“UNIVERSIDAD NACIONAL DE SAN ANTONIO ABAD DEL CUSCO”

“AÑO DEL BICENTENARIO DEL PERÚ: 200 AÑOS DE INDEPENDENCIA”

TEMA: AVANCE DE LA SEGUNDA PARCIAL

CURSO: Derecho Judicial y Ministerio Público

DOCENTE: Alencastre Alvarez, Ney

ALUMNA: Vizcarra Farfan, Elcira Nikole

CÓDIGO: 164452

2021 - CUSCO
CALIDAD Y NUEVA GESTIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Dentro de la sociedad hay muchos derechos sociales

No son los derechos humanos únicamente.
Las necesidades como parte, es la satisfacción que se espera acerca de los sistemas, en esa
connotación, que se ha ido modernizando la gestión de los nuevos sistemas, y ahí está la
administración del sistema de justicia.

- desconfianza, delegar el poder para manejar un aparato burocrático e impedir que un

funcionario se extralimite hace que el monarca desconfiara. Muchas veces se buscaba
un fin lucrativo.
- Revolución comercial y para el gobierno propio.
- el gobierno va a empezar a cambiar todos esos aspectos.Incluido el hecho de imponer
informar a la corona respecto de la labor de las autoridades coloniales.
- una adecuada, administración para las tierras, todo ello fue cambiando la perspectiva
de administración, que ha ido evolucionando poco a poco, reforzandose hasta lo que
hoy tenemos, nuestro gobierno implica la administración del estado, leyes, justicia y en
 ese lid, nosotros encontramos que la administración de justicia tiene una condición
sesgada a la religión más que a cualquier proceso evolutivo social.

Consejo ejecutivo de justicia- con ministerio de justicia,

- promover medios alternativos, evitar concentración
La administración de justicia ha requerido un proceso evolutivo, la administración de un
sistema legal, sistema jurídico normativo para la aplicación de esta, por tanto talvan, tenía razón
al hacer un estudio previo en la injerencia de la administración de justicia publica.
Problemas, proceso social y cultural.
(....):::

Tres cuestiones importantes para un sistema.

También en cuanto a estos sistemas jurídicos lo correcto es llamarlo familia jurídica por la
similitud entre los derechos.
No podemos llamarlo sistema jurídico, pues hablamos de derechos típicos y representativos.
Ha optado por ver diferentes puntos de vista y estos datan justamente de este proceso histórico
o formación que darán conforme a la historia.
Influencia de la religión (cristiana y otras), el derecho español, de la época romana, época
musulmana, etc.

Otra cuestión es la clasificación del derecho, cómo está clasificado, como se va agrupando, la
calidad que tiene esa agrupación.
El criterio de clasificación en el mundo contemporáneo, la familia por ejemplo, common law
de los derechos sociales, pues fijémonos luego del proceso del comercio.

Finalmente las familias jurídicas contemporáneas, en ese sentido encontramos no solo a la

familia romana germánica sino también a la anglosajona, socialista, creo que ahí, entendemos
lo de Rusia, repúblicas europea o el derecho comunista chino, entendiéndose como una
realidad.

En esta parte práctica encontramos similitud, la intención, la esencia de lo que se quiere lograr
con cada uno de estos no va a cambiar.
A partir de la segunda mitad del siglo 20 se comenzó a firmar que los estudios de derecho, han
ido cambiando pero comparándose a la vez, ahí tenemos distintos antecedentes, alemania,
rusia, etc, y diferentes antecedentes de estudio que nos han llevado a estas similitudes, y esto
hace que se presenten como una necesidad de introducción en los países de América.
En el siglo 19 en Francia se inicia con una codificación napoleónica, pues se creyó que el
derecho natural había alcanzado su formulación definitiva que daba un valor universal, para
los demás pueblos que vieron un modelo para copiar.

Bastante difícil la aceptación de esta legislación en ese sentido, ciertas legislaciones en parís
tomo como referencia el sistema jurídico de francia a fin de que los sistemas extranjeros no
pudieran influir de una manera decisiva.
Impedía el abuso, por ello el autor nos habla de una frase que se decía, “No enseño el derecho
civil solo conozco el código de napoleon”.
Disipar los esfuerzos en decisión, en torno al objeto de los trabajos, el objeto de derecho es la
creación de un derecho del siglo 20.

De esta forma se recobrara la universalidad, y de esta forma la ciencia jurídica, la formulación

de un derecho común no corresponde solo a europa sino desde 1992, va a convertirse en un eje
de las relaciones exteriores en el mundo.
Ello también tiene que ver con la guerra fría, en la que Europa del oeste había sido la línea de
contención del comunismo.

La idea es como terminar con estas desigualdades. Mientras haya desigualdades o mientras las
sociedades se sientan desiguales, la sociedad será una utopía.
Este derecho comparado va a tomar una relación en los sistemas jurídicos propios en esta
realidad, pero también está limitó los sistemas de Europa continental.

Peor con los países con habla en inglés o repúblicas soviéticas.

En ese sentido se le dará clasificación de las distintas familias jurídicas desde un sentido
procesalista más que teórica. Más en procesos que permitan a las sociedad de distintas hablas
unificar, ello con el fin de que la humanidad avance, prospere, pues mientras haya diferencias,
desigualdades humanas no será posible un progreso homogéneo.

Para la propia españa, reino unido, y bueno, estos crean un sistema de derecho que aunque no
será muy apropiada para el uso de ello, se busca una homogenización y por tanto un cierto
sistema de derechos.

Familia americana de derechos, las diferentes familias, se dan en el mundo contemporáneo,

valorar la utilidad que puede proporcionar en cualquier caso la comparación para poder
entender mejor los rasgos característicos y utilidad de esa diversidad de concepciones jurídicas.
Utiliza como base los conceptos de investigación, conceptualización en estos sistemas de
justicia, sin contentarse con la consideración de la norma que se integran dados un determinado
momento.

Familia germano romana, conducta vinculada con cuestiones de justicia y moral. En el campo
de la creación de normas, las cuestiones históricas se fue constituyendo por desarrollar una
ciencia jurídica común a las necesidades del mundo moderno.
Cuestión en el decaimiento del imperio romano, ahí tenemos, la importancia primero de este
derecho romano germanico, que hasta hoy en día tiene una importancia por haber sido el
principal centro de la europa continental.

Ligada al renacimiento del siglo 13 que se manifiesta en aspectos como la sociedad, la toma de
conciencia en el derecho, esta toma de conciencia hace pensar que el derecho puede ser
garantizado, otorgar un orden y seguridad.

Estas corrientes que a partir de esta idea cristiana han surgido como humanistas, y han tratado
de restituir esa dureza no han logrado ello pues se practica con el ejemplo, y este no ha sido
dado de manera correcta, secuencial de los principios que no es correcta su aplicación.

La pureza del derecho cristiano se había revelado que era copia de otra.
Derecho natural, divino, esa idea va a caer y va a definirse en base a posturas más científicas,
proponiendo categorías o métodos que se oriente en la decisión de toma de decisiones justas.
´04-08
Fue constituyéndose, revalidando el derecho romano.
Ha tenido un papel en la influencia administrativo mejoró la justicia en el ámbito
administrativo, por tanto la escuela del derecho natural ha contribuido a quien detenta el poder
solo se atribuye funciones en mejorar el derecho.
Este derecho romano germanico, monumento construido por la ciencia que se propone dotar a
los juristas con categorías métodos que lleguen a soluciones justas (CONTRIBUCIÓN)
Muy diferente a la conformación del Common Law de Inglaterra, en cuanto a los resultados el
sistema romano- germanico va a apoyar al derecho natural.

Su codificación permite hacer realidad la fusión del derecho teórico y derecho práctico.
Expansion de la familia romano- germanico.

Entre las universidades: San Marcos o la de México.

Ese derecho germanico nos llega a partir de la difusión de esas prácticas.

Resolver en el futuro casos análogos.

Creación de normatividades repetitivas. No ha habido una compilación adecuada.

NO SE HA USADO ADECUADAMENTE.

