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Por Edo Caamaño - La Reforma Laboral y El Derecho A Huelga

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LA REFORMA LABORAL Y EL FORTALECIMIENTO DEL DERECHO A HUELGA:

UN PUENTE DEMASIADO LEJOS

Eduardo Caamaño Rojo*

1. INTRODUCCIÓN
Luego de un largo, arduo y “cocinado” debate parlamentario, la reforma laboral es ya una
realidad plasmada en la Ley Nº 20.940, esperándose su entrada en vigencia para el primer
día del mes de abril de 2017.1 No obstante, salvo las complacientes muestras de alegría de
parte del oficialismo y del Gobierno, desde una perspectiva académica es difícil poder
expresar satisfacción por esta reforma, ni menos resulta posible afirmar, como habría sido
de verdad deseable, que con esta ley se pone fin al odioso Plan Laboral de la dictadura y se
logra reconciliar nuestra legislación laboral con el imprescindible respeto a la libertad
sindical.

Por el contrario, resulta penoso tener que advertir desde el comienzo que las principales
disposiciones de la reforma no hacen sino consolidar y perpetuar las ideas matrices del Plan
Laboral y que los mínimos avances en algunas materias, se desvanecen como burbujas de
jabón al ser confrontadas con las rigideces y múltiples expresiones de desconfianza que
fluyen del texto legal hacia un modelo de negociación colectiva más autónomo y menos
descentralizado.

En el presente estudio, se analizarán las principales modificaciones que incorpora la Ley Nº


20.940 en materia de huelga y se buscará poner de manifiesto que, salvo las auspiciosas,
pero vacías palabras del Mensaje con que fue enviada la reforma al Congreso Nacional, el
modelo normativo de huelga - que es una pieza más del engranaje del sistema de
negociación colectiva derivado del Plan Laboral - se mantiene incólume, pero con nuevas y
graves restricciones, como a su vez, expuesto a múltiples potenciales conflictos, cuya
resolución en sede administrativa o judicial resulta incierta.

Ahora bien, no deja de ser llamativo que el Gobierno, al momento de iniciar el proceso de
tramitación legislativa de la reforma explicitara en el texto del Mensaje2 que la huelga es:
“un derecho fundamental de los trabajadores, un medio legítimo de defensa de sus
intereses que ha sido reconocido explícita e implícitamente en la legislación nacional y
en los tratados de derechos humanos vigentes en Chile, como los Convenios Nos 87 y 98
de la OIT, la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.


* Abogado (PUCV), Doctor en Derecho (Universidad de Colonia, Alemania), profesor titular de Derecho del
Trabajo, Escuela de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, eduardo.caamano@pucv.cl.
1
Texto publicado en el Diario Oficial de fecha 8 de septiembre de 2016.
2
Boletín Nº 9835-13, de fecha 29 de diciembre de 2014, p. 15-16.

1
Sin embargo, nuestra legislación contempla una figura que hace ineficaz este
instrumento, al otorgar la facultad al empleador de reemplazar a los trabajadores
durante el ejercicio de la huelga. De igual modo, se otorga la posibilidad que una vez
hecha efectiva la huelga, los trabajadores involucrados en ella puedan irse reintegrando
individualmente a sus funciones a través de la figura del “descuelgue”, limitando así el
ejercicio real y efectivo de la voluntad colectiva.

Con el objeto de que la huelga sea un instrumento eficaz que permita a las partes llegar
a un acuerdo que resulte favorable para todos los intervinientes en el proceso de
negociación y se logren equilibrar las posiciones de los actores, acogiendo los
principios de libertad sindical impulsados por la OIT, se eliminará la facultad del
empleador de reemplazar los puestos de trabajo de los trabajadores en huelga, con
trabajadores propios o externos de la empresa, lo que es consistente con la actual
jurisprudencia de la Corte Suprema.”

Con el estudio y comentario crítico de las disposiciones que sustituyen el actual Libro IV
del Código del Trabajo (en adelante CdT) referidas al derecho a huelga, quedará en
evidencia que ninguno de los objetivos declarados se cumple. Por lo tanto, se mantiene
vigente el imperativo académico de cuestionar el actual modelo normativo de negociación
colectiva y huelga, así como la necesidad de aportar desde la dogmática jurídica por el
debido reconocimiento y respeto de la libertad sindical.3 Esto último representa una tarea
impostergable, pues hasta ahora el CdT sigue siendo uno de los últimos bastiones legales en
el que se mantienen, desde la época de la dictadura, restricciones inaceptables a los
derechos humanos, como lo son, en este caso, aquellos que conforman la noción amplia de
libertad sindical.

La tarea no es fácil y la transición a un sistema “robusto” de Derecho del Trabajo4 parece


ser aún un puente demasiado lejos. No obstante, este estudio pretende ser un paso en esa
dirección.

2. EL OSCURO PASADO DE LA ACTUAL NORMATIVA SOBRE EL DERECHO A


HUELGA: EL PLAN LABORAL

Para poder comprender a cabalidad la actual regulación de la huelga en nuestra normativa


laboral, como a su vez, para poder sustentar las críticas a la reforma laboral en esta materia
en base a la libertad sindical, es necesario presentar algunos lineamientos acerca de las
ideas fundantes que inspiran el actual modelo de negociación colectiva impuesto por el
Plan Laboral y el rol que, dentro de el, se le asigna a la huelga.

Como lo afirma Irene Rojas,5 el modelo normativo de relaciones laborales que la dictadura
impuso hacia fines de la década del setenta, se inserta en un proyecto de cambio radical a

3
Véase: CAAMAÑO ROJO, Eduardo; UGARTE CATALDO, José Luis, Negociación colectiva y libertad
sindical: un enfoque crítico, Lexis Nexis, Chile, 2008, p. 78 s.
4
En detalle: UGARTE CATALDO, José Luis, Derecho del Trabajo: invención, teoría y crítica, Thomson
Reuters, Chile, 2014, p. 62 s.
5
ROJAS MIÑO, Irene, “Las reformas laborales al modelo normativo de negociación colectiva en el Plan
Laboral”, Revista Ius et Praxis, semestre II, 2007, p. 201.

2
diversas áreas de la institucionalidad económica y social del país, proceso que denominó
"modernizaciones", y que incorporó además del área laboral, el de educación, el de salud y el
régimen previsional en el campo de la seguridad social, entre otras. En el plano laboral el
nuevo modelo normativo replanteó radicalmente el sistema de relaciones individuales y
colectivas del trabajo, lo que supuso una derogación de la normativa anterior.6

Ahora bien, las características básicas de este nuevo modelo normativo son, por una parte, el
establecimiento de una flexibilidad7 y, en muchos casos, de desregulación en la normativa de
las relaciones individuales de trabajo y, por la otra, una rígida regulación de las relaciones
colectivas. En efecto, se establece un Derecho individual del Trabajo de carácter flexibilizador
y desregulador, ya sea al dejar de regular diversos aspectos de las relaciones individuales de
trabajo o al flexibilizar otras, mediantes técnicas de disminución de beneficios, o disminución
de sanciones ante su incumplimiento. De otro lado, se rigidiza al máximo el Derecho colectivo
del Trabajo, limitando el poder de la organización laboral, ya sea como expresión de sus
reivindicaciones directas o como expresión sociopolítica en representación de los sectores
laborales. Para ello se reguló con gran detalle cada una de las instituciones jurídico laborales,
estableciendo, además, limitaciones y prohibiciones respecto de las organizaciones sindicales,
de la negociación colectiva y de la huelga. Las funciones del sindicato quedaron restringidas a
la reivindicación económica en el nivel de empresa, prohibiéndose expresamente algunas
actividades, en algunos casos con sanciones penales.8

