CAPÍTULO 2: TIPIFICACIÓN Y FUNDAMENTOS POLÍTICO-

CRIMINALES DEL DELITO DE FEMINICIDIO

En el capítulo anterior, se ha estudiado al feminicidio como fenómeno social y ha

sido conceptualizado como una forma de violencia basada en género. En este capí-
tulo, se analizará el concepto de feminicidio en el derecho, específicamente como
delito sancionado por el Código Penal. Asimismo, se expondrán los argumentos
que sustentan su necesidad político-criminal.

1. Aparición y evolución del concepto jurídico de feminicidio

1.1. El derecho penal frente a los derechos de las mujeres.

A partir de la segunda mitad del siglo XX, se produjo una etapa intensa de reco-
nocimiento de los derechos de las mujeres frente a las distintas formas de discri-
minación y violencia (Toledo, 2014, p. 142). De esta manera, el derecho trans-
currió por diversas etapas de reformas legales orientadas a la prevención y sanción
de la violencia en contra de las mujeres. En estas etapas el derecho penal sufrió
diversas transformaciones.

Toledo (2014) clasifica las reformas penales en materia de reconocimiento de los

derechos de las mujeres de la siguiente manera: (i) reformas legales orientadas a
hacer efectiva la neutralidad de tipos penales, a través de la eliminación de delitos
como los que castigaban la infidelidad cuando era cometida por mujeres; (ii) refor-
mas legales dirigidas a sancionar ciertas conductas de violencia en la esfera privada
y planteadas como normas neutras, como es el caso del parricidio; (iii) y las refor-
mas legales que buscan sancionar ciertas formas de violencia contras las mujeres y
que abandonan la neutralidad formal de los tipos penales, al colocar como sujeto
pasivo a las mujeres (p. 142). La tercera etapa de reforma no ha sido pacífica en
el derecho, se mantiene vigente y se enfrenta a críticas que luego serán analizadas.

Ahora bien, esta última clase de reforma legal es producto de las investigaciones
de las ciencias sociales y de los estudios de género que evidenciaron, como vimos
en el capítulo anterior, la existencia de algunas formas de violencia ejercidas contra

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las mujeres que se caracterizan por estar relacionadas con estructuras de subordina-
ción, dominación y desigualdad (Laporta, 2015, p. 163). En Latinoamérica, este
proceso de tipificación se ha constituido como la base para que se adopten estrate-
gias de prevención y protección de las víctimas (Ramos de Mello, 2016, p. 137).

En esta línea, Toledo (2014) identifica dos factores de la realidad latinoamericana

que le dieron fuerza al discurso en contra de la neutralidad del derecho penal: (i)
la situación de violencia extrema en algunos países de la región; (ii) y la jurispru-
dencia del sistema interamericano de derechos, especialmente a partir de la Con-
vención Belém do Pará y del caso conocido como Campo Algodonero (p. 274).

1.2. Tipificación del delito de feminicidio en el derecho comparado.

El primer antecedente de la regulación del delito de feminicidio sucedió en el Esta-

do de Chihuahua, en México, a través de la sanción diferenciada de los homicidios
de mujeres en 2003 y la inclusión de esta agravante en el Código Penal del 2006.
Esta modificación legal se produjo luego de las diversas denuncias y recomenda-
ciones de organismos internacionales por los graves casos de asesinatos de mujeres
ocurridos en Ciudad Juárez (Toledo, 2014, p. 204). Sin embargo, fueron Costa
Rica y Guatemala quienes en 2007 y 2008, respectivamente, se convirtieron en
los primeros países en incluir el feminicidio como tipo penal de alcance nacional.

En la actualidad, son 17 los países de la región que mantienen legislaciones sobre

la materia. En este sentido, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecua-
dor, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Perú, Re-
pública Dominicana, Uruguay y Venezuela tipifican el feminicidio. Por su parte,
Argentina, a través de la reforma del Código Penal realizada por la Ley 26.791 de
noviembre del 2012, incluye en el artículo 80, numeral 11, del Código Penal una
agravante del homicidio cuando es perpetrado contra una mujer por un hombre y
mediare violencia de género.

En relación con lo anterior, la literatura especializada diferencia entre figuras am-

plias y figuras restrictivas del feminicidio (Toledo, 2014; Laporta, 2015; Ramos
de Mello, 2016). Las legislaciones restrictivas obedecen al modelo trazado por la
normativa penal de Costa Rica. Así, la Ley de Penalización de la Violencia contra
las mujeres costarricense del 2007 reguló en el artículo 21o al feminicidio, san-
cionando a quien dé muerte a una mujer con la que mantenga una relación de
matrimonio en unión de hecho declarada o no. De manera semejante, en Chile, la

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Ley 20480 del 2010 modificó el artículo 390 del Código Penal de manera que el
segundo párrafo del delito de homicidio indica que, si la víctima del delito descrito
en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, el delito
tendrá el nombre de feminicidio. Como vemos, las figuras restrictivas se caracte-
rizan por que su ámbito de aplicación se reduce a una relación matrimonial o de
pareja estable (Toledo, 2014, p. 208).

Este tipo de legislaciones son insuficientes por los siguientes motivos: (i) dejan
fuera de su ámbito de protección a diversos actos contra la vida de las mujeres
que constituyen violencia basada en género, como es el caso de mujeres que son
matadas luego de haber sido acosadas o violentadas sexuales por desconocidos; (ii)
y parten de una comprensión descontextualizada de los factores estructurales que
explican ese tipo de muertes ocasionadas a mujeres y que no dependen del vínculo
de pareja preexistente (Bodelón, 2008, p. 280).

