Tema 7 Proceso Cautelar

2020-02
Derecho Procesal Civil II

PROCESO CAUTELAR
Es el conjunto de procedimientos autónomos pero a la vez
instrumentales, que ayudan al justiciable a asegurar el resultado del
proceso principal, en el cual destacan las medidas cautelares,
denominadas por la doctrina contemporánea como tutela urgente
cautelar.
Se entiende por tutela cautelar a la tutela que otorga

el Estado a través de sus jueces con la finalidad de
asegurar que lo que se decida con sentencia
estimatoria firme tenga viabilidad para ejecutarse. De
alguna manera este tipo de tutela está pensada para
evitar que el vencido en juicio pueda burlar lo
decidido, de ahí su función de garante respecto de lo
que se resuelva en sentido estimatorio para una de las
partes.
Instrumentalidad Discrecionalidad
Jurisdiccionalidad Responsabilidad
Caracteres de la
Provisionalidad Caducidad
tutela cautelar
Variabilidad in audita
altera pars
Prejuzgabilida
d
Revocabilidad
Conducencia
Ponderación
INSTRUMENTALIDAD Significa accesoriedad, también se puede entender como
subordinación, dependencia, en tal sentido se ha indicado repetidas
veces en doctrina que las medidas cautelares son instrumentales en
razón de que no constituyen un fin en sí mismas, sino que dependen de
otro proceso denominado principal, al cual sirven y a la vez aseguran
el cumplimiento de la sentencia de mérito que en éste se expida
JURISDICCIONALIDAD
Su concesión está reservada a la decisión de una autoridad judicial.

Esta característica en nuestro medio no es absoluta, es decir, que la
facultad de dictar medidas cautelares no sólo está reservada como
exclusiva para el Estado a través de sus órganos jurisdiccionales, sino que
más bien el legislador ha ampliado el horizonte de éstas y le ha
brindado la posibilidad para que algunos organismos y/o autoridades
administrativas tengan también la posibilidad de dictarlas. Ejem:
INDECOPI, OCMA
PROVISIONALIDAD La duración de las providencias cautelares, es decir, su vigencia
está ligada directamente a la sentencia firme que se emita en el
proceso principal o a otras circunstancias. Entonces las medidas
cautelares extinguen sus efectos (su razón de ser) cuando se ha
emitido sentencia final favorable a los intereses subjetivos del
demandante, pues con dicha sentencia, su calidad de cautela ha
desaparecido, para dar lugar a la última etapa del proceso, la
ejecución de la sentencia
VARIABILIDAD
conocida como mutabilidad, una medida cautelar puede variar

cuando se llegue al convencimiento que existe otra que puede ser
útil y eficaz que la ordenada y por tanto, beneficiosa al titular de
ésta, es un cambio de fondo; ejem: variar la medida en cuanto al
monto ordenado, en su forma
DISCRECIONALIDAD
El juez desarrolla su discrecionalidad para otorgar la medida cautelar
peticionada o cualquier otra que más se ajusta a lo que se discute en el
proceso. Ante la solicitud de una medida cautelar tenemos en claro que existe
la posibilidad que ésta sea rechazada o admitida, esta característica toma la
connotación que pretendemos, cuando la autoridad jurisdiccional se decide
por no admitir lo solicitado por el justiciable, emitiendo entonces un
pronunciamiento en contrario a los intereses del peticionado
RESPONSABILIDAD CADUCIDAD
Se trata de una consecuencia de la
Toda medida cautelar importa
nota de interinidad que
siempre la responsabilidad en
caracteriza a la materia, así como
favor de quien la solicita, pero
su instrumentalidad. La caducidad
esta se otorga por cuenta y
se traduce en el cese de los
riesgo de quien la pide. Aquí
efectos y vigencia de la medida
entra a tallar la contracautela
cautelar válidamente dictada
SE DICTAN IN AUDITA ALTERA PARS
Consiste en no poner en conocimiento previo al demandado ni ser oído
por el juez antes de emitir pronunciamiento sobre la cautela solicitada, la
encontramos en el art. 637 del CPC
PREJUZGABILIDAD
Las medidas cautelares no importan un prejuzgamiento, en el sentido que
no se emite necesariamente pronunciamiento sobre el fondo del asunto,
ello se hace en la sentencia, lo que se determina es un cálculo de
probabilidades de lo que se decidirá en el proceso principal a favor del
peticionante de la cautelar. Si ello se entiende por prejuzgamiento es
correcto
CONDUCENCIA
PONDERACIÓN
Las medidas cautelares deben
ajustarse a la pretensión contenida se le exige una ponderación
en la demanda, por ello es que la extrema al juez, pues al
tutela cautelar debe estar pretender la cautela o
íntimamente ligada a las situaciones aseguramiento en favor de un
fácticas y jurídicas del proceso sujeto del proceso puede originar
principal al que tienden a asegurar. el perjuicio, desmedro o daño del
otro.
Las medidas cautelares como cualquier institución de derecho para su