Así, entonces, el carácter fundacional del régimen militar para con el modelo económico y
su adhesión a la teoría de las ventajas comparativas en el comercio internacional llevó a
desarrollar toda medida dirigida a asegurar la rentabilidad del capital en los sectores en los
que se definía la inserción del país en la economía internacional. En tales procesos no
fueron indiferentes la generación y fortalecimiento de grupos empresariales, la
privatización de empresas y la liberalización de los mercados de trabajo, así como las
limitaciones y prohibiciones para la acción sindical y la negociación colectiva.9

Por lo expuesto, resulta ilustrativo e impactante, por su permanencia casi inalterable hasta
el día de hoy, como el nuevo modelo normativo de relaciones laborales colectivos se


6
En igual sentido: NARBONA, Karina, Antecedentes del modelo de relaciones laborales chileno, 2ª edición,
Fundación Sol, Chile, 2015, p. 16 s.
7
Véase: UGARTE CATALDO, José Luis, El nuevo Derecho del Trabajo, Editorial Lexis Nexis, Chile, 2007,
p. 206.
8
Una manifestación de esto se encuentra en la actual Ley de Seguridad Interior del Estado, Nº 12.927, cuyo
artículo 11 criminaliza a la huelga y a la protesta social al establecer que: “Toda interrupción o suspensión
colectiva, paro o huelga de los servicios públicos o de utilidad pública; o en las actividades de la producción,
del transporte o del comercio producidos sin sujeción a las leyes y que produzcan alteraciones del orden
público o perturbaciones en los servicios de utilidad pública o de funcionamiento legal obligatorio o daño a
cualquiera de las industrias vitales, constituye delito y será castigado con presidio o relegación menores en sus
grados mínimo a medio. En la misma pena incurrirán los que induzcan, inciten o fomenten alguno de los actos
ilícitos a que se refiere el inciso anterior.”
9
En este sentido: SALINERO, Jorge; ROZAS, María, TAPIA, Andrés, “Veinte años de afiliación sindical y
de negociación colectiva en Chile. Problemas y desafíos”, Cuaderno de Investigación Nº 29, Dirección del
Trabajo, Chile, 2006, p. 33.

3
construye, piedra a piedra, a partir de las propuestas que el autor del Plan Laboral – José
Piñera10 – describe en los siguientes términos:
“El Decreto Ley 2.758 partió de premisas muy distintas a las de la antigua
legislación al momento de diseñar el proceso de negociación colectiva. La idea
básica fue sacar a este proceso de la arena de conflicto y confrontación social en que
había sido situado históricamente - con gran satisfacción de los partidarios de la
lucha de clases - y devolverlo a su función natural, que es mantener la más estrecha
correspondencia posible entre las remuneraciones de los trabajadores y la
productividad del trabajo. La negociación colectiva en definitiva no es más que un
medio a través del cual un grupo de trabajadores negocia sus remuneraciones con un
empleador, sobre la base del valor que tienen sus aportes a la empresa. Es necesario
romper con los mitos que se adueñaron por años de esta área de la legislación
laboral y advertir que la negociación colectiva en ningún caso ha de ser un
mecanismo para redistribuir los ingresos o la riqueza en el país. Si se le asigna esta
función a la negociación colectiva, esta distorsión generará para toda la comunidad
un costo muy superior a los eventuales beneficios percibidos por los favorecidos.
Las remuneraciones que sobrepasan los niveles de productividad del trabajo que fija
el mercado comprometen seriamente el funcionamiento de la economía. Esto no es
un asunto de principios solamente; es un asunto de daño social efectivo, que se
expresa en desempleo.”

A continuación, el autor del Plan Laboral agrega que: “El objetivo del proceso de
negociación colectiva es asegurar, por consiguiente, el logro de una equivalencia entre
remuneraciones y productividad. Para este efecto, el sistema diseñado por el Plan Laboral
hace jugar libremente los intereses, aspiraciones y conveniencias que puedan tener
empleadores y trabajadores. Los hace jugar libremente, pero sin perder de vista la disciplina
del mercado. El ideal es que nadie salga perdiendo, que la remuneración de los trabajadores
no esté por debajo de la productividad que ellos tienen como equipo en la empresa y que, a
su vez, el costo de la mano de obra no termine siendo encarecido artificialmente para el
empleador.”11

Como se puede apreciar, el modelo normativo de negociación colectiva que impone el Plan
Laboral rompe con la concepción amplia de negociación colectiva que fue siendo
construida por el Derecho del Trabajo, toda vez que le resta todo valor como expresión de
un derecho fundamental y como una vía de interacción amplia, libre y desregulada entre
sindicatos y empresarios para la regulación y solución de los conflictos colectivos, a la
manera en que lo expresa el artículo 2 del Convenio Nº 154 de la OIT.12


10
PIÑERA, José, La revolución laboral en Chile, 3ª edición, Editorial Zig-Zag, Chile, 1990, p. 49.
11
Idem.
12
El Convenio Nº 154 de la OIT de 1981, sobre promoción de la negociación colectiva (no ratificado aún por
Chile), dispone en su artículo 2 que:
“A los efectos del presente Convenio, la expresión "negociación colectiva" comprende todas las
negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores o una organización o varias
organizaciones de empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de trabajadores, por
otra, con el fin de:
a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una organización o varias organizaciones

4
Por el contrario, el Plan Laboral, despreciando esa visión y el rol de distribución de riqueza
(y de poder social) que conlleva la negociación colectiva desde sus orígenes, la restringe a
ser un instrumento, un medio o procedimiento destinado única y exclusivamente a la
fijación del aporte que los trabajadores como grupo realizan a la productividad de la
empresa en un período determinado de tiempo.

Teniendo en consideración lo expuesto precedentemente, resulta iluminador como el CdT


en su Libro IV articula un sistema jurídico de negociación colectiva que es absolutamente
consistente y coherente con las ideas matrices del Plan Laboral. Es así que sus diversas
disposiciones logran materializar un profuso entramado normativo, con miras a restringir al
máximo la expresión activa del ejercicio de la libertad sindical y a encauzarla por el
tortuoso camino de la determinación de la relación existente entre productividad y
remuneración, en desmedro de otros posibles intereses u ojetivos de empresarios y
sindicatos.13

En lo que respecta a la huelga, se debe tener en cuenta que en la concepción del Plan
Laboral ella está lejos de ser concebida como un derecho. Por el contrario, prevalece más
bien una concepción de hecho con repercusiones jurídicas y se la instrumentaliza para
concebirla tan sólo como una etapa más dentro del proceso de negociación colectiva
reglada.14 Es por este motivo, que la huelga aparece como una etapa posible, sólo al final de
la negociación (artículo 370 del CdT) cuando se acerca el día 45 desde el inicio de la
negociación o la fecha de término del instrumento colectivo vigente, sin que se avizore una
posibilidad de acuerdo directo entre las partes.

Lo anterior es totalmente coherente con lo sostenido por el ideólogo de este modelo. En


efecto, según lo señala José Piñera:15

“El Plan Laboral desdramatiza el conflicto social. La huelga ya no es un arma para


imponer nuevas reglas del juego, deja de ser ese terrible instrumento de presión a
través del cual los trabajadores fuerzan un mejoramiento artificial de
remuneraciones - generando de paso daños a la comunidad y conmoción política y
social- y pasa a ser lo que toda huelga debe ser: un instrumento de los trabajadores
para demostrar con precisión el aporte que ellos, como equipo, realizan a la empresa
en productividad. En épocas expansivas, la huelga permitirá seguramente a los
trabajadores mejorar sus remuneraciones, si es que el mercado está pagando mejor
por trabajos de ese tipo; en épocas contractivas, por su parte, la huelga puede ayudar
a que el nivel de las remuneraciones no descienda más allá de lo que cae el valor de
la productividad del trabajo durante la crisis. La mucha o poca fuerza que pueda
tener la huelga no se mide en virtud de los aumentos de remuneración que se

de trabajadores, o lograr todos estos fines a la vez.”
13
En detalle: CAAMAÑO ROJO, Eduardo, “Crítica a las ideas fundantes del actual modelo normativo de
negociación colectiva en Chile y a su propuesta de reforma”, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad
Católica de Valparaíso, volumen XLVI, Semestre I, 2016, p. 381 s.
14
Ver: GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, 2ª edición, Thomson Reuters,
Chile, 2011, p. 383 s.
15
PIÑERA, José, La revolución laboral en Chile, ob. cit., p. 51-52.

