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C 878 00

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Sentencia C-878/00

FUERO MILITAR-Alcance/FUERO MILITAR-Constituyente limitó


su alcance/JURISDICCION PENAL MILITAR-
Competencia/TRIBUNAL MILITAR-Elementos para que opere la
competencia

Ha sido el propio Constituyente tal como lo ha reconocido la


jurisprudencia de esta Corporación, el que limitó el alcance del fuero
militar y la aplicación excepcional de la jurisdicción penal militar, al
señalar los elementos estructurales de éste, pues expresamente señaló que
sólo podrán ser juzgados por la jurisdicción penal militar, los miembros
activos de la fuerza pública, entiéndase fuerza militar y policía nacional,
cuando éstos comentan un delito relacionado con el servicio mismo. Así, se
ha dicho que son dos los elementos que deben estar presentes para que
opere la competencia de las Cortes marciales o tribunales militares. El
primero, de carácter subjetivo, pertenecer a la institución castrense y ser
miembro activo de ella, el segundo, de carácter funcional, por cuanto el
delito cometido debe tener relación con el servicio.

FUERO MILITAR-Vínculo entre el delito y la actividad propia del


servicio

LIBERTAD DE CONFIGURACION LEGISLATIVA-Límites por el


Constituyente cuando éste ha definido o delimitado una institución o
concepto/LEGISLADOR EN FUERO MILITAR-Transcripción
textual de artículo de la Constitución/LEGISLADOR EN FUERO
MILITAR-Límite a libertad de configuración establecida por el
Constituyente

El artículo primero de la ley 522 de 1999, acusado parcialmente, es una


transcripción textual del artículo 221 de la Constitución, tal como fue
reformado por el acto legislativo No. 2 de 1995. En este sentido, la
declaración de inexequibilidad de estas expresiones, como la solicita el
actor, carece de fundamento, pues el legislador se limitó a reproducir la
norma constitucional que contiene la descripción y elementos esenciales
del fuero militar, sin que en ello exista reproche alguno, pues es claro que
siendo el Constituyente el que determinó los parámetros de aplicación de
esta figura, como sus elementos distintivos, el legislador carecía de
competencia para establecer una definición distinta de ésta. Sobre el
particular, vale la pena recordar lo dicho por esta Corporación en la
sentencia C-081 de 1996, en el sentido de precisar que el legislador tiene
limitada su libertad de configuración, cuando ha sido directamente el
Constituyente el que ha definido o delimitado una institución o un
concepto dentro del texto constitucional mismo.

NORMA ACUSADA-Constitucionalidad por ser transcripción literal de


artículo de la Constitución

No se entiende cómo el artículo 1 de la ley 522 de 1999, pueda resultar


contrario a la naturaleza excepcional de la institución del fuero militar que
consagra el artículo 221 de la Constitución, y mucho menos de los derechos
al debido proceso y a la igualdad, cuando aquél es una transcripción literal
de éste. Por tanto, el cargo contra el mencionado artículo ha de ser
desechado y, en consecuencia, este precepto ha de ser declarado exequible.

NORMA-Interpretación restrictiva/FUERZA PUBLICA-Delitos


relacionados con el servicio

Le corresponde a esta Corporación, en cumplimiento de su función de


salvaguarda de la integridad y supremacía de la Constitución, y con el
objeto de mantener la especialidad de la jurisdicción militar, a efectos de no
desnaturalizar el carácter excepcional que el Constituyente quiso para ésta,
señalar que el artículo 2 de la ley 522 de 1999 es exequible, si él se
interpreta con un carácter restrictivo, en el sentido de entender que los
delitos relacionados con el servicio, son aquellos cometidos por los
miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando los mismos se
deriven directamente del ejercicio de la función militar o policial que la
Constitución les ha asignado.

JURISDICCION PENAL MILITAR-Determinación del ámbito de


competencia

El ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar está determinado


esencialmente por la relación directa entre el delito cometido por el miembro
de la fuerza pública y las funciones asignadas por la Constitución a ésta. Si
existe este vínculo, la competencia estará radicada en la jurisdicción
especial. Al interpretarse en esta forma el artículo 2 de la ley 522 de 1999,
el objeto, finalidad y excepcionalidad del fuero militar podrá garantizarse.

FUERO PENAL MILITAR-Vínculo entre el delito y la actividad


propia del servicio

JURISDICCION PENAL MILITAR-No puede asumir el


conocimiento de delitos, por sí mismos, comunes/FUERO PENAL
MILITAR-El ser miembro de la fuerza pública en servicio activo no lo
exime del derecho penal común

No toda conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza


pública puede quedar comprendida en el ámbito de competencia de la
jurisdicción penal militar, porque para ello se requiere que exista un vínculo
directo con las funciones constitucionales asignadas a la fuerza pública. De
permitirse a la jurisdicción penal militar asumir el conocimiento de los
llamados delitos comunes per se, se desconocería no sólo el principio del
juez natural, en cabeza de la jurisdicción ordinaria, artículo 29 de la
Constitución, sino el derecho a la igualdad, artículo 13, pues en razón de la
pertenencia a una organización determinada, en este caso a la fuerza
pública, se estaría generando una diferencia en cuanto al órgano llamado a
ejercer el juzgamiento de conductas delictivas que no requieren de una
cualificación específica del sujeto que las realiza.

JURISDICCION PENAL MILITAR-Delitos comunes relacionados


directamente con actividades constitucionales de la fuerza
pública/SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD
CONDICIONADA

Ha de concluirse que el artículo 195 de la ley 522 de 1999 es exequible, en el


entendido que la jurisdicción penal militar sólo tendrá competencia para
conocer de los delitos comunes que llegue a cometer el miembro de la fuerza
pública, cuando estos delitos tengan relación directa con el marco de las
actividades asignadas a la fuerza pública por la Constitución. Si la
mencionada relación no existe, la competencia para conocer de la comisión
de un delito de esta naturaleza será privativamente de la jurisdicción
ordinaria.

JUSTICIA ORDINARIA-Competencia para conocer de delitos


cometidos por miembros de fuerza pública en caso de duda

Si no existe claridad sobre la relación funcional entre el hecho punible y la


actividad que cumplía el miembro de la fuerza pública, corresponderá,
entonces, a la justicia ordinaria, la investigación y juzgamiento de los delitos
comunes en que éste hubiese incurrido.