procedencia están sujetas a elementos necesarios, estos requisitos
resultan indudablemente imprescindibles para el otorgamiento o
denegatoria de una medida cautelar y a la vez se constituyen en una
barrera que evita el abuso que de ellas pretendan hacer los justiciables y
a la arbitrariedad del órgano jurisdiccional de concederlas
indiscriminadamente.
PRESUPUESTOS SUSTANCIALES PRESUPUESTOS GENÉRICOS

Comprobación de la
VEROSIMILIT existencia probable de esta
UD DEL apariencia de derecho.
DERECHO Fumus boni iuris
correlación y INVOCADO
coherencia que
debe existir entre
el principal y el
cautelar
PELIGRO EN
ADECUACIÓN
LA DEMORA
peligro inminente y
objetivo que puede
generar la demora
fianza o caución CONTRACAU del juez . Periculum
resultando el contrapeso TELA in mora. Art. 611
a la propia cautela. Es cpc.
una exigencia
• invoca la necesidad de un proceso existente o posible de existir, dada

Necesidad la accesoriedad de la medida cautelar. Es en este proceso principal
de un donde se discutirá la cuestión de fondo. Puede existir temporalmente
proceso una medida cautelar pero si no nace el principal esta decae.
principal
• está determinada por la cuestión de fondo debatida, quien deba
resolverla será el competente para dictar la cautela.
Compete
ncia
• La legitimación activa en materia cautelar le corresponde a quien es o

vaya a ser parte actora en el proceso. En sentido contrario opera la
Legitima
legitimación pasiva, ya que le corresponde a quienes o será parte
ción
demandada en el proceso.
• Requisitos intrínsecos y extrínsecos

REQUISITOS INTRÍNSECOS
Los requisitos intrínsecos de la medida cautelar están configurados por

la verosimilitud del derecho invocado, el periculum in mora o razón
justificable y la adecuación y la contracautela.
REQUISITOS EXTRÍNSECOS O FORMALES art. 610 del CPC
a) exponer ordenada y numeradamente los fundamentos de la

pretensión cautelar, si la medida se solicita antes de la presentación
de la demanda este requisito tiene mayor rigurosidad.
b) La forma: ejem: el embargo en la modalidad de depósito se

diferencia de la de inscripción
c) La designación de los bienes afectables como el monto o suma
por el que se afectan, es el otro elemento formal que se debe señalar
en la petición cautelar.
d) El órgano de auxilio judicial debe ser propuesto en el escrito de
medida cautelar cuando sea necesario (custodio o depositario).
Nuestro CPC ha tratado el llamado procedimiento cautelar entre los
arts. 635 al 641, refiriéndose en primer lugar a la autonomía del
proceso cautelar (art. 635), es decir el cuaderno cautelar con relación
al cuaderno principal, son distintos y autónomos en cuanto a su
tramitación, ambas tienen un régimen procedimental distinto.
En segundo lugar encontramos a la tramitación de la medida cautelar solicitada y obtenida

fuera del proceso (art. 636), la cual según nuestro ordenamiento procesal goza del criterio de
instrumentalidad, pues no debe seguir viviendo sin la existencia de un proceso principal, es
por ello que se exige que la demanda principal se presente dentro de los 10 días de ejecutada
la misma, de lo contrario caducará de pleno derecho y en los casos donde sea necesaria la
conciliación previa al proceso.
Art. 637 del CPC, la medida se dicta o
rechaza sin conocimiento de la parte
contraria, asimismo, se puede conceder
un plazo prudencial (no mayor de 5
días) para que el peticionante logre
acreditar la verosimilitud del derecho
que invoca en el cuaderno principal.
Después de ejecutada la cautelar se notifica al destinatario o afectado con la misma, el
mismo que a partir de ese momento se encuentra habilitado para interponer los
recursos que considere pertinentes, de ejercitar el recurso de apelación, el efecto de su
concesión será sin efecto suspensivo. Cuando el pedido de la medida cautelar es
denegado, el peticionante puede interponer recurso de apelación, en este caso no
requiere que éste sea puesto en conocimiento de la parte contraria.
Las medidas cautelares pueden ser ejecutadas directamente por