5
consiguen por su intermedio. Se mide en función de su efectividad para igualar la
remuneración con el valor del aporte productivo.

No es un recurso expropiatorio, pues no suspende la facultad del empleador de


administrar su empresa. De esa manera no compromete el derecho de propiedad. La
empresa puede seguir funcionando, con dificultades, claro, porque deberá hacerlo
con personal de reemplazo no entrenado, pero si el empleador está dispuesto a
incurrir en este costo significa que su oferta durante la negociación ha sido seria y
fundamentada.”

Como se advierte, entonces, es el Plan Laboral el que desnaturaliza absolutamente la


noción de huelga, despojándola de su atributo de derecho laboral fundamental, y
limitándola a ser sólo una especie de acto de “amurramiento”, un golpe de la mesa, a través
del cual el sindicato, expresa su rechazo a la última oferta de empleador y procura, por
medio de la negación colectiva del trabajo de sus afiliados involucrados en el proceso,
demostrar que su aporte a la productividad es mayor y, en consecuencia, debería mejorarse
el contenido de la propuesta remuneracional y sobre condiciones de trabajo formulada por
el empleador.

De igual manera, en esta construcción del modelo se evidencia con claridad que en la pugna
por determinar el supuesto aporte verdadero que los trabajadores realizan a la
productividad, el mecanismo de contrapoder del empleador no va a ser nunca el cierre de la
empresa, sino que, por el contrario, la contratación de personal de reemplazo del
empleador, piedra angular del sistema impuesto por el Plan Laboral.16

3. CRÍTICA GENERAL A LA ACTUAL REGULACIÓN DEL DERECHO A HUELGA

Atendido lo expresado en el acápite anterior, se entiende la razón por la cual el legislador


chileno de forma ininterrumpida desde el Decreto Ley Nº 2.758 de 1979 que da forma
normativa al Plan Laboral – pasando por las leyes Nº 19.069, Nº 19.759 y ahora la Nº
20.940 - regula con detallismo extremo el ejercicio de la huelga, sometiéndolo a un
régimen jurídico que podría catalogarse, sin duda, como uno de los más intervencionistas
en la tradición jurídica continental.

Por tanto, nuestro modelo legal de huelga trasunta una evidente y mal disimulada
agresividad con la tutela directa de los trabajadores. Se distancia, en ese sentido, nuestra
legislación laboral de aquellos sistemas de relaciones laborales, donde se da prioridad a la


16
Por tal razón, José Piñera, expresa que: “Si al empleador le ha sido difícil conseguir reemplazantes de los
huelguistas, tendrá una señal inequívoca de que ha estado ofreciendo poco a sus trabajadores durante la
negociación. Si en cambio le fue fácil reclutar gente de calidad y costo similar, los trabajadores debieran
comenzar a preocuparse porque podría significar que están desubicados.” A continuación indica que, por tal
motivo, la huelga: “No es un recurso expropiatorio, pues no suspende la facultad del empleador de
administrar su empresa. De esa manera no compromete el derecho de propiedad. La empresa puede seguir
funcionando, con dificultades, claro, porque deberá hacerlo con personal de reemplazo no entrenado, pero si
el empleador está dispuesto a incurrir en este costo significa que su oferta durante la negociación ha sido seria
y fundamentada.” PIÑERA. José, La revolución laboral en Chile, ob. cit., p. 52.

6
autonomía colectiva de los actores laborales, y se asume un cuidadoso respeto a las
acciones de tutela propias de la libertad sindical como es la huelga.17

Desde esta perspectiva, la principal forma de restringir el derecho a huelga es la


construcción desde la ley de un procedimiento que fija como se ejerce dicho derecho,
determinando las formalidades, la oportunidad y los plazos de la huelga. Y nuevamente
aquí se expresan las diferencias entre los distintos modelo laborales: los denominados
abstencionistas, respetuosos in extremis de la libertad sindical, y que no fijan ningún tipo
de procedimiento o requisitos formales para el ejercicio de este derecho fundamental. Y
en la vereda opuesta, los modelos intervencionistas de relaciones laborales, que ven en la
regulación legal procedimental una buena ocasión para controlar el ejercicio de la libertad
sindical y la huelga.18

En el caso chileno, el legislador del Plan Laboral, plenamente vigente en el texto actual
del CdT, asumió con indisimulado entusiasmo las restricciones del derecho de huelga,
estableciendo un procedimiento restrictivo para su ejercicio. Así, para efectos de
contrastarlas luego con las supuestas “modernizaciones” de la reforma laboral, cabe
destacar que la actual regulación sobre la huelga en la negociación colectiva presenta las
siguientes reglas de procedimiento:19

a) Oportunidad: los trabajadores deben decidir la huelga dentro de los últimos cinco días
de vigencia del contrato colectivo, o en su defecto, dentro de los últimos cinco días de un
total de cuarenta y cinco desde la presentación del proyecto. Siempre que la negociación
no este sometida a un arbitraje voluntario u obligatorio (artículo 370 CdT).

b) Declaración: la votación debe efectuarse ante ministro de fe en forma personal y


secreta. La ley regula, al límite del absurdo, como deben imprimirse los votos, en este
sentido, el artículo 372 del CdT – cuyo antecedente es el CdT de 1987 – dispone que estos
deben únicamente consignar la expresión “huelga” o “última oferta del empleador”.

c) Quórum de aprobación: la huelga debe ser acordada por la mayoría absoluta de los
trabajadores involucrados en la huelga, en caso, contrario, se entiende aceptada la última
oferta del empleador (artículo 373).

d) Plazo para hacer efectiva la huelga: el CdT señala que los trabajadores deben hacer
efectiva la huelga después de 3 días de votada, ni antes ni después, pudiendo prorrogarse
el plazo por acuerdo de las partes (artículo 374). En caso de no hacerse efectiva la huelga,
nuevamente se consigna como efecto que se entiende que los trabajadores aceptan la
última oferta del empleador, a menos que sean capaces de exorcizar dicha consecuencia
jurídica, amparándose en la facultad prevista en el artículo 369 inciso 2 del CdT, esto es,
el llamado contrato colectivo forzoso.


17
CAAMAÑO ROJO, Eduardo; UGARTE CATALDO, José Luis, Negociación colectiva y libertad sindical:
un enfoque crítico, ob. cit., p. 80.
18
Ídem., p. 86.
19
Ídem., p. 86-87.

7
e) Buenos oficios: cualquiera de las partes, de acuerdo con el artículo 374 bis del CdT,
puede dentro de las 48 horas de acordada la huelga solicitar los buenos oficios de la
Inspección del Trabajo y mientras duran los buenos oficios la huelga se entiende
suspendida. Se manifiesta así una suerte de reconocimiento tácito por parte de la
normativa de la falta de capacidad de la huelga como mecanismo de presión, buscándose
opciones que ayuden a evitarla.