CORTE CONSTITUCIONAL-Necesidad de pronunciamiento sobre


una norma por nuevo cargo planteado/NORMA DEMANDADA-
Necesidad de nuevo pronunciamiento por cuanto sentencia anterior no
cobijó interpretación hecha por el actor
JUSTICIA PENAL MILITAR-No conoce delitos de tortura, genocidio
o desaparición forzada

JUSTICIA PENAL MILITAR-Incompetencia para conocer de delitos


que rompen nexo funcional entre el agente y el
servicio/JURISDICCION PENAL MILITAR-Competencia se
determina por factor funcional

Si bien el legislador en su facultad de configuración, creyó conveniente sólo


hacer expresa mención de los delitos de tortura, genocidio y la desaparición
forzada, como conductas que en nada se relacionan con el servicio y, que
como tales, impiden a la jurisdicción penal militar conocer de ellas cuando
se presenten, es claro que éstas no son la únicas que han debido quedar
excluidas expresamente del conocimiento de justicia castrense, dado que
existen otra serie de comportamientos que, en los términos de la doctrina de
esta Corporación, “son tan abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo
funcional del agente con el servicio”, conductas éstas que, en consecuencia,
escapan de la competencia de esta jurisdicción especial. Así, teniendo en
cuenta que el factor funcional es el que en últimas determina la competencia
de la jurisdicción penal militar, ha de entenderse que existen delitos no
enunciados en el artículo 3 de la ley 522 de 1999 que, por su misma
naturaleza, no pueden ser considerados “relacionados con el servicio” y
como tales, en ningún caso podrán ser de conocimiento de la justicia
castrense. En todos estos casos, corresponderá a la justicia ordinaria
aprehender la investigación y juzgamiento de esta clase de conductas.

NORMA ACUSADA-Relación enunciativa más no taxativa de los


delitos no relacionados con el servicio/FUERO MILITAR-Carácter
excepcional/JUSTICIA PENAL MILITAR-Delitos excluidos del
ámbito de competencia por norma legal no son taxativos

Referencia: expediente D-2766

Demanda de inconstitucionalidad en
contra del artículo 1; 2; 3 y 195 de la ley
522 de 1999 “por medio de la cual se
expide el Código Penal Militar”

Actor: Alirio Uribe Muñoz.

Magistrado Ponente:
Dr. ALFREDO BELTRÁN SIERRA.

Santafé de Bogotá, D.C., sentencia aprobada a los doce (12) días del mes de
julio del año dos mil (2000).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus


atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites establecidos en el
decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES.

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano Alirio


Uribe Muñoz, demandó la constitucionalidad de los artículos 1 (parcial), 2
(parcial), 3 y 195 de la ley 522 de 1999 “por medio de la cual se expide el
Código Penal Militar”.

Por auto del veintisiete (27) de enero del año en curso, el Magistrado
sustanciador admitió la demanda y ordenó su fijación en lista. Así mismo,
dispuso dar traslado al señor Procurador General de la Nación para que
rindiera su concepto, y se comunicó la iniciación del asunto al señor
Presidente del Congreso y a los señores ministros de la Defensa y Justicia y
del Derecho, con el objeto de que, si lo estimaban oportuno, conceptuaran
sobre la constitucionalidad de las normas acusadas.

Cumplidos los trámites constitucionales y legales, propios de los procesos de


inconstitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir en relación
con la demanda de la referencia.

II. NORMA DEMANDADA.

A continuación, se transcribe el texto de las disposiciones acusadas, conforme


a su publicación en el Diario Oficial No. 43.665, subrayándose las partes
demandadas de cada una de ellas.

“LEY 522 DE 1999


(agosto 12)

“por medio de la cual se expide el Código Penal Militar”


El Congreso de Colombia

DECRETA:
LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL
TITULO PRIMERO
NORMAS RECTORAS DE LA LEY PENAL MILITAR

“Artículo 1. Fuero militar. De los delitos cometidos por los miembros


de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo
servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Penales
Militares, con arreglo a las disposiciones de este código. Tales Cortes o
Tribunales estarán integrados por miembros activos de la Fuerza
Pública en servicio activo o en retiro.

“Artículo 2. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos


relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la
fuerza pública derivados del ejercicio de la función militar o policial
que les es propia. De conformidad con las pruebas allegadas, la
autoridad judicial que conoce del proceso determinará la competencia,
de acuerdo con las disposiciones constitucionales, legales y
reglamentarias que regulan la actividad de la Fuerza Pública.

“Artículo 3. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante los


dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán considerarse
como relacionados con el servicio los delitos de tortura, el genocidio y
la desaparición forzada, entendidos en los términos definidos en
convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia.

TITULO NOVENO
DELITOS COMUNES

“Artículo 195. Delitos Comunes. Cuando un miembro de la Fuerza


Pública, en servicio activo y en relación con el mismo servicio, cometa
delito previsto en el código penal ordinario o leyes complementarias,
será investigado y juzgado de conformidad con las disposiciones del
Código Penal Militar.”

III. LA DEMANDA.
1. En concepto del demandante, las normas transcritas, en los apartes
demandados, desconocen los artículos 13, 216, 217 y 221 de la Constitución,
así como algunos tratados internacionales sobre derechos humanos, por
cuanto en ellas se excluye del conocimiento de la justicia ordinaria, los
delitos comunes que pueda cometer un miembro de la fuerza pública en
servicio activo que en nada se relacionen con la prestación del servicio,
desconociendo la esencia del fuero militar que consagra la Constitución y, en
especial, el principio de igualdad, pues no existe justificación para que un
sujeto, por el solo hecho de pertenecer a la fuerza pública, pueda ser juzgado
por los tribunales militares cuando la naturaleza del delito, como la forma en
que éste se comete, lo hacen de conocimiento de la jurisdicción ordinaria,
hecho que resulta contrario al principio de la igualdad en cuanto al régimen
penal que ha de aplicarse a un particular y a un miembro de la fuerza pública.

2. Las normas parcialmente acusadas no señalan con precisión cuál es el


alcance del término “en servicio activo” que en ellas se emplea, indefinición
que genera una ampliación del fuero militar, pues “si cualquier delito que
deriva de la fuerza pública debe tenerse, para efectos del fuero, por
“relacionado con el servicio” difícilmente, creo, podrá darse un delito
cometido por miembros en activo de las fuerzas armadas o de policía cuyo
conocimiento no corresponda a la justicia penal militar.”

