MÓDULO 2

ELEMENTOS ESENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

DEL ESTADO: NEXO DE CAUSALIDAD Y FUNDAMENTO DEL DEBER JURÍDICO

DE REPARAR
 Tabla de Contenido
1. Objetivo General...................................................................................................... 3
2. Objetivos Específicos ............................................................................................. 3
3. Competencias a Desarrollar ................................................................................... 3
4. Presupuestos de la Responsabilidad .................................................................... 4
4.1. Daño Antijurídico ................................................................................................ 4
4.2. Nexo Causal o Imputación Fáctica..................................................................... 4
4.2.1. Hecho ............................................................................................................. 6
4.3. Fundamento Jurídico del Deber de Reparar o Imputación Jurídica ................. 10
4.3.1. Falla del Servicio........................................................................................... 22
4.3.2. Riesgo Excepcional ...................................................................................... 31
4.3.3. Daño Especial ............................................................................................... 36
5. Estado Garante. Límites y Defensa ..................................................................... 41
6. La Responsabilidad por Omisión, la “Debida Diligencia” ................................. 43
6.1. Obligación de Prevenir ..................................................................................... 44
6.2. Obligación de Investigar y Sancionar ............................................................... 48
7. Causales Eximentes de Responsabilidad ........................................................... 50
7.1. Fuerza Mayor ................................................................................................... 50
7.2. Caso Fortuito.................................................................................................... 53
7.3. Culpa o Hecho de la Victima ............................................................................ 55
7.4. Culpa o Hecho de un Tercero .......................................................................... 59
8. Conclusión ............................................................................................................. 64
9. Bibliografía ............................................................................................................ 66

LISTA DE ILUSTRACIONES

Ilustración 1. Características para deducir cuando nace la responsabilidad del Estado

frente a riesgos o violaciones de derechos humanos por particulares .......................... 47
Ilustración 2. Caso fortuito............................................................................................. 53

LISTA DE TABLAS

Tabla 1. Diferencias entre fuerza mayor - Caso fortuito ................................................ 55

 1. Objetivo General

Fortalecer la formación de los abogados defensores del Estado en conceptos

claves de la responsabilidad extracontractual el Estado como el nexo causal y el

deber jurídico de reparar.

2. Objetivos Específicos

2.1. Identificar el alcance del nexo de causalidad.

2.2. Aplicar la teoría de causalidad apropiada con el fin de determinar la causa eficiente

del daño.

2.3. Analizar el concepto de con causalidad y sus consecuencias.

2.4. Comprender el concepto de imputación y del deber jurídico de reparar.

2.5. Analizar los títulos de imputación de la responsabilidad extracontractual del

Estado.

3. Competencias a Desarrollar

3.1. Aplicar la teoría de causalidad adecuada en los juicios de responsabilidad.

3.2. Debatir la existencia del nexo de causalidad para exonerar de responsabilidad.

3.3. Apelar a la con causalidad para lograr una reducción de la condena.

3.4. Diferenciar entre los distintos títulos de imputación de la responsabilidad

extracontractual del Estado.

 4. Presupuestos de la Responsabilidad

El artículo 90 de la Constitución de 1991 establece la cláusula general de

responsabilidad patrimonial del Estado. En esta norma quedaron sentadas las bases de

la responsabilidad del Estado, se desarrolla la responsabilidad patrimonial, el daño

antijurídico y la imputación de tales daños al Estado, ya sea por acción u omisión de sus

agentes.

Esta misma norma establece que el Estado colombiano está obligado a responder

cuando un daño le es imputado, es decir, cuando el menoscabo puede atribuirse a la

Administración. Conforme con la jurisprudencia los títulos jurídicos en responsabilidad

extracontractual del Estado son: falla en el servicio, daño especial y riesgo excepcional.

4.1. Daño Antijurídico

En el módulo denominado “Elementos esenciales de la responsabilidad

extracontractual del Estado: daño antijurídico” se abordó el concepto de daño antijurídico

conforme la jurisprudencia y la doctrina, según la cual es la lesión patrimonial o extra

patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar.

4.2. Nexo Causal o Imputación Fáctica

El daño antijurídico no es el único elemento necesario para adelantar el juicio de

responsabilidad contra el Estado. También se requiere en términos generales el nexo

causal (imputación fáctica) y del deber jurídico de reparar (imputación jurídica).

En este orden, el nexo causal se refiere a la atribución jurídica de un daño a uno

o varios hechos dañinos atribuibles a una o varias personas que deberán en principio

repararlo.
 Sobre el particular, es menester precisar que se aplica la teoría de la causalidad

que tiene como objetivo principal identificar con precisión cuál fue el hecho generador

del daño, cuál fue la causa que produjo el daño o, lo que es lo mismo, determinar,

averiguar y razonar dentro del proceso de desencadenamiento del daño, cual fue la

causa eficiente que lo generó.

Para determinar la causa del daño se han expuesto dos teorías: la de la

equivalencia de condiciones y la de la causalidad adecuada.

La teoría de la equivalencia de las condiciones surgió en Alemania a finales de

1870. Su origen está en el derecho penal y establece que la causa de todo resultado era,

a su vez, toda condición negativa o positiva que interviene en su producción o nacimiento.

En virtud de esta teoría debía considerarse como causa toda condición de

resultado que no pudiese suprimirse mentalmente, sin que desapareciera el resultado

concreto. Tal posición llevaría a que se condenara al demandado en todos los eventos,

pues cualquier causa o condición sería determinante de su responsabilidad.

La teoría de la causalidad adecuada, o causalidad típica, indica que para que

exista relación de causalidad entre el hecho y el daño, se requiere que algo o alguien

haya determinado la ocurrencia del hecho con el resultado dañino consecuencial.

Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de marzo de 2008

expediente 16530 sostuvo:

“La aceptación de la posibilidad del advenimiento de una causa extraña que

opere como causal liberatoria de la responsabilidad del ente demandado es,

según se ha visto, plasmación y desarrollo de la teoría de la causalidad

adecuada en la medida en que si se aplicara con todo rigor la teoría de la

 equivalencia de las condiciones, necesariamente habría que condenar, en

todos los casos, al agente que causó físicamente el daño, ya que él ha obrado

como una de las causas generadoras de aquél, sin importar que, a su vez, el

mencionado daño pudiera haber sido el efecto de una causa anterior a la cual

habría que atribuir, de forma exclusiva o concurrentemente con el agente que

físicamente ocasionó la lesión, la responsabilidad derivada de la ocurrencia de

esta; por el contrario, aplicando la teoría de la causalidad adecuada, el juez

tendrá́ la posibilidad de valorar si la causa externa fue el factor que, de

manera exclusiva, o no, dio lugar al acaecimiento del daño, juicio que

determinará si el correspondiente hecho externo a la actividad del

demandado tiene la virtualidad de destruir el nexo de causalidad entre

esta y la lesión causada o, por el contrario, concurre con o no excluye a

la conducta activa u omisiva del agente estatal en punto a la imputabilidad

jurídica del deber de indemnizar”1.

Teniendo en cuenta lo anterior, la teoría de la causalidad adecuada permitirá

determinar, con mayor precisión, cuál es la causa eficiente de producción del daño.

4.2.1. Hecho

El hecho jurídico, de manera general, se define como “todo hecho físico o humano

cuyos efectos jurídicos relevantes se producen por el solo ministerio de una norma

jurídica, con independencia de la voluntad reflexiva”2.

1CONSEJO de Estado, Sección tercera, expediente 16.530, sentencia del 26 de marzo de 2008, M.P.
Mauricio Fajardo Gómez
2 CUBIDES CAMACHO, Jorge. Obligaciones, Bogotá, Javeriana, 2007, pág. 285
 El hecho se ha definido por la doctrina como “la fuerza, presión o circunstancia

que modifica físicamente un objeto, cosa o persona. Cuando se trata de una persona, el

hecho puede alterar su integridad física o síquica. Vale decir, el hecho descompone,

transforma, lo que antes existía, por lo anterior, el hecho, como elemento objetivo y cierto

de la responsabilidad civil extracontractual, no debe confundirse con la conducta o con

la acción, ya que estos dos últimos términos exigen o requieren un vínculo subjetivo con

el causante. En cambio, el hecho puede ser cometido por una persona, pero también por

animales o cosas, aunque tengan una relación remota con una persona. El hecho

generalmente resulta de un contacto físico de una persona, animal o cosa, con una

persona, objeto o bien al cual modifica”3. Para la doctrina francesa el hecho es la fuente

que produce el nacimiento de la obligación4.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que el hecho es la fuente generadora de

la obligación de indemnizar que consiste en la acción humana, de los animales, de las

cosas o de las actividades de la naturaleza, que tienen la fuerza suficiente para modificar,

descomponer o transformar lo que antes existía.

En ese orden, para la defensa eficiente del Estado y de la Administración Pública

se recomienda: (i) realizar una identificación precisa del hecho que, según el

demandante, produjo el daño, y (ii) definir las circunstancias de modo, tiempo y lugar de

ocurrencia del hecho, respondiendo a las preguntas: ¿Qué hecho ocurrió? ¿Quién

produjo el hecho? ¿Cuándo ocurrió el hecho? ¿Por qué ocurrió el hecho? ¿Qué otros

elementos intervinieron en la producción del hecho?

3 MARTÍNEZ, Rave Gilberto, La responsabilidad civil extracontractual en Colombia, Bogotá, Biblioteca

jurídica Dike, 1989, p.77
4 PLANIOL, Marcel, RIPERT Georges, las obligaciones civiles, Bogotá, Leyer, 2005, p. 13
 Lo anterior, puesto que si se determina que el hecho que causó el daño no es

atribuible a la Administración, no habría lugar a condenarla en un juicio de

responsabilidad estatal.

Ahora bien, tratándose del nexo causal es menester precisar que el hecho

causante del daño puede manifestarse por acción u omisión.

I. Acción

Por el vocablo acción, en responsabilidad extracontractual del Estado, se entiende

la actuación desplegada por el funcionario público que se constituye en la productora del

daño sin que implique, necesariamente, una violación o trasgresión a un precepto legal

que determine las competencias del funcionario público, pues la actuación puede ser

jurídica y aun así, causar daño.

En ese orden, el agente estatal puede causar daño por acción cuando desarrolla

las funciones que le fueron encomendadas y/o cuando se extralimita en el ejercicio de

las mismas y desbordan los contenidos normativos funcionales que reglamentaron el

servicio público respectivo.

En los casos citados, la actuación del agente puede causar daños que

comprometan la responsabilidad del Estado y su responsabilidad como funcionario.

II. Omisión

La omisión es, por el contrario, el hecho voluntario o no, de no cumplir lo que debía

ser cumplido. Comportamiento negativo que constituye en algunos casos el elemento

material de la infracción5.

5 ASOCIACIÓN Henry Capitant, Vocabulario Jurídico, Bogotá, Temis, 1995, p. 607

 La omisión, para efectos de la responsabilidad extracontractual del Estado, implica

la falta de actuación del servidor público que se constituye en la causa eficiente de la

producción del daño.

En ese orden, la omisión se configura como causa eficiente de la producción del

daño, a partir del momento en que el agente estatal incumple sus deberes

constitucionales, legales o reglamentarios.

Siendo, así las cosas, la omisión deberá analizarse a la luz del contenido de las

normas que reglamentan el servicio público correspondiente, el hecho de dejar de

atender el contenido normativo obligatorio de la función pública que produjo el daño,

atribuible al funcionario público que debía ejercerlas de acuerdo con sus competencias.

Por lo tanto, el defensor deberá revisar con detenimiento las normas que

reglamentan la función pública de la entidad demandada, las disposiciones aplicables a

los agentes involucrados, para lo cual debe analizar el manual de requisitos y

competencias laborales de la entidad pública demandada, con el fin de determinar si la

omisión fue la causa eficiente y directa de la generación del daño.

También es necesario precisar que hay casos de concausalidad en los cuales un

daño puede atribuirse a varias personas.

En efecto, la concausalidad se refiere a la generación del daño como

consecuencia de la producción de un hecho en el que convergen varias actuaciones de

personas diferentes, interviniendo cada una como causa eficiente de la producción del

daño, es decir, que, sin la concurrencia de las varias razones, eventualmente el hecho

no se hubiese producido.
 La concausalidad o concurrencia de causas, también conocida como concurrencia

de culpas, genera como consecuencia la compensación del daño, en el entendido que el

juez deberá determinar la intensidad de la participación de cada causa para determinar

el porcentaje de incidencia en la ocurrencia del hecho. Con ello, determinará el

porcentaje de participación de cada causa en la reparación del daño y ordenará en razón

a ella, la condena que le corresponde a cada uno.

