Bustelo - Responsabilidad Del Estado.

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Cicero, Nidia Karina
Legislación usual: derecho administrativo .. la ed. - ÍNDICE GENERAL.

Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2015.
v. 2, 1120 p.; 24x17 cm.
ISBN 978-987-03-2867-4 Pág.
1. Derecho Administrativo: l. Título MINISTERIOS
CDD342 POR JOSÉ MANUEL UGARTE

",-
Aclaraciones preliminares . 1
LEY N" 22.520
Título 1- De los Ministerios del Poder Ejecutivo Nacional......................... 1

Art. 1° - 1
Comentario.................................................................................................... 2
@NidiaKarinaCicero,2015 1. De la Ley de Ministerios y de los órganos del Estado 2
@deestaedición,LaLeyS.A.E. e l., 2015
2. El órgano ministro............................................................................... 4
Tucumán 1471 (CI050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 3. El sistema presidencialista argentino................................................ 5
Impreso en la Argentina
4. El concepto de competencia............................................................... 7
l; 5. Delegación y avocación ~................................................ 8
Todos los derechos reservados ~i
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6. Centralización, desconcentración y descentralización................... 9
o transmitida en cualquier forma o por cualqUier medio 7. La jerarquía 11
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8. Facultades de los Ministros ~.............................................. 17
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de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. Título 1I- Disposiciones comunes a todos los ministerios 20
Printed in Argentina Art. 2° - 20
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1: ISBN 978-987-03-2867-4 (Tomo 11) Comentario 30
ISBN 978-987-03-2865..Q (Obra completa)
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I Art. 6° - 30
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Comentario..................................................................................................... 30
Art. 7° - ~ ::..¡.... . '31:
1:
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908 ERNESTO BUSHLO
el empleo público, los tribunales han sido más proclives a aplicar

normas locales que establecen plazos de prescripción, acudiendo a
las disposiciones del Código Civil sólo ante la ausencia de normas
de derecho público que regulen la cuestión,
Merece destacarse en este sentido la jurisprudencia sentada por
el Superior Tribunal de Justicia de Neuquén, que en sus sentencias
ha puesto de resalto las facultades que poseen provincias para es-
tablecer, respecto de las obligaciones de naturaleza administrativa
en general, plazos de prescripción distintos de los previstos en el RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Código Civil(82),
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, por su parte, tam- Por Ernesto Bustelo
bién aplica los plazos de prescripción previstos en normas de dere-
cho público local para efectuar reclamos derivados'de las relacio- ,
nes de empleo, sosteniendo que en estos casos resultan aplicable
..á Nó'iiÍlGís APLICABLES:
Ley W 26.944, sancionada: 2/7/2014; pro-
dichos plazos y no los plazos de prescripción previstos en el Código mulgada de hecho: 7/8/2014,
Civil(83),afirmando que las facultades legisferantes de la provincia
en esta materia son l/indiscutibles" (84).
Art. 10 - Esta ley rige la responsabilidad del Estado
4. PERSPECTIVAS por los daños que su actividad o inactividad les pro-
duzca a los bienes o derechos de las personas.
La mención efectuada en el art, 2532 del Cód. Civ. y Como de La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
la Nación a las facultades locales para establecer plazos de pres-
cripción de los tributos previsiblemente generará un cambio de la Las disposiciones del Código Civil no son aplicables
doctrina IIPilcrosa direccionándose hacia la que se desprende del
ll
,
a la responsabilidad del Estado de manera directa ni
caso IiBarreto". subsidiaria.
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente
Por todo lo expuesto precedentemente, y aun cuando el mencio-
contra el Estado, sus agentes y funcionarios.
nado arto 2532 Cód, Civ. y Como de la Nación limite su previsión a
los tributos, debería motivar una interpretación extensiva de dicha
pauta delimitadora de competencias, reconociéndose las faculta. ..á COMENTARIO
des locales para regular la materia en todos aquellos casos en que
se trate de relaciones regidas por el derecho público,
l. REGULACIÓNDE LARESPONSABILIDAD DELESTADO
POR EL CONGRESO:ÁMBITODE APLICACIÓN
(82) v.gr. ST Neuquén, 2/5/2007, "Corvin S.A. y Corvin Neuquén S.A. c. Instituto
Provincial de la Vivienda y Urbanismo si Acción Procesal Administrativa'~
Hasta'la sanción de la ley 26.944 en el año 2014, el régimen al
(83) se Mendoza, sala 11, 1/8/2006, "Aime, Sully Lucía L. y ots. c. Gobierno de la-
Provincia de Mendoza sI A.P.A:; expediente W 73.375.
cual se ha encontrado sometido desde sus orígenes el Estado na-
cional, provincial y.municipal, por la actuación desplegada en la
(84) SCJ Mendoza, sala 1, 31/3/2011, "Galante, Pedro Antonio en j 126.701/31.675
Fiscalía de Estado c. Liciardo Rafael y oto p/D. yP. (con. Exc. Canto Alg.) s/inc:; LS, 424- órbita extracontractual en el ámbito del derecho público, había
133. En el mismo sentido se pronunció en 14/4/2010, "Román, Rómulo c. Dirección sido delineado y establecido pretorianamente a través de la doctri-
General de Escuelas s/ A.P,A:~ Sentencia reseñada en BUSTELO, ERNESTO N., "Actuali- na que iba sentando en sus decisiones la Corte Suprema de Justicia
dad en jurisprudencia de la provincia de Mendoza 2/2010'; Suplemento de Derecho de la Nación, ello como necesaria consecuencia de que no se hu-
Administrativo III-I0, lA, Abeledo Perrot, BOTASSI, CARLOS A, (coord.), p. 77.
ERNEsTO BUSTELO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 911
910
biera dictado, ni en el orden nacional (1) ni provincial (2), una norma lOaba en la órbita extracontractual en el ámbito del derecho públi-
destinada a regular de manera integral la matena, al menos en sus co(!);posteriormente -a partir del año 1933(5)- durante décadas
aspectos esenciales, es decir, en lo referido a los presupuestos, las prev!,leció en sus fallos el criterio de que estas causas debían resol-
eximentes, el alcance de la indemnización Ylos plazos de prescrip_ verse aplicando las normas sobre responsabilidad contenidas en el
ción de las acciones('). Código Civil (en adelante Cód. Civil), las cuales estaban basadas en
un factor subjetivo de atribución -culpa-, abriéndose finalmente
Así, pasando por una etapa fundacional inicial, en la cual '¡a camino en esta evolución (6), a un último período que podría deno-
Corte Federal consideró casi irresponsable al Estado cuando ac- minarse "objetivo", al haberse reconocido -en un primer momen-
to-::-la posibilidad de que el Estado fuese considerado responsable
aurque su accionar fuese reputado legítimo(') y, al haberse -final-
(1) Salomoni mencionaba a la ley 224 de la Confederación Arge~tlna CO~O el
primer antecedente patrio en la materia, mas esta norma no estableCI8 un régtmen mente- sustituido el anterior factor de atribución subjetivo -cul-
integral. en tanto se limitaba a establecer que la "Confederación Arg~ntina ~esd~ la pa-::-,por uno objetivo basado en el irregular cumplimiento de las
. staIación de su Gobierno Constitucional no reconoce derecho a mdemmzac16n funciones a su cargo, a partir de la sentencia dictada en 1984 en el
~nfavor de nacionales o extranjeros, sino por perjuicioS causad~s por empleados --c¡¡.so"VadelY'~6).
de las autoridades legítimas del país': SALOMONI, JORGE LUIS, "La res~?nsabilidad
del Estado en el Proyecto de Reforma al Código Civi1~en Responsabl1iti:zd del es- -:''',:'
La Corte Suprema de este modo configuró, merced a una co-
tado y del Funcionario Público, Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2001,
piosa jurisprudencia; un verdadero régimen integral en la materia,
p.43S.
(2) Puede verse la situación de las distintas provincias, entre muchos otros: en los abarcativo' de los distintos ámbitos en los que podía verse compro-
trabajos de LEPENIES. IR..'\olGARD, "Responsabilidad del Estad~ y d~l ~c1~nan.o en la metido el deber estatal de responder, esto es, por su actividad ilíci-
Provincia de Santa Fe~ Responsabilidad del Estado y del junclOnano pu~ltco. Ciencias ta, lícita, administrativa, legislativa, judicial, omisiones, así como
de la Administración, Buenos Aires, 2001, p. 495; ZINGARETI1. GISELA. La responsa-
bilidad del Estado en la provincia de Santa Fe: Responsabilidad extracontractual ...•
cit., p. 637; NALLAR, DANIEL. "Análisis sobre la responsab~lidad del ~tado y del.~-
clonario público en las provincias argentinas (~on eS'pec~al ~efe~ncla a la pro~Cla
de Salta)~ Responsabilidad del Estado y del Funclonano Púb!LCO.~It., ps. 459 y~..SÁ....v. (4) Durante este periodo. sin embargo, la Corte Suprema de Justicia reconoció ex-
CHEZ ALBERTOM., "Responsabilidad del Estado y del funclOnano en la ProVIncia de cepcionalmente la responsabilidad extracontractual del Estado por su accionar en
San J~an: Responsabilidad del Estado y del Funciona~o ~blico, p. 577~ G?ANE, RE...~ el campo del derecho público, lo que ocurrió, por ejemplo, en los precedentes "Juan
M .. "Responsabilidad del Estado y del funcionario publico en la .ProVl.ncl~ d: Tu~. CaVa c. Provincia de Buenos Aires" (Fallos: 130:143) y "Delcasse. Carlos c. Gobierno
mán. Algunas reflexiones~ Responsabilidad del Estado y del FunClOnano Pú1;llco, cU., de la Nación" (Fallos: 145:109). En el primero se recurrió, incluso, a principios cons.
522' GRANEROS FER..•••. ANDO "La responsabilidad del Estado en Tucumán, Respon- titucionales para fundar el deber de reparar. pues se dijo en el considerando 2° que
~;Wilidad extraco~tractual deÍ Estado. Ley 26.944, ABERASTURY.PEDRO (dir.), Abeledo "una solución contraria respecto a cualquiera de estos puntos importaría autorizar el
Perrot. Buenos Aires, 2014, p. 590; CALONfE, DIEGO A., "Re~ponsabilidad del Estado uso y destrucción de la propiedad privada, so ptetexto de expropiarla, sin la corres.
en la provincia de Buenos Aires. Análisis de la jurisprudencia de la Suprema Co~e de pondiente indemnización~ No obstante, no es ésta la doctrina que prevaleció en los
Justicia" Responsabilidad extracontractual ... , cit., p. 553; BUSTELO,ERNESTO N., ~á. pronunciamientos dictados por la Corte Federal en esta etapa.
lisis de ía jurisprudencia de la Suprema Corte de ~usticia de Mendoza en matena de (5) CSTN, 22/9/1933, "Tomás Devoto y Cía. SA c. Gobierno Nacional p/Oaños y
responsabilidad del Estado a la luz de los precedentes de la Corte Federal~ Responsa- Perjuicios: Fallos: 169:111.
bilidad Extracontractual..., cit., p. 513. (6) ~s diversas etapas por las que ha atravesado esta evolución varían, claro está,
(3) Así se destacaba en BUSTELO, ERNESTO N., ."~esp~nsabilidad del Estado po~ según el criterio de distinción utilizado discrecionalmente por cada autor. En este
sus faltas de servicio: en Estudios de Derecho AdmmlStrativo XII • Jornadas sobre res trabajo se ha efectuado la división en tres etapas a los fines de procurar simplificar su
ponsabilidad del Estado en homenaje a Osvaldo Pritz~ ?iké, F.o~o de .Cu.yo, Mend:: comprensión y a pesar de que ellas no son tan "tajantes~ tal como se puso de resal.
2005, p. 33; "Responsabilidad de los entes reguladores, ServlcJOs P~bll~~S.Y orga . lo en BUSTELO, "Responsabilidad por sus faltas ...: p. 33. Puede verse otro criterio en
mos de control, AAW., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2006, p. 269; .AnálIsIS de la ~~~ CONDE,ANALÍA. "La responsabilidad del Estado por su función legislativa: Responsa-
risprudencia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza en matena de res'p~nsa del bilidad extracontractual ...• cit., p.168.
tidad del Estado a la luz de los precedentes de la Corte Federal~ Re51?0nsablluUul l'
(7) CSJN, 9/11/1959, "Asociación Escuela Popular Germana Argentina Belgrano c.
'"'
Estado , AA .v v." ABERASTURYPEDRO (dir.), Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2007. p. 53..
. . d atena Nadón Argentina~ Fallos: 245:146; también 19/9/1969, "Arturo Horado Sánchez c. Seg.
"Análisis de la jurisprudencia de la Suprema Corte de JustiCia de Men 07.8 en m
baoServicios Eléctricos del Gran Buenos'; Fallos: 247:432.
de responsabilidad del Estado a la luz de los precedentes de la Corte Federal: Respon-
(8) Fallos: 306:2030.
sabilidad Ertracontractual ... ", cit, p. 513.
,. .
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 913
912 ER.NESTO BUSTELO
también respecto de los presupuestos de procedencia, eximentes y Incluso, al sancionarse luego el nuevo Código Civil y Comer-
el alcance de la indemnización (9). . .•
cial de la Nación -ley 26.944- (Cód. Civ. y Como de la Nación), las
mencionadas normas del proyecto de la Comisión fueron sustitui-
Con la sanción de la ley 26.944, el Congreso de la Nación ha esta- das por otras que prescriben que la responsabilidad del Estado y
blecido un régimen de derecho positivo que, cabe ponerlo de resal- de los funcionarios "se rige por las normas y principios del derecho
to, no en todos los casos, como se verá seguidamente al comentar administrativo nacional o local según corresponde," -arts. 1765 Y
sus disposiciones, respeta a aquél consolidado y valioso régimen 1766-, así como también que las disposiciones del Título V, Ca-
que había sido delineado jurisprudencialmente durante décadas. pítulo 1 -Responsabilidad Civil_(12), no resultan aplicables a
la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidi8cia
Este nuevo régimen legal resulta aplicable -por principio y se- -arto 1764, disposición ésta que es reiterada en el arto 1° de la ley
gún surge de sus propias normas, en especial del arto U- sólo en 26.944 en comentario- (13).
el orden federal, es decir, al Estado nacional y sus reparticiones,
no así respecto de las provincias, la CABA, los municipios y todas De este modo, en el seno del Congreso ha prevalecido la con-
aquellas demás entidades estatales que no pertenez~an a la juris- siaeración de que se trata de una cuestión regida por el derecho
dicción nacional. ~. fY" pilblico y qúe por lo tanto su regulación es de resorte local, es decir,
. que cortéll[li:mde que sea efectuada por la Nación, las provincias
Al haber plasmado estas disposiciones, cabe destacarlo, el le- y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante CABA), cada
gislador nacional ha optado por no ubicar metodológicamente al una en su.res~ectivoámbito de competencias.
instituto en el Código Civil, tal como lo propuso en su momento
la Comisión Redactora del Proyecto de Código Civil y Comercial De manera que el Congreso no ha legislado de manera uniforme
Unificado(l0J, que había incluido a la responsabilidad del Estado para todo el país, sino que se ha invitado de manera expresa a las
en la Sección 9' del proyecto entre los "supuestos especiales de jurisdicciones locales a adherir a las disposiciones de la ley 26.944
responsabilidad" (11). -tal como se verá más adelante en el comentario al arto U-.
La definición de esta cuestión fue no obstante, cabe destacarlo,
objeto de un acalorado debate.
(9) BUSTELO,ERNESTO N., "Laresponsabilidad del Estado en debate: ¿no nos esta-o
remos haciendo las preguntas equivocadas?, http://www.dpicuannco.com/wp-con- En efecto, tal como surge de la versión taquigráfica de la reu-
tent/uploads/2014/04/2.6.1docmna.pdJ nión de la Comisión de Asuntos Constitucionales de la Cámara de
(10) Comisión designada por decreto del PEN 191/2011 Y que estuvo integrada
Senadores de la Nación (14), el Senador Sanz efectuó una encendida
por Lorenzetti, Highton de Nolasen y Kemelmajer de Carlucci.
(11) En efecto, en la Sección 9a del referido Proyecto, la Comisión Redactora inclu~
yó, entre los supuestos especiales de responsabilidad, las siguientes disposiciones:
Art. 1764. - Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los (12) Se recomienda compulsar en CONDE,"La responsabilidad ..:; cit., p. 194, el
daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identi- tratamiento que recibieron los proyectos elaborados por la Comisión Redactora y por
ficar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los me- el Poder Ejecutivo.
dios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de (13). Respecto de los alcances que corresponde atribuir a la decisión legislativa de
previsibilidad del daño. no'incluir la regulación de la responsabilidad del Estado en el Código Civil-no sólo
Art. 1765. - Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Elfuncionario la de las provincias y la CABA, sino tampoco del Estado Nacional-, puede ampliarse
y el empleado público son responsables por los daños causados a los particulares por en BUSTELO, ."Laresponsabilidad del Estado en debate ..:; cit.; GUTIÉRREZ COLAL'\lTUO-
acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabili- NO,PABLOA., "ElEstado es responsable con o sin Código Civil nuevo~www.gutierrez-
dades del fimcionario o empleado público y del Estado son concurrentes. colantuono.com.ar/publicaciones; ROSATTI,HORACIO,"Competencia para legislar so-
Art. 1766. - Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, ob- bre Responsabilidad del Estado en la Argentina': Ley 26.944 de Responsabilidad del
jetivamente, por los daños derivados de sus tutos lícitos que sacrifican intereses de los Estado. Análisis crítico y exegético, ROSATTI,HORACIO(dir.), Rubinzal Culzoni, Santa
particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo com- Fe"2014, p. 22.
prende el resarcimiento del daño emergente,. pero, si es afectada la continuación de
E14) Llevada a cabo con fecha 17 de junio de 2014 y en la que se trató el por enton-
una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas,
ces'proyecto de ley sobre Responsabilidad del Estado.
en cuanto hayan sido razonables para su giro.
914 ERNESTO BUSTELO RESPONSABILIDAD DEl ESTADO 915
defensa de aquella posición que, por el contrario, interpreta que en

nuestro país la responsabilidad del Estado debe ser regulada en el
Cód. Civil, postura ésta que contaba y cuenta aún luego de la san- de Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, 2003, p. 648; GuntRREz COLAN-
TP-0NO, PABLOA., "La responsabilidad del Estado desde la perspectiva del Derecho
ción de la ley 26.944, vale la pena destacarlo, con el apoyo de auto-. Público Provincial~ La responsabilidad del Estado, Revista Argentina del Régimen de
rizada doctrinaria (15). la Administración Pública N° 326, AA.W., Buenos Aires, 2005; RElRIZ, MARíA GRAClE~
LA, en "Responsabilidad del Estado~ El Derecho Administrativo Hoy, Ciencias de la
En el Congreso Nacional, aunque por mayoría y no de manera Administración, Buenos Aires, 1996, p. 224; MOl\"11, LAURAM. - JUAN LIMA, FER.•"lAN~ .
unánime, se siguió sin embargo el criterio sustentado por otro im- DOE., "La prescripción de la acción tendiente a hacer erectiva la responsabilidad del
portante sector de la doctrina (\6) y que había sido receptado en nu- Estado (con especial referencia a los ámbitos federal y de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires)~ Responsabilidad del Estado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 364;
SARMIENTOGARCfA, JORGEH., "Responsabilidad por el acto judicial y la responsabili-
dad patrimonial de los jueces~ Estudios de Derecho Administrativo XI ~La responsabi-
(15) Cabe en erecto tener presente que, con anterioridad y posterioridad a la san. lidad del Estado. Mendoza, 2005, p. 104; "Responsabilidad del Estado en la provincia
ción de la ley 26.944, un distinguido grupo de autores considera que son las normas de Mendoza~ Responsabilidad del Estado y de Funcionario Público. cit, p. 384; Los
del Código Civil las que deben regir la responsabilidad del Estado, remitiéndonos, principiQfien el Derecho Administrativo, Diké-Foro de Cuyo, Mendoza, 2001; ALTAMI-
por todos, a los relevantes trabajos de KEMELMA'ER DE CARLUCCI, AtOA, en "La res- /?IJ.A 9IGENA, Juuo, Lecciones de Derecho Administrativo, Advocatus, Córdoba, 2005,
ponsabilidad del Estado: enfoque jurídico.privado~ en AA.W., Responsabilidad del <. ps. 365 y ss.;.!-EPENIES, IRMGARD,"Responsabilidad ...: en Responsabilidad del Estado
Estado, UNSTA, Tucumán, 1982, p. 80; MOSSET IWRRASPE, JORGE, "Criterios acerca y del functo~o público, cit., p. 496; BALBfN, CARLOS E, -Responsabilidad del Es-
de la Responsabilidad del Estado: ley 26.944 ... , cit .• p. 246; PIZARRO, RAMÓN D., Res- tado por sus entes descentralizados~ Responsabilidad del Estado y del Funcionario
ponsabilidad del Estado y del Funcionario público, Astrea, Buenos Aires, 2013, T. 1, Público, cit., p. 133, nota 1; BOTASSI, CARLOSA., "Responsabilidad del Estado por su
p. 135 Y SS.; PARELLADA,CARLOS A., "Algunas inquietudes que suscita la ley 26.944 actividad jurisdicdonal~ Responsabilidad del Estado y del funcionario público, cit,
de Responsabilidad del Estado~ ley 26.944 ...• cit., ps. 41 y ss.; MESSINA DE EsTRELLA p. 121; PERRINO, PABLOE., "La responsabilidad extracontracrual de la Administración
GUTIÉRREZ, GRACIELA. "El nuevo régimen de Responsabilidad Civil del Estado~ LA Pública por actividad ilicita~ El Derecho Administrativo en Argentina: situación y ten~
LEY, 2014-E; MERTEHIKIÁJ.'IJ. EDUARDO,La responsabilidad pública. Abaco, Buenos Ai- dencias actuales (IJ)~ cit., p. 280; "Los ractores de atribUCión de la responsabilidad
res, 2001, esp. p. 37; CUADROS, OSCAR A .. Responsabilidad del Estado ~Fundamentos. extracontraetual del Estado por su actividad ilícita: Responsabilidad del Estado y del
Aplicaciones. Evolución jurisprudencial, Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2008 y más re- Funcionario Público, cit., p. 69; Ai"lOREUCCI,CARLOSA., "Responsabilidad del Estado
cientemente en la Ponencia ante la Comisión Bicameral de Revisión del Proyecto de en (a Provincia de Buenos Aires~ Responsabilidad del Estado y del Funcionario Públi~
Unificación del Código Civil y Comercial titulada "El concepto de causa civil y la res- co, cit.. p. 261; ROSATIl, HOMCro D .• "Competencia ...~ cit., p. 30; "La responsabilidaó
ponsabilidad del estado. ¿Pueden legislar las Provincias en materia de responsabili- emacontraetual del Estado en base a normas del Código Civil: una crítica: en Revis-
dad del Estado?"; JUNYENTHAS. FRANCISCO- BORETIo, MAURICIO, "Nuevo régimen ta de Derecho de Daños N- 9, Responsabilidad del Estado~ Rubinzal Culzoni, Santa
de responsabilidad del Estado~ LA LEY, 2014-A. Fe, 2000, p. 73 Y 55; GAUNA, JUAN OCTAVIO,"Responsabilidad del Estado. Su jurisdic-
(16) Cfr. CASSAGNE, JUAN CARLOS. entre muchos OIrOS trabajos. en "Las grandes ción", en la obra colectiva Responsabilidad del Estado y de Funcionario Público. ob.
líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurispru- cit., p. 420; PITHOD, EDUARDO LUIS, "Responsabilidad del Estado por acto licito: en
dencia de la Corte Suprema: Responsabilidad del Estado y del funcionario público. Estudios de Derecho Administrativo XlI • Jornadas sobre responsabilidad del Estado
cit., ps. 29 Y SS.; COMADlRA, JULIO R., "La responsabilidad del Estado por su actividad en homenaje a Osvaldo Pritz, Diké. Foro de Cuyo:Mendoza, 2005, ps. 154/155; URRU-
lícita o legftima~ El Derecho Administrativo en Argentina: situación y tendencias ac- TIGOITY,JAVIER,~Responsabilidad del Estado por actividad judicial~ Estudios de De.
tuales (11),Documentación AdminiStrativa. DA 269-270. INAP, mayo-diciembre 2004. recho Administrativo XlI ..., cit., p. 169; y en "Responsabilidad del Estado: Nociones
p. 307; y Derecho Administrativo, Lexis Nexis, Abeledo Perrot. Buenos Aires, .2.003, de Derecho Administrativo, 2. Ed., I.E.D.A.-F.C.E. U.N.Cuyo, Mza., 1996; PUSTERLA.
p. 336; SALOMONl. JORGE LUIS. "Originalidad del fundamento de la responsabilidad JosÉ ~fu'ITONOW1CZ,MARTÍN, "El carácter local del derecho administtativo en los úl~
del Estado en la Argentina (alcances y régimen jurídico con especial referencia a la timos pronunciamientos de la Corte Suprema: LA LEY; 2010-0,603; ÁBAtos. MARíA
extracontraetual)~ ED, serie especial de Derecho Administrativo, 29/3/2000; en "La GABRIELA,en Manual de Derecho Administrativo, FARRANDO,ISMAELy MA1rrfNEZ,
responsabilidad del Estado en el proyecto de reforma al Código Civil. Responsabi- PATRICIA(dirs.), Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 545; NALLAR,DANIEL, "Análisis so-
lidad del Estado y del funcionario público, cit., p. 436; "La responsabilidad del Es~ bre la respons.abilidad del Estado y del funcionario público en las provincias argenti-
tado por omisión en la República Argentina~ Suplemento de Derecho Administra.ti- nas (con especial referencia a la provincia de Salta)~ Responsabilidad del Estado Y del
va de Jurisprudencia Argentina. 200S.IV; 30/11/05, ps. 3 Y ss.; HUTCHlNSON, TOMAS, Funcionario Público, cit., p. 451; GOANE, ~Responsabilldad ...: cit. p. 522; GRA..VEROS,
"La responsabilidad de los funcionarios públicos~ Ley 26.944 de Responsabilidad del -La responsabilidad ...~ cit., p. 590; CALONJE, -Responsabilidad ...~ cit., p. MoRE'ITI DE
Estado. Análisis critico y exegético, AAJIV., ROSATIl, HORACIO (dir.), Santa Fe, 2014, TROGUA, ROSANA. en "Responsabilidad del Estado por el hecho judicial y responsa.
ps. 279, espec. nota 6; "Lineamientos generales de l~ .responsabilidad ad~nistrati- bilidad personal del juez~ en Estudios de Derecho Administrativo XlI ..., cit, p. 129;
va del Estado~ Revista de Daños, 2010~3, Responsablluiad del Estado, Rubmzal Cul- MtLANTA, CLAUDlAANGÉLlCA MATILDE. "Fundamentos de la responsabilidad del Es-
zoni, p. 63; "El problema del quantum indemnizatorio en la revocación ~or razones tado con particular referencia a la provincia de Buenos Aires~ Responsabilidad del
de oportunidad (comentario a los fallos Sánchez Granel y Motor Once), Elementos Estado, Rubinzal Culzoni. Santa Fe, 2008, p. 197; BARRESE.MARíA JUIJA, "Responsa.
916 ERNESTO BUSTElO RESPONSABILlD!\D DEl ESTADO 917
merosos precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a La Corte Federal, previo al dictado de la ley 26.944 había ratifi-
partir del año 2006 al dictar sentencia en el caso "Barreto"(l7). cado y reafirmado la doctrina sentada en I/Barreto" en numerosos
precedentes, entre otros, en casos en los que se pretendía atribuir
Cabe recordar que en el caso "Barreta" el Alto Tribunal había responsabilidad extra contractual al Estado por la inundación de
sostenido que debe considerarse "causa civil" sólo a aquella que es- campos producida como consecuencia de la construcción de obras
tuviera regida "exclusivamente" por normas y principios de derecho públicas (201,por el ejercicio de funciones administrativas (211,ju-
privado, tanto en lo que concierne a la relación jurídica que le sirva de risdiccionales (221,por el ejercicio de la policía de seguridad (231,de
sustento, como en el examen sobre la concurrencia de cada uno de salud(24J, ambiental(251, servicios penitenciarios locales(26), errores
los presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su registrales(27), accidentes de tránsito ocasion' dos por un patrulle-
caso, en la determinación yvaluación del daño resarcible(18), habién' ro de la policía(28), e incluso, en una demanda deducida por una
dose aclarado luego al resolver el caso "Fiorito" que, de conformi- provincia reclamando los daños sufridos por un automóvil de su
dad con la doctrina que fuera sentada en "Barreta", se excluye del titularidad en el que viajaban funcionarios del Poder Judicial y que
concepto de causa civil a los casos en los que se pretende atribuir fuera ,:mbestido por un particular(29).
responsabilidad patrimonial del Estado, dado que "se,entiende que
es una materia de derecho público, pues su regulación correspon- ••. {.f?"" ,~Se analizará seguidamente el fundamento constitucional en el
de al derecho administrativo y, por ende, es del resorte exclusivo de que se lía.<$oyado la decisión del legislador nacional de ubicar al
los gobiernos locales conocer en aquéllos, aunque eventualmente instituto en el campo del derecho público y no en el Código Civil
se invoquen o se apliquen de manera subsidiaria disposiciones de y Comercial/.Rara luego tratar las consecuencias prácticas que se
derecho común o principios generales del derecho" (19). derivan de la misma.
1.1. lViarco constitucional. Remisión