Por su parte, las llamadas figuras amplias son las más extendidas en la región y se
caracterizan porque no restringen su campo de aplicación al matrimonio o relación
de pareja. La legislación pionera de esta clase de regulaciones es la guatemalteca.
Así, el artículo 6 de la Ley contra el Feminicidio y otras formas de Violencia contra
la Mujer del 2008 define al feminicidio como el dar muerte a una mujer por su
condición de tal, en el marco de una relación desigual de poder entre hombres y
mujeres. En contraposición con las figuras restrictivas, este tipo de legislaciones
comprende el fenómeno estructural de violencia hacia las mujeres y permite res-
ponder de manera más idónea frente al mismo.

Otra diferencia que se puede encontrar entre los países de la región es la de utilizar
penas diferenciadas para el feminicidio y los que prescinden de esta diferencia pu-
nitiva. La mayoría de países se encuentra en el primer grupo. Así, por ejemplo, la
legislación colombiana, a través la reforma del Código Penal producida por la Ley
1761 del 2015, contiene circunstancias agravantes del feminicidio que provocan
que en estos supuestos el marco abstracto de la pena sea mayor que en los casos
de homicidio agravado. En cambio, legislaciones como la chilena mantienen la
misma pena.

Finalmente, es preciso señalar que, para algunas legislaciones, el delito de femi-

nicidio puede producirse sin fundamentarse en la subordinación de género —es
decir, en la condición expresada en el uso de elementos del tipo como motivos de
género o por su condición de mujer—. Este último es el caso de países con legisla-
ciones restringidas, pero también de casos como el de Bolivia, cuya Ley integral

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para garantizar a las mujeres una vida libre de violencia del 2013 incluye una
serie de contextos típicos en el feminicidio, pero no exige el elemento de subor-
dinación de género. Este tipo de legislaciones es cuestionable, porque permite la
incorporación de supuestos de muertes ocasionadas a mujeres que no constitu-
yen violencia basada en género.

Por su ámbito • Restrictivas

de protección • Amplias

Por el marco abstracto • Igual pena que el homicidio/parricidio

de la pena • Pena diferenciada

Por su relación con la • No incluye elemento de subordinación de género

violencia basada en género • Incluye elemento de subordinación de género
(p.e. por su condición de tal)

Figura 3. Tipos de legislación sobre feminicidio. Elaboración propia.

2. Evolución del derecho penal peruano frente a la violencia basada en género

contra las mujeres

2.1. El derecho penal peruano y la protección a las mujeres.

El derecho penal peruano frente a las mujeres se caracterizó, en su primera eta-

pa, por establecer tipos penales que reproducían diversos estereotipos de género.
Como ejemplos de esta situación podemos enumerar las siguientes regulaciones:

• El uxoricidio: Este delito se encontraba regulado en el Código Penal de

1863 y permitía atenuar la pena del cónyuge varón que encontrara in

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fraganti a su cónyuge mujer adúltera. La norma no permitía su aplicación

inversa, es decir, no era posible atenuar la pena de la cónyuge mujer que,
encontrando in fraganti a su cónyuge varón infiel, le causara la muerte.

La referida regulación del delito de uxoricidio se basaba en el estereotipo

de que las mujeres son posesión de sus parejas. Este estereotipo expresa lo
que se ha conocido como contrato sexual, es decir, por el reconocimiento
de un derecho de posesión de los varones sobre los cuerpos de sus esposas
(Pateman, 1995, p. 137). Lo antes dicho explica el motivo por el cual la
atenuante solo era aplicable a los varones. Bajo esta regulación, la mujer
infiel violaba el derecho a la posesión de su cónyuge y se hacía en parte
responsable de su propia muerte, situación que no sucedía con los varones
infieles, puesto que sus cónyuges no tenían tal derecho sobre sus esposos.

• La exigencia de honestidad a las mujeres para sancionar la violación sexual

practicada en su contra en los códigos penales de 1863 y 1924. Los tipos
penales de violación sexual contenidos en los códigos citados exigían, para
la sanción del delito de violación sexual practicado contra mujeres, que
estas tuvieran una conducta irreprochable o que se tratara de mujeres ho-
nestas. Esta clara imposición de un estándar de comportamiento para ser
considerada víctima también era utilizada como elemento para establecer
la gravedad de la pena. Así, por ejemplo, mientras el rapto de una mujer
casada, doncella o viuda honesta, ejecutado con violencia, se castigaba con
cárcel en quinto grado, cuando el acto recaía en otra clase de mujer, la pena
de cárcel se sancionaba en tercer grado.

Por el contrario, la conducta honesta o deshonesta de los hombres nunca ha

sido un elemento incorporado en nuestra legislación penal para valorar su
acceso a la justicia ni para agravar o atenuar la pena del sujeto activo en
los delitos sexuales. Como resulta evidente, esta situación respondía a los
estereotipos que asocian la virtud y valía de las mujeres con las formas en
las que hacen ejercicio de su libertad sexual.

• La exención de responsabilidad penal para el sujeto activo del delito de vio-

lación sexual en los códigos penales de 1863 y 19249. En los dos primeros
códigos penales que ha tenido el Perú se contempló una cláusula que permi-

9 Esta cláusula de exención de responsabilidad penal fue contemplada por el Código Penal de 1991,
pero fue derogada en 1998.

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tía eximir de sanción penal a quien practicara el acto sexual no consentido

contra una mujer, siempre que aquel se casara con su víctima. Esta cláusula
permitía la impunidad de la violencia sexual en contra de las mujeres, a
quienes la sociedad les imponía mantener su honor u honestidad sexual a
toda costa, producto de lo cual aceptaban el matrimonio con sus agresores
o eran obligadas a casarse. La eximente referida avaló esta imposición.