En ese orden, podrán converger en un mismo hecho dañino la actuación de la

Administración Pública, de la víctima y/o de un tercero, y será el operador judicial el que

determine la incidencia de la participación de cada uno y ordene la indemnización

correspondiente.

En los casos de concausalidad, no hay exoneración de la responsabilidad, pero si

una reducción en la condena.

4.3. Fundamento Jurídico del Deber de Reparar o Imputación Jurídica

Además del daño antijurídico y del nexo de causalidad, el juicio de responsabilidad

extracontractual del Estado requiere otro elemento que es la imputación del daño o el

fundamento jurídico para reparar.

Sobre el particular, es menester precisar que el término imputar, según la Real

Academia de la Lengua Española, hace referencia a “atribuir a alguien

la responsabilidad de un hecho reprobable”6.

En ese orden, la imputación consiste en atribuir la responsabilidad del daño a

quien produjo el hecho dañino. Para el caso de la responsabilidad extracontractual del

6 www.rae.es
Estado, se deberá identificar quien o que cosa, animal o fenómeno natural fue el

productor del hecho para así determinar la imputación correspondiente.

Por lo tanto, la tarea inicial es verificar la existencia del daño antijurídico y del

hecho, el nexo de imputación y luego determinar a quién o a que le es atribuible el daño.

En el caso de la responsabilidad extracontractual del Estado.

En efecto, la imputación jurídica es el sustento necesario para asignar la

obligación de reparar y determinar quién debe responder por el daño injustamente

causado o padecido.

Sobre el particular, el profesor Ramiro Saavedra Becerra afirma que, a diferencia

del derecho penal, ni en materia de responsabilidad civil, ni de responsabilidad

administrativa, se ha elaborado una teoría más o menos completa de la imputación 7. El

problema radica, entonces, en determinar con precisión en quien recae la

responsabilidad, pues definido el hecho, el daño y su nexo causal, es necesario el

reproche de responsabilidad a la entidad pública o que esta recaiga en un servidor

público en virtud del servicio que presta o que sea atribuible a la Administración desde el

punto de vista objetivo, es decir, sin que medie o interese la participación del funcionario

público en la producción del hecho dañoso.

El concepto de imputación ha evolucionado. En un principio, la atribución se

fundamentaba únicamente en la culpa, pues se sustentaba en que la persona es

moralmente responsable de sus actos8.

7 SAAVEDRA Becerra Ramiro, Responsabilidad extracontractual de la administración pública, Bogotá,

grupo editorial Ibañez, 2011, p.201
8 PLANIOL Marcel – RIPERT Georges, Las obligaciones civiles, Bogotá, Leyer, 2005, p. 323
 Posteriormente, se empezó a hacer referencia a la responsabilidad objetiva del

Estado, específicamente en casos que se referían a daños corporales y materiales

causados a terceros como consecuencia de sustancias explosivas, corrosivas, tóxicas,

etc. que se encuentren en establecimientos públicos o privados que trabajen

directamente o como contratistas para la defensa nacional, tanto en tiempos de guerra,

como en tiempos de paz9.

Para la doctrina española, la imputación está considerada como “un fenómeno

jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber de reparar un daño

en base a la relación existente entre aquel y este” 10 , se busca así, en materia

administrativa, no una persona determinada a quien imputarle el daño, sino un patrimonio

sobre el cual se pueda hacer efectiva la reparación del daño producido.

Sostienen los tratadistas españoles sobre este aspecto que: “El fenómeno de

imputación a la Administración de la conducta lesiva de las personas que emplea se

detiene, naturalmente, en los límites del servicio público, que es la referencia que la ley

utiliza, excluyendo la actividad privada de aquellos. Esto supuesto puede afirmarse

que, si la conducta del agente se manifiesta en el desempeño o ejercicio del cargo

que este ostenta en la organización administrativa, de forma que el daño resultante

se presenta externamente como expresión del funcionamiento del servicio, la

imputación del mismo a la administración no se excluye ni aún en presencia del

dolo penal, supuesto que toda la institución gira en torno a la finalidad esencial de

proteger al ciudadano. En cambio, si la actividad dañosa es realizada por el funcionario

9JOSSERAND Louis, Teoría general de las Obligaciones, Bogotá, Leyer Editorial, 2007, p. 345
10GARCÍA de Enterría Eduardo y Fernández Tomás Ramón, Curso de derecho administrativo Tomo II,
Madrid, Civitas, 1995, p. 379
o agente absolutamente al margen de las funciones del cargo, queda excluida la

imputación de la misma a la administración […] para que el daño se impute a la

administración no es necesario localizar el agente concreto que lo haya causado. Puede

tratarse de daños anónimos e impersonales, no atribuibles a persona física alguna,

sino a la organización en cuanto a tal. La titularidad de esa organización o servicio

justifica por si sola la imputación de los mismos a la Administración, tanto si ese servicio

ha funcionado mal, como si no ha funcionado, o si lo ha hecho defectuosamente, y que

todos esos supuestos quedan ampliamente cubiertos por la expresión que la ley utiliza” 11.

En ese orden, la doctrina española busca con la imputación determinar el régimen

de responsabilidad aplicable al caso, además de atribuir la responsabilidad en cabeza

de una entidad responsable. Sostiene la Abogacía General del Estado: “El título de

imputación como fundamento del régimen de responsabilidad patrimonial. En estrecha

relación con la concepción de la responsabilidad patrimonial, se halla el tema del título

de imputación, ya que la elección del mismo va a configurar todo el régimen de

responsabilidad. En efecto, si el título de imputación supone determinar la razón o el

fundamento en virtud del cual un determinado resultado lesivo va a ser atribuido a un

sujeto actuante, el establecimiento de un régimen de responsabilidad patrimonial de las

Administraciones objetivo o subjetivo, va a depender de que para imputar el daño haya

que valorar la conducta del causante, utilizando para ello un concepto puramente

objetivo, o por el contrario, analizando si intervino con dolo o negligencia”12, ahondando

aún más la entidad al indicar cuales serían estos regímenes de responsabilidad que

11Ibídem, p. 391
12 ABOGACÍA General del Estado, Dirección de Servicios Jurídicos del Estado, Manual de
Responsabilidad Pública, Pamplona, Gobierno de España – Ministerio de Justicia – Thomson Reuters,
2010, p. 199
servirían de fundamento para tal imputación así: “Según lo visto, la fórmula genérica que

nuestro ordenamiento jurídico utiliza para establecer el título de imputación de la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones, es el funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos. No obstante, tanto doctrina como jurisprudencia se

han referido a un total de cuatro distintos títulos de imputación a efectos de la

determinación de la responsabilidad de una Administración respecto de una lesión

concreta: A) Que la lesión se produzca como consecuencia directa del ejercicio ordinario

del servicio: Lo que GARCÍA DE ENTERRÍA denominaba, ya desde su trabajo de 1955-

1956, como los daños derivados de la construcción de obras públicas y los causados por

la represión de desórdenes o calamidades públicas, en ambos supuestos sin que se haya

producido ninguna falta de la Administración, así como los daños causados por actos no

fiscalizables en vía contenciosa administrativa, es decir, los tradicionalmente llamados

actos políticos. B) que la lesión obedezca a una anormalidad en el funcionamiento del

servicio público: Lo que, igualmente en términos de GARCÍA DE ENTERRÍA, viene

referido a la actuación ilícita de la Administración, aunque fuese imputable

subjetivamente al agente, cuya culpa asume la Administración como organización

responsable ad extra. C) Existencia de una situación de riesgo creada por la

Administración en el ámbito del evento dañoso: Lo que implica la imputación del caso

fortuito derivado de este riesgo a que la Administración ha sometido, en beneficio propio,

a los ciudadanos. D) Producción de un enriquecimiento injusto por parte de la

Administración: No obstante lo anterior, ha de tenerse en cuenta que la tercera y cuarta

de las causas señaladas no pueden entenderse desvinculadas de las dos primeras, sino

al contrario, no pueden generar título de imputación de responsabilidad si no suponen

que el daño ha sido consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, título de

imputación concreto y específico exigido por la propia Constitución. Según sentencia del

Tribunal Supremo del 28 de enero de 1986 (RJ 1986, 69) lo que se pretende es que ‘la

colectividad representada por el Estado asuma la reparación de los daños

individualizados que produzca el funcionamiento de los servicios públicos por constituir

cargas imputables al coste del mismo en justa correspondencia a los beneficios

generales que dichos servicios reportan a la comunidad’, o, de otra forma como señala

la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1994 (RJ 1994, 4778), ‘configurada

legal y jurisprudencialmente, la responsabilidad patrimonial del Estado con la naturaleza

objetiva, de manera que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de

los servicios públicos debe ser, en principio, indemnizada, porque, de otro modo, se

produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser

soportada por la comunidad’. Así mismo, en sentencia de 23 de mayo de 1995 (RJ 1995,

4220) el Tribunal Supremo declara: ‘como hemos declarado, entre otros, en nuestras

sentencias de 10 de mayo, 18 de octubre, 27 de noviembre y 4 de diciembre de 1993,

14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre

de 1994, 11 de febrero de 1995, 25 de febrero de 1995 y 1 de abril de 1995, si bien la

responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, contemplada por los

artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la ley de Régimen Jurídico de la Administración

del Estado de 1957, 121 y 122 de la ley de Expropiación Forzosa, y respecto de los entes

locales por el artículo 54 de la Ley de Bases de Régimen Local, se configura como una

responsabilidad objetiva o por el resultado, en la que es indiferente que la actuación de

la administración haya sudo normal o anormal, es imprescindible para declararla que el

daño o perjuicio causado sea consecuencia del funcionamiento del servicio público’. En

el mismo sentido, recogiendo la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo,

la sentencia de la Sala de los Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de

Justicia de Galicia de 20 de abril de 2005 (JUR 2005, 196337) ‘El fundamento de la

responsabilidad patrimonial de la Administración se encontraba inicialmente en el

ejercicio ilegal de sus potestades o en la actuación culposa de sus funcionarios, por lo

que se configuraba con carácter subsidiario, pero actualmente, y sin perjuicio de admitir

en algunos supuestos otro fundamento, se considera que si la actuación administrativa

tiene por objeto beneficiar, con mayor o menor intensidad, a todos los ciudadanos, lo

justo es que si con ello se causa algún perjuicio, éste se distribuya también entre todos,

de forma que el dato objetivo de la causación de lesión antijurídica por la actuación

de la Administración constituye ahora el fundamento de la responsabilidad de la

misma’”13.

La doctrina argentina también se ha ocupado de la imputación en los siguientes

términos: “Para que exista responsabilidad es preciso que la lesión pueda ser imputada,

esto es jurídicamente atribuida, a un sujeto distinto de la propia víctima. La imputación

es un fenómeno jurídico consistente en la atribución a un sujeto determinado del deber

de reparar un daño, sobre la base de la relación existente entre aquél y éste”14.

Complementa la noción con la siguiente apreciación: “La regla de la

responsabilidad directa del artículo 43 del C.C. (Código Civil) se aplica analógicamente

al Derecho Administrativo, pero extendiendo sus alcances a todos los órganos del

13Ibídem, p. 200, 201 y 202

14AMENÁBAR María del Pilar, Responsabilidad extracontractual de la administración pública, Buenos
Aires, Rubinzal-Culzoni editores, 2008, p. 264
Estado. Por aplicación de la ‘Teoría del Órgano’, todo funcionario o empleado estatal que

tenga asignada competencia y en el marco del ejercicio de sus funciones (aún con

incompetencia salvo un exceso manifiesto que coloque a la actividad fuera de ese marco

funcional) es en su actuación el Estado mismo, de manera que aquí la responsabilidad

es directa y no indirecta. […] El Estado será responsable aun cuando no pudiera

individualizarse el responsable, siempre que pueda atribuirse materialmente el acto o el

hecho a la actuación de un órgano del Estado en ejercicio u ocasión de las funciones”15.

Nótese como la doctrina argentina materializa la responsabilidad del Estado

incluso cuando existe anonimato frente al funcionario que produjo el hecho. En ese

orden, coincide con la jurisprudencia europea, en cuanto a la estructura de la imputación

y sus elementos determinantes, esto es, en cuanto a la relación existente entre el hecho

y la administración, independiente de la posición del funcionario público productor del

hecho, de su identificación o anonimato.