3. El legislador no tuvo en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Suprema


de Justicia como de la Corte Constitucional han delimitado el campo del
fuero militar, limitaciones éstas que han debido quedar consagradas en las
normas acusadas, pues tal como éstas están redactadas, amplían la aplicación
del fuero militar, desconociendo la excepcionalidad de éste.

4. Así, por tener el fuero militar un carácter excepcional, las normas en los
apartes acusados, desconocen esta naturaleza (artículos 116 y 221 de la
Constitución), al permitir que determinados delitos, especialmente aquellos
considerados como de lesa humanidad, puedan ser juzgado por la justicia
castrense. De esta manera, específicamente el artículo 3 de la ley 522 de 1999
resulta contrario a la Constitución, por cuanto sólo establece un reducido
número de delitos considerados de lesa humanidad que quedan excluidos del
conocimiento de la justicia militar, cuando son mucho más de los que allí se
enuncian los que deberían estar fuera del conocimiento de esta jurisdicción,
dado que la comisión de un delito de esta clase en nada se relaciona con el
servicio que presta la fuerza pública.

IV. INTERVENCIONES.
En el término constitucional establecido para intervenir en la defensa o
impugnación de las normas parcialmente acusadas, presentaron escritos los
ciudadanos Blanca Esperanza Niño Izquierdo, en representación del
Ministerio de Justicia y del Derecho, y Eduth Claudia Hernández Aguilar, en
representación del Ministerio de Defensa Nacional.

1. Intervención de la apoderada del Ministerio de Justicia y del


Derecho.

Afirma esta interviniente que, a diferencia de lo que esgrime el demandante,


no puede considerarse que la existencia de la justicia penal militar vulnere el
derecho a la igualdad, dado que fue el propio constituyente el que la
estableció, en consideración a la naturaleza de las funciones que debe cumplir
la fuerza pública como a su organización.

Al estar la jurisdicción penal militar sometida en un todo a los principios y


fines que rigen el Estado colombiano y siendo ésta de carácter especial, ha
de exigirse que para que ésta pueda ser competente, el delito cometido por el
miembro activo de la fuerza pública, debe tener una relación directa con las
funciones que éste debe desempeñar. A efectos de explicar la relación que
debe existir entre el delito cometido y el servicio, la interviniente, sin decirlo
expresamente, hace suyas las consideraciones que, en su momento elaboró la
Corte Constitucional en la sentencia C-358 de 1997, para concluir que las
normas acusadas no contrarían el texto constitucional.

2. Intervención de la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional.

Para esta interviniente, de accederse a la declaración de inexequibilidad que


solicita el demandante, se haría extensivo el fuero militar a conductas que en
nada se relacionan con el servicio, creándose un efecto ni siquiera querido
por el demandante. Así, los artículos acusados, antes que extralimitar el fuero
militar que consagra la Constitución Política, lo limita, siguiendo para el
efecto los parámetros que definió la Corte Constitucional en la sentencia C-
358 de 1997.

Sostiene, igualmente, que se desconocería la esencia del fuero militar si se


permitiese que la investigación y juzgamiento de los delitos comunes
realizados por miembros activos de la fuerza pública y, en relación con el
servicio, fuese adelantada por la jurisdicción ordinaria, tal como lo pretende
el demandante, al solicitar la declaración de inexequibilidad del artículo 195
del Código Penal Militar, pues la competencia de ésta sólo se configurará,
cuando el delito cometido no tenga relación directa con el servicio.
Finalmente, considera que el artículo 3 acusado, no puede entenderse en el
sentido que excluya a otras conductas que, por su naturaleza, puedan también
ser consideradas como delitos de lesa humanidad.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN.

Por medio del concepto de marzo 13 de 2000, el Procurador General de la


Nación, doctor Jaime Bernal Cuéllar, solicita a la Corte Constitucional
declarar la exequibilidad de las normas acusadas.

Para el Ministerio Público, al igual que para los intervinientes, las normas
acusadas, en especial los artículos 2 y 195, sí limitan el alcance del fuero
militar, haciendo en un todo aplicable el querer del Constituyente en esta
materia, pues expresamente se consagra en estos preceptos que únicamente
los delitos que se “relacionen con el servicio” serán de conocimiento de la
jurisdicción penal militar. Restricción que se ajusta plenamente a las
directrices señaladas por la Corte Constitucional en la sentencia C-358 de
1997, que se cita in extenso. Pronunciamiento éste, en el que se exige que el
juzgador examine no sólo la relación que debe existir entre la conducta
delictiva y el servicio, sino el animus del servidor al desplegar su conducta
delictiva. Así, cuando se presentan estas dos circunstancias, corresponderá a
la justicia penal militar y no a la ordinaria, el juzgamiento de los delitos tanto
militares como comunes en que lleguen a incurrir los miembros activos de la
fuerza pública.

En relación con el artículo 3, también acusado, se expresa que su texto


además de constituir un límite claro a la competencia de la jurisdicción
penal militar, es meramente enunciativo, razón por la que éste no puede ser
interpretado en el sentido que lo hace el actor, es decir, considerar que él
permite que delitos no enunciados allí, pero considerados de lesa humanidad,
puedan ser investigados y juzgados por la justicia castrense.

Finalmente, se considera que el cargo en contra del artículo 1 no tiene ningún


fundamento, pues es una simple transcripción de la norma constitucional.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

La Corte es competente para conocer de la demanda de la referencia, de


conformidad con lo dispuesto en el artículo 241, numeral 4º de la
Constitución, pues se acusan parcialmente artículos contenidos en una ley de
la República.
2. Lo que se debate.

2.1. Según la demanda, los artículos 1, 2 y 195 de la ley 522 de 1999,


parcialmente acusados, deben ser declarados contrarios a la
Constitución, por cuanto en ellos no se precisó un concepto claro e
inequívoco de lo que ha de entenderse por el término “relación con el
servicio”, elemento esencial para delimitar el fuero militar que la
Constitución consagra en el artículo 221. La ausencia de ese concepto,
según el demandante, hace que esa jurisdicción, por principio
excepcional, se convierta en un privilegio para los miembros de la fuerza
pública, dado que éstos podrán ser juzgados por los tribunales militares
aún cuando los delitos cometidos por ellos en nada se relacionen con la
función que éstos están llamados a desempeñar, en desmedro de los
derechos a la igualdad y al debido proceso, por cuanto el principio
general es que la justicia ordinaria es la competente para investigar y
juzgar la comisión de los delitos comunes, en desarrollo no sólo del
principio del juez natural sino del de la igualdad, toda vez que la sola
pertenencia a un grupo o a una institución determinada, no justifica el
trato diverso en cuanto al juez que ha de conocer de las infracciones al
régimen penal.

