BIENES

Apunte realizado en base a los siguientes textos:

• De Los Bienes, don Arturo Alessandri R.
• Los Bienes, La Propiedad y Otros Derechos Reales, don Daniel Peñailillo A.
• Bienes, Propiedad y Derechos Reales, don Francisco González.
Material en revisión.
 INTRODUCCIÓN

El derecho de bienes tiene un lugar central al interior del derecho civil patrimonial. En
términos generales, podemos decir que su estudio comprende todos los aspectos
relevantes de la regulación de las relaciones jurídicas entre las personas, pero desde el
punto de vista de las cosas. En este sentido, las reglas más importantes para el estudio
de estas materias son las que se encuentran contenidas en el libro segundo del Código
Civil, titulado “De los bienes, y de su dominio, posesión, uso y goce”.

Recordemos que el derecho subjetivo, concepto fundamental en la estructura del derecho

en general, y en la del derecho privado en particular, tiene como principal clasificación
aquella que distingue entre derechos reales y derechos personales. En este sentido,
podríamos decir que el derecho de bienes consiste en el estudio sistemático y
omnicomprensivo de todas las problemáticas jurídicas relevantes vinculadas a los
derechos reales. El estudio sistemático de los derechos personales corresponde a otras
ramas del derecho civil, como el derecho de las obligaciones, de los contratos, y de la
responsabilidad extracontractual.

Así, una de las dificultades para abordar el estudio del derecho de bienes dice relación
con que, en cierto sentido, la lógica de su regulación presenta algunas diferencias
respecto a la lógica del resto del derecho civil patrimonial. Los problemas que debe
enfrentar, los principios que la rigen, y las situaciones que regula tienen ciertos rasgos
particulares. Por ejemplo, veremos que las situaciones de hecho tienen una importancia
esencial para el derecho de bienes, en un sentido distinto del resto del derecho civil.

Y, sin embargo, resulta difícil comprender a cabalidad el derecho de bienes si se lo concibe

de manera aislada respecto al conjunto del derecho civil. Así, a lo largo de este apunte
encontraremos múltiples puntos de contacto con el derecho de los contratos, o con
nociones que estudiamos a propósito de la teoría general del acto jurídico. El estudiante
tiene el doble desafío de aprehender la lógica peculiar del derecho de bienes, al mismo
tiempo que logra captar cómo esa lógica particular se inserta en el conjunto del derecho
civil patrimonial.

Por último, es necesario referirnos a otra peculiaridad del derecho de bienes, que dice
relación con la gran cantidad de discusiones doctrinarias que podemos encontrar en
algunas materias. En particular, en temas tales como la posesión, la propiedad y, sobre
todo, la teoría de la posesión inscrita, tendremos que hacernos cargo de las discusiones
doctrinarias y jurisprudenciales que se han suscitado desde la entrada en vigencia del
Código Civil hasta nuestros días. Nuestro consejo para el estudiante es que nunca pierda
de vista que la centralidad siempre está en la legislación positiva, contenida en las normas
del código. En último término, el objetivo de las discusiones doctrinarias y
jurisprudenciales no es otro que darle el mejor sentido posible a la normativa vigente en
su aplicación a las situaciones concretas que se generan en la vida jurídica. Por eso,
recomendamos un estudio particularmente atento de la literalidad de las normas legales.

2
 ÍNDICE

1. Concepto y clasificación de los bienes ......................................................... 6

1.1 Generalidades .............................................................................. 6
1.2 Clasificación de los bienes .............................................................. 6
2. La propiedad ........................................................................................... 21
2.1 Generalidades .............................................................................. 21
2.2 Dominio y propiedad ..................................................................... 21
2.3 Evolución histórica ........................................................................ 23
2.4 Fundamento de la propiedad .......................................................... 23
2.5 Concepto, caracteres y atributos de la propiedad .............................. 24
2.6 Limitaciones al derecho de dominio ................................................. 32
2.7 Diversas clases de propiedad .......................................................... 37
2.8 La copropiedad ............................................................................. 37
2.9 Protección al derecho de dominio .................................................... 40
3. Los modos de adquirir el dominio ............................................................... 42
3.1 Introducción ................................................................................. 42
3.2 Concepto ..................................................................................... 42
3.3 Clasificación ................................................................................. 43
3.4 Relación título-modo ..................................................................... 44
4. La ocupación ........................................................................................... 46
4.1 Definición .................................................................................... 46
4.2 Elementos de la ocupación ............................................................. 47
4.3 Diversas clases de ocupación .......................................................... 47
5. La accesión ............................................................................................. 51
5.1 Definición y caracteres .................................................................. 51
5.2 Diversas clases de accesión ............................................................ 51
5.2.1 Accesión de frutos o discreta .............................................. 51
5.2.2 Accesión propiamente tal o continua ................................... 53
6. La tradición ............................................................................................ 58
6.1 Definición .................................................................................... 58
6.2 Entrega o tradición ....................................................................... 58
6.3 Características ............................................................................. 59
6.4 Relación entre contrato y modo de adquirir ...................................... 59
6.5 Requisitos de la tradición ............................................................... 60
6.6 Diversas clases de tradición ........................................................... 63
6.7 Efectos de la tradición ................................................................... 66
6.8 Cuándo puede pedirse la tradición .................................................. 66
6.9 Tradición sujeta a modalidades ...................................................... 67
7. La prescripción ....................................................................................... 68
7.1 Definición ................................................................................... 68
7.2 Importancia ................................................................................ 68
7.3 Reglas comunes a toda prescripción ............................................... 68
7.4 Generalidades de la prescripción adquisitiva .................................... 70
7.5 Requisitos de la prescripción adquisitiva .......................................... 70
7.5.1 Que la cosa sea susceptible ............................................... 70
7.5.2 Posesión ......................................................................... 71
7.5.3 Transcurso del tiempo exigido por ley ................................. 71

3
 7.5.4 Que la prescripción no esté interrumpida ni suspendida ......... 74
7.5.4.1 Interrupción de la prescripción ................................ 74
7.5.4.2 Suspensión de la prescripción ................................. 77
7.6 Efectos de la prescripción ..................................................... 79
7.7 Prescripción contra título inscrito ........................................... 80
8. La posesión ............................................................................................ 81
8.1 Cuestiones generales .................................................................... 81
8.2 La protección de la posesión y el dominio ........................................ 84
8.3 Posiciones en que se puede estar respecto de un bien ....................... 85
8.3.1 Propiedad y posesión ........................................................ 85
8.3.2 La mera tenencia .............................................................. 87
8.3.3 El precario ....................................................................... 89
8.4 Cosas susceptibles de posesión ...................................................... 90
8.5 Clasificación de la posesión ............................................................ 93
8.5.1 Posesión regular ............................................................... 94
8.5.1.1 Justo título ........................................................... 95
8.5.1.2 Buena fe .............................................................. 99
8.5.1.3 Tradición .............................................................. 99
8.5.2 Posesión irregular ............................................................. 100
8.5.3 Posesiones viciosas ........................................................... 100
8.6 La posesión no se transfiere ni se transmite ..................................... 103
8.7 Exclusividad de la posesión ............................................................ 104
8.8 Adquisición, conservación y pérdida de la posesión ........................... 106
8.8.1 Bienes muebles ................................................................ 106
8.8.2 Bienes inmuebles .............................................................. 108
8.8.2.1 Bienes inmuebles no inscritos ................................. 109
8.8.2.2 Bienes inmuebles inscritos ..................................... 111
8.8.3 Recuperación de la posesión ............................................... 114
8.9 Situaciones anómalas a la posesión inscrita ............................ 115
8.9.1 DL Nº2695 .............................................................. 117
9. La acción reivindicatoria ........................................................................... 121
9.1 Acciones que protegen el dominio ................................................... 121
9.2 Concepto .................................................................................... 121
9.3 Requisitos para la acción reivindicatoria ........................................... 121
9.4 Contra quién se puede reivindicar ................................................... 124
9.4.1 Excepción a la legitimación pasiva ...................................... 124
9.5 Prescripción de la acción reivindicatoria .......................................... 127
9.6 Aspectos procesales de la acción reivindicatoria ............................... 127
9.7 Prestaciones mutuas .................................................................... 129
10. Las acciones posesorias ......................................................................... 132
10.1 Definición y características .......................................................... 132
10.2 Diferencias con la acción reivindicatoria ........................................ 132
10.3 Requisitos para entablar una acción posesoria ............................... 133
10.4 Prueba de la posesión ................................................................ 134
10.5 Interpretación de los artículos 924 y 925 ...................................... 134
10.6 Estudio de las acciones posesorias en particular ............................. 135
10.7 Diferencias relativas a la querella de restablecimiento ..................... 136
10.8 Acciones posesorias especiales .................................................... 136
10.9 Prescripción de las acciones posesorias especiales .......................... 138

4
11. Las limitaciones del dominio ................................................................... 139
11.1 Generalidades ........................................................................... 139
11.2 Fideicomiso ............................................................................... 139
11.3 Usufructo .................................................................................. 146
11.4 Diferencias entre el usufructo y el fideicomiso ................................ 157
11.5 Uso y habitación ........................................................................ 159
11.6 Servidumbres ............................................................................ 161
12. El registro del conservador de bienes raíces .............................................. 174
12.1 Sanción por la omisión a las inscripciones del art. 688 CC ................ 178
13. Anexos ................................................................................................ 180
Anexo I – La prueba del dominio ......................................................... 180
Anexo II – ¿Por qué los derechos reales son numerus clausus? ................ 180
Anexo III – Acción de precario ............................................................ 180
Anexo IV – Derecho real de conservación .............................................. 181
Anexo V – Entrega/Tradición ............................................................... 183
Anexo VI – Sistema de posesión inscrita en Chile ................................... 183
Anexo VII – Procedencia de la acción declarativa de dominio en Chile ....... 185

5
 BIENES

CAPÍTULO 1. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES.

1.1 GENERALIDADES.

Definición 1

Cosa: - Es todo aquello que tiene existencia en el mundo material.

- Es toda entidad corporal o incorporal, salvo la persona.
- Dentro de este género, los bienes son una especie.

Bienes: cosas que, pudiendo procurar al hombre una utilidad, sean susceptibles
de apropiación privada. Esta última es la característica relevante.

1.2 CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES.

1.2.1. COSAS CORPORALES E INCORPORALES.

Art. 565 CC “Los bienes consisten en cosas corporales e incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa,
un libro.
Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos, y las servidumbres activas.”

Estas últimas sólo pueden percibirse intelectualmente.

Importancia de la clasificación: los MAD ocupación y accesión se aplican sólo a las
cosas corporales.

A) COSAS CORPORALES.
Art. 566 CC: “Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles.”

Art. 567 CC: “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose
ellas a sí mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan
por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.
Exceptúanse las que siendo muebles por naturaleza se reputan inmuebles por su destino,
según el artículo 570.”

Art. 568 CC: “Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un
lugar a otro; como las tierras y minas, y las que adhieren permanentemente a ellas, como los
edificios, los árboles.
Las casas y heredades se llaman predios o fundos.”

1
Es importante aclarar que se trata de definiciones doctrinarias. El Código Civil no lo define,
y tampoco diferencia entre una cosa y un bien sino que utiliza los términos de forma indiferente.

6
 1. BIENES MUEBLES.

Concepto.

Son aquellos bienes que pueden transportarse de un lugar a otro sin que pierdan su
individualidad. Pueden serlo por naturaleza o anticipación.

(1) Muebles por naturaleza.

Son los que caben en el concepto anterior. De acuerdo al Art. 567 CC se

clasifican en semovientes e inanimados, lo que no tiene importancia práctica,
pues tienen el mismo régimen. Se exceptúan los inmuebles por destinación.

(2) Muebles por anticipación.

De acuerdo al Art. 571 los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias
a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los
animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para
el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra
persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una
mina, y a las piedras de una cantera.”

Dos observaciones:
(i) La enumeración no es taxativa.
(ii) Los bienes que menciona son inmuebles, ya sea por naturaleza o
adherencia.

Art. 574 inc. 1° CC. “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles
sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles,
según el artículo 567.”

Es decir, se excluyen los muebles por anticipación y los incorporales.

2. BIENES INMUEBLES.

Concepto.

Son aquellos bienes que no pueden transportarse de un lugar a otro (Art. 568 CC).
Pueden serlo por naturaleza, por adherencia o por destinación.

(1) Inmuebles por naturaleza.

Son los que caben en el concepto anterior. Por su esencia, estas cosas son
inmóviles.

7
(2) Inmuebles por adherencia o por accesión.

Están incluidas en el Art. 568 CC: “… las que adhieren permanentemente a ellas,
como los edificios, los árboles.” En consecuencia, son aquellos bienes que, aunque
son muebles, se reputan inmuebles por estar permanentemente adheridos a un
inmueble.

La ley exige 2 requisitos para darle a un mueble este carácter:

a) Que la cosa esté adherida a un inmueble.

“Art. 569. Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a
menos que estén en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a
otro.”

Los frutos de los árboles son inmuebles por adherencia; son considerados muebles
por anticipación sólo para constituir derechos a favor de otra persona.

b) La adherencia debe ser permanente.

La enumeración de estas disposiciones no es taxativa.

(3) Inmuebles por destinación.

Art. 570 inc. 1 CC: “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que
están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de
que puedan separarse sin detrimento.”

Esta disposición responde a la idea de evitar que una finca sea despojada de lo
necesario para su explotación. Los requisitos para dar este carácter a un mueble
son dos:

a) La cosa debe estar destinada al uso, cultivo y beneficio de un inmueble.

b) El destino de dichos bienes debe ser permanente.

Doctrinariamente se agrega un requisito: c) el destino le debe ser dado por el

dueño del inmueble. Esto no se desprende del Art. 570 inc. 1º CC, pero sí de los
ejemplos que pone la misma disposición en sus incisos siguientes. Algunos de
dichos ejemplos no son inmuebles por destinación, sino por adherencia, como las
losas de pavimento, los tubos de las cañerías, etc. Pero en los que sí lo son por
destinación, se exige el requisito.

• Diferencia entre los inmuebles por adherencia y los por destinación.

- Inmuebles por adherencia: están unidos a un inmueble de modo tal que no

pueden separarse del mismo sin detrimento.
- Inmuebles por destinación: no están unidos al inmueble.

8
• Asimilación de las cosas de comodidad u ornato a los inmuebles por
destinación.

Art. 572: “Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o fijan en las paredes de
las casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes,
como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o
espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo
con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin
detrimento.”

• La clasificación de los bienes en muebles e inmuebles se puede aplicar a los

derechos y acciones.

El legislador admite esta clasificación con el objeto de determinar la competencia

de los tribunales.

Art. 580 CC: “Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa
en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es
inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la
acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble.”

Los derechos reales siempre tienen por objeto una cosa. Hay algunos que pueden
ser muebles o inmuebles, como el dominio. Otros sólo pueden ser inmuebles, como
la hipoteca, censo y servidumbre; o sólo muebles, como la prenda.

Para clasificar los derechos personales, nos atenemos al objeto de la obligación

correlativa, que puede ser una cosa, un hecho o una abstención.

• Los hechos que se deben se reputan muebles.

Art. 581 CC: “Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute
la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra por
consiguiente en la clase de los bienes muebles.”

• Derechos y acciones que no son muebles ni inmuebles.

Escapan a esta clasificación por no tener carácter patrimonial u otras causas. Ej.
Acción de divorcio.

• El derecho real de herencia ¿es mueble o inmueble?

La herencia es una universalidad jurídica que escapa a esta clasificación.

9
 IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN ENTRE BIENES MUEBLES E INMUEBLES.

I. En sede civil::

1. La venta de bienes raíces debe efectuarse por escritura pública; la de los

muebles es consensual (Art. 1801 CC).

2. La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción en el registro

del CBR (Art. 686 CC); la de los muebles, por la simple entrega material
(Art. 684 CC).

3. Para la prescripción adquisitiva ordinaria de los inmuebles se requiere un

plazo de 5 años; para la de los muebles, 2 años (Art. 2508 CC).

4. En materia de sucesión, los herederos no pueden disponer de los

inmuebles mientras no se les haya otorgado la posesión efectiva y se hayan
practicado las inscripciones del Art. 688 CC, exigencias que no se aplican a
los muebles.

5. La venta de los bienes raíces del pupilo debe hacerse en pública subasta
y previo decreto judicial, lo que no rige para los muebles (Arts. 393 y 394
CC).

6. La acción rescisoria por lesión enorme sólo procede en la venta o permuta

de bienes raíces (Art. 1891 CC).

7. En la sociedad conyugal, los bienes raíces que se aporten o se adquieran

durante el matrimonio a título gratuito permanecen en el haber de cada
cónyuge; los muebles entran a la sociedad conyugal, aunque se adquieran a
título gratuito.

8. En cuanto a las cauciones, la prenda recae sobre los muebles; la hipoteca

sobre los inmuebles.

9. La ocupación sólo opera como modo de adquirir cosas muebles, en virtud

del art. 590 CC).

10. Las acciones posesorias sólo permiten la protección de la posesión sobre

bienes inmuebles.

II. En materia penal: los delitos de hurto y robo sólo se refieren a los muebles; a los
inmuebles se refiere la usurpación.

III. En materia comercial: los actos de comercio sólo versan sobre bienes muebles (Art.
3 CCom).

IV. En materia procesal: va a tener relevancia para determinar la competencia relativa

del tribunal.

10
 B) COSAS INCORPORALES

Se dividen en derechos y acciones, que a su vez pueden ser reales y personales.

Art. 577: “Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
Son derechos reales el de (1) dominio, (2) el de herencia, (3) los de usufructo, (4) uso o habitación, (5)
los de servidumbres activas, (6) el de prenda y (7) el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones
reales.”

Art. 578: “Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas,
que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como
el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”

Art. 579: “El derecho de censo es personal en cuanto puede dirigirse contra el censuario, aunque no
esté en posesión de la finca acensuada, y real en cuanto se persiga ésta.”

Por lo tanto:

1. DERECHOS REALES: son aquellos que atribuyen a su titular un señorío o poder

inmediato (para ejercerlo no necesita la mediación de nadie) sobre la cosa, señorío o
poder que, dentro de los márgenes de la ley, puede ser más (dominio) o menos
amplio (derecho real de habitación).

- Elementos constitutivos: La doctrina clásica sostiene que los elementos constitutivos eran la
persona y la cosa, toda vez que se concebía al derecho real como una relación persona-cosa.
La doctrina moderna critica esta conceptualización, toda vez que los sujetos de la relación
jurídica son las personas, no las cosas. Así, modernamente se entiende que los elementos del
derecho real son la persona, la comunidad jurídica como sujeto pasivo, y el deber de abstención
respecto a la cosa objeto del derecho real.

- Objeto y su determinación: Cosa determinada en su individualidad.

- Enumeración: Los derechos reales son creados exclusivamente por el legislador.

Además de los derechos reales mencionados en el art. 577 y 579 CC, existe el derecho
de concesión minera, el derecho de aprovechamiento de aguas y el derecho real de
conservación.2

- Clasificación: los derechos reales se pueden agrupar en los siguientes

conjuntos:

• Derecho real de dominio (aquel que otorga las mayores facultades a su

titular): a) dominio y b) derecho real de herencia.

• Derechos reales de disfrute o desmembraciones del dominio: a)

usufructo, b) uso y habitación y c) servidumbres.

• Derechos reales accesorios o de garantía: a) hipoteca y b) prenda.

2
Ver anexo al final respecto al derecho real de conservación
11
 • Derechos reales consagrados en categorías intermedias: a) concesión
minera y b) derecho de aprovechamiento de aguas.

- Carácter absoluto del d° real: El titular puede hacerlo valer contra todos los demás
sujetos (erga omnes) porque se estima que sobre todos ellos pesa el deber de no
perturbar ni violar el d° mismo.
Hay casos excepcionales en que el d° real no es oponible a terceros adquirentes, por
ejemplo el caso del Art. 890 en que el dueño de una cosa corporal no puede
reivindicarla en el caso que el poseedor de ella la haya comprando en una feria,
tienda o almacén u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles
de la misma clase.

- Acciones a que da lugar: Genera acciones reales, es decir, aquellas destinadas a

tener eficacia contra todos (erga omnes), ósea, cualquiera persona puede ser
legitimado pasivo de la acción.
*El derecho que se reclama afecta a la cosa, como en la reivindicación.
*Antes que el d° sea turbado o vulnerado no se sabe contra quién podrá dirigirse.

- Prerrogativas del d° real: Protege la posesión del titular con respecto a la cosa,
cualquiera que sean las manos en que se encuentre. Prerrogativas del d° real se
traducen en:

* D° de persecución: puede perseguir el ejercicio del d° real sobre todo poseedor

o detentador de ella.

* D° de preferencia: el titular del d° real puede excluir, por lo que se refiere a la cosa
objeto de su d°, a todos aquellos que sólo tienen un d° de crédito o que no tienen sino
un d° real de fecha posterior.

2. DERECHOS PERSONALES: son aquellos que nacen de una relación inmediata entre dos
personas, en virtud de la cual una (deudor) está en la necesidad de cumplir una
determinada prestación ( dar, hacer o no hacer) a favor de la otra (acreedor), que por su
parte está facultada para exigírsela.

- Elementos constitutivos: Sujeto activo del d°, objeto del d° y sujeto pasivo del d°.

- Objeto y su determinación: Prestación (realización de un hecho, o la abstención de

llevar a cabo uno, o la entrega de un cosa, que puede no ser individualmente
determinada sino solo en su género).

- Carácter relativo del d° personal: El titular puede hacerlo valer sólo contra una o
más personas determinadas ligadas por un vínculo específico. Si un tercero ajeno
perturba el ejercicio del d°, el d° que toca invocar en la acción correspondiente es no
ser injustamente dañado en la persona o en los intereses (Art. 2314). ¿Qué razón
hay para que los d° personales no puedan hacerse valer, como los d° reales contra
los terceros adquirentes? Se justifica por la exigencia de hacer más simple, expedito
y seguro el régimen de circulación de bienes. No es necesario para proteger al acreedor
porque si un tercero obra en complicidad con el deudor para adquirir bienes de éste,

12
 disminuyendo la garantía genérica a favor del acreedor, la adquisición puede
impugnarse por acción revocatoria (pauliana).
- Acciones a que da lugar: Genera acciones personales, es decir, aquellas
destinadas a tener eficacia sólo contra una o más personas determinadas, el
deudor o los deudores.
*Se sabe desde un comienzo que el demandado será el deudor del crédito.
- Prerrogativas de que generalmente carece el d° personal: Carece del d° de
persecución y preferencia. Se ejercita contra la persona obligada y, en
principio, sólo surte efecto contra una cosa determinada del deudor, si se
halla en poder de éste.

DERECHOS REALES DERECHOS PERSONALES

Elementos Sujetos Activo: titular Activo: titular
constitutivos Pasivo: sociedad toda. Pasivo: deudor
(indeterminado) (predeterminado)
Contenido Siempre negativo. No interferir. Puede ser positivo (dar o
hcer) o negativo (no
hacer).
Objeto Sobre una cosa corporal o Sobre la conducta del
incorporal determinada. otro.
Número de derechos Finito y determinado. Establecido No tiene número
por la ley3. determinado. Tantos
como cree el hombre.
Ventajas Derecho de persecución. Derecho de prenda
Acciones reales. general.
Preferencia de pago (cauciones).
Posesión Admiten posesión. Se discute si son
susceptibles de posesión.
Prescripción Opera la prescripción adquisitiva. Opera la prescripción
extintiva.
Fuente Modos de adquirir el dominio. Fuentes de las
obligaciones.
Extinción No se extinguen, aunque pueden Modos de extinguir las
perderse si otro adquiere por obligaciones.
usucapión.
Acciones a que dan lugar. Acciones reales. Acciones personales.

1.2.2. COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS.

Cosas principales: aquellas que pueden subsistir en forma independiente, sin necesidad
de otras. Ej. Suelo.

Cosas accesorias: aquellas que están subordinadas a otras sin las cuales no pueden
subsistir. Ej. Árboles.

Importancia de la clasificación: lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Esta clasificación se aplica tanto a las cosas corporales como incorporales.

3
Ver anexo al final.
13
1.2.3. COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES.

Las cosas pueden dividirse física o intelectualmente.

Cosa físicamente divisible: puede ser separada en partes sin que por ello pierda su
individualidad. Ej. Alimentos.

Cosa intelectualmente divisible: puede dividirse en su utilidad. Ej. Un automóvil puede tener
copropietarios.

Todas las cosas son divisibles, al menos intelectualmente. Pero algunas son indivisibles
por disposición de la ley. Ej. Servidumbre, hipoteca.

1.2.4. COSAS MUEBLES CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES.

El Art. 575 CC confunde la clasificación de la cosas en consumibles y no consumibles, con

la clasificación de las cosas en fungibles y no fungibles.

Cosa consumible: no puede hacerse el uso conforme a su naturaleza sin que se

destruya (Art. 575 inc. 2º CC). Ej. Alimento. La consumibilidad no es sólo material, sino
también jurídica. Ej. Disposición del dinero.

Cosa inconsumible: no se destruyen por el primer uso, sin perjuicio de que a la larga ello
suceda. Ej. Sombrero, libro, etc.

La consumibilidad depende de la sola naturaleza de la cosa.

Importancia de la clasificación: hay contratos que no pueden recaer sobre cosas

consumibles (Ej. Arrendamiento, comodato) y otros que sólo pueden tener por objeto
cosas consumibles (Ej. Mutuo). La regla es que las cosas consumibles no pueden ser
objeto de una relación jurídica que dé al que goza de la cosa la calidad de mero tenedor.

1.2.5. COSAS MUEBLES FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES.

Cosa fungible: en concepto de las partes, puede ser reemplazada por otra equivalente.
También se dice que tienen el “mismo poder liberatorio”. Ej. Agua.

Cosa no fungible: no existe otra equivalente que puede reemplazarla. Ej. Cuadro
famoso.

La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Para saber si es fungible,

es necesario compararla con otra que tenga el mismo poder liberatorio.

La fungibilidad con la consumibilidad no son lo mismo, pero están tan ligadas que se
suele caer en el error de confundirlas, como lo hace el Art. 575 CC.

Art. 575 inc. final. “Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son
cosas fungibles.”

14
 Esto es impropio: son consumibles porque perecen para el que las usa, pero son fungibles
en cuanto pueden reemplazarse por otras.

1.2.6. COSAS COMERCIABLES E INCOMERCIABLES.

Atiende a si las cosas pueden o no pueden ser objeto de relaciones jurídicas por parte de
los particulares. Las cosas comerciables son aquellas respecto de las cuales los particulares
pueden realizar actos jurídicos y, por consiguiente, constituir relaciones jurídicas. Las cosas
incomerciables son aquellas que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas.
La relevancia de esta clasificación dice relación con los requisitos del objeto jurídico. En
particular, con el requisito de la comerciabilidad (arts 1461 y 1464nº1 CC)

La regla general es que las cosas sean comerciables. La incomerciabilidad es excepcional

y debe interpretarse restrictivamente.

La incomerciabilidad puede ser:

1) Absoluta:

- Cosas comunes a todos los hombres (Art. 585 CC)

- Bienes nacionales de uso público (Art. 589 CC)
- Derechos personalísimos: Los derechos personalísimos son inalienables, no
incomerciables, pues son objeto del derecho de su titular, están en su patrimonio privado,
pero no se pueden enajenar. Son cosas “de comercio prohibido”.
- Cosas destinadas al culto divino (Arts. 586 y 587 CC), etc.

2) Transitoria o momentánea: cosas embargadas y cosas cuya propiedad se litiga (Art.

1464 N° 3 y 4 CC). Aquí no hay incomerciabilidad, pues también hay un derecho privado
sobre la cosa. Lo que hay es comercio prohibido, prohibición que en este caso es
momentánea.

1.2.7. COSAS APROPIABLES E INAPROPIABLES.

Atiende a si las cosas son o no susceptibles de apropiación.

Cosa apropiable: puede ser objeto de apropiación. Se dividen en apropiadas

actualmente pertenecen a un sujeto de derecho) e inapropiadas (no pertenecen a nadie).
Las cosas que no son de nadie se les llama res nullius, y res derelictae en el caso de
haber sido abandonadas por su dueño.
En nuestro derecho, sólo las cosas muebles pueden ser de nadie (Por el Art. 590 que
señala que son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los
límites territoriales, carecen de otro dueño)

Art. 585 CC. “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no
son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas.
Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre
distintas naciones por el derecho internacional.”

Cosa inapropiable: no puede ser objeto de apropiación, son las res communes omnium.

15
Cosas apropiables:

Pueden ser:

1) Bienes de dominio privado: pertenecen o pueden ser adquiridos por los

particulares.
2) Bienes nacionales o bienes de dominio público: Art. 589 inc. 1º CC. “Se llaman
bienes nacionales aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda.” Pueden ser de uso
público o fiscales.

I. BIENES NACIONALES DE USO PÚBLICO.

Art. 589 inc. 2º CC. “Si además su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, como el de calles,
plazas, puentes y caminos, el mar adyacente y sus playas, se llaman bienes nacionales de uso público o
bienes públicos.”

La jurisprudencia ha dicho que sobre ellos no puede haber posesión o dominio particular,
pero las autoridades pueden conceder a los particulares el uso y goce para determinados
aprovechamientos, concesiones que otorgan sólo la mera tenencia.

Estos bienes están fuera del comercio humano, son inalienables, imprescriptibles (Art.
2498 CC).

Algunos bienes nacionales de uso público:

La enumeración del Art. 589 CC es ejemplar, lo que se desprende del Art. 598 CC. Para
estudiarlos conviene clasificarlos en: Dominio público marítimo, terrestre, fluvial y aéreo.