Ahora bien, en Colombia la Corte Constitucional se ha referido a la imputación en

los siguientes términos:

“En principio, la responsabilidad patrimonial del Estado se restringe a la que opera

como consecuencia de las acciones u omisiones de las autoridades públicas

nacionales. Es éste el primero y más sencillo entendimiento del artículo 90

constitucional. La jurisprudencia nacional ha recabado en ello al sentar la tesis de

que la base de la responsabilidad patrimonial del Estado la constituye la

imputabilidad del daño. En efecto, con fundamento en la jurisprudencia del

15 CASSAGNE Juan Carlos, La responsabilidad extracontractual del Estado en el campo del Derecho
Administrativo, en ED 100-990; Cit. por AMENÁBAR María del Pilar, Responsabilidad extracontractual de
la administración pública, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni editores, 2008, p. 265
Consejo de Estado, la Corte Constitucional ha sostenido que la

responsabilidad patrimonial del Estado y de las demás personas jurídicas

públicas se deriva de la imputabilidad del perjuicio a una de ellas, lo cual

impide extenderla a la conducta de los particulares o a las acciones u

omisiones que tengan lugar por fuera del ámbito de la administración

pública.

El concepto anterior se deduce de los elementos estructurales del artículo 90

constitucional que, interpretados por la jurisprudencia del Consejo de Estado,

prescriben las dos condiciones ‘indispensables para la procedencia de la

declaración de la responsabilidad patrimonial con cargo del Estado y demás

personas jurídicas de derecho público, a saber: el daño antijurídico y la

imputabilidad del daño a alguna de ellas’. En principio, la responsabilidad

patrimonial del Estado se restringe a la que opera como consecuencia de

las acciones u omisiones de las autoridades públicas nacionales.

Siguiendo dichos lineamientos la Corte subrayó que: ‘... la responsabilidad

patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de

protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder

público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo

de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o

ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica

a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen

constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de

responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción
 u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el

perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado

patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de

indemnización’ (Sentencia C-333 de 1996, M.P. Dr. Alejandro Martínez

Caballero) Y en otra ocasión sostuvo: ‘... este alto Tribunal, coincidiendo con la

línea doctrinal elaborada por el Consejo de Estado, en la Sentencia C-333 de

1996, se pronunció sobre el verdadero alcance de esta norma, aclarando que la

misma, al margen de establecer el imperativo jurídico de la responsabilidad

estatal, consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de

una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados

por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos y, por tanto, se

proyecta indistintamente en el ámbito extracontractual, precontractual y

contractual’ (Sentencia C-892 de 2001, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil)”16

La Corte Constitucional también hizo referencia a la imputación en los siguientes

términos:

“De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde

al Estado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la

voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u

omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados.

16CORTE Constitucional, expediente LAT-229, sentencia del 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente
Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, Bogotá.
 Adicionalmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la

imputación del daño no debe confundirse con la causación material del mismo,

dado el amplio espectro de compromisos que el Estado adquiere en el ejercicio

de sus funciones. Por ello, al determinar la responsabilidad patrimonial del Estado

‘es menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador

elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto

de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ´imputatio

juris´ además de la imputatio facti´’.

De conformidad con dicha tesis, ‘mientras en la responsabilidad fundada en el

contrato, serán títulos jurídicos de imputación, por ejemplo los mandatos de la

buena fe, y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza

los contratos conmutativos’ (art. 28, ley 80 de 1993) en la extracontractual lo

serán, además, la falla del servicio que es el título de imputación más frecuente,

cualquiera que sea el sistema que para su prueba se adopte; la culpa personal en

nexo con el servicio, prevista para citar algunas disposiciones, en el inciso 2° del

artículo 90 de la C.N y en el artículo 77 del CCA; la igualdad de las personas ante

la Ley (art. 13 de la C.N, entre otros); el riesgo excepcional establecido, por

ejemplo por la Ley 104 de 1993 o en el decreto 444 del mismo año; el error judicial

y el anormal funcionamiento de la administración de justicia art. 40 del CPC, art.

414 del CPP, etc.), la inconstitucionalidad de la Ley declarada judicialmente, y

principios de justicia de equidad como éste del no enriquecimiento sin causa”17.

17CORTE Constitucional, expediente LAT-229, sentencia del 25 de marzo de 2003, Magistrado Ponente
Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, Bogotá.
 Por su parte, el Consejo de Estado, ha sostenido sobre la imputación que “… en

el derecho administrativo sin imputabilidad no puede haber responsabilidad; y las

condiciones necesarias para que de un perjuicio se haga responsable a una persona

son: a) Que el hecho perjudicial le sea imputable. b) Que el perjuicio sea una

consecuencia cierta e inevitable del hecho perjudicial…”18

El Consejo de Estado, en sentencia del 12 de mayo de 2011, afirmó que: “La

Imputabilidad es la atribución jurídica que se le hace a la entidad pública del daño

antijurídico padecido y por el que, por lo tanto, en principio estaría en la obligación de

responder, bajo cualquiera de los títulos de imputación, bien sea a través del régimen

subjetivo (falla en el servicio) o del objetivo (riesgo excepcional y daño especial)”19.

Posteriormente, la misma Corporación sostuvo que: “solo bajo la premisa de la

existencia del daño antijurídico se ha de “realizar la valoración del otro elemento de la

responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los

distintos títulos que para el efecto se ha elaborado” 20.

Además, agregó: “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva)

supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar

determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es

donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas

de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo

18 CONSEJO de Estado, Sección Tercera, Bogotá, C.P. José Alejandro Bonivento Fernández, Expediente
2252, sentencia del 9 de agosto de 1984.
19 CONSEJO de Estado, Sección Tercera, Bogotá, C.P. Hernán Andrade Rincón, expediente 20.496,

sentencia del 12 de mayo de 2011.

20 CONSEJO de Estado, Sección Tercera, Bogotá, C.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz, expediente 23.300,

sentencia del 9 de mayo de 2012

90 de la Constitución Política”21.

En ese orden, para el Consejo de Estado, una vez definido el daño como

antijurídico, se deberá identificar el título de imputación aplicable para definir cuál es el

fundamento jurídico del deber de reparar en el caso concreto.

En efecto, tratándose de la responsabilidad extracontractual del Estado, le

corresponderá al abogado establecer con claridad cuál es la causa del daño y, cual es el

título de imputación que se debe aplicar al caso específico, esto es, si se trata de una

falla del servicio, un riesgo excepcional o si, de manera subsidiaria, se debe acudir al

daño especial.

A continuación, se hará referencia a cada uno de los títulos de imputación.

4.3.1. Falla del Servicio

El Consejo de Estado definió la falla del servicio en los siguientes términos: “Es la

violación al contenido obligacional que se le impone al Estado. Se caracteriza

porque: i) Existe una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión

retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia de servicio. ii) Lo anterior implica

que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los

actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. iii) Un

daño, que implica una lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho,

bien sea civil, administrativo etc. con las características generales predicadas en

el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto,

determinado o determinable, etc. iv) Una relación de causalidad entre la falta o la

21CONSEJO de Estado, Sección Tercera, Bogotá, C.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz, expediente 23.300,
sentencia del 9 de mayo de 2012
falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostrada la falta o falla del

servicio, no habrá lugar a indemnización”22

Posteriormente, expuso: “En términos generales, la falla del servicio probada

surge a partir de la comprobación de que el daño se ha producido como

consecuencia de una violación —conducta activa u omisiva— del contenido

obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del

Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con

las falencias en las cuales incurrió la administración y se constituye en un juicio de

reproche. Por su parte, en ese campo la entidad pública demandada podrá exonerarse

de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una

vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir que acató los

deberes a los cuales se encontraba obligada o si demuestra que el nexo causal era

apenas aparente, mediante la acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, hecho

exclusivo y determinante de la víctima o hecho también exclusivo y determinante de un

tercero. Con esta óptica, entra la Sala a determinar si en el caso que aquí se decide se

configura, o no, la responsabilidad de la administración"23.

Cuando se hace referencia a la falla del servicio se está refiriendo a la actividad

reglada de la administración, es decir, que se hace alusión a los artículos 4, 6, 121 y 122

de la Constitución Política ya desarrollados en el módulo 1.

22CONSEJO de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976, Bogotá.

23CONSEJO de Estado, Sección Tercera, Sentencia 17927, 11 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio
Fajardo Gómez.
 Teniendo en cuenta lo anterior, para definir si hay una falla del servicio en un caso

concreto se debe remitir a la Constitución Política, a la ley y al reglamento con el fin de

determinar si no se actuó, se actuó mal o de manera tardía.

Tratándose de los elementos constitutivos de la falla del servicio, el Consejo de

Estado ha afirmado: “Cuando el Estado, en desarrollo de sus funciones incurre en

la llamada ‘FALTA O FALLA DEL SERVICIO’, o mejor aún falta o falla de la

administración, trátese de simples actuaciones administrativas, omisiones,

hechos y operaciones administrativas, se hace responsable de los daños

causados al administrado. Está en la fuente común y más frecuente de la

responsabilidad Estatal y requiere, con fundamento en lo antes expuesto, que

exista: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión retardo,

irregularidad, ineficiencia o ausencia de servicio. b) Lo anterior implica que la

administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del

agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño, que

implica una lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho, bien sea

civil, administrativo etc. con las características generales predicadas en el derecho

privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o

determinable, etc. y d) Una relación de causalidad entre la falta o la falla de la

administración y el daño, sin la cual, aún demostrada la falta o falla del servicio,

no habrá lugar a indemnización”24.

En otra sentencia reiteró:

24 Consejo de Estado Sección 3ª sentencia del 28 de octubre de 1976.

 “La Sala, de tiempo atrás ha dicho que la falla del servicio ha sido en nuestro

derecho, y continúa siendo, el título jurídico de imputación por excelencia para

desencadenar la obligación indemnizatoria del Estado; en efecto, si al Juez

Administrativo le compete una labor de control de la acción administrativa del

Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una

obligación a su cargo, no hay duda de que es ella el mecanismo más idóneo para

asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual” 25.

También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo

2º inciso 2º, consistente en que las autoridades de la República tienen el deber de

proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,

creencias y demás derechos y libertades “debe entenderse dentro de lo que

normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus

obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación

o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios

a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del

servicio que en un momento dado se requiera”26, así, las obligaciones que están a

cargo del Estado –y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión–

, han de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en

consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se

25 Sentencias del 13 de julio de 1993, expediente No. 8163 y del 10 de marzo del 2011, expediente 17.738,
M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
26 Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837.
reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las

autoridades para contrarrestarlo27.

Se le exige al Estado la utilización adecuada de todos los medios de que está

provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en el caso concreto; si el daño se

produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá su obligación resarcitoria;

por el contrario, si el daño ocurre pese a su diligencia no podrá quedar comprometida su

responsabilidad. Para el caso de la falla del servicio la diligencia se prueba con el apego

a las normas que reglamentan la función o servicio público objeto de discusión por falla.

Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que la falla del servicio va ligada al

incumplimiento del contenido obligacional de orden constitucional, legal o reglamentario

por parte de los servidores públicos.

Por lo tanto, se configura la falla del servicio cuando: (i) hay ausencia del servicio

a pesar del deber legal de prestarlo, (ii) se presta el servicio de manera retardada y (iii)

se presta el servicio de manera inadecuada, bien sea porque prestó el servicio en forma

diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas,

reglamentos u órdenes que lo regulan y/o prestó el servicio pero no con diligencia y

eficacia, como es su deber legal.

En este orden, es importante que el abogado defensor analice el contenido

obligacional del servidor público y evalúe si en el caso concreto se desconoció alguna

disposición constitucional, legal y/o reglamentaria que rigen la actuación pública.

27 Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente No. 14.787

 De acuerdo con el análisis que efectúe de la actuación del servidor puede alegar

la diligencia del funcionario para desvirtuar la falla o deberá fundamentar su defensa en

una causa extraña con el fin de exonerar a la entidad de responsabilidad.

4.3.1.1. Falla presunta del servicio. Este régimen de imputación parte de la

teoría del riesgo que surge como consecuencia de la prestación de un servicio público

que genera peligro. No obstante, no se debe confundir con el título de imputación de

riesgo excepcional, que se estructura en el sometimiento a un riesgo excepcional por la

prestación de un servicio público que favorece a toda la comunidad.

En este orden, la falla presunta del servicio aplica en casos de actividades

riesgosas para atenuar la regla según la cual el actor tiene la carga de la prueba de la

falla.

En efecto, en virtud de esta teoría el accionante deberá acreditar la existencia del

daño antijurídico y el nexo de causalidad, más no la falla del servicio y corresponderá a

la entidad demandada demostrar la ausencia de falla.

Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 19 de diciembre de

1989 afirmó: “La aplicación de la regla actori incumbit probatio se atenúa respecto de la

falla del servicio. Es decir, no se dispensa de toda prueba al demandante, sino que el

"onus probandi" no cobija la prueba de la falla del servicio, aunque sí la del hecho

causante del daño y su relación con el mismo. Corresponde por tanto al actor probar

solamente la existencia de un perjuicio”28

Asimismo, sostuvo: “Hace presumir la falla del servicio, puesto que, al ser el

28
CONSEJO de Estado, Sección Tercera, expediente 4484 (75), sentencia del 19 de diciembre de 1989,
Magistrado Ponente Antonio Jose de Irisarri Restrepo
mecanismo de la presunción una técnica probatoria que sólo exonera al actor del aporte

de la prueba de la falla, no excluye el análisis que de la misma puede realizar el juzgador.