2.2. Por otra parte, solicita el demandante que se condicione la exequibilidad


del artículo 3 del Código Penal Militar, en el sentido que todas las conductas
desplegadas por los miembros de la fuerza pública que vulneren o atenten
gravemente contra los derechos humanos queden excluidas del conocimiento
de la justicia penal militar, pues no sólo los delitos de genocidio, tortura y
desaparición forzada hacen parte del catálogo de delitos que deben estar fuera
del ámbito de competencia de la jurisdicción penal militar, pues los mismos
en nada se relacionan con la función que la Constitución ha impuesto a los
miembros de la fuerza pública.

2.3. En términos generales, el demandante solicita a la Corte Constitucional


dar prevalencia a la sentencia C-358 de 1997, en la que esta Corporación fijó
el ámbito y alcance del fuero militar, contenido en el artículo 221 de la
Constitución.
En este sentido, corresponde a la Corte establecer si los artículos acusados
son contrarios a la Constitución, por el hecho que el legislador no hubiese
definido el término “en relación con el mismo servicio” que en ellas se
contiene.

3. El fuero militar que consagra la Constitución de 1991.

El artículo 221 de la Constitución, reformado por el acto legislativo No. 2 de


1995, establece “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza
pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las
Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del
Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por
miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.”

Ha sido el propio Constituyente, entonces, tal como lo ha reconocido la


jurisprudencia de esta Corporación, sentencia C-358 de 1997, entre otras, el
que limitó el alcance del fuero militar y la aplicación excepcional de la
jurisdicción penal militar, al señalar los elementos estructurales de éste, pues
expresamente señaló que sólo podrán ser juzgados por la jurisdicción penal
militar, los miembros activos de la fuerza pública, entiéndase fuerza militar y
policía nacional, cuando éstos comentan un delito relacionado con el servicio
mismo. Así, se ha dicho que son dos los elementos que deben estar presentes
para que opere la competencia de las Cortes marciales o tribunales militares.
El primero, de carácter subjetivo, pertenecer a la institución castrense y ser
miembro activo de ella, el segundo, de carácter funcional, por cuanto el
delito cometido debe tener relación con el servicio.

Con fundamento en estos dos elementos, la jurisprudencia de esta


Corporación ha señalado que cuando el Constituyente hizo referencia a que el
fuero militar ha de operar cuando el delito tenga “relación con el servicio”,
está indicando que el acto delictivo por el cual un miembro de la fuerza
pública puede ser juzgado por la justicia penal militar ha de ser cometido en
ejercicio de “las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las
finalidades propias de las fuerzas militares - defensa de la soberanía, la
independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional -
y de la policía nacional - mantenimiento de las condiciones necesarias para el
ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica”
(sentencia C-358 de 1997), en donde se hace necesario distinguir entre los actos
que ejecuta el miembro de la fuerza pública en ejercicio de las actividades
propias de su cargo, y aquellos que puede ejercer como cualquier persona
dotada de la capacidad de actuar delictivamente. Distinción ésta que, en su
momento, corresponderá ejercer a las autoridades encargadas de las funciones
de investigación y juzgamiento.
Al respecto, se expuso en el fallo mencionado:

“6. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que


la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se
materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se
encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de
que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de
la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o
utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su
investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la
justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial
tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las
tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender
con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la
existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es
indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito
militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda
relación con una específica misión militar. De otro lado, el miembro de la
fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el
crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el
solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al
derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los
miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando
deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales
no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las
mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a
servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un
acto relacionado con el mismo.

“Un entendimiento distinto del que se concede a estas hipótesis en esta


sentencia, conduciría a desvirtuar la esencia del fuero militar y policial,
que de otro modo terminaría por convertirse en privilegio estamental.
Repárese que si se aceptara que fueran juzgadas por la justicia penal
militar todas las personas a las que se imputa un delito, que haya sido
perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o
utilizando armas de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero se
discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el
carácter de miembro de la fuerza pública sin parar mientes en la relación
de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El
simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no
dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza
pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial
imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y
de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá
ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias.

“7. Además del elemento subjetivo - ser miembro de la fuerza pública en


servicio activo -, se requiere que intervenga un elemento funcional en
orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito
debe tener relación con el mismo servicio. Lo anterior no significa que la
comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones
confiadas a la fuerza pública. Por el contrario, la Constitución y la ley
repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino para realizar los
altos cometidos que se asocian al uso y disposición de la fuerza en el
Estado de derecho, puesto que éste ni requiere ni tolera el recurso a medios
ilegítimos para la consecución de sus fines. El servicio está signado por las
misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al
principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo.

“No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un


miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de
ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o
culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de
acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea
capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de
conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado
fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero,
captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la
función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente
tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el
concepto constitucional y legal de servicio militar o policial.

“La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con
una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de
preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero
militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En
este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del
servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del
derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una
relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de
servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el
agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la
práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho
especial.” (subrayas fuera de texto).
Dentro de este contexto, es claro que tanto la jurisprudencia de esta
Corporación como de la Corte Suprema de Justicia, citada en el fallo
transcrito, ha definido que son de competencia de la jurisdicción penal militar
no sólo aquellos delitos que, por su naturaleza, únicamente pueden ser
cometidos por los miembros activos de la fuerza pública, tales como el
abandono del comando y del puesto; el abandono del servicio; la
insubordinación, e.t.c, sino aquellos comunes que se relacionen directa y
sustancialmente con las funciones que constitucionalmente está llamada a
cumplir la fuerza pública.

Es, precisamente en este sentido, en el que el demandante basa su cargo,


pues considera que el legislador, al definir el ámbito de aplicación del Código
Penal Militar que se expide mediante la ley 522 de 1999, ha debido
establecer expresamente que sólo aquellos delitos relacionados directa y
sustancialmente con la función militar y de policía, son de competencia de la
justicia penal militar.