A) Dominio público marítimo.

1) Mar territorial: Art. 593 inc. 1º primera parte CC. “El mar adyacente, hasta la
distancia de 12 millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base, es
mar territorial y de dominio nacional.” Es una prolongación del territorio nacional,
sobre la cual el Estado ejerce la plenitud de su soberanía. Es un bien nacional de
uso público.

2) Mar adyacente y zona contigua: Art. 593 inc. 1º segunda parte CC. “Pero, para
objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y
reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios, el Estado ejerce
jurisdicción sobre un espacio marítimo denominado zona contigua, que se extiende
hasta la distancia de 24 millas marinas, medidas de la misma manera.”
No es propiamente un bien nacional de uso público, no es parte del territorio
nacional, sino que pertenece a la alta mar; en ella el Estado ejerce determinadas
competencias especializadas. (El mar adyacente es el mar territorial más la zona
contigua).

16
3) Alta mar: todo lo que se encuentra más allá del mar adyacente. Para Alessandri,
es el que se extiende más allá del mar territorial. Es una cosa común a todos los
hombres (Art. 585 CC).

4) Playas: Art. 594 CC. “Se entiende por playa del mar la extensión de tierra que
las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas
mareas.” El suelo que abarcan las playas es bien nacional de uso público (Art. 589
inc. 2º CC).

5) Mar patrimonial o zona económica exclusiva: Art. 596 inc. 1º CC. “El mar
adyacente que se extiende hasta las 200 millas marinas contadas desde las líneas
de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y más allá de
este último, se denomina zona económica exclusiva. En ella el Estado ejerce
derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos
naturales vivos y no vivos de las aguas suprayacentes al lecho, del lecho y el
subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la
exploración y explotación económica de esa zona.”

B) Dominio público terrestre.

Comprende todos los bienes nacionales de uso público que se encuentran en la

superficie terrestre del Estado: calles, plaza, puentes y caminos (Art. 589 CC).

Calles y plazas: a ellas se refieren los Arts. 600 y 601 CC, pero son materia del
Derecho Administrativo. Las municipalidades tienen sobre ellas deberes de policía,
administración, conservación y ornamentación.

Puentes y caminos:

Art. 592. Los puentes y caminos construidos a expensas de personas particulares en

tierras que les pertenecen, no son bienes nacionales, aunque los dueños permitan su
uso y goce a todos.
Lo mismo se extiende a cualesquiera otras construcciones hechas a expensas de
particulares y en sus tierras, aun cuando su uso sea público, por permiso del dueño.

En consecuencia, se clasifican en públicos y privados. Por exclusión, son públicos

aquellos construidos en terrenos que no pertenecen a particulares, o que no se
construyeron con fondos privados.

No se atiende a la libertad de tránsito para calificar el camino. La LOC del MOP y de

las normas sobre caminos públicos establece una presunción simplemente legal
(admite prueba en contra) de ser público todo camino que esté en uso público.

C) Dominio público fluvial.

Esta materia está regulada por el C. de Aguas, y pertenece al Derecho Agrario.

Art. 595 CC. Todas las aguas son bienes nacionales de uso público.

17
 Pero están sujetas a concesiones en favor de los particulares: derecho de
aprovechamiento.

Art. 603. No se podrán sacar canales de los ríos para ningún objeto industrial o doméstico, sino
con arreglo a las leyes u ordenanzas respectivas.

D) Dominio público aéreo.

Es una materia discutida, pero la tesis mayoritaria sostiene que el Estado

subyacente tiene plena y exclusiva soberanía sobre el espacio atmosférico existente
sobre su territorio.

Concesiones de los bienes nacionales de uso público.

El uso de los bienes nacionales de uso público pertenece a todos los habitantes de la
Nación (uso común). Pero se puede conceder a un particular el uso de uno de estos
bienes, siempre que el uso que haga no impida el de los demás habitantes (uso privativo).
Para ello, debe otorgársele un permiso por la autoridad competente.

Sobre la naturaleza jurídica del derecho del concesionario, hay varias teorías:

1) Hauriou: es un derecho real administrativo, que se caracteriza por ser precario.

2) Leopoldo Urrutia: es un verdadero derecho real de uso, distinto del regulado

por el Art. 811 CC. Argumentos:

a) La enumeración de los derechos reales de los Arts. 577 y 579 CC no es

taxativa, pues no incluye al derecho legal de retención.
b) Presenta la característica fundamental de los derechos reales: se ejerce sin
respecto a determinada persona.
Este criterio ha sido seguido por la jurisprudencia.

3) Luis Claro Solar: las concesiones implican sólo un permiso de ocupación para
un objeto determinado y a título precario.

De acuerdo al Art. 602 CC, este derecho es únicamente a usar y gozar de las obras
construidas en sitios de propiedad nacional, pero no otorga la propiedad del suelo.

Para Alessandri, los bienes públicos son inalienables, lo que impide la constitución
de un derecho real de tipo civil. El concesionario posee un uso que emana de una
simple tolerancia del Estado, y este uso es precario.

II. BIENES DEL ESTADO FISCALES.

Art. 589. Inc. 3. Los bienes nacionales cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman
bienes del Estado o bienes fiscales.

18
 Son aquellos que pertenecen al Estado en cuanto persona jurídica de derecho privado.
Alessandri dice que la personalidad del Estado es una sola, y es de derecho público. Los
bienes fiscales le pertenecen en cuanto sujeto de derechos privados.

Estos bienes están sometidos a las reglas generales del CC. Están dentro del comercio
humano, y pueden ser adquiridos por prescripción (Art. 2497 CC).

Podemos enumerar algunos bienes fiscales:

1. Los inmuebles en que funcionan los servicios públicos y los muebles que los
guarnecen.

2. Los impuestos y contribuciones que percibe el Estado.

3. Los bienes que caen en comiso y las multas a beneficio fiscal.

4. Los inmuebles que no tiene otro dueño (Art. 590 CC). Esta es una presunción de
dominio en favor del Estado, lo que es una excepción al Art. 700 CC.

5. Las herencias que le corresponden al Fisco como heredero abintestato (Art. 995
CC).

6. Art. 597 CC. “Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos y
lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas, pertenecerán al
Estado.” Si se forman en ríos o lagos no navegables, o sólo por buques más
livianos, acceden a los propietarios riberanos.

7. Los bienes adquiridos por captura bélica (Art. 640 CC).

Situación de las minas.

Antes se decía que el Estado tenía un dominio eminente sobre las minas, es decir, un
derecho de propiedad general y superior, y no un derecho patrimonial perfecto.

Esta tesis ya no se sigue, debido a las reformas en la materia. El Estado tiene el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas. Pero los particulares
pueden obtener, para explotarlas, una concesión. El dominio de su titular sobre la
concesión minera está protegido por el Art. 19 N° 24 CPol.

1.2.8. BIENES SINGULARES Y UNIVERSALES.

Singulares: constituyen una unidad, natural o artificial.

Universales: agrupaciones de bienes singulares que no tienen entre sí una conexión

física, pero están relacionadas por un vínculo.

19
Universalidades de hecho: conjunto de bienes que, no obstante conservar su
individualidad, forman un todo al estar unidas por un vínculo de igual destino,
generalmente económico. Comprende sólo bienes (activos) y no deudas (pasivos).
La función unificadora está dada por el hombre.

• La universalidad de hecho es meramente un conjunto de bienes, de activos

que están unidos en vista de su sentido y destino. Así, puede citarse como ejemplo
de universalidad de hecho una biblioteca, una colección de arte o un
establecimiento de comercio.
• Es la voluntad o interés del propietario o tercero en cuyo favor se
constituyen derechos lo que conforma la universalidad.
• En éstas, cada cosa mantiene su individualidad, el derecho recae sobre cada
uno de los bienes que la componen de manera separada. Así, la transferencia
procede también separadamente, cosa por cosa.
• La utilidad de las universalidades de hecho radica en que -para efectos
jurídicos- permiten la realización de actos jurídicos referidos a un conjunto de
objetos.

Universalidades de derecho: conjunto de bienes y relaciones jurídicas activas y

pasivas consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible. La función
unificadora está dada por la ley.

• Lo que caracteriza una universalidad de derecho es que ella constituye un

patrimonio, conformada de derechos y obligaciones. En este sentido cada cosa por
separado es diferente del conjunto, por lo que los derechos que recaen sobre la
universalidad, son distintos a los que recaen sobre cada cosa en particular.
• Actualmente, tienen especial importancia como universalidades de derechos
la herencia y la empresa.
• Es posible enajenar una universalidad de derecho, en efecto, la herencia
puede ser objeto de ventas y de cesión.
• La empresa se encuentra en una situación particular, ya que puede
transferirse como una universalidad de hecho o como universalidad de derecho,
produciendo distintos efectos en ambos casos.

(i) Como universalidad de hecho: Se enajenan los activos de una empresa

individualmente considerados (Marca, locales. Instalaciones, clientela, patente)

(ii) Como universalidad de derecho: Se enajenan los derechos sociales o acciones

de la empresa, de enajenarse todos los derechos o acciones se pone fin al patrimonio,
siendo absorbido por la persona adquirente. La enajenación incluiría no sólo los
activos sino que también los pasivos.

20
 CAPÍTULO 2. LA PROPIEDAD

2.1 GENERALIDADES.

Art. 582 CC. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

La propiedad es el derecho real más completo, facultando para gozar y disponer

de la cosa en forma absoluta, limitada sólo por la ley y por el derecho ajeno (artículo
582).

La noción económica de propiedad surge en relación con el fenómeno de la

escasez, apareciendo ésta como una forma de salvarla.

El concepto moderno de propiedad tiene un corte individualista. Este concepto

está arraigado ideológicamente en la tradición liberal ligada a la ilustración, y su idea
de la autonomía individual. Su carácter central se encuentra en que la libertad del
individuo se traduce en la posibilidad de desarrollar su voluntad de manera libre y
arbitraria bajo la forma de un poder arbitrario sobre las cosas. Así, la propiedad es
un supuesto esencial del libre desarrollo de la personalidad de los individuos.

Al haber sido concebida clásicamente como una relación directa sobre las cosas, la
propiedad - como derecho real - excluye la intrusión de terceros (artículo 577 CC).

2.2 DOMINIO Y PROPIEDAD

Existe una discusión doctrinaria sobre el entendimiento de los términos dominio y propiedad
señalados en los artículos 582, 583 y 584 del CC, junto con el art. 19 nº 24 CPR.

Art. 582. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa
corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra
derecho ajeno.

Art. 583. Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el
usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.

Art. 584. Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores.
Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales.

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:

24o.- El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales o incorporales4.

Parte de la doctrina, fundamentalmente representada por Alejandro Guzmán5, considera

4
Según Guzmán, de la lectura de esta norma se desprende que la garantía de la propiedad
recae en los bienes y no así en las cosas. Por ello las cosas no susceptibles de apropiación,
como los atributos de la personalidad, no son objeto de propiedad.
5
GUZMÁN, Alejandro. El Dominio de las Cosas Corporales y la Especie de Propiedad sobre las
21
que los términos propiedad y dominio no significan lo mismo, no son sinónimos, sino que
existe entre ellos una relación de género y especie.

Esto se desprende de la lectura conjunta de los artículos 582, 583 y 584, de la que se
puede interpretar que existen distintas especies de propiedad, según la cosa sobre la que
recaen. Es así como existe la propiedad sobre cosas corporales (dominio), la propiedad
sobre cosas incorporales y la propiedad sobre especies del talento o del ingenio (propiedad
intelectual o industrial).

En este sentido, la definición que encontramos en el art. 582 no corresponde a una

definición genérica de propiedad, sino que conceptualiza a una de sus especies -el dominio-
que es aquella que recae sobre cosas corporales. Por ello, la especie de propiedad recaída
sobre las cosas incorporales o las producciones del talento o del ingenio, no constituyen
una especie de dominio, sino que son especies de propiedad distintas al dominio.

El Código Civil no otorga un concepto genérico de propiedad. Su contenido debe construirse

respecto de aquello que las distintas especies de propiedad tienen en común, esto es, la
cualidad abstracta que algo puede tener de ser “propio” de alguien, en oposición a “ajeno”.
La propiedad consistiría en la facultad de algo de tener una titularidad exclusiva.

Este concepto genérico de propiedad no puede considerarse un derecho, ya que si lo fuera

estaría mencionado en el art. 577, donde sólo se menciona al dominio que, como dijimos,
es una especie de este género propiedad. Por ello, la propiedad es más bien un “atributo”
abstracto que ofrecen estas cosas de ser propias de alguien.

El aporte de entender a la propiedad como un atributo de la cosa de ser propia, recae en

que este concepto tiene como elemento sustantivo la idea de exclusividad. De esta manera,
y a modo de ejemplo, la exclusividad en la propiedad sobre cosas incorporales se manifiesta
en que sólo el acreedor puede exigir el pago.

Otra parte de la doctrina, fundamentalmente Hernán Corral 6 , señala que esta

conceptualización tiene un contenido muy modesto. Parece insuficiente entender que la
esencia de la propiedad no es un derecho, sino la cualidad de algo de ser propio, no ajeno.

Señala que existe en el art. 582 una intención de fijar un concepto jurídico general de
propiedad, y que los preceptos siguientes -los arts. 583 y 584- dependen de la propia
definición del art. 582, ya que ellos extienden el concepto de contenido en el primero, sin
conceptualizar la propiedad sobre cosas incorporales o intelectuales.

Al encontrarse definida la propiedad en el art. 582, la expresión “especie de propiedad”, no

debe ser entendida semánticamente como subespecie de un género mayor, sino como una
proximidad en razón de semejanza o analogía.

De esta manera, el art. 583 al señalar que sobre la cosas incorporales hay una especie de
propiedad, nos está diciendo que hay una “suerte” de propiedad- Una propiedad parecida,
semejante, análoga, aunque no idéntica a la propiedad sobre las cosas corporales, que es
la propiedad prototípica.

Cosas Incorporales, Editorial Judídica de Chile, Santiago, 1995, página 64 y ss.

6
CORRAL, Hernán. Propiedad y Cosas Incorporales. Comentarios a propósito de una reciente
obra del profesor Alejandro Guzmán Brito, Revista Chilena de Derecho, Vol. 23 nº 1, (1996).
22
 2.3 EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

Desde un punto de vista histórico, la forma más antigua de propiedad es la referida

a la caza, estableciéndose normas tendientes a discriminar quien se hace dueño
del animal cazado.

Cabe señalar que en las sociedades primitivas se advierte un fuerte sentimiento

de territorialidad, así, existe un concepto territorial de dominio comunal: hay una
estimación generalizada de que la tierra no es susceptible de apropiación individual.

En este sentido, el paso hacia la apropiación individual parecería tener una

explicación económica no siendo este un fenómeno abstracto que responda a una
idea preconcebida, sino que sería un fenómeno histórico, representativo de una
mentalidad prevalente.

El concepto moderno de propiedad tiene su origen en la moderna tradición

individualista (Molina, Locke, Kant) recibiendo, a su vez, un tinte ideológico
romántico-comunitarista de autores como Rousseau y Marx.

Las funciones de autonomía y de comunidad se entrecruzan en la propiedad como

en ninguna otra institución. En efecto, mientras que el concepto individualista se
materializa fundamentalmente en el campo del derecho privado, en el derecho
público se ha desarrollado fuertemente la imposición de cargas y obligaciones a la
propiedad en razón a su función social (artículo19, Nº 24-II de la Constitución Política
del Estado).

2.4 FUNDAMENTO DE LA PROPIEDAD.

Al analizar las doctrinas referentes a la propiedad, es posible encontrar básicamente

dos enfoques para justificar su aparición y permanencia. Ellos son:

(i) Enfoque Clásico: Concibe la propiedad como una garantía de autonomía

y de libertad. Bajo este enfoque, el derecho de dominio aparece como una entidad
abstracta cuya finalidad es proteger una esfera de acción libre.

En las teorías clásicas la propiedad es un elemento constitutivo de la autonomía,

gracias a ella existe la posibilidad de ordenar la propia subsistencia. Se estima
que suprimir la propiedad derivaría en terminar con la libertad.

Es éste el enfoque recogido en el Código

Civil.

(ii) Enfoque Económico: La propiedad actualmente se justifica atendiendo a la

utilidad social que reporta. Es el propietario quien tiene en definitiva el mayor
estímulo para producir, por lo que la propiedad mejoraría la asignación de los
recursos racionalizando las decisiones.

En este sentido la propiedad sería un mecanismo eficiente para hacer frente al

23
fenómeno de la escasez y romper con la carencia de altruismo natural. Este derecho
se justifica por su eficiencia, por producir riqueza.

A mayor abundamiento, la propiedad constituiría también un incentivo para

asumir riesgos. Bajo este enfoque, la justificación de la propiedad está dada por su
finalidad.

2.5 CONCEPTO, CARACTERES Y ATRIBUTOS DE LA PROPIEDAD.

1. Expansión del Concepto de Propiedad.

Derecho Constitucional

El concepto civil de propiedad, ha sido expandido principalmente por la vía de la

jurisprudencia en el ámbito constitucional en razón del artículo 19 Nº 24 de la
Constitución.
La noción de propiedad desde la perspectiva del derecho constitucional va mucho
más allá, volviéndose aplicable a cargos, matrículas y - en general - ampliamente a
cosas que reporten beneficios. Desde el punto de vista constitucional, la propiedad
se concibe como “titularidad de derechos”.

Economía

Un segundo desarrollo atípico está dado en el campo económico. Aquí, el

elemento esencial de la propiedad está constituido por la facultad de disposición
arbitraria y la transferibilidad.

Tomemos como ejemplo el derecho a la privacidad. En un sentido económico,

en la medida que se tiene disposición sobre la privacidad, se tiene una titularidad
sobre ella, una propiedad. Por lo tanto, la privacidad es un bien económico. Por
su parte, en un contexto estrictamente jurídico, el derecho de privacidad es
analizado fundamentalmente desde la perspectiva moral.

De esta manera, el concepto de propiedad se expande en la medida que aparecen

nuevos bienes transferibles con valor económico.

2. Caracteres.

a) DERECHO REAL: Arts. 577 y 582 CC. Por ello está amparado por una acción
real: la reivindicatoria (Art. 889 CC).

Art. 577 CC. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales

Art. 582 CC. El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

Art. 889 CC. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular,
de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

24
b) DERECHO ABSOLUTO (SOBERANÍA):

El derecho de propiedad es soberano en cuanto es oponible a cualquiera, y

porque representa la más amplia extensión de derechos que se pueden tener
sobre una cosa (usar, gozar y disponer arbitrariamente).

Las facultades que confiere el derecho de propiedad no son concebidas

positivamente, sino al contrario, el derecho se limita a establecer los límites a
que debe ajustarse el titular del derecho. Estos son la ley y el derecho ajeno.

En cuanto al derecho ajeno, la restricción más fuerte está dada por la

concurrencia simultánea de varios derechos reales sobre una misma cosa
(usufructo, fideicomiso, servidumbre, etc.). Otros derechos que limitan la propiedad
son los derechos de vecindad, que se asimilan a las servidumbres.

En general, los derechos personales no limitan a la propiedad, aún cuando hay

casos en que - excepcionalísimamente - la facultad de disposición y goce puede
verse disminuida. Esto tiene lugar sólo cuando así lo dispone la ley (por ejemplo el
artículo 1.962 CC).

La ley, por su parte, impone limitaciones y cargas a la propiedad que se derivan

de su función social.

En este sentido la Constitución a además de reconocer la propiedad establece

requisitos para que las limitaciones al dominio se estimen constitucionales. Estos son:

(a) Requisito Formal: Sólo por ley se puede limitar la propiedad. No bastan los
actos administrativos.

(b) Requisito Funcional: La justificación al gravamen impuesto a la propiedad debe

estar dada por la función social de la propiedad. Ella comprende:

- Intereses generales de la nación,

- Seguridad nacional,
- Utilidad y salubridad pública,
- Conservación del patrimonio ambiental.

Es posible advertir, sin embargo, que las posibles justificaciones dan un margen
muy amplio. No obstante, deben hacerse notar dos cuestiones que surgen a raíz de
aquello:

(i) La Constitución garantiza (artículo19, N°26) que los derechos no

serán afectados en su esencia, de modo que si la limitación es tan fuerte
que afecta la esencia del derecho, ésta debe estimarse como inconstitucional.

(ii) El establecimiento de cargas a la propiedad puede tener carácter de

expropiación en la medida que prive al titular de las atribuciones esenciales
de uso y goce. En este caso, el titular deberá ser debidamente indemnizado.

25
c) DERECHO EXCLUSIVO:

Por su esencia, supone un titular único facultado para usar, gozar y disponer de la
cosa, y para impedir la intromisión de cualquiera otra persona. Pero esto no obsta a
la existencia de otros derechos reales sobre la cosa, o de copropiedad.

El que la propiedad sea un derecho exclusivo manifiesta la existencia de una relación

de derecho directa entre el titular y la cosa. Esto trae como consecuencia que el
propietario - en principio - tenga todas las facultades sobre la cosa.

La exclusividad es limitada fundamentalmente por los desmembramientos del

dominio (usufructo, servidumbre, etc.).

Otra limitación a la propiedad exclusiva es la copropiedad. A fin de limitarla, se

estableció la acción divisoria, y se prohibieron los pactos de indivisión perpetuos,
limitándolos actualmente a un máximo de cinco años (Art. 1.317-II CC).

Sin embargo, hay una forma de propiedad común cautelada por la ley que produce
una especie de copropiedad perpetua. Se trata de la propiedad que recae sobre
pisos y departamentos, la que se rige por la Ley de Propiedad Horizontal.

d) DERECHO PERPETUO:

Técnicamente la perpetuidad de la propiedad se demuestra en que ella no se pierde

por el no uso (la acción reivindicatoria no se extingue por prescripción). Las únicas
formas de acabar con la propiedad de un sujeto son la transferencia de la misma y
la prescripción, pero adquisitiva.

La propiedad tampoco se pierde con la muerte, ésta se transmite junto con el resto
del patrimonio a los herederos.

La excepción a esta característica está dada por las propiedades

temporales:

(a) Propiedad Fiduciaria: El propietario tiene la cosa por un cierto tiempo

con la obligación de transferirla a un tercero de cumplirse una condición.

El fideicomiso establece una limitación en cuanto el propietario fiduciario no

tendrá la facultad de disposición - ya sea material o jurídica - sobre la cosa.

(b) Propiedad Intelectual y Propiedad Industrial: Pasado un lapso de tiempo

más o menos extenso, se transforman en bienes comunes, libres.

(c) Los Derechos Personalísimos: No se transmiten ni se transfieren, cesan

con la muerte de su titular.

(d) Propiedad sobre derecho de usufructo y concesiones.

26
3. Atributos del dominio.

1) Uso: Faculta para servirse de la cosa según su naturaleza o destino natural. Es

aplicar la cosa a los servicios que es capaz de proporcionar, sin tocar sus productos
(no incluye el goce) ni realizar una utilización que importe su destrucción inmediata
porque supone la conservación de la cosa, de manera que jamás la facultad de uso
recae sobre una cosa fungible (consumible).

El sólo uso puede tenerse en virtud de un derecho real. En esta categoría se

incluye el derecho de uso y el derecho de habitación (ambos personalísimos).

También el sólo uso de una cosa puede tenerse a título de derecho personal,
bajo la forma del comodato (arts. 2.175 y 2.177 CC).

2) Goce: Faculta para percibir los frutos que la cosa es susceptible de producir.
Incluye apropiarse de los productos.

En este punto deben distinguirse dos entidades que, si bien están relacionadas,
son diferentes. Ellas son:

(a) Los Frutos: Rendimientos periódicos de la cosa cuyo aprovechamiento no

altera la sustancia de ésta.

(b) Los Productos: Rendimientos que no se producen periódicamente, y que

implican alterar la sustancia de la cosa.

Para efecto de los derechos, esta distinción es importante, ya que surge al respecto
la duda de si los derechos que incluyen el goce se extienden también los productos.

De las normas referentes al usufructo (arts. 783 y 784 CC) pareciera desprenderse
que el goce se extiende a los productos. El usufructo constituido sobre minas y
canteras en actual laboración, atribuye al usufructuario el aprovechamiento de ellas.

En el arrendamiento (derecho personal de goce), nada se dice respecto a si el

goce alcanza también a los productos (artículo 1.915 CC), de modo que la cuestión
adquiere especial relevancia. En este caso se trata de un problema de
interpretación. Se ha argumentado, a partir de la norma del artículo 784, que, si al
constituir el arrendamiento la obtención de productos está operando, se entenderán
incorporados los productos en el derecho de goce, por tratarse de la operación
económica que tradicionalmente se ha hecho con la cosa.

Entre los frutos, se distinguen los frutos naturales y los frutos civiles, estos
estarían constituidos por rentas percibidas por la realización de actos jurídicos
respecto de la cosa, como por ejemplo las rentas percibidas por el arrendamiento
de un bien o la renta percibida por la cesión del usufructo sobre una cosa.

Un caso particular de frutos civiles son los intereses. Para que el dinero pueda
producir intereses debe ser enajenado (transferido), de manera que rinde frutos,
aún siendo una cosa que ha dejado de formar parte del patrimonio.

27
 3) Disposición: Como facultad, encuentra su origen en el derecho del propietario
para actuar arbitrariamente sobre la cosa. Comprende tanto la disposición material
como la jurídica.

(a) Disposición material: Permite transformar la cosa, destruirla, recibir

beneficios económicos a partir de ella, etc. La disposición material puede ser
limitada por ley en razón de la función social de la propiedad.

(b) Disposición jurídica: Es la que se produce mediante actos jurídicos.

Básicamente la disposición jurídica se relaciona con los actos de transferencia.

La disposición o enajenación no sólo comprende la transferencia del dominio,

también incluye la constitución de derechos reales sobre la cosa (sean
desmembramientos del dominio o derechos de garantía).

Existen derechos personales que son asimilados a la enajenación, como -por

ejemplo- los arrendamientos a largo plazo (ver artículos 407 y 1.749 CC).

La facultad de disposición puede limitarse, de diversas maneras, por ley, por

sentencia judicial, y de manera convencional. Respecto de ésta última forma de
limitación, existe discusión.

4. Limitaciones convencionales a la facultad de disposición (Cláusulas de no enajenar)

¿Puede el dueño de un bien celebrar una convención en virtud de la cual se obliga a

no disponer jurídicamente de él? En caso afirmativo ¿Qué efecto genera la infracción
al pacto? La respuesta a estas preguntas ha generado discusión en la doctrina, en la
que se enfrentan dos principios clásicos del derecho civil; el principio de libre
circulación de los bienes y el principio la autonomía de la voluntad.

4.1 Panorama legal

El Código no establece una regla general en la materia, y a través de una regulación

inorgánica se ha limitado a prohibir la cláusula de no enajenar en ciertos casos y a
permitirlas en otros;

Casos en que el código prohíbe la cláusula de no enajenar:

(a) Legado: El artículo 1126 señala que si se lega una cosa con calidad de
no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero,
la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita.

(b) Hipoteca: El artículo 2415 estipula que el dueño de un bien hipotecado

podrá siempre enajenarlo o hipotecarlo, no obstante cualquier estipulación en
contrario. De esta manera, la normativa no prohíbe la clausula de no enajenar en
el contrato de hipoteca, sino que establece que el dueño podrá enajenar el bien
aunque se haya estipulado lo contrario.

(c) Censo: El artículo 2031 dispone que no vale en la constitución del censo el
pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al

28
 censuario más cargas que las expresadas en el título.

(d) Arrendamiento: El artículo 1964 señala que el pacto de no enajenar la cosa

arrendada, sólo tiene el alcance de facultar al arrendatario para permanecer
en el arriendo hasta su terminación natural

Casos en que el código permite la cláusula de no enajenar:

(a) Propiedad Fiduciaria: Conforme a lo establecido en el artículo 751

inciso 2, el constituyente puede prohibir la enajenación de la propiedad
fiduciaria

(b) Usufructo: El artículo 793 inciso 3 establece que el constituyente de un

usufructo puede prohibir al usufructuario ceder su usufructo.

(c) Donación: El artículo 1432 número 1 dispone que en la escritura pública

de donación el donante puede prohibir al donatario la enajenación de la cosa
donada.

Se ha concluido que en estos tres casos existe una relación fiduciaria y de

confianza que no es característica de los actos bilaterales con significación
económica. Son casos límites, en que la consecuencia de infringir la
prohibición acarrea la nulidad de la enajenación por objeto ilícito (existe
una prohibición legal).

4.2 Panorama Doctrinal

Ante la falta de un pronunciamiento legal general al respecto, y ante la constatación

que este tipo de cláusulas son usuales en la práctica, a nivel doctrinal se han propuesto
dos soluciones extremas y una más bien ecléctica;

A FAVOR DE LA VALIDEZ DE LA CNE (José EN CONTRA DE LA VALIDEZ DE LA CNE

Clemente Fabres)

1. En materia contractual rige el principio 1. En nuestro ordenamiento jurídico rige el

de autonomía de la voluntad que permitiría principio de la libre circulación de bienes. La
a las partes pactar las cláusulas que facultad de enajenar es de orden público.
estimen convenientes. Así se señala en el mensaje y varias
disposiciones del CC, permitirlo sería ir en
contra de algo que ha prohibido.
2. En derecho privado puede hacerse todo 2. Decir que en derecho privado se puede
lo que no está expresamente prohibido, y hacer todo lo que no está prohibido no
no existe disposición que prohíba la parece un argumento de peso para justificar
cláusula. la validez de instituciones no consagradas.
3. Dado que el legislador la prohíbe sólo en 3. Dado que el legislador la permite sólo en
ciertos casos la regla general es la ciertos casos, la regla general es la
contraria, y por lo tanto estaría permitida. contraria, y por lo tanto estaría prohibida.
4. Si el dueño de una cosa puede 4. Si el dueño de la cosa renuncia a su
desprenderse de todas las facultades del facultad de disposición no habría titular del
dominio; con mayor razón puede derecho. La facultad característica del
desprenderse de una sola de ellas. dominio no tendría sujeto.

