Activismo judicial de la Corte Constitucional en la sentencia SU-332 de 2019: El

caso de la sanción por pago tardío de cesantías al personal docente del sector
oficial

I. Introducción a la problemática

Desde sus inicios, la Corte Constitucional ha trabajado por la garantía de los derechos,
en especial los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante “DESC”),
mediante sus sentencias de constitucionalidad, de tutela y de unificación. Ya sea
fallando en casos individuales y con efectos inter partes o decidiendo casos de acciones
públicas de inconstitucionalidad, con efectos erga omnes, la Corte Constitucional ha
demostrado ser garante de los derechos de las poblaciones más vulnerables. En este
sentido, puede afirmarse que la Corte Constitucional ha ejercido el activismo judicial en
Colombia, un país con gran desigualdad y donde los DESC han adquirido, poco a poco,
el carácter de derechos fundamentales gracias al Alto Tribunal Constitucional. Sin
embargo, no toda sentencia puede caracterizarse como activista y es precisamente este
estudio el que se realizará para la sentencia SU-332 de 2019. Bajo el lente de las teorías
planteadas por autores como Landau (2012), Palacios (1999) y Brewer (2011), se podrá
determinar si efectivamente la sentencia SU-332 de 2019 —mediante la cual se ordena
al pago de la sanción por pago tardío de cesantías al personal docente del sector oficial
— es activista.

II. La sentencia SU-332 de 2019

La sentencia SU-332 del 25 de julio de 2019 decide los cinco (5) casos acumulados de
docentes del sector oficial, a quienes les fue negado el reconocimiento de la sanción
moratoria por pago tardío de cesantías dentro de los procesos de nulidad y
restablecimiento del derecho ante los Juzgados Sexto, Séptimo, Octavo Administrativos
Orales del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima. Así pues,
mediante la acción de tutela contra providencia judicial, los accionantes solicitaron dejar
sin efectos las providencias que negaron el amparo, por desconocimiento del precedente
fijado por el Consejo de Estado frente a la aplicación de la sanción por mora en el pago
de las cesantías, consagrado en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 1 —que modificó el
artículo 2º la Ley 244 de 19952—. El Consejo de Estado, quien conoció las tutelas en
1
“ARTÍCULO 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y
cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la
liquidación de las cesantías definitivas o par ciales del servidor público, para cancelar esta prestación
social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores
públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de
salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo
bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad
podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa
imputable a este.”
2
Texto original de la Ley 244 de 1995: “ARTÍCULO 2o. La entidad pública pagadora tendrá un plazo
máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto
administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar
esta prestación social.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad
obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día
de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no
cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el
cuestión, argumentó que no existe una línea jurisprudencial pacífica ni sostenida sobre
la aplicación de la sanción por mora para los docentes del sector oficial en dicha
Corporación.

Sobre estos hechos, la Corte Constitucional empieza por determinar si proceden las
acciones de tutela contra las providencias judiciales, esto es, si se cumplen los requisitos
generales de procedencia para, posteriormente, resolver el siguiente problema jurídico:
“¿Las entidades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales de los
actores, por incurrir en violación directa de la Constitución, al no aplicar a los
miembros del Magisterio el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, que consagra el
reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías?”.

Pues bien, frente a los requisitos generales de procedencia excepcional de la acción de

tutela contra providencias judiciales, la Corte encuentra que todos los casos presentados
los cumplen. Primero, se involucran aspectos y problemas de relevancia constitucional
y, además, se identifica la importancia de unificar la jurisprudencia en torno al tema
para garantizar la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima. Segundo, se
determina que los accionantes emplearon todos los medios de defensa ordinarios, por lo
cual se da cumplimiento al requisito de subsidiariedad. Tercero, las tutelas se
instauraron entre los cuatro (4) y ocho (8) meses después de los fallos de segunda
instancia, lo cual es razonable y proporcionado para la Corte en cuanto al requisito de
inmediatez. Cuarto, todos los accionantes identificaron de manera razonable los hechos
que consideran violatorios de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la
igualdad. Quinto, ninguno de los casos se trata de acciones de tutela contra sentencias
de tutela.