Paulatinamente, el legislador peruano ha modificado el Código Penal de tal manera

que las normas mencionadas fueron derogadas por reproducir estereotipos de géne-
ro10 que limitaban el acceso a la justicia de las mujeres, al exigirles un determinado
comportamiento o actitud según lo esperado e impuesto a ellas por la sociedad. A
este cambio en la legislación penal peruana respecto del tratamiento de las muje-
res se le conoce como el establecimiento de la neutralidad —formal— normativa
(Toledo, 2014, p. 142); vale decir, la obligación del ordenamiento jurídico-penal
de regular delitos que pueden ser cometidos por cualquier persona —sea hombre
o mujer— sin establecer diferencias expresas basadas en estereotipos de género11.

Aunque esta evolución legislativa no ha ido necesariamente acompañada de la evo-

lución en la interpretación y aplicación que de los tipos penales modificados reali-
zan los operadores de justicia12, marca un primer momento en el tratamiento del
derecho penal peruano hacia las mujeres. Sin embargo, para responder de manera
integral a los actos de violencia cometidos contra este colectivo, el Código Penal ha
incorporado la situación de discriminación estructural de las mujeres como funda-
mento de delitos como el feminicidio.

10 El Código Penal vigente aun contempla la regulación del delito de aborto a pesar de reproducir
estereotipos de género y no reconocer los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres.
11 Expresión de esta neutralidad normativa en el derecho penal peruano es que se admite como
sujeto activo del delito de violación sexual a las mujeres y que pueden ser sujetos pasivos del
mismo, los hombres.
12 En efecto, más allá de las modificaciones legislativas, en la práctica muchos operadores de justicia
interpretan los tipos penales a partir de estereotipos de género. Por ejemplo, si bien el delito de
uxoricidio ha sido reemplazado por el delito de homicidio por emoción violenta, suele ser utilizado
mayoritariamente para atenuar la pena del cónyuge varón que causa la muerte de su cónyuge o
pareja mujer adúltera y no al revés. Al respecto, puede revisarse el punto 2.2. del capítulo 3 del
presente texto. En igual sentido, a pesar de que el delito de violación sexual no exige la conducta
honesta o irreprochable de la víctima mujer, en la práctica siguen existiendo sentencias que desa-
creditan la ausencia de consentimiento a partir del comportamiento social o sexual de la mujer.

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2.2. Tipificación del delito de feminicidio en el Perú.

En el Perú, la primera norma que incorporó al feminicidio en la legislación penal

fue la Ley No 29819, publicada el 27 de diciembre del 2011, que modificó el
artículo 107o del Código Penal, incluyendo en el tipo penal de parricidio al femi-
nicidio13. Si bien esta incorporación implicó un reconocimiento de la existencia de
ciertas particularidades en los hechos delictivos de feminicidio, definió al hecho
con base en la relación que tenía el sujeto activo con la mujer que había sido vícti-
ma; estableciendo que, si el que mataba era o había sido el cónyuge, el conviviente
o alguien vinculado en una relación análoga con la víctima, el tipo penal aplicable
era el de feminicidio.

No obstante, como señala Laporta (2012), esta clase de tipificación penal es defi-
ciente, ya que no da una definición completa del concepto de feminicidio que lo
comprenda como una forma de violencia basada en género. Por el contrario, se
limita a definirlo como la violencia practicada por la pareja o expareja de la víctima
(p. 60). Esta comprensión, como se deriva de lo expuesto en el primer capítulo
de este libro, resulta insuficiente, pues la violencia hacia las mujeres constituye un
problema público de causas estructurales que trascienden al ámbito individual.

Adicionalmente, destaca que no existiera una normativa extrapenal que buscara

prevenir la violencia basada en género, así como complementar su sanción y erra-
dicación mediante otros mecanismos jurídico-políticos. Si bien se encontraba vi-
gente la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar, Ley No 26260, publicada
el 24 de diciembre de 1993, esta no abordaba el problema de la violencia basada
en género y también se limitaba a situaciones de violencia entre cónyuges, convi-
vientes, ascendientes, descendientes, parientes hasta el cuarto grado de consangui-
neidad y quienes cohabitaban.

13 Artículo único de la Ley No 29819:

Artículo 107. Parricidio / Feminicidio
El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha sido
su cónyuge, su conviviente, o con quien esté sosteniendo o haya sostenido una relación análoga,
será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años.
La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concurran cualquiera de
las circunstancias agravantes previstas en los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 108.
Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge o la conviviente del autor, o estuvo ligada a
él por una relación análoga, el delito tendrá el nombre de feminicidio.

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Por ello, la Ley No 30068, publicada el 18 de julio del 2013, estableció la tipifica-
ción autónoma del tipo penal de feminicidio en el artículo 108o-B, de manera que
lo comprendiera como una manifestación de violencia basada en género. En efecto,
la norma estableció la conducta prohibida de la siguiente forma:

Artículo 108o-B.- Feminicidio 

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince años el
que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguien-
tes contextos:

1. Violencia familiar;
2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual;
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le
confiera autoridad al agente;
4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente
de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el
agente.

La pena privativa de libertad será no menor de veinticinco años, cuando concu-

rra cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:

1. Si la víctima era menor de edad;

2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación;
3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente;
4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación;
5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima padeciera cualquier tipo de
discapacidad;
6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas;
7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes esta-
blecidas en el artículo 108o.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias

agravantes.

Como se observa, la modificación extendió el alcance del delito de feminicidio sin

limitarlo al vínculo entre el autor del hecho delictivo y la víctima, sino definiendo
al hecho en función de la acción y el contexto. De esta forma, la lectura integral del
tipo penal, tanto del elemento por su condición de tal como de los contextos de co-
misión, especialmente del cuarto, dejaron claro que el delito sancionaba la muerte
de mujeres en contextos de discriminación estructural. De esta manera, se estable-
ció que el feminicidio constituye una modalidad de violencia basada en género.

