El NEOCONSTITUCIONALISMO

1. NEOCONSTITUCIONALISMO TEÓRICO,
IDEOLÓGICO Y METODOLÓGICO
El neoconstitucionalismo contemporáneo es una doctrina que según sus partidarios.
tres acepciones de positivismo jurídico me parece oportuno, aunque sea un poco forzado,
instituir una clasificación análoga entre tres diversas formas de neoconstitucionalismo —
teórico, ideológico, metodológico . El constitucionalismo ha sido fundamentalmente una
ideología dirigida a la limitación del poder y a la defensa de una esfera de libertades naturales
o de derechos fundamentales.
El constitucionalismo no es, sin embargo, relevante como teoría del derecho: la teoría
dominante en el siglo xix y en la primera mitad del siglo xx es sin duda la positivista y no me
parece que el constitucionalismo haya nunca intentado destronar tal hegemonía con una
diferente propuesta teórica.
El neoconstitucionalismo se expresa como una teoría concurrente con lapositivista.
1.1. Neoconstitucionalismo teórico
El neoconstitucionalismo como teoría del derecho, aspira a describir los logros de la
constitucionalización. Exisiste a la formación de dos tendencias contrapuestas de
pensamiento: mientras algunos de sus exponentes entienden que aquella no es más que la
continuación, con el mismo método pero con un objeto —parcialmente— modificado del
iuspositivismo, otros sostienen, por el contrario, que las transformaciones del objeto de
investigación comportan la necesidad de un cambio radical de metodología, y que por tanto, el
neoconstitucionalismo presenta diferencias cualitativas respecto al iuspositivismo teórico.
Es necesario observar que el neoconstitucionalismo teórico
que se caracteriza también y sobre todo por centrar su propio análisis en la estructura y en el
papel que en los sistemas jurídicos contemporáneos asume el documento constitucional.
1.2. Neoconstitucionalismo ideológico
Cuando se presenta —también— como una ideología, el neoconstitucionalismo tiende a
distinguirse parcialmente de la ideología
constitucionalista ya que pone en un segundo plano el objetivo
de la limitación del poder estatal —que era por el contrario absolutamente central en el
constitucionalismo de los siglos xviii
y xix—, mientras que pone en un primer plano el objetivo de
garantizar los derechos fundamentales. Este cambio de acento es
fácilmente explicable por el hecho de que el poder estatal en los
ordenamientos democráticos contemporáneos, no es más visto
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con temor y sospecha por la ideología neoconstitucionalista, que
más bien se caracteriza justamente por su apoyo a ese modelo
de Estado constitucional y democrático de derecho, que se ha
afirmado progresivamente en Occidente y que va expandiendo
su influencia en vastas zonas del mundo.9
El neoconstitucionalismo ideológico no se limita, por tanto,
a describir los logros del proceso de constitucionalización, sino
que los valora positivamente y propugna su defensa y ampliación.
En particular, subraya la importancia de los mecanismos institucionales de tutela de los
derechos fundamentales —podríamos en
este sentido hablar de “neoconstitucionalismo de los contrapoderes”—, pero más todavía
destaca la exigencia de que las actividades del legislativo y del judicial estén directamente
encaminadas a la concretización, la actuación y la garantía de los derechos
fundamentales previstos en la Constitución —podríamos en este
sentido hablar de un “neoconstitucionalismo de las reglas”—.
Dado que algunos de sus promotores —pienso por ejemplo
en Alexy, Campbell, Dworkin y Zagrebelsky— entienden que en
los ordenamientos democráticos y constitucionalizados contemporáneos se produce una
conexión necesaria entre derecho y
moral, el neoconstitucionalismo ideológico se muestra proclive
a entender que puede subsistir hoy una obligación moral de obedecer a la Constitución y a las
leyes que son conformes a la Constitución. Y en este específico sentido, el
neoconstitucionalismo
parece tener alguna conexión con el positivismo ideológico. Pero
este punto va profundizado: por eso voy a brindar preliminarmente un análisis esquemático
del positivismo ideológico, dirigido a mostrar cómo bajo ese rótulo se encuentran posturas que
presentan rasgos algo diferentes entre sí.