05-08
COMMON LAW
Deriva de Inglaterra, viene de los tribunales de justicia, tribunales reales. Luego de la conquista
romana, tuvieron 4 periodos.
- El primero es el período: que precede a la conquista normanda de Guillermo
Plantagenet, del año 1066, cuando lo más notable fué la expedición, en el año 600, de
las Leyes de Edelberto, rey de Kent, redactada en lengua anglosajona, las cuales
contenían noventa principios muy breves y es también es ésta época en la que Inglaterra,
con la misión de San Agustín de Cantorbery (596), se convierte al cristianismo. La
implementación en ese año del 1066, de un poder fuerte y centralizado, con una rica
experiencia administrativa alcanzada en el gobierno del ducado de Normandía, acabó
con la época tribal de Inglaterra para instaurar allí también el feudalismo. En este primer
período se definió el Common Law como el Derecho común a toda Inglaterra, en
oposición a las costumbres locales. También se crean en este período la asamblea de
los hombres libres, denominada Country Court o Hundred Court (ya que Hundred es la
subdivisión del Condado) y, esos tribunales se encargaron de aplicar para resolver un
litigio, las costumbres locales, limitándose a decidir de acuerdo con esa costumbre,
quien tiene la razón.
 Poco a poco esos tribunales son reemplazados por jurisdicciones señoriales, como las
Courts Baron, Court Leet y Manorial Court, además de las jurisdicciones eclesiásticas,
que aplicaban el derecho canónico, común a toda la cristiandad, hasta ser creados los
tribunales de Westminster, en el siglo XIII, denominados así a causa del lugar donde
tenían su Sede.
También y como es lógico, existían tribunales reales, tendientes a acrecentar y a ampliar
los poderes del rey como ejecutor de la justicia en su reino.
Sin embargo, hasta el siglo XIX los tribunales reales no se convirtieron en
"jurisdicciones de derecho común", pues someter un litigio a la jurisdicción real no se
consideraba un derecho de los particulares, sino más bien un privilegio, cuya concesión
era necesario pedir a la autoridad real por intermedio del Canciller, solicitando se le
expida un writ (breve), gracias al cual quedaba abierta la vía de la jurisdicción real.
- El segundo período: Se extiende desde el 1066 hasta el advenimiento de la dinastía
Tudor en el año 1485, correspondiendo a la formación del Common Law verdadero,
que se impuso sobre las costumbres locales anteriores.
A partir del siglo XIV, se vió como los particulares que no han podido obtener justicia
por parte de los tribunales reales o que se vieron defraudados por la solución dada al
caso, se dirigieron al rey para pedirle por vía de gracia que interviniera "para dar
satisfacción a la conciencia y con espíritu de caridad". En estos casos el recurso pasaba
normalmente por el Canciller, que era el confesor del rey y, encargado, por tanto, de
guiar su conciencia, se lo transmitía al monarca cuando lo consideraba oportuno, para
que resolviera en consejo. Sin embargo, este recurso creó un conflicto que poco a poco
se fué institucionalizando en contra del Canciller.
Así, los tribunales reales no tienen en ese momento, una competencia universal y
normalmente, los litigios se llevaban a los tribunales de los hundreds o de los condados,
pues el rey sólo ejercía la "Alta Justicia" y se sentía con autoridad para conocer de un
caso, si se encontraba amenzada la paz del reino o cuando las circunstancias hiciesen
imposible que la justicia se viera satisfecha mediante los procedimientos normales.
Pero, ya para el final de la Edad Media nuevamente con la influencia del Canciller, éste
y los Jueces buscan atraer para sí el mayor número de asuntos, debido a los beneficios
que les procura la administración de justicia, acrecentándose la autoridad del rey y
ampliando sus poderes de justiciero soberano en el reino.
Por otro lado, las presiones del pueblo, hacen que cada día se amplíe la vigencia de los
tribunales reales, que son en últimas los únicos que pueden contar con medios efectivos
 para lograr la comparecencia de los testigos, tomarles juramento y ejecutar eficazmente
sus propias decisiones.
Sin embargo, la intromisión de los Tribunales Reales, suscitaron la oposición de los
señores feudales, que deseaban reservarse los beneficios de la justicia y contemplaban
con inquietud los progresos realizados por la autoridad real.
- El tercer período: corresponde a los años 1485 a 1832 cuando se logró el mayor
florecimiento del Common Law, sin embargo, este se ve obligado a aceptar un
compromiso con un sistema complementario, y en ocasiones rival, que se manifiesta en
"las normas del equity", pues la inadecuada organización de la jurisdicción del
Canciller, así como su lentitud hacen que junto a las normas de los tribunales reales de
Westminster, surjan las normas de los Tribunales del Common Law, igualmente
"jurídicas" y tan estrictas en su aplicación como lo es la misma equity o equidad.
En esta disposición también influyeron consideraciones de orden político, ya que el
procedimiento escrito e inquisitorio del Canciller parecía más preferible a soberanos
celosos de su autoridad y más convencidos de su absolutismo a través de la aplicación
por ellos del derecho mismo.
- El cuarto período: que, iniciado en 1832, llega hasta nuestros días, es el período
moderno, durante el cual el Common Law debe hacer frente a un desarrollo sin
precedentes de la Ley y debe adaptarse a una sociedad rígida, que procedió en principio
a efectuar una considerable obra de limpieza (abrogación de leyes caídas en desuso) y
de ordenación (consolidación), purificando al Derecho de soluciones arcaicas y
esforzándose más por la sistematización de las normas, lo cual representa una
transformación fundamental en la historia del Derecho inglés.
En cuanto a la Estructura del Derecho Inglés, este difiere profundamente de los Derechos
de la familia Romano-Germánica, ya que su estructura que posee, es la que determina la
dificultad para su estudio. Dicha diferencia estructural es total, pues en el plano de las grandes
divisiones del Derecho, no encontramos ni la distinción Derecho Público-Derecho Privado, ni
las divisiones, tan lógicas para nosotros, entre Derecho Civil, Administrativo, Comercial o
Laboral; en lugar de esas grandes divisiones encontramos otras, como la fundamental entre
Common Law y equity, o la de propiedad real y personal, en un plano inferior, el de los
conceptos, nos hallaremos igualmente desorientados al no encontrar ni siquiera la idea de patria
potestad, ni la de reconocimiento de hijos extramatrimoniales, ni la de usufructo, ni la de
persona moral, ni las de dolo o fuerza mayor, viendo esos puestos ocupados por conceptos
nuevos aún para nosotros como trust, bailment, estoppel, consideration, o trepass, que nada nos
dicen. Al no corresponder a ninguno de nuestros conceptos, las nociones jurídicas inglesas son
intraducibles a nuestros idiomas, al igual que ocurre con los términos relativos a la fauna o
flora de un clima diferente. Cuando se nos quiere traducir a toda costa, se desnaturaliza su
sentido.
Así, el Derecho inglés no es un Derecho de orígen universitario como el Romano Germánico,
ni un Derecho de Principios; es un Derecho surgido del procedimiento y elaborado por los
prácticos, ya sea en los tribunales, o escuchando las lecciones de Abogados y los Jueces. Por
ello, los ingleses se han preocupado fundamentalmente por las cuestiones del procedimiento;
su buen sentido les hizo comprender que de nada servía tener la razón, si no se puede lograr
que se haga justicia.
Por último, debemos señalar, la importancia atribuida por los juristas ingleses a la eficacia de
las decisiones judiciales. En primer lugar, en Inglaterra nada se opone a que los tribunales, a
fin de asegurar el respeto del Derecho, dirijan órdenes a la Administración. Los tribunales
ingleses no se limitarán a anular el acto administrativo ilegal; ordenarán a la Administración
mediante una orden de mandamus, la adopción de una medida administrativa justa adaptada a
las circunstancias; ordenarán a la policía, como a cualquier otra persona, mediante el writ de
habeas corpus, la puesta en libertad del individuo detenido o arrestado ilegalmente. Tales
procedimientos son característicos del Derecho inglés, en cambio, apenas se preocupa por las
declaraciones abstractas que afirman principios de justicia sin preocuparse de su sanción
práctica.
Pasando a otro aspecto, debemos también anotar que los juristas ingleses conciben sus derechos
fundamentales como un derecho jurisprudencial ó Case Law.
Así, el Derecho inglés es un sistema abierto "que dá por supuesto un método que permite
resolver cualquier cuestión que se plantee con base en un caso análogo; pero si es alguna
cuestión nueva, el jurista se ajusta los más posible a las circunstancias propias de cada caso
concreto y toma muy en cuenta esas razones para distinguir la situación actual de las
presentadas en el pasado. Quiere decir esto que a una situación nueva corresponde y debe
corresponder, según el jurista Inglés, una norma nueva”.