bilidad del Estado. ¿Materia incluida o excluida de la acción procesal administrativa?
Especial referencia a la provincia de Neuquén'; Estudios de Derecho Administratiuo
Esta manera de ubicar al instituto por parte del legislador na-
Xl ..., cit., p. 60. CARRILLO,SANTIAGOR. - COYEGO,rv1.A.RíA PAULA, "Jurisdicción y com-
petencia en materia de responsabilidad del Estado~ Responsabilidad extracontrac-
cional, según se desprende de las consideraciones efectuadas por
tuaL, cit., p. 440; BOULIN, LUCAS - GARCÉS, ESTEBAJ.'\l, "El ordenamiento territorial la Corte Suprema de Justicia de la Nación y un importante sector de
en Mendoza y la responsabilidad del Estado por su actividad lícita~ en Dimensiones la doctrina, encuentra fundamento en una interpretación armóni-
jurídicas del ordenamiento territorial. Con especial referencia a la ley de Mendoza, ca de los arts. 1', 5', 75 inc. 12 a contrario sensu, 121, 122 v 126 de la
PÉREZ HUALDE, ALEJANDRO. EMILI, EDU¡\RDO - 1-'l.-'\RTÍN,LIBER, EDIUNC, Mendoza,
Constitución Nacional, de los cuales se desprende que ia respon-
2014, p. 266. Se había adherido a esta interpretación en BUSTELO, ERNESTO N., "Ma-
teria procesal administrativa: dilemas que origina su correcta delimitación'; Estudios sabilidad del Estado, cuando éste actúa en el camoo del derecho
de Derecho Administrativo X - El Proceso Administrati/Jo en la República Argentina, público, es un instituto de neto corte local. •
Diké, Foro de Cuyo, Mendoza, 2004, ps. 337 y SS.; "Responsabilidad del Estado por sus
faltas ... , cit., p. 33; "Responsabilidad de los entes ... , cit., p. 269; "Análisis .. .';Responsa-
bilidad del Estado, cit., p. 531; "Análisis de la jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza en materia de responsabilidad del Estado a la luz de los prece- (20) Fallos: 329:1603, 23/0512006, "Zulema Galfetti de Chalbaut" y "Ayerza'~
dentes de la Corte Federal~ Responsabilidad Extracontractual del Estado. Ley 26.944,
(21) ,Fallo" 329,1684, "KrillSky':
cit., p. 513; PÉREZ HUALDE, ALEJANDRO- BUSTELO,ERNESTO N., '''Barreta': La respon-
sabilidad del Estado dentro de sus cauces constitucionales'; La Ley SupLde Derecho (22) Fallos: 329:1311, "Contreras':
Administrativo, 6/9/06, p. 1; SARMIENTOGARCÍA- BUSTELO, Código ... , cit., p. 143. (23) Fallo" 329,2069, '\'.guilar':
(17) CSJN, 21/3/2006, "Barreta, Alberto D. y otra c. Provincia de Buenos Aires y (24) Fallos: 329:2737, "Ledesma'~
otro': (25) Fallos: 329:2316, "Mendoza~
(18) Consid. 14. Ampliar en PÉREZ HUALDE - BUSTELO,"'Barreta': La responsabili~ (26) Fallos, 329,3065, "Blaekie':
dad .. :; cit., p. lo (27) Fallos: 330:3447, "Securfin S.A:;
(19) Del dictamen emitido por la Dra. Monti, al que adhirió la Corte Suprema, y
(28) 13/3/2007, "Heredia':
en el que se cita el considerando 12 de "Barreto'~ Ver CS}N, 11/3/2008, "Fiorito, Ornar
(29) 17//2009, "Entre Ríos':
Horacio y otro c. Buchbiinder, Marcos y otros'~
RESPONSABILIDAD Del ESTADO 919
9\8 ERNESTO BUSTELO
En efecto, en aquellos supuestos en los cuales un órgano estat 1 . Existe una innegable unidad del derecho de daños presidida
provoca un daño habiendo desplegado su accionar en el ámbito d:l por principios comunes al derecho público y privado, así como
derecho público, no cabe hablar de una relación entre particulare ,. también, esto no puede soslayarse, que existe una necesaria e in-
o entre el Estado y un particular regida por el Derecho Privado (C:~ dudable unidad del derecho, conclusión que se presenta evidente
vil o Comercial), de la cual pueda surgir una relación de naturaleza no bien se analizan el acto jurídico, el acto de comercio y el acto
"civil", sino "pública", mostrándose lógico interpretar que dicha re- administrativo, los cuales sin lugar a dudas poseen un sustrato co-
lación resulta extraña a las competencias que el constituyente asig_ mún, del mismo modo que ocurre con los contratos civiles, los co-
nó al Congreso Nacional en el arto 75 inc. 12y vedó a las provincias merciales, los lab~ralesy los regidos en mayor o menor medida por
en el arto 126. el derechn admInistrativo, pero a los que se les aplica un régimen
distinto (32).
En tal sentido, cabe tener presente que del juego de los arts. 75
inc. 12, interpretado a contrario sensu, y 126 del texto fundamen_ Lo mismo sucede con el régimen de la responsabilidad, coexis-
tal, parece surgir claramente que cuando el constituyente atribu- tien'!.ola responsabilidad civil, comercial, la regulada por el dere-
cholaboral y la regida por el derecho administrativo.
yó al Congreso Nacional facultades para dictar los Códigos Civily ~. .
Comercial, estaba haciendo referencia sólo a la regulación de re- Éste r~p'ó de competencias delineado por el constituyente de
laciones de derecho privado, tal como el propio Vélez Sarsfield se 1853/60y mantenido en las reformas constitucionales posteriores,
encargó de remarcado en la nota al arto 31 del Código Civil sancio- impone aplicar a la actuación estatal el régimen jurídico que co-
nado en 1871, cuando expresaba que dicho cuerpo normativo no rresponda en cada caso, según que su actuación se despliegue en
regulaba sino relaciones de derecho privado y no a las de derecho , elámbito del derecho público, del derecho civil, comercial o labo-
público, ello más allá de que luego no haya respetado estos límites ral, sin que ello afecte la unidad del derecho o del ordenamiento
en distintas disposiciones incluidas en el Código("). ¡. jurídico.
Acertadamente observa Urrutigoity que sería un error conside- En consecuencia, cuando el Estado actúa en el campo del dere-
rar que dentro de la materia delegada al codificador civil, se en- chopúblico, los daños que ocasione con su actividad o inactividad
cuentra la de regular "todas" las oblígaciones, incluyendo las de se rigen por sus normas y principios -actualmente en el orden na~
derecho público!'!). clonal por la ley 26.944-.
Por el contrario, en los casos en ios que actúa en el ámbito del
(30) Cabe remitir al análisis de las normas de derecho público contenidas en el
Código Civil que se efectúa en orra parte de esta obra.
derecho privado, se regirá por sus normas y principios, como ocu-
(31) URRUTlGOITY, JAVIER, "El olvidado carácter local del derecho administrativo.,
en la obra Estudios de Derecho Administrativo 1l, p. 66, Ciencias de la Administración, nerlo.con.trario ~porta desorbitar la delegación de competencias legislativas que la
Buenos Aires, 2000. Advierte el autor en cuanto a que "el propio Ubro Segundo del ConstItucIón contiene en su art. 75 inc. 12':
Código Civil es claro en este sentido. al utilizar la denominación "de las obligaciones
personales en las relaciones civiles~ Cuando a continuación el codificador aludiera (32) BUS.TELO, -Responsabilidad del Estado por sus fa1tas ...~ cit., p. 33. Mosset ltu-
a "las obligaciones en general: se encarga de precisar en la nota (a), con citas de Or- rraspe exp.lica en su obra Responsabilidad por daños que "la calificación como per-
tolan y zachariae, que está tratando únicamente de las .obligaciones en el derecho sona jurídIca estatal no empece al reconocimiento de la actuación de las entidades
civil': y termina esa nota con estas palabras: .Para tratar de los derechos personales tanto en el campo del derecho público como en el del derecho privado. Vale decir
en las relaciones civiles, tratamos de las obligaciones ...~con lo cual no puede quedar que I~existen~a de una única personalidad pública en el estado y sus entidades no
ninguna duda que las obligaciones que son materia de regulación en ese código son e;;óbice para la celebración de una doble categoría de actos: los actos administra-
solo las obligaciones de naturaleza civil. En consecuencia, es lógico que el LibroIV ~vos,con.~ régi~en jurídico reglado 'por el d:recho público. y los actos privados
sólo comprenda disposiciones comunes a "los derechos reales y personales. de índo- e la admlm.s~cI6n dota.dos de un régtmen jundico preferentemente normado por
le "civil~entre ellas, en su Sección Tercera, al tratar -de la adquisición y perdida de los ~ derecho .c.¡vilo comer:lal. en 10 que hace a su objeto~ MOSSET lTURRASPE, JORGE,
derechos reales y personales por el transcurso del tiempo~ sólo se está regulando en .esponsabzJldad por danos. tomo n.B, Ediar, Buenos Aires, 1973, p. 318. Confrontar,
SIn embargo. con lo expresado por el distinguido autor luego del dictado de la .Ley
relación a los derechos reales y personales civiles y no públicos. Esto, aunque suple-
toriamente puedan esas disposiciones ser aplicadas en Derecho Público, más nunca 26.944, en MOSSET ITURRASPE, "Criterios acerca de la Responsabilidad del Estado~
Ley 26.944 ... , ciL, ps. 235 y ss. '
en contra de lo que los principios y normas del Derecho Público establezcan. Soste-
.1- • _
...,'
"
,1 920 ERNESTO BUSTELO
REsrONSA13ILlDAD DFL ESTADO 921
•. !
1 rre por ejemplo, con la responsabilidad derivada de la gestión de dad derivada de la actuación del Estado en el ámbito del derecho
los bienes que no pertenecen al dominio público(33), público (37).
Desde luego, el legislador podría excluir de la materia procesal

1.2. Fuero competente
administrativa este último tipo de acciones (38).
Una consecuencia directa del criterio seguido por el Congreso
al sancionar la ley 26.944, es la reafirmación de necesidad de in- 1.3. Competencia para legislar en la materia. Remisión
terpretar que el fuero competente para entender en las acciones en
las que se demanda al Estado por daños derivados de la actividad El criterio seguido por él legislador nacional importa asimismo
desplegada en el ámbito del derecho público es el procesal admi- respetar y reconocer las facultades que constitucionalmente posee
nistrativo(34), tal como lo había entendido la Corte Suprema de Jus- elelegislador local para regular la materia en su ámbito, extremo
ticia de la Nación en "Barreta", en doctrina que no ha sido seguida que era muy discutido en el terreno doctrinario con anterioridad al
en muchas jurisdicciones provinciales, en las que se ,consideraba y dictado.de la ley 26.944, y que es objeto de opiniones encontradas
continúa considerándose que el fuero civil es el competente para (?incluso luego'd,e la entrada en vigencia de esta última norma.
entender en este tipo de causas(35).
Remiii6íf:'Ver más adelante, el comentario al arto 11 de esta ley.
Cualquier duda que pudiera quedar al respecto luego de "Ba-
rreta", y previo al dictado de la ley 26.944, debfa considerarse des-
pejada, al haber aclarado el Alto tribunal los alcances de aquella
i.4. Régimen ju'rídico positivo aplicable
doctrina, al decidir un conflicto positivo de competencia a favor En el orden nacional, luego del dictado de la ley 26.944 la res-
del fuero contencioso administrativo de la Ciudad Autónoma de ponsabilidad del Estado por su actuación en el ámbito del derecho
Buenos Aires (36). público se regirá, en principio, por las disposiciones de dicho cuer-
Por el contrario, si el accionar del Estado que ha generado daños po normativo, sin perjuicio de poder y tener que acudir analógica-
se ha desplegado en el ámbito del derecho privado, a nivel de los mente a la aplicación de otras normas para resolver aquellas situa-
principios la competencia para entender en la causa corresponderá
al fuero civil, solución ésta que ha sido receptada -a contrario sen-
su- por algunos códigos procesales administrativos provinciales,
.(37) Tales los casos del arto 2° me. d) del C.P.A. de La Pampa, del arto 2° inc. 4°
en los que se dispone que integran la materia procesal adminis- del e.p.A. de Neuquén (ver GUTIÉRREZ COLANTUONO,PABLOÁ., "La responsabilidad
trativa las acciones en las cuales se demanda por la responsabili- del Estado en el ordenamiento neuquino. Algunas precisiones, LL Patagonia 2006,
p. 645) Y del arto 2° inc. 4° del Código Contencioso Aáminisn'ativo de la Provincia de
Buenos Aires -este último dispone que integran la materia procesal administrati-
v~ las controversias que versen sobre la responsabilidad patrimonial, generada por
la actividad lícita o ilícita de la provincia, los ITItmicipios y entes públicos estatales,
(33) NdD: Very ampliar en el comentario introductorio a las Disposiciones del Có- regidas por el derecho público, aún cuando se invocaren o aplicaren por analogía
digo Civil- Codo Civ. y Como de la Nación aplicables en el ámbito del derecho a~- normas del derecho privado- (Comp. en CALONJE. "Responsabilidad .. :; cit., p. 552;
nistrativo, en el presente Tomo de esta colección. COLOMBO,JUAN MARTÍN, "Enjuiciamiento de los casos contencioso administrativos
(34) Con anterioridad al dictado de la ley 26.944 así se postuló en BUSTELO,"Res- originados en la responsabilidad del Estado'; Derecho Público para administrativis-
ponsabilidad del Estado por sus faltas ..:; cit., p. 39. tas, BASTONS, fORGELUIS (dir.), Librería Editora Platense, Buenos Aires, 200B, p. 7BL
Calonje cita un caso resuelto por la Suprema Corte de rusticia de Buenos Aires en el
(35) Así ocurre, por ejemplo, en las provincias de Santa Fe (ver ZINGARETrI, GI-
que consideró que no era propio de ia competencia contencioso administrativa el re-
SELA, "La responsabilidad del Estado en la provincia de Santa Fe~ Responsabili~~
. clamo por daños y perjtúcios atribuidos a la irregular actuación del Banco de la Pro-
extracontractual ... , cit., p. 639) Y Mendoza (ver SARMIENTOGARCÍA ~ BUSTELO, Cod¡- vincia de Buenos Aires en la custodia del dinero confiado a su vigilancia, incumplien-
go..., cit., p. 165). do el deber de seguridad bancaria. CALONfE, ¡'Responsabilidad .. :; cit., p. 552). AmpL
(36) CSJN, 11/3/2008, "Fiarito, Ornar Horado y otro c. Buchbiinder, MarcoS' Y en SARi\lIENTOGARCÍA - BUSTELO, Código ..., cit., p. 155.
otros'; adhiriendo al dictamen de la Procuradora Fiscal, Dra. Laura Monti.
(38) SARMIENTOGARCÍA - BUSTELO, Código ... , p. lS5.
,.,.. • t ,.
922 ERNESTO BUSTELO
ciones que no han sido reguladas, como ocurre por ejemplo con la extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público (421,
responsabilidad derivada de las cosas de que se sirve(39). que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al
arto 1113 del Cód. Civill4'J, consagrando -según explica- una res-
En el ámbito provincial y de la CABA,hasta tanto se dicten nor- ponsabilidad de tipo "objetiva" y "directa" fundada en el "irregular
mas que regulen la materia en sus respectivos ámbitos, previsible_ cumplimiento de las funciones a cargo de sus órganos".
mente continuará aplicándose -como hasta ahora- el régimen
que surge de la jurisprudencia sentada por la Corte Suprema de . Esta responsabilidad es "objetiva" porque no se exige demostrar
justicia de la Nación en la materia, acudiéndose según las particu- la existencia de "culpa" en el agente, así como tampoco "individua-
larida"es de cada caso y como lo viene haciendo el Alto Tribunal, lizar/! al autor del daño, y I/difecta en razón de que el accionar de
ll
directamente a normas y principios constitucionales -en caso, sus órganos, por aplicación de la "teoría del órgano/', se considera
por ejemplo, que se encuentre comprometida la responsabilidad "directamente" atribuible al Estado.
por acto Iícito-, o a normas de derecho público y privado que re- Explica el Alto Tribunal que no se trata de una responsabilidad
gulen casos similares a aquellos que deban resolverse. indirecta, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o
Respecto de la aplicación analógica de la ley 26.944' en las pro- (ligeRtes del Esíado, realizada para el desenvolvimiento de los fines
vincias y la CABA, remitimos al comentario que se efectúa a conde las entidaaé's de las que dependen, ha de ser considerada propia
tinuación en punto III y a las prevenciones allí destacadas en rela- de éste, el que debe responder de modo principal y dIrecto por sus
ción con la posibilidad de aplicar analógicamente las normas de consecuencias dañosas (44).
aquella que importan limitaciones a la responsabilidad del Estado. A los fines de advertir la importancia de esta disposición, cabe
tener presente que en el nuevo Código Civil y Comercial de la Na-
2. RESPONSABILIDAD I'OBJETIVA' Y I'DIRECTA'
ción se ha sentado el principio residual opuesto, esto es, que ante la
ausencia de previsión normativa, el factor de atribución es la culpa,
es decir, subjetivo (art. 1721).
En el segundo párrafo del artículo se prescribe que la responsa-
bilidad del Estado es "objetiva y directa".
Al incluirse esta disposición, el legislador nacional ha receptado
(42) CS, Fallos: 330:3447, "Securfin S.A.'~
el criterio sustentado por la Corte Suprema de justicia de la Nación
a partir del dictado de la sentencia en el ya citado caso "Vadell"1401. , (43) es, Falle,,: 334:376. "Baeza" (2011); Fallos: 333:1623, "Bea" (2010).
(44) es, Fallos: 306:2030; 312:1656; 317:1921; 318:192, 1862; 321:1124; 330: 563,
En efecto, luego de haber fundado durante años sus sentencias 2748; 331:1690; 33~:2426.Una perspectiva diferenté sobre este punto puede verse en
CUADROS, OseARA., Responsabilidad del Estado, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2008.
directamente en los arts. 1109 y 1113 -primer párrafo- Cód. Civil,
El autor propicia la aplicación a la responsabilidad del Estado de la que denomina
y exigir la demostración de la "culpa" en el funcionario(4lJ, al dictar teoría de la "pertinencia normativa~en base a la cual afirma que el régimen de la res-
sentencia en "Vadell" en 1984 la Corte Suprema de justicia de la ponsabilidad previsto en el Código Civil para las personas jurídicas resulta de entera
Nación comenzó a condenar al Estado acudiendo a la idea de la aplicación al Estado, sosteniendo que el deber de responder se funda en un factor de
atribución "indirecto" y "objetivo'; en mérito a su condición de. persona jurídica. Lue-
"falta de servicio", la cual, según explica el Tribunal, a su entender
go de la ~anciónde la Ley 26.944, Parellada ha destacado que según el art. 1í49 del
encuentra fundamento en la aplicación por vía "subsidiaria" y no nuevo Coligo Civil y Comercial es "responsable directo quien incumple una obliga-
ya "directa" del arto 1112 Cód. Civil, y traduce una responsabilidad ción ~,ocasio,na ti~ daño injustificado por acción ti omisión'; de modo que, en la con-
cepclOo que msplradora de este cuerpo normativo, se puede ser responsable directo
no obstante que la conducta actuada no sea propia sino ajena, siendo suficiente con
9ue haya sido ~ctuadapor otra persona distinta ?el
deudor u obligado, siempre que
e~te sea el que tlene a su cargo el control sobre qwen lo haya actuado. Por eHo, afirma,
(39) NdD: Ver el comentario efectuado a este arto lOen el siguiente punto 3. "no se presenta colisión entre la expresión de que la responsabilidad es directa'; con-
(40) Fallos: 306:2030. tenida en el segundo párrafo del artículo 10 de la Ley de Responsabilidad del Estado y
eLmencionado art.1749. PARELLADA,"Algunas .. :; cit., p, 54.
(41) v.gr. Fallos: 304:651, "Odol':
924 ERNESTO BUSTELO .'1"0 RE5PONSABII.IDAD DEL ESTADO 925
3. APLICACIÓN ANAlÓGICA DEL CÓDIGO CIVIL. APLICACIÓN ,t .':¡ En segundo término, cabe destacarlo, esta disposición por la
DE LA LEY 26.944 AL ÁMBITO DE LAS PROVINCIAS Y LA CABA'¡;) que se veda la aplicación directa o subsidiaria del Cód. Civil per-
.¡¡. , mite superar los inconvenientes que, tanto con anterioridad como
El tercer párrafo del artículo que se comenta prescribe que'l,{s luego del dictado de la ley 26.944, podría generar aplicación "direc-
"disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabi" ta' e indiscriminada de las normas de derecho privado a todos los
lidad del Estado de manera directa ni subsidiaria", incluyéndose casos en los que el Estado produce daños desplegando su actua-
una disposición en sentido similar en el arto 1764 del Código Ci\;il.y ción en el ámbito del derecho público.
;)
Comercial de la Nación. '
•.••,!. En efecto, en caso de interpretarse,
como lo propicia desde una
Esta prescripción, que en caso de efectuarse una lectura rápi- pé,rspectiva diferente un autorizado sector de la doctrina, que el
da puede generar alguna sensación de sorpresa e incluso de repu" . Código Civil es el cuerpo normativo que debe regir en esta mate-
dio("), en modo alguno puede y debe interpretarse en el sentido riª:,
sus disposiciones resultarían de aplicación directa a todos los
de que las normas del derecho privado no resulten aplicables en ..' sUpllestos que se presenten y que quedaran comprendidos en la re-
ningún caso, debido a que perfectamente podrá y deberá acudirSe " ?u.~aci6n de de:echo privado.
a sus disposiciones por vía l/analógica" en aquellos supuestos en los .~ 1.
cuales se advierta "laexistencia de vacíos, los cuales efectivamerit'e ,:~Admiiit.-elita solución obligaría a considerar sin más aplicable,
existen en el orden nacional aún luego de la entrada en vigencia <le .poi ,ejemplo y entre otras disposiciones, la norma contenida en el
la regulación establecida en la ley 26.944. ,-, arto 1113 Cód. Civil o 1757 del Código Unificado, respecto de "to-
dos" los bienes 'dei dominio público que titulariza el Estado, y en
Así, por ejemplo, podrá acudirse a las previsiones destinadas a "{odas" aquellos casos en los que el daño se haya producido en un
reglar la responsabilidad derivada de la intervención de las cosas ó bien de ese carácter, ampliando sin límites y de modo irrazonable
actividades riesgosas -contenida en el arto 1113 del Cód. Civil y'en . I~:posibilidad de responder, lo cual surge evidente si se repara en el
el arto 1757 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación- en . hecho de que el Estado es titular, entre muchos otros bienes domi-
aquellos casos en los que se encuentre en tela de juicio la responsa- , ni,iles, de los ríos, las calles, las plazas, los parques, las playas y el
bilidad del Estado por riesgo o por los bienes del dominio público. mar territorial (47).
de que se sirve o tiene a su cuidado, dado que estos supuestos no
han sido específicamente regulados por la ley 26.944. . L Pero las dificultades que generaría la aplicación directa del de-
re~ho privado no sólo se vinculan con supuestos respecto de los
Pero en estos casos, como ya se ha dicho, debería acudirse a las cuales, una decisión legislativa o jurisprudencial de no acudir a
normas de derecho privado haciendo uso de la técnica de la analo- sú'sdisposiciones de manera directa, produciría el efecto de limitar
gía, como también se dijo más arriba, siempre y cuando las situa- . e"; alguna medida el ámbito de la responsabilidad, talla objeción
dones sean verdaderamente análogas. que se efectúa a la visión que podría denominarse "publicista" del
La disposición que se comenta se muestra entonces, en pri~er tema.
lugar, respetuosa de la doctrina sentada por la Corte Suprema de
. :~'Muchas veces, por el contrario, la aplicación de normas y prin-
Justicia de la Nación a partir del caso "Barreta", ya que de la mIsma
. ripios de derecho público permite contemplar supuestos que que-
se desprende la posibilidad de que, ante la ausencia de norma e.s'
dárían sin indemnizar si se aplicara en forma directa el régimen
pecífica de derecho público que regule el caso, eventualmentese
de derecho'privado, ampliándose de ese modo las hipótesis en que
proceda a integrar los vacíos legales acudiendo a la aplicación de
P4ede verse comprometida la responsabilidad del Estado.
normas del derecho privado(46).
.
.~~:'
..'(47) Puede compulsarse, a los fines de advertir los inconvenientes que generaría
(45) PARELLADA, "Algunas...'; cit., p. 55. El autor afirma que esto importa romper la la:~plicación de estas normas a la administración y el particular tratamiento que le ha
unidad sistémica del orden jurídico. ~ da~o la jurisprudencia, AMENÁBAR, MARÍADELPILAR,Responsabilidad extracontrac-
(46) Consid. 12. tuili'de la Administración Pública, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 471.
926 ERNESTO BUSTELO
RESPONSABILIDAD OH ESTADO 927
'i.. I
¡' En efecto, una hipotética decisión iegislativa o jurisprudencial falta de servicio -arto 1112, Cód. Civil-, criterio este último que
,
de aplicar directamente el régimen del derecho privado a todos los también plasmaron en sus votos los ministros Lorenzetti y Fayt,
, supuestos, pondría en serio riesgo la posibilidad de reconocer que aunque con la diferencia de que estos últimos se limitaron a recor-
dar que, como lo ha dicho la Corte Suprema en reiteradas ocasio-
.- [ el Estado fuese condenado a responder por sus actos lícitos o por
sus actos judiciales. nes, la aplicación de la idea de falta de servicio no requiere, como
fundamento de derecho positivo, recurrir al Cód. Civil.
Es por ello seguramente que, sobre todo en los supuestos de
actos estatales lícitos generadores de daños, la Corte Suprema de Lo cierto es que ia aplicación analógica de las disposiciones del
Justicia tradicionalmente y con anterioridad a la sanción de la ley Código Civil, ha permitido a la Corte Suprema superar los inconve-
26.944, no aplicaba sin más las disposiciones del Código Civil a to- nientes exegéticas que podría haber generado -y puede generar-
das las causas, edificando pretorianamente una verdadera doctri- en muchos casos la aplicación Ifdirecta" e indiscriminada de aquel
na de la responsabilidad del Estado por acto lícito fundada directa- cuerpo normativo a "todos" los supuestos que se presentan en la
mente en los arts. 14, 16Y17 de la CN. prá6tic~a,razón por la cual, no sólo parece razonable seguir man-
/;<-,-te¡¡iendoaqu~l criterio respecto de los daños que ocasionen las
Por su parte, tratándose de responsabilidad por su actividad ile- , provincias p-Ia CABA -ante la falta de regulación-, sino también
gítima, previo al dictado de la ley 26.944 la Corte Federal acudía a del Estado nacional en aquellos aspectos o ámbitos de su actuación
las normas de derecho privado sólo en determinados casos pun- que no han sido regulados por la ley 26.944.
tuales, invocando por principio el arto 1112 del Cód. Civil, aunque
aplicando esta norma por vía subsidiaria, y sólo por excepción, el En efecto, no sería razonable aplicar el 1113 Cód. Civil/1757
arto 1113Cód. Civil. Cód. Civ.y Comode la Nación a todos los casos de daños producidos
Esta manera de tratar la cuestión por parte del Alto Tribunal en por el uso de bienes del dominio público del Estado nacional, por
modo alguno puede considerarse casual. sino pragmáticamente el simple hecho de que en la ley 26.944 no se haya regulado esta hi-
impuesta como consecuencia de la necesidad de delinear, respecto pótesis. En taies supuestos habrá que analizar si resuita razonable
de la responsabilidad del Estado, un régimen razonable, armónico aplicar aquellas normas al Estado, sobre todo teniendo en cuenta
y coherente. si las situaciones son verdaderamente análogas a las regidas por el
derecho privado.
Un claro ejemplo de lo expresado lo constituye la sentencia dic-
tada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Mo- Ahora bien, ante la apuntada ausencia de regulación específica
rrDW de Albanesi" (48). de derecho público, en rigor, tanto en.la Nación como en las pro-
vincias y la CABAcorrespondería acudir en primer término a otras
En el caso, el Estado Nacional cuestionaba ante el Alto Tribunal normas de derecho público que regulen situaciones análogas y sólo
el fundamento positivo utilizado en una sentencia de Cámara que, en ausencia de éstas luego a las del derecho privado.
aplicando el arto 1113 del Cód. Civil, lo había condenado a indem-
nizar a los familiares de una persona que viajaba formando parte Debe destacarse en este sentido, que la eventual aplicación
de una comitiva en un auto oficial y que había fallecido en un acci- analógica de las disposiciones de la ley 26.944 en el ámbito de las
dente vial protagonizado por el vehículo. provincias.y la CABA debe efectuarse con suma prudencia, ya que
no resultaría admisible que se acudiera a sus prescripciones para
Los Ministros Petracchi, Zaffaroni, Maqueda, Highton de No-
l/limitar" los derechos de los particulares a ser indemnizados, lo
lasco y Argibay consideraron que asistía razón al Estado Nacional
que ocurriría, por ejemplo, si se invocara la norma contenida en
en su planteo, resolviendo ei caso por aplicación de la idea de la
su ar!. 5' en apoyo de la decisión de no indemnizar el lucro cesante
en caso de encontrarse comprometida la responsabilidad por acto
lícito.
928 ERNESTO BIJSTELO
4. DERECHOS FUNDAMENTALES Y ALCANCES Jurisprudencia