Ahora bien, con respecto a las causales específicas de procedibilidad de la acción de

tutela contra providencias judiciales, los accionantes plantearon que las entidades
demandadas incurrieron en (i) defecto sustantivo por no aplicar la Ley 1071 de 2006 al
caso concreto y (ii) en desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, por lo
cual resulta necesario hacer referencia al régimen legal y a la jurisprudencia sobre el
reconocimiento de la sanción moratoria por retardo en el pago en el caso de las
cesantías de docentes oficiales.

En cuanto al régimen legal de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías es
preciso indicar lo siguiente. La Ley 244 de 1995 creó la sanción por mora en el pago de
las cesantías para proteger a los servidores públicos de todos los órdenes e incentivar el
pago oportuno de las cesantías. Así pues, se estableció la sanción de un (1) día de
salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías de los servidores públicos. No
obstante, la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, precisó el
ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la siguiente manera:

“Artículo  2°. Ambito de aplicación. Son destinatarios de la presente

ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a
los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan
funciones públicas en forma permanente o transitoria, los

funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.”
 funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores
particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.”

Se evidencia a partir de lo anterior, un ámbito de aplicación más limitado que aquel

consagrado inicialmente por la Ley 244 de 1995.

De igual manera, vale la pena aclarar que los docentes oficiales tienen un régimen
especial, el cual determina las prestaciones a las que tienen derecho y su forma de pago
(Ley 91 de 1989). Aunque, en principio, este régimen no reguló el derecho de los
docentes a la sanción por retardo en el pago de las cesantías, con la expedición del
Decreto 1272 de 2018 se abrió paso a su reconocimiento.

Ahora bien, previa expedición del Decreto 1271 de 2018, los docentes acudieron a la
jurisdicción contencioso administrativa para su reconocimiento, lo cual desató un debate
en el cual se presentaron dos posturas contrarias entre Secciones del Consejo de Estado.
Por un lado, se determinó que los docentes no eran destinatarios de la norma en
cuestión, pues el legislador no los había incluido expresamente en la Ley 1071 de 2006
y porque, además, los docentes tenían —y tienen— un régimen especial que no
consagraba dicha sanción para el momento de los fallos. Por el otro, se reconoció en
algunos casos la sanción por mora en el pago de las cesantías, al establecerse que la Ley
1071 de 2006 era una normativa que aplicaba a todos los empleados y trabajadores del
Estado.

Con respecto a la jurisprudencia constitucional sobre el régimen prestacional de los

docentes oficiales, vale la pena resaltar que mediante sentencia C-741 de 2012, la Corte
Constitucional determinó que era posible catalogar a los docentes oficiales como
empleados públicos por tres motivos fundamentales. En primer lugar, pues pertenecen a
la Rama Ejecutiva y cumplen tareas misionales que en principio corresponderían a las
secretarías de educación y al Ministerio de Educación. En segundo lugar, pues se
encuentran sujetos a un régimen de carrera. En tercer lugar, porque tienen una relación
reglamentaria y legal con la administración, la cual se deriva de su vinculación mediante
nombramiento. Lo anterior, lleva a la Corte a concluir que la sanción prevista por la Ley
1071 de 2006 es aplicable a los docentes oficiales, en tanto pueden catalogarse como
empleados públicos.

Más específicamente, la Corte concluye que,

“(i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los

trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del
Magisterio gozan de un régimen prestacional ¡ especial, en razón de
la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado; (iii) los
docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en
razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que
se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento,
que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes
oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al
reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de
las cesantías.” (Resaltado fuera del texto original)
En consecuencia, es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria de un (1) día
de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías para los docentes oficiales,
en tanto son empleados públicos. Al aplicar el principio in dubio pro operario, en
materia laboral, la Corte concluye que es preciso adoptar la interpretación más favorable
para el trabajador, lo cual implicaría reconocer la sanción para los docentes en el caso
de estudio.

