“AÑO DEL BICENTENARIO DEL PERU: 200 AÑOS DE

INDEPENDENCIA”

“MADRE DE DIOS CAPITAL DE LA BIODIVERSIDAD”

TEMA:

ELEMENTOS CONSTITUVOS DE LA RESPONSABILIDAD

CIVIL Y ANALISIS DE LA CASSACION 2280-2005- LLO

INTEGRANTES:

 INGRID GIULIANA MORALES ZAVALETA

 MARIO NINA AMACHI
 VANESSA GABRIELA MIRANDA

DOCENTE:

 DAVID ALBERTO PAYE APAZA

MATERIA:

 DERECHO CIVIL IX (RESPONSABILIDAD CIVIL)

SEMESTRE:

AÑO:

2021
 INTRODUCCION
En suma, el objeto del presente curso es, el análisis crítico de las vertientes
tradicionales esbozadas en materia de Responsabilidad Civil, contrastándolas
con las concepciones más modernas imperantes en esta materia, que
demuestran finalmente que el camino a tomar, legislativamente hablando, es el
de la unificación de la Responsabilidad Civil. En tal sentido, es necesario que los
discentes interrelacionen los contenidos con el de Acto Jurídico, Reales,
Contratos y, principalmente, el de Obligaciones, para así entender a cabalidad la
teoría general de la Responsabilidad Civil Moderna, la que se mira desde el
ángulo de la víctima del daño (en la hipótesis de incumplimiento) y no desde el
punto de vista del causante, como agente emisor de voluntad.

El Código Civil peruano recoge la teoría de la responsabilidad pre-contractual, al

establecer que las partes deben actuar de buena fe en todas las etapas del iter
contractual. Sin embargo, a diferencia de otros códigos civiles, el Código Civil
peruano no sólo no contiene norma alguna que regule de manera específica la
consecuencia reparadora que ha de derivarse de la violación del deber en
cuestión, sino que además excluye, de manera inexplicable, dicha consecuencia
para el caso de la anulación del contrato por error. A pesar de que la
responsabilidad pre-contractual encierra una problemática bastante compleja y
sumamente interesante, estos apuntes no están destinados a abordar –en
términos generales dicha problemática, sino solamente una de sus
manifestaciones: la relativa a las consecuencias reparadoras que deben derivarse
de la anulación del contrato por causa de error. Las líneas que siguen, entonces,
están dedicadas al problema que, en el sistema general de la responsabilidad pre-
contractual,

Este recurso de casación fue interpuesto por María Teresa Jiménez Lazo,
mediante escrito, contra la resolución emitida por la Sala Mixta Descentralizada
de Ilo. Que Confirmando la apelada, declara Fundada la demanda interpuesta por
la actora, sobre nulidad de acto jurídico, contenido en el documento que contiene
la fianza, en contra de Banco Continental de Ilo; en consecuencia, declaró Nula y
sin efecto legal el documento que contiene la fianza de Súper Deposito, sin fecha
de emisión, hasta 1 2230.21 dólares americanos, y se ordenó que el BC devuelva.
CONCEPTOS BASICOS

 Nulidad de acto jurídico: Según señala el art. 219 del Código Civil.

“Es nulo; cuando falta la manifestación de voluntad del

agente; cuando se haya practicado por persona
absolutamente incapaz, salvo lo dispuesto en el artículo
1358º2; cuando su objeto es física o jurídicamente imposible
o cuando sea indeterminable; cuando su fin sea ilícito; cuando
adolezca de simulación absoluta; cuando no revista la forma
prescrita bajo sanción de nulidad; cuando la ley lo declara
nulo; y, en el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo
que la ley establezca sanción diversa”

Es nulo el negocio al que le falte un requisito esencial, o bien sea contrario al

orden público o a las buenas costumbres, o bien infrinja una norma
imperativa.