29
 5. El art. 53 del Reglamento del CBR faculta 5. El Reglamento del CBR tiene su límite en
inscribir las prohibiciones convencionales la ley, y sólo pueden inscribirse las
que entraban la libre enajenación de los prohibiciones que la ley permite.
inmuebles.
6. El art. 1810 CC establece que pueden
venderse todas las cosas corporales e
incorporales cuya enajenación no esté
prohibida por ley. En consecuencia, sólo la
ley puede prohibir la enajenación.

C. Una tercera postura, inspirada en la jurisprudencia francesa, afirma la “validez

relativa” de las cláusulas de no enajenar. Así, se admite la validez de estos pactos con
ciertos límites;
- Que envuelvan un interés legítimo y serio, y
- Que la prohibición no sea perpetua ni indefinida

Para fundar normativamente ello se ha recurrido al artículo 1126 antes citado, a

contrario sensu, al que se le ha conferido una aplicación general.

4.3. Panorama jurisprudencial.

Si bien a nivel jurisprudencial han existido fallos en diversos sentidos, aceptándola,

aceptándolas de forma limitada y rechazándolas, puede observarse que los tribunales
parecieran aceptar su validez con ciertos límites.
La Corte Suprema conociendo de recursos de casación en el fondo7 ha afirmado la
validez relativa de las cláusulas convencionales de no enajenar (es decir, en la medida
que se invoque interés legítimo y limitación sea temporal)8.

Luego, al referirse a los efectos que produce su contravención, la Corte ha distinguido

el origen de la prohibición. Solo cuando es la misma ley la que autoriza a establecer
una prohibición de enajenar absoluta, su contravención acarrearía nulidad absoluta de
la enajenación. Así, la Corte afirma que la vulneración de una prohibición voluntaria y
contractual de no enajenar no constituye objeto ilícito, puesto que no es una prohibición
legal, agregando que tal opinión ha sido reiteradamente manifestada por la
jurisprudencia y referida por distintos textos doctrinarios9.

Cuando se trata de prohibiciones contractuales que no obedecen a imposiciones de la

ley, la infracción de la cláusula de no enajenar relativa y lícita genera un incumplimiento
contractual que acarrea las sanciones contempladas en el artículo 1555 del Código
Civil, indemnizar los perjuicios si no es posible deshacer lo hecho. En el mismo sentido
se había pronunciado con anterioridad la misma Corte y la Corte de apelaciones de San
Miguel10.

7
En general las oportunidades en que los tribunales se han pronunciado sobre las CNE se
refieren a casos en que se busca dejar sin efecto la decisión del Conservador de Bienes Raíces
frente a su negativa a inscribir actos de gravamen o enajenación sobre un inmueble respecto
el cual existe una prohibición convencional al respecto.
8
Corte Suprema, 2017. Rol N°34.816-2016
9
Corte Suprema, 2004. RDJ9287. García Cano, Germán A. con Inversiones Novara y otro.
10
Corte Suprema, 1983. (21.9.1983, RDJ t. 80, sec. 1ª, p. 94), Corte de Apelaciones de San
Miguel, 1998. RDJ499. García Alonso, Gabriel.
30
No obstante ello, se ha constatado que también han existido pronunciamientos que
afirman que si se trata de un contrato bilateral, la infracción de la prohibición puede
hacer operar la condición resolutoria tácita11. Así al tercero adquirente, le alcanzarán
o no los efectos de la resolución, de conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y
1491. Otros han señalado que otra vía de llegar al tercero adquirente sería a través de
la figura de ilícito de interferencia en contrato ajeno, ya que éste con su conducta,
y en pleno conocimiento de ello, causa - al menos con un dolo eventual y consciente
- daño a terceros (artículo 2.314 CC).

4.4 Efectos y alcances de las prohibiciones de enajenar

En derecho chileno, nunca se ha permitido que el efecto de la infracción a la

prohibición de enajenar sea la nulidad. Distinto es cuando es la ley la que establece
el carácter intransferible de una cosa (que es lo que sucede con los artículos 751 y
791 a 793, referentes a propiedad fiduciaria y usufructo, respectivamente).

En caso de que la cláusula de no enajenar cumpla los requisitos establecidos para su

validez, esta da lugar a la constitución de una obligación de no hacer. La
contravención de dicha obligación de no hacer se traduce en indemnización de
perjuicios porque, en la generalidad de los casos, no puede deshacerse lo hecho
(artículo 1.555 CC). En todo caso, el acto de transferencia es lícito.

La jurisprudencia, sin embargo, ha llegado más allá en algunos casos, determinando

que la infracción a la prohibición constituye un incumplimiento esencial del contrato,
lo que podría que lleva a operar la condición resolutoria tácita, propia de los
contratos bilaterales (artículo 1.489 CC).

Para hacer efectivos los alcances de un pacto de no enajenar una vez que se ha
infringido, es necesario determinar las vías de llegar al tercero que adquirió la cosa
cuya enajenación estaba prohibida.

(a) Si el tercer adquirente sabía o debía saber de esta cláusula (no estaba
de buena fe), la resolución del contrato le será oponible, y habrá acción
reivindicatoria en su contra (arts. 1.490 y 1.491 CC).

(b) Aún cuando no se produzca la ineficacia del acto de disposición,

también podría verse afectado el tercero por la figura de ilícito de interferencia en
contrato ajeno, ya que éste con su conducta, y en pleno conocimiento de ello,
causa - al menos con un dolo eventual y consciente - daño a terceros (artículo 2.314
CC).

5. Cláusula de Reserva de Dominio.

En algunos países como Francia y Alemania, la institución general en los contratos
de venta es la reserva de dominio, que sirve de garantía al vendedor, ya que consiste
en la suspensión de la transferencia del dominio, mientras no se pague al vendedor

11
Corte Suprema, 1915. (8.1.1915, RDJ, t. 13, sec. 1ª, p. 429).
31
 el precio de la cosa.

En Chile, la reserva de dominio no produciría efecto alguno, como consecuencia de

una contradicción lógica entre dos normas que llevaría a la inaplicabilidad práctica
de esta institución. A saber:

(*) Art. 680-II CC: Acepta la reserva de dominio. Vendida y entregada la

cosa al comprador, puede pactarse que el vendedor no pierda su dominio mientras
el comprador no pague el precio.

(*) Art. 1874 CC: Señala como efectos de la cláusula de reserva de dominio el derecho
de exigir el precio de la cosa o la resolución de la venta, con indemnización de
perjuicios. La cláusula de reserva de dominio es ineficaz, en cuanto no produce otros
efectos que los de la condición resolutoria tácita (artículo 1.489 CC).

En consecuencia, se ha argumentado que dada la especialidad del Art. 1874, por

encontrarse específicamente en el título de la compraventa, este primaría por
sobre el artículo 680. Sin embargo, actualmente esta antinomia se resuelve con otra
institución: el arrendamiento con opción de compra (contrato de leasing). En él, el
que transfiere cede inicialmente la tenencia de la cosa a título de arriendo, y el que
adquiere paga el precio a título de renta. Sólo cuando se paga la última renta
(saldo de precio), se transfiere el dominio. De dejarse de pagar una de las rentas la
venta no se producirá.

2.6 LIMITACIONES AL DERECHO DE DOMINIO.

El Art. 582 CC establece 2 limitaciones para el dominio: el derecho ajeno y la ley.

a) Limitaciones establecidas por el derecho ajeno:

En el núcleo del derecho subjetivo está la potestad que el ordenamiento concede al

titular para actuar según sus intereses jurídicamente protegidos. El contenido del
derecho subjetivo se define por las facultades que confiere a su titular. El derecho
reconoce, en primer lugar, limitaciones derivadas de su propio contenido. El ejercicio
concreto del dominio está definido precisamente como una potestad discrecional
(‘gozar y disponer arbitrariamente’); pero el referido ejercicio reconoce como limitación
el derecho ajeno. Piénsese, por ejemplo, en derechos de terceros sobre la misma cosa
(como los derechos reales que limitan el goce de la cosa) o sobre otros bienes (como
las cargas recíprocas entre propietarios emanadas de la vecindad). Allí encontramos
ejemplos de límites permanentes al ejercicio del derecho.

Desde esta perspectiva, puede decirse que el titular del poder de actuación debe
sujetarse a los límites que la respectiva relación jurídica configura. La pregunta, sin
embargo, es: ¿el ejercicio del derecho subjetivo puede estar sujeto a límites adicionales
a los que establece ese ordenamiento?

Podemos distinguir dos tipos de limitaciones en virtud del derecho ajeno. En primer
lugar, nos referiremos a la doctrina del abuso del derecho como un límite interno a la
pura arbitrariedad en el ejercicio del derecho subjetivo. En segundo lugar, nos
32
referiremos a un conjunto de casos que pueden concebirse como un límite al ejercicio
del derecho subjetivo en virtud de un “bien superior”

I. Teoría del abuso del derecho

De acuerdo a Enrique Barros, ésta es una construcción doctrinaria conforme a la que

el ejercicio de un derecho puede ser ilícito aunque el titular actúe dentro de los límites
externos que establece el respectivo ordenamiento normativo.

A) Teorías en torno al abuso del derecho.

Frente a este tópico existen diversas posiciones doctrinarias. Pueden sintetizarse de la

siguiente forma:

a) Teoría que niega la doctrina del abuso del derecho: Acorde a esta posición, la
doctrina del abuso del derecho es una construcción lógicamente inconsistente.
En efecto, quienes niegan esta teoría sostienen que no es viable reconocer
limitaciones adicionales a los que ya se derivan de la existencia de la relación
jurídica en la que el respectivo derecho se tutela. Así, no podría configurarse un
ejercicio abusivo, pues un acto tutelado por el ordenamiento no puede ser,
simultáneamente, contrario al propio ordenamiento que lo reconoce. Quien actúa
investido de una potestad reconocida por el derecho, jamás podría hacerlo de
forma abusiva. Se critica esta teoría por considerársele excesivamente
individualista y no reconocer limitaciones ético-jurídicas en el ámbito patrimonial
a la autonomía de la voluntad.

b) Teoría que define el abuso de derecho como el ejercicio contrario a los fines del
derecho subjetivo: Acorde a ésta, los derechos subjetivos se reconocen para
satisfacer intereses colectivos. Su ejercicio, por tanto, debe ser consistente con
esos fines. Desde esta perspectiva, el derecho subjetivo no puede ser concebido
como un poder de actuación que garantiza al titular un ámbito de autonomía
absoluta. El ejercicio del derecho responde a los propósitos económicos cuyo
resguardo se persigue por medio de su reconocimiento. Estamos ante una
hipótesis de abuso si los motivos concretos del titular no están conformas al fin
o a la función que el derecho subjetivo posee según el ordenamiento que lo
establece.

Esta teoría es criticada por la doctrina, pues sería contraria a un orden que
asume como valiosa la libertad. En efecto, según sus críticos, implicaría controlar
en concreto cómo se concilian los motivos de la conducta con las exigencias del
bien común, lo que abriría un campo exorbitante a la discrecionalidad judicial,
además de vaciar de significado al concepto “arbitrariamente”, presente en el
art. 582 CC. Así, se reconocería a los jueces la facultad de revisar en concreto
la manera como el propietario ejerce su derecho evaluando, entre otras cosas,
si el uso y el goce que hace de la cosa resultan conforme a la función social de
la institución.

c) Teoría que define el abuso de derecho como un correctivo excepcional, con

fundamento en la moral y las buenas costumbres, al ejercicio legítimo de los

33
 derechos: El ejercicio del derecho, aun cuando se circunscriba a los límites
formales que el ordenamiento reconoce, puede resultar excesivo o anormal; sea
por la inequívoca intención de dañar que inspira al titular, sea atendiendo a la
valoración de las circunstancias objetivas de ese ejercicio, según estándares
mínimos de sociabilidad y de lealtad. Desde esta perspectiva, la doctrina del
abuso de derecho expresa la existencia de un límite moral implícito al ejercicio
de los derechos, que se muestra en una conducta del titular que resulta contraria
a los estándares normativos mínimos de respeto a la comunidad y a los demás
que deben observarse aunque la conducta corresponda formalmente al ámbito
de discrecionalidad que el derecho confiere a su titular. Ésta es la formulación
más aceptada en la actualidad. Acorde a esta posición, la doctrina del abuso de
derecho es un correctivo excepcional. Por ello, sólo resultaría invocable cuando
el comportamiento del titular atenta contra estándares mínimos de conducta.

B) Criterios elaborados por la doctrina en pos de la identificación de hipótesis de

abuso del derecho.

Atendida la generalidad de cláusulas generales y principios jurídicos que sirven de

referencia, la doctrina del abuso del derecho tiende a concretarse en grupos de casos
típicos. Nótese: en Chile no se reconoce legalmente esta figura. Constituye, como bien
sostuvimos, una construcción eminentemente dogmática. Sin perjuicio de ello, la
doctrina ha sistematizado una serie de criterios conforme a los que sería posible
reconocer hipótesis de abuso de derecho.

1. Ejercicio de un derecho con el solo propósito de causar daño a otra persona: El

ejercicio del derecho subjetivo es ilícito cuando el único fin que persigue el autor
es causar daño a un tercero; el ejercicio del derecho no reporta al titular utilidad
alguna que no sea satisfacer el interés de dañar a otro. Representaría un acto
contrario a las buenas costumbres.

Ejemplo: Juan cubre con un gran lienzo la hermosa vista que desde su casa tenía
su vecino Patricio. En este caso, la instalación del lienzo no tiene otro fin que
impedir la vista al vecino. El problema de estos casos es la dimensión probatoria:
cómo acreditar el ánimo exclusivo de causar daño al vecino.

2. Extrema desproporción entre el interés del titular y el efecto negativo que

produce en otra persona el ejercicio del derecho: El ejercicio de un derecho
resulta contrario a la buena fe; supone extremar el ejercicio de una facultad
hasta el límite de la deslealtad.

Ejemplo: La autoridad administrativa otorga a una empresa una concesión con

el fin de utilizar las arenas de una playa. La titular explota de tal modo las arenas
que deja indefensa ante las marejadas a una instalación indstrial próxima. Aquí,
la conducta de la empresa se ancla en un ejercicio excesivo del derecho que
nace de la autorización administrativa.

3. Actos propios: No es lícito actuar de una manera que resulte contradictoria con
la confianza que había generado en un tercero una conducta anterior del titular
del derecho. El bien jurídico que se cautela es la confianza; el ejercicio del
derecho resulta contrario a la buena fe porque no se condice con las expectativas

34
 ciertas que el titular había generado en un tercero con su propio
comportamiento.

Ejemplo: Pedro invoca la nulidad de un contrato suscrito con Juan, aduciendo la

existencia de un vicio formal, habiendo conocido en su momento del vicio y
habiendo exigido el cumplimiento de la obligación que le reportaba el contrato.

4. Ejercicio de un derecho adquirido de mala fe: El acto consiste en un ilícito en

que se incurre conscientemente al momento de adquirir el derecho. El principio
subyacente a esta hipótesis es: quien actúa de mala fe no puede aprovecharse
de su propio ilícito.

Ejemplo: Si en un contrato se otorga a una de las partes el derecho potestativo

a ponerle término hasta una cierta fecha, la otra parte no puede argumentar la
caducidad de ese derecho si ella misma hizo imposible recibir oportunamente la
comunicación en la forma prevista en el contrato.

5. Desviación del fin de un derecho potestativo: El ejercicio de una facultad, que

ha sido concebida para una cierta finalidad – por la ley o el contrato – es desviada
de ese fin con el propósito de satisfacer un interés que no está cautelado por la
norma.

Ejemplo: El derecho de poner término de forma unilateral a una relación

contractual de larga duración no puede ser ejercido de forma desleal, con
negligente o dolosa desconsideración de la confianza de la contraparte. En el
caso del mandato, se exige el aviso razonablemente anticipado, para que su
ejercicio no sea considerado como una conducta abusiva.

6. Abuso de formas jurídicas: Acorde a este criterio, si bien el derecho privado

confiere a las personas la libertad para configurar libremente las relaciones
jurídicas, ésta se reconoce en la medida que esta libertad se ejerza dentro de
los fines cautelados por el ordenamiento. De lo contrario, se estará ante una
hipótesis de ejercicio abusivo de un derecho.

Ejemplo: Dos empresas suscriben un contrato por medio del cual distribuyen las
cuotas de mercado, con el objeto de evitar la competencia entre ambos. Aquí,
la forma contractual, en sí lícita, perisgue fines resultan contrarios al orden
público.

C) Efectos del abuso del derecho.

Quien abusa de un derecho no puede invocarlo como justificación de su conducta.

Aunque se cumplan formalmente las condiciones para su ejercicio, éste no está
amparado por el derecho objetivo.

II. Límites al derecho subjetivo en virtud de un bien superior

La sola situación de ser dueño permite impedir que cualquier otra persona penetre en
el objeto, se instale en él, lo gobierne, etc. Aun cuando uno de los rasgos esenciales
del derecho de dominio es su carácter exclusivo, cabe tener presente, sin embargo,

35
que terceros pueden vincularse a la cosa, sea por descuido o porque estiman que es
admisible por no dañar la cosa. En esta dirección, la doctrina ha elaborado las
siguientes excepciones:

a) El derecho de uso inocuo: Es el que se tiene en la cosa de otro para obtener un

provecho sin causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en medida
insignificante. Hay Códigos que lo establecen de forma expresa. En Chile, se
contempla respecto del artículo 620 CC (si las abejas huyen de la colmena, al
dueño de ésta no podrá prohibírsele que las persiga en tierras que no estén
cercadas ni cultivadas). Su ejercicio requiere de específico control y prudencia.

b) El derecho de acceso forzoso (o coactivo): Es el que se le reconoce al dueño o

administrador de una cosa para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena,
a ejecutar algún acto relativo a la utilización de aquel objeto (por ejemplo, el
artículo 943 CC, que permite recoger los frutos que dan las ramas tendidas sobre
terreno ajeno).

c) El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona puede aprovecharse

de una cosa ajena para salvar una cosa o un bien jurídico de mayor valor que el
daño que pueda causar ante un peligro inminente (por ejemplo, el inciso final
del artículo 36 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, acorde al que el
administrador de un condominio puede ingresar forzadamente a éste en casos
de filtraciones, inundaciones, emenaciones de gas u otros desperfectos).

El profesor Peñailillo sostiene que estas situaciones se vinculan estrechamente a la

noción de función social del dominio; en definitiva, constituyen algunas aplicaciones
concretas y contribuyen a confierir la verdadera dimensión del derecho de propiedad.

b) Limitaciones establecidas por la ley:

Tienen su fundamento en la noción de la función social de la propiedad, según

establece el artículo 19 Nº24 de la Constitución. Según dicho principio, el interés
social debe primar sobre el interés particular del dueño. Sus más importantes
manifestaciones son las expropiaciones por causa de utilidad pública, las
restricciones sanitarias, etc.

I. Restricciones legales de utilidad pública:

1. En interés de la seguridad, salubridad y ornato público.

2. Restricciones en interés de la defensa nacional.
3. Restricciones en interés de la economía social:
- Regulación de precios y rentas
- Restricciones para el fomento de la industria minera
- Restricciones para el uso de las aguas
- Restricciones relativas al régimen de la agricultura
- Restricciones relativas al régimen de los bosques
- Restricciones del dominio para la navegación aérea.

36
 4. Restricciones a favor del patrimonio artístico o histórico nacional:
- Bienes ambientales
- Monumentos nacionales o naturales.

5. Servidumbres administrativas.

II. Restricciones de utilidad privada: restricciones establecidas en razón

de la vecindad de los fundos.

2.7 DIVERSAS CLASES DE PROPIEDAD.

I. En cuanto a las cosas objeto del derecho.

1) Propiedad civil.
2) Propiedad minera (pertenencia minera).
3) Propiedad intelectual.
4) Propiedad industrial.
5) Propiedad austral.
6) Propiedad indígena.

II. En cuanto a su extensión.

1.
a) Plena propiedad: el propietario conserva la totalidad de sus atributos.

b) Nuda propiedad: el propietario está desprovisto de la facultad de goce.

2.

a) Propiedad absoluta: no tiene limitaciones en cuanto a su duración, ni está

sujeta a gravamen o condición alguna.

b) Propiedad fiduciaria: está sujeta al gravamen de pasar a otra persona

por el hecho de verificarse una condición (Art. 733 CC).

III. En cuanto al sujeto.

1. Propiedad individual: tiene un solo titular.

2. Copropiedad o comunidad: varias personas son titulares del

derecho de dominio sobre la misma cosa.

37
 2.8 LA COPROPIEDAD.

1. Generalidades

Existe copropiedad cuando varias personas ejercen sobre una misma cosa
derechos de una misma naturaleza.

2. Comunidad y copropiedad.

Si la indivisión recae sobre una universalidad jurídica, debe hablarse más

propiamente de comunidad; si recae sobre una especie, de copropiedad. Para
Alessandri, comunidad es genérico, y se refiere a cualquier derecho; copropiedad
específico, referido sólo a la propiedad.

3. Origen de la copropiedad o comunidad. 12

1) Convencional: deriva de la voluntad de las partes. Ej. Dos personas

adquieren una cosa en común.

2) Legal: tiene su origen en la ley. Ej.

i. Comunidad que se forma entre los herederos cuando muere

una persona.
ii. Comunidad entre el cónyuge sobreviviente y los
herederos de una persona, cuando se disuelve la sociedad
conyugal por esta muerte.
iii. Comunidad que se forma en caso de disolución de
sociedades mientras se procede a la liquidación.

3) Judicial: tiene como fuente la resolución de un juez.

4. Duración de la indivisión.

Al legislador le interesa la libre circulación de los bienes; por eso no mira con
buenos ojos a la indivisión, procurando que dure el menor tiempo posible.

a) Indivisión de duración indeterminada: Ej. La que se forma con la

muerte de una persona, pero cualquier heredero puede solicitar la
liquidación.

b) Indivisión de duración determinada: Ej. Dos personas que adquieren

una cosa en común y pactan que la indivisión durará determinado
tiempo, que no puede exceder de 5 años (Art. 1317 CC). Mientras
dure el pacto, no se puede pedir la división.

c) Indivisión de duración perpetua o forzada: Ej. Comunidad sobre las

tumbas o mausoleos, o en los edificios divididos en pisos o

12
Para Alessandri, las fuentes de la indivisión son los hechos (como la muerte), el contrato y
la ley.
38
 departamentos.

5. Naturaleza jurídica de la copropiedad o comunidad.

1) Doctrina de la cuota ideal en el total de la comunidad.

Los indivisarios tienen una cuota abstracta, ideal, en el total de la comunidad, sin que
sus derechos se radiquen en un bien particular. El problema está en determinar qué
clase de derecho tienen sobre las cosas que forman la indivisión:

a) Planiol: es un derecho de dominio sujeto a la condición suspensiva de

que, una vez partida la comunidad, se le adjudique ese bien particular.

b) Demolombe: es un derecho de dominio sujeto a la condición resolutoria

de que, una vez partida la comunidad, no se le adjudique ese bien particular.

c) Es una expectativa de que, una vez terminada la comunidad, se le

entreguen algunas de las cosas, en pago de la cuota ideal que tenía.

2) Doctrina romana.

La comunidad otorga a cada indivisario una cuota efectiva en cada una de las
cosas que la forman. Se traduce en una doble situación:

a) Cada comunero tiene un derecho de dominio sobre su cuota, que es

absoluto, perpetuo y exclusivo.
b) Sobre la cosa común hay un derecho colectivo (copropiedad).

3) Doctrina alemana de la propiedad colectiva.

Desaparece el derecho individual; los comuneros no tienen sobre la cosa ningún

derecho. La comunidad es un patrimonio de afectación, no ligado a ninguna persona.

El CC acepta la doctrina romana. El comunero tiene un derecho absoluto sobre su

cuota, lo que le autoriza para reivindicarla, venderla o hipotecarla sin necesidad
del consentimiento de los demás indivisarios.

Art. 892 CC. Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.

Art. 1812 CC. Si la cosa es común de dos o más personas proindiviso, entre las cuales no
intervenga contrato de sociedad, cada una de ellas podrá vender su cuota, aun sin el consentimiento
de las otras.

Art. 2417 CC. El comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota;
pero verificada la división, la hipoteca afectará solamente los bienes que en razón de dicha cuota
se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo fueren, caducará la hipoteca.

Podrá, con todo, subsistir la hipoteca sobre los bienes adjudicados a los otros partícipes, si éstos
consintieren en ello, y así constare por escritura pública, de que se tome razón al margen de la
inscripción hipotecaria.

39
Sobre la cosa común hay una copropiedad (Arts. 2304 y ss. CC).

6. Término de la comunidad.

Art. 2312 CC. La comunidad termina:

1 º Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; 2º Por
la destrucción de la cosa común; 3º Por la división del haber común.

Art. 1317 inc. 1º CC. Ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será
obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse
con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario.

Por ello, la acción de partición es imprescriptible. Pero excepcionalmente no puede

usarse este derecho:

a) Cuando se ha pactado la indivisión (no más de 5 años).

b) Indivisión forzada.

2.9 PROTECCIÓN DEL DERECHO DE DOMINIO.

1. Protección constitucional del domino:

i. Garantía Constitucional de inviolabilidad de la propiedad privada

ii. Reserva Legal para el establecimiento de los modos de adquirir
y para imponer restricciones, obligaciones y privaciones.
iii. Por lo mismo, se encuentra detallada regulación de la
expropiación.
iv. No puede ser afectado en su contenido esencial (19 nº 26).
v. Se incluye la propiedad entre los derechos protegidos por el
recurso de protección (art. 20 CPR)

2. Protección legal del dominio:

i. En penal: Legítima defensa (art. 10 nº 4 CP) y delitos

contra la propiedad (hurto, robo, usurpación, entre otros: 432
ss CP).

ii. En Derecho Privado:

1. Protección Directa:
(1) Acciones que eliminan perturbaciones ya
consumadas: Acción reivindicatoria (la doctrina
agrega la acción confesoria y la acción negatoria).
(2) Acciones que previenen un daño: Acciones
o interdictos posesorios de denuncia de obra nueva
y obra ruinosa. Acciones de demarcación y
cerramiento.

40
 2. Protección Indirecta:
(1) Acciones posesorias
(2) Acción publiciana.
(3) Tercería de posesión.
(4) Acciones posesorias

Las instituciones aquí enumeradas se enuncian como mecanismos de protección

indirecta de la propiedad porque protegen la posesión. Como se verá en detalle en
el capítulo 8 de este apunte, proteger la posesión implica proteger el dominio.

3. Acciones personales:
Ejemplo: Acción de restitución en el comodato o en el
arrendamiento (derivada de la obligación personal que
emana del contrato).
Ventaja: La prueba del contrato respectivo puede ser
menos complicada para el perjudicado que la prueba del
dominio.

3. Acciones que protegen el dominio:13

i. Acción reivindicatoria
ii. Acción publiciana
iii. Acciones posesorias
iv. Acciones personales derivadas del contrato en que se cede la
tenencia de la cosa

Además, se pueden agregar las siguientes acciones que se han construido por la
doctrina y la jurisprudencia:
v. Acción declarativa del dominio, de origen doctrinal
vi. Acción de precario, de origen jurisprudencial

13
Enumeración ilustrativa. El tema es desarrollado en detalle en capítulos 9 y 10
41
 CAPÍTULO 3. DE LOS MODOS DE ADQUIRIR EL DOMINIO.

3.1 INTRODUCCIÓN.

El derecho de propiedad apunta a que el propietario privado desarrolle su propia creatividad

inventiva, cuidado y atención sobre sus bienes; a darle la seguridad de gozarlos,
invertir en ellos, desarrollarlos, o de intercambiarlos por otros bienes que aparezcan
ante él como más valiosos para desarrollar su proyecto de vida.

Lo crítico en la propiedad es el interés individual: el concepto moderno de propiedad se

define a partir del interés del propietario, y la coraza que esta idea, precisamente, está
destinada a proteger, es el interés que el titular del derecho tiene sobre la cosa.

La manera como ello se logra es con un concepto abstracto de propiedad, que se

desprende de los fines y se transforma en derecho sobre las cosas. Entonces, el propietario
ya no tendrá que justificar por qué ejerce su dominio de cierta manera. Lo único que el
propietario tendrá que justificar es el origen de su derecho.

Es por ello que, al desaparecer todo elemento adicional al interés, la función legitimadora
del derecho de dominio pasa a centrarse en su origen, en otras palabras, lo que legitima
el dominio es el medio a través del cual una persona puede hacer suyas las cosas.

Cuando se trata de bienes que ya se encuentran en un patrimonio, el modo de adquirir es

lo único que permite franquear la barrera de la propiedad existente e incorporar los
bienes a un patrimonio distinto.

3.2 CONCEPTO.

Los MAD son ciertos hechos materiales a los cuales la ley atribuye la virtud de hacer
nacer o traspasar el derecho de dominio.

El CC no los define, pero los enumera, olvidando uno: la ley.

Art. 588 inc. 1º CC. “Los modos de adquirir el dominio son (1) la ocupación, (2) la accesión, (3) la
tradición, (4) la sucesión por causa de muerte, y (5) la prescripción.”