En síntesis, la Corte concluye que no hay un desconocimiento del precedente del

Consejo de Estado, pues para el momento en que se dieron los fallos cuestionados, no
había una línea jurisprudencial pacífica ni sostenida al interior del Alto Tribunal de lo
Contencioso Administrativo. De igual manera, tampoco se configura un
desconocimiento del precedente constitucional, pues la sentencia C-486 de 2016,
mediante la cual se aclara que la sanción moratoria por retardo es aplicable a los
docentes oficiales, no había sido proferida para el momento en que se negó el amparo a
los accionantes.

Sin embargo, la Corte considera que se incurrió en una violación directa de la

Constitución Política al aplicar la interpretación más restrictiva frente a los derechos
laborales de los docentes —al negar el reconocimiento de la sanción por pago tardío de
las cesantías— y no aquella más favorable como lo indica el artículo 53 de la
Constitución3.

Ahora bien, para determinar si esta sentencia es realmente activista es necesario acudir a
la doctrina y a lo que ciertos autores han denominado como activismo judicial.

III. Activismo judicial a la luz de las teorías de Brewer y Landau

Tal como lo plantea Brewer (2011), los países latinoamericanos, como Colombia, han
desarrollado un sistema mixto que combina el control constitucional difuso y
concentrado. El control concentrado está en cabeza del máximo órgano constitucional,
en este caso, la Corte Constitucional, mientras que el control difuso está en cabeza de
todos los jueces, los cuales pueden actuar como jueces constitucionales al dejar de
aplicar una norma que consideran inconstitucional —con efectos inter partes—. Sin
embargo, sea cual sea el sistema de revisión judicial, el rol principal de las cortes según
Brewer es la interpretación y aplicación de la Constitución. Las cortes deben abogar por
la supremacía constitucional, lo cual implica que en sí mismas, también están limitadas
por la Constitución y no tienen permitido modificarla, mutarla o usurpar los poderes
designados por la misma a otras ramas del poder. En otras palabras, al defender los

3
“ARTÍCULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta
por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:Igualdad de oportunidades para los
trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;
estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales;
facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al
trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;
primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;
garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección
especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.(…)” (Resaltado fuera del texto
original).
principios consagrados en la Constitución, las cortes están sujetas a la separación de
poderes.

Más específicamente, Brewer considera que las cortes constitucionales son “legisladores
negativos”, pues tienen la facultad de anular normas que contrarían la Constitución. Sin
embargo, no tienen la facultad para ser “legisladores positivos”, esto es, para crear
normas o reformar las normas existentes. Aunque lo anterior ha cambiado en la práctica,
pues, ante la omisión del legislador, las cortes han asumido la labor de llenar algunos
vacíos haciendo deducciones de la constitución, Brewer reconoce que la labor del
legislador no puede ser suplantada por las cortes, que tal como lo indican Lindquist &
Cross (2009), son contra-mayoritarias.

Desde el lente de Brewer, es posible afirmar que la sentencia SU-332 de 2019 plantea
grandes problemas para la separación de poderes. Primero, la Corte puede catalogarse
como “legislador positivo” al interpretar la Ley 1071 de 2006 de una forma muy
extensiva. La sentencia reconoce una sanción a un grupo de personas —los docentes
oficiales—que la norma en principio, no incluía. Así, bajo el pretexto de dar aplicación
al principio de favorabilidad en sentido amplio, la Corte reconoce una sanción no
prevista por el legislador, reformando la ley y sobrepasando los poderes estrictamente
consagrados por la Constitución colombiana para el ejercicio de la revisión judicial.
Segundo, la sentencia realiza un control concreto, por lo cual, en principio tendría
efectos inter partes. Sin embargo, debido a la jurisprudencia sentada por la Corte
Constitucional con respecto a la doctrina constitucional, cualquier docente oficial podría
acudir a la jurisdicción constitucional en el futuro para solicitar el reconocimiento
económico otorgado por la Corte en la sentencia SU-332 de 2019. Así, le otorga efectos
erga omnes o inter comunis a una sentencia que, en sentido estricto y tradicional, debía
tener efectos inter partes por tratarse de un control concreto.