Las Fuentes del Derecho en la Familia del Derecho Inglés:

Encontramos en primer lugar a la jurisprudencia pronunciada por la High Court of Justice y en
segundo escalón por la Court Appeal, que es el más alto tribunal por debajo de la Supreme
Court of Judicature, verdadera depositaria del poder judicial; otra de las fuentes es la ley, otra
la costumbre, y por último, la razón.
En cuanto a la Jurisprudencia, está enmarcada como la fuente principal del Derecho inglés,
pues en Inglaterra existen no solo funciones jurisdiccionales y autoridades judiciales, sino
también un poder judicial, que, por su importancia y rango, se encuentra en el mismo plano
que los poderes ejecutivo y legislativo. Además, su existencia e independencia se conciben
como condiciones sine qua non del respeto de las libertades inglesas y del buen funcionamiento
de las instituciones, a cuya creación y fortalecimiento los tribunales han contribuido
ampliamente a lo largo de la historia.
Como dato curioso, en los tribunales ingleses no existe un fiscal, pues a los ingleses les parece
inconcebible con la autonomía y dignidad del poder judicial la presencia de un agente que
represente al poder ejecutivo y además, solo en Londres existe un Tribunal Superior, si
exceptuamos la competencia atribuida en materia de equidad, a dos tribunales situados en
Durham y Manchester. También hay unos abogados llamados commissioners, asimilados a los
Jueces mientras dura su comisión, los cuales hacen giras judiciales por las provincias
solucionando conflictos. Los abogados también están concentrados en Londres con cerca de
4.000 barristers y junto a ellos los sollicitors, que desempeñan un papel similar al de los
procuradores o personeros municipales y al de los notarios.
Como lo expresabamos, el máximo tribunal es en Inglaterra la Supreme Court of Judicature,
que posee dos escalones: La High Court of Justice y la Court Appeal.
-La División del Banco de la Reina (Queen's Bench Division Q.B.) con 38 Jueces.
-La División de la Cancillería (Chancery Division Ch.) con 8 Jueces.
-La División de Testamentos, divorcios y asuntos marítimos. Probate, Divorce and Admiralty
Division, con 17 Jueces.
Sin embargo, contra las decisiones que pronuncie la Court of Appeal, puede recurrirse ante la
Cámara de los Lores.
Los Tribunales de Justicia representan en Inglaterra un verdadero poder, pues fue en ellos
donde se elaboró el Common Law.
La Costumbre. Para empezar, debemos desechar la idea, tan corrientemente aceptada, de que
el Derecho inglés es consuetudinario. Esta idea tiene su origen en la creencia sustentada por
numerosos juristas Europeos en una rígida dicotomía: el Derecho es, o un Derecho escrito,
basado en textos codificados, o un Derecho no escrito y, por tanto consuetudinario. El Derecho
inglés no ha sido nunca un Derecho consuetudinario; es un Derecho jurisprudencial. El
Common Law ha determinado la desaparición del Derecho consuetudinario de Inglaterra,
contenido en las costumbres locales.
La Ley. En principio, debe señalarse que no existe en Inglaterra una constitución escrita; lo que
los ingleses llaman Constitución es el conjunto de normas, de orígen legislativo y, más
frecuentemente, jurisprudencial, que garantizan las libertades fundamentales de los ciudadanos
y que ponen límite al arbitrio de las autoridades.
Es cierto que Inglaterra no cuenta con códigos, pero su Derecho escrito es, con escasas
diferencias, tan importante y desarrollado como en el resto del mundo. Lo único cierto es que
el legislador Inglés no tiene tras de sí la misma tradición que sus demás colegas Europeos, pues
tiene dificultades para formular normas jurídicas de ámbito general, ya que tienen un aspecto
más casuístico, que trata de ubicarse más en el plano jurisprudencial, considerada como la única
norma auténtica del Derecho inglés. De otra parte, los principios contenidos en la Ley sólo son
plenamente admitidos por los juristas ingleses y auténticamente integrados en el sistema del
Common Law una vez han sido aplicados, reformulados y desarrollados por las decisiones
jurisprudenciales.
La Doctrina. Aún en mayor medida que en el territorio continental Europeo, la Doctrina ha
sido subestimada en Inglaterra, donde el Derecho depende menos de los tratadistas y más de
los Jueces. La Razón. El carácter histórico del Derecho inglés se pone particularmente de
resalto cuando se consideran sus categorías, sus conceptos y el papel eminente que se reserva
en él a la jurisprudencia. Según HOLMES, "the life of the law has not been logic; the life of
the law has been experiencia". Para constituir el sistema jurídico en el que se integran el
Common Law, ha sido preciso buscar en cada caso la solución más conforme con la razón,
constituyendo un factor determinante en el descubrimiento de dicha solución, el deseo de
asegurar la cohesión de las decisiones de la justicia, todo lo cual supone un cierto recurso a la
lógica

III. LA FAMILIA DE LOS DERECHOS SOCIALISTAS:

Los Derechos socialistas constituyen una tercera familia, distinta de las dos precedentes. Hasta
ahora, los países socialistas son todos los países que anteriormente poseían derechos integrados
en la familia Romano-Germánica. Han conservado cierto número de las características que
hemos señalado al hablar de los derechos Romanos-Germánicos.
En ellos, la norma jurídica se continúa considerando como una norma general de conducta y
las divisiones jurídicas como el vocabulario, siguen siendo, en gran medida, los propios de la
ciencia jurídica edificada sobre la base del Derecho Romano por obra de las universidades
europeas.
Junto a estas semejanzas, sin embargo, se dan diferencias, debido al carácter revolucionario
que se les atribuye a los derechos socialistas, en oposición al carácter estático de los Derechos
Romano-Germánicos. Además, los derechos socialistas no buscan tanto hacer reinar el orden
como transformar totalmente la sociedad, mediante la creación de las condiciones de un orden
nuevo en el que las ideas mismas del Estado y Derecho se fusionaran.
La fuente exclusiva de las normas del Derecho Socialista, se encuentra en la obra del legislador,
en cuanto es expresión de una voluntad popular, dirigida de cerca por el partido comunista.
Así, el Derecho depende estrechamente de las condiciones imperantes en la economía, según
lo definió en su oportunidad el marxismo-leninismo. De acuerdo con esta Doctrina, todos los
bienes de producción han sido colectivizados. Como consecuencia, la esfera de las relaciones
entre ciudadanos, en la nueva sociedad, se restringió y el derecho privado perdió su primacía,
pues casi todo se convirtió en derecho público.
Dicen también, y ustedes lo saben mejor que yo, que el Derecho es el instrumento que, en la
lucha de clases, sirve para salvaguardar los intereses de la clase dominante y para mantener la
desigualdad social en beneficio de esta. Quiere decir lo anterior, que Engels define el Derecho
como el conjunto de normas sociales que aseguran el imperio de la clase dominante sobre la
denominada en todas aquellas de sus relaciones que no podrían mantenerse sin recurrir a la
opresión ejercida por un Estado sólidamente organizado.

Pero, bien merece atención que nos detengamos así sea poco, en la Historia del Derecho Ruso
y Soviético, que cuenta con dos etapas:
a. El Derecho Ruso anterior a 1917. O el Russkaia Pravda.
b. El Derecho Soviético a partir de 1917.
a. El Derecho Ruso anterior a 1917. O el Russkaia Pravda:
En Rusia, la historia propiamente dicha comenzó a finales del Siglo IX, cuando una tribu
procedente de Escandinavia, Los Varegos, dirigida por su Jefe Riurik, instauró su dominio en
el año 892 creando un incipiente Estado que duraría hasta el año 1236, fecha en que fue
destruído por los mongoles. El acontecimiento más importante de su historia es su conversión
al cristianismo en el 980 bajo el reinado de San Vladimiro y el primer momento jurídico Ruso
aparece allí cuando se redactaron por escrito las costumbres que se tenían, con el propósito de
hacer penetrar en ellas el poder de la Iglesia.
Como se dijo, en el 1236 llegaron los mogoles y dominaron hasta el año 1480 en el reinado de
Ivan III en una guerra de liberación que duró cien años. El dominio mogol se tradujo es un
estancamiento del Derecho y en un incremento de la influencia del clero y del Derecho
Bizantino ya que en el año 1056 se había consumado el cisma con Roma y Rusia por la herencia
de Constantinopla por la defensa de la fe verdadera, se considera como la "tercera Roma".
Una tercera división del Derecho Ruso se produce desde 1480 hasta el advenimiento en 1689
de Pedro el Grande. En ese período, Rusia se somete al poder despótico de los zares para
escapar de la anarquía y preservar su independencia contra las agresiones procedentes de
occidente.
La cuarta etapa en esta división del Derecho Ruso, se extiende desde la accesión al trono de
Pedro el Grande en 1689 hasta la Revolución de 1917
En este período, se busca organizar la administración siguiendo el modelo occidental y, en el
Siglo XVIII Pedro I y Catalina II buscan reformar el código que Alexis II Mikhailovich había
expedido, promulgando dos nuevos códigos que perduran hasta 1832 cuando Alejandro I y el
Conde Speransky expiden el Suod Zakonov, que contiene en 15 volúmenes más de 60.000
artículos. En 1903, Alejandro II buscó efectuar una reforma al código, pero ésta sólo se quedó
en proyectos.
(....)
IV. LA FAMILIA DE LOS SISTEMAS RELIGIOSOS O FILOSÓFICOS:
Las tres familias que acabamos de enumerar, con sus respectivas y diversas variantes,
constituyen, sin duda alguna, las tres principales familias jurídicas del mundo contemporáneo.
Podría decirse que no existe hoy en día ningún Derecho que no haya tomado alguno de sus
elementos de una de estas tres familias.