Creonte de Sófocles una de sus expresiones más célebres. Se puede sintetizar en la idea según
la cual se debe obediencia al derecho independientemente de su contenido, como así también
de su forma y estructura. En otras palabras, se debe obediencia a cualquier orden de la
autoridad, es decir: se debe obediencia a la autoridad. Esta versión ofrece generalmente una
justificación del por qué se debe obedecer: en la mayoría de los casos —piénsese en Hobbes—
para evitar el recurso a la violencia en las relaciones sociales.
El positivismo ideológico lato sensu es la versión decimonónica o genéricamente moderna. Se
puede sintetizar en la idea según la cual se debe obediencia al derecho independientemente
de su contenido —el legislador es el dueño del derecho—, pero
no cualquier conjunto de órdenes de una autoridad constituye
un derecho: solo lo constituyen las leyes generales y abstractas
a las que los mismos poderes están en alguna medida sometidos. La justificación del deber de
obediencia depende —además
que del valor moral de la paz social— de la moralidad interna del
derecho,14 es decir, del valor intrínseco de su forma —gobierno
per leges— y de su estructura —gobierno sub lege—. Solo está justificada la obediencia a las
leyes de un Estado de derecho. El valor
moral que se persigue es la igualdad formal.
El positivismo ideológico stricto sensu es la versión democrática de la segunda mitad del siglo
xx. Se puede sintetizar en la idea
según la cual se debe obediencia al derecho independientemente
de su contenido, pero solo si sus procedimientos de formación
son democráticos, es decir, si las leyes —generales y abstractas—
han sido aprobadas por la mayoría. Aquí el valor intrínseco del
procedimiento democrático —que respeta más que cualquier
otro el valor de la autonomía, además de perseguir aquellos de
la paz social y de la igualdad formal ya que atribuye a todos los
ciudadanos un igual derecho de participación política— justifica
el deber de obediencia a las leyes aprobadas por la mayoría —sin
limitaciones sustanciales, y por tanto cualquiera que sea su contenido—. Está justificada la
obediencia a las leyes de un Estado
democrático —en sentido procedimental— de derecho.
Según el neoconstitucionalismo ideológico contemporáneo,
en cambio, se debe obediencia al derecho solo si tiene un determinado contenido, es decir, si
se conforma a una Constitución
que tiene a su vez un determinado contenido: una Constitución
formada por un conjunto de principios, valores y derechos fundamentales que constituyen —al
menos en opinión de algunos
14 Este último concepto es analizado en los detalles por Escudero Alday, R.,
Positivismo y moral interna del derecho, Madrid, CEPC, 2000.
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autores cognitivistas como Dworkin; no en opinión de otros, no
cognitivistas como Ferrajoli— la positivización de la moral crítica. La justificación de la
obediencia al derecho, no a cualquier
derecho, es brindada por una moral que “nace” fuera del derecho
y después se incorpora al sistema jurídico en su más alto nivel, la
constitución. Solo está justificada la obediencia a las leyes de un
Estado constitucional y democrático de derecho.
En resumen, podríamos decir que todos los tipos de positivismo y neoconstitucionalismo
ideológicos afirman que se debe obedecer al derecho por razones morales.15 Se distinguen
entre sí, sin
embargo, por los valores morales que conforme a cada uno de ellos
justifican la obediencia y por el concepto de derecho que usan.
Por lo que se refiere a los valores morales, se trata respectivamente:
• en el caso del positivismo ideológico latissimo sensu de la
paz social;
• en el caso del positivismo ideológico lato sensu de la igualdad formal;
• en el caso del positivismo ideológico stricto sensu de la
autonomía;
• en el caso del neoconstitucionalismo ideológico de los
derechos fundamentales.
Por lo que se refiere al concepto de derecho, se trata respectivamente:
• en el caso del positivismo ideológico latissimo sensu de
cualquier conjunto de órdenes de la autoridad,
• en el caso del positivismo ideológico lato sensu de cualquier conjunto de normas
generales y abstractas,
• en el caso del positivismo ideológico stricto sensu de cualquier conjunto de normas
aprobadas por la mayoría,
• en el caso del neoconstitucionalismo ideológico de cualquier conjunto de normas
conforme a los derechos fundamentales.
La pregunta fundamental del debate entre positivistas y neoconstitucionalistas ideológicos es
la siguiente: ¿Cuál es el diseño institucional que mejor realiza el valor de la autonomía
individual?