Se hace necesario, entonces, analizar las normas parcialmente acusadas, a


efectos de determinar sí, tal como se establece en la demanda, los preceptos
parcialmente acusados resultan convirtiendo la institución excepcional del
fuero militar en una institución de aplicación general. Veamos.

4. Interpretación de las normas acusadas.

4.1. El actor dice demandar los términos “en servicio activo” y “en
relación con el mismo servicio” contenidos en el artículo 1 de la ley 522
de 1999, por no contener una definición clara de estos conceptos, pero
en especial de la expresión “en relación con el mismo servicio”.

Si se observa, el artículo primero de la ley 522 de 1999, acusado


parcialmente, es una transcripción textual del artículo 221 de la Constitución,
tal como fue reformado por el acto legislativo No. 2 de 1995. En este sentido,
la declaración de inexequibilidad de estas expresiones, como la solicita el
actor, carece de fundamento, pues el legislador se limitó a reproducir la
norma constitucional que contiene la descripción y elementos esenciales del
fuero militar, sin que en ello exista reproche alguno, pues es claro que siendo
el Constituyente el que determinó los parámetros de aplicación de esta figura,
como sus elementos distintivos, el legislador carecía de competencia para
establecer una definición distinta de ésta. Sobre el particular, vale la pena
recordar lo dicho por esta Corporación en la sentencia C-081 de 1996, en el
sentido de precisar que el legislador tiene limitada su libertad de
configuración, cuando ha sido directamente el Constituyente el que ha
definido o delimitado una institución o un concepto dentro del texto
constitucional mismo.

“... si la determinación de los elementos estructurales de un concepto es


más o menos completa, esto hace más estricto el control constitucional
del acto normativo que desarrolla el mencionado concepto pues, en
tales casos, el Constituyente ha limitado el ámbito de acción del
legislador. Por el contrario, si la protección constitucional solamente se
predica de ciertos elementos, los cuales no delimitan perfectamente la
figura jurídica del caso, el Congreso tiene una amplia libertad para
optar por las diversas alternativas legítimas del concepto, obviamente
respetando el marco constitucional fijado. En efecto, en función del
pluralismo político, la soberanía popular, el principio democrático y la
cláusula general de competencia del Congreso (CP arts 1º, 3º, 8º y
150), se entiende que cuando la Constitución ha guardado silencio
sobre un determinado punto es porque ha querido dejar un espacio
abierto amplio para diferentes regulaciones y opciones de parte del
Legislador. Eso significa que cuando no puede deducirse del texto
constitucional una regla clara, en principio debe considerarse válida la
regla establecida por el Legislador.”

Así las cosas, no se entiende cómo el artículo 1 de la ley 522 de 1999, pueda
resultar contrario a la naturaleza excepcional de la institución del fuero
militar que consagra el artículo 221 de la Constitución, y mucho menos de los
derechos al debido proceso y a la igualdad, cuando aquél es una transcripción
literal de éste. Por tanto, el cargo contra el mencionado artículo ha de ser
desechado y, en consecuencia, este precepto ha de ser declarado exequible.

4.2. Corresponde ahora, analizar la constitucionalidad del artículo 2 de la


ley 522, norma ésta según la cual “Son delitos relacionados con el
servicio aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública
derivados del ejercicio de la función militar o policial que les es propia.
De conformidad con las pruebas allegadas, la autoridad judicial que
conoce del proceso determinará la competencia, de acuerdo con las
disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan la
actividad de la Fuerza Pública.”

Los apartes subrayados son los que se dicen contrarios a la naturaleza


excepcional del fuero militar, pues, según el demandante, el legislador omitió
hacer una definición clara y precisa de lo que ha de entenderse por delitos
relacionados con el servicio. En su entender, la redacción de esta norma,
permite que cualquier delito cometido por un miembro de la fuerza pública
quede sometido al conocimiento de la jurisdicción penal militar, en razón de
la amplitud empleada por el legislador, al definir el campo de competencia de
la jurisdicción penal militar.

4.2.1. Interpretando el escrito de demanda, la Sala considera que el actor echa


de menos la exigencia que el legislador hubiese podido hacer en la norma
acusada, en el sentido de restringir la competencia de la justicia penal militar
única y estrictamente a aquellos delitos relacionados directa y
sustancialmente con la función propia de la fuerza pública. Restricción ésta
acorde con la jurisprudencia proferida en los últimos tiempos por los
distintos tribunales de justicia del país en esta materia.

4.2.2. El precepto acusado señala que el fuero militar operará si el delito


cometido por el miembro de la fuerza pública se deriva del ejercicio de la
función militar o policial que le es propia a la fuerza pública.

Para los intervinientes como para el Ministerio público, la norma acusada no


desconoce el carácter excepcional que ostenta el fuero militar. Al respecto,
considera la Sala que si bien la definición que hizo legislador podría ajustarse
a la normativa constitucional, en el sentido que limita el alcance de la
jurisdicción penal militar, al exigir que el hecho punible cometido por el
miembro activo de la fuerza pública se derive del ejercicio de sus funciones,
también lo es que ella no resulta lo suficientemente restrictiva, pues una
interpretación amplia de este concepto por parte de sus distintos intérpretes,
v.gr. los jueces penales o penales militares; el Consejo Superior de la
Judicatura, Sala Disciplinaria, al resolver los conflictos de competencia entre
las dos jurisdicciones, entre otros, podría llevar a concluir que cualquier
delito derivado de las actividades de la fuerza pública debe quedar
comprendido en el espectro de competencia de la jurisdicción especial, pese a
no existir una relación directa entre el hecho punible y la actividad que se
estaba ejerciendo.

Interpretación ésta que ampliaría, en forma contraria a los preceptos


constitucionales que establecen el principio del juez natural y el carácter
excepcional de la jurisdicción militar, la competencia de ésta, hecho que
obligaba al legislador a establecer todas las limitantes que fuesen necesarias,
para no hacer de este instituto de excepción la regla general, desconociendo
así, la competencia privativa que tiene la jurisdicción ordinaria de conocer
los delitos denominados comunes, en contraposición de aquellos que, por su
naturaleza, sólo pueden cometer quienes pertenecen a la fuerza pública.