Es, pues, un régimen en el cual la falla del servicio sí está presente, lo que implica que

se excluye, por definición, toda aplicación de la teoría del riesgo y de cualquier otro

régimen de responsabilidad objetiva. Por ser presunta la falla del servicio, esta puede ser

desvirtuada por la administración, mediante prueba que desmienta la premisa sobre la

cual está cimentada la presunción. En otros términos: puede la administración aportar

probanza contraria que impida al juzgador extraer las consecuencias de la premisa que

sirve de fundamento a la presunción de falla que pesa sobre la administración. En

consecuencia, si la administración demuestra la ausencia de falla, se exonera de su

responsabilidad”29.

Teniendo en cuenta lo anterior, la falla presunta invierte la carga probatoria de

manera que es la entidad demandada a la que le corresponderá probar que actuó con

diligencia y cuidado en la prestación del servicio.

4.3.1.2. Falla Relativa del Servicio. La jurisprudencia del Consejo de Estado

abordó este tema de la siguiente manera:

“También ha sostenido la Jurisprudencia de esta Corporación que el mandato que

impone la Carta Política en el artículo 2 inciso 2, consiste en que las autoridades

de la República tienen el deber de proteger a todas las personas residentes en

Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades,

‘debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la

29
CONSEJO de Estado, Sección Tercera, , expediente 4484 (75), sentencia del 19 de diciembre de 1989,
Magistrado Ponente Antonio Jose de Irisarri Restrepo
 administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que

razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde

con las circunstancias tales como disposición de personal, medios a su alcance,

capacidad de maniobra, etc. Para atender eficazmente la prestación del servicio

que en un momento dado se requiera’30; así, las obligaciones que están a cargo

del Estado -y por lo tanto la falla del servicio que constituye su transgresión-, han

de mirarse en concreto frente al caso particular que se juzga, teniendo en

consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se

reclama, su mayor o menor previsibilidad y los medios de que disponían las

autoridades para contrarrestarlo31.

Además, en otro pronunciamiento sostuvo:

Ahora bien, la falla del servicio o falta en la prestación del mismo se configura por

retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo.

El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía,

en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta

el servicio en forma diferente a como es lo esperado o lo normal, contrariando las

normas, reglamentos u órdenes que lo regulan; y la ineficiencia se configura

cuando la Administración presta servicio pero no con diligencia y eficacia, como

es su deber legal. Y obviamente se da la omisión o ausencia del mismo cuando la

Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo

30 Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11.837

31 Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente No.14.787
 presta y queda desamparado el ciudadano”32.

En el caso de la falla relativa del servicio o de la relativización de la falla, se debe

tener en cuenta que no aplica para cualquier asunto, sino que se configura para aquellos

casos en los que el Estado o la Administración pública deben adoptar medidas de

protección o medidas de prevención en la prestación del servicio por ejemplo, protección

de las personas, medidas de seguridad, prevención en la prestación de los servicios

médicos, y similares, en el entendido de que, si no adoptó todos los mecanismos y

medios de prevención, podrá generar responsabilidad, pero si los adoptó dentro de sus

competencias legales y no obstante ellos, el daño se produjo, podrá exonerarse de la

responsabilidad, pues a nadie puede obligarse a lo imposible.

Así las cosas, se recomienda al apoderado del Estado: (i) determinar qué servicio

se prestó en el caso específico; (ii) identificar si para la prestación de ese servicio se

aplica la relativización de la falla o si estamos frente a una falla del servicio; iii) si se está

frente a tal relativización, deberá determinar si se contó con la disposición de personal

necesario, si se dispusieron los medios técnicos, científicos, de capacidad de maniobra,

logísticos, necesarios para la prestación del servicio; y (iv) establecer si la prestación del

servicio, contando con los elementos anteriores, fue o no razonable.

Si convergen los elementos anteriores, podrá exonerarse de responsabilidad el

Estado, pues nadie está obligado a cumplir con lo imposible.

32CONSEJO de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Expediente 22.745, sentencia del 14 de

septiembre de 2011, M.P. Mauricio Fajardo Gómez
4.3.2. Riesgo Excepcional

Esta teoría de imputación tiene como finalidad reparar el daño sufrido por un

ciudadano al que se le materializó un riesgo creado por la Administración producto de

una actividad o servicio que favorece a la comunidad a la que pertenece. También se

conoce como el riesgo creado por la Administración.

Tratándose de la teoría de riesgo excepcional, el doctor Juan Carlos Peláez

afirmó: “Bajo la idea de riesgo creado podemos decir que el Estado debe responder

patrimonialmente, porque si la administración ha creado un riesgo excepcional para sus

servidores, exponiéndolos por razones del servicio –riesgo-provecho-, o para los

particulares, por el hecho de utilizar ‘cosas o métodos peligrosos’ o por crear ‘situaciones

peligrosas’ -riesgo-peligro- en caso de que el servidor público o el particular sufra un

perjuicio que sea el resultado de la cristalización de dicho riesgo, el Estado debe

responder, sin que la víctima tenga que probar la existencia de una falla del servicio” 33.

En ese orden, el régimen de riesgo excepcional se caracteriza porque la

Administración somete a un particular o a un funcionario suyo a un riesgo, permanente

o temporal, pero excepcional, en ejercicio de actividades que favorecen a toda la

comunidad, riesgo que no soportan los demás ciudadanos que, en últimas, se benefician

con la actividad administrativa generadora del riesgo. El típico ejemplo del riesgo

excepcional es la conducción o transporte de energía eléctrica, en la que se somete a un

particular a un riesgo excepcional, es decir, a las personas propietarias de los predios

por sobre los cuales se transporta esa energía, quienes asumen el riesgo que no

33 PELÁEZ Gutiérrez Juan Carlos, Reflexiones sobre los fundamentos de la jurisprudencia administrativa
francesa y colombiana en materia de actos de terrorismo, Bogotá, Instituto de Estudios Constitucionales
Carlos Restrepo Piedrahita, 2000, p. 91 y 92
soportan los demás ciudadanos.

El Consejo de Estado, mediante sentencia del 20 de febrero de 1989, expuso:

“Según esta teoría el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la

construcción de una obra o en la prestación de un servicio, desarrollados en beneficio de

la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en

sus personas o en sus patrimonios, en situación de quedar expuestos a experimentar un

‘riesgo de naturaleza excepcional’ que, dada su particular gravedad, excede

notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los administrados como

contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecución de la obra o de la prestación

del servicio”34.

En ese orden, son elementos del riesgo excepcional: i) la existencia de una

actividad lícita de la Administración Pública, la Nación o el Estado; ii) que esa actividad

lícita genere un riesgo de naturaleza excepcional, no cotidiano, ni normal; iii) que ese

riesgo genere un exceso en las cargas normales que deben soportar los administrados

o los servidores públicos que ejecutan la actividad riesgosa; y iv) que la actividad lícita

se produzca como consecuencia de una obra, actividad o servicio público que beneficia

a la comunidad”35.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado son tres las modalidades

de responsabilidad por riesgo, a saber: (i) responsabilidad por riesgo-peligro, (ii)

responsabilidad por riesgo beneficio y (iii) responsabilidad por riesgo alea. Sobre el

particular, sostuvo:

34CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, exp. 4655/97, sentencia del 20 de febrero de 1989,
magistrado ponente IRIZARRI RESTREPO, Antonio José, Bogotá.

35 Op. Cit. p.p. 3 p. 90 a 96

“1) Responsabilidad por riesgo-peligro, es la asociada tradicionalmente, tanto

por la doctrina, como por la jurisprudencia, con la idea de actividades peligrosas

y, dentro de ella, quedan comprendidos tres supuestos diferenciables: a)

Responsabilidad derivada del uso de objetos peligrosos, entre los cuales puede

referirse: i) A las sustancias peligrosas -verbigracia, químicos o explosivos-; ii) a

instrumentos o artefactos peligrosos -caso de las armas de fuego y los vehículos

automotores; iii) las instalaciones peligrosas -como las redes de conducción de

energía eléctrica o de gas domiciliario-; b) Responsabilidad derivada del uso de

métodos peligrosos, la cual ha sido reconocida por la jurisprudencia francesa, por

vía de ejemplo, cuando se ocasionan daños por menores delincuentes internos

en establecimientos especiales de corrección o por enfermos mentales en ‘salida

de prueba’ o por condenados mediante sentencia judicial a quienes se concede el

beneficio penitenciario como permios de salida o libertad condicional; iii)

responsabilidad derivada de la ejecución de trabajos públicos, como quiera que la

misma supone el despliegue de actividades que entrañan riesgo – como

construcción o apertura de rutas, puentes, canales, túneles, líneas férreas, entre

otras – y en cuya ejecución pueden presentarse: i) daños accidentales derivados

de la ocurrencia de sucesos imprevistos que habrían podido no acaecer -que son

aquellos que realmente podrían estructurarse en esta categoría- y ii) daños

permanentes cuya causación no deriva de la ocurrencia de un accidente sino que

se trata de consecuencias normales e incluso previstas de la ejecución de una

obra pública, como perturbaciones en el goce, perjuicios comerciales o pérdida de

valor de un inmueble, en relación con las cuales la obligación indemnizatoria a

cargo del Estado suele explicarse mejor desde la perspectiva del título jurídico de

imputación consistente en el daño especial derivado de la ruptura del principio de

igualdad frente a las cargas públicas.

2) Responsabilidad por riesgo beneficio. En esta categoría el énfasis recae no

ya en el peligro creado por el Estado, sino el provecho que este o la comunidad

reciben como consecuencia del ejercicio de la actividad riesgosa correspondiente,

lo cual suele ocurrir, por vía de ejemplo, i) en relación con colaboradores

permanentes de la Administración, como los miembros de la Fuerza Pública, en

los cuales proceda el reconocimiento de indemnizaciones más allá́ de las

predeterminadas por la ley o ii) respecto de colaboradores ocasionales de la

Administración, lo cual puede suceder, a modo ilustrativo, en los supuestos en los

cuales se ocasionan daños a particulares que prestan, en vehículos automotores

de su propiedad, servicio de transporte benévolo o de transporte forzoso a

agentes del Estado.

3) Responsabilidad por riesgo alea. Se trata de la asunción de riesgos

derivados de la toma en consideración de la probabilidad de que cierto tipo de

actividades o procedimientos pueden dar lugar, quizás con la ineludible mediación

del azar o de otro tipo de factores imprevisibles, a la producción de daños sin que

medie asomo alguno de culpa. En la jurisprudencia francesa se ha reconocido la

responsabilidad del Estado en esta suerte de casos cuando se emplean, por parte
 de la Administración, métodos científicos cuyas consecuencias dañosas aún no

son del todo conocidas o cuando, a pesar de ser conocidas, resultan de muy

excepcional ocurrencia, en definitiva, cuando se está́ en presencia del

denominado ‘riesgo estadístico’”36. (Negrillas fuera de texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, esta teoría de riesgo excepcional aplica cuando

se ha materializado un riesgo creado por la Administración y se causa un daño.

Sobre el particular, la Corte Constitucional afirmó:

“En la actualidad, cuando se discute la responsabilidad del Estado por daños

causados con elementos o actividades peligrosas, como lo son el uso de armas

de fuego de dotación oficial, el uso de vehículos automotores oficiales, la

conducción de aeronaves y la conducción de energía eléctrica, el Consejo de

Estado ha señalado que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en

aplicación de la teoría del riesgo excepcional.

En efecto, la Administración debe responder siempre que produzca un daño con

ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la

misma naturaleza, pues el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la

sociedad con la utilización de tales elementos peligrosos.

En virtud de ese título de imputación objetivo, el demandante tiene el deber de

probar: (i) la existencia del daño antijurídico y (ii) el nexo causal entre éste y la

acción u omisión de la entidad pública demandada, para que se pueda deducir

36
CONSEJO de Estado, Sección Tercera, expediente 16.350, sentencia del 26 de marzo de 2008, M.P.
Mauricio Fajardo Gómez
 la responsabilidad patrimonial, sin entrar a analizar la licitud o ilicitud de la

conducta del agente, la cual resulta irrelevante.