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Posteriormente, el 7 de mayo del 2015, el artículo 1o de la Ley No 30323 modificó

el tipo penal únicamente incorporando al final del mismo que, en caso el agente
tuviera hijos con la víctima, también sería reprimido con la pena de inhabilitación
prevista en el inciso 5 del artículo 36o del Código Penal, referido a la incapacidad
para el ejercicio de la patria potestad, curatela o tutela.

Por su parte, el 6 de enero del 2017 se publicó el Decreto Legislativo No 1323 que,
si bien mantuvo invariables los componentes esenciales del tipo penal, incluyó
como agravante el hecho de que la víctima fuera adulta mayor y cambió el término
de padece discapacidad a tiene discapacidad, lo que respondió a la adaptación al
modelo social de la discapacidad de conformidad con la Ley No 29973, Ley Gene-
ral de la Persona con Discapacidad. Asimismo, añadió como agravante, además del
sometimiento a trata de personas, el serlo a cualquier tipo de explotación humana.
También, agregó el agravante del inciso 8) vinculado a la comisión del hecho delic-
tivo por parte del sujeto en conocimiento de la presencia de hijas o hijos de la víc-
tima o de niños, niñas o adolescentes que se hubieran encontrado bajo su cuidado.
Adicionalmente, esta modificación permitió la inhabilitación conforme al artículo
36o del Código Penal, sin que se limite su aplicación al inciso 5) del mismo.

Sin perjuicio de la correspondiente discusión sobre los agravantes de la pena en

general, resultó positiva la incorporación de un enfoque intergeneracional que in-
cluyera a las personas adultas mayores, de un enfoque de discapacidad que no pa-
tologizara a la discapacidad y del paradigma de la protección integral de los niños,
niñas y adolescentes14.

Finalmente, la Ley No 30819, publicada el 13 de julio del 2018, modificó el tipo

penal de feminicidio estableciendo el vigente de la siguiente manera:

14 Ello es así en la medida en que la modificación al tipo penal reconoce a las mujeres adultas mayores
como pertenecientes a un grupo en situación de vulnerabilidad, al incorporarlas en el agravante
del inciso 1). Además, porque la modificación reconoce que la discapacidad no se padece (como
señalaba el tipo penal anterior), sino que se tiene en tanto esta no es una enfermedad, según el
modelo social de la discapacidad reconocido normativamente en nuestro país por la Ley No 29973.
También, porque se añade el agravante del delito cuando se cometa en la presencia de los hijos(as)
de la víctima o de cualquier niño, niña o adolescente (NNA) que se encontrara bajo el cuidado de
la misma; de manera que modificación reconoce que es relevante la protección integral a los NNA
y que el interés superior del niño debe ser tomado en consideración.

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Artículo 108o-B.- Feminicidio

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años el que mata a
una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los siguientes contextos:
1. Violencia familiar.
2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual.
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le
confiera autoridad al agente.
4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemente de
que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia con el
agente.

La pena privativa de libertad será no menor de treinta años cuando concurra

cualquiera de las siguientes circunstancias agravantes:

1. Si la víctima era menor de edad o adulta mayor.

2. Si la víctima se encontraba en estado de gestación.
3. Si la víctima se encontraba bajo cuidado o responsabilidad del agente.
4. Si la víctima fue sometida previamente a violación sexual o actos de mutilación.
5. Si al momento de cometerse el delito, la víctima tiene cualquier tipo de
discapacidad.
6. Si la víctima fue sometida para fines de trata de personas o cualquier tipo de
explotación humana.
7. Cuando hubiera concurrido cualquiera de las circunstancias agravantes
establecidas en el artículo 108o.
8. Si, en el momento de cometerse el delito, estuviera presente cualquier niña,
niño o adolescente.
9. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la
sangre en proporción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto de drogas
tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas.

La pena será de cadena perpetua cuando concurran dos o más circunstancias

agravantes.
En todas las circunstancias previstas en el presente artículo, se impondrá la
pena de inhabilitación conforme a los numerales 5 y 11 del artículo 36o del
presente Código y los artículos 75o y 77o del Código de los Niños y Adoles-
centes, según corresponda.

Es decir, esta última modificación añadió dos agravantes: (i) la actuación por par-
te del agente en estado de ebriedad, bajo efecto de drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas o sintéticas; y (ii) la agravante de comisión del delito con la
presencia de cualquier niña, niño o adolescente, y no solo de los hijos de la víctima o
niños que hubieran estado bajo su cuidado, como se establecía anteriormente.

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 Feminicidio. Interpretación de un delito de violencia basada en género 51

Cabe señalar que la regulación del delito de feminicidio y su interpretación se ha

complementado con la Ley No 30364, Ley para Prevenir, Sancionar y Erradicar la
Violencia Contra las Mujeres e Integrantes del Grupo Familiar, publicada el 23 de
noviembre del 2015, y su Reglamento, del 27 de julio del 2016. Estas normas no
solo reconocen el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia —que incluye
el derecho a la no discriminación, a la no estigmatización y a la no estereotipación
sobre la base de conceptos de inferioridad y subordinación15—, sino que, además,
desarrollan el concepto de violencia contra la mujer por su condición de tal, refe-
rida en el tipo penal.

Finalmente, es preciso anotar que la Ley No 30364, su reglamento y el tipo penal

de feminicidio conforman la técnica legislativa más pertinente para hacer frente a
la violencia basada en género hacia las mujeres en nuestro país. Ello en tanto no
se limitan a una regulación penal del feminicidio, sino que establecen políticas
estatales preventivas y de protección a las víctimas de violencia basada en género
(Laporta, 2012, pp. 61-62).