 Causales del recurso de casación: Se sustenta en la infracción

normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la
resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente
judicial. Art. 386 C.P.C

 Fianza: El fiador se obliga frente al acreedor a cumplir determinada

prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no es
cumplida por el deudor. La fianza puede constituirse no sólo en favor
del deudor sino de otro fiador. Art. 1868 del C.C

De esta definición (y de la doctrina) se desprenden las partes del contrato

de fianza (el fiador y el acreedor), la prestación a cargo de una de ellas
(garantizar una obligación ajena, si ésta no es cumplida por el deudor) y las
características de accesoriedad y subsidiariedad de este contrato.

 Contrato de fianza: es aquel acuerdo accesorio en virtud del cual un

tercero llamado fiador se obliga frente a otra parte acreedora (de una
relación jurídica obligacional previa) a cumplir con una prestación
determinada en garantía de la obligación ajena de la cual su acreedor es
también acreedor. No pudiendo el fiador ser obligado a cumplir con su
prestación sin que antes se haga excusión de los bienes del deudor de la
relación jurídica primigenia (subsidiariedad).

 Formalidad de la fianza: La fianza debe constar por escrito, bajo sanción

de nulidad. Art.1871 del C.C

 Contenido de la Indemnización: La indemnización comprende las

consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño,
incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo
existir una relación de causalidad adecuada entre el hecho y el daño
 producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde
la fecha en que se produjo el daño. Art. 1985 del C.C

 El daño emergente: Comprende las pérdidas que el acreedor ha sufrido a

consecuencia de la inejecución del contrato de transporte (gastos
farmacéuticos, honorarios médicos, incapacidad física, etc.), en tanto que
el lucrum cessans se refiere a las utilidades que dejó de percibir"

La diferencia entre esos dos elementos del daño está en el hecho de que la
pérdida sufrida corresponde a la sustracción de un valor que ya existía en
el patrimonio del damnificado mientras que el lucro cesante corresponde a
nuevas utilidades que el damnificado habría presumiblemente conseguido
si no se hubiera verificado el hecho ilícito o el incumplimiento. Por ejemplo
el valor de la casa destruida por el incendio, el valor del auto destruido en
un accidente, el daño en la salud de una persona que por haber sufrido
lesiones debe afrontar gastos para atención médica e internación
hospitalaria son considerados daños emergentes;

 El daño emergente y el lucro cesante

El daño no golpea en una sola dirección, causando un solo tipo de consecuencias

económicas, sino que, por regla general, hace estallar la situación en diversos
fragmentos económicamente dañinos; aquel que es atropellado por un vehículo
puede necesitar pagar sus gastos de hospitalización. (De Trazegnies Granda,
2016, p. 33)

Pero además tiene que comprar remedios, requiere pagar la ambulancia que lo
llevó hasta el hospital desde el lugar del accidente, puede necesitar tratamiento
psiquiátrico, quizá va a tener que someterse a una costosa rehabilitación por
varios meses, paralelamente pierde un negocio importante debido a su
hospitalización y además no se encuentra en aptitud de trabajar para mantener a
su familia durante un largo tiempo, etc. (Ídem)

Es entonces, importante intentar una categorización de los diferentes tipos de

daños en razón de las correspondientes formas de indemnización, a fin de poner
un poco de orden en este caleidoscopio trágico. De primera intención,
encontramos fundamentalmente dos grandes categorías de daños económicos,
que parecen estar en condiciones de comprender la multiplicidad de situaciones
que se presentan en la práctica: el daño emergente y el lucro cesante. (Ídem).