A su vez, la Administración para exonerarse de responsabilidad deberá

acreditar que éste último elemento, el nexo causal, no existe o que es apenas

aparente, mediante la comprobación de una causa extraña, como: (i) el

hecho exclusivo de la víctima, (ii) la fuerza mayor, o (iii) el hecho exclusivo

y determinante de un tercero, advirtiéndose que en estos eventos el caso

fortuito no constituye causal de exoneración”37.

Con fundamento en todo lo expuesto, para el título de imputación de riesgo

excepcional, el defensor del Estado deberá: (i) identificar si el hecho se enmarca en este

título de imputación, determinando si la actividad o servicio objeto del daño es o no

generadora de peligro para el ciudadano demandante; (ii) establecer si la materialización

del daño fue producto del peligro o riesgo generado o si, por el contrario, se presenta la

intervención de la víctima o de un tercero o si se constituyó como consecuencia de una

fuerza mayor.

4.3.3. Daño Especial

El daño especial es considerado un título subsidiario de imputación, es decir, se

aplica siempre y cuando el hecho objeto de estudio no se enmarque en otro título.

En ese orden, el daño especial consiste en que la administración actúa dentro del

marco legal, el funcionario no incurre ni en omisión, ni en extralimitación en el ejercicio

37CORTE Constitucional, expediente T-5.380.986, Sentencia del 22 de agosto de 2016, M.P. Jorge Ignacio
Prtelt Chaljub
de sus funciones, pero no obstante esto, rompe el equilibrio en la distribución de las

cargas públicas38 y le ocasiona un daño a uno o varios particulares.

Tratándose de este título de imputación, el Consejo de Estado ha establecido que,

para que pueda hablarse de responsabilidad administrativa por daño especial, se hace

necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

“a) Que se desarrolle una actividad legítima de la administración;

b) La actividad debe tener como consecuencia el menoscabo del derecho a una

persona;

c) El menoscabo del derecho debe tener origen en el rompimiento del principio

de igualdad frente a la ley y a las cargas públicas;

d) El rompimiento de esa igualdad debe causar daño grave y especial, en cuanto

recae sólo sobre alguno o algunos de los administrados;

e) Debe existir un nexo causal entre la actividad legítima de la administración y el

daño causado; y

f) El caso concreto no puede ser susceptible de ser encasillado dentro de otro de

los regímenes de responsabilidad de la administración”39.

Así las cosas, la teoría francesa se aplica al caso colombiano hasta el momento,

pero se asoman brisas de reforma a través de un nuevo concepto de

responsabilidad, no sólo por la antijuridicidad del daño, sino por la aplicación en

38Constitución
Política de Colombia, artículo 2.
39CONSEJO DE ESTADO, sección 3ª, expediente No. 973, mayo 23 de 1973, magistrado ponente
ALFONSO CASTILLA SAIZ, Bogotá.
 el derecho interno, de los postulados normativos del derecho internacional, esto

es lo que se conoce como “control de convencionalidad”40.

En jurisprudencia reciente del Consejo de Estado se establecieron parámetros

conceptuales sobre el daño especial, en los siguientes términos:

“… el otro criterio de imputación aplicable en casos en los que se discute la

responsabilidad del Estado por acciones de grupos armados insurgentes es el de

daño especial, que corresponde a un criterio de imputación en donde el

desequilibrio de las cargas públicas, la equidad y la solidaridad son sus

fundamentos41, “como materialización del reequilibrio ante una ruptura de la

igualdad frente a las cargas públicas, fruto del perjuicio especial y anormal

que debe soportar el administrado”42.

6.24.- Así, en cada caso, lo que debe examinarse es si por las condiciones

que revista el daño antijurídico este se puede considerar como un acentuado

y singular desequilibrio anormal de las cargas públicas que deben ser

asumidas por los administrados 43 entendiéndose como normal aquella

carga que es ordinaria a la vida en sociedad.

40 Op. Cit. p.p. 3, p. 96 a 100

41 “la teoría del daño especial, contando con el substrato de la equidad que debe inspirar toda decisión
judicial, se vale de la igualdad para fundamentar las soluciones que buscan restablecer el equilibrio ante
las cargas de la administración en situaciones concretas, objetivo que se alcanza gracias a la asunción del
principio de solidaridad como argumento de impulsión de la acción reparadora del Estado, como se
observará al momento de considerar el caso concreto”. Sección Tercera. Sentencia de 3 de mayo de 2007.
Radicado: (16696)

42 Sección Tercera, sentencia del 13 de diciembre de 2005. Expediente: 24671.

43 Al respecto Michell Paillet, sostiene: “Esta condición es la traducción obligada de la idea según la cual
solo hay carga pública cuando el que reclama una compensación ha padecido una suerte más
desfavorable que implican los inconvenientes normales de la vida en sociedad. Esta, en efecto, procura
ciertas ventajas y sus posibles inconvenientes deben ponerse en la balanza: para que esta especie de
balance sea desequilibrado es necesario que el perjuicio causado por la Administración Pública sea
 6.25.- Por su singular configuración; en este régimen no se lleva a cabo un

juicio de reproche, de carácter normativo, a la actividad desplegada por el

Estado, pues, presupuesto ineludible de este régimen de responsabilidad es

que la Administración ha obrado con sujeción al ordenamiento jurídico; por

tanto, el daño antijurídico se atribuye al Estado, en virtud el principio de

solidaridad, aquello que representa la ruptura del equilibrio de las cargas

públicas en cumplimiento de una actividad legal y legítimamente amparada.

O mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta.”44

(…)

6.27.- El daño especial, como régimen de responsabilidad ha sido elaborado

a partir de la concepción de igualdad de las cargas públicas que pesan sobre

los administrados; esto implica considerar i) que las cargas ordinarias o

normales que se aplican sobre todos los ciudadanos o sectores específicos

de ellos deben ser asumidas como un sacrificio o carga ordinaria frente al

Estado, pero ii) los sacrificios particulares a que se vea abocado un

ciudadano a consecuencia de un acción lícita del Estado corresponde a una

situación anormal que amerita ser compensada; así las cosas, aquí se

prescinde por completo de la noción de actividad riesgosa”45.

verdaderamente anormal y que no constituya “una carga que incumbe normalmente al interesado”
(sentencia Couiteas, pret.).” PAILLET, Michell. La Responsabilidad Administrativa. Universidad Externado,
Bogotá, 2001. Pág. 220.
44 Corte Constitucional, Sentencia C-237/1997. M.P.: Carlos Gaviria Díaz. Y continúa la sentencia

indicando: “Es claro que el Estado no tiene el carácter de benefactor, del cual dependan las personas,
pues su función no se concreta en la caridad, sino en la promoción de las capacidades de los individuos,
con el objeto de que cada quien pueda lograr, por sí mismo, la satisfacción de sus propias aspiraciones.”

45CONSEJO de Estado, sección Tercera, Subsección C, expediente 34.928, sentencia del 16 de febrero
de 2017, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa
 Teniendo en cuenta lo anterior, el daño especial se estructura como un título de

imputación subsidiario, esto es, se aplica siempre y cuando los hechos objeto de

discusión judicial no se enmarcan en otro régimen de responsabilidad; se caracteriza

porque la actuación de la administración es lícita, pues de no serlo se estaría ante una

falla del servicio; se evidencia que se presentó una ruptura del equilibrio de las cargas

públicas y la aplicación el principio de solidaridad; y que se produjo un perjuicio al

ciudadano.

Por carga pública se entiende el normal, necesario y aceptable sacrificio y

restricción del ejercicio de los derechos que se le imponen al ciudadano, con el fin de

que se presente un debido funcionamiento del Estado y la sociedad. Así, las cargas

públicas se distribuyen a todos por igual, pero cuando la administración pública le impone

cargas adicionales a un ciudadano o grupo de ciudadanos, genera su ruptura y con ella

la responsabilidad del Estado. Por ejemplo, el Consejo de Estado consideró que durante

el proceso de paz del gobierno del Presidente Andrés Pastrana Arango se estableció una

zona de distención para dialogar con el grupo armado FARC, los habitantes de los 5

municipios en los que se creó la zona de distención soportaron una carga adicional en

beneficio de los demás ciudadanos, rompiendo de esta forma la igualdad en la repartición

de las cargas públicas.

Para este título de imputación el defensor del Estado deberá: (i) verificar si el

hecho objeto de discusión no se enmarca en otro título de imputación; (ii) determinar si

el hecho obedece a un ejercicio lícito de las funciones públicas; (iii) establecer si el hecho

produjo una ruptura de las cargas públicas para el ciudadano que reclama su reparación
y (v) deberá analizar si el hecho es producto de la fuerza mayor, de la culpa de la víctima

o de la culpa de un tercero.

5. Estado Garante. Límites y Defensa

Es muy importante que el apoderado defensor del Estado tenga claro el concepto

de Estado Garante, de construcción jurisprudencial internacional a través de la Corte

Interamericana de Derechos Humanos.

Para el tratadista colombiano, Jaime Orlando Santofimio Gamboa y el tratadista

Venezolano Alan R. Brewer-Carías, de conformidad con lo establecido en los artículos

90 y 93 de la Constitución de 1991, el Estado tiene el deber de asumir una obligación de

adecuar todo el ordenamiento jurídico interno así como las competencias de los agentes

estatales y en todas las ramas del poder público, para que hagan respetar no sólo lo

consignado en la Constitución misma, sino que también lo establecido en el Derecho

Internacional de los Derechos Humanos46.

Sobre este aspecto y, con fundamento en la doctrina, se ha sostenido:

“Se recuerda que en tanto se trate de derechos humanos reconocidos en el Pacto

de San José de Costa Rica u otros tratados internacionales, que sean

inderogables o de núcleo duro o ius cojens, hacen parte inmediatamente del

ordenamiento jurídico interno, lo que significa que ante cualquier contradictorio

que se presente entre una norma interna, sin importar su rango, y una disposición

convencional, debe aplicarse la convencional en pro del principio pro persone o

46 ALLAN R. BREWER-CARÍAS y JAIME ORLANDO SANTOFIMIO. Control de convencionalidad y

responsabilidad del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, pág. 134
 pro homine, es decir, se prefiere el ordenamiento internacional al ordenamiento

interno, en lo que una corriente doctrinal reconoce hoy como la

Internacionalización Constitucional.

El nuevo Estado tiene entonces por enfoque asegurar la dignidad humana de cada

uno de sus asociados, pues grandes, persistentes e históricas han sido las luchas

para lograr que la dignidad del ser humano se garantice desde todos sus ámbitos

sin importar la posición social de una persona, un grupo social como lo serían los

niños, las mujeres, o los históricamente marginados, lo que significa, que si bien

“el Estado no es un asegurador universal, simplemente obedece a unas

obligaciones que se desprenden del modelo de Estado Social y Democrático

de Derecho que exige ya no sólo la garantía de los derechos y libertades,

sino su protección eficaz, efectiva y la procura de una tutela encaminada a

cerrar la brecha de las debilidades del Estado” 47 frente a las personas

sometidas a su jurisdicción.

Es por ello, que el Estado, como garante, debe asegurar la protección de cada

uno de los derechos reconocidos por la Convención, previniendo, cuando

sea razonable, todas las amenazas de daño que surjan contra los mismos,

pues “las obligaciones de prevención se conciben por lo general como

obligaciones de realizar los máximos esfuerzos, es decir, que obligan a los

Estados a adoptar todas las medidas razonables o necesarias para evitar

que se produzca un acontecimiento determinado”48.

47 ALLAN R. BREWER-CARÍAS y JAIME ORLANDO SANTOFIMIO. Control de convencionalidad y

responsabilidad del Estado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013, pág. 196
48 Ibídem, pág. 197
 El concepto va ligado a los asuntos de responsabilidad relacionados con el uso

de la fuerza y con las operaciones policiales y militares en relación con el deber de

garantizar la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución y los convenios

internacionales, como fin esencial del Estado (art. 2 C.P.) Los linderos del concepto están

determinados por estos eventos de responsabilidad.

Teniendo en cuenta lo anterior, la defensa del Estado, debe estar soportada en lo

que la jurisprudencia internacional ha sostenido sobre el deber de prevenir, que se

sustenta en que al Estado tampoco se le puede obligar a lo imposible, exigiendo que

existan medios de conocimiento para que el Estado pueda adoptar todas las medidas

que le permitan garantizar los derechos de los asociados.

6. La Responsabilidad por Omisión, la “Debida Diligencia”

En virtud de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

(CIDH), los Estados son internacionalmente responsables cuando incumplen la

obligación de prevenir, investigar y sancionar cualquier violación de los derechos

humanos49 y el deber de debida diligencia frente a las personas afectadas50.