La ley enumera los modos de adquirir en el artículo 588 del Código Civil. Estos son:

(1) Ocupación: Es el modo de adquirir por excelencia, el más antiguo. Importa la

aprehensión material de una cosa con el ánimo de apropiarse de ella.
Por medio de la ocupación pueden adquirirse solamente cosas corporales muebles.

42
(2) Accesión: Aparece unido al principio de accesoriedad y al derecho de goce. Es el
medio a través del cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce o de lo
que se junta a ella.
La accesión se circunscribe a las cosas corporales.

(3) Tradición: Es el modo de adquirir las cosas ajenas. Consiste en un acto de

transferencia entre vivos, de bienes corporales o incorporales (cesión). La tradición es un
acto causado: requiere título translaticio de dominio. De lo contrario, sólo da origen a una
situación de precario o de mera tenencia (Art. 2.195-II). El título es el derecho personal
que sirve de antecedente o causa a la tradición.
La tradición permite adquirir toda clase de bienes.

(4) Sucesión por causa de muerte: Se encuentra ligada a la idea de transmisión.

Puede haber sucesión a título universal (la herencia), o a título singular (un legado)
Por sucesión por causa de muerte, se pueden adquirir no sólo cosas corporales e
incorporales, sino también universalidades jurídicas.
Excepcionalmente se puede adquirir una universalidad jurídica por tradición o
prescripción: derecho de herencia.

(5) Prescripción: Modo de consolidar el dominio. Mediante ella, una situación de

hecho (posesión) deviene en una de derecho (propiedad) con el transcurso del tiempo
(artículo 2.492).
Por prescripción puede adquirirse cosas corporales e incorporales, pero de estas últimas,
sólo los derechos reales, excepto las servidumbres discontinuas y las continuas
aparentes.

Además de ellos, las leyes señalan formas atípicas de adquirir el dominio.

Estas son:

(6) La ley, que opera respecto de los bienes residuales, bienes expropiados, y bienes
confiscados.

(g) La sentencia judicial, que actúa como modo de adquirir en las concesiones
mineras (artículo 91, Código de Minería).

3.3 CLASIFICACIÓN DE LOS MODOS DE ADQUIRIR.

1. Originarios y derivativos.

Originarios: provocan el nacimiento de un derecho sin que haya una relación de

causa a efecto con el antecesor, lo que no excluye la posibilidad de que otra
persona haya sido titular del derecho. Son:

- La ocupación
- La accesión
- La prescripción

43
 Derivativos: el dominio no nace en el titular, sino que hay traspaso de dominio,
habiendo relación directa de causa a efecto entre antecesor y sucesor. Son:

- La tradición
- La sucesión por causa de muerte.
Importancia: 1) nadie puede transmitir o transferir más derechos de los que tiene.
2) Prueba del dominio (ver anexo al final).

2. A título singular y a título universal.

A título singular: no permiten la adquisición de universalidades jurídicas.

La ocupación y accesión son siempre a título singular.

A título universal: sí la permiten.

La sucesión por causa de muerte puede ser a título singular o universal.

La tradición y prescripción son por regla general a título singular, pero en el caso
del derecho de herencia, pueden ser a título universal.

3. Por acto entre vivos y por causa de muerte.

Por acto entre vivos: presuponen la existencia de la persona de la cual deriva el

derecho, o no presuponen la muerte ni existencia de otra persona porque el
derecho se adquiere originariamente. Son la ocupación, la accesión, la tradición y
la prescripción.

Por causa de muerte: presuponen la muerte de la persona de la cual se deriva el

derecho.

4. A título gratuito y a título oneroso.

A título gratuito: el adquirente no hace sacrificio pecuniario alguno.

A título oneroso: el adquirente hace un sacrificio pecuniario.

Son todos a título gratuito, salvo la tradición, que puede ser de ambas clases.

3.4 RELACIÓN TÍTULO-MODO.

1. El dominio sólo se puede adquirir por un modo.

Se puede poseer las cosas por varios títulos (Art. 701 CC).

Art. 701. Se puede poseer una cosa por varios títulos.

Pero sólo se pueden adquirir por un modo. Cuando opera un modo, no opera otro.

44
2. Título y modo de adquirir.

Título: causa que habilita para adquirir el dominio.

Art. 675 inc. 1 CC. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio,
como el de venta, permuta, donación, etc.

En nuestro derecho, los contratos sólo generan derechos personales, jamás derechos
reales (criterio romano).

Los demás modos de adquirir, ¿requieren también un título?

1. Alessandri: todos requieren título.

- En la ocupación, accesión y prescripción, el título se confunde con el modo.

- En la sucesión por causa de muerte, el título es el testamento o la ley, según
si es testada o abintestato. Esto se desprende de varias disposiciones (Arts. 588,
675, 702, 703 y 704 CC).

2. Correa, Somarriva: sólo la tradición requiere título.

a) El Art. 703 CC se refiere al título que se requiere para la posesión, no para

adquirir el dominio.
b) Se puede suceder a una persona en parte abintestato y en parte
testamentariamente. Se llegaría al absurdo de poder adquirir por dos títulos.
c) La doctrina que exige título en todo caso es incompleta: no dice cuál es el
título cuando el modo de adquirir es la ley.
d) El Art. 588 CC sólo habla de modos de adquirir, no de títulos.
Excepcionalmente se exige un título a la tradición, pero nada se dice del resto.
e) Si en la ocupación, accesión y prescripción, el título se confunde con el
modo, entonces el título es inútil. Estos son títulos constitutivos para efectos
de la posesión regular.

45
 CAPÍTULO 4. LA OCUPACIÓN.

4.1 DEFINICIÓN.

Art. 606. Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y
cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.

Crítica: Este concepto es inexacto, pues se limita a señalar las cosas objeto de
ocupación.

Concepto doctrinario de ocupación: modo de adquirir el dominio de las cosas que no

pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la
intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no esté prohibida por
las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.

• Las cosas que no pertenecen a nadie pueden serlo:

- Porque nunca han pertenecido a nadie (res nullius), como los animales salvajes y las
cosas que el mar arroja a la playa (res inventae in litori maris);

- O bien porque, aun cuando han pertenecido a alguien, su dueño las ha abandonado
para que las haga suyas el primero que las tome (res derelictae), como sucede - por
ejemplo - con los animales domesticados y el tesoro.

• De lo anterior se desprende que la ocupación es un modo de adquirir originario, el

derecho se constituye en el propietario.

• También lo anterior lleva a distinguir entre la ocupación de cosas que no tienen

dueño, y la aprehensión de una cosa que pertenece a otro, circunstancia en la que la
ocupación no opera como modo de adquirir, sino como antecedente posesorio, es decir, el
ocupante no se hace dueño del bien, pero obtiene su posesión (con lo que puede llegar a
ser dueño por prescripción después de un tiempo).

• Actualmente existe sólo una clase de bienes susceptibles de ser adquiridos por
ocupación: los bienes muebles (aunque excepcionalmente, mediante la captura bélica el
Estado podría adquirir bienes inmuebles por ocupación). Ello porque el Estado tiene un
dominio residual sobre todas las tierras vacuas que estén situadas dentro de los límites
territoriales (Art. 590).

• Existen otras limitaciones para adquirir por ocupación ciertos bienes, aún cuando
estos no pertenezcan a nadie. Estas limitaciones están dadas por:

- Las leyes chilenas, que prohíben por ejemplo la ocupación de animales bravíos o
salvajes en tiempos de veda (Ley de Pesca).

- El Derecho Internacional, que prohíbe por ejemplo las presas hechas por bandidos,
piratas o insurgentes. Estas formas de ocupación también son prohibidas por el
derecho chileno (artículo 641).

46
• La ocupación es el modo de adquirir más antiguo. La propiedad surge como
consecuencia de un acto de ocupación.

4.2 ELEMENTOS DE LA OCUPACIÓN.

1. Debe tratarse de cosas que no pertenecen a nadie (res nullius):

(a) Cosas que nunca han tenido dueño.

(b) Cosas que han tenido dueño, pero que éste las ha abandonado para que las haga
suyas el primer ocupante (res derelictae).
(c) El tesoro, y los animales domésticos que recobran su libertad (que quedan
comprendidos en la categoría anterior, pues han tenido dueño).

2. Debe haber aprehensión material de la cosa, con intención de adquirirlas: deben

concurrir ambos elementos, el real o material, y el intencional (el cual está ausente en
incapaces absolutos). La ocupación, entonces, se limita a los bienes corporales, pues no
puede haber aprehensión material de los incorporales.

3. La adquisición no debe estar prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho
Internacional: Ej. de lo primero: prohibición de caza y pesca en determinadas épocas
(Art. 622 CC). Ej. de lo segundo: prohibición del pillaje.

4.3 DIVERSAS CLASES DE OCUPACIÓN.

Cosas susceptibles de adquirirse por ocupación: animadas, inanimadas, especies al

parecer pérdidas y especies náufragas.

1. OCUPACIÓN DE COSAS ANIMADAS.

• Caza y pesca.

Art. 607 CC. La caza y pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los
animales bravíos.

Art. 608 CC. Se llaman animales bravíos o salvajes los que viven naturalmente libres e independientes del
hombre, como las fieras y los peces; domésticos los que pertenecen a especies que viven ordinariamente
bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas; y domesticados los que sin embargo de ser
bravíos por su naturaleza se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio
del hombre.
Estos últimos, mientras conservan la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, siguen la
regla de los animales domésticos, y perdiendo esta costumbre vuelven a la clase de los animales bravíos.

En consecuencia, sólo pueden adquirirse por medio de la caza y pesca los animales
bravíos, y los domesticados cuando vuelven a su calidad de bravíos.

• Reglas relativas a la caza.

47
 Art. 609 CC. El ejercicio de la caza estará sujeto al cumplimiento de la legislación especial que la regule.
No se podrá cazar sino en tierras propias, o en las ajenas con permiso del dueño.

Art. 610 CC. Si alguno cazare en tierras ajenas sin permiso del dueño, cuando por ley estaba obligado a
obtenerlo, lo que cace será para el dueño, a quien además indemnizará de todo perjuicio.

Esto está sancionado también en los Arts. 494 N° 21 y 496 N° 34 CP.

• Reglas relativas a la pesca.

Art. 611 CC. La caza marítima y la pesca se regularán por las disposiciones de este Código y,
preferentemente, por la legislación especial que rija al efecto.

Art. 612 CC. Los pescadores podrán hacer de las playas del mar el uso necesario para la pesca…
guardándose empero de hacer uso alguno de los edificios o construcciones que allí hubiere, sin permiso de
sus dueños, o de embarazar el uso legítimo de los demás pescadores.

Art. 613 CC. También establece facilidades para los pescadores para el desempeño de sus labores.

El Art. 615 CC Contiene una prohibición para los pescadores fluviales: no pueden usar edificios y terrenos
cultivados en las riberas, ni atravesar cercas.

Art. 622 CC. En lo demás, el ejercicio de la caza y de la pesca estará sujeto a las ordenanzas especiales
que sobre estas materias se dicten.
No se podrá, pues, cazar o pescar sino en lugares, en temporadas, y con armas y procederes, que no
estén prohibidos.”

2. OCUPACIÓN DE COSAS INANIMADAS.

• Invención o hallazgo.

Art. 624 incs. 1º y 2º CC. La invención o hallazgo es una especie de ocupación por la cual el
que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio,
apoderándose de ella.

De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el
mar y que no presentan señales de dominio anterior.

Las cosas que presentan señales de dominio anterior no son res nullius, sino especies al
parecer perdidas, por lo que no se pueden adquirir por invención o hallazgo.

• Cosas abandonadas al primer ocupante.

Art. 624 inc. 3º. Se adquieren del mismo modo las cosas cuya propiedad abandona su dueño, como las
monedas que se arrojan para que las haga suyas el primer ocupante.

Esta disposición asimila las res derelictae a las res nullius.

Para que una cosa sea res derelictae, debe existir por parte del dueño el ánimo manifiesto
de renunciar a su dominio.

• El Tesoro.

48
 Art. 625 CC. El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo.

Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado
largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño.

En este caso no es necesaria la aprehensión material por parte del descubridor, hay una
aprehensión presunta.

Para saber a quién pertenece el tesoro, hay que distinguir:

a) Si se encuentra en terreno propio: Art. 626 inc. final CC: “En los demás casos, o
cuando sean una misma persona el dueño del terreno y el descubridor, pertenecerá todo
el tesoro al dueño del terreno.”

b) Si es descubierto por un tercero en terreno ajeno: Art. 626 incs. 1º y 2º CC. El tesoro
encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la
persona que haya hecho el descubrimiento.
Pero esta última no tendrá derecho a su porción, sino cuando el descubrimiento sea
fortuito o cuando se haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno.

1) Si el descubrimiento ha sido fortuito o producto de pesquisas autorizadas por el

dueño: se divide por partes iguales.
2) Si el descubrimiento fue sin permiso del dueño o contra su voluntad: pertenece
totalmente al dueño del suelo.

Otras disposiciones:

Art. 627 CC. Al dueño de una heredad o de un edificio podrá pedir cualquiera persona el permiso de cavar
en el suelo para sacar dinero o alhajas que asegurare pertenecerle y estar escondidos en él; y si señalare
el paraje en que están escondidos y diere competente seguridad de que probará su derecho sobre ellos, y
de que abonará todo perjuicio al dueño de la heredad o edificio, no podrá éste negar el permiso ni
oponerse a la extracción de dichos dineros o alhajas.

Art. 628 CC. No probándose el derecho sobre dichos dineros o alhajas, serán considerados o como bienes
perdidos, o como tesoro encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y señales.
En este segundo caso, deducidos los costos, se dividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciador y
el dueño del suelo; pero no podrá éste pedir indemnización de perjuicios, a menos de renunciar su
porción.

• La captura bélica.

Captura bélica: despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Es botín si
es guerra terrestre; y presa si es marítima.

Los bienes adquiridos por captura bélica pertenecen al Estado (Art. 640 CC).

Los particulares no pueden adquirir el dominio de las propiedades enemigas por esta
forma de ocupación. Sólo la puede invocar el Estado.
Este principio está desarrollado en los Arts. 641 y 642 CC. Si un particular (bandido,
pirata, insurgente) se apodera de alguna cosa, no adquiere el dominio.
49
3. ESPECIES AL PARECER PÉRDIDAS Y ESPECIES NÁUFRAGAS.

No son res nullius, por lo que en principio no pueden ser objeto de ocupación.

Pero si el dueño no las reclama, se subastan, y el producto se reparte en partes iguales

entre la persona que las encontró y la municipalidad respectiva.

Todo esto está regulado en detalle en los Arts. 629 a 639 CC.

Art. 629 CC. Si se encuentra alguna especie mueble al parecer perdida, deberá ponerse a disposición de su
dueño, y no presentándose nadie que pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual
deberá dar aviso del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la
región, si en aquélla no lo hubiere.
El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo.
Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días de un aviso a otro.

Art. 630 CC. Si en el curso del mes subsiguiente al último aviso no se presentare persona que justifique su
dominio, se venderá la especie en pública subasta; se deducirán del producto las expensas de aprensión,
conservación y demás que incidieren; y el remanente se dividirá por partes iguales entre la persona que
encontró la especie y la municipalidad respectiva.

Art. 631 CC. La persona que haya omitido las diligencias aquí ordenadas, perderá su porción en favor de la
municipalidad, y aun quedará sujeta a la acción de perjuicios, y según las circunstancias, a la pena de
hurto

Art. 632 CC. Si aparece el dueño antes de subastada la especie, le será restituida, pagando las expensas,
y lo que a título de salvamento adjudicare la autoridad competente al que encontró y denunció la especie.
Si el dueño hubiere ofrecido recompensa por el hallazgo, el denunciador elegirá entre el premio de
salvamento y la recompensa ofrecida.

Art. 633 CC. Subastada la especie, se mirará como irrevocablemente perdida para el dueño.

Art. 634 CC. Si la especie fuere corruptible o su custodia y conservación dispendiosas, podrá anticiparse la
subasta, y el dueño, presentándose antes de expirar el mes subsiguiente al último aviso, tendrá derecho al
precio, deducidas, como queda dicho, las expensas y el premio de salvamento.

Art. 635 CC. Si naufragare algún buque en las costas de la República, o si el mar arrojare a ellas los
fragmentos de un buque, o efectos pertenecientes, según las apariencias, al aparejo o carga de un buque,
las personas que lo vean o sepan, denunciarán el hecho a la autoridad competente, asegurando entre
tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien de derecho corresponda.
Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena de hurto.

Art. 636 CC. Las especies náufragas que se salvaren, serán restituidas por la autoridad a los interesados,
mediante el pago de las expensas y la gratificación de salvamento.

Art. 637 CC. Si no aparecieren interesados, se procederá a la publicación de tres avisos por diarios,
mediando quince días de un aviso a otro; y en lo demás se procederá como en el caso de los artículos 629
y siguientes.

Art. 638 CC. La autoridad competente fijará, según las circunstancias, la gratificación de salvamento, que
nunca pasará de la mitad del valor de las especies.
Pero si el salvamento de las especies se hiciere bajo las órdenes y dirección de la autoridad pública, se
restituirán a los interesados, mediante el abono de las expensas, sin gratificación de salvamento.

Art. 639 CC. Todo lo dicho en los artículos 635 y siguientes se entiende sin perjuicio de lo que sobre esta
materia se estipulare con las potencias extranjeras, y de los reglamentos fiscales para el almacenaje y la
internación de las especies.

50
 CAPÍTULO 5. LA ACCESIÓN.

5.1 DEFINICIÓN Y CARACTERES.

Art. 643 CC. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles.

En derecho chileno, la accesión es un modo de adquirir, pues el CC le da ese carácter,

pero en doctrina, algunos opinan que le falta un requisito: la voluntad de adquirir el
dominio. La accesión sería una manifestación o simple extensión del derecho de dominio.

En el Código Civil se regulan cuatro clases de accesión:

(a) Accesión de frutos o accesión discreta

(b) Accesión de mueble a mueble
(c) Accesión de inmueble a inmueble o accesión de suelo
(d) Accesión de mueble a inmueble

Los tres últimos tipos de accesión (accesión de mueble a mueble, accesión de suelo y
accesión de mueble a inmueble) son tipos de accesión continua.

Para un segmento de la doctrina, la accesión de frutos o accesión discreta correspondería

más bien al ejercicio de la facultad de goce. Esta afirmación se funda en que el propietario
no requiere nuevo título para justificar su dominio sobre los frutos, es el derecho de
propiedad el que legitima su derecho sobre éstos. La definición recogida en el Código Civil
opta, sin embargo, por considerarla un modo de adquirir.

Desde el enfoque jurídico y económico de los modos de adquirir, la accesión justifica la

adquisición tanto de bienes que no formaban parte del patrimonio de una persona, como
de bienes que se encontraban incorporados en un patrimonio. En la accesión de frutos,
por ejemplo, se adquiere el dominio de cosas que no formaban parte de un patrimonio. Al
juntarse cosas de distinto dueño, quien tiene el dominio sobre lo principal adquiere el
dominio de lo accesorio (que no es sino un bien que ya se encontraba incorporado a un
patrimonio). En estas formas de accesión, la ley se preocupa de determinar:

- Qué es lo principal.
- Cómo se afecta el derecho de propiedad. Se trata de averiguar si la persona que ha
perdido el dominio tiene algún derecho de indemnización sobre la cosa.

5.2 DIVERSAS CLASES DE ACCESIÓN.

5.2.1 ACCESIÓN DE FRUTOS O DISCRETA.

Esta clasificación se desprende del Art. 643 CC: es de frutos cuando se adquiere lo que la
cosa produce (accesión discreta); es propiamente tal cuando se adquiere lo que se junta
a la cosa (accesión continua).

51
 Art. 643 CC. La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles

Crítica: No es accesión ni modo de adquirir. Cuando los frutos están unidos a la cosa que
los produce, forman un todo con ella, y cuando se separan, deja de haber accesión. Sin
embargo, sería una accesión según el Art. 643 CC.

Frutos y productos: En el Art. 643 CC el legislador confunde frutos con productos. Producto

es todo lo que se obtiene de la cosa o sale de ella. Los productos se dividen en

productos propiamente tales y frutos.

Frutos es lo que produce periódicamente (periodicidad) una cosa, según su destino

natural y sin desmedro o disminución sensible de su substancia (conservación de la
substancia).

Esto importa para efectos de constituir derechos a favor de terceras personas, pues por
regla general, sólo se cede el derecho a gozar de los frutos.

Los frutos pueden ser naturales o civiles.

a) Frutos naturales:

Art. 644 CC. Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza ayudada o no de la industria humana.

Art. 646 CC. Los frutos naturales de una cosa pertenecen al dueño de ella; sin perjuicio de los derechos
constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al
arrendatario.
Así los vegetales que la tierra produce espontáneamente o por el cultivo, y las frutas, semillas y demás
productos de los vegetales, pertenecen al dueño de la tierra.
Así también las pieles, lana, astas, leche, cría, y demás productos de los animales, pertenecen al dueño de
éstos.

Pueden encontrarse en 3 estados:

Art. 645 CC. Los frutos naturales se llaman pendientes mientras que adhieren todavía a la cosa que los
produce, como las plantas que están arraigadas al suelo, o los productos de las plantas mientras no han
sido separados de ellas.
Frutos naturales percibidos son los que han sido separados de la cosa productiva, como las maderas
cortadas, las frutas y granos cosechados, etc.; y se dicen consumidos cuando se han consumido
verdaderamente o se han enajenado.

b) Frutos civiles:

Art. 647. Se llaman frutos civiles los precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los
intereses de capitales exigibles, o impuestos a fondo perdido.
Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben; y percibidos, desde que se cobran.

Art. 648. Los frutos civiles pertenecen también al dueño de la cosa de que provienen, de la misma manera
y con la misma limitación que los naturales.

52
Los frutos civiles son las utilidades que se obtienen de una cosa como equivalente del uso
y goce que de ella se proporciona a un tercero. La enumeración de la disposición es
ejemplar.

5.2.2 ACCESIÓN PROPIAMENTE TAL O CONTINUA.

Se produce cuando una cosa se junta a otra, ya sea en forma natural o artificial. Se trata
de dos cosas de distintos dueños, que se unen formando un todo indivisible. En aplicación
del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño de la cosa
principal se hace dueño de la accesoria.

Puede ser:

a. Accesión de inmueble a inmueble o natural o accesión de suelo.

b. Accesión de mueble a mueble.
c. Accesión de mueble a inmueble.

Desarrollo.

A. ACCESIÓN DE INMUEBLE A INMUEBLE NATURAL.

i. Aluvión: Se refiere a las tierras que quedan al descubierto cuando las aguas se
retiran lenta e imperceptiblemente, y de forma definitiva. Estas tierras son
adquiridas por accesión por los propietarios de los predios ribereños (artículos 649
al 651).

ii. Avulsión: Tiene lugar cuando por una fuerza violenta se desplaza alguna parte
de un terreno y se adhiere a otra de distinto dueño. El propietario del terreno que
se desplaza conserva la propiedad sobre él durante un año para el solo efecto de
llevárselo. Si no sucede así durante ese lapso de tiempo, por accesión es adquirido
el terreno por el dueño del sitio a que fue transportado (artículo 652).

iii. Mutación del curso de un río: Dice relación con los terrenos que deja al
descubierto un río al cambiar su curso. Los propietarios de los predios ribereños
tienen la facultad de hacer las obras necesarias para volver el río a su cauce
anterior (artículo 654). Si no lo desean o no son autorizados, las tierras que han
quedado al descubierto son adquiridas por accesión por los propietarios ribereños
de manera semejante a lo que sucede con los terrenos de aluvión.

El propietario de las tierras inundadas conserva su dominio si las aguas se retiran

antes de cinco años (artículo 653). De lo contrario, éstos se rigen por las reglas de
la accesión.

iv. Formación de una nueva isla: Si nace en mar territorial o en ríos y lagos
navegables por buques de más de cien toneladas pertenecerá al Estado (artículo
597). De lo contrario es adquirida por los propietarios de los predios ribereños
(artículo 656).

53
B. ACCESIÓN DE MUEBLE A INMUEBLE O INDUSTRIAL.

Definición y requisitos.

Tiene lugar en los casos de edificación y plantación o siembra ejecutadas en

un inmueble, cuando los materiales, plantas o semillas pertenecen a una
persona distinta del dueño del suelo. Está regulada en los Arts. 668 y 669
CC.

Requisitos:

a) Ausencia de vínculo contractual entre el dueño del suelo y el de los

materiales, plantas o semillas.
b) Los materiales, plantas o semillas deben haberse incorporado en forma
definitiva al suelo (Art. 668 inc. final CC), es decir, que lleguen a ser
inmuebles por adherencia.

Por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el

dueño del suelo (que se estima que es la cosa principal) se hace dueño de lo
edificado, plantado o sembrado. Pero el dueño de los materiales tiene derecho a
una indemnización, pues nadie puede enriquecerse sin causa, para lo cual hay que
distinguir:

1) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio:

A. El dueño de los materiales no tenía conocimiento del uso que le daba el

dueño del inmueble: este último se hace dueño de lo edificado, plantado o
sembrado, pero es necesario distinguir:

1. Si ha procedido con justa causa de error (creía fundadamente

que los materiales eran suyos; ha obrado de buena fe): debe pagar al
dueño de los materiales el justo precio de ellos o restituirle otro tanto
de igual naturaleza y aptitud (Art. 668 inc. 1º CC). La elección es del
dueño del suelo.

2. Si ha procedido sin justa causa de error: además de lo anterior,

debe indemnizar perjuicios (Art. 668 inc. 2º CC).

3. Si ha procedido a sabiendas de que eran ajenos (de mala fe):

además de los dos anteriores, queda sujeto a la acción penal
correspondiente.

B. El dueño de los materiales tuvo conocimiento del uso que se les daba: el
dueño del suelo se hace dueño de lo edificado, plantado o sembrado, y sólo
debe pagar el justo precio de los materiales, independiente de cómo haya
procedido. Hay una convención tácita entre ambas personas. Para
Alessandri, hay una compraventa, por lo tanto se adquiere por tradición, no
por accesión.

54
 2) Se edifica, planta o siembra con materiales propios en suelo ajeno:

A. El dueño del suelo no tuvo conocimiento: tiene un derecho optativo:

hacerse dueño de lo edificado, plantado o sembrado pagando las
indemnizaciones prescritas para los poseedores de buena o mala fe en la
reivindicación, o exigir el pago del justo precio del terreno con los intereses
legales por el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró, el
pago de la renta e indemnización de perjuicios (Art. 669 inc. 1º CC).

B. El dueño del suelo tuvo conocimiento: debe pagar el valor del edificio,
plantación o sementera para recobrar el terreno (Art. 669 inc. 2º CC). Aquí
también habría tradición, no accesión.

3) Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo ajeno: no está

contemplado por el legislador. No hay relación entre ambos dueños, sino que cada
uno debe resolver su situación con el que operó la accesión.

C. ACCESIÓN DE MUEBLE A MUEBLE.

Se produce cuando se unen dos cosas muebles pertenecientes a distintos dueños.

La cosa accesoria pasa a pertenecer al dueño de la principal.

Existen tres clases de accesión de mueble a mueble:

i. Adjunción.
ii. Especificación.
iii. Mezcla

i. Adjunción.

Se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan

una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de
separadas (artículo 657). Aquí, las cosas conservan su fisonomía propia, ya que
pueden ser separadas y subsistir tras la separación.

La definición del CC no es perfecta, pues da entender que es necesario para la

adjunción el que las cosas puedan separarse. También hay adjunción cuando no
pueden separarse, o cuando la separación es difícil; lo relevante es que las cosas
conserven su fisonomía individual.

En los casos de adjunción, no habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni
mala fe por otra, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, con
el gravamen de pagar al dueño de la parte accesoria su valor (Art. 658).

Para determinar cuál es la cosa principal, se dan las siguientes reglas:

1) Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la
primera se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio.

55
Se mirará como de más estimación la cosa que tuviere para su dueño un gran valor
de afección (Art. 659).

2) Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las dos cosas que

sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por accesoria (Art.
660).

3) En los casos a que no pudiere aplicarse ninguna de las reglas precedentes, se

mirará como principal lo de más volumen (Art. 661)

4) Si son del mismo volumen, hay comunidad. El legislador no lo prevé, pero debe
resolverse de acuerdo a la equidad.

ii. Especificación.

Se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona

una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata
ajena una copa, o de madera ajena una nave (Art. 662). Aquí no existe una unión
propiamente tal, sino que se produce un cambio de naturaleza de la cosa mediante
el trabajo.

1. La regla general es que el dueño de la materia adquiere el dominio de la nueva

especie pagando la hechura al fabricante.

2. Sin embargo, si el precio de la nueva especie vale mucho más que el de la

materia (Ejm. como cuando se pinta en lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace
una estatua) en este caso la nueva especie pertenecerá al especificante, y el dueño
de la materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios.

3. Si la materia del artefacto es, en parte, ajena, y, en parte, propia del que la hizo
o mandó hacer, y las dos partes no pueden separarse sin inconveniente, la especie
pertenecerá en común a los dos propietarios; al uno a prorrata del valor de su
materia, y al otro a prorrata del valor de la suya y de la hechura.

iii. Mezcla.

Tiene lugar cuando se juntan dos materias sin que puedan volver a separarse. La
regla general es que se forme una comunidad entre ambos dueños, en que la cuota
que a cada uno pertenezca sea a prorrata del valor de la materia que aportó (Art.
663).

Excepción: Si el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere

considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para
reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.

Es requisito de la mezcla el que sea imposible separar las dos materias. Para
Alessandri, lo esencial es que las dos materias se confunden, dejando de ser
reconocibles.