Un ejemplo muy simple permitirá comprender perfectamente la diferencia entre el

daño emergente y el lucro cesante: si como consecuencia de un accidente de
tránsito una persona pierde su vehículo que utilizaba como instrumento de trabajo
para hacer taxi, el daño emergente estará conformado por el costo de reposición
del vehículo siniestrado, mientras que el lucro cesante; por los montos que el
taxista dejará de percibir por su trabajo como taxista con su vehículo. (Taboada
Córdova, 2005, p. 63)

Se aprecia que a diferencia de lo que ocurre con el daño emergente, dónde el

valor económico salió o saldrá del patrimonio, en el lucro cesante, el valor
económico no entró o no entrará en el patrimonio del perjudicado. (García
Huayama, 2019, pp. 190-191)
 CASO Nro.02: CAS. N° 2280-2005-ILO- MOQUEGUA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA SALA CIVIL

TRANSITORIA

Nulidad de Acto Jurídico Lima, diecinueve de octubre del dos mil seis.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPÚBLICA; vista la causa número dos mil doscientos ochenta dos mil cinco, en
Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley; y con los
votos en discordia de los Señores Vocales CARRIÓN LUGO y FERREIRA
VILDOZOLA dejados oportunamente en Relatoría y que obran a fojas ochentiocho
y siguientes del cuadernillo formado en esta Sala Suprema, de lo que da fe el
Secretario de la Sala, se emite la siguiente sentencia;

MATERIA DEL RECURSO Se trata el recurso de casación interpuesto por María

Teresa Jiménez Lazo, mediante escrito de fojas seiscientos treintiséis, contra la
resolución emitida por la Sala Mixta Descentralizada de Ilo, de fojas seiscientos
treintidós, su fecha quince de agosto del dos mil cinco, que Confirmando la
apelada, declara Fundada la demanda interpuesta por la actora, sobre nulidad de
acto jurídico, contenido en el documento que contiene la fianza, en contra de
Banco Continental oficina Ilo; en consecuencia, declaró Nula y sin efecto legal el
documento que contiene la fianza de Súper Depósito, sin fecha de emisión, hasta
por ciento dos mil doscientos treinta dólares americanos con veintiún centavos de
dólar; Fundada la devolución de dinero del Súper Depósito, y Ordenó que el
Banco Continental devuelva la suma de ciento dos mil doscientos treinta dólares
americanos con veintiún centavos de dólar, a favor de la actora, más intereses
legales; Infundada la indemnización por daño emergente con costos y costas;
también es objeto de análisis casatorio el recurso de casación interpuesto por el
Banco Continental (Oficina de Ilo), mediante escrito de fojas seiscientos cuarenta
y cinco, contra la misma resolución;

FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, calificado el recurso de casación, de la

actora María Teresa Jiménez Lazo fue declarado Procedente por resolución de
fecha catorce de octubre del dos mil cinco, por la causal prevista en el inciso
segundo del artículo trescientos ochentiseis del Código Procesal Civil, esto
es, la INAPLICACIÓN del artículo mil novecientos ochenticinco del Código Civil,
describiendo que dicha norma ha sido inaplicada, puesto que habiéndose probado
la acción generadora del daño, la indemnización debe comprender el lucro
cesante, bajo la forma de indemnización por pérdida de chance, según lo
establece la doctrina; sostiene que la recurrente ha demostrado que el Banco la
hizo firmar, en forma dolosa el documento de fianza en blanco, contraviniendo lo
dispuesto por el artículo mil ochocientos setentiuno del Código Civil; luego de
esto, procedió a llenar la fianza para el respaldo de terceras personas, cuando la
recurrente nunca firmó el contrato de operaciones bancarias, así como tampoco
firmó la afectación del Súper Depósito; ante la impuntualidad del pago del tercero,
que nunca recibió la fianza de la recurrente, el Banco demandado afectó su
cuenta de Súper Depósito, bajo el argumento de que la recurrente había
autorizado dicha afectación, lo cual es falso; señala que las instancias,
erróneamente, asumen una indemnización de daño emergente, en donde no
pueden limitarse en basarse en cuestiones expectativas; por otro lado, también se
ha calificado positivamente el recurso de casación, interpuesto por el Banco
Continental oficina Ilo, siendo declarado Procedente por resolución de la misma
fecha, por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos
ochentiseis del Código Procesal Civil, esto es, la interpretación errónea de/
artículo mil ochocientos setentiuno del Código Civil, señalando que la Sala
Revisora, en su considerando cuarto, dispone que la formalidad exigida por el
artículo mencionado es de carácter constitutivo para la validez de dicho acto
jurídico; lo cual es erróneo, ya que para la validez de la fianza, basta que ella
conste por escrito, bajo sanción de nulidad; refiere que en este caso, la fianza
consta por escrito, por los sujetos intervinientes (acreedor y fiador), en donde
consta indubitablemente la voluntad del otorgante; por ende, esta norma se ha
interpretado erróneamente, ya que debió interpretarse en el sentido que la validez
de la fianza constituida por la actora y el Banco recurrente, al constar por escrito,
contiene una expresa manifestación de voluntad, como aparece de la pericia
grafotécnica;