Las obligaciones del Estado, antes mencionadas, se desarrollan así:

49 CIDH: Caso Velázquez Rodríguez v. Honduras, sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de
1989, serie C No. 7, párr. 174
50 Ibídem, p. 172
6.1. Obligación de Prevenir

La CIDH afirmó que: “el deber de prevenir “abarca todas aquellas medidas de

carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda

de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los

mismos sean efectivamente consideradas y tratadas como un hecho ilícito que,

como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la

obligación de indemnizar a las víctimas por sus consecuencias perjudiciales (…)

es claro, a su vez, que la obligación de prevenir es de medio o comportamiento y

no se demuestra su incumplimiento por el mero hecho de que un derecho haya

sido violado” 51.

Sobre el particular, sostuvo que “un Estado no puede ser responsable por

cualquier violación a derechos humanos cometida por particulares dentro de su

jurisdicción. “En efecto, las obligaciones convencionales de garantía a cargo de

los Estados no implican una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a

cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de

prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se

encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e

inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las

posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto u

omisión de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados

derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado,

51CIDH: Caso Velázquez Rodríguez v. Honduras, sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de
1989, serie C No. 7, párr. 175
pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de

dichas obligaciones de garantía”52 (subrayado y negrilla fuera del texto).

En ese orden, es necesario analizar en cada caso, las condiciones de modo,

tiempo y lugar, para determinar el alcance de la obligación de protección para el Estado

y así establecer si se configuró su responsabilidad por omisión.

Recientemente, respecto del deber de prevenir, la CIDH, en el caso Defensor de

derechos humanos y otros v. Guatemala, mencionando jurisprudencia de la Corte

Europea de Derechos Humanos, Caso Kiliç v. Turquía, resaltó que “no todo alegado

riesgo a la vida impone a las autoridades la obligación convencional de tomar

medidas operativas para prevenir que aquel riesgo llegue a materializarse. Para

que surja esa obligación positiva, debe ser establecido que al momento de los hechos

las autoridades sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e

inmediato para la vida de un individuo identificado [o grupo de individuos

determinados] respecto de actos criminales de terceros, y que tales autoridades

no tomaron las medidas dentro del alcance de sus poderes que, juzgadas

razonablemente, podían esperarse para evitar dicho riesgo”53 (subrayado fuera del

texto).

52 CIDH: Caso González y otras (“Campo Algodonero”) v. México, sentencia de excepción preliminar,
fondo, reparaciones y costas, del 16 de noviembre de 2009, serie C No. 205, párr. 280; casos citados por
la misma Corte interamericana: Caso de la Masacre de Pueblo Bello v. Colombia, sentencia de 31 de enero
de 2006, serie C No. 140, párr. 123; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay, sentencia de
fondo, reparaciones y costas, del 29 de marzo de 2006, serie C No. 146, párr. 155; Caso Valle Jaramillo y
otros v. Colombia, sentencia de fondo, reparaciones y costas del 27 de noviembre de 2008, serie C No.
192, párr. 78.
Vid. TEDH: Case of Kiliç v. Turkey, Judgment of 28 March 2000, paras. 62 and 63; Case of Osman v. the
United Kingdom, Judgment of 28 October 1998, paras. 115 and 116.
53 CIDH: Caso Defensor de derechos humanos y otros v. Guatemala, sentencia de excepciones

preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 28 de agosto de 2014, serie C No. 283, cita no. 237
 A esa misma obligación de prevenir, se le ha agregado, no solo cuando se

determina que el Estado conoce de cierto riesgo real, inminente y particularizado, sino

también aquel que el Estado debió conocer54. Un caso donde la Corte aplicó tal criterio

fue el de la Masacre de Pueblo Bello v. Colombia, donde la Corte manifestó: “(…) es

claro que las autoridades estatales tenían conocimiento de la posibilidad de que

aquél riesgo específico derivado de las actividades de personas o grupos

paramilitares, se viera concretado en situaciones que afectaran a la población civil

(...)”55.

En efecto, hay responsabilidad por omisión cuando el Estado no adopta su deber

de prevenir y en ese orden, se puede declarar su responsabilidad: a) cuando los

particulares actúan con aquiescencia, tolerancia o complicidad de los agentes

estatales, ya sea por acción u omisión, por no garantizar la efectividad de todos

los derechos humanos56; y b) por falta de debida diligencia para prevenir que los

actos de particulares atenten contra los derechos humanos, es decir por omisión,

que según MEDINA ARDILA, puede presentarse en dos escenarios a saber: (i) por

actuaciones desplegadas por particulares que prestan un servicio público y (ii) por

54 CIDH: Caso Luna López v. Honduras, sentencia de fondo, reparaciones y costas, del 10 de octubre de
2013, serie C No. 269, párr. 124; Caso de la Masacre de Pueblo Bello v. Colombia, sentencia de 31 de
enero de 2006, serie C No. 140, párr. 111; Caso Castillo González vs. Venezuela, sentencia de 27 de
noviembre de 2012, serie C No. 256, párr. 123.
55 CIDH: Caso de la Masacre de Pueblo Bello v. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, serie C No.

140, párr. 125; Lo mismo se ha visto en la mayoría de condenas al Estado colombiano respecto de
diferentes masacres, Caso “Masacre de Mapiripán” v. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005,
serie C 134; Caso de la Masacre de la Rochela v. Colombia, sentencia de fondo, reparación y costas,
sentencia de 11 de mayo de 2007, serie C No. 163; Caso 19 comerciantes v. Colombia, sentencia de
fondo, reparaciones y costas, del 5 de julio de 2004, serie C No. 109.
56 Vid. CIDH: Caso 19 comerciantes v. Colombia, sentencia de fondo, reparaciones y costas, del 5 de julio

de 2004, serie C No. 109, Caso Blake v. Guatemala, sentencia de fondo, del 24 de enero de 1998, serie C
No. 36; Caso “Masacre de Mapiripán” v. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, serie C 134,
párr. 120-122; Caso de la Masacre de la Rochela v. Colombia, sentencia de fondo, reparación y costas,
sentencia de 11 de mayo de 2007, serie C No. 163
haber conocido los agentes estatales de la existencia de un riesgo cierto,

inminente y determinado, y no adoptar todas las medidas necesarias tendientes a

evitarlo57.

Ahora bien, para deducir cuando nace la responsabilidad del Estado frente a

riesgos o violaciones de derechos humanos por particulares, es indispensable analizar

si ese riesgo que se concretó trasgrediendo derechos humanos, cumplía las siguientes

características:

Ilustración 1. Características para deducir cuando nace la responsabilidad del Estado

frente a riesgos o violaciones de derechos humanos por particulares

(*)58

Este último es el test que debe desarrollar el defensor del Estado para determinar

si: (i) el riesgo ha sido o no real; (ii) el riesgo fue inmediato o inminente para el

demandante; (iii) el Estado tuvo conocimiento previo o debía conocer de la existencia del

57 MEDINA ARDILA, Felipe. La responsabilidad internacional del Estado por actos de particulares: análisis
jurisprudencial interamericano. Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, pág. 19 y ss. Recurso en
línea: http://www.corteidh.or.cr/tablas/r26724.pdf
58 Op. Cit. p.p. 3, p. 169 a 175 y 201 y 202.
riesgo, ya sea por derecho de petición o noticia suministrada por la víctima o por otros

medios, como por ejemplo los organismos de seguridad del Estado o los organismos de

control, o la Fiscalía General o, incluso, las personerías y las autoridades políticas y

administrativas de cualquier orden; (iv) existía la posibilidad razonable de evitar el daño,

esto es, una posibilidad dentro de los límites de las competencias de las autoridades

competentes y que cuenten con los medios físicos, presupuestales y temporales

necesarios para brindar la protección; y, (v) existiendo los medios no fueron desplegados

oportunamente.

6.2. Obligación de Investigar y Sancionar

Estos deberes surgen para el Estado una vez consolidada o perpetrada la

violación de los derechos humanos. En efecto, el Estado, acaecidos los hechos, debe

poner en movimiento todo el aparato de investigación y judicialización de los

responsables, buscando con ello esclarecer lo ocurrido, encontrar la verdad.

Con relación al deber de investigar se ha precisado que: “(…) el deber de

investigar es una obligación de medios y no de resultado, que debe ser asumida

por el Estado como un deber jurídico propio y no como una simple formalidad

condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestión de intereses

particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las víctimas o de sus

familiares o de la aportación privada de elementos probatorios. La investigación

debe ser seria, imparcial y efectiva, y estar orientada a la determinación de la verdad y a

la persecución, captura, enjuiciamiento y eventual castigo de los autores de los hechos.

La obligación referida se mantiene “cualquiera sea el agente al cual pueda

eventualmente atribuirse la violación, aun los particulares, pues, si sus actos no son
investigados con seriedad, resultarían, en cierto modo, auxiliados por el poder público,

lo que comprometería la responsabilidad internacional del Estado”59.

En ese orden, la debida diligencia exige que el órgano que investiga lleve a cabo

todas aquellas actuaciones y averiguaciones necesarias para procurar el resultado que

se persigue, ya sea de exoneración o de atribución de responsabilidad, procurando evitar

las decisiones inhibitorias que se traducen en denegación de justicia, si se hace de otro

modo, la investigación no es efectiva en los términos de la Convención60.

Por su parte, la obligación de sancionar tiene dos fines, a saber: (i) evitar que los

hechos vulneradores de derechos humanos queden en la impunidad y (ii) evitar que los

hechos vuelvan a repetirse, esto es, garantías de no repetición. Teniendo en cuenta lo

anterior, se debe concluir con el restablecimiento del derecho o deber de reparar

integralmente a las víctimas en sus derechos, reparación integral que, a la luz de lo

expuesto por la misma CIDH, no se cumple con la mera indemnización económica, sino

que deberá contener otros medios efectivos de reparación para que se considere que la

misma fue integral”61.

En ese orden, el Estado deberá adelantar en debida forma las investigaciones,

sancionar a los responsables, y reparar a las víctimas, pues si no lo hace puede ser

demandado y condenado por falla del servicio en la administración de justicia.

59 Consejo de Estado Colombiano. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio. Expedientes acumulados 23942 y
24775, sentencia de 30 de enero de 2013, pág. 23-24
60 CIDH: Caso Defensor de derechos humanos y otros v. Guatemala, sentencia de excepciones

preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 28 de agosto de 2014, serie C No. 283, párr. 200
61 Op. Cit. p.p. 3, p. 175 a 177
 7. Causales Eximentes de Responsabilidad

Las causales eximentes de responsabilidad son eventos o acontecimientos

externos, imprevisibles e irresistibles que desvían el nexo de imputación y, en

consecuencia, pueden eximir total o parcialmente a la Administración Pública de la

reparación del daño que se le reclama.

Las causales eximentes de responsabilidad, actualmente y de acuerdo con el

desarrollo jurisprudencial, son tres: (i) la fuerza mayor, (ii) la culpa o hecho de la víctima;

y (iii) la culpa o el hecho de un tercero.

7.1. Fuerza Mayor

El artículo 64 del Código Civil es el fundamento de la fuerza mayor en el

ordenamiento jurídico colombiano con el siguiente tenor literal: “Se llama fuerza mayor y

caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto,

el apresamiento de enemigo, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público,

etc.”62.

Como se puede apreciar, en un principio, se acogió la teoría monista, en virtud de

la cual la fuerza mayor y el caso fortuito eran considerados sinónimos.

Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que se trata de dos

conceptos diferentes, exteriorizando la distinción entre una y otra de la siguiente manera:

“… más un estudio detenido de ese asunto, hecho por los autores y la jurisprudencia, en

la que puede citarse la colombiana, ha venido a evidenciar que si es verdad que el caso

fortuito y la fuerza mayor producen el mismo efecto liberatorio o sea la exoneración del

62 CÓDIGO Civil Colombiano, artículo 64.

deudor, no obstante esto esas dos figuras son distintas y responden a formas también

muy diversas. La fuerza mayor designa el obstáculo a la ejecución de una

obligación, como resultado de una fuerza extraña, y el caso fortuito el obstáculo

interno, es decir, el que proviene de las condiciones mismas de la conducta del deudor,

del accidente material, de la falta del empleado, etc. por eso en el caso fortuito se ve la

imposibilidad relativa de la ejecución […]”63.

En otro pronunciamiento jurisprudencial expuso que: “La fuerza mayor debe estar

constituida por un hecho que haga absolutamente imposible el cumplimiento de la

prestación debida, y no simplemente que la haga más difícil o gravosa”64.

Como se puede apreciar, la jurisprudencia de la Jurisdicción Ordinaria hizo

hincapié en la exterioridad del hecho generador de la fuerza.