DE LA CONDENA EN UN PROCESO POR DAÑOS.
SANCIONES PECUNIARIAS DISUASIVAS Marco constitucional
En su último párrafo, esta norma dispone que la "sanción pe- ...10) Que se trata, pues, de un daño que los actores atribuyen
cuniaria disuasiva" es improcedente contra el Estado, sus agentes a la actuación del Estado provincial en el ámbito del derecho pú-
y funcionarios. blico, como consecuencia del ejercicio imperativo del "poder de
s~veda por tanto la posibilidad de fijar daños punitivos, io cual . policía de seguridad" entendido como una "potested pública" pro-
ha merecido fuertes críticas de la doctrina (49) no así astreintes ni
1 pia del Estado, quien la ejerce cuando lo estima conveniente para
otras formas de reparación que puedan resultar procedentes, según satisfacer exigencias de bien público o de interés general; materia
las particulares circunstancias de cada caso, principalmente cuan- cuya regulación corresponde al campo del derecho administra-
do se hayan producido violaciones a los derechos fundamentales. tivoy de resorte exclusivo, por ende, de los gobiernos locales, de
~confoitnida<J con lo dispuesto por el arto 121 y concordantes de la
En tal sentido, cabe destacar que la disposición en comentario
" (? Cd'nstítución_Nacional; y que encuentra su fundamento en princi-
debe ser objeto de una cautelosa y restrictiva interpretación, eilo
pios extI'aftcls a los propios del derecho privado (confr. Marienhoff,
como consecuencia de los lineamientos estabiecidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) al analizar los Miguel S., "Tratado de Derecho, Administrativo", Abeledo Perrot,
alcances de las condenas dictadas a nivel interno por tribunales Buenos Aires, ~egunda edición actualizada, T. IV, mas. 1527, 1601,
con competencia en lo procesal administrativo en materia de da- 1625, 1648, 1686, 1687 Y 1688; Fiorini, Bartolomé A., "Manual de
ños derivados de violaciones a los derechos humanos y el rol que Derecho Administrativo", La Ley S.A., Buenos Aires, 1968, Primera
deben cumplir los jueces nacionaies en tales casos (50). Parte, Capítulo IV, ps. 82, 83, Segunda Parte, Capítulo 1, pS. 1I03,
IlI2, 11I3, 1I31; Forsthoff, Ernst, "Tratado de Derecho Administra-
La Corte IDH ha destacado al respecto, que la reparación de los tivo",Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, ps. 427).
daños patrimoniales y morales derivados de este tipo de violaciones
en el marco de un proceso administrativo no constituye por sí sola [...] 12)Que no obsta a tal conclusión la circunstancia de que para
un "recurso efectivo y adecuado para reparar en forma integral esa resolver el sub lite se invoquen eventualmente disposiciones conte-
violación}1 (51), afirmando que la mera acción de reparación o de nuli- nidas en el Código Civil, pues todos los principios jurídicos -entre
dad y restablecimiento del derecho tiene alcances "minimos", ya que los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por
una "reparación adecuada" exige además la adopción de l/medidas daños ocasionados- aunque contenidos en aquel cuerpo legal no
de rehabilitación, satisfacción, y garantias de no repetición"(52). . son patrimonio exclusivo de ninguna "disciplina juridica y menos
aún del derecho privado, pues constituyen principios generales del
derecho aplicables a cualquiera de ellas, aunque interpretándolos
(49) MOSSET ITURR.4.SPE,"Criterios ...'; cit., p. 247. El autor afirma que es cuestiona-
ble que se excluya de los daños punitivos al Estado cuando la Ley 24.240 los estable- teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relación juridica de
ce sin distinción y el Estado es el principal prestador de los servicios domiciliarios, que se trate (Fiorini, op. cit., primera parte, pS. 90 y ss.).
abriéndose el interrogante de cuál es la norma aplicable, ya que no hay derogación ni
modificación de la ley 24.240. . Tampoco obsta a lo expuesto la circunstancia de que, ante la
(50) Ver y ampliar en el trabajo que dedica a esta cuestión GUTIÉRREZ-COLANTUO- ausencia de normas propias dei derecho público local se apliquen
NO, PABLOA., "La responsabilidad estatal y el sistema americano de protección de de-
rechos humanos: una perspectiva judicial'; Cuestiones de Responsabilidad del Estado
subsidiariamente disposiciones de derecho común, toda vez que
y del Funcionario Público, RAP, Buenos Aires, 2008. ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho ad-
(51) Corte IDH, 27/11/2007, "Valle Jaramillo c. Colombia'; párr. 167. ministrativo en el que, prima Jacíe, se encuadra el presente caso
(52) Corte IDH, 1/7/2006, "Caso de las Masacres de ltuango c. Colombia'; párr. (Fiorini, op. cit., primera parte, pS.92 y ss.; Fallos: 187:436;306:2030;
341. Ver GONZÁLEZMORAS, JUANM., "La responsabilidad del Estado por falta de ser- 307:1942; 312:1297; 314:620; 315:1231)" (CS)N, 21/3/2006, "Barreta,
vicio': Ley 26.944 ... , cit., p. 91. Alberto D. y otra c. Provincia de Buenos Aires").
930 ERNESTO BUSTELO
;' Aires (v. dictamen del señor Procurador General del 30 de agosto
" Causa civil
ji de 2002, in re, "Meza Arauja" [Fallos: 326:1663)y dictamen de este
" [...] el d~~arrollo argumentativo expresado impone entender por Ministerio Público del 29 de marzo del 2007, in re, B. 1935, L. XLIl,
causa civil -a los efectos de determmar la competencia origina_ "Batlle, Mercedes Beatriz c. Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
,¡ ria de este Tribunai por razón de la distinta vecindad o de extranje_ y otro") (CSJN, 11/3/2008, "Fiorito, Ornar Horacio y otro c. Buch-
ría- a aquellos litigios regidos exclusivamente por normas y prin- qiinder Marcos y otros s/daños y perjuicios", -dictamen de la Dra.
cipios de derecho privado, tanto en lo que concierne a la relación Laura Monti al cual adhirió la Corte Suprema-l.
'1 jurídica de que se trata, como en el examen sobre la concurrencia

de cada uno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial Analogía
,1 ventilada y, en su caso, en la determinación y valuación del daÍ\o
¡
resarcible (CSJN,21/3/2006, "Barreta, Aiberto O. y otra c. Provincia 10. Que ante la ausencia de una solución normativa singulariza-
ii de Buenos Aires"). dapara este tipo de responsabilidad estatal, es adecuado recurrir
. I
I k"a~os, ¡:írinci~Jos de leyes análogas, toda vez que la regla de interpre-
No se verifica una causa de naturaleza civil que "corresponda 1". taclOn pJ~Vl~taen el arto 16 del Código Civil excede los límites del
I a la competencia originaria de la Corte Suprema de Justicia de la ámbito derderecho privado y se proyecta como un principio gene-
Nación, si se procura obtener una indemnización por los daftos ral, vigente en todo el orden jurídico interno (doctrina de Fallos:
que se alega haber sufrido por la construcción de una obra públi- 195:66;30l:40~; 306:1409, disidencia de los jueces Caballero y Fayt;
ca, pues, para decidir si concurren los presupuestos fácticos y ju~
dictamen de la señora Procuradora Fiscal, María Graciela Reiriz
rídicos que hacen viable la responsabilidad extracontractual de la en Fallos: 312:659, ai que esta Corte remitió; 312:2266,voto del juez
provincia demandada, debe estudiarse e interpretarse el régimen fayt, entre otros).
jurídico administrativo provincial que regula la ejecución de las
obras públicas, es decir, normas dictadas en ejercicio de atribucio- 11. Que esa ar;talogía debe fundarse en principios de derecho
nes no delegadas a la Nación (CSJN,23/5/2006, "Zulema Galfetti de público. Ello así, debido a que la actividad legítima del Estado, aun
Chalbaud"). cuando provoque daños, tiene una finalidad típica de interés pú-
blico, que se encuentra ausente en 1as normas regulatorias de de-
recho común que persiguen la composición equitativa de conflic-
Fuero competente
tos en los que se involucran intereses privados (doctrina de Fallos:
De acuerdo con el criterio que surge de ese precedente [Barre- 301:403; dictamen de la Procuradora Fiscal en Fallos: 312:659, al
ta], se exciuye del concepto de causa civil a los casos en los que que esta Corte remitió) ...
se pretende atribuir responsabilidad patrimonial por los daños y
perjuicios derivados de la presunta "falta de servicio" en que ha' También en el Código Civil se ha reconocido esta distinción al
bría incurrido un órgano estatal, en cuanto se entiende que es expresar que sus normas y principios sólo legislan sobre derecho
una materia de derecho público, pues su regulación corresponde privado (nota al arto 31).Este criterio igualmente surge del arto 2611
ai derecho administrativo y, por ende, es del resorte exciusivo de en el' que se dispone que las restricciones impuestas al domi-
los gobiernos locales conocer en aquéllos, aunque eventualmente nio privado sólo en el interés público son regidas por el derecho
se invoquen o se apliquen de manera subsidiaria disposiciones de adminis!tativo.
derecho común o principios generales del derecho (v. consid. 12).
Es por ello que, en supuestos como el de autos, la indemniza-
En tales condiciones, entiendo que la causa debe ser resuelta por
~ión tiene que ser dominada científicamente en el ámbito del dere-
los jueces locales, al ser específica del fuero Contencioso Adminis-
Gho administrativo. Las construcciones y las analogías civilísticas
trativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, de conformidad
con los arts. 8' de la ley 24.588, 48 de la ley local 7 y 2' del Código no le convienen ..." (CSJN, 28/7/2005, "El Jacarandá SA C. Estado
! Nacional").
Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos
932 ERNESTO BUSTELO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 933
Que admitida la procedencia del reclamo subsidiario, la re- el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos o
paración debe atender, ante la falta de normas expresas sobre el funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los
punto, al modo de responder establecido en instituciones análogas fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada
(art. 15, Cód. Civil), debiendo aceptarse en la especie que la expro- propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo
piación es la que guarda mayor semejanza con el supuesto plantea_o por sus consecuencias dañosas (CSIN, 13/12/1934, "Vadell, Jorge F.
do, por el ámbito en que se desenvuelve, la finalidad que persigue V. Prov. de Buenos Aires").
y la garantía que protege. De ahí que sus normas resulten viables
para determinar el perjuicio sufrido por la demandante, no siendo ...quien contrae la obligación de prestar un servicio público,
procedente las propias del derecho común rela,;vas a la respon- debe hacerlo en condiciones ~.decuadas para llenar el fin para
sabilidad civil (CSIN, 15/5/1979, "Cantón, Mario Elbio c. Gobierno el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que
Nacional"). cause su incumplimiento o ejecución irregular (Fallos: 315:1392;
320:1999; 329:3065; 330:2743, entre otros). Esta idea objetiva de
falta c[e servicio -por acción o por omisión- encuentra su fun-
Responsabilidad directa y objetiva ,,¥.d!lmento en la aplicación del arto 1112 del Código Civil, y traduce
, una respo¡¡sabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del
5. Que las consideraciones precedentes demuestran la respon- derecho público que no requiere, como fundamento de derecho
sabilidad de la provincia toda vez que el Registro de la Propiedad, al positivo, r,ecurrir alar!. 1113 del Código Civil -por no tratarse la
incurrir en las omisiones señaladas, cumplió de manera defectuo- comprometida de una responsabilidad indirecta- toda vez que la
sa las funciones que le son propias y que atienden, sustancialmen- actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, reali-
te, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio zada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las
de los inmuebles. En este sentido cabe recordar lo expresado en que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe
Fallos: t. 132; p. 5, (Rev. La Ley, t. 12, p. 123, con nota de Alberto G. responder de modo principal y directo por las consecuencias da-
Spota), donde el tribunal sostuvo que "quien contrae la obligación ñosas ..." (CSIN, 20/12/2011, "N. R. 1.Yotro c. Estado Nacional- Mi-
de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas nisterio de Defensa").
para llenar el fin para el que ha sido establecido, siendo responsa-
ble de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular Que en autos se ha demandado a la Provincia de Buenos Aires
ejecución". Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra fun- por la actuación de sus agentes policiales. Al respecto, cabe recor-
damento en la aplicación por vía subsIdiaria del art. 1112 del Cód. dar que la responsabilidad extracontractual del Estado por el he-
Civil que establece un régimen de responsabilidad "por los hechos cho de sus agentes, no es indirecta ni basada en la culpabilidad. Por
y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus el contrario, cuando se trata de un sérvicio público que el Estado
funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obliga- presta a la comunidad, aquél responde directamente por la falta de
ciones legales que les están impuestas". una regular prestación. Y es que, aunque la falta sea derivada del
hecho de los agentes, existe una imputación directa al titular del
6. Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual servicio. Es decir, la actividad de los órganos, funcionarios o agen-
del Estado en el ámbito del derecho público que no requiere, como tes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de
fundamento de derecho positivo, recurrir al arto 1113del Cód. Civil las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia
al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemen- de éste, eí que debe responder de modo principal y directo por sus
te, sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales consecuencias dañosas (Fallos: 321:1124;330:563 y 2748).
integrantes no comparten (ver Fallos: t. 259, p. 261; t. 270, p. 404;
t. 273, p. 224; t. 238, p. 362; t. 290, p. 71; t. 300, p. 867; Rev. La Ley, Esa responsabilidad directa basada en la prestación inadecua-
t. 117,p. 842, fallo 11.664S,t. 131,p. 513; t. 143, p. 576, fallo 26.673S; da del servicio y definida por esta Corte como una violación o anor-
Rep. La Ley, t. )(,'01.\1, p. 237, sumo 141;t. XU, Al, p. 926, sumo 306J. malidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una
En efecto no se trata de una responsabilidad indirecta la que en apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la ac-
- .,....,,-,....--~f l' n
934 ERNESTO BUSTELO
tividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la Una reparación adecuada, en el marco de la Convención, exige
víctima con aquél, y el grado de previsibilidad del daño. Dicho en medidas de rehabilitación, satisfacción, y garantías de no repeti-
otras palabras, se trata de un juicio sobre su prestación y, por ellO,la ción. Recursos como la acción de reparación directa o la acción de
responsabilidad involucrada es objetiva (Fallos: 321:1124y 330:563,. nulidad y restablecimiento del derecho, cuando está de por medio
ya citados) (CSJN, 20/11/2011, "Migoyá, Carlos Alberto c. Buenos un acto administrativo que pueda producir daños, tiene unos al-
Aires, Provincia de y otros s/daños y perjuicios"). " ... cances mínimos y unas condiciones de acceso no apropiadas para
los fines de reparación que la Convención Americana establece [...]
Que, tal como lo ha señalado esta Corte en el precedente "Mos-
es la producción de un daño antijurídico y no la responsabilidad
ca" (Fallos: 380:563), en la misma línea que había desarrollado en del Estado ante el incumplimiento de estándares y obligaciones en
el caso "ZacarÍas" (Fallos: 321:1124), la responsabilidad extracon_.
materia de derechos humanos lo que decreta en su sentencia una
tractual del Estado por el hecho de sus agentes no es indirecta ni: autoridad judicial en lo contencioso administrativo. En cuanto a
basada en la culpabilidad. Por el contrario, cuando se trata de un
los alcances de la sentencia, la jurisdicción contenciosa adminis-
servicio público que el Estado presta a la comunidad, aquél respon-
tratiVa-no puede más que} una vez advertido el daño, decretar la in-
de directamente por la falta de una regular prestación: Y es que,. ñ"demnizacióri económica como fórmula única de reparación (Cor-
aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una , te IDH, 1/7}2006, "Caso de las Masacres de Ituango C. Colombia",
imputación directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de
párr.341).
los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que depen-
den, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder Art. 2° - Se exime de responsabilidad al Estado en
de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (ver los siguientes casos:
considerando 61).Esta idea objetiva de la falta de servicio -por he-
al Por los daños y perjuicios que se deriven de casos
chos ti omisiones- encuentra su fundamento en la aplicación del~ fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean asumidos por
arto 1112del Código Civil y no requiere, como fundamento de dere, el Estado expresamente por ley especial;
cho positivo, recurrir al arto 1113del Código Civil (Fallos: 306:2030
y 331:1690,entre otros). b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víc-
tima O de un tercero por quien el Estado no debe res-
Que con relación al primer agravio mencionado, cabe señalar, ponder.
que asiste razón al recurrente en cuanto sostiene que la cámara
aplicó una norma errónea -arto 1113 del Código Civil- para fun- Art. 3° - Son requisitos de la responsabilidad del
dar la responsabilidad del Estado (CSJN, 17/8/2010, "Morrow de Estado por actividad e inactividad ilegítima:
Albanesi, Viviana María y otros c. Estado Nacional - Ministerio de al Daño cierto debidamente acreditado por quien lo
Relaciones Ext., Comercio Internacional y Culto s/daños y perjui- invoca y. mensurable en dinero;
cios", de fecha).
b) Imputabilidad material de la actividad o inactivi-
dad a un órgano estatal;
Alcances de la sentencia. Lineamientos de la Corte IDH c) Relación de causalidad adecuada entre la activi-
dad il inactividad del órgano y el daño cuya repara-
Si bien el procedimiento desarrollado tuvo por objeto reparar a ción se persigue;
las víctimas por los daños patrimoniales y morales derivados de los
d) Falta de servicio consistente en una actuación u
hechos, el proceso contencioso administrativo no constituye per se
omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo
un recurso efectivo y adecuado para reparar en forma integral esa genera responsabilidad cuando se verifica la inobser-
violación (Corte IDH, 27/11/2008, "Valle Jaramillo y ots. c. Colom- vancia de un deber normativo de actuación expreso y
bia", párr. 167). determinado.
936 ERNESTO BUSTELO
RESPONSAIHUDAD DEL ESTADO 937
convirtiéndose, al igual que en el régimen de la ley 26.944, en el

A!i COMENTARIO
factor de atribución principal, aunque no el único, al que se acude a
los fines de analizar si el Estado debe responder por los daños oca-
1. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO sionados en la órbita extracontractual por su actuación ilegítima
POR SU ACTUACIÓN ILEGÍTIMA desplegada en el campo del derecho público.
En efecto, cabe en este sentido destacar y tener presente, que
En el arto3° se establecen los requisitos que deben cumplirse para en algunos casos cronológicamente posteriores a "Vadell" el Alto
que proceda la responsabilidad. del Estado por su actividad ilícita. Tribunal no había acudido a la teoría de la "falta de servicio", apli-
cando "subsidiariamente" el arto 1112 Cód. Civil, sino que invocó
2. FACTOR DE ATRIBUCIÓN: FALTA DE SERVICIO como fundamento positivo de su decisión otras normas contenidas
en dicho cuerpo normativo de derecho privado, v.gr. en el arto 1113,
En el inc. d) del arto3° de la ley se establece que el factor de atribu- el que aplicó "directamente" aun cuando la plataforma fáctica de
ción para los casos en que la actuación ti omisión estatal.sea ilegíti- los casos no admitía recurrir a esta última norma, volviendo así al
ma es la falta de servicio, aclarándose que la misma consiste en uria f?'- cnterio segúido con anterioridad a aquélleading case.
. -r.
actuación u omisión irregular de las funciones a cargo del Estado. Ello es lo que aconteció, v.gr., en las causas "Bonadero Alber-
di de lnau,di"(56!,"Estado Nacional c. Provincia de Río Negro"(57)y
Se recepta de este modo, como se ha visto precedentemente
IIKasdorf c. Provincia de Iujuy" (58), sosteniendo -incluso en este
al comentar el art. l., el factor de atribución principal que había
último- que la responsabilidad que se atribuía a la provincia
adoptado la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de
"Vadell" (53).
demandada "tiene fundamento legal en los arts. 1109 y 1113 Cód.
Civil".
Como también se dijo, este factor de atribución es l/directo" y Lo cierto es que a los fines de condenar al Estado, en muchos
"objetivo", no exigiendo la demostración de culpa en el funcionario supuestos la Corte Federal no ha acudido únicamente al arto 1112
o agente, teniendo que acreditarse el irregular cumplimiento de las del Cód. Civil por vía subsidiaria, sino que ha también resuelto
funciones a su cargo. numerosos precedentes aplicando la disposición contenida en el
En cuanto a las pautas en base a las cuales determina el Alto Tri- arto 1113 Cód. Civil, por ejemplo, en casos en los que se condenó al
bunal si en un caso concreto ha existido falta de servicio, sostuvo Estado a reparar los daños causados con intervención de cosas bajo
en IIZacarÍas" que "la falta de servicio es una violación o anorma- su guarda o dominio (59)o por la muerte ocasionada a una menor
lidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña que fue embestida por un patrullero"O).
una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la Se desprende de los precedentes de la Corte Suprema, que se ha
actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la seguido un criterio pragmático y casuístico, en el que ha prevale-
víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño" y, por
lo tanto, "se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsión
adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar" (54). Marítima Rioplast S.A:' (Fallos: 315:2856), "España y Río de la Plata Cía. de Segu-
ros S.A. (Fallos: 316:2136), "Alfredo Marietta Marmetal" (Fallos: 318:74), "González
n
Luego de "Vadell", el Máximo Tribunal reiteró su adhesión a y otros c. BeRA" (Fallos: 318:77), "Román" (Fallos: 317:1233), y "Zacarias" (Fallos:
la doctrina de la l/falta de servicio" en numerosos precedentes(55), 321:1124).
(S6) Fallos: 311:1018.
(S7) Fallos: 317:146.
(53) BUSTELO, "Responsabilidad del Estado por sus faltas ..:: cit., p. 34.
(58) Fallos: 313:284.
(S4) Fallos: 311:1124.
. (59) Fallos: 315:2834, "Pose"; Fallos: 317:144, "Bullorini~
(55) Entre muchos otros, en los casos "Hotelera Río de la Plata" (Fallos: 307:821),
(60) "Fallos: 326:1299. Valle':
"Tejedurías Magallanes" (Fallos: 312:1656), "Bromeen" (Fallos: 319:907), "Agencia
T ~ l'
.-
938 ERNESTO BUSTELO
R.ESPO~SABILlDAD DEl ESTADO 939
cido la aplicación de la Idea de falta de servicio, aunque sin exclui~ Desde una perspectiva diferente, Marienhoff, sostenía que en
la posibilidad de acudir a otras disposiciones (v.gr. arto 1113 Cód. el derecho argentino lo relacionado con la responsabilidad del Es-
Civil), en los casos en que se considera procedente. tado por su comportamiento omisivo surgía del art. 1074del Códi-
Previsiblemente, este criterio continuará imponiéndose en his go Civil, aplicable por analogía en el campo del derecho público,
provincias y en la CABA, así como también, como se ha dicho, res- y que la "falta de servicio" carecía de trascendencia teórica como
pecto del Estado nacional a pesar de que en la ley 26.944 se haya es- fundamento de la responsabilidad por las consecuencias de actos
tablecido que la falta de servicio es el principal factor de atnbución, o hechos omisivos(65).
lo cual no excluye la posibilidad de aplicar analógicamente las dis~ Lo cierto es que la ley 26.944 no se limita a exigir en estos casos
posiciones de derecho privado que regulan la respons&oilidad por la configuración de una falta de servicio, ya que en el arto 3' inc. d)
riesgo o por las cosas de que se sirve o tiene bajo su cuidado. .. dispone que "la omisión sólo genera responsabilidad cuando se ve-
Cabe remitir al comentario efectuado al art. la (punto 3). rifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expre-
Ahora bien, jurisprudencialmente se ha puesto de resalto que
para tornar procedente la responsabilidad del Estado nó basta con
-
so y determinado".
.,
;:;>,.- _ Como pue.de observarse, el legislador añade en el caso de las
probar que ha existido una falta de servicio. , omisiones A<Jsrecaudos específicos, al prescribir que la omisión
Así, en los casos fIRomán"(61), l/Alfredo Marietta Marmetal"(62) sólo generará responsabilidad cuando no se haya observado un
y "Carlos González" (63), entre otros, aclaró la Corte Suprema de deber nonpativo de actuación "expreso" y "determinado".
Justicia de la Nación que "la pretensión de ser indemnizado por Tal como se verá seguidamente, al establecer estas exigencias,
la falta de servicio imputada a los órganos estatales requiere dar el legislador nacional en parte ha seguido yen parte se ha apartado
cumplimiento a la carga procesal de individualizar del modo más de la jurisprudencia y doctrina dominantes en la materia.
claro y concreto, describiendo de manera objetiva, cuál ha sido la
actividad que específicamente se reputa como irregular, califican-
do singularmente su idoneidad como causal en la producción del 3.1. Incumplimiento de un deber "concreto" de actuar
daño", de modo que no basta con efectuar una referencia genéri-
Las ha respetado al establecer que el deber incumplido por el
ca a las disfunciones que pueda presentar el servicio, sino que se
Estado debe ser "determinado", ya que según el criterio prevale-
requiere indicar concretamente cuál es la falta que se atribuye al
ciente, para que se genere la obligación de responder, resulta nece-
Estado y la manera en que ésta ha incidido como agente causal en
sario acreditar que se ha incumplido una obligación o deber con-
la producción del daño. creto de actuar y no simplemente un deber que opere en dirección
genérica y difusa("). .
3. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SUS OMISIONES
La Corte Suprema tiene dicho, en este sentido, que "correspon-
Con anterioridad al dictado de la ley 26.944, un sector de la doc- de distinguir entre los casos de omisiones a mandatos expresos y
trina sostenía que respecto de las omisiones se aplicaban los requi-
sitos generales que determinan la responsabilidad del Estado por
omisión a la luz de la jurisprudencia~ LA LEY, 1990~E,623; PERRINO, PABLO, "La res-
acción, sobre la base de la noción de falta de servicio("). ponsabilidad del Estado y de los concesionarios derivada de la prestación de servi-
cios públicos'privatizados~ Contratos Administratiuos, Ciencias de la Administración
p.I66.
(61) Fallos: 317:1233. (65) MARlE..'IlHOFF, MIGUELS., "Responsabilidad e>."tr3contractualdel Estado por
(62) Fallos: 318:74.