CONSIDERANDO PRIMERO - Que, el recurso de casación tiene como fines

esenciales la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la
unificación de la jurisprudencia nacional de la Corte Suprema de Justicia,
conforme se señala en el artículo trescientos ochenticuatro del Código Procesal
Civil;

SEGUNDO - Que, en el caso de autos, María Teresa Jiménez Lazo interpone

demanda de: a) nulidad del documento que contiene la supuesta afectación del
Súper Depósito número cero tres cero cero cero cero tres cuatro cinco ocho a
favor del Banco Continental; b) la devolución del dinero afectado; c) la
indemnización del daño emergente; d) el pago de los intereses legales, con
costos y costas del proceso, en base a los argumentos expuestos en su
demanda, concluyendo que el aludido documento que contiene la supuesta
afectación del súper depósito número cero tres cero cero cero cero tres cuatro
cinco ocho (al que también ha denominado contrato de fianza) es nulo porque: i)
no lo ha firmado (voluntariamente); ii) porque es imposible que se le haya
imputado una deuda a la que no está obligada; iii) que el contrato de fianza no
cumple con los requisitos formales establecidos en la ley;

TERCERO - Que, admitida a trámite la pretensión y corrido el traslado a la parte

demandada, ésta contesta negativamente conforme ' a los términos expuestos en
su escrito;

CUARTO - Que, en la audiencia respectiva se fijaron como puntos controvertidos:

i. que se acredite la causales de nulidad de acto jurídico, referido al documento
que contiene el Super Depósito; ii. que se acredite la existencia del dinero, del
cual se está solicitando la devolución; üi. que se acredite la existencia del daño
emergente; iv. que se acredite el cumplimiento de obligaciones y condiciones del
contrato de operaciones y servicios bancarios Super Depósito, del dieciocho de
junio de mil novecientos noventinueve