Estas tres familias estudiadas están ligadas íntimamente al desarrollo de la civilización

Europea, y todas ellas reflejan modos de pensamiento y de vida, expresan ideas y consagran
instituciones que se han conformado en el medio histórico y cultural Europeo.
Pero, nos encontramos con un problema totalmente diferente en Asia y África, donde no se ha
producido en toda su extensión la penetración Europea.
Conviene, sin embargo, señalar, junto a estas tres familias, ciertos sistemas, de naturaleza más
religiosa o filosófica que jurídica en estricto sentido, cuyas normas regulan en determinados
países las relaciones humanas, en su totalidad o en alguno de sus aspectos.
En realidad, dichos sistemas no constituyen familias propiamente dichas, pues son
independientes entre si y ninguno de ellos agrupa una pluralidad de derechos nacionales..
Así se hace corrientemente en la práctica, debido a que el cuerpo normativo en que integran y
los conceptos y técnicas que los constituyen, están destinados, en el espíritu de sus miembros,
a desempeñar la función que, en otras partes se reserva el Derecho.

El más importante de estos sistemas es el Derecho musulmán, seguido del Derecho Hindú, el
cual no es el Derecho de la India; está constituído por el conjunto de preceptos que se imponen,
con fuerza legal, a todos los fieles de la religión Hindú.

Un tercer sistema, comparable a los anteriores, lo representa el Derecho Judío. Sin embargo, el
ámbito de influencia de este último es infinitamente menor que el de los dos sistemas anteriores.

Finalmente, no ocurre lo mismo con el África Negra y Madagascar. En estos países nunca
floreció una civilización jurídica comparable a la del Extremo Oriente presentándose en esas
regiones una mezcla de Common Law con sistema Romano-Germánico, debido a la conquista
de esos territorios, confundidos además con creencias religiosas que suponían cierto obstáculo
a la recepción de los derechos y concepciones jurídicas de las familias que ya estudiamos.

EL DERECHO MUSULMÁN: A diferencia de los derechos estudiados, éste no constituye una

rama autónoma del conocimiento, sino que como lo vimos, es una de las facetas de la religión
Islámica. Esta se compone por un lado, de una teología que establece los dogmas y fija las
creencias del musulmán; además, se compone de un Char, que prescribe a los creyentes lo que
deben o no deben hacer, concetrándose por tanto, en la idea de las obligaciones que incumben
al hombre y no en la de los derechos que le puedan corresponder, concepto que al igual
comparten el Derecho Hindú, el Derecho Hebreo y los Derechos del Extremo Oriente.
La concepción Islámica es la de una sociedad esencialmente teocrática, en la que el Estado sólo
se justifica como servidor de la religión revelada, así, el Derecho Islámico solo puede ser
entendido por quien posea un mínimo de conocimientos de esta religión y de su correspondiente
civilización.
Fuentes del Derecho Musulmán:
El Corán es el conjunto de revelaciones que Allah dijo al último de sus profetas, Mahoma. La
Sunna representa el modo de ser y de conducirse el profeta Mahoma, cuyo recuerdo debe servir
de guía a los creyentes y lo constituyen los actos y palabras de Mahoma, según han sido
transmitidos por una cadena ininterrumpida de intermediarios.
En consecuencia, el ideal musulmán, consiste en fundar la identidad de la comunidad de los
creyentes y de la sociedad civil en torno a las fuentes mencionadas y a aplicar las fuerzas en
torno a la salvación del mundo, como lo concibieron recientemente en su actuar bélico, los
reconocidos Sadam Hussein y Ossama Ben Laden.

EL DERECHO DE LA INDIA:
Este es un segundo sistema de Derecho tradicional, cuya autoridad es reconocida y venerada
por una gran comunidad. El Derecho Hindú, en realidad no es el Derecho de la India, sino el
Derecho que de la comunidad que, en la India o en otros países del Sudeste Asiático, se adhiere
al Indoísmo, es decir a la religión brahmánica, que propone entre sus adeptos, una determinada
concepción del mundo que implica una estructura social a través de castas y un cierto sentido
de vida consagrado en textos sagrados que vienen del 1500 a. de C. y que se llaman los Strutis,
que comprenden el Rigueda (los cuatro vedas), Los Vendagas y los Upanishads, todos los
cuales constituyen la propia verdad y la fuente de todo conocimiento y que describen los
principios de organización, de moral y de conducta que deben observar los hombres en una
sociedad en armonía con el ordenamiento Divino.

Sin embargo, este Derecho tiende a ser reemplazado actualmente por un Derecho Nacional
cuya aplicación debe ser independiente de la fe religiosa de los interesados.

EL DERECHO CHINO:
La concepción tradicional del Derecho en China es muy diferente de la concepción Occidental
y en su concepción, el Derecho representa una función secundaria. El fundamento del orden
social no lo constituye el Derecho, sino los ritos, los cuales prescriben a los individuos en todas
las circunstancias de la vida un comportamiento en armonía con el orden natural de las cosas.
Para los Chinos, las Leyes se consideraban como algo malo en sí mismo, porque los individuos
al conocer las Leyes, se arrogan derechos y tienden a prevalerse de ellos, abandonando, al
propio tiempo, las normas tradicionales de honestidad y moral, las únicas que deben guiar su
conducta.
También para los Chinos, el Derecho es totalmente deplorable y su aplicación supone una
alteración del orden natural de las cosas y el cual, por tanto, sólo debe utilizarse en último
extremo y en la menor medida posible.
09-08-2021

Contenido, propia connotación.

Tanto la cuestión de estructura nos ayuda a ver la diferencia, lo que ha ido cambiando es el
sistema procesal que en sí el contenido de derechos, se han dotado las diferentes figuras, casi
en relación a lo mismo.
En ese sentido tanto estructura como contenido corresponden más a nuestro lado, casi
individual de cada sociedad, quizá con esa atingencia.

10-08-2021

Constitución para establecer como cabeza normativa, se pueda construir de mejor manera
nuestro sistema de administración de justicia.
El juez decide en base a la normativa y de acuerdo a reglas establecidas.
Tanto el control concentrado como difuso juega un papel importante.

ART. 138, emana del pueblo se ejerce a través del poder judicial
Preferencia de la norma constitucional

Podemos decir que en América cuando se aspira a la democracia, se desarrollan ciertos

paradigmas acerca del control jurisdiccional que viene a ser una herramienta esencial del
control de poderes políticos, y más aún del poder legislativo.
Entonces, como acto de fundación de derechos y libertades una norma precisa jurídica debe
ponerse de manifiesto y contener no tanto un contenido ideológico, sino político, decisorio.

Garantizar el respeto de la constitución

Hans Kelsen, tribunal constitucional.
Y que fue desarrollando en base a su jurisprudencia, corte suprema federal, matices de acuerdo
a nuestras circunstancias.
Habeas corpus, luego la acción de amparo y siendo como ya sabemos la acción de amparo
propia de la realidad mexicana que vamos adoptando, el derecho procesal constitucional lo
reconoce.