Por otra parte, es importante tener en consideración que la regulación de un procedimiento


referido al ejercicio del derecho a huelga no es contrario a priori con la libertad sindical.
Con todo, el Comité de Libertad Sindical de la OIT ha señalado que “los procedimientos
legales para declarar la huelga no deberían ser complicados al punto de que en la práctica
resulte imposible una huelga legal” (OIT 1994, párrafo 499). En consecuencia, las normas
de procedimiento de huelga previsto por el CdT ya descritas, no han sido objetadas por ser
contrarias a la libertad sindical. Por el contrario, si han sido objeto de impugnaciones
expresas de la OIT, las consecuencias previstas por nuestra legislación laboral frente a lo
que podríamos denominar “fallas procedimentales” de los trabajadores en el ejercicio del
derecho de huelga. En efecto, la legislación del Plan Laboral establece una especie de
“presunción de voluntad tacita colectiva” pro empleador, cuestionada por la OIT.20

Finalmente, cabe reiterar que más allá del contenido de las reglas procedimentales, la
principal objeción que recibe la actual regulación de la huelga en el CdT desde la
perspectiva del debido reconocimiento de la libertad sindical dice relación con su
concepción restringida, su constreñimiento a una lógica de negociación colectiva
entendida como una simple vía de determinación del aporte a la productividad, así como
su franca incapacidad para ser un mecanismo de igualación de poder negociador del
sindicato frente al empresario, 21 en razón del rol que juega la fatídica facultad de
contratación de personal de reemplazo prevista en el artículo 381 del CdT.

4. LA REFORMA LABORAL Y EL DERECHO A HUELGA: UN PASO ADELANTE


Y DOS ATRÁS
Llegado el análisis a este punto, se efectuará una revisión crítica de los cambios
introducidos por la Ley Nº 20.940 en materia de huelga. Con todo, es preciso antes tener
en cuenta que una visión general del nuevo Libro IV del CdT que es incorporado por la
reforma laboral permite evidenciar que parte importante del articulado contiene
disposiciones iguales a las vigentes y cuya redacción encuentra sus antecedentes directos
en el Decreto Ley Nº 2.758 de 1979, sin que se vislumbre en su examen que el Gobierno


20
Ídem., p. 87. Véase también: VV.AA., Manifiesto laboral: por un nuevo modelo de relaciones laborales,
Fundación Sol, Chile, abril 2013, texto disponible en: www.fundacionsol.cl.
21
Así lo ha sostenido el Comité de Libertad Sindical de la OIT al sostener que: “El derecho de huelga no
debería limitarse a los conflictos de trabajo susceptibles de finalizar en un convenio colectivo determinado:
los trabajadores y sus organizaciones deben poder manifestar, en caso necesario en un ámbito más amplio, su
posible descontento sobre cuestiones económicas y sociales que guarden relación con los intereses de sus
miembros.” Véase Recopilación de 1996, párrafo 484; 300.o informe, caso núm. 1777, párrafo 71 y 320.o
informe, caso núm. 1865, párrafo 526.

8
se haya hecho cargo de los múltiples cuestionamientos que, desde hace años, ha recibido
esta normativa.22

Efectivamente, salvo algunos cambios menores en proporción a la envergadura de la


reforma, el Plan Laboral sigue mostrando su vigencia y explicando una regulación que
mantiene incólumes múltiples y graves restricciones a la libertad sindical. Por cierto, más
allá de ampliar limitadamente las materias de negociación (artículo 306);23 o fortalecer el
derecho de información (artículos 316 a 320), la lógica conceptual y procesal de la
negociación colectiva como una simple vía de determinación del equilibrio entre
productividad y remuneraciones, se mantiene inalterada. No obstante, se vislumbran
algunos avances menores como la inclusión en la nómina de trabajadores involucrados en
la negociación colectiva de aquellos que se afilien hasta después de transcurridos 5 días
desde la presentación del proyecto por el sindicato (artículo 331) y la posibilidad de
extender los efectos de un instrumento colectivo a otros trabajadores, con su
consentimiento y previo acuerdo del sindicato y el empleador (artículo 322), con lo cual se
deroga la cuestionable facultad prevista hoy en el artículo 346 del CdT.

Por otra parte, es evidente que la supuesta “modernización de las relaciones laborales” es
meramente nominal, puesto que la reforma mantiene la lógica de una negociación
colectiva restringida como derecho, centrándola a nivel de empresa (artículo 327), y
orientándola únicamente en función de la productividad según se prevé por el Plan
Laboral, lo que queda en evidencia al revisar las disposiciones que limitan la oportunidad
para negociar (artículos 308, 332 y 333), los efectos y duración de los instrumentos
colectivos (ahora sólo de 2 a 3 años, artículo 324), conservando, además, la misma lógica
de la huelga al final del proceso (artículo 345 siguientes), tal como lo ideó José Piñera.

Ciertamente, lo último resulta palpable, toda vez que la revisión del texto del proyecto de
ley, del desarrollo de la tramitación y discusión parlamentaria, como a su vez, de los
artículos aprobados que, en definitiva, van a sustituir el Libro IV del CdT, dan cuenta de
que nunca se pretendió alterar las bases fundantes del sistema, ni menos avanzar hacia un
reconocimiento pleno del derecho a huelga en cuanto derecho fundamental, según parece
anunciarlo el mensaje del proyecto.

Por el contrario, la estructura procedimental de la negociación colectiva se mantiene


inalterada: presentación del proyecto, respuesta del empleador, negociaciones directas y
suscripción del instrumento colectivo. Luego como fases o etapas posibles del


22
En detalle: CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Informe 2015, Universidad Diego Portales, Chile,
2015, p. 100 s.
23
El nuevo artículo 306 hace un suave giro en la redacción de la disposición que reemplaza, al establecer que
son materias de negociación colectiva “aquellas de interés común de las partes que afecten las relaciones
mutuas entre trabajadores y empleadores”, para luego recalcar que estas se refieren especialmente a
remuneraciones u otros beneficios en especie o en dinero. Luego se señalan otras materias a título ejemplar,
tales como la conciliación de trabajo con las responsabilidades familiares, planes de igualdad de
oportunidades y equidad de género, pero en su esencia, se mantiene el carácter restrictivo del objeto de la
negociación colectiva, conservando incluso las prohibiciones originales previstas por el Decreto Ley Nº 2.758
con el fin de excluir las materias que restrinjan o limiten la facultad del empleador de organizar, dirigir y
administrar la empresa y aquellas ajenas a la misma.

9
procedimiento, la reforma considera a la prórroga de las negociaciones (artículo 348
inciso 3), la mediación (artículos 378-380), el arbitraje (artículos 385-398), la suscripción
del piso de la negociación (artículo 342, a menos que el empleador invoque que las
condiciones económicas de la empresa no lo permiten), o bien, la huelga (artículos 345 y
siguientes).

Consecuentemente, la huelga no es reconocida como un instrumento de negociación


entregado a la libre determinación del sindicato, sino que se mantiene constreñido a la
fase final de la negociación, a saber, el periodo cercano a la fecha del periodo de
negociaciones o a la fecha de término de la vigencia del instrumento colectivo. Así,
entonces, se reafirma lo ya señalado, en orden a que la huelga no es sino una medida de
presión que busca determinar con más precisión el aporte de los trabajadores a la
productividad, sólo que a partir de la reforma, se enfrentará a un contrapoder distinto al de
la facultad del empleador de contratar reemplazantes, el cual, según se expondrá, es más
difuso, variable e igualmente dañino.

4.1. CONSAGRACIÓN NORMATIVA DE LA HUELGA EN EL NUEVO TEXTO DEL


LIBRO IV DEL CÓDIGO DEL TRABAJO
Como las palabras permiten múltiples significados, la reforma da la ilusión de hacer un
cambio significativo frente a la normativa vigente, al titular el Capítulo VI del Libro IV
como “Derecho a huelga”. Con todo, un examen general de los 14 artículos que
conforman este acápite permite comprobar que sólo el artículo 345 inciso 1, parte de la
base del reconocimiento de la calidad de derecho de la huelga al establecer que: “La
huelga es un derecho que debe ser ejercido colectivamente por los trabajadores.”