QUINTO - Que, el A Quo declaró Fundada la demanda interpuesta por la actora,

sobre nulidad de acto jurídico contenido en el documento que contiene la fianza,
en contra de Banco Continental oficina Ilo; en consecuencia, declaró Nula y sin
efecto legal el documento que contiene la fianza de Súper Depósito, sin fecha de
emisión, hasta por ciento dos mil doscientos treinta dólares americanos con
veintiún centavos de dólar Fundada la devolución de dinero del Súper Depósito, y
Ordenó que el Banco Continental devuelva ciento dos mil doscientos treinta
dólares americanos con veintiún centavos de dólar a favor de la actora, más
intereses legales; Infundada la indemnización por daño emergente con costos y
costas, sosteniendo, sintéticamente que la actora, pide la declaración de nulidad
de la carta fianza de la supuesta afectación del Súper Depósito y el contrato de
operación; por ende, se debe determinar si carece de manifestación de voluntad
el documento que contiene el súper depósito número cero tres cero cero cero
cero tres cuatro cinco ocho; ara esto, es necesario analizar el documento materia
de nulidad p (fojas ochentitrés - también a fojas tres); de su contenido se aprecia
que se trata de una carta fianza, donde la actora, afianza en forma solidaria e
irrevocable a Limpieza Técnica Empresa Individual de Responsabilidad Limitada y
José Jiménez Lazo, la fianza comprende también los intereses compensatorios,
moratorios y gastos; al denunciarse la falta de manifestación de voluntad se tiene
que conforme a la pericia grafotécnica practicada por el órgano de auxilio judicial -
peritos (fojas ciento treinta seis) en el que se dice: "Que la firma "Teresa Jiménez
Lazo" que aparece al pie de la Carta Fianza, dirigida al Banco Continental por la
suma de ciento dos mil doscientos treinta dólares americanos con veintiún
centavos de dólar, extendida en forma solidaria a favor de la Empresa LIMPIEZA
TÉCNICA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA y JOSÉ
JIMÉNEZ LAZO, sin lugar y fecha de emisión proviene del puño gráfico de la
titular de las firmas de comparación recepcionadas por el Juzgado Civil de Ilo; en
consecuencia es un firma auténtica" de igual forma (fojas ciento cincuentitres)
corre el informe, de Julia Ruth Salcedo Hermoza de Rodríguez, quien en el
numeral V conclusiones señala: "A. La firma que a nombre de doña María Teresa
JIMÉNEZ LAZO, aparece trazada al final de la Carta Fianza, dirigida al Banco
Continental, carente de fecha de emisión, y que en "original" corre a fojas cuatro
del Expediente del Exhorto del Juzgado Especializado en lo Civil y Familia de la
Provincia de Ilo, proviene del puño gráfico de la persona que con el mismo
nombre ha trazado las muestras de comparación, no siendo coetánea a éstas, por
la ostensible degeneración gráfica que presenta estas firmas". Se concluye que si
ha existido manifestación de voluntad; más aún, si se cumple con lo dispuesto por
el artículo ciento cuarenta del Código Civil; por ende, se ha probado que la actora
ha firmado la carta de fianza, por lo tanto, resulta infundada la causal invocada; es
más, el apoderado del Banco demandado ha declarado que "... si firmó los
documentos salvo el contrato de operaciones y el contrato de fianza solidaria"; por
otro lado, con la pericia se prueba que María Teresa Jiménez Lazo ha firmado el
documento que contiene la fianza a la segunda pregunta, señala: "... es un
documento que posiblemente se firmó en blanco". Se concluye crue ha sido
firmado un documento incompleto y llenado posteriormente, por María Teresa
Jiménez Lazo; respecto de la segunda causal de nulidad del supuesto documento
que contiene la fianza, como es el establecido por el artículo doscientos
diecinueve (tres) del Código Civil; de conformidad con lo dispuesto por el artículo
mil ochocientos setentiuno del Código acotado; si bien es cierto que consta por
escrito, también es cierto que se ha probado que ha sido firmado en un
documento incompleto y llenado con posterioridad a la firma de María Teresa
Jiménez Lazo; con respecto a la causal prevista en el artículo doscientos
diecinueve (sexto) del Código Civil; al respecto del documento que
supuestamente contiene la fianza, se encuentra determinado y probado que se ha
ejecutado en dos actos, es decir, primero María Teresa Jiménez Lazo firma un
documento incompleto, y posteriormente es llenado unilateralmente por el Banco
demandado; por elto, es necesario determinar si existe una norma jurídica que
ampare a la entidad demandada a completar un documento de fianza incompleto;
revisada la normatividad vigente no existe norma que ampare al Banco para que
complete unilateralmente un documento que contenga fianza, documento que no
se puede equiparar con los títulos valores, más aún si existe norma expresa como
el artículo mil ochocientos setentiuno del Código Sustantivo; por ende, se
entiende como aquel acto jurídico celebrado en un sólo acto y no como ha
ocurrido en el documento materia de nulidad, por lo que en este extremo resulta
amparable. De lo que se concluye que la demanda debe declararse fundada en
parte, en atención a los fundamentos expuestos; siendo esto así y con respecto a
la devolución del monto que contiene el Súper Depósito, se tiene de la
declaración del apoderado del Banco en la audiencia de pruebas, que al contestar
la segunda interrogante señala "... la cuenta corriente es la misma del Súper
Depósito y es la única'; que concuerda con la declaración de parte del apoderado
de la actora, que dice ".... sí apertura una cuenta en el Banco Continental
denominada Súper Depósito ..."; de lo que se concluye que la demandante abrió
una cuenta corriente Llamada Súper Depósito, de donde efectuó un retiro,
quedando un saldo, en consecuencia es ésta la suma que el Banco demandado
debe proceder a devolver; sobre la indemnización si bien es cierto que se
determina la existencia de daño, en lo que respecta al hacer efectivo el pago de
deudas de Limpieza Técnica Empresa Individual de Responsabilidad Limitada
supuestamente garantizado con la fianza que contiene el documento materia de
nulidad, y en lo que respecta a la generación de utilidad del monto de dinero del
Súper Depósito, extremo que no ha sido demandado, sino el perjuicio a la
participación en los sorteos, lo mismos que están sujetos a las reglas del azar y
por tanto no son nada seguros, no pudiendo precisarse si salía sorteado o no, por
lo que este extremo resulta jurídicamente imposible ampararse;