- elección de miembros: antes la elección en el 79 se elegía por 3 miembros del proceso

ejecutivo, 3 del legislativo y 3 del poder judicial. Pero según Belaunde, podemos
encontrar que no fue buena, entonces con ese precedente, en la reforma constitucional
del 93, se observó y se siguió conservando el modelo dual del control jurisdiccional.
- El poder legislativo elige a sus miembros
control de las constituciones dentro de este sistema judicial
Teoría de rugner, este jurista alemán nos habla que para esta teoría constitucional y lo que se
está dando de manera globalizada podemos encontrar para aplicar una constitución podemos
encontrar 4 característica:
- Dentro de la estructura de su sistema jurídico normativo sea aplicada con la estructura
política, el acoplamiento estructural de un subsistema de derecho. Constitución que
abarcaría el sistem jurídico y el orden social, siempre habrá en la vida de una sociedad,
producción de normas jurídicas, se logra que se interrelacionan para que se asemejen,
habrá ciertas cuestiones que no van a encajar al inicio y producirán contrasentidos pero
luego irán acoplando llegandose a institucionalizarse, esta idea se ha ido perdiendo, se
busca resolver conflictos mediante arbitraje. posicionándose dentro de los estados
cambiando su forma socialmente establecida, a través de ello, considera que se puede
dar inicio a una aplicación más de necesidad en una constitución genérica.
- La jerarquía normativa y el acoplamiento es una condición necesaria para una
constitución de familia del sistema jurídico civil, pues la misma entidad constitucional
rechaza un concepto de constitución civil propiamente y establece un paralelo a un
sistema de constitución económica definiéndola como normas jurídicas vinculantes. La
sencillez ayudará a posicionarse, debe tratarse de normas constitucionales que
satisfagan las exigencias de una iniciación de un derecho de normas jurídicas.
Interrumpir un regreso de normas con la arbitrariedad y se iniciaría el inicio de término
de constitución civil que se vea la creación autónoma. Masomenos esta jerarquía
 normativa ya no solo relaciona a la sociedad, triangulación de la teoría del sistema, sino
que hace incidencia en el poder político dentro del ámbito de la sociedad, normalmente
las dificultades de carácter normativa de un derecho judicial y de los contratos privados
y de derecho consuetudinario, que a veces llegan a fracasar como normas secundarias,
esta creación del sistema positivado de constitución podría dentro de los regímenes
jurídicos autónomos contribuir a que no se multipliquen las situaciones controvertidas
o complejas. De acuerdo a ello las normas secundarias deben permitir el tránsito de las
buenas costumbres y la tecnología para procurar una estructuración más estandarizada,
reglas digitales de comunicación.
- Control de contenidos de la norma con base en criterios de derechos
fundamentales,iniciación de un autocontrol en el derecho, es difícil detectar los diversos
sectores parciales de la sociedad. Las jerarquías normativas a veces no tienen lugar en
un sistema normativo. El control normativo ha ido presentando un modelo que en
algunos sistemas y subsistemas, en esa estructura política se ha ido desarrollando de
una forma un poco rudimentaria, el control constitucional se ha desa desarrollado con
técnicas de control
- La constitución dual en el ámbito organizado, el derecho constitucional político va a
regular materialmente dos grandes ámbitos, aparecerá cierta institución que regulará
ello, con el uso de estas tecnologías sin predominio de uno sobre otro.
Constitucionalización más general.
Lezic sobre la evolución del internet, colisión de intereses económicos y políticos porque
leasing hablara los sistemas, las empresas de internet nos especifiquen.
Ahora bien, la Constitución consagra en esta materia una serie de principios que vale la pena
recordar:

• La administración de justicia es función pública, como lo dice el artículo 228 de la Carta.

Eso significa que se cumple en interés de toda la sociedad en condiciones de igualdad; debe
estar al alcance de toda persona, sin restricciones; debe ser gratuita y la responsabilidad
primordial de prestar el servicio público correspondiente se radica en cabeza del Estado, aunque
de modo excepcional y solamente en los términos de la Constitución y la ley, puede ser
confiada transitoriamente a particulares.

• Las decisiones de la justicia son independientes. Los jueces y magistrados se deben solamente
al imperio del orden jurídico. Los fallos y demás providencias se deben proferir en estricto
Derecho; solamente a la luz de las normas vigentes; sin compromiso con nadie, por poderoso
que sea; sin vínculo con intereses políticos, económicos, religiosos, empresariales, gremiales o
de clase o grupo; sin relación de dependencia, solidaridad o representación, con el Gobierno,
el Congreso u otros órganos del poder público. Tampoco debe existir en las decisiones
judiciales motivación alguna de gratitud con quienes postularon o nombraron a los jueces o
magistrados, quienes al posesionarse deben jurar lealtad únicamente al orden jurídico.

• Las actuaciones judiciales son públicas, salvo las excepciones de interpretación restrictiva
que señale la ley. Lo que se hace en materia de justicia debe tener lugar a la luz del día y con
plena transparencia y conocimiento público. En consecuencia, por su misma naturaleza, la
función judicial excluye el denominado “lobby” o “cabildeo” y las reuniones privadas entre los
jueces o magistrados y las partes o interesados en los procesos, o sus abogados o representantes.
Así lo contemplan, además, los reglamentos internos de las altas corporaciones.

• Las actuaciones judiciales son permanentes. No pueden ser interrumpidas, ni suspendidas, a

menos que la ley – como en el caso de la vacancia judicial – lo permita.

• En las actuaciones judiciales debe prevalecer el Derecho sustancial. En caso de conflicto, no

puede ser sacrificado el fondo por razones puramente adjetivas o de forma. Las normas
procesales deben ser aplicadas, pues de lo contrario podría darse la violación del debido
proceso, pero ellas no constituyen un fin en sí mismas, sino que deben ser puestas al servicio
del logro de los objetivos materiales del Derecho. Ello por cuanto “ las formas no deben
convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben
propender por su realización “(Corte Constitucional, Sentencia T-268 de 2010).

Como lo expresó la Corte Constitucional en varias sentencias, entre ellas la C-029 de 1995,
“cuando el artículo 228 de la Constitución establece que en las actuaciones de la
Administración de Justicia “prevalecerá el derecho sustancial”, está reconociendo que el fin de
la actividad jurisdiccional, y del proceso, es la realización de los derechos consagrados en
abstracto por el derecho objetivo, y, por consiguiente, la solución de los conflictos de intereses.
Es evidente que en relación con la realización de los derechos y la solución de los conflictos,
el derecho procesal, y específicamente el proceso, es un medio.”

O, como también ha confirmado, “no puede el juez desconocer la justicia material por un
exceso ritual probatorio que se oponga a la prevalencia del derecho sustancial” (Sentencia T-
264 de 2009).

• Los términos procesales deben ser observados con diligencia y su incumplimiento debe ser
sancionado (Art. 228). Como lo dice el artículo 29, hace parte del debido proceso que la
persona no sea sometida dilaciones injustificadas.

Las normas al respecto son dirigidas tanto a las partes y sus abogados como a los jueces y
tribunales. En cuanto a los primeros, en el mismo proceso se tienen las negativas consecuencias
de la negligencia y el descuido, y las prácticas dilatorias de algunos abogados tendrían que ser
sancionadas con mayor rigor. En cuanto a los funcionarios de la administración de justicia, está
previsto el poder disciplinario, que a nuestro juicio debería ser más estricto y exigente, pues se
dan casos aberrantes de morosidad e incumplimiento flagrante de los términos, en absoluta
contravención al perentorio mandato constitucional.

El funcionamiento de la administración de justicia debe ser desconcentrado y autónoma. Esto

es, la actividad de la misma, no se puede desarrollar dependiendo en todo del centro. Desde el
punto de vista funcional, aunque se tiene una sola administración de justicia en el Estado
unitario, se desconcentra mediante los tribunales y juzgados, de modo que hay distribución de
competencias teniendo en cuenta factores como el territorio, para que la actividad de la rama
judicial sea cercana al ciudadano, y no algo lejano e inalcanzable. Desde el punto de vista
administrativo, económico y financiero, la administración de justicia no debe depender del
Ejecutivo, como ocurría antes de 1991, lo que llevó a crear la Sala administrativa del Consejo
Superior de la Judicatura, que en 2015 (Acto Legislativo 2) fue sustituida por el Consejo de
Gobierno Judicial y la Gerencia de la Rama Judicial (Art. 254 C.P.).

• El artículo 229 de la Constitución consagra el derecho de toda persona de acceder a la

administración de justicia. Ello no solamente desde el punto de vista formal y externo – poder
presentar una demanda, un memorial, un recurso – sino desde la perspectiva material que los
fiscales, jueces y magistrados estudien y valoren los argumentos y pruebas, y que se resuelva
de fondo, es decir, que el solicitante verdaderamente acceda a la justicia en el sentido sustancial,
que desde Ulpiano significa “la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”.