Sobre este particular, en sentencia C-399 de 1995, se había dicho que “La
Constitución establece el fuero militar como una excepción a la competencia
general de la jurisdicción ordinaria, por lo cual sus alcances deben ser
determinados en forma estricta y rigurosa, no sólo por la ley sino también
por el intérprete, pues es un principio elemental de la hermenéutica
constitucional que las excepciones son siempre de interpretación restrictiva,
con el fin de no convertir la excepción en regla.” (subrayas fuera de texto)

Y, precisamente, en función de intérprete del texto constitucional, esta


Corporación señaló que “La exigencia de que la conducta punible tenga una
relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a
la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar
que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio
estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia
material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido
dentro del derecho penal militar, pues el comportamiento reprochable debe
tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El
concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que
el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la
práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho
especial.” (sentencia C-358 de 1997).

4.2.3. Dentro de este contexto, le corresponde a esta Corporación, en


cumplimiento de su función de salvaguarda de la integridad y supremacía de
la Constitución, y con el objeto de mantener la especialidad de la jurisdicción
militar, a efectos de no desnaturalizar el carácter excepcional que el
Constituyente quiso para ésta, señalar que el artículo 2 de la ley 522 de 1999
es exequible, si él se interpreta con un carácter restrictivo, en el sentido de
entender que los delitos relacionados con el servicio, son aquellos cometidos
por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando los mismos
se deriven directamente del ejercicio de la función militar o policial que la
Constitución les ha asignado (artículo 217 y 218).

Significa lo anterior que el ámbito de competencia de la jurisdicción penal


militar está determinado esencialmente por la relación directa entre el delito
cometido por el miembro de la fuerza pública y las funciones asignadas por la
Constitución a ésta. Si existe este vínculo, la competencia estará radicada en
la jurisdicción especial. Al interpretarse en esta forma el artículo 2 de la ley
522 de 1999, el objeto, finalidad y excepcionalidad del fuero militar podrá
garantizarse.

Obsérvese como en el texto original de este artículo 2, contenido en el


proyecto de ley presentado por el Gobierno Nacional a consideración del
Congreso de la República, se hacía expresa referencia a la conexidad que
debía existir entre el hecho punible y la función militar o de policía, al
establecer: “Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por
los miembros de la Fuerza Pública derivados directa y próximamente del
ejercicio de la función militar y policial que le es propia, de acuerdo con las
disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias que regulan su
actividad” (subraya y negrilla fuera de texto) . En relación con este artículo,
se lee en la ponencia para segundo debate en el Senado, después de haber
sido aprobado por las comisiones conjuntas de Senado y Cámara “Esta
definición evita ambivalencias y confusiones en la determinación del delito
de que se trate y, en consecuencia, de la jurisdicción competente” (Gaceta
del Congreso No. 545 de 1997, pág 3).

Sin embargo, la referencia a que los delitos fueran “derivados directa y


próximamente” de la función militar y de policía fue suprimida, dejando en
manos de la autoridad judicial correspondiente, la determinación de la
competencia, según las pruebas allegadas.

Dentro de este contexto, esta Corporación no puede hacer más que reiterar su
doctrina, contenida específicamente en la sentencia C-358 de 1997, en el
sentido que,

“... para que un delito sea de competencia de la justicia penal militar


debe existir un vínculo claro de origen entre él y la actividad del
servicio, esto es, el hecho punible debe surgir como una extralimitación
o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada
directamente a una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el
vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser
próximo y directo, y no puramente hipotético y abstracto. Esto significa
que el exceso o la extralimitación deben tener lugar durante la
realización de una tarea que en sí misma constituya un desarrollo
legítimo de los cometidos de las Fuerzas Armadas y la Policía
Nacional. Por el contrario, si desde el inicio el agente tiene propósitos
criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho
punible, el caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos
eventos en que pudiera existir una cierta relación abstracta entre los
fines de la Fuerza Pública y el hecho punible del actor. En efecto, en
tales eventos no existe concretamente ninguna relación entre el delito y
el servicio, ya que en ningún momento el agente estaba desarrollando
actividades propias del servicio, puesto que sus comportamientos fueron
ab initio criminales”.

Por tanto, ha de entenderse que el artículo 2 de la ley 522 de 1999 es


exequible bajo los supuestos antes señalados, es decir, que son delitos
relacionados con el servicio, aquellos cometidos por los miembros de la
fuerza pública en servicio activo derivados directamente de la función
constitucional que le es propia. Así, cualquier relación con ésta, consecuencia
de una interpretación amplia del artículo 2 acusado, no puede servir de
fundamento para desconocer la competencia que, en términos generales,
ostenta la justicia ordinaria.

4.3. En el mismo sentido ha de entenderse el artículo 195 de la ley 522 de


1999, que igualmente se acusa de ser contrario a la Constitución, pues
cuando un miembro activo de la fuerza pública en servicio activo cometa
delito tipificado en el código penal ordinario o leyes complementarias, sólo
podrá ser investigado y juzgado de conformidad con las normas del Código
Penal Militar, cuando el delito cometido tenga relación directa y sustancial
con las funciones constitucionales asignadas a la fuerza pública.

No de otra manera puede entenderse este precepto, pues es claro que no toda
conducta delictiva que pueda cometer un miembro de la fuerza pública puede
quedar comprendida en el ámbito de competencia de la jurisdicción penal
militar, porque para ello se requiere que exista un vínculo directo con las
funciones constitucionales asignadas a la fuerza pública. De permitirse a la
jurisdicción penal militar asumir el conocimiento de los llamados delitos
comunes per se, se desconocería no sólo el principio del juez natural, en
cabeza de la jurisdicción ordinaria, artículo 29 de la Constitución, sino el
derecho a la igualdad, artículo 13, pues en razón de la pertenencia a una
organización determinada, en este caso a la fuerza pública, se estaría
generando una diferencia en cuanto al órgano llamado a ejercer el
juzgamiento de conductas delictivas que no requieren de una cualificación
específica del sujeto que las realiza. Es necesario, en este punto, reiterar
nuevamente la doctrina constitucional contenida en la sentencia C-358 de
1997, en el sentido que

“... el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo,


ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense
encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo
exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la
investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda
relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para
cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se
haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que
ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el
delito común en un acto relacionado con el mismo.

“...
“El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública
no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza
pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial
imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y
de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá
ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias.

“...

“...el Código Penal Militar - entre otras opciones reservadas al campo de


libertad configurativa del legislador -, puede efectuar un reenvío a la
legislación penal ordinaria, en lo concerniente a los tipos penales no
considerados expresamente, pero que pueden eventualmente ser violados
por parte de los miembros de la fuerza pública al dar cumplimiento a las
misiones relacionadas con actos y operaciones vinculados con el servicio.