SEXTO - Que, esta decisión es apelada por ambos sujetos procesales, en los
extremos que lei son adversos;

SÉPTIMO - Que, la Sala Superior, al absolver el grado, Confirma la apelada que

conforme el artículo ciento noventisiete del Código Procesal Civil; asimismo, de
acuerdo al artículo doscientos sesentidos del mismo Código, las pericias no
constituyen más que uno de los elementos - sustentados por los especialistas en
la materia ajena al conocimiento del Juez - que deberán ser utilizados para la
apreciación de los hechos controvertidos, pero no son determinantes ni obligan al
magistrado a resolver con sujeción a ellas ya que el Juez es el Perito de Peritos y
debe valorar el dictamen pericial conjuntamente a los demás medios probatorios;
por ende, si ha quedado acreditado la autenticidad de la firma de la actora en el
documento mediante el cual afianza, en forma solidaria e irrevocable, a la
empresa deudora y a José Jiménez Lazo (conforme describen los dictámenes
uniformemente); por lo que queda acreditada su manifestación de voluntad libre y
espontánea, es así que la actora no ha acreditado que haya sido engañada o
coaccionada; el Banco no ha podido superar el cuestionamiento a la suscripción
en blanco del contrato de fianza, puesto que también ha quedado demostrado que
el Llenado posterior del formato y luego de la firma de la ahora demandante, lo
cual afecta la fianza con causal de nulidad, ya que la formalidad exigida por el
artículo mil ochocientos setentiuno del Código Civil, es de carácter constitutivo
para la validez de dicho acto; tampoco se ha demostrado que la actora hubiera
autorizado la afectación de su cuenta de Súper depósito, ya que el propio contrato
de operaciones y servicios bancarios de súper depósito, que anexa el Banco
(fojas sesenta), se halla firmado por la actora, como tampoco firmó el formulario
de afectación de la cuenta de la actora a efectos de la fianza materia de la litis, el
informe de apertura de cuenta del súper Depósito que aparece a fojas
cincuentinueve, suscrito por ella; respecto de la indemnización, ésta se basa en
aspectos expectaticios, por lo que no se puede amparar;

OCTAVO - Que, es preciso iniciar este análisis con el recurso de casación de

María Teresa Jiménez Lazo, teniendo presente que la actora plantea que se
habría inaplicado el artículo mil novecientos ochenticinco del Código Civil, puesto
que al haber demostrado que el Banco la hizo firmar, en forma dolosa, el
documento de fianza en blanco, contraviniendo lo dispuesto por el artículo mil
ochocientos setentiuno del Código acotado; luego de esto, procedió a llenar la
fianza, para el respaldo de terceras personas, cuando la recurrente nunca firmó el
contrato de operaciones bancarias, así como tampoco firmó la afectación del
súper depósito; ante la impuntualidad del pago del tercero, que nunca recibió la
fianza de la recurrente, el Banco demandado afectó su cuenta de súper depósito,
bajo el argumento de que la recurrente había autorizado dicha afectación, lo cual
es falso; refiere que las instancias le han amparado su demanda, por lo que, al
ampararse el daño causado, es obvio que tienen que resarcir la pérdida del
chance;