56
En los Arts. 664 a 667 CC hay reglas aplicables a los tres tipos de accesión mueble
a mueble:

Art. 664 CC. En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea fácil
reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera separarse sin
deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se haya hecho la unión, podrá pedir
su separación y entrega, a costa del que hizo uso de ella.

Art. 665 CC. En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso sin su
conocimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido empleada, lo tendrá igualmente
para pedir que en lugar de dicha materia se le restituya otro tanto de la misma naturaleza,
calidad y aptitud, o su valor en dinero.

Art. 666 CC. El que haya tenido conocimiento del uso que de una materia suya se hacía por otra
persona, se presumirá haberlo consentido y sólo tendrá derecho a su valor.

Art. 667 CC. El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y sin justa
causa de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar lo que más de esto
valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción criminal a que haya lugar, cuando ha
procedido a sabiendas.
Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar lo prevenido en el
precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas.

57
 CAPÍTULO 6. LA TRADICIÓN.

6.1 DEFINICIÓN.

La tradición es el medio a través del cual se transfieren de un patrimonio a otro

determinados bienes. Siempre la tradición recae sobre bienes que ya se encuentran
incorporados a un patrimonio.

Se diferencia de la accesión en que supone el consentimiento de ambas partes. La

tradición es un acto jurídico bilateral y debe –por tanto- cumplir con los mismos requisitos
que todos los actos jurídicos bilaterales.

Art. 670 CC. La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

De ella se desprende:

a. La tradición es un modo de adquirir derivativo, el derecho es adquirido con

las mismas cargas y gravámenes que tenía el tradente.

b. La tradición no solo se refiere a la propiedad, sino también a todos los otros

derechos reales (artículo 670 inciso 2°). Incluso pueden adquirirse por tradición
(cesión) los derechos personales ya que, al ser cosas incorporales, son objeto de
dominio y pueden enajenarse.
c. Mediante la tradición se puede adquirir cosas singulares y universalidades
jurídicas, como el derecho de herencia.

d. Es un modo de adquirir muy usado, pues el contrato más frecuente (la

compraventa) lo requiere para adquirir el dominio. Es el único modo que puede
transformar el derecho personal nacido de un contrato en derecho real.

e. Además, es requisito para adquirir las cosas por prescripción ordinaria cuando se
invoca un título traslaticio de dominio

e. La tradición opera como modo de adquirir el dominio y como medio de pago

para extinguir las obligaciones.

6.2 ENTREGA Y TRADICIÓN.

Si bien son distintas, el CC las confunde en varias disposiciones. No obstante, es necesario

distinguir estas dos nociones con toda precisión, pues son diferentes a nivel conceptual y
producen efectos jurídicos distintos.

• En general, la entrega es un concepto genérico que implica el traspaso material

de una cosa de una persona a otra. En cambio, la tradición consiste en una
58
 entrega más el elemento intencional: debe existir en el tradente y el adquirente
la intención de transferir y adquirir el dominio, recíprocamente.

• Esta intención se manifiesta en un título traslaticio de dominio; en la entrega

hay un título de mera tenencia.

• En virtud de la tradición, la persona que recibe se hace dueño o poseedor, según

veremos a continuación; la sola entrega, en cambio, sólo produce el efecto de
constituir a quien la recibe en mero tenedor.

6.3 CARACTERÍSTICAS.

1. Es un modo de adquirir derivativo: el adquirente no adquiere más derechos que los

que tenía el tradente (Art. 682 CC).

2. Puede ser a título gratuito o a título oneroso, según lo sea la causa que le sirve de
antecedente.

3. Es, por regla general, a título singular; excepcionalmente se admite la tradición a

título universal respecto del derecho de herencia (no se transfiere el patrimonio del
tradente, sino el del causante, que ha pasado a manos del heredero).

4. Opera entre vivos.

5. Es una convención, y no un contrato, pues con ella se extinguen obligaciones.

6.4 RELACIÓN ENTRE CONTRATO Y MODO DE ADQUIRIR.

El Derecho Chileno recoge la tradición romana, en cuya virtud el contrato no transfiere el

dominio, sino que otorga un derecho personal para exigir la tradición.

La causa de la tradición será el titulo translaticio de dominio (artículo 675).

Así, para transferir el dominio de un patrimonio a otro serán necesarios dos actos:

(1) Un contrato o acto jurídico bilateral creador de obligaciones, que servirá de título (por
ejemplo, la compraventa); y,

(2) la tradición o modo de adquirir que consiste en un acto jurídico bilateral que extingue
obligaciones (así, al hacer la tradición de la cosa vendida, el vendedor transfiere el
dominio y al mismo tiempo extingue la obligación nacida del contrato de compraventa,
por lo que la tradición es “pago” en los términos del Art. 1.568 del Código Civil: el pago
efectivo es la prestación de lo que se debe).

59
 6.5 REQUISITOS DE LA TRADICIÓN.

1. Presencia de dos personas.

2. Consentimiento.
3. Título translaticio de dominio.
4. Entrega.

1. PRESENCIA DE DOS PERSONAS.

Es indispensable en tanto la tradición es una convención.

Art. 671 inc. 1º CC. Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa
entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la
cosa recibida por él o a su nombre.

El tradente debe reunir las siguientes condiciones:

1. Debe ser dueño de la cosa o titular del derecho que transfiere: la tradición hecha por
quien no es dueño es válida, pero no transfiere el dominio, sino sólo los derechos
transferibles que tiene el tradente sobre la cosa. Pero si el tradente adquiere el dominio
con posterioridad, se entiende que el adquirente es dueño desde el momento de la
tradición (Arts. 682 y 683 CC).

2. Debe tener la facultad e intención de transferir el dominio: debe darse por supuesto
que debe tener capacidad de ejercicio o actuar habilitado conforme a la ley, como en todo
acto jurídico. Pero debe tener además la facultad de transferir el dominio, lo que no tiene
que ver con la capacidad, sino con otras circunstancias. Ej. Cónyuges no pueden celebrar
compraventa y su consecuente tradición.

El adquirente debe a su vez tener la capacidad e intención de adquirir el dominio. Una

interpretación restringido haría suponer que en relación al adquiriente sólo se requiere que
tenga capacidad de ejercicio, puesto que la tradición supone un acto jurídico bilateral que
extingue obligaciones, y por ende debe reunirlos requisitos necesarios para s validez (Art
1445 CC). En este aspecto, al ser un pago, le son aplicables de forma supletoria las normas
reguladores de tal modo de extinguir. En este aspecto, el CC habla de capacidad, pero en
realidad se refiere a la facultad de adquirir el dominio sobre la cosa. Según lo anterior, se
ha sostenido que el adquiriente debe ser capaz en los mismos términos que el tradente,
es decir, debe estar facultado por ley para poder adquirir el dominio, entendiendo que debe
estar facultado para recibir el pago. Así, el artículo 1578 CC señala algunas hipótesis en las
que el adquiriente no se encuentra facultado por ley para adquirir el dominio, puesto que
esta norma prohibitiva no le permite recibir el pago.

En cuanto a la intención de transferir y adquirir el dominio, respectivamente, si ésta falta,

no hay transferencia de dominio.
El art. 670 CC, exige capacidad tanto en el tradente como en el adquirente, dado que la
tradición es un acto jurídico evidentemente se requiere capacidad de ejercicio para su
validez. Pero además podríamos vincular esta exigencia con lo establecido en el inciso
final del art. 1447 CC relativo a ciertas incapacidades o prohibiciones especiales.

60
 2. CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y DEL ADQUIRENTE.

La tradición, como acto jurídico bilateral, requiere el consentimiento de las partes.

Art. 672 CC. Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su
representante.
Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su
representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa
como dueño o como representante del dueño.

Art. 673 CC. La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su
representante.
Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida
retroactivamente por la ratificación.

De acuerdo a la teoría general de los actos jurídicos, si falta la voluntad, el acto no existe,
o tiene un vicio de nulidad absoluta. Pero de acuerdo a los incs. 2º de los artículos
anteriores, la tradición en ese caso se puede ratificar, lo que parece absurdo. Lo que
ocurre en realidad es que estas disposiciones se refieren a la inoponibilidad de la tradición
hecha por quién no es dueño.

La tradición puede hacerse por medio de representantes:

Art. 671 inc. 2, 3 y final CC. Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus
representantes legales.
En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la
persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal.
La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo
mandante.

Hay quienes sostienen que en la venta forzada no hay tradición, porque falta la voluntad
del tradente. Pero esta voluntad la encontramos en el derecho de prenda general de los
acreedores: el deudor, al contraer una obligación, sabe que compromete todos sus bienes
al cumplimiento de la prestación. También por aplicación de la “ley del contrato”.

ERROR EN LA TRADICIÓN.
En cuanto a los vicios del consentimiento en la tradición, el legislador sólo ha regulado el
error. En los demás, se aplican las reglas generales. Clases de error:

a. Error en la cosa tradida:

De acuerdo al Art. 676 CC, este error acarrea la nulidad de la tradición. Esto
concuerda con el Art. 1453 CC, según el cual, el error sobre la identidad de la cosa
produce la nulidad absoluta, o como algunos piensan, la inexistencia del acto.

b. Error en cuanto a la persona del adquirente:

La tradición es el cumplimiento de la obligación que nace del contrato, y el pago

debe hacerse al acreedor, pues de lo contrario, es nulo (Art. 1567 CC). Ello explica
que el error en la persona del adquirente vicie el consentimiento (Art. 676 CC), lo
que no ocurre con el error en la persona del tradente, pues no es necesario que

61
 pague el deudor.

Si el error recae sólo sobre el nombre, la tradición es válida (Art. 676 inc. 2º CC).

c. Error en cuanto al título:

El Art. 677 CC contempla 2 hipótesis, y en ambas la tradición es nula:

- Ambas partes entienden que hay un título traslaticio, pero no coinciden en
cuanto a la naturaleza del mismo.
- Una persona entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra entiende
que hay sólo un título de mera tenencia.

3. EXISTENCIA DE UN TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.

Art. 675 CCC. Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta,
permuta, donación, etc.
Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de
donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges.

Art. 703 inc. 3. Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la
venta, la permuta, la donación entre vivos.

Si no hay título, no hay tradición. Para algunos, es el título el que requiere la tradición.
Crítica a la definición legal: en nuestro ordenamiento jurídico para adquirir el dominio se
requiere de un título y de un modo, por lo tanto un título por si solo jamás tendrá la
aptitud de transferir el dominio, es por ello que la definición del código es equivocada.

Títulos traslaticios: contratos que dan derecho a una parte para exigir a la otra que le
transfiera el dominio de la cosa.

Enumeración no exhaustiva:
- Compraventa.
- Permuta.
- Donación.
- Aporte en propiedad a una sociedad.
- Mutuo.
- Cuasi usufructo.
- Transacción cuando recae sobre un objeto no disputado.
- Novación.
- Para algunos la dación en pago (Alessandri opina que no).

El título debe ser válido en sí mismo y respecto de la persona a quien se confiere. Como
el título es el antecedente de la tradición, todo vicio en el título se extiende a ella.

4) ENTREGA DE LA COSA.

Es el hecho material presente en la tradición.

62
 6.6 DIVERSAS CLASES DE TRADICIÓN.

A) TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL MUEBLE.

La tradición de los derechos reales que recaen sobre una cosa corporal mueble se
hace conforme el enunciado del art. 684 CC, es decir; “Significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio”.

Luego, el CC señala que aquello puede figurarse por diferentes medios, existiendo
diversas posturas doctrinarias acerca de cuáles son formas reales de hacer la
tradición, y cuáles son fictas.

a) Tradición real:

Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes
a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes:
1. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2. Mostrándosela.

Para Alessandri, este N° 2 es una tradición ficta, pues la real consiste sólo en
entregar la cosa o permitir su aprehensión material.

b) Tradiciones fictas:

1. Simbólica: se hace por medio de un signo que representa la cosa tradida.

Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes
a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes:
3. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la
cosa;
4. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido.

63
 2. De larga mano: se finge alargada la mano hasta tomar posesión de un objeto
distante, o supone una mano bastante larga para tomar posesión de toda la
cosa.

Art. 684 CC. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los
medios siguientes:
2. Mostrándosela.

3. Por breve mano: el mero tenedor de una cosa llega a ser adquirente y dueño
de ella.

Art. 684 CC. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las
partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los
medios siguientes:
5. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble
como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no
translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye
usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.

Constitutum possessorium: en virtud del contrato el dueño de la cosa se

constituye en mero tenedor “5.° …y recíprocamente por el mero contrato en
que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.”

• Las reglas del Art. 684 CC constituyen la regla general en materia de tradición.

• Se discute si la enumeración de la disposición es o no taxativa. Para Claro Solar no

lo es, lo que ha apoyado la CS; para Victorio Pescio sí lo es, pues se trata de una
ficción que sólo puede ser creada por norma expresa14.

c) Tradición de los muebles por anticipación:

Art. 685 CC. Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos
pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento
de la separación de estos objetos.
Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a
cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño.

14
Otras formas de hacer la tradición de cosas muebles pueden ser por ejemplo las de los artículos
148 y 149 del Código de Comercio. En el primero el envío de las mercaderías por el vendedor al
comprador a su domicilio u otro lugar convenido importa tradición. En el segundo, la tradición se
entiende hecha por la entrega del conocimiento, carta de porte o factura ara las mercaderías en
tránsito; por el hecho de fijar su marca el comprador, con consentimiento del vendedor, en las
mercaderías; y por cualquier otro medio autorizado por el uso constante del comercio.

64
 B) TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE UNA COSA CORPORAL INMUEBLE.

Art. 686 CC. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título
en el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.
Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.

Es necesario señalar que los derechos de uso y habitación son personalísimos, por
lo tanto su tradición no puede realizarse.

Art. 698 CC. La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el
tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto
o contrato.

Esta es la excepción a la regla general de la tradición mediante la inscripción. La

contra excepción es la servidumbre de alcantarillado en predio urbano.

C) TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA.

El Art. 686 CC no contempla, entre los derechos reales, el de herencia. ¿Cómo se

efectúa su tradición? Debemos determinar su carácter:

a. Leopoldo Urrutia: la herencia es una universalidad jurídica distinta de los bienes

que la componen, y como tal, no tiene el carácter de mueble o inmueble. En
consecuencia, la tradición del derecho de herencia se hace de acuerdo a las reglas
generales del Art. 684 CC. Este es el criterio que en general ha seguido la
jurisprudencia.

b. José Ramón Gutiérrez: el derecho de herencia es mueble o inmueble según lo

sean las cosas singulares en que ha de ejercerse. Por tanto, si la herencia comprende
sólo muebles, se aplican las reglas generales del Art. 684 CC; si comprende
sólo inmuebles, se aplica la regla de los inmuebles del Art. 686 CC; y si comprende
ambos, se aplica también esta última regla.

D) TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES.

Art. 699 CC. La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la
entrega del título hecha por el cedente al cesionario.

Art. 1901 CC. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto
entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título.

En este caso, el título se refiere al instrumento en el que consta el acto. Según

Alessandri, la disposición no se refiere a la entrega material del título, pues si así
fuera, no se podría ceder créditos que no constan por escrito. La tradición del
derecho personal se puede hacer con la entrega material del título, pero también
de manera simbólica.

65
Es necesario atender a la naturaleza del título:

1. Nominativo: Art. 1902 CC. “La cesión no produce efecto contra el deudor ni
contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o
aceptada por éste.” (Esto es adicional a la entrega del Art. 1901 CC) Es la
tradición que está regulada en el Título XXV Libro IV CC.

2. A la orden: por medio del endoso. Se regula en el CCom.

3. Al portador: basta la sola entrega. También se regula en el CCom.

6.7 EFECTOS DE LA TRADICIÓN.

El efecto natural es transferir el dominio o el derecho real constituido sobre la cosa. Pero
hay que distinguir diversas situaciones:

1. El tradente es dueño de la cosa y tiene la facultad de enajenar: La tradición transfiere

el dominio.

2. El tradente no es el dueño de la cosa: La tradición es válida. El tradente transfiere los

derechos transferibles que tenga sobre la cosa, pero no transfiere el dominio. Hay que
distinguir tres situaciones posibles:

1. El tradente es poseedor regular de la cosa: si el adquirente está de buena fe,

adquiere la posesión regular, pero no del tradente: la posesión no se transfiere
ni se transmite. La tradición constituye justo título la posesión regular.
2. El tradente es poseedor irregular: si el adquirente está de buena fe, adquiere
la posesión regular, pues la tradición es justo título y porque la posesión
principia en él mismo, sin una relación causal con el derecho del tradente.
Así, en este caso el título del adquirente es una mejora respecto el título del
tradente.
3. El tradente es un mero tenedor: ocurre para el adquirente lo mismo que en el
caso anterior.

La constitución del adquirente en poseedor es lo que se conoce como el “efecto mínimo de

la tradición”.
Hay que tener presente que si el tradente adquiere después el dominio, se entiende que
lo ha transferido desde el momento de la tradición (Art. 682 inc. 2° CC).

6.8 CUÁNDO PUEDE PEDIRSE LA TRADICIÓN.

Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo
pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario (Art. 681)

En consecuencia, se puede pedir inmediatamente después de celebrado el contrato,

salvo:

66
 1) Si el título es condicional.
2) Si hay plazo pendiente para el pago.
3) Si ha intervenido decreto judicial en contrario (se refiere a la retención del pago
del Art. 1578 CC, y al embargo del Art. 1464 N° 3 CC).

6.9 TRADICIÓN SUJETA A MODALIDADES.

Art. 680 inciso 1 CC. La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con
tal que se exprese.

1. Tradición bajo condición resolutoria: en realidad, la condición existe en el título que

precede a la tradición, lo que se extiende a ella, pues en sí misma no puede ser bajo
condición resolutoria.
Según Alessandri, también puede transferirse bajo condición resolutoria tácita (la del Art.
1489 CC que está envuelta en los contratos bilaterales), aunque algunos opinan que no.

2. Tradición bajo condición suspensiva: la entrega hecha con anterioridad al

cumplimiento de la condición no transfiere el dominio. Cumplida la condición, la
transferencia opera de pleno derecho.

Art. 680 inciso 2 CC. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,
aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el
pago, o hasta el cumplimiento de una condición.

Esta disposición, que se refiere a la cláusula de reserva del dominio, está en contradicción
con los Arts. 1873 y 1874 CC, que señalan que esta cláusula no produce otro efecto el de
la condición resolutoria tácita 5, operando de todos modos la tradición, pero sujeta a
condición resolutoria.

La solución está dada por el principio de especialidad: priman las disposiciones ubicadas
en el título de la compraventa.

4
Ambos libros dicen “cualquier condición resolutoria”, pero el Art. 1873 CC concede el derecho
alternativo de exigir el cumplimiento o la resolución, efecto que no se produce en la condición
resolutoria ordinaria.
67
 CAPÍTULO 7. LA PRESCRIPCIÓN.

7.1 DEFINICIÓN.

Art. 2492 CC. “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.
Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción.”

En consecuencia, la prescripción es un modo de adquirir el dominio y un modo de

extinguir las obligaciones. Por ello se le critica su ubicación en el CC, pues como MAD
debería haber estado en el Libro II, y no en el Libro IV.

Razones que justifican la ubicación:

1. El tratamiento es conjunto porque hay reglas que son comunes para ambas. Hay un
elemento común: el transcurso del tiempo.

2. Razón histórica: es semejante a la ubicación en el Código Francés.

3. Razón psicológica: el legislador quiso cerrar el CC con esta institución que estabiliza y
garantiza los derechos contemplados en él.

7.2 IMPORTANCIA.

Da estabilidad a los derechos, consolidando las diversas situaciones jurídicas. Desempeña

una función social de gran importancia: consolida derechos y asegura la paz social.

7.3 REGLAS COMUNES A TODA PRESCRIPCIÓN.

Ambos tipos de prescripción tienen elementos comunes: requieren del paso del tiempo, y
suponen una cierta inactividad del titular del derecho.
A ellos, se agregan ciertas reglas que la ley declara comunes. Estas son:

(a) La Prescripción debe ser Alegada.

A diferencia de la caducidad, la prescripción no puede ser declarada de oficio, sino que

debe alegarse.

La prescripción puede alegarse como acción, o como excepción. La excepción es de

aquellas consideradas anómalas que pueden alegarse en cualquier etapa del juicio (artículo
310 CPC) y no necesariamente en la contestación de la demanda.

Sin embargo, y a pesar de que el CPC no hace distinciones, la jurisprudencia ha estimado

que dicha disposición legal sólo se refiere a la prescripción extintiva. La forma de hacer
valer la prescripción adquisitiva entonces, sería mediante una demanda reconvencional
por parte del demandado.

68
La sentencia que de por prescrita la acción o adquirido el dominio es declarativa de
prescripción. La pretensión (aspecto material del derecho) ya existía. En este sentido, la
inscripción de la sentencia que declara la prescripción es tan sólo un requisito de
oponibilidad (artículo 2.513)

En esta regla se presentan dos excepciones que precisamente por tener ese carácter son
agrupadas sistemáticamente por la doctrina dentro del instituto de la caducidad:

a. En materia penal: La pena y la acción penal pueden prescribir con la declaración del
juez, caso en que la declaración procede de oficio.

b. En materia civil: La prescripción del carácter ejecutivo de un título (artículo 442 CPC),
la acción ejecutiva prescribe en tres años, y subsiste dos años más como acción ordinaria.

(b) La Prescripción es Irrenunciable Anticipadamente.

La prescripción es una institución de orden público. No atiende sólo al interés del

renunciante y tampoco se encuentra a disposición de las partes.

Sin embargo, una vez cumplido el plazo sí puede renunciarse, puesto que entonces sólo
interviene el interés del prescribiente. La renuncia a la prescripción es un acto de
disposición. Por ello, el renunciante debe ser plenamente capaz, y – en caso que la
renuncia se realice por mandatario – éste requerirá actuar con poder de disposición
(artículo 2.495).

Además, la renuncia a la prescripción es un acto consensual que puede realizarse expresa

o tácitamente (artículo 2.494).

Al respecto, el fiador se encuentra en una situación especial, ya que puede oponer al

acreedor la prescripción, aún cuando esta haya sido renunciada por el deudor principal
(artículo 2.496).

c) La Prescripción opera en favor y en contra de toda Persona que tenga la libre

disposición de lo suyo.

Con la aparición del Código Civil, y bajo influencia liberal, la norma general contenida en
el artículo 2.497 acabó con todos los privilegios vigentes hasta entonces. Es por ello que
actualmente la prescripción no conoce de inmunidades personales y opera en contra de
todas las personas, naturales o jurídicas, ya sean éstas de derecho público o de derecho
privado.

Aún cuando en esta materia prima el principio de igualdad, existe una institución de
protección: la suspensión, que actúa en favor de las personas señaladas en el artículo
2.509 (incapaces, mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal, herencia yacente
y entre cónyuges). Con todo, la suspensión sólo opera en la prescripción ordinaria, y no
en la extraordinaria.

69
 7.4 GENERALIDADES DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

Es un modo de adquirir las cosas ajenas por haberse poseído durante cierto lapso, y
concurriendo los demás requisitos legales (Art. 2492 CC).
Por lo tanto, se requieren 2 elementos principales:

- Posesión.
- Tiempo.

1. Alcance.

Por prescripción se pueden adquirir las cosas corporales y los derechos reales, salvo
servidumbres discontinuas y continuas inaparentes.

2. Caracteres.

1. Originario. Es título constitutivo de dominio en materia posesoria.

2. A título gratuito.
3. Por acto entre vivos.
4. 4. Por regla general, a título singular. Excepción: derecho de herencia.

3. Requisitos:

1. Que la cosa sea susceptible de adquirirse por prescripción.

2. Posesión.
3. Transcurso del tiempo.
4. Dentro de los demás requisitos legales podríamos agregar que no se encuentre
interrumpida ni suspendida.

7.5 REQUISITOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA.

7.5.1 PRIMER REQUISITO: QUE LA COSA SEA SUSCEPTIBLE DE ADQUIRIRSE POR

PRESCRIPCIÓN.

La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción.

Art. 2498 CC. “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están
en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados.”

No pueden ganarse por prescripción:

1. Las cosas que están fuera del comercio humano.
2. Los derechos personales.
3. Los derechos reales exceptuados: servidumbres discontinuas y servidumbres
continuas inaparentes (Arts. 882 y 917 CC).
4. El derecho de servirse de las aguas lluvias.
5. Las cosas indeterminadas.

70
 Casos discutidos:

a) Cosas inmateriales: En principio, por no ser corporales, este tipo de bienes no se

puede ganar por prescripción. Sin embargo, se cuestiona si, por el hecho de existir un
régimen posesorio especial, las cosas inmateriales podrían ser objeto de prescripción
al reunirse los antecedentes posesorios.

b) Prescripción entre comuneros: es un tema discutido, pero la jurisprudencia se

inclina por no acoger la prescripción adquisitiva entre comuneros, salvo que alguno de
ellos tenga un título justificador de posesión exclusiva. Esto ocurre porque la
prescripción requiere una posesión exclusiva, que en el caso de los comuneros no
existe. Además, la acción de partición no está sujeta a prescripción extintiva (Art.
1317 CC).

7.5.2 SEGUNDO REQUISITO: POSESIÓN.15

7.5.3 TERCER REQUISITO: TRANSCURSO DEL TIEMPO EXIGIDO POR LEY.

El tiempo exigido dependerá del tipo de prescripción de que se trate. Debiendo además
distinguirse el tipo de derecho de que se trata.

I. Prescripción ordinaria:
i) Bienes muebles: el plazo es de 2 años.
ii) Bienes inmuebles: el plazo es de 5 años.

II. Prescripción extraordinaria es de 10 años tanto para muebles como para

inmuebles.

III. Derechos diferentes del dominio:

i) No tienen regla especial: mismas reglas del dominio.

ii) Tienen regla especial: Art. 2512 CC.

a) Derecho real de herencia: 10 años. Excepto el caso del heredero putativo

que adquiere en 5 años.
b) Derecho de censo: 10 años.
c) Servidumbres: 5 años.

1. Diversas clases de prescripción adquisitiva.

Art. 2506 CC. “La prescripción adquisitiva es ordinaria o extraordinaria.”

15
Por la importancia de esta materia, y para efectos de mantener el orden y la coherencia del apunte,
las explicaciones relativas a la posesión están desarrolladas en el capítulo 8 de este apunte
71
A) PRESCRIPCIÓN ORDINARIA.

Art. 2507 CC. “Para ganar la prescripción ordinaria se necesita posesión regular no interrumpida, durante
el tiempo que las leyes requieren.”

Art. 2508 CC. “El tiempo necesario a la prescripción ordinaria es de dos años para los muebles y de cinco
años para los bienes raíces.”

Por lo tanto, para adquirir por prescripción ordinaria se requiere haber poseído
continuamente y durante el lapso que varía, dependiente si se trata de bienes muebles (2
años), o de bienes inmuebles (5 años). El plazo es continuo y de días completos.

Una característica esencial de este tipo de prescripción es que se ve afectada por la

suspensión, la que opera únicamente hasta que se cumpla el plazo de prescripción
extraordinaria.

B) PRESCRIPCIÓN EXTRAORDINARIA.

Exige la posesión irregular ininterrumpida durante 10 años.

Art. 2511 CC. “El lapso de tiempo necesario para adquirir por esta especie de prescripción es de diez años
contra toda persona, y no se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2509.”

Cómputo del plazo:

a. Los 10 años valen para bienes muebles e inmuebles.
b. Corre contra toda persona y no se suspende.

Cuando no se ha adquirido el dominio por prescripción ordinaria, sea en razón de la

suspensión o porque no se cumplían los requisitos necesarios para ello, es posible adquirir
por prescripción extraordinaria.

La formulación de las reglas referentes a prescripción extraordinaria se debe, en gran

medida, a que en el origen de la prescripción no se daba cabida a la adquisición por
prescripción cuando no se reunían copulativamente los elementos de la prescripción
regular (justo título y buena fe). Así, los vicios clásicos de la posesión eran cuatro:

- Falta de título o título injusto

- Mala fe
- Violencia
- Clandestinidad

Art. 2510 CC. El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria,
puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:
1. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.
2. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.
3. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la
prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:
1. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido
expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
2. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.

72
Es por ello que los números 1 y 2 de la norma que regula la prescripción extraordinaria
(artículo 2.510), se formulan sobre la base de los elementos constitutivos de la
prescripción regular, no estableciéndolos como necesarios, o bien, presumiéndolos. Así
tenemos:

1° Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno

2° Se presume en ella de derecho la buena fe

En la redacción del Art. 2.510 se establece de manera implícita la posesión irregular, ya

que los dos elementos constitutivos de la posesión regular se dan por obviados. En esta
norma la observancia de las reglas morales se rinde ante la realidad posesoria y a la
conveniencia de certeza.

Con todo, la existencia de un título de mera tenencia hace presumir la mala fe y no

conduce a prescripción (el título de tenedor es indeleble en el tiempo). Sin embargo, ésta
es una presunción meramente legal y puede impugnarse conforme a las reglas primera y
segunda del artículo 2.510 N°3. A saber:

1° Que durante 10 años no haya existido un reconocimiento de dominio por

parte del prescribiente. Respecto a este hecho, la carga de la prueba le
corresponde al que se alega dueño.

2° Que se haya poseído sin violencia, clandestinidad, ni interrupción. Esta regla

expresa que se debió tener una posesión útil. La carga de la prueba le corresponde
al que alega la prescripción

La posesión del que alega prescripción debe revestirse de las características básicas a
toda posesión (exclusividad, continuidad, etc.)