A continuación, los 13 artículos siguientes se limitan básicamente a establecer reglas


procedimentales, regular los efectos de la huelga y a dar diversas garantías o señales al
empleador, explícitas o implícitas, en orden a que el derecho a huelga, en realidad, no es
más que un espejismo. Veamos:

- Prohibición de reemplazo: en lo que parece ser, en principio, una herida mortal a una
de las ideas fundantes del Plan Laboral (una huelga que no paraliza la empresa)24 el
artículo 345 inciso 2 dispone textualmente que: “Se prohíbe el reemplazo de los
trabajadores en huelga.”

Luego en sus incisos 4 y 5, esta disposición pareciera reforzar el golpe, estableciendo


que la infracción a la prohibición de reemplazo configura una práctica desleal y
atribuyendo a la Inspección del Trabajo la atribución para requerir el retiro inmediato
de los trabajadores reemplazantes. A continuación, el inciso 5 se remite a las normas
del procedimiento de tutela de derechos fundamentales para el conocimiento y
resolución de la denuncia, permite la aplicación de multas y que el sindicato denuncia
o se haga parte, como asimismo, faculta al juez a disponer, en su primera resolución,
el retiro inmediato de los reemplazantes.


24
Véase: NARBONA, Karina, Antecedentes del modelo de relaciones laborales chileno, ob. cit., p. 19-20.

10
No obstante, no deja de ser llamativo que el inciso 3 del mismo artículo, después de
hacer esta directa y lacónica prohibición del reemplazo, realiza inmediatamente un
guiño al empleador, para que no se tome tan en serio esta restricción, al prescribir que:
“La huelga no afectará la libertad de trabajo de los trabajadores no involucrados en
ella, ni la ejecución de las funciones convenidas en sus contratos de trabajo.” Por
tanto, la marcha de la empresa podrá continuar con el resto de los trabajadores, lo que,
en principio, es obvio, pues sólo van a huelga los trabajadores involucrados en la
negociación, pero el señalarlo expresamente, a diferencia de la normativa vigente,
parece dar a entender que esta prohibición no es tan en serio.

Esto no deja de ser problemático, pues la norma insinúa que existirían espacios para
efectuar un reemplazo interno, a través de modificaciones de contrato (ejemplo, ius
variandi),25 o bien, más fácil aún, a través de la flexible “polifuncionalidad” prevista
por el artículo 10 Nº 3 del CdT, dándose la espalda a criterios jurisprudenciales –
administrativos y judiciales – que excluyen toda posibilidad de reemplazo interno, por
configurar prácticas lesivas al derecho fundamental de huelga, debido a que tocan
directamente su contenido esencial.26

A mayor abundamiento, el cariño indesmentible que siente el legislador de la reforma


hacia los empresarios se manifiesta en el nuevo texto del artículo 403 letra d) en
materia de prácticas desleales en la negociación colectiva, ya que a continuación de la
tipificación del reemplazo de trabajadores en huelga como un atentado a la libertad
sindical, dispone que: “El empleador, en el ejercicio de sus facultades legales, podrá
modificar los turnos u horarios de trabajo, y efectuar las adecuaciones necesarias con
el objeto de asegurar que los trabajadores no involucrados en la huelga puedan
ejecutar las funciones convenidas en sus contratos de trabajo, sin que constituya
práctica desleal ni importe una infracción a la prohibición de reemplazo.”

En consecuencia, el enemigo abierto y declarado de la huelga en la visión original del


Plan Laboral, esto es la contratación de trabajadores reemplazo, pareciera ser
sustituido por el del reemplazo interno en esta versión con lifting del Plan que
introduce la Ley Nº 20.940. Por eso, no hay que ser adivino para anticipar que se
avecina una avalancha de conflictos que deberán ser resueltos por los tribunales, con
la consiguiente incertidumbre de si éstos y, en particular, la Corte Suprema,
mantendrán su rechazo al reemplazo interno, como parece no quererlo el legislador
que cocinó la reforma.

Si esto no es un retroceso en la valoración y consagración de la huelga desde un punto


de vista normativo, qué es, entonces? Obviamente no es una modernización o un

25
Con todo, las posibilidades de ius variandi conforme al artículo 12 del CdT resultarían más limitadas en
razón de la Ley Nº 20.940, pues el nuevo artículo 403 letra e) en materia de prácticas desleales en la
negociación colectiva califica como un comportamiento lesivo de la libertad sindical: “El cambio de
establecimiento en que deben prestar servicios los trabajadores no involucrados en la huelga para reemplazar
a los trabajadores que participan en ella.”
26
Véase: CAAMAÑO ROJO, Eduardo, “Una relectura a la prohibición de reemplazo durante la huelga: una
buena noticia para la libertad sindical”, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social (Legal Publishing-
Thomson Reuters), volumen III, Nº 4, 2015, p. 136-141.

11
avance, salvo para los sectores más reaccionarios y contrarios a la huelga, quienes
podrán pasar de un ataque directo (contratación de esquiroles según el artículo 381 del
actual CdT) a una guerra de guerrillas con múltiples y desgastantes escaramuzas en
contra de los sindicatos por medio del reemplazo interno o la polifuncionalidad,
gracias a la reforma que se comenta.

Por último, y sin perjuicio de lo ya señalado, cabe advertir que la reforma propuesta
igualmente contempla implícitamente otra posibilidad de reemplazo de los
huelguistas. Se trata del caso en que el sindicato no provea el equipo de emergencia
(artículos 359-361). En tal caso, la ley permite al empleador “adoptar las medidas
necesarias para atender los servicios mínimos”, lo que, por cierto, incluye el
reemplazo de los huelguistas. De lo señalado se desprende que la Ley Nº 20.940 no
sienta las bases de una genuina modificación respecto del reemplazo de huelguistas y,
por lo tanto, no se logra superar el reproche permanente que recae sobre nuestra
legislación, por apartarse de los criterios asentados por las normas internacionales del
trabajo vigentes para Chile.27

- Procedimiento: sin pretender un análisis exhaustivo de las reglas procedimentales


asociadas al ejercicio de la huelga en el marco de la reforma laboral, se estima preciso
resaltar que estas mantienen en esencia el mismo sentido que las actuales reglas de los
artículos 370 y siguientes del CdT. Asimismo, se pondrá en evidencia que algunas de
las “modernizaciones” reproducen literalmente las ya vigentes, las que a su vez,
replican lo previsto en su momento por el Decreto Ley Nº 2.758 y por el CdT de 1987,
por lo que cuesta de verdad calificarlas como una modernización.