NOVENO - Que, la "pérdida del chance" o más propiamente "la pérdida de

oportunidad" según Alfonso Rebaza Gonzales "(...) busca reparar el agravio que
se produce cuando el acto dañino ha frustrado la posibilidad -todavía no había
certeza- de obtener cierta ventaja patrimonial o de evitar un perjuicio. Ello
determina que se haya privado al sujeto agraviado de ejercer las posibilidades
que tenía de conseguir un beneficio patrimonial o de evitar un menoscabo que,
aunque futuro, no por ello deja de ser indemnizable (...)";

DECIMO - Que, como ha señalado el autor citado, cuando se analiza la figura

jurídica de pérdida de oportunidad nos encontramos con dos elementos
imprescindibles, por un lado, el elemento de certeza, que representa, según el
autor citado, que "(...) de no mediar el evento dañoso, el damnificado habría
conservado la oportunidad de obtener una ganancia o de evitar una pérdida
patrimonial (...)", por otro lado, también está presente el elemento de la
incertidumbre sobre el resultado que podría haber alcanzado;

UN DECIMO - Que, tanto el autor citado, como los Juristas Felipe Osterling Parodi
y Fernando de Trazegnies, ubican a la pérdida de oportunidad o la pérdida del
chance dentro del daño emergente, al ser un elemento económico que se suma al
patrimonio del dañado; DUODÉCIMO - Que, de acuerdo con la pretensión
demandada por la actora y admitida como punto controvertido en la audiencia
correspondiente, la actora ha solicitado el pago de un monto por daño emergente;
sin embargo, las instancias, a pesar de haber amparado en parte la demanda y
señalar que si se habría incurrido en un comportamiento dañoso, utilizan el falaz
argumento de, por tratarse de una expectativa, no sería indemnizables, sin
reparar que lo que se indemniza, cuando se desarrolla esta figura, no es el premio
que se dejó de ganar, sino la frustración de la posibilidad de obtenerlo, lo cual
debe ser, si en este caso cabe, de acuerdo con el análisis que deben hacer las
instancias, analizado prudencialmente y con mucho cuidado, para evitar excesos
u omisiones imputables a los jueces, por desconocimiento de la institución, la cual
no sólo es posible aplicarla en nuestro Ordenamiento Jurídico sino que también
se aplica al Ordenamiento Comunitario, como lo ha hecho la Corte
Interamericana; por ejemplo, en el caso Bulacio versus Argentina, en sentencia
del diecisiete de noviembre del dos mil cuatro; DECIMOTERCERO Que, como se
ha señalado, éste ítem requiere de análisis probatorio y discrecionalidad judicial,
que este Supremo Tribunal, de acuerdo con la naturaleza estricta que le ha
impreso el legislador al recurso de casación, no puede emplear, por lo que,
excepcionalmente, deberá remitirse los autos a la instancia debida para que ésta
sea que emita pronunciamiento sobre este punto; DECIMOCUARTO - Que, por
otro lado, también corre el recurso de casación del Banco Continental, en donde
denuncia la interpretación errónea del artículo mil ochocientos setentiuno del
Código Civil, señalando que la Sala Revisora, en su considerando cuarto, dispone
que la formalidad exigida por esta norma, es de carácter constitutiva para la
validez de dicho acto jurídico, lo cual es erróneo, ya que para la validez de la
fianza, basta que ella conste por escrito, bajo sanción de nulidad; sostiene que en
este caso, la fianza consta por escrito, por los sujetos intervinientes (acreedor y
fiador), en donde consta indubitablemente la voluntad del otorgante; por ende,
esta norma se ha interpretado erróneamente, ya que debió interpretarse en el
sentido que la validez de la fianza constituida por la actora y el Banco recurrente,
al constar por escrito, contiene una expresa manifestación de voluntad, como
aparece de la pericia grafotécnica; DÉCIMO QUINTO - Que, el Banco sostiene