Con el régimen de posesión inscrita esta prueba se ha simplificado. Antes el mero tenedor
y el poseedor se distinguían sólo por rasgos externos. Con la aparición de los sistemas
registrales no hay posesión sin inscripción y para que concurran los requisitos previstos
en regla 3° del Art. 2.510 se requiere que con el título de mera tenencia se haya
realizado una inscripción (lo que es completamente excepcional en la práctica).

2. Prescripción de derechos reales que no son el dominio.

La regla general es que con las mismas condiciones que el dominio se puedan adquirir por
prescripción los otros derechos reales (Art. 2.512).

Para adquirir los derechos, se requiere haberlos poseído, esto es, se debe haber actuado
como titular del derecho real (en el caso del usufructo, por ejemplo, haber actuado como
usufructuario).

Existen derechos reales respecto a los que la ley establece condiciones especiales para su
adquisición por prescripción, de manera que constituyen una excepción a la regla general.
Estos son el derecho de censo, el de herencia, y el de servidumbre

73
 (a) Derecho real de censo y herencia: Para adquirirlos por prescripción se
requiere un lapso de diez años.
La norma del Art. 2.512 es equívoca respecto al derecho de herencia, ya que éste
sí puede adquirirse por prescripción ordinaria. Si al heredero putativo le ha sido
conferida la posesión efectiva, o el testamento ha sido reconocido judicialmente (si
se trata de un legatario putativo), el decreto y la sentencia les servirán de justo
título, respectivamente. Si estos justos títulos van acompañados de buena fe, es
posible adquirir por la prescripción ordinaria de cinco años (Art. 1.269, en relación
al Art. 704 N °4).

(b) Derecho real de servidumbre: Las servidumbres son el único derecho real que
no se encuentra sujeto al sistema registral. Éstas se prueban acorde a la regla del
Art. 925, y no a la del Art. 924: la posesión de una servidumbre se prueba por actos
materiales.

Sólo pueden adquirirse por prescripción las servidumbres que son aparentes y
continuas por prescripción adquisitiva de 5 años. Así, para adquirir por prescripción
una servidumbre, ésta debe reunir copulativamente los requisitos de apariencia y
continuidad (Art. 882).

7.5.4 CUARTO REQUISITO: LA PRESCRIPCIÓN NO DEBE ESTAR INTERRUMPIDA NI

SUSPENDIDA.

7.5.4.1 INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.

Enunciado.

La posesión no debe estar conformada por actos aislados, sino que debe ser permanente.
Así, la posesión no sólo tiene que haberse adquirido y ser útil, sino que además debe ser
continua, esto es, que no exista disolución jurídica de la posesión. A la permanencia de la
posesión se opone la interrupción.

El que la posesión no sea interrumpida es un requisito que opera para ambos tipos de
prescripción (ordinaria y extraordinaria).

Puede interrumpirse la posesión:

(a) Naturalmente: La posesión cesa, se pierde; ya sea porque la ha adquirido un

tercero, o porque los actos posesorios se han hecho imposibles.

(b) Civilmente: Porque el que se pretende dueño interpone una acción judicial para
recuperar la cosa.

La interrupción natural se produce porque cesa la posesión, mientras que la civil se

produce porque el dueño ejerce su derecho.

El efecto usual de la interrupción es la pérdida del tiempo que se hubo poseído con
anterioridad. Aún así, para cada tipo de interrupción existen reglas especiales que

74
impiden este efecto. La suspensión, por ejemplo, es una institución que sólo se aplica a la
prescripción ordinaria, y que tiene por objeto proteger a ciertas personas y se diferencia
de la interrupción en que no afecta el período anterior de posesión.

En una forma distinta, la interrupción también es una institución de la prescripción

extintiva (ver artículo 2.518).

Art. 2501 CC. “Posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil.”

(a) Interrupción natural (Art. 2502).

Art. 2502 CC. La interrupción es natural:

1. Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada;

2. Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona.

La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración;
pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a
menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones
posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído.

Se produce cuando la posesión cesa, y puede deberse a dos causas. Estas son:

(i) Que la posesión se haya hecho imposible (artículo 2.502 N° 1): Esto implica que
sobre la cosa no se puedan realizar actos posesorios. Es un caso en que, por
pérdida del corpus, se hace imposible la posesión porque la cosa queda
desvinculada la realización de actos posesorios.

Ejemplos: la inundación y la pérdida de la cosa (sin que se conserve el poder de

que habla el artículo 727).

La posesión inscrita -aún cuando podría considerarse subsistente en razón a su

naturaleza jurídica- cesa, ya que la imposibilidad de la posesión hace que la
inscripción sea un atributo puramente formal, carente de toda base posesoria

De hecho, los efectos de esta interrupción se asimilan a los de la suspensión: una

vez recobrada la posesión, sólo se descuenta el período en que la posesión se hizo
imposible (artículo 2.502 inciso 2°).

(ii) Que un tercero entre en posesión (artículo 2.502, N° 2): Cuando un tercero entra
en posesión, el que la tenía la pierde. Ello no obsta que ésta pueda recuperarse
mediante las acciones posesorias, ya que -de hacerlo- se entiende que no ha habido
interrupción (artículo 2.502 inciso 2°).

La jurisprudencia ha extendido la aplicación del Art. 2.502 inc. 2 a cualquier forma de

recuperar la posesión (acción publiciana, acción de precario, acción de protección, etc.).

La interrupción mediante apoderamiento material de los bienes sujetos a posesión inscrita

no la hace cesar (artículo 726 - 728 inciso 2°).
75
Efectos que produce esta interrupción natural: se pierde todo el tiempo que se llevaba de
posesión. Hay que distinguir:

a. Si se recobra la posesión por vías de hecho, se pierde todo el tiempo anterior.

b. Si se recobra por medios legales (acción posesoria), se entiende que nunca se ha
interrumpido la prescripción, lo que concuerda con el Art. 731 CC.

La interrupción natural puede ser alegada por cualquiera que tenga interés.

(b) Interrupción civil (Art. 2.503).

Art. 2503 CC. Interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño
de la cosa, contra el poseedor.

Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes:

1. Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;

2. Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia;
3. Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda.

Supone un acto del dueño de la cosa que se posee, más concretamente, de la interposición
de un recuso judicial.

La doctrina ha estimado que la interrupción se puede producir por cualquier medio

judicial: vía de acción o de excepción (por ejemplo, cuando el verdadero dueño se
defiende contra el poseedor que reivindica mediante la acción publiciana). Sin embargo,
lo usual será que el que se pretende dueño se defienda por la vía de la reconvención.

En el Art. 2.503 se atiende al concepto procesal de acción: no es necesario que exista el

derecho, basta que quien deduce la acción "se pretenda dueño". Sin embargo, para evitar
una desvirtuación de esta institución, en la misma norma se señalan las excepciones a la
interrupción de la posesión. Así, aún interpuesta la acción, no se podrá alegar
interrupción:

(i) Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal, de manera que

la interposición de la demanda no produzca efecto de interrupción, (artículo 2.503
N° 1). Este es un principio general del Derecho.

(ii) Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o si se declaró

abandonada la instancia, hoy abandono del procedimiento (artículo 2.503 N° 2).

(iii) Si el demandado obtuvo sentencia de absolución (artículo 2.503 N° 3).

La segunda y tercera excepciones se refieren a quien interpone la demanda y el derecho

que alega no le es reconocido en juicio (sea porque durante el transcurso del juicio
desistió, abandonó el procedimiento o si el demandado fue absuelto). (Arts. 152 y
siguientes CPC).

La interrupción de la posesión tiene efectos relativos (personales), sólo quien ha

76
interpuesto la acción podrá alegar la interrupción. La acción no favorece a una persona
distinta de quien la ha interpuesto, aún cuando ésta le fuera útil (Art. 2.503 inciso 2°). La
excepción a esta regla está dada cuando actúa un comunero, ya que se estima que éste
actúa protegiendo a la comunidad (artículo 2.504).

Los tribunales de justicia, en la práctica, han interpretado las reglas de interrupción

extensivamente en favor del dueño. Así, por ejemplo, han entendido interrumpida la
prescripción aún cuando - por error - la demanda se hubiere interpuesto ante un tribunal
incompetente y el vicio se alegase una vez que se ha cumplido el plazo de prescripción; y
también cuando se ejerce una acción equivocada. De esta manera, se requiere tan sólo
una manifestación judicial del dueño orientada a proteger su derecho.

Efectos que produce la interrupción civil. Si el fallo que resolvió el litigio es favorable al
propietario, el poseedor pierde definitivamente la posesión; si es favorable al poseedor,
se entiende que no se ha interrumpido la prescripción.

La interrupción tiene lugar tanto en caso de prescripción ordinaria como extraordinaria,

pues las disposiciones están antes de la clasificación. Además, el Art. 2510 CC exige, para
la prescripción extraordinaria, que la posesión haya sido ininterrumpida.

7.5.4.2 SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

La suspensión es una institución típica de protección.

• Es un beneficio establecido por la ley a ciertas personas, para que en su contra no

corra la prescripción, mientras dura su incapacidad o el motivo que ha tenido en vista el
legislador.

• Es la detención del transcurso del plazo mientras dura la causa suspensiva; pero
desaparecida ésta, el plazo continúa y el período anterior a la suspensión se agrega al
posterior a la cesación de la misma.

• No pone término a la posesión, ésta se considera continua, pero se suspende el plazo

de prescripción en favor de:

(a) Incapaces absolutos (menores, dementes y sordos mudos) y, en general,

personas sujetas a patria potestad, tutela o curaduría (artículo
2.509 N° 1).

(b) Mujeres casadas bajo régimen de sociedad conyugal (artículo 2.509, N° 2),
excepto cuando estén parcialmente separadas de bienes o divorciadas, respecto
de los bienes que ellas administran.

Dentro de los bienes que administra el marido en la sociedad conyugal, hay un

grupo de bienes, llamados bienes propios de la mujer (en esencia, los bienes
inmuebles adquiridos a título gratuito o que pertenecen a la mujer por un título
anterior al matrimonio). Respecto de estos bienes opera la suspensión, como una
medida de protección establecida en favor de la mujer.

Por su parte, en virtud del Art. 2.509, respecto a los bienes que son administrados

77
 por la mujer, aún estando ésta casada en comunidad de bienes, la suspensión no
produce efecto.

(c) Herencia yacente (artículo 2.509 N°3). La herencia yacente corresponde al

patrimonio de un causante que aún no ha sido aceptado por él o los herederos, al
que le es nombrado un curador a fin de que lo administre mientras aparece el
sucesor jurídico del causante. En este caso, la suspensión se realiza en favor de los
herederos (aún cuando por parte de la doctrina se haya señalado que la herencia
yacente es persona jurídica).

Art. 2.509 inc. final: “La prescripción se suspende siempre entre cónyuges”.

Razones:

a. Si hubiera prescripción entre cónyuges, sería causa de perturbaciones en el hogar.

b. El marido tiene el usufructo legal de los bienes de la mujer, y el usufructuario es un

mero tenedor (no puede prescribir).

c. El marido, como administrador de la sociedad conyugal, es el encargado de interrumpir

las prescripciones que corran en contra de los bienes de la mujer.

d. La ley prohíbe las donaciones irrevocables entre cónyuges. Si se permitiera la

prescripción, podría encubrir una donación de este tipo.

Se discute si la suspensión entre cónyuges se aplica a la prescripción extraordinaria:

A) Se aplica a ambas prescripciones, ordinaria y extraordinaria:

1) El Art. 2509 CC dice que se suspende siempre, sin distinguir.

2) Donde existe la misma razón debe existir la misma disposición.
3) El Art. 2511 CC, que dice que la prescripción extraordinaria no se suspende en
favor de las personas enumeradas en el Art. 2509 CC, no alcanza a los cónyuges,
pues no están enumerados, sino que están aparte.

B) Se aplica sólo a la prescripción ordinaria:

1) El Art. 2509 CC es un beneficio que la ley otorga, es una disposición excepcional

que admite sólo interpretación restrictiva (no analógica).
2) Las palabras “siempre entre cónyuges” se refieren al inciso anterior, es decir, se
aplica también a la mujer separada judicialmente o separada de bienes.
3) El término “enumeradas” significa “indicadas”.

La enumeración del Art. 2509 CC es taxativa.

78
Diferencias entre interrupción y suspensión.

1. Efecto propio:
- Interrupción: se pierde todo el tiempo anterior.
- Suspensión: sólo se descuenta el tiempo de su duración.

2. Origen:
- Interrupción: hecho externo, ya sea de la naturaleza o del hombre. Los incapaces
deben alegar la prescripción por medio de sus representantes.
- Suspensión: tiene su fuente en la ley, y está establecida en atención a la calidad del
propietario, no requiriéndose un hecho externo. El objeto de la suspensión es evitar
que se perjudiquen los intereses de los incapaces por negligencia de sus
representantes.

3. Quién puede alegarla:

- Interrupción: cualquier interesado (natural) o quien entabló la acción (civil).
- Suspensión: sólo aquel en cuyo favor está establecida.

4. Alcance:
- Interrupción: se aplica a prescripción ordinaria y extraordinaria.
- Suspensión: se aplica sólo a la ordinaria, salvo el caso de los cónyuges, en que se
discute.

7.6 EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN.

Por prescripción se adquiere el dominio de las cosas, por tanto nace para el prescribiente
(la prescripción produce sus efectos desde que es declarada judicialemente):

1. Una acción para exigir la restitución de la cosa en caso de ser privado de la posesión.

2. Una excepción para oponerla al dueño en contra de quien se ha prescrito.

La excepción de prescripción es una excepción a la regla de que las excepciones deben

oponerse en la contestación de la demanda: se puede oponer en cualquier momento del
juicio, antes de la citación para oír sentencia (primera instancia) o de la vista de la causa
(segunda instancia).

La adquisición de la propiedad por prescripción se produce retroactivamente: se reputa

dueño al poseedor desde el momento en que comenzó a correr la prescripción. Esto
permite consolidar los actos llevados a cabo por el poseedor durante el tiempo intermedio
(la constitución de derechos reales sobre la cosa, por ejemplo) y también le da derecho a
los frutos que haya obtenido durante el mismo período de tiempo aún cuando haya sido
poseedor de mala fe.

Respecto de terceros, la inscripción de la sentencia que declara la prescripción es tan sólo

un requisito de oponibilidad, no es constitutiva de dominio (artículo 2.513).

79
 7.7 PRESCRIPCIÓN CONTRA TÍTULO INSCRITO.

Art. 2505 CC. “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de
derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino
desde la inscripción del segundo.”

¿Esto se aplica a ambas clases de prescripción?

A) Sólo a la ordinaria; para la extraordinaria no es necesaria la inscripción.

1) La inscripción es sólo un requisito de la posesión regular; si falta, la posesión es

irregular, y permite la prescripción extraordinaria.

2) El Art. 2510 CC, que rige la prescripción extraordinaria, no exige título alguno, y
presume de derecho la buena fe aunque falte el título.

3) El Art. 2510 CC es una norma excepcional que prima sobre el Art. 2505 CC.

4) Si se aplicara a la extraordinaria, nunca habría prescripción extraordinaria contra

título inscrito, y se protegería al dueño negligente en perjuicio de quien trabaja el
inmueble.

B) Se aplica a ambas (posición mayoritaria):

1) El Art. 2505 CC no distingue.

2) Por su ubicación, es la última disposición que rige a ambas clases.

3) En el Proyecto estaba en las reglas aplicables a la ordinaria, pero se cambió.

4) Es una disposición doblemente especial: se aplica sólo a los inmuebles inscritos,

por lo que debe primar sobre el Art. 2510 CC.

5) Sí podría haber prescripción extraordinaria contra título inscrito: el caso del

pretendido mandatario que enajena la cosa en contra del supuesto mandante.

6) El Art. 2505 CC cierra armónicamente la teoría de la posesión inscrita exigiendo

inscripción en todo caso.

7) El argumento del dueño negligente es una crítica a la ley, no una razón.

80
 CAPÍTULO 8. LA POSESIÓN

8.1 CUESTIONES GENERALES

1. Definición.

Art. 700 CC. “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.”

Lo normal es que propiedad y posesión vayan juntas; por eso el legislador reputa dueño
al poseedor.

2. Elementos.

Son dos:

i. Material: corpus o tenencia, lo que no sólo implica aprehensión material, sino

posibilidad de disponer materialmente de la cosa.
ii. Intelectual: el animus o intención de actuar como dueño (lo que no supone tener
la convicción de que se es dueño). Si bien en términos conceptuales el ánimo
posesorio es una cuestión subjetiva, el ánimo posesorio consta en el título que se
invoca como antecedente de la posesión.

- Puede ocurrir que exista un poseedor sin la tenencia material de la cosa (el
arrendador, por ejemplo). En estas situaciones el ánimo de señor y dueño se
aprecia en el título, advirtiéndose que el elemento material no es el determinante
en la posesión.
En este sentido, es posible incluso perder la tenencia de una cosa y continuar
siendo poseedor, como sucede - por ejemplo - cuando el poseedor de una cosa
mueble ignora accidentalmente su paradero (art. 727).

- La posesión es una situación real y, como tal, se opone a las situaciones

jurídicas que son mucho más técnicas. No obstante, con la expansión de los
sistemas registrales, también la posesión se ha ido tecnificando.

- Actualmente la posesión es en gran medida una institución registral que sólo

en el margen cuestiona las tenencias materiales. Al menos en bienes inmuebles, el
sistema posesorio encuentra su esencia en la registralidad. En los bienes muebles
sujetos al sistema registral, en cambio, como acciones de sociedades anónimas, los
automóviles y otros, la inscripción cumple funciones de publicidad y oponibilidad y no
posesorias.

- Respecto a la inscripción como elemento técnico que reemplaza al elemento

fáctico en la posesión de inmuebles, la doctrina discute el alcance de dicho
reemplazo. En particular, la discusión dice relación con aquellas situaciones en que
81
 la titularidad de la inscripción no coincide con la materialidad de la tenencia. Así,
como veremos más adelante, una posición postula la primacía absoluta de la
inscripción (teoría de la inscrpción-ficción), mientras la otra postula la primacía del
elemento material (teoría de la inscripción-garantía).

3. ¿La posesión, hecho o derecho?

1. Ihering: es un derecho, pues es un interés jurídicamente protegido. Además, la ley la

ampara por medio de las acciones posesorias, siendo la acción, el derecho deducido en
juicio.

2. Pothier y CC: es un hecho.

a) Si fuera un derecho, debería estar dentro de los derechos reales, y no está en la

enumeración.

b) El CC, cuando define un derecho, habla de facultad o derecho, lo que no ocurre

en la definición de posesión. Habla de tenencia, y la tenencia es un hecho.
c) Las acciones posesorias existen porque la posesión es una propiedad aparente,
no porque sea un derecho.

La dificultad en cuanto a la calificación de la posesión como un hecho o como un derecho

obedece a que la estructuración del ordenamiento jurídico en torno a los derechos
subjetivos es moderna. Tradicionalmente el derecho se organizó en base a soluciones
justas y no a la concesión de derechos.

Si se entiende la posesión desde la perspectiva del derecho, ya sea del enfoque clásico de
los derechos subjetivos, entendiéndola como un "poderío del titular sobre la cosa"; o bien
como un "ámbito de interés jurídicamente protegido" pareciera que la posesión no puede
ser calificada como un derecho.

(a) De entenderse el derecho como un poderío, la posesión no puede ser vista como
derecho subjetivo, ya que ningún caso resiste ante la acción del propietario.

(b) Entendiendo el derecho subjetivo como un interés jurídico protegido, la posesión

presenta algunos rasgos que podrían acercarse al concepto, no obstante, asimilarla
completamente al derecho es una opción demasiado fuerte. La posesión presenta
consecuencias jurídicas, pero por motivos diferentes (como la protección a la apariencia o
mantener la paz social) que no necesitan justificarse calificándola como un derecho.

La posesión debe ser entendida como una situación de hecho que produce consecuencias
jurídicas, pero que cede ante el propietario.

Cada uno de los efectos de la posesión puede explicarse sin concebir la posesión como un
derecho. Así, por ejemplo, el que la posesión opere como presunción de dominio no es
sino la protección a la buena fe, a una apariencia de derecho.

En la casación de fondo, un recurso que sólo procede en asuntos de derecho,

tradicionalmente se ha entendido la posesión como un hecho. Actualmente, la calificación

82
 ha variado, ya que se ha considerado que los efectos de la posesión constituyen una
situación de derecho, siendo procedente la casación respecto de ellos.

4. Doctrinas jurídicas de la posesión.

(a) De acuerdo a la teoría clásica o subjetiva, el elemento característico de la

posesión, y que lo distingue de la mera tenencia, es el animus. Si el ánimo es
poseer para sí mismo (animus domini), hay posesión; si el ánimo es poseer para
otro, hay tenencia. Esta teoría sigue el CC; para conservar la posesión basta el
animus.

(b) Para la teoría moderna u objetiva, no hay un animus especial; aun la mera
tenencia supone voluntad. El elemento es común a ambas, y consiste en servirse
de la cosa para las necesidades.

Corpus y animus son un todo indivisible; toda detentación es posesión, a menos

que la ley diga lo contrario.

5. Alcances.
• Nuestro Código Civil asume la doctrina tradicional. En el artículo 700, la posesión
es definida a partir de la suma de ambos elementos (el ánimo de señor y dueño, junto
con la aprehensión material sobre la cosa). Esta postura subjetiva también puede
apreciarse en otras disposiciones, como el artículo 716 (en relación al 2.510, Nº 3), y el
918.

• La exigencia del elemento subjetivo (el animus) excluye de la protección de las

acciones posesorias a los meros tenedores (arrendatario, usufructuario, etc.).

• Es aplicable a cosas corporales e incorporales, lo que se desprende del Art. 715 CC.

Art. 715. La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la
posesión de una cosa corporal.

• Incluye derechos reales y personales (aunque es discutido respecto de los derechos

personales como se verá más adelante). No se extiende a los derechos de familia (la
posesión notoria de estado civil no es posesión en este sentido). Para Alessandri, los
derechos personales no son susceptibles de posesión.

• El concepto de posesión se puede expresar como el de una apariencia de

propiedad. Esto es confirmado por la presunción del Art. 700 inc. 2º CC. La forma más
fácil de probar el dominio es mediante la posesión.

Art. 700. Inc. 2: El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.

6. Ventajas de esta apariencia de propiedad

1. El poseedor es considerado dueño (presunción legal), hasta que otro no pruebe

serlo.
83
 2. La posesión sirve de base a la prescripción.

3. La ley otorga protección a la posesión de los bienes inmuebles o de derechos

constituidos sobre ellos, mediante las acciones posesorias.

4. La posesión regular hace al poseedor dueño de los frutos que produzca la cosa
(Art. 646 CC)

8.2 LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN Y EL DOMINIO

I. La posesión constituye presunción legal de dominio (art. 700-II), siendo también

una vía de llegar al dominio mediante la prescripción. Al poseedor se le protege porque
normalmente posesión y dominio coinciden. Ello justifica que al poseedor legalmente se le
repute dueño del bien que posee.

• La protección a la posesión tiene su fundamento en que constituye una apariencia

de dominio: usualmente poseedor y dueño son una misma persona. Al proteger la
posesión, el legislador no ha hecho más que proteger el dominio de una manera más
ágil (art. 923 CC). Cabe destacar en este sentido que la sumariedad es una de las
características de las acciones posesorias (arts 549 y siguientes CPC).
• Esta peculiar relación existente entre la posesión y el dominio constituye la
mejor forma de proteger la propiedad. Al dueño le bastará con probar tan solo el
hecho de la posesión, ya que coincidiendo usualmente posesión y dominio, se
encuentra en el interés del propietario probar su derecho de una manera expedita y
obtener de esta forma una acción inmediata, que lo proteja.

• La prueba del hecho de la posesión es relativamente sencilla:

- En bienes muebles, deberá acreditarse que estaba en poder material con ánimo
de dueño.
- En bienes raíces que subsiste la inscripción (arts. 728, 924 y 2.505).

• La prueba del derecho de propiedad (dominio), en cambio, históricamente ha

sido mucho más difícil: no se trata sólo de acreditar que la cosa está (o estaba)
bajo poder o control del dueño, sino también que la adquirió con alguno de los
modos de adquisición establecidos en la ley (art. 588). Si el modo es tradición, el
dueño A deberá probar que adquirió (compró, por ejemplo) la cosa de B quien era
a su vez dueño legítimo, y que éste, a su vez, la había obtenido de C. La secuencia
puede ser interminable (“prueba diabólica”, según la doctrina), lo que nos muestra
tanto las ventajas de la señalada presunción como la utilidad práctica de la
prescripción adquisitiva (según se verá).

• La acción posesoria cede ante la reivindicatoria o dominio (cuando ambas no

tienen el mismo titular), pero ésta última presenta la desventaja de ser de lato
conocimiento y desarrollarse en un procedimiento ordinario.

II. También esta relación se justifica a fin de proteger al tercero que se encuentra de
buena fe. La ley confía en la situación de apariencia que existe en la posesión y, además,
84
recompensa a quien ha poseído de buena fe en distintos ámbitos:

(a) Aspira a adquirir el dominio por prescripción ordinaria (art. 2507)

(b) Es favorecido en las prestaciones mutuas del juicio reivindicatorio (deterioros,
frutos, mejoras) (arts. 904 y siguientes).
(c) Puede protegerse mediante las acciones posesorias (arts. 916 y sgtes.)

• Las acciones posesorias ponen remedio inmediato ante una situación de hecho,
pero no conceden derechos permanentes (en este sentido se asimilan a la acción
de protección constitucional y a la acción de amparo o habeas corpus).

III. Finalmente, la protección a situaciones de hecho se justifica por una razón de paz
social: se busca evitar la autotutela protegiendo los derechos por la vía legal y no a mano
propia.
• Por eso, la posesión y su protección también encuentran un fundamento en un
principio de juridicidad: se busca que el dueño haga valer sus derechos por la vía
jurídica y no mediante formas de autotutela.

8.3 POSICIONES EN QUE SE PUEDE ESTAR RESPECTO DE UN BIEN

En términos generales, es posible distinguir cuatro posiciones en las que una persona
puede estar respecto de un bien:

1. Propiedad: La persona tiene un derecho real sobre la cosa, en los términos que
establece el art. 582 CC.
2. Posesión: La persona tiene la cosa con ánimo de señor y dueño o, en aquellos bienes
sujetos al sistema registral, es titular de una inscripción vigente.
3. Mera tenencia: La persona tiene la cosa, pero reconoce dominio ajeno.
4. Precario: La persona tiene la cosa, sin previo contrato, y por ignorancia o mera
tolerancia del dueño. Es necesario acotar que esta última posición es de creación
doctrinaria, aunque tiene su sustento normativo en el art. 2195 incº2 CC.

8.3.1 PROPIEDAD Y POSESIÓN

1. Propiedad y posesión.

Propiedad: El propietario de una cosa lo es porque la ha hecho suya conforme a uno de

los modos de adquirir (establecidos en el art. 588). Lo que caracteriza a la propiedad, es
un título y un modo de adquirir suficientes para adquirir el derecho de dominio (aún
cuando en verdad sólo en la tradición se requiere título y modo, pues en los restantes
modos ambos se confunden, como ocurre en la ocupación, accesión, prescripción y
sucesión por causa de muerte).

El derecho de dominio está protegido por la acción reivindicatoria o de dominio (art. 889).

Posesión: La posesión se distingue de la mera tenencia por el título. Cuando existe un

título que manifiesta ánimo de dueño y que habilita a quien tiene la aprehensión material
85
 sobre una cosa para llegar al dominio, la situación en que se encontrará el sujeto no será
la mera tenencia, sino la posesión.
La posesión está amparada por las acciones posesorias, ya sea para efectos de
recuperarla o de conservarla. Estas acciones pueden hacerse valer incluso en contra del
propietario (art. 923), pero ceden ante la acción reivindicatoria.

Con todo, el poseedor que está en vía de ganar el dominio por prescripción puede ejercer
la acción reivindicatoria contra terceros distintos del dueño (acción publiciana, art. 894).
Semejanzas de la posesión con la propiedad.
1. Ambas son exclusivas, lo que no obsta a la existencia de coposeedores, así como
hay copropietarios.

2. Ambas recaen sobre cosas determinadas.

3. Poseedor y dueño actúan igual frente a terceros.

2. Diferencias de la posesión con la propiedad.

1. El dominio es una relación jurídica entre el titular y la cosa; la posesión es una

relación de hecho.

2. El dominio está protegido por una acción real (reivindicatoria), que tiene un
largo plazo de prescripción; la posesión, por las acciones posesorias, que tiene
corto plazo de prescripción.

3. El dominio sólo se puede adquirir por un modo; se puede poseer por varios
títulos (Art. 701 CC).

Art. 701. Se puede poseer una cosa por varios títulos.

3. Poseedor no dueño y dueño no poseedor

Si bien la posesión y el dominio suelen coincidir, esto no necesariamente será así en todos
los casos. Así, es perfectamente posible pensar en varias situaciones en las que nos
encontremos con un dueño no poseedor y, recíprocamente, con un poseedor no dueño.

1. Ejemplo de poseedor no dueño: el art. 1815 CC establece que la venta de cosa ajena
vale. Luego, como vimos en el capítulo 6, la tradición hecha por el vendedor respecto
a la cosa ajena, en relación al art. 683 CC, constituye al adquirente en poseedor.
Finalmente, según lo establece el art. 682 CC, el adquirente no adquiere el dominio.
Así, quien compra una cosa mueble ajena, se constituye como poseedor no dueño
desde el momento en que se le hace la tradición.
2. Ejemplo de dueño no poseedor: En el mismo ejemplo de la venta de cosa ajena, el
dueño de la cosa vendida pierde la posesión de la misma desde que el tercero entra
en ella.
En estos casos se aprecia claramente la función consolidadora de la prescripción adquisitiva
respecto de las situaciones jurídicas de hecho.