las consecuencias de su actitud "omisivan en el ámbito del derecho público: ED,
9/9/1996, p. B.
(63) Fallos: 318:77.
(66) SeJ Mendoza, sala 1, "Torres, Francisco c. Provincia de Mendoza: LA LEY,
(64) CASSAGNE, JUAN CARLOS, Derecho Administrativo, cit, T. 1, ps. 300/301. Cfr.: 1989.C, 511, con nota de CASSAGNE,JUAN CARLos, "La responsabilidad del Estado
GAMBIER. BELTRÁN."Algunas reflexiones en tomo a la responsabilidad del Estado por por omisión: LA LEY, 1989-C, 514.
determinados en una regla de derecho, en los que puede identifi- En estos casos, serán las particulares circunstancias de cada
carse una clara falta del servicio, de aquellos otros casos en los que caso las que permitirán determinar si era dable esperar la actuación
el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por estatal a los fmes de que no se produjeran daños a los particulares.
la ley sólo de un modo general e indeterminado, como propósitos
a lograr en la mejor medida posible" (67)y que la determinación de Sería, por lo anterior, un error interpretar que hay que descartar
la responsabilidad por omisión de "mandatos jurídicos indetermi- de plano y en todos los casos la posibilidad de condenar al Estado
nados debe ser motivo de un juicio estricto y basado en la pondera" por el simple hecho de que el deber que se le imputa haber incum-
ción de los bienes jurídicos protegidos y las consecuencias genera- plido haya sido establecido en forma genérica por el ordenamiento
jurídico.
lizables de ía decisión a tomar".
La diferencia entre uno y otro caso puede verse al analizar un Debe en estos casos tenerse presente que, tal como lo han ex-
caso resuelto, con voto preopinante de Kemelmajer de Carlucci, plicad~ la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la doctrina, el
por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en el que se imputa- eJer.cIcI~de las funciones de policía, en las distintas expresiones de
ba responsabilidad al Estado por haber otorgado una h"bilitación . ",'su eJérCIclO,.no SIempre corresponde llevarlo a cabo con la misma
a un servicio de transporte escolar a pesar de no haber cumplido ; .(? ilrtensi~ad o amplitud, dependiendo de las circunstancias especí-
con la exigencia de acompañar la constancia de pago del seguro \ ficas del c""o, pudiendo variar según el supuesto de que se trata, y
anual, establecida por la normativa como requisito para obtener :. por tanto, la responsabilidad del Estado por omisión en el ejercicio
aquélla (68). 1 de tales funci\mes no debe ser analizada con criterios rígidos o in-
! flexibles, depéndiendo del lugar, objeto o índole de la actividad o
Al condenar al Estado por su omisión en el control de dicho re- .'i de las personas, pues su ejercicio es contingente, circunstancial, no
caudo, explicó que su deber de actuación estaba previsto de mane- u.niforme, fijo O igual en todos los casos o situaciones, por lo que no
: SIempre es una obligación de resultado(69).
ra concreta por la normativa, diferenciando este supuesto, de aquél
en el que se impute responsabilidad por la omisión en el control
del seguro obligatorio a todos los vehículos que circulan por la vía
1 ' Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, concretamente
pública, deber este último que consideró genérico a los fines de la respecto del servicio de policía de seguridad tiene reiteradamente
.) dicho que se debe llevar a cabo en condiciones adecuadas para lle-
imputación de responsabilidad.
i,
nar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable el Estado
Ahora bien, se impone a esta altura del análisis efectuar algu- provincial por los perjuicios que causare su incumplimiento o su
nas consideraciones en relación con este recaudo, ya que lo cier- . ejecución irregular(70).
to es que por lo general las obligaciones o deberes estatales no se
enuncian sino de modo genérico y no específico. En estos últimos años, sin embargo, la Corte Federal parece es-
tar tendiendo a interpretar con mayor rigurosidad este recaudo.
Así, por ejemplo, ocurre con el deber de seguridad, de gozar de
Así, en el caso "Friar" (7l!,la Corte Suprema de Justicia de la Na-
un nivel de vida adecuado, etc.
ción sostuvo que para "considerar que el Estado Nacional o sus
organismos o entidades son responsables por falta de servicio, no
basta con enumerar genéricamente una serie de actos y conductas,
(67) CSJN, Fallos: 330:563, "Mosca, Amaldo Hugo c. Buenos Aires, Provincia de y
,I
ots"; en el mismo sentido se pronunció en los casos 8/10/2013, "C. de P., V.S.L. c. AN.
SeS"; Fallos: 333:2426, 21/12/2010, "p, de P., E. P,Y otro c. Gobierno de la Provincia de
Córdoba"; Fallos: 332:2328, 20/10/2009, "Parisi de Frezzini, Francisca c. Laboratorios (69) MAR!ENHOFF,Responsabilidad ... , cit., BD, 9/9/96 Y SeJ Mendaza, in re "Nor-
Huilén y otros s/daños y perjuicios'; -dictamen de la Dra. Laura Monti al que adhi .. ton'; LA LEY, 1997-8, 92.
rió la Corte-o (70) CS)N, Fallos: 31S,968, 1892 y 2330; 32L1I24 y sus citas; 322,2002; 328,4175 y
(68) scr Mendoza, sala 1, in re "Pascual'; reseñada en BUSTELO,ERNESTON., "Ac- 330:563, entre otros.
ntalidad Provincia de Mendoza 2/2006'; Suplemento de Derecho Administrativo (71) CSJN, 26/9/2006, "Friar S.A. c. Sec, de Agric., Gan. y Pesca y ot.'; Fallos:
2006- IV, del 27/12/06, JA, Lexis Nexis, p. 94. 329'3966.
942 ERNESTO BUSTELO
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
943
sino que es preciso examinar cada uno de ellos desde el punto de
vista de su legitimidad y de su aptitud para constituirse en factor A juicio del autor "no alcanza entonces con que el Estado se abs-
causal del daño cuyo resarcimiento se reclama"(72). tenga de incurrir en acciones violatorias de los derechos humanos,
sino que se demanda de él un plus de tutela que conlleva la inter-
Como puede observarse, no sólo bastaría, según estas consi- vención en las relaciones privadas. Ese deber positivo pasa a cons-
deraciones efectuadas por la Corte Suprema, con acreditar el in- tituirse en el sustrato último de las potestades estatales y por ello
cumplimiento de un deber, sino que además resultaría necesario debe orientar el examen de la conducta estatal en el marco de la
probar de qué manera la omisión que se imputa al Estado tuvo la responsabilidad por omisión".
aptitud para ser considerada la causa adecuada del daño.
y consecuente con lo anterior expresa Justo, en razonamien-
Sin embargo, a mi entender esta última carga procesal debería to que no puede sino compartirse plenamente, que la l/compren-
ser aplicada con suma prudencia, ello a los fines de no dejar sin sión de las obligaciones estatales en materia de derechos humanos
reparación a supuestos que la merecen, consideración que se ve
desee ~a mera abstención no resulta hoy suficiente. Si se exige a la
reforzada en aquellos casos en los cuales se encuentran en juego .i #.auJoridad púl¡lica un determinado nivel de intervención en la es-
derechos fundamentales de los ciudadanos.
, fera priva<j¡t.tendier:.te a asegurar la efectividad de los derechos
Se ha destacado con acierto que hoy en día la existencia de cla- humanos en todos los planos, las consecuencias dañosas del in-
ros estándares internacionales en materia de derechos humanos, cumplimiento a ese deber nos conducen a un nuevo horizonte de
que hacen posible asignarles un contenido sustantivo concreto, investigación de la temática bajo estudio".
permiten afirmar que las obligaciones estatales vinculadas a la
operatividad y vigencia de los derechos sociales quedan compren- El autor recuerda que la Corte Interamericana ha señalado que
didas entre los deberes expresos y determinados a los que hace re- aun cuando un hecho ilícito no le resulte directamente imputable,
ferencia nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación (73). el Estado puede ver comprometida su responsabilidad por la falta
de la debida diligencia para prevenirlo o tratarlo en los términos
En la actualidad, al analizar si se encuentra comprometida la requeridos por el pacto, habiendo sostenido en el caso "Ximenes
responsabilidad del Estado por omisión, cabe asimismo tener es- Lopes" que existe, entonces, una /lobligación positiva del Estado de
pecialmentepresente la incidencia que corresponde atribuir, como adoptar las medidas necesarias para asegurar la efectiva protección
agudamente lo destaca Justo, a la obligación de protección que surge de los derechos humanos en las relaciones inter-individuales" (75) y,
de las convenciones internacionales y que "requiere que el Estado por consiguiente, la l/omisión del Estado en prevenir que terceros
prevenga la interferencia de terceros en el disfrute de cada derecho, vulneren los bienes jurídicos que protegen los derechos humanos"
incluyendo el concepto de terceros a individuos, grupos, empresas, lo hace responsable (76).
corporaciones y otras entidades, por lo que proteger implica dise-
ñar y poner en práctica medidas regulatorias tendientes a impedir Concluye Justo afirmando que, por tanto, "la mirada desde el
a cualquier sujeto privado la realización de conductas lesivas" (74). deber de protección lleva a una configuración diferente a la tradi-
cional del presupuesto de la omisión antijurídica. El mandato legal
incumplido ya no es el eje de esta noción clave para la temática en
(72) Consid. 6" del voto de Petracchi, Fayt, Zaffaroni, Maqueda y Lorenzetti. Ver estudio. Ahora lo es la ausencia de la debida diligencia en la pre-
también la sentencia dictada por el Máximo Tribunal en el caso "Mosca" (Fallos: vención de la lesión a un derecho por parte de un tercero, lo cual
330:563). trastoca el modo de litigar y analizar los casos".
(73) AGUAYO,NADIA, "El cumplimiento de los estándares internacionales en ma-
teria de derechos sociales y la responsabilidad interna del Estado'; ReDA, 83, octubre
2012, p. 1322.
(74) Ver JUSTO, JUAN B., "El deber de protección de los derechos humanos y la res-
ponsabilidad del Estado por omisión'; en "Responsabilidad del Estado~Rubinzal Cul- (75) Corte IDH, "Ximenes Lopes v. Brasil'; Fondo, Reparaciones y Costas. 4 de julio
de 2006, párr. 85.
zoni, en prensa.
(76) Corte IDH, "Ximenes Lopes'; cit., párr. 86.
944 ERNESTO BUSTELO
Esta ausencia de regulación específica conduce a interpretar

Estas pautas deben, a mi entender, ser objeto de especial meri-
que el legislador nacional ha considerado a este tipo de responsa-
tuación en los distintos casos en los que se debate si el Estado ha
bilidad comprendido junto a los restantes supuestos abarcados por
incumplido con sus deberes de protección de los ciudadanos.
el art. 3°, en el entendimiento de que deberían en este caso acredi-
tarse los mismos recaudos exigidos por dicha norma para todas las
3.2. Deber l/normativo expreso" hipótesis en las cuales los daños provengan de la actividad estatal
ilegítima, en especial, la existencia de una falta de servicio.
La norma que se comenta se aparta de la jurisprudencia y doc-
trina imperantes, al exigir que el deber incumplido haya sido im- Más lo cierto es que la cuestión dista de ser tan sencilla, en tan-
puesto por la "normativa" y de modo "expreso". to, tal como se ha puesto de resalto en el terreno doctrinario y juris-
prudencial, la procedencia de este tipo de responsabilidad remite
En efecto, según el criterio prevaleciente en la doctrina y la al análisis de distintas cuestiones cuya complejidad y especificidad
jurisprudencia, para determinar la procedencia de la responsabi- exce.de con creces la mera verificación de los presupuestos estable-
lidad estatal por un acto omisivo, la obligación de actuar incum- Sidos eh gene.ral para que se genere el deber de responder -esto es,
plida puede estar expresa o implícitamente impuesta por el orde- " ('iá E!xisteI)cjade una falta de servicio (art. 3°, inc. d), el nexo causal
namiento jurídico(77), tales las vinculadas con el ejercicio de sus (art. 3°, inc,'él, el daño cierto (art. 3°, inc. a) y la imputabilidad ma-
funciones de policía, incumplimiento éste que puede hallarse im- terial a un órgano estatal (art. 3°, inc. b)-.
puesto también por otras fuentes como la costumbre y los princi-
pios generales del derecho. Cabe ante todo destacar que para que proceda esta especie de
Resulta claro que el deber incumplido que puede generar la responsabilidad, es necesario que se compruebe la existencia de
un l/error judicial".
obligación de responder, puede ser expreso o implícito, ello ade-
más de poder surgir de otras fuentes diferentes de la normativa. La procedencia de la reparación en caso de error judicial está
Es de esperar que en las provincias y la CABAsea esta última la expresamente consagrada por normas que poseen jerarquía cons-
interpretación que continúe prevaleciendo, debiendo en el orden titucional -en virtud de lo prescripto por el arto 7S inc. 22 de la
nacional extremarse los esfuerzos hermenéuticos a los fines de que Constitución Nacional-, tal como ocurre con la disposición con-
la aplicación de la norma en comentario no conduzca a resultados tenida en el arto 10 de la Convención Americana sobre Derechos
claramente disvaliosos. Humanos, que prescribe que toda persona tiene derecho a ser in-
demnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en
sentencia firme por error judicial, con. el art. 9.S del Pacto de De-
4. RESPONSABILIDAD POR ACTO JUDICIAL
rechos Civiles y Políticos, que dispone que toda persona que haya
sido ilegalmente detenida o presa tendrá el derecho efectivo a obte-
En las normas en comentario no se han incluido disposiciones ner reparación, y con el arto 14.6 de la misma convención.
destinadas a regular específicamente la responsabilidad del Esta-
do por acto judicial o los requisitos específicos de procedencia de Cabe destacar que el referido art. 9.5, por su amplitud, no sólo
la misma. abarca' el supuesto del error judicial, sino asimismo el de todo acto
de ese tipo (detención ilegal), independientemente del hecho de que
En el régimen de la ley 26.944 sólo se hace referencia a la respon- provenga de la decisión de un magistrado judicial, comprendiendo
sabilidad por "actividad judicial" en el último párrafo del arto So, al los actos que emanen, por ejemplo, de autoridades policiales.
disponerse que "los daños causados por la actividad judiciallegfti-
ma del Estado no generan derecho a indemnización". Este tipo de responsabilidad también ha sido reconocido en
forma expresa por numerosas constituciones provinciales (art. S',
Constitución de Salta, inc. 10 del arto 13 de la Constitución de la
(77) CORREA,JosÉ LUIS, HResponsabilidad del Estado por los daños producidos al Ciudad Autónoma de Buenos Aires, art. 24 de la de Chaco, arto 60
finalizar un evento deportivo: LLGran Cuyo, noviembre 2010, p. 949.
._-"_.ft~,t.iliiiIit--,g"'.Gi5"."'-"'.~.":;¡"'
. _"!"'13"'••.~.~_-. -, .- .•••.-, ••------------
946 ERNESTO BUSTElO
de la de Chubut, La Pampa en su arto lZ, Neuquén en el arto 40, San- a) que el acto no haya sido consentido, es decir, que el acto que
ta Cruz en elZ9 y Tierra del Fuego en el 40). origina el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto (,!), pues
La responsabilidad del Estado por actos judiciales actualmente antes de ese momento el carácter de verdad legal que ostenta la
se admite en cualquier tipo de proceso, siempre que haya existido sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada impide juzgar que
error judicial, es decir, no sólo en la esfera penal, sino también con hay error, pues de lo contrario la acción de daños y perjuicios cons-
respecto a los actos judiciales que resuelven cuestiones civiles, co- tituiría un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni
admitido por la ley('2).
merciales o de cualquier otra índole.
Esta exigencia sin embargo ha sido jurisprudencial" lente
Procede no sólo ante el dictado de sentencias erróneas, sino
atenuada en algunos precedentes, al afirmarse que l/el consen-
también por los daños ocasionados por los actos dictados a lo largo
timiento a la decisión judicial dañosa no siempre pone un valladar
del proceso.
a la reparación pues muchas veces el recurso supone dilatar pro-
En efecto, muchas veces los daños son provocados por actos cedilJlientos que podrían concluir más rápido absteniéndose de
procesales que no son sentencias o por la irregularidad ó. deficien- impugrlarla" \83).
/,1'" _ •
cia con que se ejecutan dichos actos procesales tales como decre:. , b) quéllliféonsecuencias perjudiciales no hayan podido evitarse
tos de embargo o de levantamiento de medidas precautorias, se, o hacerse cesar mediante la utilización de los remedios procesales
cuestros, extracciones de fondos depositados judicialmente{78). ordinariamente previstos a ese fin en el ordenamiento (84), es decir,
Cabe sin embargo tener presente que la Corte Suprema de Jus- que no haya habido culpa de la víctima, habiéndose no obstante
ticia de la Nación considera que las irregularidades procesales, afirmado que si bien este requisito debe considerarse relevante no
es esencial (85),
comprometen la responsabilidad del Estado pero no en el marco
del denominado "error judicial" (que sólo puede ser concebido a c) no basta con la mera revocación o anulación de la resolución
propósito del ejercicio de la potestad juzgadora de los jueces), sino judicial sino que se requiere acreditar cuál es la falta de servicio
en el ámbito de los errores "in procedendo" cometidos por magis- imputada al servicio de justicia y su relación causal con el daño (86).
trados, funcionarios o auxiliares de la justicia que individualmente
o en conjunto concurren a la defectuosa prestación del servicio de
justicia (79)/ criterio que ha sostenido, por ejemplo, cuando lo que se 4.2. Prisión preventiva. Distintos supuestos. Remisión
imputa al Estado es una dilación indebida del proceso (ao).
Un supuesto que despierta especial interés es el referido a la
responsabilidad del Estado por los daños causados por la prisión
4.1. Requisitos específicos preventiva, la cual de acuerdo ai criterio que se deprende de la ju-
risprudencia sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
Para que el error judicial genere la obligación de respon~er al se considera procedente en los casos en que ha existido una dila-
Estado, se exige doctrinaria y jurisprudeucialmente, adem~s. de ción indebida de los procedimientos seguidos con el imputado bajo
los comunes al resto de los supuestos, los siguientes reqUIsItos
específicos:
(81) CS, Fallos: 318:1990, "Balda':
(82) CS, Fallos: 311:1007 y 328:3797.
(78) CSJN, "Rivera Haedo, Carlos c. Nación s/cobro pesos': Fallos: 177:171; "Hote- (83) SCJ Mendoza, sala 1, 18/5/2005, in re "Marchan Pereyra'~
lera Río de la Plata'; Fallos: 307:821; "Etcheverry'; Fallos: 308:2494; "De Gandía'; Fallos:
(84) CSJN, Fallos: 308:2095, "Garda Ortiz"¡ Fallos: 317:1'233, "Román SAC"; Fallos:
318:848. 319:2824, "Asociación Mutual Latinoamericana'~
(79) CSJN, 23/3/2006, in re "Tortoreur; T.632.XXXII.
(85) SCJ Mendoza, sala 1, 18/5/2005, in re "Marchan Pereyra'~
(80) CS, Fallos: 334:1302.
(86) CSJN, Fallos: 319:2824, "Asociación Mutual Latinoamericana'~
prisión preventiva, o cuando ha habido arbitrariedad manifiesta o existentes al realizarse el plenario o debate, ya que para disponer
error judicial grosero al ser dispuesta (87). aquena medida, sólo se requiere reunir medios de convicción sufi-
cientes para estimar que existe un hecho delictuoso(92).
Así, respecto del primer supuesto, cabe mencionar el caso
"Rosa"(88)resuelto por la Corte Suprema de justicia de la Nación, en Se ha sostenido asimismo que resulta necesario acreditar en es-
el que el imputado había sido absuelto por el beneficio de la duda tos supuestos que la deciaración de inocencia haya sido lisa y nana,
pero había sido privado de su libertad durante cuatro años, inter- siendo insuficiente la duda (93).aunque éste no parece ser un recau-
pretando la mayoría que el mantenimiento de dicha medida en los do terminante, ya que la jurisprudencia en algún caso ha ingresa-
dos primeros años de detención había sido producto del ejercicio do en el análisis de la entidad del error judicial alegado por el actor
regular del servicio de justicia, pero a partir de ese lapso el proce- aun cuando había resultado finalmente condenado(94).
dimiento había excedido razonables pautas temporales.
Respecto de la posibilidad de que el dictado de la prisión pre-
El Alto Tribunal merituó que después de los dos años el impu:- ventiva pueda generar el deber de responder en los casos en que
tado había peticionado reiteradamente la excarcelación, habiéndo~ no pueCileconsiderarse manifiestamente ilegítima, propiciada por
se denegado en base a afirmaciones genéricas y dogmáÚcas que se !'fu1,¡¡ector de la,doctrina y que ha tenido recepción en algún voto en
contradecían con las concretas circunstancias de la causa. disidencia, eabe remitirse al análisis efectuado en relación con lo
dispuesto por el último párrafo del arto 5'.
Por su parte, el deber de reparar los daños generados por la pri-
sión preventiva aun cuando no haya existido una dilación indebid~
de los procedimientos ha sido también admitida por la Corte Su- 4.3. Recurso de revisión
prema de justicia de la Nación, aunque se ha destacado que la in-
demnización no debe ser reconocida de manera automática como Un supuesto específico de posible error judicial -previsto en
consecuencia de la absolución del imputado, sino que se exige a algunos códigos procesales penales- se presenta en aquenos ca-
tales fines que aquéna se revele como incuestionablemente infun- sos en los cuales una sentencia es dejada sin efecto por otra poste-
dada o arbitraria (89\que la detención se haya dispuesto en aparta~ rior, al hacerse lugar a un recurso de revisión, habiendo resuelto
miento palmario de los hechos comprobados en la causa y de modo la Corte Suprema de justicia de la Nación que en estos supuestos,
insostenible respecto de las normas que regulan su aplicación (90)o la sola circunstancia de haberse l/revisado" una sentencia ante-
que lo actuado en la causa criminal aparezca como groseramente rior no genera automáticamente el derecho a ser indemnizado,
arbitrario o irregular(9l). resultando necesario demostrar además la existencia de un error
manifiesto (95).
Para determinar en tales casos si la prisión preventiva es el re-
sultado de un error judicial grosero, si es arbitrario o si carece de
sustento lógico, en el terreno jurisprudencial se ha dicho que hay 5. RELACIÓN DE CAUSALIDAD
que tener en cuenta los elementos probatorios con los que contaba
el magistrado al momento de disponer la medida cautelar, y no los El inc. cl del arto 3 prescribe que debe existir una "relación de
0
causali'dad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y