Este derecho ha sido catalogado como fundamental por la jurisprudencia constitucional:

“El acceso a la administración de justicia, se constituye para el individuo en una necesidad

inherente a su condición y naturaleza, sin él los sujetos y la sociedad misma no podrían
desarrollarse y carecerían de un instrumento esencial para garantizar su convivencia armónica,
como es la aplicación oportuna y eficaz del ordenamiento jurídico que rige a la sociedad, y se
daría paso a la primacía del interés particular, sobre el general, contrariando postulados básicos
del modelo de organización jurídica-política por el cual optó el Constituyente de 1991. Así el
acceso a la administración de justicia se erige en nuestro ordenamiento superior como un
derecho fundamental de los individuos, que como tal prevalece y goza de protección especial
por parte del Estado. Ahora bien, la realización de dicho derecho no se agota en la posibilidad
real que debe tener cualquier persona de presentar sus solicitudes o de plantear sus pretensiones
ante las respectivas instancias judiciales, ese es apenas uno de los componentes de dicho
derecho, el efectivo acceso a la administración de justicia, como lo ha precisado esta
Corporación, se logra, “…cuando, dentro de determinadas circunstancias y con arreglo a la ley,
el juez garantiza igualdad a las partes, analiza las pruebas, llega a un libre convencimiento,
aplica la Constitución y la lay y, si es el caso, proclama la vigencia y realización de los derechos
amenazados o vulnerados”. (Sentencia T-476 de 1998).

El artículo 230 de la Constitución consagra el principio según el cual los jueces en sus
providencias solo están sometidos al imperio de la ley. Es la autonomía funcional del juez.
Aquí la ley es entendida en sentido amplio, es decir, incluye ante todo la sujeción del juez a la
Constitución.
El Acto Legislativo 2 de 2015, al adicionar a la Carta Política un nuevo artículo ( el 178-A), si
bien subrayó que los magistrados responden penal o disciplinariamente por sus actuaciones, en
ejercicio de funciones o con ocasión de ellas, “ en todo caso, no podrá exigírseles en ningún
tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidos en sus providencias judiciales o
consultivas, proferidas en ejercicio de su independencia funcional, sin perjuicio de la
responsabilidad a que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos”. En
otras palabras, la independencia funcional se respeta íntegramente, pero no se puede abusar de
ella para prevaricar.

Ha sostenido al respecto la Corte Constitucional: “La responsabilidad disciplinaria de jueces y

magistrados no puede abarcar el campo funcional, esto es el que atañe a la autonomía en la
interpretación y aplicación del derecho según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de
proferir una sentencia judicial en cumplimiento de la función de administrar justicia no da lugar
a acusación ni a proceso disciplinario alguno. Si se comprueba la comisión de un delito al
ejercer tales atribuciones, la competente para imponer la sanción es la justicia penal en los
términos constitucionales y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la autonomía
garantizada en los artículos 228 y 230 de la Constitución”. (Sentencia C-417 de 1993).

Desde luego, esa autonomía funcional no excluye la segunda instancia, la revisión y corrección
por el superior jerárquico por apelación o consulta, o en virtud de la casación, ni la sujeción al
precedente judicial:

“Ha reconocido la jurisprudencia constitucional que la autonomía judicial debe respetar ciertos
límites al momento de interpretar y aplicar la ley. En este sentido, la actividad de los jueces
estaría condicionada por: (i) la posibilidad de que el juez superior controle la interpretación
del juez inferior mediante los mecanismos procesales de apelación y consulta; (ii) el recurso
de casación cuya finalidad es la unificación de la jurisprudencia nacional. En el caso de la
Corte Suprema de Justicia, la Corporación se encarga de revisar la interpretación propuesta y
aplicada por los jueces y de determinar “la manera en que los jueces han de interpretar
determinadas disposiciones.”; (iii) la sujeción al precedente vertical, es decir, al precedente
dado por el juez superior en relación con la manera en que se ha de interpretar y aplicar una
norma; y (iv) al precedente horizontal que implica el acatamiento al precedente fijado por el
propio juez – individual o colegiado– en casos decididos con anterioridad”. (Sentencia T-446
de 2013).

En el mismo fallo agrega la Corte:

“Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente

horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder
judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe
realizar en fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone
que, en principio, un juez –individual o colegiado– no puede separarse del precedente fijado
en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar
del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores,
particularmente por las altas cortes”.

Nuevas reglas han sido consagradas en la reforma constitucional de 2015 (Acto Legislativo 2)
acerca de la designación de los magistrados y sobre las calidades que deben reunir.

En cuanto a lo primero, el nuevo texto del artículo 231 dispone que los magistrados de la Corte
Suprema de Justicia y del Consejo de Estado serán elegidos por la respectiva corporación, como
lo venían siendo, pero ya no hay la cooptación plena –que se aplicaba antes de 1991–, ni la
postulación por el Consejo Superior de la Judicatura –órgano que fue suprimido–, sino previa
audiencia pública, de lista de diez elegibles enviada por el Consejo de Gobierno Judicial. A la
elaboración de la lista debe preceder una convocatoria pública reglada de conformidad con la
ley y adelantada por la Gerencia de la Rama Judicial. En realidad, si bien se observa, el cambio
es más nominal que de fondo.

En lo referente a los requisitos para ser elegido magistrado de la Corte Constitucional, la Corte
Suprema de Justicia o el Consejo de Estado y esto se aplica por extensión a la Comisión de
Aforados, se modificó el numeral 4 del artículo 232. Se requiere en adelante haber
desempeñado durante quince años cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o
haber ejercido con buen crédito por el mismo tiempo la profesión de abogado o la cátedra
universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente. Se aclara
que, para el cargo de magistrado de La Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado, la
cátedra universitaria deberá haber sido ejercida en disciplinas jurídicas relacionadas con el área
de magistratura a ejercer. Así, por ejemplo, en Derecho Civil, si se quiere llegar a Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, o en Derecho Electoral si se aspira a la Sección
Quinta de la Sala de la Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Los magistrados de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de

Estado no podrán ser reelegidos”

Las bases por las cuales nuestro sistema de administración pudiera encontrar que bajo vacio o
defecto de norma, el juez aplicará los principios generales del derecho.
Encontramos en la costumbre estos principios generales.
Tomemos en consideración el Código Civil, mezcla con otros sistemas, El art. 139 de la
Constitución, la unidad y la exclusividad de la función jurisdiccional.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO EN EL DERECHO COMPARADO Y EN

EL PERÚ

Uno de los temas más interesantes para la investigación y enseñanza del Derecho Comparado
desde el Perú es el relacionado con los “Principios Generales del Derecho” entre los países
pertenecientes al sistema y familia Romanística de un lado y los países pertenecientes al
Common Law de otro lado, dos familias que en la actualidad, son las más importantes, pues
las demás con la globalización deben a una de las dos su marcada influencia.
Los que hemos estudiado y seguimos aplicando el Derecho Continental Europeo Francia,
Suiza, Alemania, Italia y España) damos en nuestros estudios indudablemente gran importancia
al tema que nos ocupa.
Aquellos que están inmersos en el Common Law o angloparlantes , el tema no es importante
ni necesario, porque no tienen un sistema legal y doctrina universal sino jurisprudencial e
indudablemente individualista a decir de clásicos franceses del Derecho de gran autoridad
académica.
Sin embargo, resulta esencial abordar en nuestro país y académicamente lo que sostiene el
actual Código Civil cuando establece dar preferencia a los principios generales del derecho que
inspiran al Derecho Peruano”, principios que resultan no absolutos sino relativos, al ser el
nuestro un país andino, pluricultural y regir en ámbitos de las Comunidades Campesinas y
Nativas el Derecho consuetudinario, conforme a normas constitucionales
También consideramos importante ocuparnos el tema en los tres Códigos Civiles que cuenta el
Perú con el vigente de 1984, todos en relación a los Principios Generales del derecho; también
su base en las Constituciones del Siglo XX, esto es la de 1933, 1979 y vigente de 1993.
El enfoque comparatista nos permite salirnos de los análisis estrechos y repetidos que
encontramos en la doctrina civilista nacional desde el siglo XIX y estando en los inicios del
siglo XXI, ver que tales principios generales son necesarios para un conocimiento holístico,
ilustrativo y que vía casación se de una jurisprudencia ilustrada vinculante, elevando la cultura
jurídica del Perú.
Sin embargo, modestamente creemos, que estos apuntes no son de Derecho Comparado en su
significado amplio, sino solo de legislación comparada, sí como de las peculiaridades
vernáculares de nuestro país.