86
 8.3.2. LA MERA TENENCIA

Substancialmente, el mero tenedor reconoce el dominio ajeno, lo cual consta en un título

de mera tenencia, es decir, un antecedente jurídico que implica el reconocimiento de
dominio ajeno. Ello justifica que tan sólo pueda protegerse por acción del dueño o
poseedor del bien cuya tenencia ha obtenido (así que, por ejemplo, con el arrendatario -
uno de los más típicos tenedores- quien si se ve turbado en el uso de la cosa, debe pedir
al arrendador que lo ampare, art. 1924).

Art. 714 CC. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a
nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho
de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación
les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno.

En consecuencia, la mera tenencia se distingue de la posesión por la falta de animus. Sólo

hay corpus.
• Se puede ser mero tenedor:

1) Teniendo un derecho real sobre la cosa, pero siendo dueño otra persona.
2) Teniendo un derecho personal respecto de la cosa.

• El mero tenedor carece de la protección de las acciones posesorias, las que están
reservadas para el poseedor y el dueño de la cosa (si posesión y dominio
coinciden). La única acción que puede ejercer por sí mismo es la querella de
restablecimiento, que procede en el caso que sea privado violentamente de la mera
tenencia (art. 928).

• En el derecho real de usufructo, el usufructuario es mero tenedor respecto de la cosa,

pero poseedor y/o dueño de su derecho de usufructo. Es por ello que, en relación al
goce de sus derechos de usufructo, puede ejercer tanto la acción de dominio (art.
891) como las acciones posesorias (art.916).

PROTECCIÓN JURÍDICA

Propietario - Acción Reivindicatoria (art. 889)

- Acciones Posesorias (art. 916 ss)

Poseedor - Acciones Posesorias (art. 916 ss)

- Acción Publiciana (art. 894)

Tenedor - Querella de Restablecimiento (art. 928)

• El sólo transcurso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión ni en dominio

(art. 716).

Art. 716 CC. El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del artículo
2510, regla 3.

87
Aparentemente habría una excepción a este principio en la norma del artículo 2.510 Nº 3,
que dispone que la existencia de un título de mera tenencia dará lugar a la prescripción
adquisitiva extraordinaria cuando concurran simultáneamente dos circunstancias:

1. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos 10 años se haya
reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; y

2. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni
interrupción por el mismo espacio de tiempo.

De estas dos exigencias la doctrina desde antiguo ha señalado que se desprende que la
norma presupone que, durante el transcurso intermedio de tiempo, ha tenido lugar un
hecho del que no se tiene prueba (un contrato, por ejemplo) que ha convertido al mero
tenedor en poseedor. Por ello, está regla no constituye un medio de sanear la mera
tenencia porque no basta el sólo transcurso del tiempo.

• Características de la mera tenencia.

1. La calidad de mero tenedor es absoluta: se es mero tenedor no sólo respecto del

dueño, sino también de terceros. Por eso, si le arrebatan la cosa, no puede entablar
acciones posesorias contra terceros. Si es mero tenedor a título real la acción emanada
del derecho real sólo puede ejercerse contra el propietario. Respecto de los demás es
mero tenedor.

2. El título de mera tenencia es perpetuo: si el causante es mero tenedor, también su

sucesor es mero tenedor, ya que sucede al causante en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles (Art. 1097 CC). Pero puede ocurrir que el sucesor se
transforme en poseedor (Ej. Legado de cosa ajena; el legado sirve de título para
poseer), lo que también puede ocurrir por acto entre vivos.

3. El título de mera tenencia es indeleble: la mera tenencia no puede transformarse en

posesión, pues nadie puede mejorar su propio título.

Art. 716. El simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del artículo
2510, regla 3ª. (La excepción señalada es aparente)

Art. 730 inc. 1º. Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de
ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador
enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión
de la cosa, y pone fin a la posesión anterior.

Lo anterior no significa que si el mero tenedor enajena la cosa a un tercero, éste no

pueda ser poseedor. La transferencia surge en virtud de un nuevo título que justifica
que se adquiera el carácter de poseedor.

Si el usurpador enajena a nombre propio se adquiere la posesión y no la mera

tenencia (art. 730). Si al adquirente se le ha transferido la cosa por tradición tendrá
derecho a ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía (art.683).

Distinta es la situación si no se enajena a nombre propio, ya que en ese caso se

88
 adquiere la misma calidad que tenía el tradente.

Una diferencia fundamental a estos principios se encuentra en el régimen de posesión

inscrita, donde la enajenación de cosa ajena no da lugar a posesión mientras no se
haya realizado la competente inscripción (art. 730-2).

• Acciones del mero tenedor.

La vía más cercana que el mero tenedor tiene para amparar su posición está dada por las
acciones que emanan del título en cuya virtud ha obtenido la mera tenencia.

- Si el tenedor está a título personal tiene las acciones emanadas de su derecho. Así,
por ejemplo, el arrendatario tendrá a su haber las acciones emanadas del contrato de
arrendamiento.
- Si el mero tenedor está a título real, puede utilizar la acción reivindicatoria para
amparar su derecho (en cuanto tiene el dominio sobre este).

El mero tenedor carece de las acciones posesorias. Aun así la jurisprudencia chilena,
intuitivamente, lo ha protegido frente a situaciones de intervención llevadas a cabo por el
propietario o por terceros, en virtud del reconocimiento de una titularidad sobre los
derechos personales. La acción cuya aplicación ha expandido la jurisprudencia con tal fin
es la acción constitucional de protección.

8.3.3 EL PRECARIO

El precario, la cuarta posición jurídica en la que una persona puede estar respecto de un bien,
es una figura de construcción doctrinaria y jurisprudencial. Como se verá más adelante, la
necesidad del desarrollo de esta figura surgió en torno a las dificultades para la protección
del dominio. En particular, dada la tecnificación de la posesión que describimos más arriba,
la aprehensión material de un inmueble inscrito no priva al dueño de la posesión ni se la da
al ocupante. En este contexto, los requisitos de la acción reivindicatoria no se cumplirían,
pues esta debe dirigirse contra el actual poseedor. De esta manera, para no dejar al dueño
en la indefensión, la doctrina elabora la figura del precario.

La base normativa para el desarrollo de la figura del precario está en el art. 2195 CC, que en
su inciso segundo establece que “constituye también precario la tenencia de una cosa ajena,
sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”. Así, quien detenta
materialmente un inmueble inscrito a nombre de otro puede ser descrito como precario, pues
no tiene título alguno, no tiene la posesión, y se encuentra en la finca ocupada solo por la
ignorancia o tolerancia del dueño16.

De esta manera la noción de precario corresponde a una relación de hecho de una persona
respecto de un bien y no una relación contractual como lo son el comodato y el comodato
precario. Es por ello que puede criticarse la ubicación de esta definición en el libro IV y
particularmente en las normas del comodato17, siendo que debiese ser definida en el libro II.

16
Para la acción de precario, ver anexo al final
17
Cfr. HALABÍ, Fuad; SAFFIRO, Carlos. La acción de precario ante la doctrina y Jurisprudencia. Óp.
Cit. p. 4 y ss.
89
 8.4 COSAS SUSCEPTIBLES DE POSESIÓN

• La posesión sólo puede recaer en cosas determinadas (art.700). Los géneros no son
susceptibles de posesión.

• Las cosas determinadas pueden ser corporales e incorporales (art. 715). Las cosas
incorporales, a su vez, pueden ser derechos reales o personales. Se plantea la duda
acerca si es posible o no la posesión en cosas incorporales.

• Los derechos reales pueden ser objeto de posesión (quasipossesio): se es tenedor de la

cosa y poseedor del derecho real. El mensaje del Código reconoce la posesión del
usufructuario sobre el derecho de usufructo. Los derechos reales son objeto de acciones
posesorias (art.916) y pueden ser incluso adquiridos por prescripción (art. 2498-II ).

• Con relación a los derechos personales:

Se ha planteado desde antiguo que el problema de si las cosas incorporales, esto es, las
que consisten en meros derechos (artículo 565 del Código Civil) pueden ser objeto de
posesión. Dichas cosas o meros derechos pueden ser reales o personales (artículo 576 del
Código Civil) y el artículo 715 establece claramente que "la posesión de las cosas
incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa
corporal". Como la norma no ha hecho distingo alguno, se ha sostenido la hipótesis de
que, en consecuencia, tanto los derechos reales como los derechos personales pueden ser
objeto de posesión y que esta posesión puede ser también regular o irregular y, aun,
violenta y clandestina.

v Los derechos personales son susceptibles de posesión: Entre nosotros, don Alfredo
Barros Errázuriz ha planteado este punto de vista, y últimamente, Fernando Rozas
Vial. Los principales argumentos que se esgrimen son los siguientes:

1. El artículo 715 del Código Civil no hace distingo alguno entre derechos reales y
derechos personales, de modo que ambos están comprendidos en esta disposición.

2. El Código Civil habla de posesión de derechos personales en el artículo 1576 a

propósito del pago. Puede observarse que aquí la ley habla expresa y específicamente de
hallarse en “posesión del crédito”, expresión que es sinónima de derecho personal
(artículo 578).

3. Rozas Vial afianza su punto de vista con un ejemplo: “Si una persona se hace pasar
por mandatario de otra y cede un crédito de ésta a un tercero, creemos que dicho tercero
puede ganar por prescripción este crédito”.

4. Argumento de carácter histórico. En el derecho romano se distinguió la cuasi-posesión

de los derechos (juris possesio), la cual fue obra de la jurisprudencia, y que contrasta con
la posesión sobre las cosas corporales (posessio corporis). Pothier mantuvo esta distinción
romana, agregando que la cuasi-posesión consiste en el goce de que disfruta aquel a
quien pertenece el derecho. Pero esta concepción no penetró en el Código francés,
que fusionó ambos conceptos (cuasi-posesión y posesión). Esta confusión daría pie a
pensar que el concepto unificado comprende todas las cosas, tanto corporales como
incorporales, y entre éstas, los derechos reales y personales (aunque en Roma no se

90
admitió la posesión de los derechos personales).

v Los derechos personales no son susceptibles de posesión:

1. La tradición romana, según la cual la cuasi-posesión abarcó sólo los derechos

reales. De aquí que las legislaciones extranjeras sólo admitan la posesión de los derechos
reales, ya que ellos permiten el ejercicio continuado de la posesión, en tanto que la de los
derechos personales o créditos se agota en el mismo acto en el cual se ejercen, esto es,
cuando se cobran y se pagan, caso en el cual se extinguen;

2. El Mensaje del Código Civil señala textualmente: “El usufructuario no posee la cosa
fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el domino de ella; posee sólo el
usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión. Pero
el arrendatario de una finca nada posee, no goza más que de una acción personal para la
conservación de los derechos que le ha conferido el contrato. Aquí la voluntad e intención
del autor del Código quedan de manifiesto, puesto que descarta de plano la posesión de
un derecho personal;

3. En cuanto al artículo 1576 inciso 2° del Código Civil, que se refiere al poseedor del
crédito, corresponde a la situación que se origina cuando una persona es la detentadora
de la materialidad del título y, dado el hecho de que éstos pueden ser al portador o estar
endosados en blanco cuando son “a la orden”, no parece extraño que se disponga que es
válido el pago hecho a quien es aparentemente acreedor porque justifica su derecho con
la materialidad del título;

4. Don Arturo Alessandri Rodríguez sostiene, además, que el espíritu de nuestro

Código queda patente en otra parte del Mensaje, que transcribe: “Pero como los derechos
reales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un derecho de
usufructo, de uso, de habitación, de un derecho de herencia, de un derecho de prenda o
de hipoteca, de un derecho de servidumbre. El usufructuario no posee la cosa fructuaria,
es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente de posesión”. Más adelante señala el señor
Alessandri: “Obsérvese, por ejemplo, que al mencionar el usufructo dice que es un
derecho real, y por consiguiente (o sea, porque es un derecho real) susceptible de
posesión”;

5. El ejemplo con que intenta Rozas Vial explicar su concepción no nos parece el más
feliz. En efecto, si una persona se hace pasar por mandatario de otra sin serlo y cede en
tal carácter un crédito, el acto es inoponible al verdadero acreedor y el cesionario nada
adquiere. El transcurso del tiempo no mejora su situación y sigue siendo un tercero sin
derecho alguno a exigir el cumplimiento de la obligación;

6. A juicio nuestro, hay razones más sólidas para pensar que no es posible constituir
posesión sobre los derechos personales o créditos. Todo derecho personal es una
obligación, mirado desde el punto de vista del deudor. Así lo define formalmente el
artículo 578 del Código Civil. Ahora bien, no se concibe cómo puede una persona terminar
obligada para con otra en razón de una apariencia –posesión de un crédito- que se
consolida a través del tiempo. Las obligaciones tienen fuentes precisas que expresa la ley
(contrato, cuasicontrato, delito, cuasidelito, ley, declaración unilateral de voluntad). Se ha
dicho que las obligaciones emanan, en definitiva, ya de la ley o de la convención. En
estas fuentes no cabe la prescripción del derecho personal, puesto que ellos significaría

91
obligar al deudor convirtiendo la apariencia en realidad por el solo efecto del tiempo,
hecho inaceptable como fuente de las obligaciones.

7. Si existiese posesión sobre derechos personales, forzoso sería concluir que cuando
una persona concede una renta o pensión voluntaria sin existir obligación legal o
convencional de proporcionarla, el beneficiario sería poseedor de ella y, por consiguiente,
podría adquirir por prescripción adquisitiva. De este modo, una liberalidad podría conducir
al nacimiento de una obligación civil que no tendría otra causa que el gesto humanitario
del donante.

8. Si en nuestra ley hubiere posesión sobre los derechos personales, ella conduciría a
la prescripción adquisitiva. Sin embargo, el artículo 2498 del Código Civil dice
expresamente: “Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o
muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales.
Se gana de la misma manera los otros derechos reales que no están especialmente
exceptuados”. No hay duda que esta regla distingue entre cosas corporales e
incorporales, y al referirse a estas últimas se limita a los derechos reales, excluyendo los
derechos personales.

9. El artículo 2512 del Código Civil vuelve sobre la prescripción de las cosas
incorporales, pero siempre con referencia a los derechos reales: “Los derechos reales se
adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las
mismas reglas, salvas las excepciones siguientes: 1° El derecho de herencia y el de censo
se adquieren por la prescripción extraordinaria de diez años. 2° El derecho de
servidumbre se adquiere según el artículo 882”. Esta disposición excluye también toda
referencia a los derechos personales y los casos de excepción que solamente están
relacionados con derechos reales;

10. Cabe todavía preguntarse ¿cómo podría interrumpirse civilmente la prescripción de

los derechos personales? Desde luego, no cabe una acción o recurso judicial antes de que
se exija su cumplimiento, salvo que se intente una acción de mera certeza o una acción
de jactancia (artículo 269 y siguientes del Código de Procedimiento Civil).

11. Por último, digamos que la prescripción tiene un fundamento básico. Este consiste
en el propósito del legislador de transformar las situaciones de hecho, que son públicas,
ostensibles y socialmente objetivas, en situaciones de derecho.

• Una tercera clase de cosas incorporales son los bienes inmateriales.

• Las leyes de propiedad industrial e intelectual no dan pie a una afirmación o negación
del régimen posesorio, de modo que se debe determinar si la naturaleza de los bienes
inmateriales se opone o no a la posesión.

• En inicio, al menos por extensión, pareciera que les resultan aplicables las normas
sobre posesión, ya que una venta nula - por ejemplo - habilita a quien adquiriere para
ganar el dominio por prescripción. En el fondo, la finalidad de las normas sobre posesión
es consolidar situaciones jurídicas y proteger la apariencia de derecho.

• Con todo, el derecho moral de autor (actividad de la obra, integridad) es

imprescriptible porque su naturaleza se opone a la prescripción. Es un derecho moral no

92
pecuniario: su naturaleza es incompatible con la realización de actos posesorios.

No constituyen posesión.

a) La mera tenencia. El título de mera tenencia no conduce a la prescripción, salvo

que concurran los requisitos previstos por el art. 2510, regla tercera.

b) Los actos de mera tolerancia que no resultan gravamen (Art. 2499 incs. 1º y 3º
CC). No puede prescribir quien se aprovecha de estos actos.

c) La omisión de actos de mera facultad (Art. 2499 incs. 1º y 2º CC). No puede

prescribir el que se aprovecha de esta omisión. Art. 2499 inc. final CC. “Se llaman actos
de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del
consentimiento de otro.”

La posesión debe ser pública (no clandestina), tranquila, continua y no interrumpida.

8.5 CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN

I. El Código Civil, clasifica la posesión en:

1. REGULAR

2. IRREGULAR

3. VICIOSAS: I) VIOLENTA

II) CLANDESTINA

II: La doctrina ha clasificado la posesión en:

1. ÚTIL

2. INÚTIL

Según si la posesión inútil habilita o no para adquirir por prescripción.

Existen diferentes posturas al respecto:

a) Por un lado está la doctrina mayoritaria que cree que esta clasificación no es
acogida por el Código Civil, y que todo tipo de posesión incluso las viciosas sirven
para adquirir por prescripción.

b) Otra doctrina, sostenida como principal defensor por el profesor Pablo

Rodríguez, sostiene que la posesión viciosa es inútil, y no permite que la situación
de hecho que es la posesión llegue a ser un derecho que se consolide, mediante la
prescripción adquisitiva. Se sostiene esta postura afirmando que no es posible
pensar que el derecho ha de proteger este tipo de situaciones. Argumentan también
que si a lo largo del Código Civil, se sancionó rígidamente a las situaciones en que
existió fuerza y dolo, no hay razón para creer que el tratamiento de aquellos
respecto de la posesión sería distinto. El CC, permite en los art. 2498 con el 2492,
93
 que adquieran por prescripción las personas que han poseído “con las condiciones
legales” lo que excluiría a las posesiones viciosas.

c) El profesor Víctor Vial18, también cree que debe hacerse la distinción entre
posesiones útiles inútiles, pero atiende a un criterio diferente. Cree que son
posesiones útiles aquellas que van aparejadas de acto posesorios, es decir actos
positivos a que sólo hubiera tenido derecho el dueño. Y considera que son posesiones
inútiles aquellas que no van acompañadas de este tipo de actos. En este sentido,
no identifica las posesiones inútiles con las posesiones viciosas, ya que para él, un
poseedor violento podrá adquirir por prescripción en la medida que realice actos
posesorios. No así el poseedor clandestino que al permanecer ocultos no podrá
realizar actos posesorios positivos. Sustenta su postura en el art. 2502 n°1 CC que
haciendo referencia a la interrupción natural menciona la hipótesis en que sin haber
pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos
posesorios. Defiende también la distinción entre posesión útil e inútil por los
requisitos exigidos por el art. 894 CC (acción publiciana) que es otorgada: 1. A quien
Ha perdido la posesión regular de la cosa, y 2. Se hallaba en el caso de poder ganar
por prescripción. Señala el profesor Vial que si todas las posesiones permitieran
ganar por prescripción éste último requisito, estaría demás.

8.5.1 POSESIÓN REGULAR

1. Definición.

Art. 702 incs. 2 y 3 CC. Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de
buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente
poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor
irregular.
Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.

2. Requisitos.

1) Justo Título
2) Buena fe incial
3) Si el título es traslaticio de domino: tradición

3. Ventajas de la posesión regular.

1. La posesión regular conduce a la prescripción ordinaria: 2 años para los muebles y 5

años para inmuebles (Art. 2508 CC).

2. El poseedor regular está amparado por la acción de dominio, la reivindicatoria, que en

este caso toma el nombre de acción publiciana. Pero no se puede entablar contra el
verdadero dueño o un poseedor con igual o mejor derecho (Art. 894 CC).

3. El poseedor regular se hace dueño de los frutos siempre que esté de buena fe a la
época de la percepción (Art. 646 CC).

Ver VIAL, Víctor. “La Tradición y la Prescripción Adquisitiva como Modo de Adquirir el Dominio”.
18

Ediciones Universidad Católica de Chile. 2° ed. Santiago, 2003.

94
 8.5.1.1 JUSTO TÍTULO.

El título, en materia posesoria, es el antecedente o justificación de la posesión.

Corresponde a “una buena razón para poseer”.

La ley no define justo título, sólo enumera los que no son:

Art. 704. No es justo título:
1. El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
2. El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;
3. El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y
4. El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá
de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido.

(a) Título Falsificado (art. 704, Nº 1): La falsificación puede ser de distintas clases:

(a) Contrahecho o contrahaciendo

(b) Mediante suplantación de persona
(c) Por sustancial adulteración (se enmienda el título original).

Las formas anteriores de falsificación son las de mayor importancia en derecho

civil, no obstante, es posible que existan otras más sutiles.
La interpretación de la norma contenida en el artículo 704, Nº 1 debe ser extensiva.
La jurisprudencia ha reemplazado el término esto es por la expresión como,
queriendo señalar con ello que el texto legal contiene un ejemplo de falsificación
y no una definición.

La falsificación de un título siempre es constitutiva de delito penal.

(b) Título dado por un mandatario que no lo es (art. 704, Nº 2): Pueden presentarse dos
situaciones:

(a) Quien actúa lo hace sin tener mandato de representación.

(b) Existiendo mandato, el mandatario se extralimita en sus funciones.

Es preciso recordar en este momento que ni aún el mandato general se extiende a

las facultades de disposición.

Para que la representación opere es necesaria la autorización legal o convencional

(art.1448). De lo contrario, el acto celebrado por el mandatario es inoponible al
mandante.

En Chile, el riesgo que el mandatario se extralimite en sus poderes es asumido por

el tercero que contrata, quien, en consecuencia, debe revisar los títulos.

El efecto de los actos celebrados con extralimitación en los poderes del mandato es

95
 que no se transfiere la propiedad y, además, ni siquiera se concede la posesión
regular sobre la cosa (no se tiene justo título).

En estos casos, el adquirente queda en una situación precaria. Carece incluso de

una acción indemnizatoria contra el mandatario, ya que la regla general es que
éste no responda, salvo si se obligó personalmente, o si no dio conocimiento de sus
poderes al tercero con quien contrató (2154). Si el mandatario esconde sus poderes,
es responsable ante terceros asumiendo todos los riesgos.

Estos actos pueden ser ratificados. La ratificación produce un efecto confirmatorio

que actúa retroactivamente.

(c) Título que adolece vicio de nulidad (art. 704, Nº 3): Basta que exista el vicio de
nulidad para que el título sea injusto.

Lo anterior justifica que, aún cuando la nulidad no haya sido declarada (o habiendo
transcurrido el tiempo necesario para que la acción de nulidad prescriba), el título
sea injusto.

La acción de nulidad opera con efecto retroactivo. Una vez declarada, se estima
que nunca ha habido título. Un acto que adolece vicio de nulidad relativa puede ser
ratificado (art. 705).

(d) Título putativo (art. 704, Nº 4): En general, las situaciones de apariencia no dan
lugar a un justo título. En materia posesoria, el título aparente no es suficiente para
obtener la posesión regular.

La putatividad del título puede obedecer, entre otras, a las siguientes situaciones:

i. Cuando el testamento ha sido revocado por un testamento posterior.

ii. Cuando existe una persona con un derecho y aparece otra con un derecho
preferente.

Quien adquiere posesión en virtud de la apariencia no tiene justo título. Hay

excepción a esta regla cuando se cumplen ciertos requisitos especiales: Al
testamento revocado sirve de justo título el reconocimiento judicial y, al heredero
aparente, el decreto judicial o la resolución administrativa por la cual se le ha
concedido la posesión efectiva. Estos actos judiciales transforman en justo el título
aparente de un heredero o legatario.

Caracteres del justo título.

1. Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio. No la tienen los títulos que
importan reconocimiento de dominio ajeno.

2. Debe ser verdadero:

96
 Art. 704 CC. “No es justo título:
1.º El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende;
4.º El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario
cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.
Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá
de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido
judicialmente reconocido.”

3. Debe ser válido:

Art. 704 CC. “No es justo título:

3.º El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un
representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido; y…”

Esto se refiere tanto a nulidad absoluta como relativa; la ley no distingue.

El Art. 704 CC también considera como título injusto: “2.º El conferido por una persona
en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo;…”. Pero si la misma
persona se atribuye la calidad de dueño de la cosa, el título es justo, pues no se toma en
consideración si la persona de quien emana es verdaderamente propietario:

a) El Art. 704 CC no contempla como injusto el título que emana de quién no es

dueño.
b) El Art. 1815 CC declara que la venta de cosa ajena es válida.
c) Los Arts. 682 y 683 CC señalan los efectos de la tradición hecha por un tradente no
dueño: sirve de título para la posesión que lleve a la prescripción.

Clases de títulos.

Art. 703 inc. 1º CC. “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.”

La doctrina agrega los títulos declarativos de dominio. Esta clasificación es también

aplicable a los títulos injustos.

(1) Título constitutivo de dominio: es el que da origen al dominio, esto es, sirve para
constituirlo originariamente. Produce al mismo tiempo la adquisición del dominio y la
posesión. Si le falta algún requisito para originar el dominio, concede sólo la posesión y es
su título.

Art. 703 inc. 2º CC. “Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.”

Lo cierto es que sólo la ocupación y la accesión sirven para adquirir la posesión; la

prescripción supone posesión, por lo que sería un error considerarla justo título de la
misma.

(2) Título traslaticio de dominio:

Art. 703 inc. 3º CC. “Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como
la venta, la permuta, la donación entre vivos.”

97
Ya vimos antes una enumeración más completa.

Son los de mayor importancia. Los títulos translaticios de dominio constituyen el

antecedente de la transferencia.

En Chile, el título no basta para transferir el dominio, es tan sólo un antecedente, de

modo que para incorporar el bien a un nuevo patrimonio es necesaria la tradición (art.
703, en relación al artículo 675).

La tradición produce la transferencia del dominio. El adquirente sólo podrá suceder al

tradente si éste efectivamente tenía el dominio sobre el bien.

(3) Título declarativo de dominio:

En la tradición del derecho civil, el título declarativo no constituye realmente un

antecedente posesorio, pues no hace más que declarar un derecho preexistente. El título
por el que se posee no está dado por la sentencia judicial, sino por uno anterior a aquél
que ha sido declarado.

El titulo declarativo de dominio se limita a reconocer el dominio o posesión preexistente.

Son títulos declarativos:
- Art. 703 inc. 5º CC. “Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman
nuevo título para legitimar la posesión.”

- Art. 703 inc. final CC. “Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o
declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la
propiedad de un objeto no disputado, constituyen un título nuevo.” Por tanto, en este
último caso, constituye un título traslaticio, pero no la transacción propiamente tal, sino la
cláusula contractual que se le agrega.

- ¿Qué clase de título es el del inc. 4º?

Art. 703 inc. 4º CC. “Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios
divisorios, y los actos legales de partición.”

La adjudicación es el acto por el cual el derecho de cada comunero sobre la cosa o cosas,
se singulariza en forma exclusiva con relación a un bien.

Según la disposición, estos actos son títulos traslaticios. Pero de otras disposiciones
resulta que la adjudicación tiene un carácter meramente declarativo (Arts. 718 y 1344
CC), y no sería un título de posesión. Hay 3 explicaciones para lo dicho por el Art. 703
CC:

a) El legislador quiso decir que era un título derivativo, que supone un dominio antes
existente, en contraposición a los títulos constitutivos.
b) El legislador se refiere al caso en que el adjudicatario es un tercero, y no uno de los
comuneros.
c) En el precepto del proyecto original se aludía a una adjudicación en juicio ejecutivo,
en que efectivamente hay título traslaticio.
Pero hay autores que sostienen que efectivamente la adjudicación es título de posesión.

98
 8.5.1.2 BUENA FE.

Concepto.

Art. 706 inc. 1º CC. “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios
legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.”

Basta que la buena fe exista al momento de adquirirse la posesión, aunque después se

pierda.

Efectos que produce el error en la buena fe.

Art. 706 incs. 3º y final CC. “Un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe.
Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.”

Justo error de hecho: aquel que resulta excusable en relación a las circunstancias concretas
del caso o, en otras palabras, aquel respecto del cual no era exigible tener un conocimiento
cabal y verdadero.
En cuanto al error de derecho, la presunción es consecuencia del Art. 8º CC, y se refiere
sólo a la posesión, no es de aplicación general.

Prueba de la buena fe.

Art. 707 CC. “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción
contraria.
En todos los otros la mala fe deberá probarse.”

Casos en que se presume la mala fe:

1) Cuando se alega error de derecho (Art. 706 inc. final CC)

2) Cuando se tiene un título de mera tenencia (Art. 2510 regla 3ª CC).
3) Respecto de los poseedores de los bienes del desaparecido, cuando han sabido y
ocultado la verdadera muerte de éste o su existencia (Art. 94 regla 6ª CC).

La presunción de buena fe es general.

La jurisprudencia ha establecido que esta presunción es general: en el CC se presume

siempre la buena fe, no sólo respecto de la posesión. Incluso se sostiene que se aplica a
todo el campo jurídico. Razones:
- El dolo no se presume, sino que debe probarse (Art. 1459 CC). Puede equipararse
el dolo a la mala fe.
- En cuanto a la ubicación, no es el único caso en que una regla general se ubica en
un párrafo especial. Ej. Normas de la prueba (está en las obligaciones).