(87) Puede verse un repaso de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de
el daño cuya reparaclón se persigue".
la Nación en GALLEGOSFEDRlANI, PABLO O •• "Responsabilidad del Poder Judicial en
materia penal (prisión preventiva), ReDA, 83. octubre 2012, ps. 1256 y 55.
(88) CS)N, 1/11/1999. "Rosa~ Fallos: 322,2683. (92) ST Entre Ríos, 17/8/04, LL Litora! 2005-1-37.
(89) CSJN, Fallos: 335:1288; 329:3176, 3806 y 3894, entre muchos otros. (93) SCJ Mendoza, sala 1, 18/5/2005, in re "Marchan Pereyra':
(90) CS)N, 11/6/1998, "López'; Fallos: 32U 717. {94} ser Mendoza, sala 1, 30/7/2004, in re "Russo';
(91) CSJN. 27/5/2004, "Cura'; Fallos: 327:1738; 17/5/05. "Lindara'; Fallos: 328,1466; (95) CSJN, FaJlos: 332;552, "González Bellini, Guido Vicente c. Río Negro. provin-
y "Muñoz Femández'; 28/7/05, Fallos: 328:2750. cia de s/daños y perjuicios" (2009).
..,
950 ERNESTO BUSTElO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 951
Es que para queproceda la responsabilidad del Estado no sólo re- Esto puede verse fácilmente en los casos en que se imputa al
sulta necesario acreditar que ha existido un irregular cumplimiento Estado una omisión, habiendo puntualizado la Suprema Corte de
de sus deberes, sino además, el imprescindible nexo de causalidad Justicia de Mendoza que rara vez la omisión es la causa exclusiva
adecuada entre dicho incumplimiento y el daño sufrido(96). del perjuicio, sino que el daño es el efecto conjunto de la omisión
del agente con el actuar de un tercero(lOl).
El nexo causal debe ser directo y relevante entre el actuar del
Estado y el daño cuya reparación se persigue(97), mas no es dable Si se presenta, por tanto, un concurso de causas dotadas todas
exigir que sea exclusivo("), tal como lo ha sostenido en algún caso ellas de potencialidad dañosa (102), no existe razón alguna para ex-
la Corte Suprema de Justicia de la Nación("), exigencia a',uella que cluir la responsabilidad estatal.
con todo acierto no ha sido volcada en el texto del arto 3° inc. cl en En estas situaciones, si se arriba al convencimiento de que más
comentario, aunque si se la contempla al regularse en el arto 4. la de un agente dañoso ha contribuido con s~¡accionar a la producción
responsabilidad por actividad lícita. del daño, lógicamente se deberá condenar a cada uno a responder
No debe soslayarse, en tal sentido, que en muchos casos el daño en la medida en que haya incidido en la producción del daño, aun-
que un particular ha sufrido como consecuencia de hi actividad ~ue. cabe reco,l).ocerlo, no resultará nada fácil determinar en qué
o inactividad del Estado ha sido fruto del accionar directo de un medida deb~ condenarse a responder a cada uno, debido a que
tercero. será sumamente difícil establecer el grado de incidencia que res-
pecto del daño puede haber tenido el accionar de cada uno(103).
Explica Bustamante Alsina que "las relaciones de causalidad
son fenómenos complejos por la concurrencia de circunstancias Al sancionarse la ley 26.944 parece haberse seguido el acertado
diversas que actúan como condición del resultado o sea del daño criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en
cuya reparación se pretende. Lo más frecuente es que un mismo aquellos precedentes en los cuales no ha aplicado la exigencia de
daño resulta ser efecto de muchas causas, de tal manera que el pre- que el nexo causal sea "exclusivo", tal como sucedió, por ejemplo,
sunto responsable podrá pretender una exoneración parcial de resal resolver el caso "Coco" (104), en el cual atribuyó responsabilidad a
ponsabilidad estableciendo que una parte del daño no le es impu- la Prefectura Naval Argentina por la omisión en el deber de seguri-
table por haber tenido otras causas fuera de su esfera de actuación dad que consideró acreditada al no haber indagado al propietario
o autoridad que habrían condicionado el resultado" (100). de una aeronave sobre la existencia de habilitación para realizar
(96) Conf. Fallos: 335:742; 333:1623; 332:2328; 328:2546, entre otros. Recuerda Pe- LA LEY, 1991-E, 1378. En tales casos -agrega- el demandado deberá probar la exis-
rrioo que la relación de causalidad no se preswne. PERRlNO,La responsabilidad. .., tencia de otras concausas ajenas que con mayor o menor intensidad han condiciona.
cit., p. 7. Cfr. SeJ Mendoza, iore "Norteo: cit do el resultado. En el. mismo sentido GARCÍADE ENTRERRÍA,EDUARDOYFER.i'lÁNDEZ,
TOMÁSR., Curso ... , CIC., p. 343 Y MURATORlO,JORGEl., "Factores de atribución en la
(97) CSJN, Fallos: 321:1776.
responsabilidad del Estado por actividad lícim: en Responsabilidad del Estado y del
(98) Cfr. GARCÍADE El'olRERRiA,EDUARDO. TOMÁSR. FERNÁNDEZ,Curso de Dere- funcionario público, cit .. p. 80.
cho Administrativo, p. 340; PERRINO,Losfacwres .... cit., p. 62; CUADROS,Responsabi-
(101) Se} Mendoza, sala 1, in re "Norton: LA LEY,1997-B, 92, con voto preopinante
lidad del Estado, cit, p. 245, quien afirma que el criterio de la exclusividad violenta de Kemehhajer de Carlucci.
la noción de concausaci6n; SeJ Mendoza. in re "Nortoo c. Municipalidad de Godoy
Cruz~LA LEY, 1997.B, 92. Tal como lo advierte Muñoz, en caso de admitirse esta exi- (102) GARCÍA DE ENTRERRÍA,EDUARDOY FERNÁNDEZ.TOMÁS R., Curso ... , cit.,
p.343. .
gencia. la responsabilidad por omisión nunca podría ser acogida favorablemente.
MUÑoz, GUILLERMO."Responsabilidad del Estado por omisión", Responsabilidad del (103) Tal. c?m~ lo hizo la ~orte Suprema en "VadeU: en donde se atribuyó un
Estado y del Funcionario Público. cit., p. 92. 7~%de p:rruclpa:ló~ a la ProvmCi? de Buenos Aires,}' un 30% al escribano que tam.
(99) CSJN, Fallos: 312:2022; 318:1531. Ver la recepción de este recaudo por la ju- blén habla contnbwdo con su aCCIonar a la producción del daño sufrido por la acto-
risprudencia española en el repaso que efectúan GARCÍADE ENTERRÍA.EDUARDOY ra (Considerando 15°). Cfr. GARGÍADE E;"'''TERRÍA,
EDUARDO. FERNÁNDEZ,TOMÁSR..
FERNÁNDEZ,ToMÁs RAMÓN,en Curso ... , cit, p. 340. Curso .... p. 338.
(100) Cfr. BUSTAMAJ.'ITE AI.slNA, JORGE,en Una nueua teoría explieatiua de la rela- (104) CS}N, Fallos: 327:2722, "Coco, Fabián A. c. Provincia de Buenos Aires Yotros"
~2004).
ción de causalidad, uThéorie du cheminement ou de I'empreinte continue du mal:
952 ERNESTO BUSTELO RESrONSA.1HLlDAD DEL ESTADO 953
--
el vuelo en el que se produjo un accidente sufrido por un pasajero 7. ACTIVIDAD ESTATAL
durante un vuelo de "bautismo" en un bote con aptitud para vueh
afirmando que uel organismo tenía pleno conocimiento de las activi~_
El inc. b) establece como requisito de procedencia la "imputa-
dades, al punto que ... ese día se realizaron ocho viajes desde las cer-
bilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal".
canías" y que este hecho "debió mover a los integrantes de ese desta-
camento a indagar sobre la existencia de la habilitación por parte de Es que para que el Estado deba responder debe tratarse de un
la autoridad competente para que el artefacto realizara los vuelos". acto, hecho u omisión que pueda atribuírsele, sin que proceda dis-
tinguirse a tales fines, según que la actuación haya sido desplegada
Como puede observarse, en este caso el daño había sido direc- por funcionarios o empleados (109\ tal como se ha visto precedente-
I tamente producido por la actividad de un sujeto distinto del orga-
nismo estatal con funciones de fiscalización, pero no por ello se in-
mente que se desprende de los precedentes dictados por la Corte
Suprema de Justicia a partir del caso "Vadell".
curre en el error de considerar que la omisión en el control resulte
I indiferente respecto de la efectiva generación del daño(lOS). Eara determinar cuándo la actuación de un agente impor-
I ~._!aun~~actuación orgánica, y no personal, se han propuesto tres
I? crfteriosJ!~O):
.r _.
6. ExISTENCIA DE UN DAÑO: PERJUICIO INDEMNIZARLE
1. El primero es subjetillo porque tiene en consideración la fina-
El inc. a) del arto 3° exige que el daño tenga las siguientes lidad perseguida por la persona física y órgano individuo. Es decir,
características: que indaga en la intención del sujeto para determinar si el mismo
entendió actuar en calidad de órgano del Estado o privadamente.
i) Puede ser actual o futuro, pero tiene que ser cierto y no mera-
mente eventual, hipotético o conjetural(106). 1 Pero este criterio ha sido pasible de críticas porque obliga a in-
l
dagar sobre aspectos psicológicos muy difíciles de establecer.
La Corte Suprema de Justicia ha admitido el resarcimiento del
daño futuro pero de inevitable producción (107). Por ello, se han propuesto otros dos criterios objetivos, que
atienden sólo a la actividad considerada en sí misma, con prescin-
ii) Puede ser patrimonial o moral, pero deberá ser mensurable dencia de la intención del agente.
en dinero, es decir, susceptible de apreciación pecuniaria o econó-
2. El que atiende al conjunto de atribuciones o competencias que
I
micamente valuable.
el órgano titulariza. Si la actuación del órgano coincide con la com-
Respecto al daño moral hay unanimidad en admitirlo como ru- petencia que tiene atribuida a ella, se Íluputa al Estado. Sin embargo,
1 bro indemnizable en el ámbito de responsabilidad extracontrac- este criterio conduciría a resultados disvalíosos, al excluir la respon-
tual del Estado, .especialmente cuando el agravio moral es suscep" sabilidad del Estado por la actuación ilegítima de sus órganos.
1
(
tibie de engendrar perjuicios materiales o económicos (108).
1 3. Por último, el criterio que prevalece prescinde de la compe-
,1 tencia para atender al ejercicio de la Jimción. De esta forma, la ac-
(105) Ampl. en BUSTELO, ERNESTO N., "Responsabilidad de los entes reguladores
por el ejercicio irregular de sus funciones de control: novedades y perspectivas'; JA,
200S-III-SS6.
~ prevalece el criterio de que el resarcimiento no se diiucida sobre la base de una apre-
(106) Cfr. PARELLADA, "Algunas ...'; cit., p. 57; CUADROS, Responsabilidad del Esta- ¡ ciación cuantitativa. sino que se apela a ta función satisfactiva del dinero, o sea, a las
do, cit., p. 225; ROSATTI, HORACIO - ZINGARETTI. GISELA, ''Análisis exegético de la ley satisfacciones sustitutivas que puede procurarse ia víctima dañada en sus afecciones
26.944': Ley 26.944 ... , cito p. 537. legítimas. no obstante lo cual. considera que la norma no puede interpretarse en fOf-
(107) CSIN, "Godoy'; Fallos: 317:122S. ma resrnctiva o literal. PARELLADA, "Algunas ...'; cit.. p. 58.
(108) Destaca Parellada que la indemnización
ciones que genera al autor esta terminología-
del "daño moral" -con las preven-
no se fija sobre la base de una mensu.
1 (109) FARRANDO, ISMAEL, "Responsabilidad del funcionado en la Provincia
del Estado y del Funcionario Público, cit.. p. 480.
Mendoza'; Respo/lSabilidad
de
l
ra o medición de lo no mensurable, ya que en materia de reparación del daño moral (110) AsALOS, GABRIELA,iv/anual ... } cit., p. 566.
1
,1
"
RESPONSABIliDAD OH ESTADO 955

954 ERNESTO BUSTELO
El Estado podrá liberarse de la obligación de reparar, a pesar del

tuación funcional, tanto la regular como la irregular, se consideran
orgánicas y, en consecuencia, se imputan o atribuyen al Estado(llI) carácter objetivo que reviste el facto,r de atribución, interrumpien-
No interesa si esa actividad es, en sí misma, lícita o ilícita para qu~ do el nexo causal, esto es, demostrando que no ha existido relación
nazca la responsabilidad, aunque en el régimen de la ley 26.944 de causalidad entre el irregular cumplimiento de las funciones a su
sí importa para determinar la extensión de la misma, tal como se cargo y el daño sufrido, lo que puede deberse a las siguientes cir-
verá en el comentario al arto 5°. . cunstancias: a) existencia de caso fortuito o fuerza mayor; b) exis-
tencia en el caso de culpa de la víctima; y, c) hecho de un tercero
Un supuesto que suscita un análisis especial, es el referido a ia por quien no debe responder.
posibilidad de imputar al Estado los d,,5.os provenientes de la utili-
zación de armas de fuego por parte del personal policial, supuesto A los dos últimos supuestos, les resultan aplicables todas las
en el cual no sólo se responsabiliza al Estado si el perjuicio fue cau- consideraciones efectuadas precedentemente, en cuanto a que si el
sado en ocasión de la función, sino también, en otras situaciones, daño reconoce como causa eficiente al accionar de más de un su-
ya sea teniendo en consideración la obligación de portar el arma jeto, v,g,., del Estado y otro sujeto, lógicamente deberá condenarse
fuera del servicio, en virtud del carácter de propietario (le la cosa kll-qda uno en}a medida en que haya incidido en su producción,
riesgosa, cuando el daño no hubiera podido ser ocasionado COn • debiendo' e~onsecuencia determinarse judicialmente qué por-
cualquier otro objeto o cuando se ha provisto el arma a una perso- centaje de responsabilidad les corresponde afrontar.
na que no se encontraba apta para portarla (112).
Jurisprudencia
8. EXIMENTES
Responsabilidad por omisión
En este artículo se establecen las causales de exclusión de la
responsabilidad, disponiéndose que el Estado se exime de su deber No hay dudas que el actuar positivo culpable de los propieta-
de reparar: rios del establecimiento es causa adecuada del daño, más esto no
a) por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o libera al Estado de la responsabilidad por la omisión en no ejercer
fuerza mayor, salvo que sean asumidos por el Estado expresamen- su poder de policía educativa, Normalmente, en los supuestos de
te por ley especial; responsabilidad por omisión del Estado se entrecruzan actos po-
sitivos de pa: ticulares, pero esto no implica desplazar la respon-
b) cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un sabilidad por omisión (SCl Mendoza, sala 1, 28/12/2005, "Meydac,
tercero por quien el Estado no debe responder. María y otros c. Gob. de la Prov. de Meridoza").
(111) Cuadros propicia acudir al empleo del estándar de "representación aparen- Errorjudicial -Recurso de revisión-
ten contenido en el art. 58 de la Ley de Sociedarles, "a tenor del cual el administrador
o representante de la sociedad obliga a ésta por todos los actos que no sean notoria-
mente extraños al objeto social ... salvo cuando el tercero tuviere conocimiento efec- ...la sola anulación o revocación de la sentencia condenatoria
tivo de que el acto se celebra en infracción a la representación plural~CUADROS,Res- dictada en una causa penal. a raíz de una instancia apta como lo
ponsabilidad del Estado, cit., p. 229. es el recurro de revisión, es condición necesaria pero no suficiente
(112) Ver Fallos: 318:1715; 317:1006; SeJ Mendoza. sala l. "c.. H. 1. Yotro c. Gob, para responsabilizar civilmente al Estado por un acto dictado en
de la Provincia~ ED. Suplemento de Derecho Administrativo, octubre de 2002, p. 21;
CORREA,JOSÉLUIS, "Responsabilidad del Estado por disparo de arma de fuego de
ejercicio de su función jurisdiccional. Ello es asÍ, pues la reparación
personal po1icial~LLGran Cuyo, febrero 2003; CUADROS,Responsabilidad del Estado, sólo procede cuando resulta manifiesta la materialidad de la equi-
dt., p. 233; ZINGARETII.GISELA,"La responsabilidad del Estado por actividad ilegíti- vocación, lo que presupone un resultado erróneo., no ajustado a la
ma de un agente de policía. Actualidad de la jurisprudencia de la Corte Suprema de ley (CSlN, 17/3/2009, "González Bellini, Guido Vicente c. Río Negro,
Justicia de la Nación a la luz del caso "Lioi" de la Cámara Civil y Comercial Federal~
ED. Suplemento de Derecho Administrativo, octubre de 2005. provincia de s/daños y perjuicios").
956 ERNESTO BUSTELO
Distinción entre el ámbito del errorjudicial y la jalta

de servicio (dilación indebida del proceso)
1
j
1
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
(Fallos: 327:1738 y sus citas; 328:4175; 329:3806, 3894, entre otros)

(CSJN, 23/3/2010, "Putallaz, Victor Orlando c. Estado Nacional -
Ministerio de Justicia de la Nación").
957
La pretensión indemnizatoria del demandante se sustenta en

~ Es cierto que la culminación sin condena del proceso penal res-
la responsabilidad del Estado Nacional derivada de la dilación
'j pecto del detenido preventivamente no demuestra que su deten-
indebida del proceso penal al que fue sometido. No se ha puesto
en t;la de juicio una decisión jurisdiccional -a la cual se repute
l ción haya sido injustificada. Pero ello es otra cosa, a los efectos de
llegltlma- smo que lo que se imputa a la demandada es un fun-
1 la responsabilidad no importa si fue o no justificada. Si no hubo
'1, condena no existe causa jurídica par, que el detenido se vea obli-
cionamiento anormal del servicio de justicia a su cargo. En conse-
gado a soportar el daño en beneficio de la comunidad ... El costo
cuencia, el planteo no debe encuadrarse en el marco de la doctri-
'"l~ inevitable de la prisión preventiva como instrumento necesario
na elaborada por esta Corte en materia de "error judicial" sino que
para la investigación penal eficaz no puede ser asumido por la vic-
deberá resolverse a la luz de los principios generales establecidos
1
., tima de esa prisión preventiva sin afectar notablemente el arto 16
para determinar la responsabilidad extracontractual del Estado
por actividad ilícita (CSJN,8/11/2011, "Mezzadra, Jorge Oscar c. EN
j ~e la C'onstitución Nacional. Debe ser asumido por la comunidad
que nece.$ita c;ieesos mecanismos hasta que se inventen otros más
MOJusticia y DDHH s/daños y perjuicios", de fecha).
J' /
.1 eficaces ... átin cuando se considere, conforme los fundamentos

'j,! dados en el voto que antecede, que no hubo funcionamiento irre-
Responsabilidad por el dictado de la prisión preventiva gular del servicio de justicia, ni error judicial, ni tampoco dilación
indebida en el proceso, igualmente existe la obligación del Estado
[...] como principio general, la absolución posterior del proce, j de responder por el daño causado en el ejercicio de su actividad lí-
cita (SCMendoza, sala 1,11/4/2012, "Fader Mora, Carlos Enrique en
sado no convierte en ilegítima la prisión preventiva dispuesta en
el curso de un proceso, pues sólo debe significarse como error ju- JO154.280/12.370 Fader Mora Carlos Enrique C. Provincia de Men-
daza piDo y P. s/lnc. Cas", del voto en minoría del Ministro Pérez
dicial aquella sentencia que resulta contradictoria con los hechos
probados en la causa y las disposiciones legales congruentes al
1 Hualde).
caso. Es pues desde esta comprensión que la privación de la liber- ] Remisión. Ver comentario al último párrafo del arto 5°.
tad durante el proceso no debe ser automáticamente reconocida a :i
consecuencia de la absolución, sino, cuando el auto de prisión pre-
ventiva se encuentre infundado o se revele irracional. En tal sen-
1 Relación de causalidad
tido, y en sintonía con la extensa tradición jurisprudencial de este
1
1
Tribunal en la materia, cabe afirmar que en tanto el auto de prisión " ...en cuanto a la indemnización fijada por la cámara asiste ra-
preventiva puesto en crisis encuentra sustento lógico suficiente en
1 zón al recurrente cuando afirma que la sentencia resulta contra-
I
las constancias de la causa, no procede la pretensión de reparación dictoria en tanto, por un lado, concluye que no está acreditado el
J
esgrimida por el recurrente (CSJN,8/5/2007, "Pouler, E. R. c. Estado
Nac. Ministerio de Justicia s/daños y perjuicios").
¡ nexo causal entre el error judicial y el daño y, por el otro, hace lugar
al recl~mo indemnizatorio por las diferencias de lo dejado de ga-
nar en el ejercicio 1997-1998, comparado con el inmediato anterior
Cabe recordar que la indemnización por la privación de la liber-
tad durante el proceso no debe ser reconocida automáticamente a
consecuencia de la absolución sino únicamente cuando el auto de
prisión preventiva se revele como incuestionablemente infundado
o arbitrario, mas no cuando elementos objetivos hubiesen llevado
Ij (1996-1997)ypor la "pérdida derivada del juicio contra Ferrylíneas"
respecto del ejercicio 1998-1999 (CSJN, 27/4/2010, "London Supply
SAClFI c. Estado Nacional - Ministerio de Justicia, Seguridad y De-
rechos Humanos s/daños y perjuicios").
a los juzgadores al convencimiento -relativo, obviamente, dada la No basta la comisión de un hecho en infracción a la ley o el in-
etapa del proceso en que aquél se dicta- de que medió un delito y cumplimiento de una obligación contractual, la imputabilidad del
de que existe probabilidad cierta de que el imputado sea su autor , hecho obrado a su autor y la existencia de un menoscabo, sino que
--~--
.- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 959
958 ERNESTO [)USTELO
una parte importante de los campos se destinaba a la explotación

es además indispensable establecer el nexo de causalidad entre es'e
forestal y en ella quedaba, después de la tala de los árboles, la deno-
efecto dañoso y el hecho que suscita la responsabilidad en CUes-
minada l/cama de bosque'l o "chamarasca" (ramas secas y restos de
tión; de modo que no aléanza con comprobar que un hecho ha sició
corteza), muy combustible y que nunca se limpiaba. La actora no
antecedente de otro para considerarlo su, causa eficiente, sino que
se preocupó en eliminar ese factor de riesgo y demostró una acti-
a ese fin es menester que tenga, por sÍ, la virtualidad de producir
tud negligente que quedó también acreditada por la pericia, según
semejante resultado, es decir que el hecho haya provocado el resúíj
la cual no estaban limpias ni debidamente mantenidas las llama-
tado dañoso por virtud de su propia potencia generadora. (CNFed'
das l/franjas contra fuegol/. En consecuencial el Tribunal considera
Civ. y Com., sala Il, 4/2002, "Zinni, Antonio Néstor c. Edesur s.k
_ ~ _.: ~<
p/D. y p."). . 'J ,- apropiado que los daños sufridos por la actora, como consecuencia
del incendio, se atribuyan, en un 50%, a su propia culpa, razón por
la cual sólo la mitad de aquéllos deberán ser resarcidos por la de-
Eximentes "
, mandada (CSjN, 26/2/2002, "Domínguez, Emilia Rita y otro (suce-
sore.s de
.,
Cecilia Senar) C.E.P.A. sI sumario") .
...corresponde desestimar la pretensión eximente que, con
fundamento en el arto 514 del Código Civil, invoca la demandada:
Ello es así pues -aun admitida la participación de la víctima en eí Áitr4 0 Son requisitos de la responsabilidad
- esta-
hecho- se trataba de una eventualidad previsible en el régimel] tal por actividad legítima:
del penal, que pudo evitarse si la autoridad penitenciaria hubie- ,
a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado
ra cumplido adecuadamente sus funciones ... (CSjN, 22/12/2009,
por quien lo invoca y mensurable en dinero;
'1Gatica, Susana Mercedes c. Buenos Aires, Provincia de s/daños y
perjuicios"). b) Imputabilidad material de la actividad a un órga-
no estatal;
El ingreso a la cámara de transformación eléctrica no pudo
-.- "
c) Relación de causalidad directa, 1nmediata y ex-
constituir una simple travesura infantil, ni siquiera una impruden~ '- ...,.
cia propia de adolescentes, sino un acto de temeridad de personas clusiva entre la actividad estatal y el daño;
con pleno discernimiento, que conocían perfectamente las con- d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño;
secuencias que podían producir el ingreso a tan peligroso lugar;
es necesario comparar la conducta de las víctimas con la pruden- e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferen-
te actitud de quienes los esperaban afuera y molestaban mientras ciado del que sufre el resto de la comuuidad, configu-
aquellos estaban "tranzando". El acceso a las cámaras de trans- rado por la afectación de un de~echo adquirido.
formación eléctrica, según es notoriol está sólo permitido para el
personal especializado de la empresa con el debido equipamiento,
Art. 50 - La responsabilidad del Estado por activi-
dad legítima es de carácter excepcional. En ningún
que sabe por donde moverse a fin de solucionar los desperfectos
caso procede la reparación del lucro cesante.
que pudieran presentarse. Bajo tales condiciones, más allá de la
participación de los distintos hechos y cosas que han concurrido . La indemnización de la responsabilidad del Estado
a la producción del resultado dañoso, es posible concluir en la impor actividad legítima comprende el valor objetivo
_.f
portante idoneidad de la culpa de cada una de las víctimas en el dell!ien y los daños que sean consecuencia directa e
acaecimiento de dicho resultado (CNCiv., sala G, 18/3/2002, "A.L. inmediata de la actividad desplegada por la autoridad
Soledad y otro C.Empresa Distribuidora del Sur SA (Edesur) s/ da- pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de
ños y perjuicios" y su acumulado "C. Jorge y otro C.Empresa Distd o carácter personal, valores afectivos ui ganancias hi-
buidora del Sur SA (Edesur) sI daños y perjuicios"). patéticas.
Esta Corte estima que la extensión de los daños se debió, par- Los daños causados por la actividad judiciallegíti-
cialmente, a ia inactividad negligente de la parte actora. En efecto, ma del Estado no generan derecho a indemnización.
chas veces se mostrará incluso contradictorio con el deber de es-

4 COMENTARIO
pecial protección que pesa en cabeza del Estado por aplicación de
las pautas que surgen de los Tratados Internacionales de Derechos
Humanos.
1. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR SU ACTIVIDAD LÍCITA
En los arts. 4" y 5" de la ley 26.944 se regula la responsabilidad en 3. PRESUPUESTOS

la que puede incurrir el Estado por su actividad lícita, establecién-
dose los requisitos de procedencia y el :,!cance de la indemnización. La Corte Suprerr:l de Justicia de la Nación tradicionalmente ha-
bía sostenido en sus precedentes que para que existiera responsa-
Con anterioridad al dictado de la ley 26.944, la Corte Supre-
bilidad extracontractual del Estado por su actuación lícita, debían
ma de Justicia de la Nación había elaborado, cabe destacarlo, una
acreditarse, además de los requisitos exigidos para la generalidad
verdadera doctrina de la responsabilidad del Estado por su obrar
lícito (113). de los "llPuestos, los siguientes recaudos específicos:
El fundamento de este tipo de responsabilidad es la igualdad

!y' 'a) neGesa;ia verificación de la existencia de un sacrificio espe-
cial en el aféCiado(1l4),y
ante las cargas públicas (art. 16, CN) y se presenta en aquellos su-
puestos en los cuales, del ejercicio regular de una función del Esta- b) la ausencia de un deber jurídico a su cargo de soportar el
do, no obstante la juridicidad de su conducta considerada en abs- daño. '
tracto, se deriva un daño respecto de quien no se encuentra en la
obligación jurídica de soportarlo. Estos requisitos en la actualidad han sido receptados de manera
expresa en los incs. d) y e) del arto 4" de la ley 26.944.
Dú esta forma, todo sacrificio de los derechos individuales que
se derive del ejercicio de actividades estatales iegítimas, debe ser No obstante, la norma contenida en este art. 4" de la ley 26.944
compensado mediante una justa reparación, en virtud del princi- suscita¡ sin embargo, algunas observaciones:
pio de invioiabilidad de la propiedad (arts. 14 y 17, CN). - La primera es que no parece correcto afirmar -sin efectuar-
se las debidas precisiones- que la relación de causalidad debe ser
l/exclusiva" (115).
2, CARÁCTER EXCEPCIONAL DE ESTE TIPO
DE RESPONSABILIDAD Tal como se ha visto al analizar la responsabilidad del estado
por omisión, la práctica demuestra ql1e muchas veces el daño lo
Si bien, no todo daño que se derive de la actuación lícita del Es- ocasiona un tercero pero, precisamente, debido a la acción o inac-
tado generará sin más el deber de responder, no se muestra feliz la ción estatal que ha posibilitado que se produzca el hecho dañoso,
fórmula utilizada en el art. 5" de la ley 26.944 al afirmarse que la lo que podría haberse evitado en caso de que el Estado hubiese ac-
"responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter tuado de modo diferente.
excepcional".
Corresponde remitir por tanto al análisis que se efectúa, en ex-
Se exigen recaudos de procedencia más rigurosos, pero no pa- tenso/ respecto de la inconveniencia de exigir este requisito para
rece acertado establecer el principio sentado en esta norma, dadas que se genere responsabilidad por actividad ilícita, y en especial
las consecuencias que de ello deberían seguirse, por ejemplo, en por las omisiones estatales, en tanto resultan de entera aplicación,
relación con el carácter restrictivo de las excepciones, lo cual mu-
(113) CSlN, Fallos: 293,617; 310,943; 312,2266; 315,1027; 316,399; 318,1538, entre (1l4) CSJN, "Laboratorios Ricar'; Fallos: 318:231L
otros. (115) Cfr. MESSINA DEESTRELLA GUTIÉRREZ, "El nuevo ...';cit., p. l.
RESPONSABlllDAD DEL ESTADO 963
962 ERNESTO BUSTELO
dad derivada de actos legítimos del Estado, cuestión que ha genera-