el auxiliar jurisdiccional dependiente del juez que emitió cautela
(art. 641 del CPC), sin embargo, la misma puede ser ejecutada
por otro funcionario público (por ejemplo el registrador público,
o también otro juez), cuando ello es así se deben remitir copias
certificadas de lo actuado para la ejecución correspondiente.
Para la ejecución de las medidas cautelares muchas
veces se requiere del apoyo de la fuerza pública,
concretamente de la Policía Nacional del Perú, quienes
prestan su participación como auxilio judicial (art. 55) su
presencia en la ejecución de la medida cautelar garantiza
la seguridad auxiliar jurisdiccional quién ejecutará la
medida cautelar o del juez si participa directamente en
su ejecución, es por ello que su participación se debe
realizar previo oficio que debe remitir el juez que
concedió la cautela (art.638).
De otro lado, es posible que en contra de una persona natural o jurídica se

dicten distintas medidas cautelares con relación a un bien determinado, las
cuales pueden ser dictadas por el mismo juez o por diversos magistrados,
cuando ocurre el segundo supuesto nos encontramos frente a la figura de la
concurrencia de medidas cautelares dictadas por diversos jueces (art. 639),
lo que implica que no se pueden dictar dos medidas cautelares en contra de un
mismo bien, pues existirá infructuosidad en su ejecución, es por ello que se
debe establecer cual de ellas debe prevalecer sobre la otra.
En caso de bienes inscritos la medida
cautelar que tendrá preferencia para su
inscripción, será la que acceda al Registro
en primer orden, siempre que cumpla con
los requisitos exigidos por el Registro al que
está dirigida. En caso de medidas cautelares
no inscribibles la contrastación se hará por
la fecha de ejecución, aquella que se
ejecutó en primer orden prevalecerá sobre
la otra.
Por su propia naturaleza, siendo autónoma en su tramitación, para
su instrumentalización se requiere formar un cuaderno aparte,
el que se denomina cuaderno cautelar, conformado por copias
simples de la demanda, anexos y auto admisorio, los cuales
deben ir acompañados por el pedido de medida cautelar y todos
los documentos que la sustentan (art. 640 CPC).
La ejecución de la medida cautelar quedará sentada en un acta que levantará el auxiliar

jurisdiccional, en la cual constarán todo el desarrollo de la diligencia, culminada la misma se
deben ingresar en la misma las firmas de todos los participantes. Quedando registrada la
constancia de negativa de firmar de algún interviniente. En algunos casos se debe prescindir
del acta judicial, por ejemplo cuando se ejecuta medida cautelar inscribible, pues quien la
ejecuta es el registrador, bastará remitir oficio del juez al registrador ordenando la inscripción
del embargo en el Registro correspondiente

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Se entiende por tutela cautelar a la tutela que otorga

Su concesión está reservada a la decisión de una autoridad judicial.

conocida como mutabilidad, una medida cautelar puede variar

Las medidas cautelares como cualquier institución de derecho para su

PRESUPUESTOS SUSTANCIALES PRESUPUESTOS GENÉRICOS

• invoca la necesidad de un proceso existente o posible de existir, dada

• La legitimación activa en materia cautelar le corresponde a quien es o

• Requisitos intrínsecos y extrínsecos

Los requisitos intrínsecos de la medida cautelar están configurados por

REQUISITOS EXTRÍNSECOS O FORMALES art. 610 del CPC

a) exponer ordenada y numeradamente los fundamentos de la

b) La forma: ejem: el embargo en la modalidad de depósito se

En segundo lugar encontramos a la tramitación de la medida cautelar solicitada y obtenida

Las medidas cautelares pueden ser ejecutadas directamente por

De otro lado, es posible que en contra de una persona natural o jurídica se

La ejecución de la medida cautelar quedará sentada en un acta que levantará el auxiliar

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