Que los participantes en la discusión compartan al menos algunos principios fundamentales
de corte liberal es, en mi opinión, justamente lo que hace posible y fructífero el debate. ¿El
modelo Westminster o el Estado constitucional de derecho?
Dicho de otra forma: ¿Cuál de los dos diseños institucionales está
más justificado por el valor liberal cardinal, el de la autonomía?
De este debate me ocupo brevemente en el ensayo “Democracia
y derechos fundamentales”, en este mismo volumen.
Ya que adopta, como se ha apuntado, el modelo axiológico
de la Constitución como norma, el neoconstitucionalismo ideológico pone generalmente en
evidencia una radical especificidad
de la interpretación constitucional respecto a la de la ley, y también de la aplicación de la
Constitución respecto a la aplicación
de la ley. Tales especificidades derivan de la diversidad del objeto Constitución respecto a la
ley y se manifiestan sobre todo en relación a las respectivas técnicas interpretativas. Muy claro
y ejemplificativo en ese sentido es Ronald Dworkin, especialmente en el trabajo titulado The
Moral Reading of the Constitution.19
Con respecto a la aplicación de la Constitución y en particular de los principios, valores y
derechos constitucionales —que son un conjunto contradictorio—,20 los
neoconstitucionalistas ideológicos afirman que ella se actúa a través de la ponderación,
que ellos contraponen al tradicional procedimiento subsuntivo de aplicación de las reglas en el
marco jurídico. De forma muy esquemática, y que por supuesto requeriría
un soporte argumental que omitiré aquí, se puede sostener que
contrariamente a lo que afirman algunos neoconstitucionalistas
ideológicos:
a) La aplicación solo es subsuntiva ya que la actividad de ponderación se realiza antes de la
aplicación en sentido estricto. La solución del conflicto entre principios a tra19 Publicado por
primera vez en The New York Review of Books, 21 mar 1996,
b) La ponderación no es solo típica de los principios, sino que puede también realizarse antes
de la aplicación de reglas jurídicas. Y esto es así toda vez que se individualicen dos o más
disposiciones que se asume, a través de una oportuna interpretación, expresen reglas total o
parcialmente aplicables al mismo supuesto de hecho.
c) La ponderación no es la solución de un conflicto aparente, no determina unívocamente
sobre la base del contenido de los derechos y principios un resultado estable —es decir, una
regla entendida como condicional universal e inderrotable—.21 La ponderación, si no es un
vacío o una pura metáfora,22 es la solución contextualmente determinada y por ende
inestable, de un genuino conflicto entre derechos, principios y valores.
1.3. Neoconstitucionalismo metodológico
Presuponen una toma de posición metodológica que propongo llamar con algo de
arbitrariedad, lo admito— “neoconstitucionalismo metodológico”. La referencia es
obviamente a autores como Alexy y Dworkin.23
Tal denominación recuerda explícitamente el y se contrapone al positivismo metodológico y
conceptual, que afirma la tesis según la cual es siempre posible identificar y describir el
derecho como es, y distinguirlo por tanto del derecho como debería ser. No tiene sin embargo
como presupuesto, la tesis metaética no-cognitivista en
el ámbito moral: por lo menos no necesariamente, aún si de hecho muchos teóricos
positivistas son no-cognitivistas y la mayoría de los críticos del positivismo son cognitivistas.
El neoconstitucionalismo metodológico sostiene por el contrario —al menos respecto a
situaciones de derecho constitucionalizado, donde los principios constitucionales y los
derechos fundamentales constituirían un puente entre derecho y moral— la tesis de la
conexión necesaria, identificativa y/o justificativa, entre derecho y moral.
falte una ley que instituya las obligaciones correspondientes, estaremos en presencia de una
laguna —técnica— que debería ser denunciada por la ciencia jurídica —normativa.