Para ahondar en la decisión de la Corte y su activismo, es necesario acudir a lo

planteado por Landau (2012) en su texto “The Reality of Social Rights”. Landau estudia
los derechos sociales, su inclusión en las constituciones actuales de países como Estados
Unidos, Suráfrica y Colombia y la tensión que se da entre la aplicación de los derechos
sociales y la falta de legitimación o capacidad de las cortes. Adicionalmente, divide los
tipos de decisiones en tres: (i) mandatos negativos, (ii) mandatos individuales y (iii)
mandatos estructurales.

La sentencia bajo estudio puede considerarse como una decisión individual, pues,
aunque unifica la jurisprudencia fallando cinco (5) casos al tiempo, adjudica en casos
concretos. Esta sentencia no declara la inexequibilidad de una norma (mandato
negativo) ni pretende resolver un problema estructural diseñando política pública.

Tal como lo plantea Landau, la Corte Constitucional colombiana ha demostrado ser

garante del mínimo vital y los derechos a la salud y pensión. Así, mediante el modelo de
decisiones individuales ha logrado beneficiar a una gran cantidad de personas de estrato
medio y alto que reclaman reconocimientos en salud, pensiones y otros derechos
prestacionales. El caso en cuestión puede encuadrarse dentro del típico caso estudiado
por la Corte Constitucional colombiana con el fin de desarrollar el derecho al trabajo.
Sin embargo, como se argumentará a continuación, esta sentencia presenta un gran
problema, pues va más allá de la garantía del derecho al mínimo vital y al trabajo en sí
mismos.
Tal como lo establece el conjuez Jorge Gabino Pinzón en su salvamento de voto, el
reconocimiento por la mora en el pago de las cesantías no constituye en sí mismo el
derecho a las cesantías (prestaciones sociales a las que tiene derecho todo trabajador). El
derecho a recibir un (1) día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías
pretende incentivar el pago oportuno de las mismas, pero no es en sí mismo un derecho
laboral que debe reconocerse a todos los ciudadanos.

Más aun, es importante resaltar que las sanciones deben tener una fuente clara y no
deben extenderse a sujetos o situaciones no contempladas por el legislador. Esto permite
vislumbrar en mayor dimensión el activismo de la Corte, la cual fue más allá del simple
derecho a las prestaciones sociales, para garantizar una sanción no prevista por el
régimen especial al que están sujetos los docentes. Esto genera gran inseguridad
jurídica, pues queda la duda sobre cuáles normas del régimen general son extensivas a
los docentes y cuáles no.

Adicionalmente, tal como se plantea en el salvamento de voto del conjuez Gabino

Pinzón, el principio in dubio pro operario se aplica frente a dos interpretaciones de una
misma norma aplicable al trabajador, caso en el cual debe aplicarse la interpretación
más favorable. Así pues, para aplicar el principio in dubio pro operario en el caso
concreto, debía existir una duda razonable frente a la interpretación de una norma
aplicable a los docentes oficiales. Sin embargo, en este caso el problema jurídico se
centraba precisamente en determinar si la norma era aplicable o no, lo cual demuestra
nuevamente el afán de la Corte por reconocer la sanción para los docentes sin una clara
línea argumentativa y con una aplicación errada de los principios en materia laboral.