3. La legitimidad del delito de feminicidio

La tipificación del delito de feminicidio y la aprobación de la Ley No 30364 y

su Reglamento implicaron un cambio importante en torno a la concepción de la
violencia basada en género, ya que entendió que responde a desigualdades estruc-
turales como a que ha significado la adecuación de nuestra normativa a los están-
dares internacionales de derechos humanos (Valega, 2015). Sin embargo, el tipo
contenido en el artículo 108o-B del Código Penal peruano ha sido cuestionado en
nuestro país. Por ello, en este apartado se presentarán las críticas en su contra y, en
un segundo momento, serán analizadas con la finalidad de sostener su necesidad
político criminal.

3.1. Las críticas contra el tipo de feminicidio.

Una primera crítica planteada contra la tipificación del delito de feminicidio se

refiere a su necesidad político criminal. Al respecto, se ha sostenido que el tipo

15 Es necesario señalar que la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Vi-
olencia Hacia las Mujeres, en vigencia para el Estado peruano desde 1996, ya definía a la violencia
contra las mujeres basada en género y contemplaba el derecho a una vida libre de violencia.

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penal no protege un bien jurídico distinto al cautelado por el homicidio o el asesi-

nato, motivo por el cual la conducta sancionada en el artículo 108o-B del Código
Penal peruano bien puede ser comprendido por los delitos mencionados. En otras
palabras, se ha dicho que el delito de feminicidio desvalora la misma conducta que
cualquier tipo de homicidio, es decir, matar a otro. Por ello, se ha argumentado que
no existe fundamento jurídico que sustente la necesidad de crear un delito contra la
vida no neutral en términos de género (Ugaz, 2012, p. 154). Más aún, se ha llegado
a afirmar que la tipificación del delito de feminicidio solo responde a la finalidad
de satisfacer las expectativas de los movimientos feministas (Salinas, 2015, p. 95).

La segunda crítica que se ha esbozado en contra del delito destaca que dicha figura
supone un supuesto trato discriminatorio y una violación a la igualdad respecto
de dos colectivos: primero, los varones y, segundo, otros grupos en situación de
vulnerabilidad. Sobre los primeros, se ha dicho que la creación de un tipo penal au-
tónomo que protege la vida de las mujeres supone que el legislador valora menos la
vida de los varones, quienes no gozan de una protección penal especial. Además, se
ha señalado que el delito de feminicidio implica que solo los varones serán agentes
activos del delito, con lo cual se vulnera el principio de culpabilidad.

Respecto a las personas homosexuales, bisexuales, pansexuales y asexuales, Reátegui

(2017) considera que se genera una situación de discriminación, toda vez que el
delito de feminicidio reduce su marco de aplicación a las relaciones heterosexuales;
además, estima que mientras las mujeres poseen una herramienta de protección
penal diferenciada, otras personas que forman parte de grupos en situación de
vulnerabilidad no tienen tal posibilidad (pp. 48-50).

Una tercera posición considera que el derecho penal debe hacer frente a la violencia
de género, pero no a través de un tipo penal autónomo como el delito de feminici-
dio, sino a partir del establecimiento de una agravante genérica. Para estos autores
es preferible utilizar una agravante general por los siguientes motivos: (i) el delito
de feminicidio solo se puede aplicar al autor y no al partícipe; (ii) la circunstancia
agravante se puede aplicar a cualquier tipo de participación; (iii) la circunstancia
agravante opera a través de elementos objetivables y, por tanto, más fáciles de ser
probados; (iv) los jueces están acostumbrados a trabajar con circunstancias agra-
vantes; y (v) la circunstancia agravante evita cualquier cuestionamiento constitu-
cional (Meini, 2014a, p. 209). Por lo demás, se ha señalado que una agravante
genérica basada en «motivos discriminatorios» permitiría cubrir distintos delitos y,
por ende, tener un mayor radio de acción frente a la violencia de género (Ramírez,
2011, p. 337).

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Para otros autores, en cambio, el derecho penal no es la herramienta idónea para

hacerle frente a la violencia de género. De un lado, porque el delito de feminicidio
busca prevenir que los varones abusen de su posición de dominio respecto de las
mujeres; sin embargo, sostienen que esta finalidad no es alcanzable a través del tipo
penal (Ugaz, 2012, p. 154).

A su vez, se ha sostenido que el delito de feminicidio busca constituirse en una

acción positiva a través de la cual se cambien los patrones culturales enraizados en
nuestra sociedad que sostienen la situación fáctica de desventaja de las mujeres;
no obstante, esta función —llamada «pedagógica»— resulta incompatible con el
derecho penal y sus fines (Reátegui, 2017, pp. 51-52).

Para este sector de la doctrina, no puede prevenirse un problema estructural a tra-

vés de una sanción individual; asimismo, de acuerdo con el principio de mínima
intervención y ultima ratio del derecho penal, consideran que se debe acudir a
mecanismos extrapenales, como es el caso de las medidas de protección, cautelares,
socioeducativas, laborales, entre otras (Reátegui, 2017, pp. 52-56).

En sentido similar, algunas penalistas y criminólogas indican que el derecho penal

transforma una cuestión de desigualdad sociocultural que oprime a las mujeres en
un acontecimiento puntual: un acto de violencia cuyo responsable es una persona
individual y cuyo sujeto pasivo es una víctima en concreto (Pitch, 2009, p. 122;
Bodelón, 2008, pp. 289-290, Laurenzo, 2015, p. 797). De esta forma, el Estado
se limitaría a utilizar una medida de corte populista, sin tomar acciones reales para
trastocar la estructura sociocultural sexista.

Finalmente, hay quienes han señalado que el uso de figuras como el feminicidio
refuerzan el hecho de que las mujeres sean vistan como personas desvalidas (Lau-
renzo, 2015, p. 796) y como sujetos que siempre requieren la tutela de los hom-
bres (Bergalli y Bodelón, 1993, p. 57). Por este motivo, cuando las mujeres que
denuncian casos de violencia basada en género no responden a ese perfil de víctima
—mujer desvalida y necesitada de tutela—, los operadores de justicia cuestionarían
su condición de víctima y las revictimizarían (Bodelón, 2008, p. 287).