“En este último caso, el legislador puede limitarse a trasladar


literalmente al Código Penal Militar los tipos penales ordinarios, siempre
que se determine como elemento del tipo la relación directa del supuesto
criminal con la prestación del servicio militar o policial. De lo contrario,
sin justificación alguna se expandiría la justicia penal militar y, además,
ella adoptaría un sesgo puramente personalista, ajeno por entero a la
finalidad que la anima y que apunta a preservar la legitimidad que ha de
rodear todo acto de disposición y uso de la fuerza pública.

“Hacer caso omiso de la relación funcional o relajarla hasta el punto de


que por ella pueda entenderse todo lo que ocurra mientras se adelanta
una acción emprendida por miembros de la fuerza pública o todo aquello
que se siga de su actuación, como se desprende de las expresiones
examinadas, conduce inexorablemente a potenciar sin justificación
alguna el aspecto personal del fuero militar.

“Tanto en los delitos típicamente militares como en los comunes cuyos


elementos, de una o de otra manera, han sido modificados con el objeto
de adaptarlos al contexto de la función militar o policiva, el concepto de
servicio o misión legítima constituye un referente obligado para el
legislador, que toma de éste características y exigencias propias para
proyectarlas luego como ingredientes o aspectos de las diferentes especies
punitivas. En estos dos casos convergen de manera ciertamente más
acusada los elementos personal y funcional que integran la justicia penal
militar.
“9. Antes de decidir acerca de la aplicación del derecho penal militar en
un caso concreto es indispensable que el juez, al analizar el contexto
fáctico en el que se cometió el acto delictivo, distinga y confronte la
conducta efectivamente realizada y la operación o acción propios del
servicio. Tratándose del delito típicamente militar y del delito común
adaptado a la función militar - o "militarizado" como lo señalan algunos
autores -, tanto el elemento personal como el funcional, constitutivos de la
justicia penal militar, son forzosamente estimados por el juez, habida
cuenta de que la norma penal los involucra conjuntamente. En el caso de
los delitos comunes objeto de recepción pasiva por parte del Código
Penal Militar, la ausencia de un condicionamiento positivo estricto dentro
del mismo tipo penal, que supedite la competencia de la justicia penal
militar a su vinculación directa con un acto u operación propios del
servicio, dificulta la decisión acerca de cuál es el derecho penal aplicable.
Esa decisión está siempre expuesta a dos peligros igualmente graves y
lesivos de la igualdad y del debido proceso: por una parte, la
discrecionalidad judicial para definir el juez natural y el derecho
aplicable; por otra, la conversión del fuero en privilegio personal y el
socavamiento injustificado de la jurisdicción ordinaria. Los mencionados
peligros pueden menguarse, sin embargo, si se parte de la definición del
fuero penal militar como una excepción a la regla del juez natural
general. Ello significa que en todos aquellos casos en los que no aparezca
diáfanamente la relación directa del delito con el servicio habrá de
aplicarse el derecho penal ordinario.”

En consecuencia, ha de concluirse que el artículo 195 de la ley 522 de 1999


es exequible, en el entendido que la jurisdicción penal militar sólo tendrá
competencia para conocer de los delitos comunes que llegue a cometer el
miembro de la fuerza pública, cuando estos delitos tengan relación directa
con el marco de las actividades asignadas a la fuerza pública por la
Constitución. Si la mencionada relación no existe, la competencia para
conocer de la comisión de un delito de esta naturaleza será privativamente de
la jurisdicción ordinaria.

Por consiguiente, las autoridades correspondientes deben ser extremamente


rigurosas en la aplicación del precepto objeto de análisis, pues si no existe
claridad sobre la relación funcional entre el hecho punible y la actividad que
cumplía el miembro de la fuerza pública, corresponderá, entonces, a la
justicia ordinaria, la investigación y juzgamiento de los delitos comunes en
que éste hubiese incurrido.

“Puesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma


ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que
aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural
general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que
exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer
sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la
jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar
plenamente que se configuraba la excepción.” (sentencia C-358 de
1997).

4.4. Finalmente, y en relación con el artículo 3 de la ley 522 de 1999, que el


demandante solicita se declare exequible en forma condicionada, a efectos
que se entienda que los delitos en él consagrados no son los únicos que han
de entenderse como no relacionados con el servicio, dado que ningún delito
considerado como de lesa humanidad puede ser de conocimiento de la
justicia penal militar, por cuanto su comisión en nada se relaciona con las
actividades que está llamada a cumplir la fuerza pública, debe decirse lo
siguiente:

Primero, en sentencia C-368 de 2000, esta Corporación declaró la


exequibilidad del mencionado precepto, teniendo en cuenta los cargos
esgrimidos en esa oportunidad en la demanda correspondiente, cargos que en
nada se relacionan con el que ahora se debe absolver, pues en aquella
oportunidad sólo se precisó que hasta tanto no entre en vigencia la norma que
tipifica el delito de desaparición forzada en nuestra legislación, no se podrá
procesar a ninguna persona por la realización de esta conducta, tal como lo
exige el artículo 29 de la Constitución. Por tanto, la Corte debe analizar el
cargo que contiene el escrito de demanda que ahora ocupa la atención de esta
Corporación, pues la declaración de exequibilidad que efectuó la Corte en el
referido fallo, no cobijó la interpretación que ahora se hace de este artículo.

Segundo, en la sentencia C-358 de 1997, en relación con los delitos de lesa


humanidad, se consideró que:

“el vínculo entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el


servicio se rompe cuando el delito adquiere una gravedad inusitada, tal
como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad. En estas
circunstancias, el caso debe ser atribuido a la justicia ordinaria, dada
la total contradicción entre el delito y los cometidos constitucionales de
la Fuerza Pública. Al respecto es importante mencionar que esta
Corporación ya ha señalado que las conductas constitutivas de los
delitos de lesa humanidad son manifiestamente contrarias a la dignidad
humana y a los derechos de la persona, por lo cual no guardan ninguna
conexidad con la función constitucional de la Fuerza Pública, hasta el
punto de que una orden de cometer un hecho de esa naturaleza no
merece ninguna obediencia.

“...