Por último, la sentencia plantea un caso de activismo judicial contra legem, pues el
legislador, al adicionar y modificar la Ley 244 de 1995, decidió limitar el ámbito de
aplicación de la norma, evitando incluir a los docentes oficiales. Asimismo, el legislador
creó un régimen especial para los docentes que no previó la sanción de la Ley 1071 de
2006. Por consiguiente, cuando la Corte decidió hacer extensiva la aplicación del
artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 a los docentes, contrarió las normas expedidas por el
legislador. Aun cuando el legislador decidió diferenciar a los docentes de otros
trabajadores, la Corte decidió encuadrar a los docentes de manera forzada en la
categoría de “empleados públicos” por considerar vulnerado su derecho a la igualdad.

IV. Análisis económico de la sentencia SU-332 de 2019

Palacios (1999) presenta una serie de criterios que permiten aproximarse a la economía
en el derecho constitucional colombiano y a la forma en que la Constitución de 1991
permite o dificulta el aprovechamiento de los recursos. Para el breve análisis de los
efectos económicos de la sentencia SU-332 de 2019 se toman algunos de estos criterios
y se toma como supuesto la escasez de recursos, es decir, que nuestro país tiene recursos
limitados para satisfacer las necesidades de los ciudadanos. De igual forma, se afirma
que “la eficiencia exige, no solo que se consigan resultados, sino que se los alcance
con los menores costos posibles” (Palacios, 1999, pp. 7).

La sentencia SU-332 de 2019, aunque parece garantizar derechos básicos de cualquier

trabajador, lo que realmente genera es la extensión de una sanción a un grupo especial
no contemplado por la ley. En este sentido, la Corte genera grandes costos para el
Estado frente a una sanción que no es un derecho laboral en sí mismo. Si la Corte
pretendía garantizar el pago oportuno de las cesantías para los docentes oficiales,
ordenar al pago de la sanción no parece ser el medio más adecuado para tal fin. En tal
sentido, la sentencia presenta problemas de legitimidad, lo cual podría considerarse una
falla del Estado según Palacios.

Adicionalmente, la sanción genera una carga prestacional para el Estado que, a su vez,
puede generar ineficiencias. No es claro que el objetivo de la Corte se haya obtenido
con el menor costo posible, pues se ordenó el pago de la sanción para los cinco (5)
accionantes y, además, se abrió la posibilidad para la reclamación de innumerables
futuros docentes. Además, tampoco es claro el motivo que justifique este gasto por parte
del Estado, pues si la Corte pretendía generar una mejor distribución del ingreso y una
mayor equidad, debía primero argumentar por qué los docentes oficiales se encontraban
en una posición vulnerable frente a otros trabajadores.

V. Conclusiones del caso bajo estudio

A partir de lo analizado anteriormente es posible concluir que la sentencia SU-332 de

2019 presenta un caso de activismo judicial por parte de la Corte Constitucional. Se
evidencia una clara suplantación del poder de la rama legislativa, la cual previó un
régimen especial para los docentes oficiales sin la sanción reconocida por la Corte
mediante la sentencia de unificación. Adicionalmente, la sentencia genera inseguridad
jurídica para el Estado, no solo frente a la aplicación de la sanción, sino también frente a
otras normas que puedan llegar a aplicar a los docentes por considerarse “empleados
públicos”. Por último, aunque el pago de la sanción frente a los cinco (5) docentes
podría ser insignificante en términos económicos para el Estado, la sentencia abrió las
puertas para que cualquier otro docente pueda hacer la reclamación, lo cual pone en
juego la sostenibilidad fiscal.
 Referencias

Corte Constitucional, (2019). Sentencia SU-332. M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado.

Brewer, C. (2011). Constitutional Courts as Positive Legislators. Capítulo 1: “Judicial

Review of Legislation and the Legislator”.

Landau, D. (2012). The Reality of Social Rights Enforcement. Harv. Int'l L.J. 189.

Lindquist, S.A. & Cross F.B., (2009). Measuring Judicial Activism.

Palacios, H. (1999). La economía en el derecho constitucional colombiano.