Por su parte, la Jurisdicción Contenciosa expuso lo siguiente: “Varios han sido los

criterios ensayados en la jurisprudencia con base en la doctrina sobre la distinción entre

caso fortuito y fuerza mayor. Así, se ha dicho que: (i) el caso fortuito es un suceso interno,

que por consiguiente ocurre dentro del campo de actividad del que causa el daño;

mientras que la fuerza mayor es un acaecimiento externo ajeno a esa actividad; (ii)

hay caso fortuito cuando la causa del daño es desconocida; (iii) la esencia del caso

fortuito está en la imprevisibilidad, y la de la fuerza mayor en la irresistibilidad, y (iv)

el caso fortuito se relaciona con acontecimientos provenientes del hombre y la fuerza

mayor a hechos producidos por la naturaleza. De manera más reciente ha insistido

63 CORTE Suprema de Justicia, sentencia del 7 de marzo de 1939, Gaceta Judicial tomo XLVIII, p.707; cit.
en Código Civil Colombiano, Edición especial del centenario 1887-1987, Bogotá, Superintendencia de
Notariado y Registro, Ministerio de Justicia, 1987, p. 82
64 CORTE Suprema de Justicia, sentencia del 22 de julio de 1959, Gaceta Judicial tomo XCI, p. 286; cit.

en Código Civil Colombiano, Edición especial del centenario 1887-1987, Bogotá, Superintendencia de
Notariado y Registro, Ministerio de Justicia, 1987, p. 82
la Sala en la distinción entre fuerza mayor y caso fortuito basada en el origen de la causa.

De este modo, mientras se demuestre por la parte actora que en el ejercicio de una

actividad de las calificadas de riesgo o peligrosas, se le causó un daño que proviene del

ejercicio de aquellas, el caso fortuito no podrá excluir o atenuar la responsabilidad de la

persona pública, ya que se parte de que el evento ocurrido tiene un origen interno al

servicio, la actuación o la obra pública. No ocurre lo mismo cuando la causal eximente

que se alega es la fuerza mayor, cuyo origen es extraño, externo a la actividad de

la administración, el cual sí constituye eximente de responsabilidad”65

En este orden, es necesario mirar si el hecho es exterior a la actividad de la

Administración, si es verdaderamente imprevisible y si es verdaderamente irresistible,

pero en los dos últimos casos, deberá verificarse, además si técnicamente era evitable,

pues ante la imposibilidad técnica de evitarse, siendo externo el acontecimiento, también

estaríamos frente a una fuerza mayor que exoneraría de responsabilidad a la

Administración.

Siendo así el avance jurisprudencial y doctrinal, se puede afirmar que la fuerza

mayor es un acontecimiento irresistible y externo a la actividad del demandado que hace

que se desvíe o desplace el nexo de imputación a ese acontecimiento constitutivo de la

fuerza mayor, pues se insiste que lo que ocurre es un desplazamiento o desvío del nexo

de imputación, y no de causalidad, a un evento extraño a la persona demandada.

65CONSEJO de Estado, Sección 3ª, Sentencia 29 de agosto de 2007, Bogotá, magistrado ponente Ruth
Stella Correa Palacio.
7.2. Caso Fortuito

Como se anotó en el acápite anterior, en un principio, el caso fortuito y la fuerza

mayor caso fortuito, equivalían a lo mismo y su vocablo se utilizaba indistintamente.

Posteriormente los dos conceptos evolucionaron y se decantaron independientemente el

uno del otro.

Ilustración 2. Caso fortuito.

(*)66

En ese orden, la misma Corporación afirmó que: “mientras se demuestre por la

parte actora que en el ejercicio de una actividad de las calificadas de riesgo o peligrosas,

se le causó un daño que proviene del ejercicio de aquellas, el caso fortuito no podrá

66CONSEJO de Estado, Sección 3ª, Sentencia 29 de agosto de 2007, Bogotá, magistrado ponente Ruth
Stella Correa Palacio.
excluir o atenuar la responsabilidad de la persona pública, ya que se parte de que el

evento ocurrido tiene un origen interno al servicio, la actuación o la obra pública” 67.

Esta sentencia, frente a que el caso fortuito no exime de responsabilidad, es

ratificación de lo expuesto por el mismo Consejo de Estado en pronunciamiento anterior,

cuando al respecto se expuso: “... a pesar de que nuestra legislación, a diferencia de la

mayoría de los ordenamientos jurídicos, trae una definición expresa en la que equipara

los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito en el artículo 1 de la ley 95 de 1890, que

subrogó el artículo 64 del Código Civil, - concepción monista – tanto la Corte Suprema

de Justicia como el Consejo de Estado han considerado que no se trata de un mismo

fenómeno jurídico – concepción dualista -. Así, en sentencia ya citada del 19 de diciembre

de 1.989, esta sección sostuvo que el caso fortuito ‘en su concepción moderna ius

administrativa de causa desconocida, no exonera a la administración frente a este tipo

de perjuicios’”68.

Teniendo en cuenta lo anterior, es posible concluir que afirmar que el caso fortuito

es el acontecimiento imprevisible, de inevitabilidad relativa, pero con imposibilidad de

resistir, que no exonera de responsabilidad a quien le es imputable la causación del daño,

por hacer parte de su propia actividad interna.

67 CONSEJO de Estado, Sección 3ª, Sentencia 29 de agosto de 2007, Bogotá, magistrado ponente Ruth
Stella Correa Palacio.
68 CONSEJO de Estado, Sección 3ª, Sentencia 16 de junio de 1997, Bogotá, magistrado ponente Ricardo

Hoyos Duque.
 Tabla 1. Diferencias entre fuerza mayor - Caso fortuito

FUERZA CASO

MAYOR FORTUITO

Irresistible Imprevisible

Inevitable Inevitabilidad

relativa

Externo a la Interno a la

actividad de la actividad de la

Administración Administración

Exonera de No exonera de

responsabilidad responsabilidad

7.3. Culpa o Hecho de la Victima

En el caso colombiano existen normas dentro de la legislación civil que estructuran

la responsabilidad de la víctima y del tercero. En efecto, el artículo 2.356 del Código Civil

dispone: “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra

persona debe ser reparado por esta…” y el artículo 1.357 del mismo Código dispone

expresamente sobre la culpa de la víctima: “La apreciación del daño está sujeta a

reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente”.

Teniendo en cuenta lo anterior, la culpa o hecho de la víctima es una causal

eximente de responsabilidad, total o parcial, consistente en que la conducta atribuible al

propio lesionado, a la propia víctima, culposa o no, contribuyó a la ocurrencia del hecho

productor del daño.

 Los hermanos Mazeaud y Tunc, afirmaron que “el problema del influjo del hecho de

la víctima sobre la responsabilidad civil del demandado desempeña un papel capital,

especialmente en las esferas donde, por haber establecido la ley una presunción de

responsabilidad, el demandado se encuentra sujeto a probar una causa ajena para

liberarse”69.

Pero esta excepción de responsabilidad destinada a la misma persona que sufrió

el daño no sólo se aplica en aquellos casos en donde exista la presunción de

responsabilidad, sino que podrá esgrimirse en todos los procesos en donde se vea

comprometida la intervención de la propia víctima en la causación de su propio daño, tal

y como lo sostiene el tratadista Michel Paillet al afirmar que: “el hecho de la víctima tiene

un efecto exoneratorio invariable, sea que la reparación se procure sobre el terreno de la

culpa o fuera de ella. Ello es apenas lógico, pues en esta hipótesis el daño es en realidad

la consecuencia del propio comportamiento de la víctima, que solo puede emprenderla

contra sí mismas por cuanto en realidad es su autor”70.

Teniendo en cuenta lo anterior, el hecho o culpa de la víctima exonera de

responsabilidad al Estado cuando es la única y exclusiva causa del daño, sin importar si

la víctima actúo o no con culpa.

En este orden, si el hecho o culpa de la víctima no es la única causa del daño sino

que se presenta una concurrencia de culpas con la Administración, corresponderá al juez

administrativo valorar la intensidad de cada una de ellas para atenuar la condena de la

69MAZEAUD, Henri y León, TUNC André, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y
contractual, tomo II, volumen II, 5ª edición, Buenos Aires, ediciones jurídicas Europa y América, 1963, p.
31

70 PAILLET, Michel, La responsabilidad administrativa, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001,

p. 93
Administración, evitando, por contera, que se presente un enriquecimiento sin causa a

favor de la víctima que, con su conducta influyó en la ocurrencia del hecho dañoso.

En efecto, si la actuación de la víctima es exclusiva y determinante en la generación

del hecho dañino y su consecuente perjuicio, se libera totalmente de responsabilidad a la

Administración, pero si se presenta el hecho de víctima, junto con la actuación de la

Administración, tan sólo se tomará como un atenuante de la responsabilidad y surgirá el

fenómeno jurídico de la concurrencia de culpas. Por lo tanto, se deberá condenar

proporcionalmente a la Administración y a la víctima de acuerdo con la intensidad de su

participación en la generación del hecho.

Así lo sostuvo el Consejo de Estado cuando afirmó: “… dadas las particulares

circunstancias como sucedió el daño, puede advertirse que concurrieron a su realización

la conducta culposa de la víctima y la falla del servicio de la Administración, el primero por

no adoptar las medidas indispensables y abstenerse de utilizar el equipo de dotación

entregado por la empresa para efectuar la reparación de las redes eléctricas, y la segunda,

por cuanto el técnico bajo su dirección, restableció el fluido eléctrico cuando por

disposición organizacional le correspondía mantenerlo interrumpido hasta recibir las

instrucciones pertinentes. Dentro de este orden de ideas y de acuerdo con la prueba que

se deja valorada […] el sentenciador concluye que la víctima contribuyó a la realización

del hecho dañoso, razón por la cual se reducirá la condena en un treinta por ciento (30%)

haciendo para ello uso de la facultad que al sentenciador le confiere el artículo 2.357 del

C.C.”71

71CONSEJO, de Estado, sección Tercera, sentencia del 9 de noviembre de 1995, expediente 10.823, M.P.
Jesús María Carrillo Ballesteros.
 Sobre los elementos de la culpa o hecho de la víctima, el Consejo de Estado ha

sostenido:

Así las cosas, en el caso concreto se encuentran acreditados los elementos de

irresistibilidad, imprevisibilidad y externalidad propios del hecho exclusivo de la

víctima como causal de exoneración de responsabilidad de la Administración. En

efecto, para la entidad demandada resultaba inevitable el acaecimiento del daño,

así́ como de sus nefastas consecuencias, esta se encontraba en una situación de

imposibilidad normalmente insuperable en relación con la muerte de la occisa en

las condiciones acreditadas en el presente asunto72.

Y, sobre los deberes de la víctima cuyo incumplimiento le generan

responsabilidades, expresó:

“Bajo el genérico título de ‘acción a propio riesgo’ podemos agrupar las siguientes

constelaciones: A. La participación en una auto puesta en peligro. B. El

consentimiento en una auto puesta en peligro realizada por otro. C. Las acciones

peligrosas de salvamento. D. La creación de una nueva realización de riesgo por

parte de la víctima, al violar sus deberes de autoprotección.”

Igualmente, el tratadista Günther Jakobs ha indicado:

“…aquellos otros supuestos de hecho, en los que la víctima da con su propio

comportamiento la razón para que la consecuencia lesiva le sea imputada a ella

misma. Casos en los que, por lo tanto, no se trata de la modalidad de explicación

72CONSEJO de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Expediente 19548, sentencia del 22 de junio de
2011, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa
 ‘desgracia’, sino de la modalidad ‘lesión de un deber de autoprotección’ o incluso

‘voluntad propia’; las infracciones de los deberes de autoprotección y la voluntad

se agrupan aquí bajo el rótulo ‘acción a propio peligro’…”

De lo transcrito se advierte que esta figura permite establecer, cuándo el daño es

imputable única y exclusivamente a la propia víctima, quien con su actuación

desconoce su deber de autoprotección y permite así la concreción del riesgo73.

Por lo tanto, si el demandante desconoce o incumple sus deberes de autocuidado,

de no sometimiento al riesgo, de no aceptar riesgos generados por terceros, puede

asumir su propia culpa. En consecuencia, el análisis del apoderado del Estado deberá ir

encaminado a demostrar tales circunstancias fácticas para exonerar u atenuar la

responsabilidad de la entidad a la que representa.

7.4. Culpa o Hecho de un Tercero

Puede ocurrir que la reclamación de responsabilidad del daño no sea atribuible a

la Administración, sino que sea consecuencia de la actuación de un tercero, caso en el

cual es simple la exoneración si se logra demostrar que la culpa o hecho del tercero es

exclusivo y determinante, sin embargo, no siéndolo, debe operar la compensación en

iguales condiciones que como se explicó para el hecho de la víctima.