no advirtiéndose razones que permitan efectuar la distinción que
do una fuerte polémica en el terreno doctrinario y jurisprudencia!.
se introducido en el texto de la norma en comentario.
En el terreno doctrinario, en efecto, se ha sostenido que en es-
A lo allí expresado, cabe añadir que una posible solución para
tos casos la indemnización debe limitarse a la reparación del daño
superar los inconvenientes que genera esta exigencia -exclusivi_
emergente con exclusión del lucro cesante(1l9),propiciando la apli-
dad-, la que es mencionada en distintos precedentes de la Corte
cación analógica del arto 10 de la Ley de Expropiaciones 21.499 que
Suprema de Justicia de la Nación (116),
es la interpretación propues-
consagra dicha solución, por lo que ha dado en llamarse la "fuerza
ta por Aberastury, quien afirma que lo determinante a los fines de expansiva de los principios de la expropiación" lI20).
determinar la exclusividad del nexo causal es que la vícti':la con
su actividad negligente o culposa no haya ocasionado la lesión, También, dentro de esta corriente de pensamiento, se ha con-
no debiendo excluirse la posibilidad de que se presenten causas siderado que la indemnización del lucro cesante no resultaría pro-
concurrentes(117). cedente porque -según se afirma- la integralidad de la repara-
ción no sería un principio del ordenamiento y porque de adoptarse
- La segunda observación está vinculada con la carga de de- ,&' la solución Gontraria es probable que el Estado deba, por ejemplo,
mostrar que el l/sacrificio especial'l produzca la l/afectación de un .- cO'ntinuar;;pñ ~us contratos ~inconvenientes por la ~era raz?n de
derecho adquirido". que la revocacion le resultana sumamente onerosa, IncumplIendo
con su finalidad de tender al bien común, pues le saldría económi-
Ello por cuanto, la noción de "derechos adquiridos", es una de
camente más cl.esventajoso revocar un contrato inconveniente que
las más difíciles de determinar con precisión, corriéndose el serio
riesgo de dejar sin reparación a planteas que, en caso de efectuarse
una interpretación extensiva de este recaudo, deberían ser acogi-
dos favorablemente.
I continuarlo (121).
Otro sector doctrinario(122l,por el contrario, considera que la in-
demnización debe por principio ser integral, afirmándose en apoyo
Cabe tener presente que la Corte Federal ha sostenido con ma-
yor propiedad, en relación con esta exigencia, que un presupuesto (119) MARrENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, T. IV; 53.edi-
básico consiste en que la actuación estatal lícita dañosa haya pro- ción Actualizada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 684; COMADIRA, JULIO R.,
ducido una lesión a l/una situación jurídicamente protegida" (118). Derecho Administrativo. Acto administrativo. Procedimiento administrativo. Otros es-
tudios, 23.ed. act. y ampl., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 358.
(I20) NdD: ver al respecto, el comentario al ano 10 de la ley 21.499 en el presente
4. ALCANCE DE LA REPARACIÓN Tomo de esta colección.
(121) HUTCHINSON, "El problema ...~ cit., p. 652 Y ss.
(122) CASSAGNE,JUANCARLOS,El contrato administrativo, 23.ed., LexisNexis, Bue.
El art. S' de la ley 26.944 prescribe que en "ningún caso procede
nos Aires, 2005, p. 158; GELLl, MARíA fu,"GÉLICA, "Lectura constirucional de la Ley de
la reparación del lucro cesante". Responsabilidad del Estado'; LA LEY, 2014-E, 659; TAWIL,GUIDO S., "El alcance de la
indemnización en los supuestos de responsabilidad del Estado por su actividad lí-
Esta norma toma partido por una de las posturas que se han cita'; en Responsabilidad del Estado, AAYV., Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2008,
sostenido en relación con el alcance o medida de la reparación en ps. 239y ss.; BIANCHI, ALBERTOB., "Nuevos alcances en la extensión en la responsabi-
los casos en que se ve comprometida la denominada responsabili- lidad del Estado'; ED, 111-550; BARRA,RODOLFO C., "Responsabilidad del Estado por
revocación Unilateral de sus actos y contratos'; ED, 122-861; PERRINO, PABLOE., "La
responsabilidad estatal lícita y la indemnización del lucro cesante'; SJA 11/11/2009;
AGUILARVALDEZ,OSCAR R., "Caducidad, rescisión y rescate de concesiones en ma-
(116) CS)N, Falio", 312,2022. teria de infraestructura y servicios públicos'; en Servicio público y Policia, CASSAGNE,
(117) ABERASTURY,PEDRO, "Principios de la responsabilidad del Estado'; Respon- JUANC. -Director-, p. 187 yss.; MERTEHIKIAN, "La responsabilidad pública'; cit., p. 131
sabilidad Extracontractual del Estado. Ley 26.944, cit., p. 35. Y ss.; BOTASSI, CARLOSA., "Contratos de la Administración provincial'; Scotti, La Pla-
ta, 1996, p. 92; FONROUGE, MÁXIMO, "La indemnización en la revocación del contrato
(118) CSJN, Fallos: 318:1531, consid. JO del voto de la mayoría, consid. 9° del voto
administrativo por razones de oportunidad'; Contratos administrativos, Ciencias de
de los jueces Petracchi y Boggiano; Fallos: 319:2658.
111-
964 ERNESTO BUSTELO RESPONSABILIDAD DH ESTADO 965
de esta tesis, entre otros argumentos, que no resulta factible aplicar En el terreno jurisprudencial, durante décadas la cuestión tam-
en estos casos analógicamente la norma expropiatoria, en tanto no bién ha distado de ser pacífica, ya que si bien la Corte Suprema de
sería admisible recurrir a la analogía para restringir un derecho. Justicia de la Nación, con sus anteriores integraciones, en algunos
precedentes rechazó la procedencia del lucro cesante invocando
A nivel de los principios, parece claro que en materia de res-
analógicamente la ley de expropiaciones [126), en otros casos ha con-
ponsabilidad, necesariamente, el principio debe ser el de la repa-
siderado, por el contrario, que la obligación de resarcir los daños
ración integral, coincidiendo con Perrino en cuanto aclara que si
no puede limitarse al daño emergente con exclusión del lucro ce-
bien como regla el lucro cesante no debe ser excluido de la repara-
sante(127),si bien estimando dicho rubro con suma prudencia con
ción, ello no significa que no pueda ser equitativamente acotado en
fundamento en razones de equidad (128l.
su extensión teniendo en consideración las circunstancias de cada
caso, pues, así como parece irrazonable e injusto descartarlo por La Corte Federal -con su actual integración- con anteriori-
principio en todos los casos, también puede ser, en algunos casos, dad al dictado de la ley 26.944, se había inclinado por esta última
reconocerlo sin limitación alguna, dado que la reparación no pue- postura, a partir de la sentencia dictada en el caso ElJacarandá(129J,
de constituirse en una fuente de beneficios o enriqueciI1}iento para r en -Ia"cual sostuvo -si bien por mayoría y con la disidencia de
el afectado, quien no puede pretender que se le resarza más que el i~--' Hightol,l de'Nolasco- que la extensión del resarcimiento debe aten-
equivalente de lo que en realidad pierde por la actuación estatal' der alás diTacterísticas particulares de cada situación, no existien-
lícita lesiva de sus derechos (123). do como principio, fundamento para limitarlo al daño emergente
Dentro de esta postura, se ha propiciado incluso -respecto de con exclusión,dellucro cesante, criterio luego man~enido en otros
los casos en que se ejerce la facultad de rescate en los contratos de precedentes(130). '-~_:-
concesión de servicios públícos-, que se fijen en los respectivos No obstante, el Máximo Tribunal ha aclarado que la proceden-
contratos cláusulas que en función de las características económ~- cia del reclamo se encuentra supeditada a la estricta comprobación
cas y financiérasdel negocio tasen o tarifen la indemnización por .<
de que los daños efectivamente se han producido y que son una
lucro cesante (124).
consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado, lo cual no
Finalmente, cabe destacar la opinión de Campolieti, quien dis- se consideró acreditado en el caso /lEI Jacarandá"; resultando nece-
't.
tingue según se trate de limitar al daño emergente el alcance de la sario asimismo acreditar la existencia de una relación de causa a
reparación en la órbita contractual o extracontractual, afirmando efecto, entre la conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación
que si bien en el primer ámbito dicha solución no resultaría cues~ se persigue.
tionable desde una "perspectiva jurídica" -ello más allá de con-
Sin embargo, cabe destacar que -como se dijo- el criterio res-
siderarla disvaliosa-, en el plano extra contractual el principio de
la reparación integral a su juicio encuentra un doble fundamento ttictivo que limita la indemnización al daño emergente, tuvo tam-
bién acogida en los votos emitidos en disidencia en ambas causas
constitucionai (igualdad ante las cargas públicas e inviolabilidad
de la propiedad) (125). por Highton de Nolasco.
En el campo normativo, cabe destacar que en el orden nacional
la' Administración,Buenos Aires, 2000, p. 554; PRITZ, OSVALDO A. E, "El rescate~ en la solución ahora receptada por la ley 26.944, ya se había estableci-
Contratos administrativos, cit., ps. 243 y ss.; Bu} MONTERO, MÓNICA, "Rescisión por do de manera expresa, disponiéndose que cuando se revoquen por
inoportunidad o conveniencia. Interpretación unilateral': Contratos administrativos;
EJ\RRANDO,ISMAEL(dir.), LexisNexis, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2002, ps. 551 y ss_o
(123) PERRINO, PABLOE., "Responsabilidad por actividad estatal legítima. Proyec-
(126) CSJN, Fallos: 312:649, "Motor Once'~
to de ley de responsabilidad del Estado y de los agentes públicos'; LA LEY, 18/6/14, 1.
(127) CSJN, Fallos: 312:2266, "~ucalán Forestal'~
(124) FONROUGE, "La indemnización .. :: Contratos administrativos, cit., p. 556.
(128) CS)N, Fallo" 306,1409, "Sánchez Granel':
(125) CAMPOLIETI, FEDERICO, "La extensión del resarcimiento en la Responsa~
bilidad del Estado por actividad lícita'; ReDA, N° 83, Abeledo Perrot, octubre 2012~ (129) CS)N, Fallo" 328,2654, 28/7/200S.
ps. 1329 y ss. (130) V,gr. Fallo" 332,1367.
- •..•... 'l!',~, 1!lIl1ll!l.lI!i\!!I"iI&ill:l!,r, ".

966
.- ERNESTO BUSTELO
RESPONSABILIDAD Del ESTADO 967
razones de oportunidad, mérito o conveniencia contratos del sector

mas, siendo de esperar que la jurisprudencia atenúe en los casos
público nacional, ya sean de obra, de servicios, de suministros o de
concretos el rigor de la exclusión legal, extremando sus esfuerzos
consultarla, la indemnización que corresponda abonar al contra-
interpretativos y argumentativos a los fines de reconocer el lucro
tista no incluirá el pago de lucro cesante ni gastos improductivos
cesante en aquellos supuestos en que la acción estatal lícita haya
(art. 26, ley 25.344 y arto 1"del dec. -reglamentario- 1160/2000).
ocasionado un daño cierto y debidamente acreditado a un par-
El mismo principio fue receptado respecto de los supuestos de ticular, ello sin perjuicio de fijarse prudencialmente en cada caso
revocación de contratos por razones de oportunidad por el art. 12 la indemnización por razones de equidad -como se ha visto que
del dec. 1023/2001 (Régimen de Contrataciones de la Adminis- ocurrió en el caso "Sánchez Granel" resuelto por la Corte Suprema
tración Pública Nacional), por el arto 121 del Reglamento del Ré- de Justicia de la Naciór,-.
gimen de Contrataciones de la Administración Nacional (dec.
En el ámbito de las provincias y la CABAes de esperar que ter-
893/2012) (131\ por el arto 11 de la ley 25453 y por su decreto regla-
mine prevaleciendo esta última solución, tanto en el terreno ju-
mentario 1060/2001 (texto según dec. 1240/001), y para los supues-
rispr1}.dencial como normativo, debiendo tenerse presente que re-
tos de requisición en caso de guerra por la Ley de Defensa.Nacional
25.554. p. ". sulta Ínás ajustada a la doctrina sentada casi por unanimidad por
e1máximo Tribunal en los casos l/ElJacarandá y /lZonas Francas
lJ
La solución plasmada ahora también en el arto 5"de la ley 26.944 SantaC~'.

para el orden federal, al disponerse que en "ningún caso procede la
reparación del lucro cesante", contiene una fórmula similar, cabe 5. RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD IUDICIAL LEGÍTIMA
también destacarlo, a la que había sido incluida en el Proyecto de
Código Unificado Civil y Comercial en la versión elaborada por
El último párrafo del arto 5" dispone que "los daños causados
la Comisión redactora, al prescribir su art. 1766 que la responsa-
por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a
bilidad por acto lícito "sólo comprende el resarcimiento del daño indemnización". .
emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad,
incluye la compensación del valor de las inversiones no amortiza- Esta norma, que recoge lo expresado por la Corte Suprema de
das, en cuanto hayan sido razonables para su giro" (132). Justicia de la Nación en algunos precedentes (133), negaría de ma-
nera concluyente cualquier posibilidad de condenar al Estado Na-
Las razones expuestas más arriba, conducen a no compartir las
cional y sus reparticiones por su actividad judicial cuando ésta no
soluciones restrictivas establecidas como principio en estas nor: pueda reputarse ilegítima (134).
(131) NdD: ver al respecto el comentario al Régimen de Contrataciones de la Ad- Sin embargo, esta disposición debería ser aplicada con suma
ministración Nacional en el Tomo III de esta colección. prudencia, dado que, si bien en principio cabe suponer que en los
(132) Tres observaciones suscita el repaso de esta norma proyectada por la Comi- casos en que la actividad judicial es lícita no resultaría lógico po-
sión Redactora: i) la primera es que llama la atención que en el proyecto de Código der hablar de responsabilidad, lo cierto es que no parece razonable
Civily Comercial se haya limitado la responsabilidad por acto lícito al daño emergen- descartar de antemano que pueda presentarse algún supuesto en
te, contrariando la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema en sentido contrario,
es decir, proclamando que por principio la reparación debe considerarse integral; ü) el que corresponda indemnizar a un particular por aplicación de
la segunda es que tal limitación provenga del derecho privado, cuando una crítica los principios en los cuales se asienta la responsabilidad del Estado
que usualmente se hace a los iuspublicitas es que -supuestamente- tienden a li- por su actividad lícita en general (135).
mitar el ámbito de la responsabilidad del Estado, iii) por último, esta previsión -al
igual que las reseñadas en los párrafos anteriores en el texto- confirma que no es
precisamente desde las provincias que se tiende a limitar la responsabilidad del Esta- (133) CSJN, Fallos: 321:1712; 334:1302.
do, tal el peligro que se denuncia ante la posibilidad de que las jurisdicciones locales (134) Solución compartida en el terreno doctrinario por GALLEGOS FEDRIANI,
dicten sus propias normas, sino por' el contrario, como ocurre con mayor frecuencia, "Responsabilidad del Poder Judicial ..:; cit., p. 1253.
esta exclusión se pretendió imponer desde la Nación y de manera "uniforme" p.ara
todo el país. (135) Cfr. BOTASSI, "Responsabilidad ..:; cit., p. 116,quien cita, a modo de ejemplo,
el siguiente caso: si en el curso de una investigación penal se ordena la destrucción de
De hecho, la obligación de indemnizar que, como se ha visto número de indicios que habían generado un estado de sospecha
más arriba, surge en caso de que resulte procedente un recurso de suficiente, rechazando la demanda en lo que se vinculaba con el
revisión -hipótesis prevista por algunos códigos procesales pe- reclamo por los daños sufridos por la detención "legítima" seguida
nales-, en ciertas hipótesis no proviene estrictamente de un acto de la absolución.
judicial que pueda considerarse ilegítimo, sino legítimo, pero erró- 1 El Ministro Pérez Hualde emitió un voto en disidencia pronun-
neamente dictado por haberse registrado alguno de los supuestos
que habilitan su interposición -v.gr. la aparición de nuevas prue-
bas desconocidas al momento del dictado de la sentencia-o
j ciándose por hacer lugar a la demanda en este aspecto del reclamo,
expresando que aun cuando se considerase que no había existido
un funcionamiento irregular del servicio de justicia, ni error judi-
Aplicada con todo su rigor, esta norma vedaría asimismo por 1 cial, ni tampoco dilación indebida en el proceso, "igualmente exis-
completo la posibilidad de indemnizar en un supuesto que ha sido j te la obligación del Estado de responder por el daño causado en el
objeto de un interesante debate en el terreno doctrinario y juris- j ejercicio de su actividad lícita".
prudencial, cual es, si el Estado debe reparar ios daños provocados 1
por la adopción de medidas de prisión preventiva que deben con- 1 Dada la sólida estructura lógico jurídica del razonamiento pro-
siderarse legítimas, por haber sido dictadas cumpliendo con los re- j.- ¿f,r' piqiado en el terreno doctrinario y que fuera receptado por Pérez
quisitos establecidos por la normativa a tales fines y por no haber ¡ Hualde én,efvoto comentado precedentemente, no cabe sino pro-
sido emitidas de manera manifiestamente arbitraria, en el supues- 1 piciar la necesidad de efectuar una interpretación del tema -y de
to de que el proceso culmine con la absolución del imputado. l la norma en comentario- que no excluyera por completo la posi-
bilidad de indémnizar en estos casos, ello sin perjuicio de destacar
En el terreno doctrinario se ha sostenido que en tales casos el l.
que resultaría, quizás, recomendable que el legislador dictara una
imputado posee un derecho a ser indemnizado por la actividad lí- I norma tarifando prudentemente las indemnizaciones que deben
cita del Estado pero que le ha producido un daño que no tiene el
deber de soportar y que resulta violatorio del principio de igualdad
ante las cargas públicas y de inocencia [136).
I
1
, abonarse, por ejemplo, por cada día de detención sufrida en el pro-
ceso en el que se dictó finalmente el sobreseimiento, ello a los fines
de evitar que el análisis del tema se vea tergiversado por cuestiones
1 o visiones de la problemática meramente economicistas.
Este criterio ha sido receptado jurisprudencialmente en el voto
minoritario emitido en un caso resuelto por la Suprema Corte de
Justicia de Mendoza, en el que se había demandado al Estado por la
1
6. CARTA DE MÉXIco SOBRE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
detención de una persona que fue finalmente sobreseida(137).
La mayoría del Tribunal interpretó, en línea con los precedentes
j En la Carta de México sobre la Responsabilidad Patrimonial del
de la Corte Federal que se han analizado precedentemente, que al
momento de dictarse el auto de prisión preventiva, existía un gran
i Estado, elaborado en el marco del Foro Iberoamericano de Dere-
cho Administrativo de 2014, se sostuvo en relación con este tipo de
1 responsabilidad que:
j - El Estado Constitucional de Derecho debe excluir la irres-
una puerta para permitir el ingreso en un inmueble o el desguace íntegro de un auto-
motor en busca del corpus delictus, el propietario tendrá derecho a ser indemnizado,
aunque tales medidas fueran las indicadas para el esclarecimiento
(136) Cfr. RErrMAN FARAH, MARIO, "Responsabilidad
del ilícito.
del Estado por prisión pre-
l ponsahlidad del Poder Público, sin admitir espacios de impunidad
estatal que afecten el deber de reparar los daños injustos causados
por el ejercicio de sus funciones, no sólo de la administrativa sino
ventiva de inocentes': Responsabilidad del Estado, Ruhinzal Culzoni, Santa Fe, 2008,
1 también de las demás funciones estatales, con inclusión de los ca-
ps. 441 y ss.; en la misma obra: HERRERA DE VILLAVICENCIO, BLANCA A., "Responsabi-
lidad del Estado-Juez por prisión preventiva: p. 454. sos de su funcionamiento regular, siempre que ocasionen una vio-
1
j lación del principio de igualdad frente a las cargas públicas.
(137) SC] Mendoza, sala 1a, 11/4/2012, "FaderMora, Carlos E. ent 154.280/12.370
Fader Mora, Carlos E. c. Provincia de ~endoza s/ daños y perjuicios s/inc. Cas:: Rese-
ñado en BUSTELO, ERNESTO, Actualidad enjurisprudencia de Mendoza 3-2012, Suple- 1 - De conformidad con dicho principio, se recomienda que los
Estados iberoamericanos adopten reglas legales atributivas de res-
mento Derecho Administrativo, Abeledo Perrot.
1 ,,1
970 ERNESTO BUSTElO
RESPONSABILIDAD DEl ESTADO 971
ponsabilidad patrimonial del Estado por el ejercicio de todas sus

mas visto, estos terminan vulnerando derechos y garantías consti-
funciones, eliminando de sus ordenamientos jurídicos las previ-
tucionales. Sin embargo, creemos que no correspondería realizar
siones normativas y prácticas jurisdiccionales que acepten espa-
tal distinción, pues los efectos a terceros son parte dei acto estatal,
cios de irresponsabilidad estatal.
como surge, por ejemplo, de ia ciásica distinción entre actos admi-
- El Estado no responde patrimonialmente sólo por sus con- nistrativos y actos de administración. El acto es válido o licito si al
ductas ilícitas, sino también por sus actividades lícitas, siempre momento de su sanción cumple con la integridad del ordenamiento
que el principio de igualdad de los ciudadanos frente a las cargas jurídico que le resulta aplicable, comenzando con la Constitución
públicas sea afectado, independientemente de la existencia de culo Nacional. Luego, si ese acto al momento de su dictado tiene la vir-
pa o dolo en las conductas de los agentes públicos. t1.1alidad de vulnerar garantías constitucionales, no es válido ni lí-
cito, aun cuando ello recién se advierta con su aplicación" (138).
- En el ejercicio de su actividad lícita, el Estado también pue-
de provocar perjuicios injustos, cuando genera un daño especial y No debe olvidarse que, por ejemplo, respecto de los actos de al-
anormal sobre la esfera jurídica de quien no tiene el deber jurídico canc¡;s generales, en nuestro derecho el control de constituciona-
de soportario, creando con ello una situación de desigualdad de las tf?-.I~dad'es en principio difuso, por lo que su deciaración de inconsti-
personas frente a las cargas públicas. Así, ni la antijuridicidad, en- tucionalid):o sólo provoca que resulte inapiicable al caso concreto,
tendida como actuación contraria al Derecho, ni la culpabilidad, mas ello no acarrea como necesaria consecuencia que deba consi-
concebida como la exigibilidad de adoptar conductas distintas, derárselo inconstitucional o ilegítimo en abstracto, en todos aque-
constituyen elementos necesarios para configurar la responsabili- llos casos'en que deba aplicarse.
dad patrimonial de los Poderes Públicos, ya que lo fundamental es
Por ello, pareciera que por más que un acto estatal constituya
la producción de un daño injusto causado por una conducta impu-
el ejercicio de una facultad legal, si viola el derecho a la igualdad
table al Estado.
ante las cargas públicas (art. 16 CN), aunque más no sea respec-
to de una sola pt:rsona, pareciera que debería ser considerado in-
7. CUESTIÓN TERMINOLÓGICA. CONSECUENCIAS constitucional en el caso concreto, aun cuando para el resto de los
destinatarios sea plenamente válido, y por tanto, comprometer su
responsabiiidad por actividad ilícita.
Si bien como se ha visto¡ se ha generalizado en el terreno doctri-
nario y jurisprudencial el empleo de los términos responsabilidad Explica De Estrada que "la igualdad, en nuestro derecho, es un
por el actuar "lícito" del Estado, terminología que ha sido utilizada requisito de legitimidad de la actividad estataL Si el Estado en su
por la ley 26.944, parece sin embargo prudente tener presente que, accionar no respeta la garantía de igljaidad esa actividad es ilegíti-
en puridad, pareciera que no puede haber, ni correspondería por ma, y por ende, determina la nulidad del acto y además trae como
tanto, hablar de responsabilidad del Estado por su accionar lícito, consecuencia la posible obligación de reparar los perjuicios efecti-
ello al menos sin que exista un texto expreso que la consagre para vamente causados"} razonamiento que llevaba al autor a interpre-
casos especiales. tar que la igualdad ante las cargas públicas no podría ser el "funda-
men(o de la responsabiiidad de la actividad licita".
En efecto, no parece correcto asignarle a un acto estatal (ley,
reglamento, actuación u omisión), el carácter de válido o lícito en La ilegitimidad, en consecuencia, podría radicar en, y en caso
general, desentendiéndose de las consecuencias que produce res- de, no haber previsto la pertinente indemnización sustitutiva del
pecto de los casos particulares. derecho individual "alterado", ya sea en la norma legai dictada o
mediante el acto administrativo pertinente -en los casos en que
Agudamente observa Muratorio, comentando algunos célebres
precedentes de la Corte Suprema como "Gratry" y "Rebesco" que
"parece distinguirse entre legalidad del acto al momento de su dic- (138) MURATORIO,JORGEl., "Factores de atribución en la responsabilidad del Es-
tado y la ilegalidad de alguno de sus efectos, en cuanto, como he- tado por actividad lícita", Responsabilidad del Estado y delfuncionario público, cit.,
p.86.
__ 1 __
11 __ -
972 ERNESTO BUSTELO
esto último resulte admisible-, idea ésta que se encuentra en Que la extensión del resarcimiento debe atender las caracterís-
germen en los considerandos 6° apart. 8° y 18° del voto de Moliné ticas particulares de cada situación. En el sub lite, y en tanto el daño
O'Connor y en los considerandos 6° aparto 8° y 7° del voto de López resarcible satisfaga los requisitos enunciados en el considerando
en el caso IIRevestek~ (139).
precedente, no hay, como principio, fundamento para limitarlo al
Como podrá advertirse, la correcta dilucidación de esta cues- daño emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ven-
tión terminológica puede tener importantes consecuencias prácti- tajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas
cas, por ejemplo, en su proyección a todo lo referido al alcance del estrictamente comprobadas (Fallos: 306:1409, considerando s 4° y
resarcimiento, tal como se ha visto prer:edentemente. 5°; 316:1335, considerando 20) (CS)N, 28/7/2005, "El )acarandá SA C.
Estado Nacionaflj.
Jurisprudencia Que esta Corte tiene dicho que la admisión de la doctrina de

la responsabilidad estatal por los daños derivados de su actividad
Responsabilidad por acto lícito lícita r¡,oha de ser entendida como dirigida a instituir en este ámbi-
, ~4",t0.un régimer; de responsabilidad de naturaleza objetiva, de con-
Se trata de la doctrina desarrollada en diversos precedentes en . formidadc)!J' el cual bastaría la mera acreditación de la existencia
los que se sostuvo, básicamente, que la realización de las obras re- de nexo causal suficiente entre la actividad legítima de los órganos
queridas para el correcto funcionamiento de las funciones estata- estatales y los perjuicios -de cualquier orden- que experimenta-
les... como el resguardo de la vida, la salud, la tranquilidad y aun el sen los particulares, para suscitar la obligación de indemnizarlos
bienestar de los habitantes, si bien es ciertamente lícita, no impide la (Fallos: 317:1233; 330: 2464).
responsabilidad del Estado en la medida en que con aquellas obras
se prive a un tercero de su propiedad o se la lesione en sus atributos En este sentido, es necesario recordar que la lesión de derechos
esenciales. Esta doctrina encuentra fundamentación en normas de particulares susceptibles de indemnización en virtud de la doctri-
raigambre constitucional: arts. 14 y 17 CN (CS,Fallos: 312:2266). na mencionada no comprende los daños que sean consecuencias
normales de la actividad lícita desarrollada, puesto que las nor-
Cabe recordar que cuando la actividad lícita de la autoridad mas que legitiman la actividad estatal productora de tales daños
administrativa, aunque inspirada en propósitos de interés colec- importan limitaciones de carácter general al ejercicio de todos los
tivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los par- derechos individuales singularmente afectados por dicha activi-
ticulares -cuyo derecho se sacrifica por aquel interés general-, dad. Por lo tanto, sólo comprende los perjuicios que, por constituir
esos daños deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad consecuencias anormales -vale decir, que van más allá de lo que
del Estado por su obrar lícito (doctrina de Fallos: 301:403; 305:321; es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio de de-
306:1409, entre otros). rechos patrimoniales-, significan para el titular del derecho un
verdadero sacrificio desigual, que no tiene la obligación de tolerar
También ha dicho esta Corte que los jueces deben actuar con sin la debida compensación económica, por imperio de la garan-
suma prudencia cuando se trata de resarcir daños causado's por ac- tía consagrada en el arto 17 de la Constitución Nacional (Fallos:
tos administrativos dispuestos por razones de interés general, ve- 308:2626 y 317:1233, entre otros).
rificando si tales daños efectivamente se han producido y son una
consecuencia directa e inmediata del obrar del Estado (doctrina de Que en el desarrollo de esta doctrina este Tribunal se refirió a la
Fallos: 310:2824). En Fallos: 312:2022, considerando 16, se enfatizó singularidad del perjuicio al expresar que "es esencial a esta clase
que es necesario acreditar la existencia de una relación directa, in- de responsabilidad que la actividad administrativa se constituya en
mediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la conducta impugna- causa eficiente de un perjuicio particular para conseguir -a través
da y el perjuicio cuya reparación se persigue. de él- finalidades de interés generala colectivo" (Fallos: 312:2266;
316:397). También expresó que la actividad del Estado debe haber
producido una lesión a una situación jurídicamente protegida (Fa-
(139) CS)N, Fallo" 318,1531. llos: 318:1531). .
974 ERNESTO BUSTElO
RESPONSABIUDAD DEL ESTADO 975
Que, a partir de lo expuesto, la pretensión de ser indemnizada

aristas y problemas exegéticas que no pueden dejarse de tener en
con fundamento en la mencionada doctrina requiere que la ape- cuenta.
lante demuestre que los daños que alega haber sufrido constitu-
yen un sacrificio desigual, que excede las consecuencias norma-
les derivadas del ejercicio de la actividad estatal lícita desarrollada 2. LA NOCIÓN DEL "SERVICIO PÚBLICO"
(CSJN, 15/5/2014, "Malma Trading c. Estado Nacional - Ministerio
de Economía y Obr. y ServoPub!' s/proceso de conocimiento"). El primer problema interpretativo ante el cual enfrenta esta dis-
posición, se presenta al intentar determinar la noción misma del
La Cámara señaló que las notas DNPPC/SSC 15.442/86 17.449/06 servicio público.
no comprometían al Estado porque habían sido emitidas por un
órgano incompetente y tenían carácter meramente informativo Cabe im tal sentido tener presente que la determinación de la
(ver en este sentido lo resuelto por esta Corte en Fallos: 327:2231). noción de l/servicio público" -y las actividades que consiguiente-
Estas afirmaciones del tribunal a qua suponen que las notas men- mente deben quedar comprendidas en la misma-, ha resultado
cionadas no otorgaron a la aclara el derecho al mantenimiento del AY~~a tarea estéril (140).
método de fijación de precios de la aleonafta allí previsto y, por . .
ende, que el Estado Nacional -al modificarlo- no produjo la le- Ello á '¡>'ésarde los numerosos intentos que se han realizado
sión a una situación jurídicamente protegida, en los términos de para conceptualizarlo -como si fuese posible considerar que cier-
la jurisprudencia del Tribunal... (CSJN, 4/9/2012, "Ingenio La Es- tos servicios o actividades poseen ciertas notas o modalidades de
peranza S.A. C. Estado Nacional -Seco de Energía- s/proceso de prestación que :derivan de su propia lIesencia!lo "naturaleza fra-ll
-,
conocimiento"). caso que -a mi juicio- se produce al soslayarse el hecho de que,

en definitiva, las condiciones en que debe ser desplegada cualquier
actividad en un estado social y democrático de derecho surgen de
Art. 6° - El Estado no debe responder, ni aun en las reglas que establece el órgano legislativo y de las que surgen del
fonna subsidiaria, por los perjuicios ocasionados marco constitucional, sea que las mismas coincidan o no con las
por los concesionarios o contratistas de los servicios características que la doctrina tradicionalmente ha asignado a los
públicos a los cuales se les atribuya o encomiende denominados "servicios públicos".
un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea
imputable a la función encomendada. Para que una actividad determinada pueda calificarse como
"servicio públicd' -si es que quiere mantenerse esta denomina-
ción-, necesariamente tal circunsta:p.cia debe provenir de una
.d COMENTARIO decisión del legislador que así lo disponga, y, para que su presta-
dor deba prestarlos con los caracteres que tradicionalmente se
han atribuido al mismo -continuidad, regularidad, generalidad,
1. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO y LA PRESTACIÓN obligatoriedad, igualdad-, deberá a continuación establecerse el
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS régim~n jurídico que tradicionalmente se ha sostenido que corres-
ponde asignar al servicio público.
Esta norma aparentemente negaría cualquier posibilidad de
que el Estado Nacional respondiese por los daños ocasionados por Si tal como parece evidente, no existen servicios públicos "por
naturaleza", sino sólo actividades que deben ser prestadas por los
los prestadores de servicios públicos.
No obstante la aparente claridad y contundencia de la norma,
cabe destacar que la responsabilidad que pueda corresponderle (140) BUSTELO, ERNESTO N., "Servicios públicos: su noción actual, los derechos
asumir al Estado Nacional por los daños ocasionados por los pres- fundamentales y su impacto en el régimen de prestación~ ponencia presentada y ex-
tadores de servicios públicos presenta en la actualidad numerosas puesta en el IV Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo llevado a cabo en
Mendoza, los días 15 a 17 de setiembre de 2010.
ERNESTO BUSTElO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 977
976
particulares observando formIdables limitaciones a la libertad de la reglamentación que efectúe cada país en función de sus necesi-
empresa por decisión del legislador, o que pueden ser prestadas por dades y disponibilidades. ,'
el Estado pero previo efectuar las expropiaciones del caso a quie-
Se partirá, por tanto, a los fines de avanzar en el análisis de los
nes se encuentren prestando esos servicios, parece forzoso tener
alcances de la ?,orm~ en comentario, de la base de considerar que
que afirmar que no puede hablarse de "titularidad" del servicio por
dicha dlSposlclOn ~olo comprenderá aquellos supuestos respecto
parte del Estado, como ha pretendido hacérselo, sino sólo de titula-
de los cuales el legislador haya calificado de manera expresa a de-
ridad de las facultades de regulación de tales actividades.
terminada actividad como l/servicio público", adscribiendo de este
Cabe advertir, en este sentido, que se está abandonando en los modo a lo que podría denominarse concepto "normativo" ,'el ser-
sistemas jurídicos de tradición l/romanista" -concretamente en vicio público(l42). -
Argentina y en el derecho continental europeo por la influencia
del derecho comunitario-, la vieja idea de obtener una defini-
3. DISTINTAS FORMAS DE PRESTACIÓN
ción "material" ti l/objetiva" del servicio público, para pasar a po-
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
ner especial atención en el l/régimen jurídico" al cual sé ..someten
determinadas actividades que se consideran l/esenciales" para la
comunidad (141). un.a"s(tinda cuestión que requiere ser puntualizada es que los
S~~ClOs publicas son prestados no sólo por particulares, sino tam-
De este modo, si bien algunos autores continúan ensayando bien por el Estado, siendo incluso cada vez más frecuente que el Es-
definiciones del servicio público, en general más que preocuparse tado los preste acudi~ndo a formas societarias de derecho privado,
por l/definir" sustancialmente las actividades que a priori "deben" baJOel ropaje de SOCiedadesanónimas, llegando en algunos casos
ser consideradas /lservicios públicos", como con tanta insistencia a revestir al mismo !lempo la calidad de concedente, controlador y
se ha intentado hacer en países como Argentina, Italia, España y conceSlOnano.
Francia, en la actualidad se habla de actividades de interés general
Más allá de la complejidad que presenta el panorama preceden-
que deben ser prestadas a la generalidad de los habitantes: concre-
ten;tente descripto, lo que interesa destacar es que la disposición en
tamente del l/servicio universal",
analisls sólo puede considerarse dirigida a regular los casos en que
No obstante lo antedicho, cabe aclarar que en el derecho comu- el Estado no s~a el pre~tador del servicio, ya que en tal hipótesis,
nitario europeo no se considera que haya determinados servicios su responsabilidad sera mdudable, cualquiera haya sido la forma
universales por naturaleza, sino que su tipificación como tal, y los adoptada para actuar.
alcances de dicha universalidad, se deja librada en las directivas a
4. RESPONSABILIDAD DEL PRESTADOR
(141) En el derecho comunitario europeo puede verse: NAPOLITA.\'W, GlULIO,voce