“Por consiguiente, un delito de lesa humanidad es tan extraño a la


función constitucional de la Fuerza Pública que no puede jamás tener
relación con actos propios del servicio, ya que la sola comisión de esos
hechos delictivos disuelve cualquier vínculo entre la conducta del
agente y la disciplina y la función propiamente militar o policial, por lo
cual su conocimiento corresponde a la justicia ordinaria.

“La Corte precisa: es obvio que nunca un acto del servicio puede ser
delictivo, razón por la cual una conducta propia del servicio no amerita
jamás castigo. Por ello la justicia castrense no conoce de la realización
de “actos del servicio” sino de la comisión de delitos “en relación” con
el servicio. Es decir, lo que esta Corporación afirma no es que los
delitos de lesa humanidad no constituyen actos del servicio, pues es
obvio que en un Estado de derecho jamás un delito - sea o no de lesa
humanidad - representa una conducta legítima del agente. Lo que la
Corte señala es que existen conductas punibles que son tan
abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza
Pública que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con
el servicio” (sentencia C-357 de 1997)

En desarrollo de este fallo, el proyecto de ley presentado a consideración del


Congreso de la República por el Gobierno Nacional, en relación con este
artículo, contenía el siguiente texto “En ningún caso podrán considerarse
como relacionado con el servicio la tortura, el genocidio, la desaparición
forzada ni ningún otro delito que constituya una grave violación de los
derechos humanos, la dignidad humana y la libertad sexual” (Gaceta del
Congreso No. 26 de 1998).

Sin embargo, en el debate de las comisiones conjuntas se consideró que la


norma así redactada, podría desconocer la naturaleza misma del fuero militar,
por cuanto en la determinación de lo que habría de considerarse como “grave
violación de los derechos humanos, la dignidad humana y la libertad sexual”
podría operar la subjetividad de los funcionarios encargados de aplicar la
norma, al punto de hacer nugatorio el fuero militar en casos donde éste habría
de operar, lo que llevó a suprimir la mencionada referencia y dejar reseñados
como delitos excluidos del conocimiento de la justicia penal militar, sólo a la
tortura, a el genocidio y la desaparición forzada. Sobre el particular, se
indicó en la respectiva ponencia:
“Estamos identificados con la exclusión que se hace del fuero militar de
los delitos de lesa humanidad como la tortura, el genocidio, la
desaparición forzada, al igual que de los delitos contra la libertad
sexual. Sin embargo, celosos como somos de la prevalencia de los
derechos fundamentales que asisten al procesado y teniendo en
consideración que el fuero militar es una expresión del principio del
juez natural y que dentro de un estado social de derecho como se define
el colombiano, debe existir certeza jurídica sobre la cual es el juez
preexistente al acto, nos parece que no es del caso incluir las
expresiones “ni ningún delito que constituya una grave violación a los
derechos humanos”, porque tal consideración queda al juicio del
operador jurídico y como todo delito ofende derechos humanos lo que
para un intérprete puede ser grave para otro puede no serlo, siendo el
criterio subjetivo del funcionario el que finalmente va a determinar cual
es el juez competente. Por ello considerados que se debe excluir tal
consideración para impedir que recurra a ella cualquier intérprete
celoso para acabar el fuero.” ( Gaceta del Congreso No. 485, pág 6).

Tercero, si bien el legislador en su facultad de configuración, creyó


conveniente sólo hacer expresa mención de los delitos de tortura, genocidio
y la desaparición forzada, como conductas que en nada se relacionan con el
servicio y, que como tales, impiden a la jurisdicción penal militar conocer de
ellas cuando se presenten, es claro que éstas no son la únicas que han debido
quedar excluidas expresamente del conocimiento de justicia castrense, dado
que existen otra serie de comportamientos que, en los términos de la doctrina
de esta Corporación, “son tan abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública que su sola comisión rompe todo nexo
funcional del agente con el servicio”, conductas éstas que, en consecuencia,
escapan de la competencia de esta jurisdicción especial.

Así, teniendo en cuenta que el factor funcional es el que en últimas determina


la competencia de la jurisdicción penal militar, ha de entenderse que existen
delitos no enunciados en el artículo 3 de la ley 522 de 1999 que, por su
misma naturaleza, no pueden ser considerados “relacionados con el
servicio” y como tales, en ningún caso podrán ser de conocimiento de la
justicia castrense. En todos estos casos, corresponderá a la justicia ordinaria
aprehender la investigación y juzgamiento de esta clase de conductas.

Por tanto, tal como lo manifiesta el señor Procurador en su concepto, ha de


entenderse que el artículo 3 de la ley 522 de 1999, hace una relación
enunciativa más no taxativa de los delitos que en ningún caso pueden ser
considerados como relacionados con el servicio, puesto que todas las
conductas delictivas que sean abiertamente contrarias a la función
constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el
nexo funcional del agente con el servicio, deben estar excluidas del campo
de competencia de la justicia penal militar. En este sentido debe interpretarse
el artículo 3 de la ley 522 de 1999, pues otra interpretación, desconocería el
carácter excepcional del fuero militar que consagra el artículo 221 de la
Constitución.

VII.- DECISIÓN.

Por lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre


del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero. Declárase EXEQUIBLE el artículo 1 de la ley 522 de 1999.

Segundo. Decláranse EXEQUIBLES los artículos 2 y 195 de la ley 522 de


1999, en los términos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.
Tercero. Declarase EXEQUIBLE el artículo 3 de la ley 522 de 1999, en el
entendido que los delitos en él enunciados, no son los únicos hechos
punibles que han de considerarse excluidos del conocimiento de la
jurisdicción penal militar, pues todas aquellas conductas que sean
abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y
que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el
servicio, han de entenderse excluidas del campo de competencia de esta
jurisdicción especial.

Notifíquese, cópiese, publíquese, comuníquese e insértese en la Gaceta de la


Corte Constitucional.

FABIO MORÓN DÍAZ


Presidente

ANTONIO BARRERA CARBONELL


Magistrado

ALFREDO BELTRÁN SIERRA


Magistrado

EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ


Magistrado

CARLOS GAVIRIA DÍAZ


Magistrado
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
Magistrado

ALEJANDRO MARTÍNEZ CABALLERO


Magistrado

VLADIMIRO NARANJO MESA


Magistrado

ALVARO TAFUR GALVIS


Magistrado

MARTHA V. SÁCHICA DE MONCALEANO


Secretaria General

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