que ha cumplido con la formalidad establecida en la ley, puesto que su fianza está
por escrito; sin embargo, es preciso reparar en que el contrato de fianza,
legalmente, es definido como aquel en el que el fiador se obliga frente al acreedor
a cumplir determinada prestación, en garantía de una obligación ajena, si ésta no
es cumplida por el deudor; Cárdenas Quiroz ha señalado que este contrato tiene
las siguientes características: "(...) la fianza se celebra entre el fiador y el
acreedor; el fiador se obliga a cumplir determinada prestación, que puede ser de
cualquier clase; el fiador garantiza el cumplimiento de una obligación ajena; el
fiador responde en caso de incumplimiento del deudor (...)"; DECIMO SEXTO -
Que, conforme los artículos mil ochocientos setentiuno y mil ochocientos
setentitrés del Código Civil, según los cuales la fianza debe constar por escrito
bajo sanción de nulidad, siendo que el fiador sólo puede obligarse por aquello a lo
que expresamente se hubiere comprometido; DÉCIMO SÉPTIMO - Que, no
puede dejar de señalarse que por la propia naturaleza del contrato de fianza, éste
forma un acuerdo solemne; DÉCIMO OCTAVO - Que, este Supremo Tribunal no
puede reexaminar los elementos probatorios pero si puede recoger las
conclusiones a las que han arribado las instancias, y es así que, existen tres
peritajes que, de manera contundente, hacen concluir que el aludido contrato de
fianza ha sido firmada por el fiador, en blanco, para luego ser llenada,
unilateralmente, por el Banco, lo que demuestra o pone en evidencia que no
estaríamos ante, propiamente dicho, un contrato de fianza sino ante la presencia
de una garantía unilateral, constituida por el Banco, que es ajena a la relación
obligatoria propia del contrato de fianza; DÉCIMO NOVENO - Que, en ese orden
de ideas, la entidad recurrente no puede pretender la subsistencia del acto
jurídico nulo alegando que sí existió voluntad de la actora de garantizar a un
tercero, cumpliéndose con el requisitos de que conste por escrito, si es que ha
utilizado un mecanismo que no es idóneo para la celebración de un contrato de la
naturaleza, importancia y trascendencia, especialmente patrimonial, del contrato
de fianza, que le permitiría al Banco, cobrar una deuda de una empresa,
sacrificando la cuenta de una clienta, esto debido a que el aludido contrato de
fianza ha sido, conforme han señalado los jueces, recogiendo la opinión común
de los peritos, ha sido suscrito en blanco y Ilenado posteriormente por el mismo
Banco recurrente, siendo por tanto irrelevante que la actora haya manifestado su
voluntad;

VIGÉSIMO.- Que, por ende, las instancias de mérito no han interpretado

erróneamente la norma denunciada, sino que lo han hecho, dentro del contexto
fáctico en el que se ha desenvuelto este caso, deviniendo en infundado éste
recurso de casación; por las razones expuestas, de conformidad con el apartado
dos punto tres del inciso segundo del artículo trescientos noventiséis del Código
Procesal Civil; declararon:

FUNDADO el recurso de casación, interpuesto a fojas seiscientos treinta seis por

María Teresa Jiménez Lazo, en consecuencia NULA la resolución de vista de
fojas seiscientos treinta y dos, su fecha quince de agosto del dos mil cinco;
INSUBSISTENTE la apelada de fojas quinientos ochentidos, fechada el seis de
enero del dos mil cinco; ORDENARON que el Juez de origen vuelva a emitir
nuevo fallo con arreglo a ley; y, declararon: INFUNDADO el recurso de casación,
interpuesto a fojas seiscientos cuarenta y cinco por el Banco Continental (sucursal
de Ilo); DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial
"El Peruano", bajo responsabilidad en los seguidos por María Teresa Jiménez
Lazo con el Banco Continental sobre Nulidad de Acto Jurídico y otros; y, los
devolvieron.