"Servizi pubblici'; in Dizionario di Viritto Pubblico, direto da Sabino Cacéese, Vol. VI, En el plano de los principios, la norma comentada recepta -a
Dott. A. Giuffre Editore, Milano, 2006, CASSESE,SABINO,"Tendenze e problema del
contrarw sensu- la regla que ha prevalecido en la materia, cual es
Diritto Adminisrrativo': Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, 2004/11, p. 901; PER-
FETTI,LUCAR, Contributo ad una teoría deí pubblici servizi, CEDAM, Padova, 2001, que la empresa prestadora de los servicios públicos "privatizados"
p. 297; VILLATA,RICARDO,Pubblici Servizi. Discussioni e problemi, Seconda edizione, actúa por su propia cuenta y riesgo [143J, razón por la cual, debe asu-
GiufEre Editare, Milano, 2001; FERRARI,ERMINIO,Servizi pubblici: impostazione e sig-
nificato della recerca di una nozione, 11Foro Italiano, 2002, P. I, VoL II, p. 1842; W.WE,
H.W.R & FORSYTH,c.F., Administrative law, Eigbt Edition, Clarendon Press Oxford,
1994, p. 161; GARRIDOFALLA,FERNANDO,Tratado de Derecho Administrativo, VoL 11
(142) GORDILLO,Tratado ... , cit., T. 2, VI-55.
"Parte General: conclusión'; Undécima edición, Tecnas, Madrid, 2002, p. 381; SOSA
WAGNER,FRANCISCO,La gestión de los servicios públicos locales, Quinta edición, Civi- (143) Acerca de los alcances de estos términos ver PÉREZHUALDE,ALEJANDRO,El
tas, p. 27; MODERNE,FRANCK- MARCOU,GÉRARD,L'Idée de servia public dans le droit concesionario de servicios públicos privatizados. La responsabilidad del Estado por su
accionar, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 41.
des états de l'Union Européenne, rHarmattan, 2001, p. 10.
978 ERNESTO BUSTELO
mir la responsabilidad derivada de los hechos y actos que concre-

el irregular cumplimiento de las funciones a su cargo -faltas de
ten el ejercicio de la concesión(l") y no en principio el Estado(l4').
servicio-, es en base a este factor de atribución que debería anali-
zarse su responsabilidad, y ello claro está, con independencia de la
5. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO DERIVADA responsabilidad que corresponda atribuirse al concesionario.
DE SUS FALTAS DE SERVICIO
Es que puede ocurrir que el daño ocasionado a un particu-
lar reconozca como causa no sólo al accionar de la prestadora,
Lo expresado en el apartado anterior en modo alguno debería sino también al irregular cumplimiento de las funciones a cargo
implicar que el Estado l/en ningún caso" F'wleda considerarse res- del Estado concedente" de control a cargo de los entes regulado-
ponsable por los daños derivados de la actuación de los prestadores res(146). •.
privados.
La obligación de reparar en tales casos puede tanto provenir de
En efecto} la norma en comentario no puede obviar la responsa- las omisiones en que incurran el Estado concedente o los entes re-
bilidad que por su actuación le corresponde asumir al Estado. A",guladores en su específica función de control, como de su actua-
. ción positiva_á través de actos, reglamentos y hechos.
Si se tiene presente que de conformidad con la jurisprudencia .r:
que emana de los precedentes de la Corte Suprema de Justicia y que En estas situaciones, si se arriba al convencimiento de que am-
ha sido receptada por la ley 26.944. el Estado debe responder por bos -Estado y. prestador privado- han contribuido con su accio-
nar a la producción del daño, lógicamente deberá condenarse a
cada uno a responder en la medida en que hayan incidido en la
(144) SARMIENTOGARCÍA, JORGE H., Concesión de servicios públicos, Ciudad Ar- producción del daño, ello aunque no resulte para nada fácil deter-
gentina, Buenos Aires, 1999, p. 269; FARRANDO,ISMAEL, "La responsabilidad de los
prestadores en los marcos regulatorios'; Servicios Públicos, AAW., p. 181, Dike, Men.
minar en qué medida deberá condenarse a responder a la presta-
daza, 2001; CUADROS, OseARA., Bases constitucionales de la regulación pública, Uni- dora y al Estado, debido a que será sumamente difícil establecer el
versidad Católica de Cuyo, San Juan, 1999, p. 133. Añade Pérez Hualde en el opúsculo grado de incidencia que respecto del daño puede haber tenido el
citado que "un sistema de responsabilidad del Estado por accionar del concesionario accionar de cada uno (147).
que ignorara, tanto en sus planteas como en sus resultados de hecho, la presencia del
riesgo yventura en este contrato resultaría contradictorio y haría desaparecer la con-
No obstante las dificultades apuntadas, en estos supuestos en
cesión como forma de prestación directa de los servicios públicos':
que tanto la actividad del Estado como la de la prestadora guar-
(145) PÉREZ HUALDE, El Concesionario ... , cit., p. 58; BIELSA, RAFAEL,Derecho Ad-
ministrativo, T. I, 4a ed., El Ateneo, Buenos Aires, 1947, p. 435. Marienhoffpor su par- den relación de causalidad con la producción del daño, los jueces
te distingue según se trate de que las consecuencias dañosas se deriven del conteni- deberán determinar prudencialmente el porcentaje de respon-
do de la concesión, en cuyo caso comprometerán la responsabilidad de la autoridad sabilidad que cabe atribuir a cada uno en relación con el hecho
concedente, porque se trata de las consecuencias de su propio accionar, o que tales dañoso (148).
daños se deriven del ejercicio de la concesión, supuestos en los cuales, se comprome-
te la responsabilidad directa del concesionario. MARIENHOFF,Tratado ..., cit., T. III-B,
p. 585, quien cita en apoyo de su postura, un antiguo fallo de la Cámara Federal de
La plataforma fáctico-jurídica de cada caso será, en definitiva,
Cuyo de126/11/1943, "Breitman, Pedro c. Matadero Frigorífico Mendoza S.A:; publi~ decisiva a los efectos de determinar si existe o no responsabilidad
cado en TA,1943-IV-640, en el cual se sostuvo que "si el concesionario ultrapasara los del Estado concedente o de los entes reguladores respecto de los
límites fijados en la concesión o en las tarifas aprobadas, o causara perjuicios al usua- perjuicios ocasionados, y en tal caso, en qué medida.
rio o a los terceros, por cuasidelitos en la prestación de los servicios públicos concedi-
dos (en estos casos) podría ser demandado directamente por los usuarios o terceros
perjudicados, porque entonces no estaría en discusión la facultad o poder impositivo
del concedente, ni siquiera la licitud de los gravámenes o contribuciones estableci~
das en la concesión, sino simplemente el ejercicio de la facultad de percepción, o la (146) Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO ~ FERNÁNDEZ,TOMÁS R., Curso ... , cit.,
obligación de reparar el daño causado por el concesionario por sus propios actos, y p. 338; BUSTELO,"Responsabilidad de los entes ...'; cit., p. 287.
a ello responde que en estos casos, la Corte haya declarado que el Estado no es parte (147) Cfr. GARCÍADE ENTERRÍA,EDUARDO- FERNÁNDEZ,TOMÁSR, Curso ... , p. 338.
en los juicios en que se discuten tales situaciones'~
(148) Tal como se ha visto que lo hizo la Corte Suprema en "Vadell~
980 ERNESTO BUSTElO R.ESPONSABiLlDAD DEL ESTADO 981
6. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA a las provincias que habían sido demandadas en estos casos, sobre
DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. EL CASO DE LOS ANIMALES la base de considerar que ninguno de ellos era el dueño del animal
SUELTOS EN LAS RUTAS que había causado los daños, apoyando positivamente su postura
..
i en la disposición contenida en este sentido en el art. 1124 del Có-
El criterio expuesto en el apartado anterior no es, cabe destacar- digo Civil.
lo, el que ha prevalecido en la jurisprudencia de la Corte Suprema Esto motivó en su momento serias críticas, al entenderse que en
de Justicia de la Nación al resolver casos en los cuales se imputaba'
responsabilidad a un prestador de un servicio público y ai mismo
A..
""
' realidad en tales casos debía haberse indagado si había o no exis-
tido por parte de las provincias demandadas un irreg" '.ar cum-
tiempo al Estado. ...[, >. plimiento de las funciones de policía a su cargo, y condenarlas a
Por el contrario, el criterio que ha prevalecido hasta la actuali- I.r.,responder siempre que de acuerdo a las probanzas y particulares
dad en estos supuestos ha sido el de exonerar de responsabilidad al - circunstancias fácticas del caso se desprendiera que no habían
Estado acudiendo ai siguiente argumento: ' t. cumplido con los deberes a su cargo y siempre que ello hubiese ac-
"que no puede condenarse al Estado por hechos respecto de los

cuales no ha sido parte".
c.
'i; l';'
~~'-A;ua?o como concausa del daño, es decir, que la actuación estatal
regularmen~,éjercida hubiese evitado la producción del daño (l5').
1'/: .Ello independientemente de la crítica que merecieron tales pra-
Este es el criterio que ha prevalecido en los casos de accidentes 1:..
nunciamientos ~n relación con la liberación de la responsabilidad
ocasionados por animales sueltos en las rutas. ~', del concesionario, a la luz de lo dispuesto por el arto 5° de la Ley de
AsÍ, en los casos Ruiz(149), Sarro(150), Colavita (151)y Bertinat(152) la
g' Defensa del Consumidor y las condiciones pactadas en el contrato
. ~~. de concesión(155).
Corte Suprema liberó de responsabilidad a las concesionarias y al V
tij-
Estado demandado (a este último se le imputaba haber faltado a su ~. Pues bien, en esta materia se produjo un notable cambio de
deber de garantizar la seguridad en las rutas), afirmando respecto. criterio en la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir de
del Estado, que no era posible imputarle responsabilidad por he-' la sentencia dictada in re Ferreyra(156), en la cual, modificando su
chos en los que ningún órgano suyo había tomado parte, y respecto anterior postura, consideró que la concesionaria debía responder
del concesionario, que los animales susceptibles de identificación por los daños sufridos por el actor al embestir a un animal suelto
eran "ajenos a la concesión, ya que para ningún fin las empresas cuando transitaba por una ruta concesionada, aclarándose que la
de mantenhniento vial usan animales, ni para seguridad, ni para responsabilidad del concesionario no resulta enervada por la que
transporte, ni para corte de pastos y malezas", concluyendo en que recae sobre el dueño o guardián en lo~ términos del arto 1124 del
ellos estaban "totalmente fuera de las actividades establecidas en Código Civil, ya que la existencia de esta última no excluye a la pri-
el contrato de concesión, del objeto social volcado en sus estatutos mera, en tanto se trata de un supuesto en el que, aun cuando con-
y del que efectivamente cumple la concesionaria vial" (153). curran, obedecen a un factor de imputación diverso (157).
En estos precedentes se exoneraba sistemáticamente de res- Si bien la Corte Suprema de lusticia ha modificado sustancial-
ponsabilidad a los concesionarios de las rutas, así como también mente el criterio aplicable a los reclamos dirigidos a concesiona-
(154) BUSTELO, "Responsabilidad de los entes...", cit., p. 297.

(149) Fallos: 312:2138. (155) ¡bidem,
(150) Fallos: 313:1636. (156) CSJN, 21/5/2006, "Ferreyra, Víctor Daniel y Ferreyra, Ramón c. VI.C.O:v. S.A.
(151) Fallos: 323:318. s/daños y perjuicios'~ Este criterio fue mantenido y consolidado luego en diversos
(152) Fallos: 323:305. precedentes, v.gr.. 7/11/2006, "Bianchi. Isabel del Carmen Pereyra de c. Buenos Aires.
(153) De la sentencia dictada por la CSIN, 28/5/2002, in re "Expreso Hada S.R.L. c. Provincia de'; y 7/12/2006, "Martínez Lamas, Manuel'~
Provincia de San Luis': consid. 3". (157) Del voto del ministro Zaffaroni, consid. 25.
rios, mantiene todavía una cuestionable postura contraria a con- que ha obrado como causa adecuada del daño, obligará al Estado
denar al Estado en estos casos, en los que debería analizarse su a responder,
incidencia en la producción de los daños.
ii.c) también parece lógico interpretar que el Estado debe res-
ponder en última instancia con fundamento en su deber de garan-
7, CONSECUENCIAS DE LA POSITIVIZACIÓN tizar un nivel de vida adecuado y digno.
DE LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES
CUESTIONADOS En efecto, el derecho a un adecuado nivel de vida, que en la
actualidad se encuentra consagrado de manera expresa en nume-
rosas disposiciones de los tratados que forman parte del sistema
En el arto 6 de la ley 26.944 parece haberse visto receptada la
0
interamericano de derechos humanos -los cuales en la Argentina

doctrina que emana de los precedentes de la Corte Suprema de Jus-
gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto por el
ticia de la Nación, al prescribirse:
art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional-, genera obligaciones
"El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por ~Qsi~vas'del E~t~do frente a sus ciudadanos.
los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratfstas de
los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un Estas directivas supralegales se traducen en la práctica en la
cometido estatal, cuando la acción ti omisión sea imputable a la obligación de garantizar que la prestación de determinados ser-
función encomendada lJ
•
vicios básicos, c~mo la energía eléctrica, el agua potable y el gas,
entre muchos atrás, sea llevada a cabo en condiciones tales que ga-
Esta norma suscita, sin embargo, los siguientes comentarios: ranticen ciertos contenidos mínimos que le permitan gozar a los
ciudadanos del mencionado derecho a un nivel adecuado de vida,
i) por más que no se distingan distintos supuestos que pueden
debiendo en su caso responder por los daños provocados por su
presentarse en la práctica, ninguna duda puede caber acerca de la
incumplimiento. ,
procedencia de la responsabilidad del Estado en los casos en que
los prestadores de servicios públicos hayan obrado siguiendo órde- Actualmente existe consenso en las decisiones de los organis-
nes o instrucciones emanadas de un órgano estatal, mos internacionales, los tribunales argentinos y va ganando te-
ii) en los demás supuestos, si bien en principio responderá el rreno en la doctrina, respecto de que los derechos enunciados en
prestador en virtud de actuar por su propia cuenta y riesgo, no pue-
1,- los textos constitucionales y en los tratados deben ser respetados y
de descartarse la responsabilidad del Estado en los casos en que: hechos efectivos al menos en un grado mínimo que no los tornen
meras declaraciones vacías de contenido.(158).
iLa) sus organismos de control (entes reguladores) o el propio
Estado concedente hayan incurrido en omisiones que hayan ac- Es de prever que la apuntada tendencia doctrinaria y jurispru-
tuado como concausa del daño, por ejemplo, ante la falta de control dencial a la que se viene haciendo referencia, proyecte sus efectos
o de adopción de las medidas tendientes a evitar los daños, lo que a los casos en que se demande al Estado o a un prestador privado
puede hacer que los factores de atribución sean distintos respecto por la onüsión en hacer efectivos los contenidos mínimos de los
del Estado y los prestadores, tal como lo ha sostenido la Corte IDH derechos fundamentales(l59).
en el ya citado caso uXimenes Lopez c. Brasil",
ii.b) no parece en este sentido razonable excluir de plano la

(IS8) Por todos, ver SALOMONI, 10RGE L., Teoría general de los servicios públicos,
responsabilidad al Estado con fundamento en que no puede con- Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999; y GUTIÉRREZ COLANTUONO,PABLOÁNGEL - JUSTO,JUAN
denárselo por hechos respecto de los cuales no tuvo intervención, B. (col~borad?~), Adm~nistración pública, Juridicidad y Derechos Humanos, prólogo
ya que justamente esta falta de intervención, muchas veces será la de Mana Angehca Gelh, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009.
razón por la cual se imputa un irregular cumplimiento de sus fun- (I59) GONZÁLEZ MORAS, JUAN MARTÍN, "La responsabilidad del Estado.,:; cit.,
ciones al Estado, el cual, en caso de acreditarse que ha existido y p.132.
984 ERNESTO BUSTELO
RES!'ON~A¡>'!L1 nAD [)~L ESTADO 985
En estos casos, la responsabilidad, aun subsidiaria, que debiera ción en el caso "Lagos" la posibilidad de acudir primeramente a
asumir el Estado parece ineludible ante la eventualidad de que el normas análogas de derecho público (1611.
prestador no pueda responder por falta o insuficiencia de activos
para afrontar las indemnizaciones debidas. En el terreno doctrinario la cuestión sin embargo no era pací-
fica, ya que si bien un sector propiciaba la aplicación del plazo de
dos años previstos por el arto 4037, ya sea en forma analógica (162) o
Jurisprudencia directa(163\ otros autores, como Cassagne(164), propugnaban la apli-
Animales sueltos en las rutas cación analógica del plazo de diez años previsto en el ar!. 4023.
...aunque no ha sido motivo de especial consideración por el re- 2. CÓMPUTO

curso extraordinario, corresponde observar que la responsabilidad
que el arto 1124 del Código Civil pone en cabeza del dueño o guar- El plazo de tres años, de conformidad con lo dispuesto en esta
dador de un animal por los daños que cause, no es excluyente de norma, se computa a partir de la verificación del daño o desde que
la responsabilidad de distinta índole que, de un modo u otro, cabe ~ aeción de dáftos esté expedita.
a personas que -como la concesionaria vial demandada- tienen
a su cargo el deber de evitar que ningún animal esté suelto en de- Ello acorit;;ce, como regla general, cuando sucede el hecho ilí-
cito que origina la responsabilidad, pero excepcionalmente, puede
terminados lugares por razón de la peligrosídad que su presencia
determinarse un momento diferente, ya sea porque el daflo apare-
representa (CS)N, 21/5/2006, "Ferreyra, Victor Daniel y Ferreyra,
Ramón C. V.LC.a.V.S.A.s/daños y perjuicios").
(161) CSJN, 18/12/2007, "Lagos, Alejandro y otros c. Yacimientos Petrolíferos Fis-
cales Sociedad del Estado - residual y otro': La mayoría del tribunal-Lorenzetti, Ma-
Art. 7° - El plazo para demandar al Estado en los queda, Highton de Nolasco y Zaffaroni- consideró que resultaba aplicable el plazo
snpnestos de responsabilidad extracontractual es de de dos años previsto por-el artículo 4037 del Código Civil, destacando sin embargo
tres (3) años compntados a partir de la verificación Highton de Nolasco en el consid. 9 de su voto, que "ante 12 ausencia de una solu~
0
del daño o.desde que la acción de daños esté expedita. ción normativa singularizada para este tipo de responsabilidad estatal, es adecuado
recurrir a los principios de leyes análogas" y que "esa .?,rlalogía,en principio, debería
orientarse hada normas de derecho público, delJido a que la actividad legítima del
Al COMENTARIO Estado, aun cuando provoque daños, tiene una finalidad típica de ese orden'; lo cual
la lleva a afirmar que "ello podría conducir a buscar respuesta en la Ley Nacional de
Expropiaciones': No obstante, al considerar que el plazo de prescripción previsto en
1. PRESCRIPCIÓN el art. 56 de la ley 21.499 para ia acción de expropiación irregular no resultaba apli-
cable, porque regula una situación qüe no puede considerarse análoga, expresó que
en tales condiciones "ha de acudirse a las disposiciones del Código Civil, pues ha
Esta norma establece que el plazo para demandar al Estado na- sostenido reiteradamente este Tribunal que tales normas son aplicables a la esfera
cional, cuando está en juego su responsabilidad extracontractual, del derecho administrativo, con las discriminaciones impuestas por la naturaleza de
es de tres años, sin distinguir según se trate de actividad lícita o lo que constituye la sustancia de este último': Concluyó afirmando que "establecida
ilícita. así la responsabilidad del Estado por actividad lícita en el orden administrativo, co-
rresponde remitirse a las disposiciones del del echo civil que regulan la prescripción
Con anterioridad a la entrada en vigencia de esta previsión, ante en materia de r.esponsabilidad por daños': estimando aHí si aplicable el mencionado
art, 403í del Código Civil. Es de destacar también que en el voto de los tres ministros
la ausencia de norma específica, la jurisprudencia había apiicado que votaron en disidencia -Fayt, Petracchi y Argibay-, al merituarse especialmente
en algunos casos el plazo de prescripción de dos aflos previsto por que se estaba en presencia de una servidumbre administrativa flllldada directamente
el ar!. 4037 del Código Civil (160), habiendo merecido especial aten- en razones de interés público, se aplicó en forma analógica el referido artículo 56 de
la Ley de Expropiaciones.
(162) MAmENHOFF, Tratado ..., T. IV, p, 7í5.
(160) CSJN, Fallos: 300:143, "Cipollini"; Fallos: 333:802, "García~Ampliar en MON- (163) PIZARRO,Responsabilidad ... , cit., p. 507.
TI - JUANLIMA,"La prescripción ,,:: Responsabilidad del Estado, cit., p. 354,
(164) CASSAGNE, Derecho ... , cit., T. I, p. 291.
.-' __ ~ .,:"O~_"_'_' . :_~--__ .-.~-

... -----'
986 ERNESTO BUSTElO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 987
ce después o bien porque no puede ser apropiadamente apreciado de Justicia de la Nación(l67),en el cual la mayoría se inclinó por in-
hasta el cese de una conducta ilícita continuada(I65). terpretar que el inicio del cómputo debería realizarse a partir del
momento en que el interesado fue puesto en libertad(l68),conside-
Se analizarán seguidamente ciertas particularidades que se rando por su parte la minoría que debía computarse desde que el
presentan en razón de la especial naturaleza de las distintas fun- sobreseimiento hubiese quedado firme(169).
ciones que son desarrolladas por el Estado.
2.3. Responsabilidad por acto lícito