3.2. La necesidad político-criminal del delito de feminicidio: respuestas a

las críticas planteadas sobre su tipificación.

Para responder a las críticas formuladas en el punto anterior, es necesario aproxi-

marse al contenido del injusto del delito de feminicidio, es decir, cuál es el compor-

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tamiento prohibido por este. Como se indicó en el primer capítulo de este libro, el
feminicidio hace alusión no solo al hecho de matar a una mujer, sino, sobre todo, a
que dicha acción se encuadra en un contexto en el que la víctima quebranta o se le
impone un estereotipo de género. En ese sentido, las muertes propias del feminici-
dio surgen como respuesta al hecho de que una mujer no acata un mandato cultu-
ral que le impone determinados comportamientos, atributos o roles subordinados.

El delito de feminicidio, por tanto, posee un plus de injusto que fundamenta su

independencia y autonomía respecto de las otras formas de homicidio. Por esta
razón, como se detallará más adelante, el feminicidio es un delito pluriofensivo
que protege la vida y, al mismo tiempo, la igualdad (Alonso, 2008, p. 51). En esa
línea, no reprueba la mera producción de una muerte, sino aquella que se produce
en el marco de una situación de discriminación estructural contra las mujeres, al
comunicar que el ataque contra una vida es altamente dañoso, pero, al mismo
tiempo, que los estereotipos de género subordinantes no deberían tener una natu-
raleza prescriptiva.

En este punto, es relevante preguntarnos ¿qué sucede cuando las mujeres se en-
cuentran socialmente obligadas a cumplir con dichos estereotipos? Se produce un
orden estructural que las oprime y subordina, y las relega a una posición social in-
ferior a la de los varones. En otras palabras, la imposición de estereotipos de género
—sea a través de prácticas poco evidentes o de herramientas más visibles como la
violencia— provoca que se reduzca las posibilidades de las mujeres de elegir libre-
mente durante sus vidas (hooks, 2004, p. 37), siendo empujadas culturalmente a
cumplir con pautas que las ubican en una posición jerárquica inferior a la de los
hombres en sociedad. A esta afectación al derecho a la igualdad se le conoce como
subordinación o discriminación estructural.

A partir de lo anterior, queda claro que el fenómeno criminal sancionado por el

delito no es abarcado por el homicidio, ni sus formas agravadas reconocidas en el
Código Penal. Aunque se ha señalado que el delito de parricidio comprendería al
feminicidio, esta afirmación no es cierta, por cuanto el primer delito solo agrava
la pena del homicida cuando existe una relación conyugal o de convivencia con la
víctima, situación que no contempla en toda su magnitud el espectro de la violen-
cia basada en género contra las mujeres.

Por estas razones, el legislador peruano ha optado por crear un delito autónomo
que responde a una situación especial de comisión. El recurso a esta técnica legis-
lativa no es ajeno al derecho penal por cuanto existen distintos ejemplos de delitos

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autónomos con penas más severas, que incluyen el desvalor del injusto de un tipo
penal base agravado por distintas situaciones. Esto sucede, por ejemplo, con el
robo y el hurto. Sobre estos tipos penales, si bien tienen una relación criminológica
o fenomenológica, es claro que el robo tiene una sustantividad propia (Gómez,
2005, p. 4) porque lo que convierte a un tipo penal en autónomo o distinto es la
especialidad de su injusto (Gómez, 2005, p. 49).

De lo antes dicho, se desprende que la tipificación del feminicidio no es una simple

respuesta a demandas feministas, sino que supone la incorporación al derecho pe-
nal de las experiencias de vida de las mujeres (Laporta, 2012, p. 107), caracterizadas
por el temor causado por la violencia (Larrauri, 2009, p. 11) y por la imposición
de estereotipos de género. Así, la ruptura de la neutralidad formal planteada por el
delito de feminicidio significa la evolución del derecho penal, toda vez que deja de
lado normas descontextualizadas y atiende a la realidad, al contexto sociocultural y
a la igualdad material (Bonet, 2010, pp. 33-38). En palabras de Katharine Bartlett
(2011), supone un derecho penal que se hace la pregunta por las mujeres y valora
críticamente la posición que ocupan en la organización de la sociedad (p. 42).
De manera similar, Faraldo-Cabana (2006) resalta que la perspectiva de género
aplicada al ámbito penal rompe con la creencia —propiciada por un modelo social
androcéntrico de derecho penal— de que se ha alcanzado la igualdad entre varones
y mujeres, y pone el acento en que la violencia contra la mujer es estructural y
asociada a diferencias culturales que las subordinan (pp. 84-86).

A partir de la aproximación al injusto del delito de feminicidio, puede responderse

a la crítica hecha contra el tipo penal que considera que genera situaciones de dis-
criminación. Como se ha explicado, el fundamento del delito de feminicidio no
descansa en el sexo de la víctima —y muchos menos en el sexo del sujeto activo—,
sino en el contexto de subordinación en el que es causada la muerte. Por ello, el
Tribunal Constitucional de España ha sido enfático al señalar que:

No es el sexo en sí de los sujetos activo y pasivo lo que el legislador toma en con-

sideración [como fundamento de un delito género-específico como el maltrato
ocasional regulado en el Código Penal español], sino el carácter especialmente
lesivo de ciertos hechos a partir del ámbito relacional en el que se produce.
(STC No 59/2008)

Del mismo modo, la Corte Constitucional de la República de Colombia (2016)

ha establecido que:

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[El feminicidio] se refiere al tipo penal que castiga los homicidios de muje-
res por el hecho de ser tales en un contexto social y cultural que las ubica en
posiciones, roles o funciones subordinadas, contexto que favorece y expone a
múltiples formas de violencia. (fundamento 11)