El procedimiento para el ejercicio de la huelga presupone los siguientes trámites:


i) convocatoria a la votación de la huelga (artículo 347) con 5 días de
anticipación a la fecha de la votación, por lo que se mantiene la misma
exigencia actual. La variante, que suaviza la normativa vigente, es que si la
votación no se lleva a efecto por causas ajenas al sindicato, ésta se podrá
realizar en otra ocasión, sin que se entienda, por tanto, aceptada la última
oferta el empleador.

ii) Oportunidad para la votación de la huelga (artículo 348). Se mantiene el


plazo de 5 días previos a la fecha de vencimiento del instrumento colectivo
o los 5 días anteriores al día 45 contado desde la presentación del proyecto.
Es decir, no hay ningún cambio.

iii) Votación de la huelga (artículo 350): absurdamente se replica el


vergonzoso criterio actual, según el cual la ley llega al extremo de fijar el
contenido de los votos. Igualmente, esta disposición mantiene la exigencia
de contar con un ministro de fe y el mismo quórum de aprobación actual
(mayoría absoluta de los trabajadores representados por el sindicato), pero
hace suyos algunos criterios determinados por los dictámenes de la
Dirección del Trabajo, en orden a excluir, por ejemplo, a los trabajadores

27
CENTRO DE DERECHOS HUMANOS, Informe 2015, ob. cit., p. 109.

12
que estén haciendo uso de su feriado. Otro cambio, es que se amplía el
plazo para hacer efectiva la huelga: inicio de la jornada de trabajo
correspondiente al 5º día siguiente a la aprobación. Con todo, resulta
evidente como la “modernización” sigue haciendo suyo el criterio del Plan
Laboral de someter a la huelga a una especie de doble votación, esto es, al
momento de votar formalmente, y otra tácita, al momento de hacerla
efectiva, denotando su desconfianza hacia el proceso y la falta de
valoración de este derecho.

iv) Una innovación menor está dada por el artículo 349, expresión de la buena
fe en la negociación colectiva, que obliga al empleador a dar facilidades
para que la votación de la huelga se pueda realizar con normalidad. Otra
“modernización” meramente simbólica, es que, con la reforma, el día de la
votación de la huelga se podrá realizar una asamblea, lo que desde la
dictación del Decreto Ley Nº 2.758 hasta la fecha se encuentra prohibido.

v) “Mediación obligatoria”. Según el artículo 351 existirá esta mediación en el


periodo intermedio entre la votación de la huelga y el momento en que ésta
se haga efectiva. Con todo, estamos ante un caso de mala técnica
legislativa en el epígrafe, pues la redacción del artículo dispone que las
partes “podrán” recurrir a la Inspección del Trabajo, tratándose, por tanto,
de una instancia facultativa, en los mismos términos de los buenos oficios
del actual artículo 374 bis del CdT. Por consiguiente, se mantiene una vía
alternativa de resolución del conflicto colectivo que, más allá de la
incuestionable valoración práctica que recibe el servicio de mediación que
ofrece la Inspección del Trabajo, implica una constatación clara de la
limitada capacidad de presión de la huelga y el limitado poder negociador
del sindicato frente al empleador.

vi) Una disposición que implica un cambio menor, pero simbólico es la del
artículo 352, cuyo inciso 1 dispone que: “En los casos en que no se alcancen
los quórum de votación necesarios para que la asamblea acuerde la huelga,
el sindicato tendrá la facultad de impetrar la suscripción de un contrato
colectivo con las estipulaciones establecidas en el piso de la negociación,
conforme al artículo 342, facultad que deberá ejercerse dentro del plazo de
tres días contado desde la votación.” Sólo en el caso de que no se ejerza esta
facultad se entenderá aceptada la última oferta del empleador. No deja de ser
curioso este nuevo guiño al Plan Laboral, en circunstancias de que se pudo
optar por una solución menos limitativa de la libertad sindical, como por
ejemplo, la mediación por la Inspección del Trabajo, pero al parecer la
valoración acrítica de la tendencia de la normativa vigente llevó a privilegiar
un término por mandato legal de la negociación colectiva el que,
obviamente, favorece al empleador, si es que llegara a darse el caso.

- Efectos de la huelga: en esta materia no es posible encontrar ninguna modernización,


por lo que el artículo 355 repite casi literalmente lo dispuesto por el actual artículo
377, en el sentido de entender suspendido el contrato de trabajo y la exigibilidad de

13
sus obligaciones correlativas, como a su vez, en cuanto permite a los huelguistas la
ejecución de trabajos temporales y el pago voluntario de sus cotizaciones.

- Votaciones durante la huelga o la aceptación por cansancio de la última oferta: tal vez
una de las disposiciones más conflictivas por sus implicancias prácticas en el futuro es
la del artículo 356, de la cual es posible inferir, una vez más, una dosis elevada de
desprecio hacia el derecho a huelga y la búsqueda, por medios derechamente forzosos,
de poner término a la negociación colectiva.

En la actualidad el artículo 378 el CdT posibilita que la comisión negociadora


convoque a la asamblea a una votación respecto de la última oferta o un nuevo
ofrecimiento del empleador, así como para decidir si se acude a mediación o arbitraje.
No obstante, la norma “modernizadora” es demoledora, ya que trasunta una abierta
desconfianza hacia la forma en que la comisión negociadora del sindicato lidera el
desarrollo de la negociación y pasa abiertamente por alto el valor debido a la
autonomía sindical. En efecto, este artículo obliga a la asamblea a pronunciarse sobre
la última oferta en votación secreta y en presencia de un ministro de fe, cada vez que
el empleador la modifique, lo que podría llevar a votaciones cada 2 o cada 5 días,
dependiendo del tamaño de la empresa, lo que implica un enorme desgaste en lo que
respecta a la convocatoria de la votación, la búsqueda de un ministro de fe y el acto
mismo de la votación.

Pareciera que la ley tiene en cuenta aquel refrán según el cual: “tanto va el cántaro al
agua que al final termina por romperse”. Aplicado lo anterior al tema que nos ocupa,
supondría que tanto se vota la última oferta que al final parece cada vez menos mala y
que lo mejor para terminar la presión constante del empleador es aceptarla, o bien,
aceptar la débil esperanza de mantener el piso de la negociación conforme al artículo
342.

- Reanudación de negociaciones y suspensión de la huelga: una norma curiosa es la que


se incorpora en el artículo 358, puesto que dispone expresamente que las partes
podrán reanudar las negociaciones las veces que estimen conveniente, sin ningún tipo
de restricción o regla especial. Esta disposición es curiosa, en cuanto muestra el
absurdo nivel de intervencionismo legislativo en esta materia y la falta de visión sobre
lo que implica la libertad sindical en la negociación colectiva, ya que el impulso y
desarrollo de las relaciones colectivas depende únicamente de los actores
involucrados, sin perjuicio de obviar la experiencia práctica, conforme a la cual la
huelga implica una paralización de actividades, pero no del proceso de negociación.

Otro aspecto que es interesante, ahora por su novedad, es que el inciso 2 de la misma
disposición permite que las partes acuerden la suspensión temporal de la huelga por el
tiempo que estimen pertinente, debiendo este acuerdo constar por escrito y enviarse
una copia a la Inspección del Trabajo. Habrá que ver en el futuro la utilización que
recibirá esta norma, pudiendo entenderse, por ejemplo, como una medida posible en
situaciones de caso fortuito, fuerza mayor o de reparaciones impostergables, en los
términos previstos por el artículo 29 del CdT, dado que en situaciones de esta
naturaleza podría justificarse, en base al principio de buena fe, la suspensión temporal

14
de una medida de presión como la huelga, en rechazo a la propuesta del empleador
contenida en la última oferta.

De lo analizado precedentemente, cabe concluir que no hay ningún cambio que de verdad
permita afirmar que existe un avance sustantivo, en orden a fortalecer el reconocimiento y
el ejercicio del derecho a huelga en contraposición con la normativa vigente. Por el
contrario, más allá de la explicitación de la huelga como derecho y de la prohibición
declarada del reemplazo de trabajadores durante la huelga, las nuevas fisuras que abren
las puertas al reemplazo interno y una regulación procedimental excesiva del ejercicio del
derecho, demuestran que los autores de la reforma siguen fieles y devotos al ideario
trazado por el Plan Laboral de la dictadura.