En efecto, el hecho generador en cabeza de un tercero así no sea culposo,

desplazará o desviará el nexo de imputación hacia el tercero mismo. En consecuencia,

la responsabilidad del tercero se debe probar dentro del proceso para que la

73 CONSEJO de Estado, Secc. 3ª, expediente 30424, Sentencia del 11/07/2013, M.P. Enrique Gil Botero
Administración se exonere totalmente de responsabilidad si se logra acreditar que la

culpa del tercero fue exclusiva y determinante o se atenúe su condena si se acredita la

con causalidad.

Los tratadistas franceses argumentan con justa razón que se debe dejar claro a

que se refiere el vocablo del tercero, argumentando que frente a ese aspecto debe

hacerse una reserva, por cuanto no podrá tenerse como tercero “a las personas por las

que el demandado es responsable civilmente. En efecto, esas personas no son terceros

en las relaciones del demandado y de la víctima…”.

En ese orden, la Administración, no podrá alegar que el funcionario público que

produjo el daño es un tercero, más aún cuando para la producción del hecho generador

del daño utilizó bienes o herramientas pertenecientes a la Administración, o bien porque

su actuación fue negligente o fue producto de la omisión del cumplimiento de un deber.

Sobre el particular, el Consejo de Estado ha afirmado:

“En relación con la causal de exoneración consistente en el hecho de un tercero,

la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que la misma se configura

siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraña es

completamente ajena al servicio y que este último no se encuentra vinculado

en manera alguna con la actuación de aquél, de manera que se produce la ruptura

del nexo causal; además, como ocurre tratándose de cualquier causa extraña, se

ha sostenido que la misma debe revestir las características de imprevisibilidad

e irresistibilidad antes anotadas, más allá́ de la consideración de acuerdo con la

cual ha de tratarse de una conducta ajena a la de la entidad pública demandada.

Adicionalmente, no puede perderse de vista que para que el hecho del tercero
 pueda ser admitido como eximente de responsabilidad no se precisa que sea

culposo sino que constituya la causa exclusiva del daño”74.

Para dilucidar la cuestión, el Consejo de Estado determinó los siguientes

requisitos para la prosperidad de la excepción denominada “hecho del tercero”:

“(i) Que sea la causa exclusiva del daño. Si tanto el tercero como la entidad estatal

concurrieron en la producción del daño, el resultado no sería la exoneración de

responsabilidad, sino la existencia de solidaridad de éstos frente al perjudicado,

en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le daría derecho al

perjudicado para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la

indemnización, aunque quien paga se subrogue en los derechos del afectado para

pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le

corresponda pagar, en la medida de su intervención.

(ii) Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido

de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de

su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de

ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido

provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación

será́ la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será́ ajeno

al demandado.

74
CONSEJO de Estado, Sección 3ª, expediente 16.530, sentencia del 26/03/2008, M.P. Mauricio Fajardo
Gómez
 (iii) Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque,

de lo contrario, el daño le seria imputable a esta a título de falla del servicio en el

entendido de que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o

resistió́ el suceso. Como lo advierte la doctrina, “solo cuando el acontecimiento

sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la

obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor.

En relación con la imprevisibilidad, se señala que este elemento no se excluye la

responsabilidad con la simple posibilidad vaga o abstracta de que el hecho pueda

ocurrir, sino con la posibilidad concreta y real de que tal hecho pudiera ser

previsto. Y en relación con la irresistibilidad, cabe señalar que esta se vincula con

juicios de carácter técnico y económico, es decir, que la valoración sobre la

resistibilidad de los efectos del suceso involucra una valoración de los avances de

la técnica, pero también de los recursos de que deba disponerse para conjurar los

del daño.

Para que el hecho del tercero constituya causa extraña y excluya la

responsabilidad de la entidad demandada no se requiere ni que aparezca

plenamente identificado en el proceso ni que el tercero hubiere actuado con culpa,

porque la relación causal es un aspecto de carácter objetivo. Lo determinante en

todo caso es establecer que el hecho del tercero fue imprevisible e irresistible para

la entidad demandada, y que su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio,

amén de haber constituido la causa exclusiva del daño75.

75 CONSEJO de Estado, Sección Tercera, expediente 32.912, Sentencia del 28/01/2015

 Teniendo en cuenta lo anterior, el defensor del Estado deberá acreditar el hecho

o culpa del tercero para exonerar u atenuar la responsabilidad de la entidad a la que

representa.
 8. Conclusión

El artículo 90 de la Constitución de 1991 establece la cláusula general de

responsabilidad patrimonial del Estado en virtud de la cual el Estado debe responder por

los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de

las autoridades públicas.

Tratándose del nexo de causalidad, éste se refiere a la atribución jurídica de un

daño a uno o varios hechos dañinos atribuibles a una o varias personas que deberán en

principio repararlo. Para ello, se recomienda aplicar la teoría de la causalidad adecuada

que permitirá determinar, con mayor precisión, cuál es la causa eficiente de producción

del daño.

Respecto al fundamento jurídico del deber de reparar, éste es el sustento jurídico

necesario para asignar la obligación de reparar y determinar quién debe responder por

el daño injustamente causado. En este orden, se deberá analizar el título de imputación

aplicable al caso concreto y en ese orden, estructurar la defensa.

Es menester precisar que la falla del servicio deriva del incumplimiento de deberes

normativos o la violación de un contenido obligacional porque se omitió el deber de hacer

algo, se actuó mal, defectuosa o tardíamente. En ese orden, la entidad se exonerará de

responsabilidad si acredita un actuar diligente.

Por su parte, se aplica la teoría de riesgo excepcional cuando la Administración

causó un perjuicio como consecuencia de una actividad lícita y riesgosa; y se aplicara la

teoría de daño especial de manera subsidiaria, cuando para beneficiar a una comunidad,

se causa un perjuicio especial a un individuo o grupo específico, que rompe el equilibrio

de las cargas públicas.

 En todos los casos, la entidad se exonerará de responsabilidad cuando se acredite

la existencia de una causa extraña.

Sobre el particular, es menester precisar que son causales eximentes de

responsabilidad: (i) la fuerza mayor, (ii) la culpa de la víctima y (iii) el hecho de un tercero

cuando sean la causa única y determinante del daño.

En caso de haber concausalidad, no se exonerará de responsabilidad a la

Administración sino que se atenuara su condena, pues el juez administrativo analizara la

intensidad de cada causa y en virtud de ello, tasara los perjuicios.

 9. Bibliografía

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CONSEJO de Estado, Sección Tercera, Bogotá, C.P. José Alejandro Bonivento

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CONSEJO de Estado, Sección Tercera, Bogotá, C.P. Hernán Andrade Rincón,

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CONSEJO de Estado, Sección Tercera, Bogotá, C.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz,

expediente 23.300, sentencia del 9 de mayo de 2012

CONSEJO de Estado, Sección Tercera, Bogotá, C.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz,

expediente 23.300, sentencia del 9 de mayo de 2012

CONSEJO de Estado Colombiano. M.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio. Expedientes

acumulados 23942 y 24775, sentencia de 30 de enero de 2013.

CONSEJO de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de octubre de 1976,

Bogotá.

CONSEJO de Estado, Sección tercera, expediente 16.530, sentencia del 26 de

marzo de 2008, M.P. Mauricio Fajardo Gómez

CONSEJO de Estado, Sección Tercera, Sentencia 17927, 11 de noviembre de 2009

M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

CONSEJO de Estado Sección 3ª sentencia del 28 de octubre de 1976.

SENTENCIA del 30 de noviembre de 2006, expediente No. 14.880.

CONSEJO de Estado, Sección Tercera, Subsección A, expediente 2001-00725-01,

sentencia del 9 de octubre de 2013.

CONSEJO de Estado, Sección 3ª, Sentencia 29 de agosto de 2007, Bogotá,

magistrado ponente Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO de Estado, Sección 3ª, Sentencia 16 de junio de 1997, Bogotá,

magistrado ponente Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO, de Estado, sección Tercera, sentencia del 9 de noviembre de 1995,

expediente 10.823, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

CONSEJO de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Expediente 19548, sentencia

del 22 de junio de 2011, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

CONSEJO de Estado, Secc. Tercera, expediente 30424, Sentencia del 11/07/2013,

M.P. Enrique Gil Botero

CONSEJO de Estado, Sección Tercera, expediente 16.530, sentencia del

26/03/2008, M.P. Mauricio Fajardo Gómez

CONSEJO de Estado, Sección Tercera, expediente 32.912, Sentencia del

28/01/2015

CONSEJO de Estado, Sección Tercera, , expediente 4484 (75), sentencia del 19 de

diciembre de 1989, Magistrado Ponente Antonio Jose de Irisarri Restrepo

CONSEJO de Estado, Sección Tercera, , expediente 4484 (75), sentencia del 19 de

diciembre de 1989, Magistrado Ponente Antonio Jose de Irisarri Restrepo

CONSEJO de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Expediente 22.745,

sentencia del 14 de septiembre de 2011, M.P. Mauricio Fajardo Gómez

CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, exp. 4655/97, sentencia del 20 de febrero

de 1989, magistrado ponente IRIZARRI RESTREPO, Antonio José, Bogotá.

CONSEJO de Estado, Sección Tercera, expediente 16.350, sentencia del 26 de

marzo de 2008, M.P. Mauricio Fajardo Gómez

CONSEJO de Estado, sección 3ª, expediente No. 973, mayo 23 de 1973, magistrado

ponente ALFONSO CASTILLA SAIZ.

CONSEJO de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 2 de octubre de 2008.

Radicado: 52001-23-31-000-2004-00605-02 (AG).

CONSEJO de Estado, sección Tercera, Subsección C, expediente 34.928, sentencia

del 16 de febrero de 2017, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

CONSEJO de Estado, Sección 3ª, Sentencia 29 de agosto de 2007, Bogotá,

magistrado ponente Ruth Stella Correa Palacio.

CIDH: Caso Velázquez Rodríguez v. Honduras, sentencia de reparaciones y costas

del 21 de julio de 1989, serie C No. 7.

CIDH: Caso González y otras (“Campo Algodonero”) v. México, sentencia de

excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, del 16 de noviembre de 2009,

serie C No. 205, párr. 280; casos citados por la misma Corte interamericana: Caso

de la Masacre de Pueblo Bello v. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, serie

C No. 140, párr. 123; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa v. Paraguay,

sentencia de fondo, reparaciones y costas, del 29 de marzo de 2006, serie C No.

146, párr. 155; Caso Valle Jaramillo y otros v. Colombia, sentencia de fondo,

reparaciones y costas del 27 de noviembre de 2008, serie C No. 192, párr. 78.

Vid. TEDH: Case of Kiliç v. Turkey, Judgment of 28 March 2000, paras. 62 and 63;

Case of Osman v. the United Kingdom, Judgment of 28 October 1998, paras. 115

and 116.

CIDH: Caso Defensor de derechos humanos y otros v. Guatemala, sentencia de

excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 28 de agosto de 2014,

serie C No. 283, cita no. 237

CIDH: Caso Luna López v. Honduras, sentencia de fondo, reparaciones y costas, del

10 de octubre de 2013, serie C No. 269, párr. 124; Caso de la Masacre de Pueblo

Bello v. Colombia, sentencia de 31 de enero de 2006, serie C No. 140, párr. 111;

Caso Castillo González vs. Venezuela, sentencia de 27 de noviembre de 2012, serie

C No. 256, párr. 123.

CIDH: Caso de la Masacre de Pueblo Bello v. Colombia, sentencia de 31 de enero

de 2006, serie C No. 140, párr. 125; Lo mismo se ha visto en la mayoría de condenas

al Estado colombiano respecto de diferentes masacres, Caso “Masacre de

Mapiripán” v. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, serie C 134; Caso

de la Masacre de la Rochela v. Colombia, sentencia de fondo, reparación y costas,

sentencia de 11 de mayo de 2007, serie C No. 163; Caso 19 comerciantes v.

Colombia, sentencia de fondo, reparaciones y costas, del 5 de julio de 2004, serie C

No. 109.

CIDH: Caso 19 comerciantes v. Colombia, sentencia de fondo, reparaciones y

costas, del 5 de julio de 2004, serie C No. 109, Caso Blake v. Guatemala, sentencia

de fondo, del 24 de enero de 1998, serie C No. 36; Caso “Masacre de Mapiripán” v.

Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, serie C 134, párr. 120-122; Caso

de la Masacre de la Rochela v. Colombia, sentencia de fondo, reparación y costas,

sentencia de 11 de mayo de 2007, serie C No. 163

CIDH: Caso Defensor de derechos humanos y otros v. Guatemala, sentencia de

excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, del 28 de agosto de 2014,

serie C No. 283, párr. 200

SENTENCIAS del 13 de julio de 1993, expediente No. 8163 y del 10 de marzo del

2011, expediente 17.738, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

SENTENCIA del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837.

SENTENCIA del 3 de febrero de 2000, expediente No. 14.787