En una línea argumentativa similar, Prieto del Pino (2017) señala —respecto del
delito de maltrato ocasional tipificado en el Código Penal español— que es razo-
nable entender que un acto lesivo supone un daño mayor cuando el agresor actúa
conforme a una pauta cultural discriminatoria y, por esa razón, dota a su compor-
tamiento violento de un «efecto añadido» (p. 124). En esa medida, el delito de
feminicidio no sanciona al varón por ser varón ni protege a la mujer por ser mujer,
ni, mucho menos, expresa que la vida de las mujeres tenga mayor valor que la de
los varones. El tipo penal desvalora un hecho: la muerte de mujeres en un contexto
de subordinación social que no le es trasladable a los varones, por cuanto no se en-
cuentran en una situación de discriminación estructural. En realidad, solo quienes
se resisten a aceptar la existencia de la violencia basada en género como fenómeno
estructural que afecta la igualdad material pueden afirmar que el feminicidio dis-
crimina a los varones (Laporta, 2012, p. 112).

Es preciso indicar, además, que no existe fundamento para excluir del círculo de
autores del delito a las mujeres; por el contrario, es perfectamente posible que una
mujer cometa un delito de feminicidio pues la comisión de la violencia basada en
género no es restrictiva de los varones. En ese marco, debe reconocerse que el tipo
penal no se restringe, como algunos han argumentado (Reátegui, 2017, pp. 48-
50) a relaciones heterosexuales y mucho menos que, la frase «el que» que inicia la
descripción típica, solo se refiere a los varones.

Por su parte, respecto al argumento de que el delito de feminicidio no abarca la

protección penal diferenciada de otros grupos de personas en situación de vulne-
rabilidad, cabe señalar que esta es en realidad una crítica al sistema jurídico-penal
y no al tipo penal. Si la crítica es que el derecho penal no incluye los casos en
los que personas son violentadas en contextos distintos de la subordinación de
género, la respuesta se debe expresar en términos de propuesta de cambio y no
de simple erradicación de lo avanzado respecto de la violencia basada en género
contra las mujeres.

El plus del injusto del delito, y lo que con ello comunica, nos conduce a afirmar,
además, que no resulta suficiente el establecimiento de una agravante genérica para
sancionar la manifestación más grave de violencia basada en género contra las mu-

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jeres. El delito de feminicidio le comunica al delincuente que ha cometido un daño

severo contra la vida de la víctima y que los estereotipos de género no tienen validez
en un sociedad democrática e igualitaria; asimismo, a las mujeres les confirma la
validez de su derecho a una vida libre de violencia. De esta manera, el reproche
del tipo penal autónomo es relevante porque se dirige al delincuente como ser
responsable capaz de tomar consciencia del daño causado; a la víctima, a quien se
le reconoce el sufrimiento padecido y se le comunica la vigencia de sus derechos; y
a la sociedad, a quien se le confirma la dañosidad del acto delictivo y se la disuade,
apelando al sentimiento de la gente sobre el carácter lesivo de la conducta castigada
(Von Hirsch, 1998, pp. 36-40).

Debe recordarse que el fin característico y principal de toda herramienta jurídi-

co-penal es su capacidad para renovar la confianza de la ciudadanía en el orden
constitucional a través de la imposición de una sanción que comunica la vigencia
de los derechos fundamentales de la víctima y que permite al delincuente tomar
conciencia de la seriedad de su conducta dañina (Tribunal Constitucional del Perú,
2005b, fundamento 40)16. Lo anterior, claro está, no implica que el delito de femi-
nicidio constituye una respuesta penal que sea homologable a una discriminación

16 El Tribunal Constitucional, siguiendo en parte lo dicho por Claus Roxin (1997), ha señalado que
estos fines constitucionales se distribuyen de manera diferente en las distintas etapas en la que op-
era el sistema penal: en el plano abstracto, el fin primordial es la disuasión general; en el plano de
aplicación concreta de la pena, la renovación de la confianza ciudadana, la afirmación de la vigencia
del derecho a la seguridad de la víctima y disuasión del delincuente en concreto; y en el plano de
ejecución, la rehabilitación (Tribunal Constitucional, 2005b, fundamentos 37-40). Sin embargo,
esta afirmación debe ser matizada en lo relacionado al fin disuasivo y al fin rehabilitador. Sobre el
fin preventivo general negativo o disuasivo general, se debe indicar que este no es posible en todos
los supuestos de criminalidad. Así, si se toma en cuenta que los delitos sofisticados no pueden ser
efectivamente sancionados en la mayoría de los casos, y que en otros casos otros factores —falta
de oportunidades, carencias económicas, ausencia de autocontrol, entre otras— pesan más que el
temor a la pena, es evidente que el fin disuasivo no es un fin principal del derecho penal. Por este
motivo, el fin preventivo general negativo cumple un rol secundario, ya que no se permite legiti-
mar al derecho penal en todos los supuestos. Del mismo modo, el fin preventivo especial positivo
tampoco permite justificar la intervención del derecho penal en todos los casos. En primer lugar,
porque el derecho penal incluye penas que no pueden fácticamente rehabilitar al delincuente.
Además, ¿cómo se puede rehabilitar un delincuente con una pena de inhabilitación o con una pena
de multa? En este sentido, se debe tomar en cuenta que el artículo 139, inciso 22, de la Consti-
tución no indica que este sea un fin de todo el derecho penal, sino de la ejecución de una pena en
particular: la pena privativa de libertad. En segundo lugar, el modelo rehabilitador contemporáneo
indica que el entorno carcelario no es el más idóneo para la rehabilitación del delincuente (Cid,
2009). En este sentido, el modelo rehabilitador obligaría a elegir la pena que favorezca más al de-
sistimiento criminal del delincuente, sin importar la gravedad de los actos cometidos. No obstante,
esto tampoco sucede ni puede suceder en nuestro ordenamiento jurídico. En esta línea, si bien el

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o acción positiva, sino ante una intervención del derecho penal frente a actos que
afectan, además de la vida, la igualdad como bien jurídico conjunto (Alonso, 2008,
p. 24).