Es más, incluso puede afirmarse categóricamente que la reforma laboral termina de


reforzar las ideas matrices de este Plan – una suerte de Plan Laboral 2.0 - como se
desprende de la recién comentada disposición del artículo 356, dando así cuenta de que el
espíritu reformador que supuestamente inspiraba al proyecto de ley del Gobierno no logró
superar las páginas del Mensaje. Se termina de legitimar así, de manera desoladora desde
la perspectiva de la libertad sindical, un modelo que restringe el ejercicio del derecho a
huelga a su más mínima expresión.

Por si lo anterior no fuera ya suficiente motivo de tristeza y pesar para el lector, se


comentarán a continuación otras limitaciones al derecho a huelga, ahora de carácter
expreso, las que terminan de diluir las últimas esperanzas sobre el afán modernizador que
supuestamente habría inspirado a esta reforma laboral.

4.2. LIMITACIONES FORMALES AL DERECHO A HUELGA


En el contexto de la revisión general sobre la regulación de la huelga en la Ley N° 20.940,
corresponde efectuar algunos comentarios sobre las limitaciones antiguas y nuevas que se
establecen respecto del ejercicio de este derecho.

En primer lugar, no se puede dejar de mencionar por su inconsecuencia absoluta con los
objetivos declarados por el mismo Mensaje de la reforma, según se indicara al comienzo
del estudio, que resulta totalmente cuestionable e inentendible que se haya mantenido el
reintegro o descuelgue de los trabajadores en huelga.28 En efecto, esta forma de término
individual de la huelga prevista por el artículo 381 del actual texto del CdT, totalmente
lesiva del derecho a huelga, tiene su explicación en razón del reconocimiento de la
facultad empresarial de contratar reemplazantes. Sin embargo, en un sistema distinto
como es aquel que declara la reforma e el que se prohíbe la contratación de esquiroles
resulta totalmente inconsecuente, salvo como una constatación evidente del desprecio
hacia este derecho fundamental.

De acuerdo con el artículo 357, se prohíbe, en general ofrecer o aceptar el reintegro de


trabajadores en huelga, salvo que se cumplan las exigencias previstas en esta disposición,


28
Sobre la materia, véase: GAMONAL CONTRERAS, Sergio, Derecho Colectivo del Trabajo, ob. cit., p.
414 s.

15
lo que no es sino un eufemismo para no declarar directamente que es una facultad
empresarial propiamente tal, que busca satisfacer y resguardar sus intereses, sujeta, eso sí,
al cumplimiento de ciertas exigencias de contenido de la última oferta, las que se han
tomado casi literalmente del texto del actual artículo 381 del CdT. Así, entonces, el
empleador sabe que otra manera de derrotar a la huelga es esperar que los trabajadores
comiencen a volver uno a uno a sus labores, frente a la verificación que la práctica les
obligará hacer sobre de la incapacidad de la huelga como mecanismo de presión.

En consecuencia, el artículo 357 le pone fecha de expiración a la huelga, la que podrá


tener lugar a partir del día 6, si es que la oferta cumple todas las exigencias previstas, en el
caso de la micro y pequeña empresa, o bien, a partir del día 16 en la gran y mediana
empresa. Por el contrario, si no se cumple con el contenido mínimo de la última oferta, el
reintegro podrá tener lugar a partir del día 16 o del 30, respectivamente.

Nos encontramos, por tanto, con otra manifestación evidente de la falta absoluta de
voluntad política por superar las graves limitaciones a la libertad sindical, en general, y al
derecho a huelga, en particular, impuestas por el Plan Laboral y que demuestran, además,
lo profundo y arraigado que está el modelo, como a su vez, la debilidad endémica del
movimiento sindical para propiciar cambios significativos y profundos a estas reglas que
han limitado su poder de negociación a la más mínima expresión.

En segundo lugar, cabe señalar que la reforma tiene la particularidad de incluir un capítulo
especial, el VII del Libro IV para ocuparse específicamente de las limitaciones al ejercicio
del derecho a huelga, lo que no deja de ser curioso, pues da cuenta de que el legislador
puso más celo en las restricciones que en el reconocimiento mismo del derecho, ya que,
según se analizara, salvo el enunciado general del artículo 345 en sus incisos 1 y 2, todo el
resto de las disposiciones del Capítulo VI son, en general, limitaciones procedimentales.
Por si lo anterior no fuera suficiente, los artículos 359 y siguientes incorporan
restricciones que amenazan directamente el contenido esencial del derecho a huelga o que
mantienen prohibiciones y restricciones graves que existen desde el Decreto Ley N° 2.978
hasta la fecha.

Sin intención de ocuparse en particular del tema, es evidente que la más seria limitación
nueva al derecho a huelga que repercutirá respecto de todas las negociaciones colectivas
futuras, es la consagración de una concepción amplia y desmesurada de los servicios
mínimos, 29 como asimismo, de la consecuente obligación del sindicato de designar
equipos de emergencia o de tener que enfrentarse a un procedimiento administrativo o
judicial para su establecimiento.

En efecto, excede de toda consideración razonable una noción de servicio mínimo que no
se hace cargo únicamente del resguardo de los intereses o necesidades de terceros que
puedan verse gravemente amenazadas (ejemplo: vida o salud) o de la salvaguarda frente a


29
Se puede entender por servicios mínimos: “la parte de la actividad que se juzga no susceptible de
interrupción para no dañar irremediablemente los derechos fundamentales, libertades públicas y bienes
protegidos constitucionalmente en colisión con el derecho de huelga.” En este sentido: BAYLOS GRAU,
Antonio, Derecho a huelga y servicios esenciales, 2ª edición, Editorial Tecnos, España, 1998, p. 195.

16
situaciones de emergencia, para hacerse cargo de “proteger los bienes corporales e
instalaciones de la empresa”, según lo previene el inciso 1 del artículo 359.30 De igual
forma, resultan amplísimas las referencias a los servicios de utilidad pública y la
prevención de daños ambientales o sanitarios que efectúa la misma disposición, lo que
abre un forado enorme de posibles limitaciones arbitrarias y excesivas al derecho a
huelga, sin que se contemplen mecanismos de resguardo adecuados para el sindicato. Es
más, la vaguedad de la norma, parece ser una especie de chiste cruel, dado que ahora ya
no será el empleador quien reemplace a los huelguistas, sino que serán los propios
huelguistas quienes deberán reemplazarse a si mismos, incluso antes del inicio de la
negociación colectiva.

Además, no se puede desconocer que el proceso de calificación de estos servicios


entregado a la Dirección del Trabajo, en virtud de lo previsto por el nuevo artículo 360, no
da las garantías suficientes de resguardo del derecho a huelga, pudiendo ser causa de
numerosos conflictos judiciales de resultados inciertos y diversos. Sin duda, entonces, la
reforma ha instalado una gran roca de “kryptonita” frente a la cual la ya debilitada fuerza
de la huelga difícilmente podrá resguardar los intereses de los sindicatos involucrados en
procesos de negociación colectiva. Asimismo, resulta difícil sostener que la Dirección del
Trabajo, a través de sus dictámenes, logre morigerar el efecto nocivo hacia la huelga que
expele el artículo 359.

En tercer lugar, se debe señalar que la reforma laboral tampoco introdujo cambios
significativos para adecuar la excesiva prohibición del derecho a huelga en los casos de
servicios esenciales. Por cierto, salvo algunas modificaciones menores, la modernización
pasó por alto las críticas al actual artículo 384 del CdT31 y reproduce su texto casi en
forma literal en el nuevo artículo 362. Se mantiene, por tanto, una prohibición desmedida
del derecho a huelga en actividades que no califican como “servicios esenciales” en los
términos acuñados por el Comité de Libertad Sindical de la OIT y conserva un
mecanismo de determinación amplio y difuso de las empresas en las que no podrá haber
huelga por medio de resolución triministerial, la que ahora tendrá una vigencia de 2 años,
lo que puede entenderse como otro retroceso de la reforma.