A mí me parece que esta es una tesis que proviene de la adhesión al neoconstitucionalismo
ideológico —y no teórico— y del
haber asignado un rol normativo a la ciencia jurídica. De forma
coherente con la definición teórica de “derecho subjetivo” presentada, Ferrajoli debería —con
Kelsen— concluir a nivel teórico, que si se instituyen en un ordenamiento concreto derechos
sin las obligaciones correspondientes, estos presuntos derechos
no son tales. No debería concluir que existe una laguna técnica,
sino que no existe el derecho subjetivo en cuestión. Obviamente
desde un punto de vista de política del derecho, se puede afirmar
que estamos en presencia de una laguna axiológica, que el legislador debería intervenir para
colmarla, que la técnica normativa
de instituir derechos sin las obligaciones correspondientes está
en contraste con el modelo de un legislador racional, etcétera.
O bien, se podría cambiar la definición teórica y distinguir entre derechos perfectos —que
cuentan con las correspondientes
obligaciones— y derechos imperfectos —que no cuentan con las
correspondientes obligaciones—.
Pero no se puede confundir, como hace Ferrajoli, entre la implicación lógica —permitido
implica no prohibido— y la implicación en el interior de una teoría —el derecho subjetivo
supone una obligación correspondiente—, por una parte, y por otra,
la tesis de política del derecho de iure condendo según la cual, si
existe un derecho reconocido a nivel constitucional, debe existir una obligación
correspondiente reconocida a nivel legislativo.
Se trata de dos cosas completamente diversas, y afirmar que de
la primera deriva la segunda equivale a afirmar la tesis de que
un conjunto de proposiciones que prescriben cómo el derecho
debe ser —sin lagunas ni contradicciones— sea derivable de un
conjunto de proposiciones que describen cómo el derecho es ordenamiento bidimensional,
Constitución rígida que enuncia derechos, etc.—. Esta tesis me parece adscribible a la familia
de los naturalismos jurídicos, y por tanto del todo contradictoria con las premisas divisionistas
de la teoría neoconstitucionalista de Ferrajoli.
Estudios sobre Constitución y derechos fundamentales
Creo que la expresión “ciencia jurídica”, tal como la usa Ferrajoli es ambigua, porque se refiere
tanto a la teoría del derecho
como a la dogmática jurídica. Pero no todo lo que se puede predicar de la dogmática conviene
a la teoría del derecho y viceversa.
Particularmente espinoso es justamente el problema de la “politicidad” de la ciencia jurídica.
Estaría de acuerdo con Ferrajoli en
que la actividad de la dogmática es necesariamente —también—
política, pero ¿por qué también debería serlo la de la teoría del
derecho, entendida como metaciencia jurídica? Y luego: ¿en qué
modo un modelo explicativo del Estado constitucional de derecho es también normativo,
como afirma Ferrajoli? ¿Y sirve como
instrumento de control y de crítica? A mí me parece que obviamente, solo un modelo
normativo puede servir para controlar y
criticar, no desde luego un modelo explicativo. Lo que el derecho
es, no puede servir para criticar lo que el derecho es ni para indicar lo que el derecho debe
ser.Dado el modelo explicativo de cómo el derecho es, el teórico, según Ferrajoli, debería
criticar los alejamientos del modelo. La única explicación es que el modelo de Ferrajoli no sea
explicativo sino ideal. Nada de malo en
ello: por lo demás es un modelo que cuenta con toda mi simpatía. Pero explicar el derecho es
otra cosa y el teórico debería hacer solamente esto.
Gustavo Zagrebelsky, por su parte, hace teoría desde el punto de vista interno en sentido
fuerte, ya que entiende que la idea de derecho se puede conocer solo desde el interior,
participando en la práctica social llamada “derecho” —punto de vista interno—, y además
muestra y propugna la adhesión a los valores expresados por el derecho y sobre todo por la
Constitución. Zagrebelsky no alcanza, por defecto en el acercamiento metodológico.Enuncio
los muchos puntos en los que pasa del describir al prescribir, proponiendo teorías normativas
de la Constitución, de los
principios, de la interpretación, etcétera—, pero su obra26 es sumamente útil como objeto de
la teoría del derecho que asume un punto de vista externo moderado, y que la interpreta
como una doctrina jurídica y valora su potencialidad práctica-operativa. De hecho, como todas
las obras de los grandes juristas dogmáticos, la doctrina de Zagrebelsky aporta como material
preelaborado una síntesis de la mentalidad y de las actitudes de un grupo —por lo demás
influyente— de juristas, sobre cuya teoría del derecho conviene reflexionar.