Por otro lado, conviene referirse a la crítica, según la cual el delito de femini-
cidio no logra alcanzar fines preventivos y, por consiguiente, debe recurrirse a
herramientas distintas del derecho penal para hacerle frente a la violencia contra
las mujeres. El cuestionamiento señalado no es nuevo; de hecho, desde los años
setenta la llamada criminología crítica ha resaltado la gran dificultad que tiene el
derecho penal para prevenir el delito17. La tipificación del feminicidio no niega
los límites del derecho penal. Por el contrario, el modelo comunicativo antes
detallado reconoce los mismos y, por lo tanto, supone que el Estado prevenga
la violencia basada en género a través de medidas orientadas a transformar la
estructura socio-cultural sexista que origina este tipo de actos. Por lo anterior,
el cuestionamiento al uso del derecho penal como herramienta para derrotar la
violencia de género no encuentra asidero.

Cabe señalar que un sector de la doctrina penal solo utiliza este argumento para
criticar la intervención del derecho penal frente a la violencia basada en género,
mientras que en otros casos —como el de los delitos económicos, la criminalidad
organizada y la corrupción— abogan por la modernización de los principios limi-
tadores y la consecuente ampliación del derecho penal. Como bien indica Bodelón
(2008), pareciera que detrás de esta argumentación está la diferenciación entre bie-
nes jurídicos considerados superiores en relación a los que protegen a las mujeres de

modelo rehabilitador debe jugar un rol importante en el ordenamiento jurídico-penal, esté siempre
será secundario frente al fin comunicativo del derecho penal.
17 Así, por ejemplo, Baratta (2004) criticó los fines rehabilitadores con base en el efecto estigmatiza-
dor y de etiquetamiento desencadenados por la actuación del sistema penal (pp. 98-100) y negó,
a partir de lo esbozado por las teorías de la anomia y de las subculturas criminales, que el derecho
penal tenga la posibilidad de afianzar valores éticos superiores (Baratta, 2004, pp. 73-74). En un
sentido similar, otros autores muestran como la intervención penal, lejos de alcanzar la prevención
especial, puede generar mayor reincidencia (Cid, 2007). Del mismo modo, los fines preventivos
generales negativos se enfrentan al hecho de que no todo acto delictivo es motivado por el puro cal-
culo costo-beneficio (Cid y Larrauri, 2001, p. 52) y, por tanto, muchas personas, en determinados
contextos, son «in-disuadibles» (Akers, Sellers, y Jennings, 2016, p. 20). Asimismo, otros autores
han señalado que el control social formal implementado por el sistema penal se muestra más débil
y menos efectivo que las sanciones informales impuestas por el entorno social del delincuente
(Akers, et al., 2016, p. 23), lo que debilitaría su justificación como aparato de prevención general.
A todo ello se suma el llamado ejercicio selectivo del poder punitivo, el cual afecta sobre todo a los
delincuentes con mayores carencias sociales y económicas (Zaffaroni, Alagia, y Slokar, 2006, p. 22).

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la violencia de género estructural (p. 292). Sin embargo, esto último es insostenible
jurídicamente si se toma en cuenta el reconocimiento constitucional que tiene el
derecho a las mujeres a una vida libre de violencia.

Finamente, es necesario recalcar que la crítica al tipo penal de feminicidio que

señala que este refuerza los estereotipos de las mujeres como personas desvalidas y
requeridas de protección de los hombres y que, por tanto, puede revictimizar a aque-
llas víctimas que no cumplan con ese perfil, es en realidad una crítica a la ausencia
de políticas que combatan dichos estereotipos y no al tipo penal en sí mismo. Es
decir, la tipificación del feminicidio, acompañada de políticas integrales orientadas
a evitar la revictimización de las mujeres en el sistema de justicia, debería prevenir
estas conductas.

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 CAPÍTULO 3: EL DELITO DE FEMINICIDIO

Establecidos los fundamentos político-criminales del delito de feminicidio, este ca-

pítulo abordará el desarrollo de su tipo objetivo y subjetivo; así como las cuestiones
concursales que plantea con otros delitos contenidos en el Código Penal peruano.
Al análisis que se realice en este capítulo se integrarán, en la medida de lo aplicable,
los conceptos sociales y desde la teoría de género abordados en el primer capítulo
de este trabajo.

1. El tipo penal de feminicidio

A fin de realizar el estudio del tipo penal de feminicidio, conviene recordar la des-
cripción típica de su supuesto base contenida en el Código Penal actual:

Artículo 108o-B.- Feminicidio

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte años
el que mata a una mujer por su condición de tal, en cualquiera de los
siguientes contextos:

1. Violencia familiar.
2. Coacción, hostigamiento o acoso sexual.
3. Abuso de poder, confianza o de cualquier otra posición o relación que le
confiera autoridad al agente.
4. Cualquier forma de discriminación contra la mujer, independientemen-
te de que exista o haya existido una relación conyugal o de convivencia
con el agente.
  
El análisis que se presenta a continuación parte del respeto al principio de legalidad
y, por tanto, interpreta el delito desde sus elementos típicos, claro está, sin descono-
cer que el feminicidio se trata de una forma de violencia basada en género.

1.1. Los bienes jurídicamente protegidos.

El bien jurídico es todo interés necesario para la realización de los derechos fun-
damentales del individuo y del funcionamiento de un Estado Constitucional que

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