Como cambios destacables a esta nefasta disposición - una débil luz en la oscuridad - se
debe mencionar el derecho que se le reconoce a empresas y a sindicatos para solicitar su
inclusión o exclusión de la nómina (incisos 2, 3 y 4 del artículo 362), lo que tiene una
proyección incierta para los sindicatos y permite avizorar un feroz lobby para liberarse del

30
Desde la perspectiva de la OIT, existen 3 supuestos en que se pueden aplicar los servicios mínimos de
funcionamiento, a saber: “1) aquellos servicios cuya interrupción puede poner en peligro la vida, la seguridad
o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del
término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto en los que huelgas de una cierta
extensión o duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales
de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia
trascendental.” En este sentido: GERNIGON, Bernard; ODERO, Alberto; GUIDO, Horacio, “Principios de la
OIT sobre el derecho de huelga”, Revista Internacional del Trabajo, volumen 117, número 4, 2015, p. 22.
31
Véase: SILVA CAJAS, María, “El derecho a huelga en Chile: el delgado hilo que sostiene su existencia”,
Revista Estudios Laborales Nº 11, 2015, p. 129 s.; CAAMAÑO ROJO, Eduardo, “La huelga y los servicios
esenciales: la propuesta del Manifiesto Laboral”, Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social (Legal
Publishing-Thomson Reuters), volumen III, 2013, p. 101 s.

17
fantasma de la huelga en algunos sectores. Con todo, la novedad que algún grado mayor
de esperanza otorga a los sindicatos que se ven privados del derecho a ejercer la huelga es
el establecimiento de un procedimiento de reclamación judicial de esta resolución ante
una Corte de Apelaciones (artículo 402). De igual manera, puede verse como una ventaja,
el mejoramiento del sistema de arbitraje (artículos 385 y siguientes), en especial, en lo que
atañe a la conformación del cuerpo arbitral, lo que puede asegurar mayores niveles de
objetividad y de imparcialidad en la resolución de los conflictos que puedan generarse en
sus negociaciones colectivas.

Finalmente, otra fuente nueva de potenciales conflictos y una limitación nueva al derecho
a huelga, está dada por la modificación al actual artículo 385 del CdT que se refiere al
decreto de reanudación de faenas como una forma especial de término de la huelga por
decisión de autoridad. Esta norma es cuestionable en su actual redacción, por la atribución
desmesurada que se confiere al Presidente de la República, en atención a la vaguedad de
los supuestos que hacen posible su intervención, como a su vez, porque lleva a las partes
en conflicto a tener que dirimirlo por medio del actual sistema de arbitraje obligatorio que
no ofrece ninguna garantía a los sindicatos. No obstante lo expresado, esta norma en la
actualidad carece de aplicación práctica y represente más bien otro resabio de un sistema
normativo que desprecia al derecho a huelga.

La crítica que cabe hacer a la reforma, es que la Ley N° 20.940 resucita a este esperpento
en el nuevo artículo 363 y, sin cambiar mayormente los supuestos de procedencia que
posibilitarían disponer la reanudación de las faenas (grave daño a la salud, el medio
ambiente, a la economía, entre otros) entrega la competencia para disponer el término de
la huelga a los tribunales de letras del trabajo. Se abre de esta manera un nuevo flanco de
futuras judicializaciones de conflictos colectivos y un incierto panorama sobre sus
resultados, todo lo cual amplía los riesgos de debilitar aún más la ya esquelética posición
negociadora de los sindicatos conforme a la nueva regulación.

En definitiva, resultan tantos y tan amplias las limitaciones derivadas del procedimiento y
de las restricciones directas derivadas de la reforma laboral al derecho a huelga, que surge
la duda razonable de si existe o no un reconocimiento y consagración a nivel legal de este
derecho fundamental. El escenario futuro para la huelga se torna así surreal e incierto y,
curiosamente, hace añorar la conservación de la actual normativa que, siendo mala, al
menos ha generado un mínimo espacio para el ejercicio de este derecho.

El horizonte se tiñe de nubes negras para libertad sindical.

5. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES


Como se advirtiera al comienzo de este ensayo, la revisión crítica de la reforma laboral no
tiene nada de alentadora desde el punto de vista del fortalecimiento de la libertad sindical
en el país, por lo que nuestro sistema colectivo de relaciones laborales sigue manteniendo
el triste rótulo de limitar en exceso el ejercicio de los derechos fundamentales de
negociación colectiva y de huelga. Chile está, por consiguiente, aún lejos de desprenderse
de las ataduras y de la verdadera maldición que para estos derechos fundamentales
representa el Plan Laboral.

18
Con lo dicho se quiere poner de manifiesto que, en un plano respetuoso de la libertad
sindical, resulta inaceptable que se constriña la negociación colectiva y el derecho a
huelga a ser básicamente mecanismos orientados a la determinación de remuneraciones y
condiciones de trabajo en base al aporte a la productividad. Nada obsta, en todo caso, que
sindicatos y empresarios puedan optar por criterios de productividad en sus instrumentos
colectivos, pero ello debe ser expresión de acuerdos libres, susceptibles de adoptarse en
cualquier tiempo, por la duración que ellos quieran y, naturalmente, a cualquier nivel. Lo
odioso es la forma que la legislación laboral en la actualidad y, sobre todo en el futuro,
seguirá manteniendo este esquema limitativo e interventor que redunda en condiciones
inaceptables de precariedad y de desigualdad para un número significativo de
trabajadores.

A su vez, se ha buscado poner de manifiesto como la reforma laboral no representa


ningún avance en el fortalecimiento del derecho a huelga, preservando, por el contrario la
lógica y el esquema procedimental propio el Plan Laboral. Claramente, nunca existió
voluntad política por realzar el valor de la huelga, dado que este derecho fundamental
incide directamente en los niveles de poder que pueden ostentar las organizaciones
sindicales en relación con las empresas, como asimismo, porque abre espacios o niveles
distintos para el desarrollo de negociaciones y acuerdos con los empleadores que el “lado
oscuro de la Fuerza”, profunda y transversalmente asentado en el sistema político, no está
dispuesto a aceptar ni a tolerar.

Un sistema robusto de Derecho del Trabajo que reconozca, fomente y tutele debidamente
el derecho a huelga en el país es un puente aún demasiado lejos. No obstante, en ese
proceso el quehacer académico no puede estar al margen y debe aportar desde todos sus
posibles ámbitos de actuación para denunciar los retrocesos que implica la reforma
laboral, entregando, además, soluciones y criterios interpretativos que apoyen y faciliten
en el futuro a los sindicatos, abogados y a los jueces que se verán confrontados con las
nuevas trabas derivadas de la Ley Nº 20.940.

Cabe advertir, finalmente, que la reforma laboral implica también, en cierta forma, una
derrota al laboralismo nacional que fue desoído en sus denuncias y cuestionamientos
durante la tramitación parlamentaria de esta ley, por lo que con mayor fuerza que nunca,
dado que se ha terminado por darle nuevos aires y fuerza a las ideas matrices del Plan
Laboral, debe abrirse un espacio y salir de la comodidad del claustro universitario,
sacudirse de los influjos adormecedores de indicadores e incentivos y hacer una
contribución significativa para el reconocimiento verdadero de la libertad sindical, en
general, y del derecho a huelga, en particular.

Como lo dijera hace años Martin Luther King: “Cualquiera que acepte pasivamente el
mal está igual de implicado en él como quien ayuda a perpetrarlo. Quien acepta el mal
sin protestar en su contra, en realidad está cooperando con él”. Obviamente, no puede
ser ese el rol de la doctrina laboral chilena en estos días y su tarea es ayudar a traspasar el
puente que por fin deje atrás el inaceptable legado del Plan Laboral.

19
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