1.- Los principios generales del Derecho tienen solo base Romanística
En el Digesto se aceptó que en ausencia del ley expresa, podría resolverse a causa según la
justicia natural pues “Si alguno por enfermedad o necesidad no pudiere venir al tiempo
determinado para excusarse de la tutelase ha de de dispensar, para lo cual, aunque baste la
justicia natural, la Constitución de los emperadores Severo y Antonino lo expresan también.
Este origen romano, sin embargo con los siglos se ha mantenido, siendo propio de todo Código
moderno, desde los más importantes y clásicos como el Código Civil en Francia, Austria, Italia,
España y todas las Repúblicas de Latinoamérica, consagran la formula que en defecto, ausencia
o vacío de la norma legal, el juez aplicará los principios generales del Derecho, sea en base al
“Derecho Natural” o al “Derecho Positivo” según se trate de cada país, pero el denominador
común es hablar de los principios generales del derecho que tienen una larga historia como
señalamos, pero que interesa a todo jurista su enfoque, sea un filósofo del Derecho como
Giorgio del Vechir (2) o los franceses Geny y Garconet.
Los clásicos civilista franceses que tratan este tema al referirse al Art. 4° del Código
napoleónico al establecer que ante el silencio legal, el juez decida positivamente acudiendo a
los preceptos de la razón y de la equidad por haber incorporado la norma implícitamente a los
principios del Derecho Natural.
Sin embargo, otro de los clásicos franceses Boulonger, desde 1945, en que se revisaron las
antiguas normas propias del titulo Preliminar, francés sugerida otra fórmula para el Derecho
supletorio, esto es la costumbre que para nuestro tema desde, el Perú es motivo de contradicción
como veremos entre una norma sobre este tema en el Código Civil en 1984 y lo que para el
mismo asunto se indica en la Constitución que nos rige desde 1993 pues en nuestro Código
Civil desde 1984, se añade indebidamente según nuestro punto de vista que son los que inspiran
el Derecho Peruano; preguntándonos Cuáles? Y solo por tener este “patriotismo” el
antecedente en el Derecho Italiano que consideraba a los principios propios del Derecho
Italiano .
Los italianos fuertemente han insistido que incluso en la Casación puede tener como una causa
para el recurso respectivo cuando medie violación de un principio general de Derecho al
exigirse en el recurso la necesidad de precisar el artículo legal en que se contentaría el principio
presuntamente violado.
En el Derecho Español, los principios tradicionales básicos se consideraron siempre a la
concepción católica de la vida, el respecto al decoro, al honor a la palabra empeñada etc.
Reconociéndose también a los principios políticos y objetivos ,aunque sin desdecir a los que
se consideran como del Derecho Natural y de la justicia, extendido ahora al Derecho
Internacional y a los Derechos Humanos.

2.- Los principios generales no son tema de interés en el Common Law

Siendo reconocidos en el mundo occidental actual, solo dos familias o sistemas jurídicos, esto
es los países que se adscriben a la familia Romanística de un lado y los que están en el Sistema
Jurídico del “Common Law” nuestro tema sobre Principios Generales del derecho no tienen
interés (salvo de especialistas en Derecho Comparado) y no existen como en nuestros
ordenamientos jurídicos en sus Constituciones y en los títulos Preliminares de los más
importantes códigos . Se debe indudablemente que en el Common Law no existen las
concepciones legales que tenemos nosotros de tener en la Ley todo el sustento jurídico, casi de
modo absoluto y en caso de vacíos o insuficiencias de la Ley cubrir tales vacíos con los
principios generales del derecho, indudablemente con origen en el Derecho Romano y
evolución a la fecha, en tanto que en el Sistema Jurídico del Common Law tratarse de un
sistema Casuístico. Jurisprudencial y no genérico, sino del “Case Law” .
Esta destinación básica permite que todo lo analizado en el punto anterior y en los siguientes,
no tenga lugar, importancia e interés para los ordenamientos jurídicos del Common Law, que
en nuestro medio y para su consideración como tema puntual nos remitimos al trabajo del
Profesor de nuestra Casa superior de Estudios Aaron Oyarce .
En los ordenamientos jurídicos de los países pertenecientes al “Common Law o anglo parlantes
este tema no tiene nivel ni espacio, ni el tiempo que se le da en la ley, jurisprudencia y doctrina
de los ordenamientos jurídicos pertenecientes a la familia Romanística , a la que
mayoritariamente pero no en su totalidad se adscribe el Perú.

3.- Su consideración en el Perú.- Código Civil de 1852

En el Titulo Preliminar de este Primer Código del Perú Republicano, se establece en el nuevo
artículo IX que:
Los jueces no pueden suspender ni dejar la administración de justicia por falta ,
oscuridad o insuficiencia de las Leyes; en tales casos, resolverán atendiendo:
1° Al espíritu de la ley
2° A otras disposiciones sobre casos análogos; y
3° A los principios generales del Derecho; sin perjuicio de dirigir, por separado, las
correspondientes consultas, a fin de obtener una regla cierta para los nuevos casos
que ocurren.
Al respecto, agrega que caso, se elevarán al Poder Legislativo, por la Corte
Suprema, con el respectivo informe favorable o adverso.
Los Arts .siguientes: XI y XII del Título Preliminar de este Código Civil del Perú
del siglo XIX se refiere el primero a la obligación de la Corte Suprema dar cuenta al
Congreso, de los defectos que notare en la Legislación.
El último artículo del Título, Preliminar (Art XII) señalaba que los Jueces y
Tribunales superiores tienen la misma obligación, a través de la Corte Suprema.
Si bien en este Código de 1852 se afirma por la preponderancia del Poder
Legislativo, que establece su adhesión al sistema jurídico de base Romanística, no
tiene ninguna referencia a que se deben preferir los principios generales que inspiran
al Derecho Peruano, enfatizándose en el espíritu de la Ley, acudir a disposiciones en
casos análogos y a las consultas para tener una regla (norma) cierta para los nuevos
casos que ocurran.
Vemos que estas orientaciones en el tema que nos interesa, no ha sido seguido por
los posteriores Códigos Civiles del país, en especial, por los legisladores del actual
Código Civil.-

4.- Su consideración en el Código Civil del Perú de 1936

Si vamos al anterior Código Civil de 1852 en extensión, por no permitirnos la brevedad de este
ensayo, sino al Código Civil de 1936 porque como señala Ramos Núñez este Código sí fue
producto de un largo estudio para juristas y (14) especialistas como Juan José Calle, Manuel
Augusto Olaechea, Pedro M. Oliveira y Alfredo Solf y Muro como juristas, además de
Hermilio, Valdizán , gran investigador médico de su época y sobre el tema de los principios
generales del derecho la elaboraron con exposición de motivos incluida en sendas sesiones que
antecedieron a su promulgación para su debate por la Comunidad Jurídica Nacional, (15) si
bien el Título Preliminar de este Código Civil se fusionó con las normas de Derecho
Internacional Privado, en su artículo XXIII se reguló con las características que significa para
el juez no encontrar en la norma jurídica la suficiencia para la Resolución a su cargo, sino una
ausencia y vacío que por la obligación a sentenciar para no ser considerado como negarse a
administrar justicia, ir a los principios generales de Derecho.

5.- Los principios generales del Derecho en el Código Civil del Perú en vigencia

El vigente código Civil de 1984, sobre el Tema, trae una novedad, pero discutible normatividad,
pues además del criterio clásico de los Códigos del sistema Romanístico , esto suplir los
“defectos” o deficiencias de la Ley para aplicar los principios generales del Derecho, agrega
en el Art. VIII del título Preliminar que “preferentemente” deberá aplicar a “los que inspiran el
Derecho Peruano”. A la luz de lo que se entiende ahora por Derecho Comparado y no
“Legislación comparada únicamente” el derecho peruano, tiene solo una inspiración, sino que
hay un reconocimiento constitucional al Derecho Consuetudinario más allá de la “Legalidad”
que incluso no rige ni tiene jurisdicción en los grupos minoritarios que viven en las
Comunidades Campesinas y nativas .