2.1. Relación con el planteo de ilegitimidad
o inconstitucionalidad de un acto En los supuestos en los que los daños que se imputan al Esta-
do deriven de su accionar lícito, es lógico interpretar que el inicio
Tratándose de un reclamo de daños y perjuicios derivados del del plazo de prescripción previsto en la norma en comentario deba
dictado de actos ilegítimos o inconstitucionales, dado que el mis- computarse a partir de que haya tenido lugar el actuar lícito que se
mo puede ser efectuado conjuntamente con el planteo de Uegitimi- ,*,considére causa del daño, ya sea que se trate de un hecho, un acto,
dad o inconstitucionalidad o después de finalizado el próceso en . uná omis.ión, un reglamento, una ley, etc.
el que se haya realizado dicho planteo, en la hipótesis de haberse /
optado por este último camino la prescripción comenzará a correr Sin embargo, en caso de que la víctima del daño haya cuestio-
a partir del momento en que exista sentencia firme que haya decla- nado la juridicidad del acto, hecho u omisión estatal y dicho plan-
rado la antijuridicidad del acto. teo haya sido denegado -emitiéndose un decisorio que se pro-
nuncie por su validez-, parece razonable interpretar que el plazo
Remisión. Ver comentario al arto 8' de la ley. para efectuar el reclamo por daños derivados del accionar, que se
ha considerado "lícito" por la justicia, deba también computarse a
2.2. Prisión preventiva partir de que haya recaído sentencia firme que así lo declare.
Si el hecho que sirve de fundamentoal reclamo indemnizatorio De lo contrario, se colocaría al particular ante la disyuntiva de
es el dictado de la prisión preventiva, parece razonable interpre- optar, ante la ocurrencia del hecho, por; i) cuestionar la legitimidad
tar que el inicio del cómputo de la prescripción debería efectuarse del accionar estatal, o, ii) demandar al Estado por su actividad lícita
a partir de que haya recaído sentencia definitiva firme que haya -esto último a pesar de que considere que se presentan vicios que
declarado el sobreseimiento del imputado y no desde que haya dis- le permitiría". plantear la ilegitimidad de la actuación estatal-, no
puesto ellevantamiento de la medida(I66). advirtiéndose la existencia de razones. que obliguen a considerar
excluyentes a estos dos posibles cursos de acción.
Ello máxime si se tiene presente que, como se ha visto al anali-
zar este tipo de responsabilidad, la jurisprudencia exige como re- Evidentemente, no podrá el particular reeditar en un proceso
quisito de procedencia del reclamo que el imputado haya sido so- por daños su planteo de ilegitimidad o inconstitucionalidad, pero
breseído, principio éste que sólo excepcionalmente ha sido dejado nada impide que una vez que se ha dictado una sentencia firme
de lado. pronunciándose por la validez del accionar estatal, aquél pueda re-
No es el anterior sin embargo, cabe destacarlo, el criterio que ha

prevalecido en un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema (167) CSJN, Fallos: 333: 802, "García, Raúl c. Río Negro, Provincia de s/daños y per-
juicios" (2010).
(168) Lorenzetti, Highton de Nolasco, Maqueda y Argibay.
(165) CSJN. Fallos: 311:1478 y 2236; 312:1063: 322:1888; 333:802. (169) Fayt, Petracchi y Zaffaroni. En este voto se cita en apoyo de lo decidido, la
(166) SÁNCHEZ,FABIOF.. "La prescripción en las acciones de responsabilidad con- doctrina sentada en Fallos: 322:2525 -voto conjunto de los jueces Fayt, Belluscio. Pe-
tra el Estado'; Responsabilidad Extracontractual del Estado. Ley 26.944, ABERASTURY tracchi y Bossert-, no obstante destacar que la doctrina allí sentada resultaba aplica-
(dir.), cit., p. 458. ble al caso aun cuando no se u"atase de un supuesto sustancialmente análogo.
988 ERNESTO BUSTELO
sólo una acción de daños y perjuicios fundándose en la supuesta

clamar la indemnización que considere que le corresponde perci-
ilegitimidad de un acto que no se ha cuestionado (172).
bir como consecuencia de esa actuación estatal que finalmente se
ha estimado lícita, debiendo acreditarse desde luego, en este nuevo Como se ha dicho más arriba, podría en este último caso recla-
proceso, los requisitos específicos de procedencia de este tipo de mar en cambio los daños derivados del accionar "lícito" del Estado,
responsabilidad -perjuicio especial y ausencia del deber de so- pero no fundar su reclamo en la supuesta "ilegitimidad" de un acto
portar el daño-o cuya validez no ha sido cuestionada por las vías correspondientes.
Desde luego que el particular puede también optar por cuestio- Consecuentemente, ante el dictado de un acto administrativo,
"ar la legitimidad de la actuación estatal y en la misma acción "ejar el procedimiento de impugnación adminisciativa y judicial previs-
planteado de modo subsidiario su reclamo indemnizatorio para el to por la normativa, en este caso la ley 19.549, funciona a la manera
caso de que -luego de tramitado el proceso de anulación- se in- de "instancia necesaria" a los fines de habilitar la posibilidad de re-
terprete que el accionar del Estado ha sido legítimo, hipótesis ésta clamar los daños y perjuicios que se estimen derivados de un acto
en la cual debe descartarse, al menos en principio, la posibilidad de administrativo ilegítimo.
que se haya producido la prescripción. .
fl?' 'Distinta ~s'la situación en caso de que los daños provengan de
hechos u oiÍÍÍsiones, sean lícitas o ilícitas, ya que en tales supuestos
2.4. Reclamo administrativo previo la acción quedará expedita en función de lo dispuesto por el citado
ar!. 32 de ¡¡i ley,19.549.
La ley 26.944 no contiene disposiciones especiales sobre el
punto, resultando por tanto de aplicación el arto 32 inc. b) de la ley
19.549,que prescribe que no será necesario el reclamo administra- 2.5. Suspensión e interrupción
tivo previo si se reclamaren l/daños y perjuicios contra el Estado por
responsabilidad extracontractual" (170). .Nada dispone esta norma en relación con la posibilidad de sus-
pender o interrumpir el curso de la prescripción.
No obstante la claridad de la norma, cabe destacar que tratán-
dose de un reclamo por daños derivados del dictado de un acto Sin embargo, en los casos en los cuales el particular ha cuestio-
administrativo ilegítimo, aquél puede ir acumulado al planteo de nado la legitimidad del accionar estatal, sin acumular el reclamo
ilegitimidad del acto o bien ser efectuado una vez obtenida una por daños, corresponde interpretar que el plazo de prescripción
sentencia firme que declare su ilegitimidad, más no en forma "au- no comienza a correr hasta tanto recaiga sentencia firme sobre el
tónoma es decir, que no podrá el particular optar por no cues-
ll
,
planteo, lo cual, en el régimen de ia ley 26.944 surge de lo dispuesto
tionar la validez del acto por las vías previstas a tales fines por la por su arto 8°, al disponer que el interesado puede deducir la acción
normativa -de modo que haya quedado firme(17l)- y plantear indemnizatoria "después de finalizado el proceso de anulación o
de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento".
No corresponde por tanto aplicar a estos supuestos la causal de
(170) NdD: ver al respecto el comentario al arto 32 de la LNPA en el Tomo 1 de esta
suspensión por un año prevista en el segundo párrafo del arto 3986
colección. del Código Civil, reducida a seis meses por el arto 2541 del Código
(171) Cuestión distinta a la que aquí se trata y que excede con creces los límites del Civil y Comercial Unificado. El plazo de prescripción sencillamen-
presente trabajo, es el referido a la interpretación que debe primar en relación con los te no comienza a correr hasta tanto se dicte sentencia firme.
alcances que corresponde asignar al vencimiento de los breves plazos previstos por
la normativa a los fines de deducir en su contra recursos administrativos o acciones, Por el contrario, sí resultaría aplicable, por analogía, la causal
tema que obliga a efectuar un replanteo profundo de los efectos a asignarse y que está de suspensión prevista en estas normas a aquellos casos en los cua-
en pleno debate en nuestro días. Ver en tal sentido, por todos, y en relación con esta
problemática D'ARGENlO, INÉS A., "Autonomía de la pretensión procesal indemniza-
tona por los daños derivados de un acto administrativo ilegítimo'; Responsabilidad (172) CSJN, Fallos: 335:742, 319:1476, entre muchos otros.
del Estado, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 335.
990 ERNESTO BUSTELO RESPONSABILIDAD DEl ESTADO 991
-,
les los daños deriven de hechos u omisiones, dado que la acción en de la prescripción debe ubicarse a partir del momento en que la res-
estos supuestos se encuentra expedita y no supeditada a la suerte ponsabilidad existe y ha nacido la consiguiente acción para hacerla
de la impugnación de un acto administrativo (173). valer (art. 3958 del Código Civil), lo cual acontece cuando sucede el
hecho ilícito que origina la responsabilidad; y, excepcionalmente,
Cabe recordar, al respecto, que el párrafo tercero del art. 10 cabe determinar un momento diferente si el daño aparece después,
de la ley 26.944 no veda la posibilidad de aplicar analógicamente pues la acción resarcitoria no nace hasta ese segundo momento. N o
las disposiciones del Código Civil, sino sólo de "manera directa o obstante, en los casos de ejercicio irregular de la función jurisdic-
subsidiaria". cional se requiere, además, remover la apariencia de licitud de ese
hecho dañoso, pues si bien en general la ilicitud surge simultánea-
Ha destacado finalm~Ilte la Corte Suprema de Justicia de la Na-
mente con la realización de aquél, ello no sucede en los casos como
ción que los actos interruptores o suspensivos del plazo de prescrip-
el de autos. En efecto, la ilegitimidad de la conducta dañosa surge
ción deben cumplirse necesariamente antes de su vencimiento
en un tercer momento, que es el dictado de la sentencia definitiva
toda vez que mal puede suspenderse o interrumpirse un plazo y~
cumplido(174). 'f que absuelve al procesado (CSJN, 1/6/2010, "García, Raúl C. Río Ne-
Ji' ,gro, Provincia de s/daños y perjuicios").
~~. ~ ~ .
Jurisprudencia "~>-, ""-
Art. 8° - El interesado pnede deducir la acción in-
Relación entre la acción de daños y la impugnación del acto demnizatoria juntamente con la de nulidad de actos
administrativos de alcance individual o general o la
... Ios actos administrativos no impugnados judicialmente en el de inconstitucionalidad, o después de finalizado el
plazo que establece el arto 25 de la ley 19.549, devienen firmes e proceso de anulación o de inconstitucionalidad qne
irrevisables a pedido del interesado, debido la caducidad operada, le sirve de fundamento.
razón por la cual, en tal caso, no es admisible la acción por cobro de
pesos o el reclamo de los daños perjuicios basados en el accionar Al COMENTARIO
ilícito de la administración ... (CSJN, 22/5/2012, "Sánchez Granel,
Eduardo Alberto y otros c. BCRA s/daños y perjuicios").
1. OPORTUNIDAD PARA EFECTUAR EL PLANTEO
INDEMNIZATORIO
Prisión preventiva: inicio del cómputo
.. .los hechos reputados ilícitos por los que reclama el actor; a sa- Esta norma prescribe que el damnificado puede deducir la ac-
ber, la privación ilegítima de su libertad y su sometimiento al trámite ción indemnizatoria juntamente con la acción de nulidad de actos
irregular de una causa penal, han cesado también el 18 de septiem- administrativos de alcance individual o generala la de inconstitu-
bre de 1992 cuando, al igual que sucedió con el señor Garcia, el ma- cionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o de
gistrado a cargo de la instrucción revocó su procesamiento y prisión inconstitucionalidad que le sirve de fundamento.
preventiva y decretó la falta de mérito en relación al delito por el cual
había sido oportunamente indagado (ver fs. 1101/1109 de la causa Se aclara, por tanto, acertadamente que en aquellos supuestos
penal). En efecto, González en esa fecha fue puesto en libertad, por en los cuales los daños se deriven del dictado de actos administra-
lo que pudo iniciar en ese momento el reclamo que iniciaría luego de tivos, reglamentos o leyes, el reclamo de daños y perjuicios puede
cinco años. Que, como regla general, el punto de arranque del curso acumularse a la pretensión anulatoria o de declaración de inconsti-
tucionalidad, o bien puede el interesado optar por iniciar la acción
de daños y perjuicios una vez obtenida la sentencia favorable que
(173) Ver Fallos: 333: 802, espec. consid. 6 del voto de la mayoría. declare la nulldad o inconstitucionalidad de los actos, reglamentos
(174) CS)N, Fallo" 312,2152. o leyes que fueran objeto de cuestionamiento.
992 ERN[5TO BUSHLO
RESPONSABIlIDAD DEL ESTADO 993
Esta disposición, interpretada armónicamente con lo prescrip- La norma exige demostrar que el funcionario ha actuado con
to por el arto 7°. conduce a considerar que el plazo de tres años pre- culpa o dolo, tal como se interpretó que se desprendía del arto 1112
visto en este último recién comenzará a correr desde que quede del Código Clvil(175),fórmula que resulta superadora de la que con-
firme la sentencia que declare la nulidad o la inconstitucionalidad tenía el proyecto remitido por el Poder Ejecutivo al Congreso, en
del acto, reglamento o ley. el que sólo se había incluido el "dolo" como factor de atribución,
En el caso de impugnación de actos o reglamentos, lógicamente excluyéndose la "culpa".
debe entenderse que cuando la norma en comentario hace referen- Cabe puntualizar que la mera declaración posterior de ilegiti-
cia a la "acción" de nulidad de actos o reglamentos, esta mención midad de un acto no parece resultar suficiente a los fines de inter-
comprende a la vía recursiva yio reclamativa administrativa previa
pretar que el funcionario ha obrado con culpa, ya que, entre otras
que deba tramitarse a los fines de agotar la instancia, ello como
cosas, esto conduciría a que ningún funcionario hiciera lugar a un
requisito para acceder a la instancia judicial.
recurso administrativo.
Cabe destacar finalmente que jurisprudencialmente se ha in-
El ánálisis de esta cuestión deberá ser muy casuístico y depen-
terpretado, con todo acierto, que el reclamo de daños y perjuicios
~. ;#'detá de las pa<ticulares circunstancias de cada caso, pareciendo
puede incluirse en la "acción" por más que no haya sido menciona-
do de manera expresa en la instancia administrativa, dado que se
:! razonable éXigir en estos casos, para responsabilizar a un funclO-
entiende implícito en el planteo de nulidad. :: nario, que se demuestre que existió un error inexcusable o que la
':1 decisión ilegítima adoptada, de acuerdo a los antecedentes con
~ los que contaba aquél al momento de emitir el acto, excedía de
Art. 9° - La actividad o inactividad de los funcio- • lo opinable, ello en razón de la naturaleza del asunto en trato y
narios y agentes públicos en el ejercicio de sus fun- ~ el cuidado que, según la experiencia, es dable eX1gu a un funclO-
ciones por no cumplir sino de una manera irregular,
incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales
1 nario o agente estatal en cada caso concreto o ante situaciones
similares ..
que les están impuestas, los hace responsables de los
daños que causen. Esta responsabilidad es concurrente con la del Estado.
La pretensión resarcitoria contra funcionarios y
agentes públicos prescribe a los tres (3) años. i 2. PRESCRIPCIÓN
La acción de repetición del Estado contra los fun-
cionarios o agentes causantes del daño prescribe a
los tres (3) años de la sentencia firme que estableció
lI Esta norma prescribe que la acción contra funcionarios y agen-
tes públicos prescribe a los tres años.
[a indemnización. ~
~ Fija idéntico plazo de prescripción para que el.Estado ejer-
;";
.á COMENTARIO
'1 za la acción de repetición en contra de los funCIOnarIos o agentes
1 causantes del daño, el que se establece que comenzará a com?u-
tarse a partir de que quede firme la sentencia que estableclO la
1. RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS Y AGENTES indemnización.
Esta disposición consagra la responsabilidad de los funciona-

rios y agentes públicos, por los daños que, como consecuencia de
su actividad o inactividad, causen en el ejercicio de sus funciones (175) Ver el comentario que efectúa al arto1112del Código CivilKEM~~AJE~~E
CARLUCCI, AÍDA, en BELLUSCIO, AUGUSTO C. - UNNONI, EDUARDO A., COdlgO Cl~ll y
por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones lega- leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, T. 5, Astrea, Buenos Aires,
les que les están impuestas. 1984.
1
994 ERNESTO BUSTELO REsrONSAB1UDAD DEL ESTADO 995
Jurisprudencia A COMENTARro
Culpa del agente

1. RESPONSABIUDAD CONTRACTUAl DEL ESTADO
Que, en cuanto al codemandado Velardez, su conducta revela un
grado de negligencia incompatible con el cuidado que las circuns_ Esta norma remite a las disposiciones específicas que se en-
tancias de tiempo y lugar le imponían en función de su profesión, que cuentran contenidas en los distintos regímenes contractuales
supone una preparación técnica y psíquica adecuada para preservar públicos, regulando la responsabilidad en que puede incurrir el
racionalmente la integridad física de los miembros de la sociedad y Eócado, aunque aclarando que las reglas de la ley 26.944 no seián
sus bienes (arts. 512y 902 del Código Civil; Fallos: 315:1902;322:2002; aplicadas al Estado en su carácter de empleador.
326:820;327:1738;329:3806) (CS)N, 12/4/2011, "Baeza, Silvia Ofelia c.
Buenos Aires, Provincia de y otros s/daños y perjuicios").
2. REGLAMENTO DE CONTRATACIONES DEL ESTADO
NACroNAL
Jueces
..
/
En el régimen general de contrataciones del Estado Nacional no
...parece claro que las irregularidades procesales que se ma-
nifestaron en los juicios tramitados ante la justicia provincial y existe un conjunto
, de normas que regulen de manera específica e
nacional comportan el cumplimiento defectuoso de diligencias integral la materia.
sustanciales del proceso que comprometen, por una parte, la res- Sólo existen en este régimen general algunas normas aisladas
ponsabilidad personal de los órganos actuantes (art. 1112 del Có- destinadas a regular un supuesto especial.
digo Civil) y, por otra parte, la responsabilidad directa por la ac-
tuación de aquéllos tanto de la Provincia de Buenos Aires como Así ocurre con el arto 12 del dec. 1023/2001 (Régimen de Con-
de la Nación ... Que median en el caso obligaciones concurrentes trataciones de la Administración Pública Nacional) y con el arto 121
-también denominadas in solidum-, las que se caracterizan por del dec. 893/2012 (Reglamento del Régimen de Contrataciones de
la existencia de un solo acreedor, un mismo objeto, pero distintas la Administración Nacional), en los cuales en realidad lo que se
causas con relación a cada uno de los deudores. En esta situación, establece es que en los casos en los cuales se revoquen contratos
las responsabilidades consideradas les corresponden a cada uno administrativos por razones de oportunidad, mérito o convenien-
de los codemandados sin perjuicio de que ulteriormente puedan cia la indemnización sólo se limitará al daño emergente y no com-
ejercer las acciones de regreso destinadas a obtener la contribución prenderá el lucro cesante(176).
de cada uno en la obligación solventada. En ese sentido, se atribu-
ye la responsabilidad de la Provincia de Buenos Aires y de Alberto Esta misma solución, cabe destacarlo, se estableció también en
Edmundo Rezzónico en un 40%, la del Estado Nacional en igual otras normas aplicables a los contratos celebrados por el Estado
porcentaje, y la de Roberto Orlando Carrá en el 20% restante (CS)N, Nacional.
23/3/2006, "Tortorelli, Mario Nicolás c. Buenos Aires, Provincia de En efecto, en el arto 26 de la ley 25.344 -yen el arto 10del decre-
y otros s/ daños y perjuicios").
to reglamentario 1160/2000)-, se dispuso que cuando se revoquen
por razones.de oportunidad, mérito o conveniencia contratos del
Art. 10. - La responsabilidad contractnal del Esta- sector público nacional, ya sean de obra, de servicios, de suministros
do se rige por lo dispuesto en las normas específicas. o de consultoría, la indemnización que corresponda abonar al con-
En caso de ausencia de regulac<ón, se aplica esta ley tratista no Incluirá el pago de lucro cesante ni gastos improductivos.
eu forma supletoria.
Las disposiciones de la presente ley no serán aplica- (176) NdD: ver al respecto el comentario al Régimen de Contrataciones de la Ad-
das al Estado en su carácter de empleador. ministración Nacional en el Tomo III de esta colección.
996. ERNESTO BUSTELO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO 997
También estableció una limitación similar en el arto II de la ley la resolución del contrato por causas imputables al Estado, y la ley
25.453 -y su decreto reglamentario 1060/2001 (texto según dec. 25.164 -Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional-,
1240/2001)-. prevé indemnizaciones derivadas de la extinción de la relación de
Dispuso el arto II de la ley 25.453 que los "contratos de ejecu- empleo.
ción afectados por las reducciones dispuestas en el arto 34 de la En todo aquello que no esté regulado por estos regímenes espe-
ley 24.156 podrán revocarse por razones de oportunidad, mérito o ciales, resultarán de aplicación las disposiciones de la ley 26.944.
conveniencia en el caso de que los contratistas o proveedores no
acepten la reducción de la contraprestación a cargo del sector pú-
blico nacional, siendo de aplicación el arto 26 de la ley 25.344". Art. 11.- InVÍtase a las provincias y a la CIudad Au-
tónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de
Como puede observarse, en estas normas se han regulado las esta ley para la regulación de la responsabilidad esta-
consecuencias de la decisión de revocar un contrato adoptada legí- tal en sus ámbitos respectivos.
timamente -por razones de oportunidad, mérito o conveniencia-,
pero nada se ha previsto respecto de aquellos casos en los cuales la
~ ~OMENTARIO
responsabilidad del Estado provenga de sus actos ilegítimos.
~
Se presenta, por tanto, la hipótesis prevista en la norma, esto
l. INVITACIÓN A LAS JURISDICCIONES LOCALES A ADHERIR
es, la ausencia de regulación específica en materia contractual, lo
A L¥ DISPOSICIONES DE LA LEY 26.944
cual obliga a acudir a las disposiciones de la ley 26.944 en forma
supletoria.
La invitación efectuada en este artículo a las provincias y a la
Efectivamente, ante la ausencia de normas que regulen espe- CABAa adherir a sus prescripciones, implica asumir que estas últi-
cíficamente una cuestión, a los fines de llenar el vacío normativo mas poseen facultades para regular la materia en su ámbito, razón
cabe acudir primeramente a las normas de derecho público que por la cual, corresponde remitir al análisis de índole constitucio-
regulen situaciones similares, entre ellas a las disposiciones de la nal efectuado precedentemente sobre esta cuestión al comentar el
ley 26.944 ya las contenidas en los regímenes especiales, debiendo arto 1°,
finalmente recurrir a las normas contenidas en normas de otras
ramas del derecho, como el Código Civil, Comercial, laboral, etc. En consecuencia, y a los fines prácticos, corresponde asignarle
los mismos efectos que aquellos que deberían atribuirse a una in-
vitación que efectuara el Congreso a las provincias y a la CABA a
3. REGÍMENES ESPECIALES
adherir, por ejemplo, a la Ley Nacional de Expropiaciones, de Pro-
cedimiento Administrativo o de Obras r-úblicas.
Las normas que regulan contratos específicos también carecen,
por lo común, de disposiciones que establezcan un régimen "gene- Ahora bien, como observa Perrino, frente a la invitación que for-
ral" o "integral" en materia de responsabilidad contractual. mula el art. lllas opciones de los destinatarios son tres: 1)aceptar y
adherir sin más; 2) dictar una ley estableciendo su propio régimen
Sin embargo, existen numerosas previsiones dispersas en los de responsabilidad o, 3) guardar silencio, lo cual equivaldría a conti-
regímenes especiales. nuar rigiéndose por un régimen pretoriano de responsabiiidad (178).
Así por ejemplo, la Ley de Obras Públicas 13.064 (177) contiene Al momento de definir -las jurisdicciones locales- si resul-
normas que regulan, entre otras cuestiones, la responsabilidad ta o no conveniente adherir a sus prescripciones, parece necesario
derivada de alteraciones del proyecto, la suspensión de las obras y
(178) PERRINO, PABLO E., "Responsabilidad por acti~d~d e~tatalle~tima, Proyec~

(177) NdD: ver al respecto el comentario a la ley 13.064 en el Tomo III de esta co- to de ley de responsabilidad del Estado y los agentes publicas. LA LE", 18/4/2014, 1,
lección. AR/DOC/ 1756/2014.
998 ERNESTO BUSTELO
tener presente, ante todo, los serios reparos que, como se ha visto, les, como de que se aparten tan fácilmente de aquella jurispruden-
generan diversas disposiciones de la ley 26.944, entre los cuales, cia procurando limitar su responsabilidad.
cabe destacar la cuestionable limitación establecida, como regla,
al alcance de la indemnización en los casos en los que se encuentra De hecho, la regulación impuesta por el Congreso al dictar la ley
en juego la responsabilidad del Estado por su actividad lícita. 26.944, demuestra que no ha sido precisamente desde las provin-
cias, sino desde el propio Congreso, que se ha pretendido reducir,
También que la consolidada jurisprudencia establecida por la por ejemplo, la responsabilidad del Estado por acto lícito, al limitar-
Corte Suprema de Justicia de la Nación previsiblemente seguirá se el alcance de la indemnización al daño emergente y excluyendo
imponiéndose como hasta la fecha en las jurisdicciones locales, lo el lucro cesante, contrariando de este modo la doctrina ~tlesurge
cual obliga a descartar de plano la posibilidad de que los tribuna- de la jurisprudencia actual de la Corte Suprema y que fuera sentada
les dejen de condenar a los Estados provinciales o a la CABApor a partir del dictado de la sentencia en el caso "El Jacarandá".
el hecho de que no dicten sus normas específicas o no adhieran al
régimen de ley 26.944, y menos aún por el hecho de que el instituto
no se haya regulado en el Código Civil. Art. 12. - Comuníquese a! Poder Ejecutivo nacio-
!fI' - na!.
En cuanto al reparo de Índole constitucional que se ha afirma-
do que representaría, a la luz del principio de igualdad, el hecho
de admitir la posibilidad de que cada provincia decidiese dictar
sus propias normas o tuviera la potestad de adherir o no al régi-
men de la ley 26.944(179),no puede dejar de advertirse que ello es
lo que ocurre con las restantes instituciones de derecho público,
como la expropiación, obras públicas, limitaciones administrati-
vas a la propiedad, empleo público, acto y contrato administrativo,
por mencionar los ejemplos más salientes, sin que ello conduzca a
afirmar que, dadas las diferentes regulaciones locales, el Congreso
tenga que proceder a "unificar" las mismas para salvaguardar el
principio de igualdad.
A lo anterior debe añadirse que el fundamento en el que se apo-
ya no ya sólo la "posibilidad", sino la "necesidad" de que las juris-
dicciones locales mantengan su competencia para regular estas
materias, es de índole estrictamente constitucional} y -como se
expresó al comentar el arto 1°_ surge de las disposiciones conteni-
das en los arts. 75 inc. 12 -a contrariosensu-, 121y 126 de la Carta
Magna.
Por lo demás, la consolidada jurisprudencia que pretoriana-
mente ha ediflcado durante décadas la Corte Federal en esta mate-
ria, permite también descartar de plano tanto el peligro de que las
regulaciones locales que eventualmente se dicten sean tan disÍmi-
(179) Ver la versión taquigráfica de la reunión de la Comisión de Asuntos Consti-

tucionales de la Cámara de Senadores de la Nación del1? de junio de 2014.

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--=-===:=-~==-=='-..,..

Legislación usual: derecho administrativo .. la ed. - ÍNDICE GENERAL.

ISBN 978-987-03-2867-4 Pág.

1. Derecho Administrativo: l. Título MINISTERIOS

CDD342 POR JOSÉ MANUEL UGARTE

Título 1- De los Ministerios del Poder Ejecutivo Nacional......................... 1

AH rights reserved Comentario.................................................................................................... 20

el empleo público, los tribunales han sido más proclives a aplicar

defensa de aquella posición que, por el contrario, interpreta que en

1.1. lViarco constitucional. Remisión

Desde luego, el legislador podría excluir de la materia procesal

4. DERECHOS FUNDAMENTALES Y ALCANCES Jurisprudencia

'1 jurídica de que se trata, como en el examen sobre la concurrencia

convirtiéndose, al igual que en el régimen de la ley 26.944, en el

(62) Fallos: 318:74.

Esta ausencia de regulación específica conduce a interpretar

causali'dad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y

RESPONSABIliDAD OH ESTADO 955

El Estado podrá liberarse de la obligación de reparar, a pesar del

Distinción entre el ámbito del errorjudicial y la jalta

(Fallos: 327:1738 y sus citas; 328:4175; 329:3806, 3894, entre otros)

La pretensión indemnizatoria del demandante se sustenta en

.1 eficaces ... átin cuando se considere, conforme los fundamentos

una parte importante de los campos se destinaba a la explotación

chas veces se mostrará incluso contradictorio con el deber de es-

En los arts. 4" y 5" de la ley 26.944 se regula la responsabilidad en 3. PRESUPUESTOS

El fundamento de este tipo de responsabilidad es la igualdad

dad derivada de actos legítimos del Estado, cuestión que ha genera-

- •..•... 'l!',~, 1!lIl1ll!l.lI!i\!!I"iI&ill:l!,r, ".

razones de oportunidad, mérito o conveniencia contratos del sector

La solución plasmada ahora también en el arto 5"de la ley 26.944 SantaC~'.

ponsabilidad patrimonial del Estado por el ejercicio de todas sus

Jurisprudencia Que esta Corte tiene dicho que la admisión de la doctrina de

Que, a partir de lo expuesto, la pretensión de ser indemnizada

conocimiento"). caso que -a mi juicio- se produce al soslayarse el hecho de que,

(141) En el derecho comunitario europeo puede verse: NAPOLITA.\'W, GlULIO,voce

mir la responsabilidad derivada de los hechos y actos que concre-

"que no puede condenarse al Estado por hechos respecto de los

(154) BUSTELO, "Responsabilidad de los entes...", cit., p. 297.

interamericano de derechos humanos -los cuales en la Argentina

ii.b) no parece en este sentido razonable excluir de plano la

...aunque no ha sido motivo de especial consideración por el re- 2. CÓMPUTO

.-' __ ~ .,:"O~_"_'_' . :_~--__ .-.~-

2.3. Responsabilidad por acto lícito

No es el anterior sin embargo, cabe destacarlo, el criterio que ha

sólo una acción de daños y perjuicios fundándose en la supuesta

Esta disposición consagra la responsabilidad de los funciona-

Culpa del agente

(178) PERRINO, PABLO E., "Responsabilidad por acti~d~d e~tatalle~tima, Proyec~

(179) Ver la versión taquigráfica de la reunión de la Comisión de Asuntos Consti-

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