6.- En las Comisiones de Reformas de Códigos a fines de los 90 publicados.-

El Congreso del Perú en las Legislaturas 1997-1998 (17) publicó un libro los anteproyectos de
Reforma del Código Civil y Código de Comercio que tomamos como última referencia legal,
aún cuando se trate de anteproyecto de nuevo Código Civil en vigencia, cambia el enfoque
aunque prescinde de proyectar normatividad sobre el tema que nos convoca: Los principios
Generales del Derecho.
Sin embargo, tal Comisión de Reforma de Códigos trabajó en la Reforma del Código Civil,
Código de Comercio, Código Procesal Civil, Código Procesal Penal, Código de ejecución
Penal y Código Penal (18)
Según el Proyecto de Título Preliminar, se empieza por señalar las fuentes del Derecho Peruano
(Artículo I) a las siguientes:
1. Normas Legales
2. La Costumbre
3. Los principios generales del derecho
4. La jurisprudencia con los alcances que establece la Ley
El anteproyecto como se ve elimina a la “preferencia de los principios que inspiran al Derecho
Peruano seguramente por las consideraciones dadas anteriormente y porque la Constitución
vigente 1993, ha reemplazado tal consideración por la “Costumbre”.

7.- En la Constitución del Perú del Siglo XX, incluyendo la vigente del siglo XX.

La Constitución Política del Perú de 1933 que a diferencia de la de 1979 y la de 1993 no da

importancia inicial a la protección de la persona humana y sus garantías sino al Estado.
Territorio y nacionalidad (20) no contiene apartado específico para referirse a los principios
generales del Derecho, en ámbitos no penales, pues en este ámbito si consagró el “Nullen Pena
sine lege nullun crimen sine lege” (21)
Pudiese deducir de uno de sus dispositivos que los jueces puedan aplicar los principios
generales del derecho, aunque no se diga expresamente cuando se indica : “Las sentencias serán
motivadas, expresándose en ellas las leyes o los fundamentos en que se apoyan (22).
Podríamos decir para finalizar n esta Constitución que su preocupación era más política que
jurídica como ocurrió con el famoso dispositivo que establecía:
El Estado no reconoce la existencia legal de los partidos políticos de organización
Internacional. Los que pertenecen a ellos no pueden desempeñar ninguna función política.(23)
Por su parte la Constitución del país de 1993, vigente establece en su artículo
139-Inc. 8° que “son principios y derechos de la función jurisdiccional: el Principio de no dejar
de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley En tal caso deben aplicarse los
principios generales del Derecho y el derecho consuetudinario (24)
Varios comentaristas de la vigente constitución política al respecto, señalan que el derecho
Consuetudinario es el que se compone de la jurisprudencia y la costumbre, pero entendiéndola
como jurídica, pues el derecho consuetudinario forma parte del derecho supletorio, pero que
determinada costumbre es obligatoria, no siendo la costumbre jurídica solo la simple repetición
de actos, aclaraciones importantes a destacar.

8.- Problema teórico y práctico

Los principios generales del derecho, constituyen un problema tanto a nivel teórico
(investigador jurídico) como también a nivel práctico (jueces en general en países que en sus
Códigos y Constituciones los establecen).-
Desde el punto de vista teórico por su generalidad, referencia a teorías del Derecho natural, la
equidad y el mismo concepto teórico de justicia que es el más importante, pero a su vez teórico
cuando haya necesidad de aplicar tales principios generales del Derecho.- En el Perú la
jerarquía de normas constitucionales (26) en conflicto con lo regulado en el Código Civil por
su contradicción.
Desde el punto de vista práctico porque los jueces para aplicarlos deben saber primero “todas”
las leyes y ante su insuficiencia, vacío o ausencia, aplicar los principios generales del Derecho.
Si a ello se agrega que resulta inaccesible que conozcan “todas las leyes para poder aplicar los
“principios generales del Derecho si se ven los casos por la Corte Suprema en “Casación las
causales de denuncia deben cumplir con el papel más excelso de la juridicidad para una debida
sustentación, ilustración y motivación
Finalmente en el caso de nuestro país, el fin no mofiláctico de la Casación a través de una
doctrina jurisprudencial vinculante que exige la norma positiva no se ha da sino en un solo caso
publicado en nuestro medio y no satisfactorio de otro lado.
Tal doctrina jurisprudencial podría llenar la crítica de inexistencia e insuficiencia que a la fecha
existe en el Perú, de responsabilidad de los jueces de la Corte Suprema.

9.- Los principios generales como derecho supletorio en el Perú

También en las principales normas del Derecho Peruano, nuestro tema los considera como
“derecho supletorio, pues a la vez se ubican en la base misma de todo el ordenamiento jurídico
porque constituyen su sustrato y esencia.
Así tenemos, que además de su consideración en la Constitución Política del estado y del
principal código como es el Código Civil, también están presentes los principios generales del
derecho a saber en :
1. Código Procesal Civil
2. Código Tributario
3. Ley General del Procedimiento Administrativo
1.- En el Código Procesal Civil el Artículo III del Título Preliminar del Código
Procesal Civil –establece: “En caso de vacío o defecto en las disposiciones e este Código se
deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia
correspondiente, en atención a las circunstancias del caso.-
En el Código Procesal Civil de nuestro país de 1993, que cambió todo el proceso civil después
de más de 80 años del Código anterior de 1912, no se prescinde d esta base principista que
tipifica a todo el Derecho Peruano.
2.- Código Tributario.- En materia Tributaria también se reconoce al tema de los principios su
aplicación al respecto señalándose: en lo no previsto por este Código o en otras normas
Tributarias, podrán aplicarse normas distintas a las Tributarias, siempre que no se opongan, ni
desnaturalicen supletoriamente se aplicarán los Principios del Derecho Tributario, o en su
defecto los principios del Derecho Administrativo.

Los principios generales del Derecho

3.- Ley general del Procedimiento Administrativo
En el Título Preliminar, de la Ley general del Procedimiento Administrativo del Perú. Se
establece
“Las autoridades administrativa no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga,
por deficiencia de sus fuentes; en tales casos acudirán a los principios previstos en esta ley.-
En su defecto a otras fuentes supletorias del derecho administrativo y solo subsidiariamente a
éstas, a las normas de otros ordenamientos que sean compatibles con su naturaleza y finalidad.-
Agrega: Cuando la deficiencia de la normatividad lo haga aconsejable, complementariamente
la resolución del caso, la autoridad elaborará y propondrá a quien competa la emisión de norma
que supere con carácter general esta situación en el mismo sentido de la resolución dada al
asunto sometido a su conocimiento.
Con estos tres ordenamientos legales dados como ejemplos comprobamos la base y sustrato
que tienen en nuestro país los Principios generales del Derecho.
10.- Conclusiones

1. Los principios generales del Derecho constituyen para el Derecho Comparado un tema
básico de los ordenamientos jurídicos con base de la familia Romanística.
2. En los ordenamientos jurídicos del Common law en países anglo parlantes los principios
generales del Derecho no tienen ninguna consideración ni interés.
3. En el Sistema del Common Law, ello se debe, a su “individualismo y aplicación solo del
“Case Law
4. Los principios generales del Derecho en países como el Perú si han sido y son tópicos básicos
en la enseñanza del Derecho, esto es de su Derecho nacional si se considera al Derecho Peruano
como perteneciente al Civil Law.
5. En cuanto sistema jurídico mixto, como es nuestra propuesta según el Derecho Comparado,
el Derecho Consuetudinario, en su caso, son los principios generales del Derecho irrelevantes.
6. Constitucionalmente, en la Carta Fundamental vigente Art. 139-Inc.8° se reconoce al
derecho consuetudinario para cubrir el vacío o deficiencia de la Ley, pero solo en su sentido de
“costumbre jurídica y supletoriamente.
7. El vigente Código Civil de 1984, al establecer dar “preferencia a los principios del Derecho
que inspiran al Derecho Peruano, no justifica su certeza a tal punto que la Constitución de 1993,
le ha quitado toda validez, así se tiene en cuenta la jerarquía normativa que rige en el país.
8. También el Proyecto de Reforma del Código Civil de 1984 publicado y por tanto conocido
por todos, ya no acepta la consideración de la existencia y preferencia al último referente a los
principios que inspiran el Derecho Peruano
9. Los principios generales del Derecho son en nuestro país un problema tanto teórico, como
práctico, explicándose las razones en este trabajo; y
10. Como Derecho supletorio, los principios generales del Derecho son incorporados en los
principales cuerpos normativos también del Derecho Público y Social.