8.5.1.3 TRADICIÓN.

Si se invoca un título traslaticio de dominio, es requisito la tradición. Esto porque los

contratos por sí solos no transfieren el dominio, ni dan la posesión.

99
 8.5.2 POSESIÓN IRREGULAR

1. Concepto.

Art. 708 CC. “Posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo
702.”

Es decir, la posesión irregular está definida por descarte en el Art. 708: es aquella que no
es regular, sea porque se carece de justo título, buena fe o no se ha efectuado tradición.

2. Las ventajas que otorga son pocas. Los derechos del poseedor irregular son:

1. Goza de la presunción de dominio, en su favor, al igual que el poseedor regular (Art.

700 inc. 2). En el juicio reivindicatorio el que se alega dueño debe probar su derecho
sobre el bien.

2. Puede ganar el dominio de la cosa que posee mediante la prescripción extraordinaria.

El artículo 2.510 no dispone que la prescripción extraordinaria sea una institución típica
de la posesión irregular. El efecto es que, al extraer esta norma ciertos requisitos, o
darlos por supuestos, se infiere que el poseedor irregular puede adquirir por prescripción
extraordinaria (no se necesita título alguno y se presume de derecho la buena fe).

3. Puede amparar su posesión con las acciones posesorias (art. 918), de la misma forma
que puede hacerlo el poseedor regular.

Los elementos de la posesión irregular se configuran en esta norma aún cuando no se

aluda a ellos directamente.

Las limitaciones de la posesión irregular son dos:

(a) El poseedor irregular no puede ejercer la acción publiciana (art. 894)

(b) Sólo puede adquirir el dominio por prescripción extraordinaria.

8.5.3 POSESIONES VICIOSAS19

Concepto.

Art. 709 CC. “Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.”

La posesión viciosa se opone a los bienes jurídicos protegidos con la institución de la

posesión: la posesión violenta atenta contra la paz social, mientras que en la posesión
clandestina no hay apariencia.

19
Recordar discusiones relativas a si las posesiones viciosas habilitan para adquirir por
prescripción.

100
1. Posesión violenta:

Art. 710 CC. “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.

La fuerza puede ser actual o inminente.”

Art. 711 CC. “El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le
repele, es también poseedor violento.

La violencia es un vicio de adquisición de la posesión (art.710). Con todo, también es

poseedor violento quien se apodera de la cosa pacíficamente en ausencia del dueño, y
cuando llega éste lo repele (art. 711).

La violencia, al igual que la fuerza, puede ser actual o inminente. Para que sea inminente
basta la existencia de una amenaza seria e ilegítima (art. 1456).

Es indiferente quién ejerce la violencia y contra quién la ejerce. Así, la violencia vicia la
posesión indistintamente:
- si es ejercida por la persona misma, sus mandatarios, o con su consentimiento;
- y también vicia la posesión la violencia ejercida en contra el dueño de la cosa, su
poseedor, o el mero tenedor (art. 712).

Calificación del vicio de violencia

La doctrina chilena ha afirmado que la violencia es un vicio relativo: sólo puede ser
invocado por quien la padece. Habría una relación personal entre quien sufre la
violencia y quien la ejerce.

No obstante, hay razones para pensar que éste es un vicio absoluto. A saber:

(i) Una razón conceptual está dada por la posibilidad de que violencia sea
ejercida contra quien no tiene el título de poseedor. Al considerar la violencia como
un vicio relativo, la posesión obtenida por la fuerza en estas circunstancias sería
legítima contra quien sí tiene derechos.

(ii) La posesión es violenta con indiferencia del sujeto contra el que se ejerza
(art 712). Esto lleva necesariamente a pensar que se trata de una relación absoluta.

(iii) En el Código Civil hay una tendencia a pensar que la fuerza es una excepción
real. En la fianza, por ejemplo, el fiador podría ejercer la acción frente a la violencia
ejercida contra el deudor principal (art. 2.354).

Duración del vicio de violencia

Del artículo 710 debe inferirse que, en principio, la violencia es un vicio de

adquisición de la posesión y, como tal, es permanente. Desde el punto de vista
práctico, no obstante, hay tres normas que llevan a pensar que éste es un vicio
temporal:

(i) Art. 918: Para obtener la protección de las acciones, se requiere haber

101
 poseído tranquilamente durante el lapso de un año. Pareciera que quien ha tenido
la posesión pacífica durante un año puede ejercer las acciones posesorias.

(ii) Art. 920: Las acciones posesorias prescriben al cabo de un año, contado
desde el acto de molestia, embarazo, o privación de la posesión. El inciso tercero
de este artículo indica que si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se
contará el plazo desde que haya cesado el vicio.

(iii) Art. 2510-3: A partir de ella se infiere que el vicio de violencia y el de

clandestinidad pueden cesar.

Estos argumentos, sumados a que la posesión tiende a consolidar las situaciones

de hecho y a proteger la confianza, llevan a considerar que una posesión viciosa en
origen puede devenir en tranquila. Así, la violencia sería un vicio temporal y no
perpetuo.

Explicación que dan algunos: el vicio es temporal sólo para efectos de conceder
posteriormente acciones posesorias, pero permanente en cuanto a la posesión misma,
que no conduce a la prescripción, para quienes creen en la teoría de las posesiones
inútiles.

Transmisibilidad del vicio de violencia

En sucesión, la posesión comienza en el heredero, de la misma forma como ésta

comienza en el tercer adquirente con la transferencia. Aún así, la sucesión por
causa de muerte no constituye un nuevo título.

Al igual de lo que sucede con la mala fe, el vicio de violencia no es transmisible. En

estos casos, el heredero no podrá acumular a la suya la posesión del causante (art.
717).

Quien adquiere de un poseedor violento puede ser poseedor regular si reúne los
requisitos de buena fe, justo título, y tradición (si el título es translaticio de
dominio).

Contra la posesión violenta se concede, incluso al mero tenedor, la querella de

restablecimiento.

2. Posesión clandestina:

Art. 713 CC. “Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse
a ella.”

- La clandestinidad contamina la posesión en cualquier momento, no sólo en el

inicial.

- Sus características son:

(i) Es oculta, se opone al principio de apariencia.

102
 (ii) Es un vicio de ejercicio, la posesión clandestina se ejerce ocultándola.

(iii) Es un vicio relativo, se oculta respecto de quienes pueden oponerse a ella.

Sólo puede alegarla la persona que tiene derecho para oponerse a la posesión y
respecto de la cual se ocultó.

(iv) Es temporal, la posesión clandestina es tal mientras dure la clandestinidad y

desde que cesa, la posesión deja de ser viciosa..

Efectos de la posesión viciosa

La clandestinidad y la violencia privan a la posesión de sus efectos principales:

(a) El poseedor vicioso carece de las acciones posesorias (art 918).

Sólo una acción puede ser ejercida por los poseedores viciosos: la querella de
restablecimiento (art. 928). Para ser protegido por ella, al poseedor le basta probar el
despojo violento.

(b) El poseedor vicioso no puede adquirir el dominio de la cosa por prescripción. 20

• El que la posesión viciosa sea inútil no significa que el poseedor anterior conserve su
posesión sobre la cosa, al contrario, la pierde. La ley no exceptúa que con el comienzo de
una posesión inútil el antiguo poseedor no vea su posesión interrumpida (art 726).

• El principio es que la posesión se pierde cuando otro entra en ella (art. 2502, Nº. 2).
Aun así, esta puede recuperarse mediante acciones posesorias o reivindicación. Si el

antiguo poseedor recupera la cosa se entiende que la posesión no se ha interrumpido

jamás (art. 731).

8.6 LA POSESIÓN NO SE TRANSFIERE NI TRANSMITE

La regla general es que la posesión no se transfiere si se transmite, comienza en el

poseedor (Art. 717). La posesión es un hecho, y en los hechos no se sucede.

Es intransmisible:

a) Art. 688 CC: es la ley la que confiere la posesión al heredero, que comienza en
él; no la recibe de su causante.

b) Art. 722 CC: la posesión de la herencia se “adquiere”, no se transmite, como

decía el proyecto original.

c) Art. 717 inc. 1º CC. “Sea que se suceda a título universal o singular, la
posesión del sucesor, principia en él, a menos que quiera añadir la de su antecesor

20 Recordar diferentes posturas sobre las posesiones inútiles

103
 a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.”

Es intransferible:

a) Art. 717 CC: no distingue si quien sucede a título singular lo hace por causa de
muerte o por acto entre vivos.

b) Art. 2500 inc. 1º CC. “Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin
interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse
al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el artículo 717.” Si se le da la opción
de agregar el tiempo, es porque ambas posesiones son distintas.

c) Art. 683 CC. “La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las
leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente
carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho.”

8.7 EXCLUSIVIDAD DE LA POSESIÓN

La posesión de una cosa determinada tiene el carácter de exclusiva. Esta exclusividad,

sin embargo, no excluye la posibilidad de coposeer.

En una comunidad, todos los comuneros tienen un mismo derecho. Lo característico de la

coposesión es que se ejerce conjuntamente por todos los comuneros. Aun así, el acto de
adjudicación opera retroactivamente, estimándose que la posesión ha sido exclusiva
desde un comienzo (art. 718).

Es por ello que las enajenaciones que haya llevado a cabo cada uno de los comuneros de
la cosa que se poseía proindiviso subsisten sobre su cuota y - de excederla - se
consideran enajenaciones de cosa ajena (son inoponibles a los demás y sólo pueden
subsistir con la voluntad de ellos).

La coposesión se sujeta siempre a la acción divisoria. La enajenación de una cosa que se

posee proindiviso (en comunidad) se realiza siempre bajo la condición suspensiva de que
la cosa sea adjudicada al tradente (artículo 718 en relación con los artículos 1.317 y
siguientes).

• A lo que se opone la exclusividad de la posesión es a que existan dos poseedores en

una cosa que alegan posiciones jurídicas contradictorias (que se anulan mutuamente). En
tales casos, lo que el derecho pretende es excluir a uno de ellos.

Es por ello que la ley se preocupa de precisar cuándo se pierde y adquiere la posesión.
Con este fin, se ha distinguido entre los inmuebles inscritos y los muebles e inmuebles no
inscritos.

(a) Inmuebles inscritos: La posesión se adquiere por la inscripción, y se pierde por la

cancelación de la inscripción. Ante conflictos, hay preferencia por el poseedor inscrito,
excepto en el caso de las inscripciones de papel (arts. 728,730 y 2505).

(b) Muebles e Inmuebles no inscritos: La posesión se adquiere con el apoderamiento del

bien con ánimo de dueño (art. 726).

104
En los casos de apoderamiento vicioso no se adquiere una posesión útil. La duda es si se
pierde la posesión antigua. Esta situación queda sin resolver salvo un caso: el
apoderamiento vicioso de un bien inmueble no inscrito (art. 729). Al parecer, por su
carácter excepcional, la regla anterior únicamente se aplicaría a este tipo de bienes como
sanción hacia quienes no recurren a la inscripción.

• Hay una serie de bienes sujetos a un estatuto especial de inscripción. Se han creado
registros para cosas corporales muebles en los que la inscripción no implica garantía de
posesión, ni el traspaso del dominio se efectúa por ellas (en automóviles, por ejemplo, la
inscripción es un requisito de oponibilidad, pero la tradición se hace por alguna de las
formas del art. 684).

En propiedad industrial, la inscripción constituye un medio de realizar el traspaso del

bien. Al parecer, la inscripción es requisito para la tradición (art. 14, Ley de Propiedad
Industrial).

Otros bienes objeto de sistemas registrales:

(a) Acciones de Sociedades Anónimas

(b) Pacto de Accionistas en sociedades abiertas
(c) Prendas especiales
(d) Propiedad intelectual e industrial
(e) Naves y aeronaves
(f) Minas
(g) Aguas

• El hecho de que deba haber sólo un poseedor no obsta a que la posesión pueda
tenerse a varios títulos (que no se opongan).

POSESIÓN PRO-INDIVISO

En la coposesión, al igual que en la copropiedad, el coposeedor ve limitados sus derecho

de poseedor por la posesión de los otros.

A la coposesión se le pone fin por el acto de adjudicación.

Art. 718 inc. 1. CC Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber
poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la
indivisión.

La adjudicación es un título declarativo; el título que legitima la posesión en este caso es

aquel en virtud del cual empezó la coposesión.

105
 8.8 ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN.

La mayoría de la doctrina ha considerado a la posesión como un hecho. La forma más

arcaica de inicio de posesión es el apoderamiento de una cosa con ánimo de señor y
dueño. Lo usual es que el poseedor sea regular, que el apoderamiento se acompañe de
un título, de buena fe y tradición, en los casos que así se requiera. Si falta alguno de los
requisitos se es poseedor irregular.

En términos generales, la posesión se pierde cuando se pierden los dos elementos unidos:
el corpus y el animus.

Sin embargo, en un régimen de posesión inscrita, que en nuestro ordenamiento jurídico

afecta a los inmuebles, la situación general se ve alterada ya que desaparece (al menos
en principio) el elemento fáctico y se le sustituye por uno eminentemente técnico. La
posesión se adquiere por la competente inscripción y se pierde por cancelación de la
misma. El único hecho determinante es la inscripción.

De ahí la importancia en diferenciar entre los bienes afectos al régimen registral, y los
que no lo están.

Los bienes inmuebles, en esencia, están sujetos a la posesión inscrita. Puede ocurrir que
existan inmuebles no inscritos, los que se encuentran en una situación cercana a los
bienes muebles en cuanto a su régimen posesorio.

Actualmente el sistema registral se ha expandido, existiendo bienes muebles que también

se sujetan a la inscripción

8.8.1 BIENES MUEBLES (BIENES QUE NO SON OBJETO DE INSCRIPCIÓN)

Capacidad para adquirir la posesión.

Son incapaces los dementes y los infantes, pues no pueden darse cuenta del acto que
ejecutan; no hay animus (Art. 723 inc. 2º CC).

Los demás incapaces (los que no pueden administrar libremente lo suyo, incluido el
impúber que no es infante) no necesitan autorización para adquirir la posesión de los
muebles, con tal de que concurran corpus y animus. Sin embargo, no pueden ejercer los
derechos de poseedor sino con autorización (Art. 723 inc. 1º CC).

A) Adquisición de la posesión de los bienes muebles:

La posesión de bienes muebles se adquiere conforme a la regla del Art. 700. Como
situación de hecho, se adquiere con el apoderamiento de la cosa.

Usualmente la posesión se obtiene con ambos elementos posesorios: El corpus y el

animus. Sin embargo, puede ocurrir que se adquiera la posesión sólo con el
animus. Esta situación se presenta - por ejemplo - cuando el mero tenedor pasa a
ser poseedor, o en el evento de transformarse en mero tenedor quien tenía el
dominio sobre un bien (constitutum possesorium).

106
 De la posibilidad que puedan presentarse las situaciones precedentemente citadas,
se desprende que el elemento determinante es el animus.

Además cabe tener presente:

• Art. 720 CC. “La posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla
para sí, sino por su mandatario, o por sus representantes legales.”

• Art. 721 CC. “Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a
nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del
mandante o representado principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.
Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni
representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación;
pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre.”
(Este inciso se refiere al agente oficioso.)

Estas dos disposiciones se aplican también a los inmuebles.

• Art. 723 inc. 2 CC. Si el mandatario no tiene capacidad para adquirir la

posesión, no puede adquirirla para otra persona.

• Art. 722 inc. 1º. “La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en
que es deferida, aunque el heredero lo ignore.” Esta es una excepción a las reglas
generales, pues no se requiere ni corpus ni animus. Es una posesión conferida por
el sólo ministerio de la ley: posesión legal.

B) Conservación de la posesión de los bienes muebles:

Según las normas del Código Civil quien adquiere posesión la conserva mientras no
ocurra un "evento de pérdida", esto es, aquellas situaciones o hechos
condicionantes que hacen perder la posesión.

• Art. 725 CC. “El poseedor conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia
de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a
cualquiera otro título no translaticio de dominio.”
• Art. 727 CC. “La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras
se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su
paradero.”

Para conservar la posesión, basta el animus, es decir, la voluntad de conservar la

posesión, la cual subsiste mientras no se manifieste una voluntad contraria. Esta
voluntad contraria puede provenir del mismo poseedor, pero también de un tercero,
lo que explica que se pierda la posesión cuando otro se apodera de la cosa con ánimo
de hacerla suya (Art. 726 CC).

C) Pérdida de la posesión de los bienes muebles:

1. Pérdida de la posesión por falta del corpus: Si sólo se pierde el corpus (y se

conserva el animus), por regla general, no se pierde la posesión. Es así que quien
extravía una cosa, o la da a título de mera tenencia, continúa siendo poseedor.

107
 Si se pierde la aprehensión material y la cosa continúa bajo el poder del poseedor,
no se pierde la posesión, aun cuando se ignore accidentalmente su paradero (art.
727).

Tampoco se pierde la posesión cuando se permite la realización de actos de mera

facultad a un tercero, ya sea por ignorancia o tolerancia del dueño. En este sentido,
el precario es un claro ejemplo de aquello (art. 2195).

Casos en que si se pierde la posesión por falta del corpus:

1. Cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (Art. 726 CC).

2. Cuando se hace imposible el ejercicio de los actos posesorios. Ej. Heredad

permanentemente inundada (más de 5 años, Art. 2502 N° 1 CC), animal bravío
recobra su libertad natural (Art. 619 CC), etc.

3. Especies y objetos que se lanzan al mar con objeto de aligerar la nave.

4. Especies materialmente pérdidas y que no se hallen bajo el poder del

poseedor.

2. Pérdida de la posesión por ausencia de animus: caso del constitutum

possesorium, en que el dueño pasa a ser mero tenedor (Art. 684 N° 5 CC).

3. Pérdida de la posesión por falta del corpus y del animus:

a) Cuando se enajena la cosa (tradición).

b) Cuando se abandona la cosa (pasa a ser una res derelictae).

8.8.2. BIENES INMUEBLES (BIENES QUE SON OBJETO DE INSCRIPCIÓN)

El Código Civil no generó instantáneamente la inscripción en materia de inmuebles.

Mediante sus normas se busco establecer un incentivo, a fin de promover el sistema de
posesión inscrita en un lapso máximo de dos generaciones.

Los instrumentos utilizados para este fin fueron básicamente dos:

(i) La exigencia de realizar la tradición por inscripción y,

(ii) en transmisión, se exigió la inscripción especial de herencia (art. 688, Nº 2).

La idea fundamental del legislador fue que, transcurrido cierto tiempo de la aparición del
Código Civil, estuvieran en Chile todas las posesiones inscritas. Sin embargo, este fin no
se consiguió de manera instantánea y, el efecto a corto plazo fue la yuxtaposición de dos
sistemas legales.

La solución a esta superposición de sistemas fue que, una vez inscrito, el inmueble
quedase sujeto al sistema registral, no pudiendo salir de él. La única forma de constituir y
hacer cesar la posesión sería mediante otra inscripción.

108
 La posesión concurrente de dos sujetos sobre un bien, jurídicamente es un absurdo
porque atenta contra la esencia misma de la posesión: el ánimo de apoderamiento con
exclusión. Por ello, la regla es que no pueda haber concurrencia y - de darse - primaría la
posesión inscrita.

Gracias a estas reglas fue que, con el correr del tiempo, se cumplió en términos generales
el fin de instaurar un sistema registral para bienes inmuebles. El sistema de posesión
inscrita impuesto por el Código Civil se consolidó y, actualmente, en Chile existen dos
regímenes para bienes inmuebles que coexisten separadamente, y no de manera
yuxtapuesta. Estos son:

(a) Para inmuebles inscritos.

(b) Para inmuebles no inscritos.

Según la formulación de Humberto Trucco, quien elaboró la “Teoría de la posesión inscrita”

a partir de un conjunto de disposiciones armónicas en el Código civil, la inscripción en el
CBR cumpliría tres funciones: sería requisito, prueba y garantía de la posesión.

8.8.2.1 INMUEBLES NO INSCRITOS

Con relación a los inmuebles no inscritos existen dos teorías.

(i) La primera de ellas postula que sobre los inmuebles inscritos no se adquiere posesión
sino mediante la inscripción, aplicando rigurosamente la norma del artículo 724. Así, una
vez vigente el Código Civil, la posesión no inscrita sólo subsistiría hasta la primera
generación. Con posterioridad, necesariamente la posesión debería inscribirse, ya fuera al
momento de transferir el bien, o con su transmisión.

(ii) Sin embargo, una vez que el Código Civil comenzó a regir, el sistema posesorio tardó
en imponerse culturalmente, y la doctrina temperó la aplicación estricta de la ley. Con
estos hechos apareció la segunda postura, que estableció que cuando existían actos de
transferencia de un inmueble no inscrito y no se realizaba la inscripción, el adquirente
obtenía la calidad de poseedor, aunque su posesión era irregular dado que carecía de uno
de los elementos de la posesión regular (la tradición). Vemos que esta segunda posición
interpreta el art. 724 CC en el sentido de restringir su ámbito de aplicación a los inmuebles
ya inscritos, no siendo la inscripción un requisito para adquirir la posesión de inmuebles no
inscritos.

En este sentido, el Art. 729 contiene el efecto más drástico de la posesión no-inscrita, ya
que respecto de inmuebles no inscritos el mero apoderamiento por parte de un tercero
hace perder la posesión y, según cierta doctrina, además hace que, a contrario sensu, el
tercero adquiera la posesión. En este sentido, la situación de estos bienes se acerca más
a la de los bienes muebles que a la de los inmuebles inscritos.

A) Adquisición de la posesión de los inmuebles no inscritos.

En inmuebles no-inscritos, la posesión se adquiere con la presencia simultánea de dos

elementos: la aprehensión material o poder efectivo sobre la cosa (corpus), y el ánimo de
señor y dueño (animus). No obstante, hay que tener en cuenta la prevención señalada en

109
 el punto anterior, según la cual algunos estiman que aún en estas materias regiría el art.
724 CC.

Según las reglas generales, la posesión puede adquirirse personalmente o a través de

representantes (art. 720). Los representantes pueden ser legales o convencionales
(mandatarios). También puede adquirirse la posesión mediante agente oficioso. En estos
casos, siempre es necesaria la ratificación del poseedor (art. 721-II).

Para adquirir la posesión de inmuebles no-inscritos, por tratarse de una situación de

hecho, basta tener suficiente discernimiento. Así, pueden adquirir posesión los incapaces
relativos, e incluso algunos incapaces absolutos (como los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito).

Además, debe distinguirse el antecedente que se invoque para poseer para determinar la
necesidad de inscripción:

i. Simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y dueño: la posesión se

adquiere por ese hecho, lo que se desprende de los Arts. 726 y de una lectura a contrario
sensu del art. 729 CC (lo que es pérdida para una persona, es adquisición para la
otra). No es necesaria la inscripción.

Art. 726 CC. “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo
de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.” Los
inmuebles no inscritos no están exceptuados.

Art. 729 CC. “Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o

clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión
la pierde.”

ii. Título no traslaticio de dominio (sucesión por causa de muerte y títulos

constitutivos): tampoco es necesaria la inscripción.
- La posesión de la herencia se adquiere por el sólo ministerio de la ley;
- En la accesión si se posee lo principal, se posee lo accesorio, sin necesidad de acto especial
alguno.
- Hay discusión en cuanto a si la ocupación puede ser título de posesión
- En el caso de la prescripción, hay acuerdo en que no puede considerarse como título
para adquirir la posesión, pues esta es un requisito de aquella.

iii. Título traslaticio de dominio: es necesaria la inscripción para adquirir la

posesión regular (el Art. 702 exige la tradición, y de acuerdo al Art. 686 CC, la forma
de hacerlo es mediante la inscripción, no distinguiendo entre bienes inscritos y no inscritos),
pero se discute si también es imprescindible para adquirir la irregular:

***Los que sostienen que es necesaria la inscripción incluso para adquirir la posesión
irregular argumentan:

1. El Art. 724 CC exige la inscripción para adquirir la posesión, sin distinguir la

naturaleza de ésta.

2. La inscripción cuando se invoca un título traslaticio no es un simple elemento de

110
 la posesión regular, sino un requisito indispensable para adquirir cualquier posesión.

3. El Art. 729 CC habla de pérdida, no de adquisición de la posesión.

***Los que sostienen que no es necesaria la inscripción para adquirir la posesión irregular
argumentan:

1. El Art. 724 CC se refiere a los inmuebles inscritos. De acuerdo a los Arts. 726 y
729 CC, la posesión de un inmueble no inscrito se puede adquirir por el simple
apoderamiento.

2. Según el Art. 730 CC, si quien tiene la cosa a nombre de otro, la enajena a
nombre propio, el tercero adquiere la posesión. Pero si se tiene a nombre de un poseedor
inscrito, es necesaria la inscripción para que el tercero adquiera la posesión. En
consecuencia, lo primero se refiere a los inmuebles no inscritos, y no se requiere
inscripción.

B) Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos.

Se rige por los Arts. 726 y 729 CC ya señalados. Además, si el dueño del inmueble lo
enajena, pierde la posesión.

Art. 726 CC. Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de
hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan.

Art. 729 CC. Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de

un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde.

8.8.2.2 INMUEBLES INSCRITOS

En relación a los bienes inmuebles inscritos, es necesario comenzar señalando que esta
materia ha sido objeto de amplias discusiones doctrinarias y jurisprudenciales.

Es necesario comenzar destacando la Teoría de la posesión inscrita. La Teoría de la posesión

inscrita es una interpretación sistemática de las normas del Código Civil elaborada por
Humberto Trucco acerca de las funciones de la inscripción en materia posesoria. Está
formada por una serie de disposiciones armónicas: Arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 2505
y 924 CC. Según dicha interpretación, la inscripción cumpliría tres funciones: i) requisito
(arts. 686 y 724 CC); ii) prueba (art. 924 CC) y garantía (arts. 728, 730 y 2505 CC) de
la posesión de los bienes inmuebles inscritos.

A) Adquisición de la posesión de los inmuebles inscritos.

Según el artículo 724 CC, si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por
inscripción en el Registro del Conservador, tal como los bienes inmuebles (art. 686
CC), entonces su posesión solo podrá adquirirse por medio de dicha inscripción.

Art. 724 CC. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro
del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.

111
 Ahora bien, resulta discutible si esto significa que la posesión de inmuebles inscritos
solo puede adquirirse por la inscripción. Para algunos este sería el caso, de acuerdo
el tenor literal de la regla. No obstante, para otro sector de la doctrina, habría que
distinguir el título que se invoca para analizar la necesidad de este requisito:

i. Título no traslaticio de dominio (sucesión por causa de muerte y títulos

constitutivos): no se requiere la inscripción para adquirir la posesión, por las
mismas razones señaladas para los inmuebles no inscritos.

ii. Título traslaticio de dominio: es necesaria la inscripción. Ahora bien, algunos

también discuten si lo es para adquirir la posesión irregular:

No es necesaria la inscripción para adquirir la posesión irregular: la tradición

(inscripción) es sólo un requisito de la posesión regular (Art. 708 CC).

Es necesaria la inscripción para adquirir, incluso, la posesión irregular (opinión

absolutamente mayoritaria):

1. El Art. 724 CC no distingue la naturaleza de la posesión.

2. Art. 728 inc. 2° CC. “Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la

cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a
la posesión existente”. En consecuencia, sin una nueva inscripción, no se adquiere
ninguna clase de posesión.

3. Art. 2505 CC. “Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción

adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en
virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del
segundo.” Si la posesión irregular se pudiera adquirir sin inscripción, se podría
prescribir extraordinariamente.

4. Según el Mensaje del CC, la inscripción es la que da la posesión.

B) Conservación de la posesión de los inmuebles inscritos.

La posesión subsiste del mismo modo como se gana, esto es, mientras se conserva
la inscripción. Quien se apodera materialmente de un inmueble inscrito no adquiere
posesión sobre él ni pone fin a la posesión existente (art. 728).
Es en esta materia donde se encuentra la gran diferencia con la posesión no
inscrita, ya que esta se pierde cuando otro se apodera de la cosa, aun cuando el
apoderamiento sea violento o clandestino (art. 729).

C) Pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos.

Art. 728 CC. “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea (1) por
voluntad de las partes, o (2) por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro, o (3) por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere
posesión de ella ni pone fin a la posesión existente”.

112
 Tal como decíamos antes, el apoderamiento material no permite ni siquiera la adquisición
de la posesión irregular. Además, los actos materiales de apoderamiento no interrumpen
la prescripción a favor del poseedor inscrito. La posesión de un bien inmueble inscrito se
pierde única y exclusivamente por medio de la cancelación de la inscripción, en cualquiera
de las formas que establece el art. 728 CC.21

Formas de cancelar la inscripción:

1) Por voluntad de las partes: Ej: Resciliación, es decir, a través de una convención
celebrada por dos o más personas con el objeto de dejar sin efecto la inscripción.
Necesariamente debe tomar parte en el acuerdo el poseedor al cual la inscripción
se refiere.
- La resciliación de la tradición se efectúa mediante escritura pública.
- La cancelación se hace materialmente por medio de una subinscripción en el
CBR.

2) Por una nueva inscripción: Transferencia. Por una nueva inscripción el poseedor
inscrito transfiere su derecho a otro. Esta cancelación no es material, sino virtual:
se produce en forma automática con la nueva inscripción por medio de la cual el
poseedor transfiere su derecho, cancelando la inscripción anterior. En la nueva
debe hacerse mención a la anterior, para mantener la historia de la propiedad.

3) Decreto judicial: Una de las partes en juicio obtiene el reconocimiento de la

posesión que mantiene o la orden de que se le dé o devuelva la posesión que
mantiene la otra.
- Esta es una causa usual en los juicios reivindicatorios, las acciones resolutorias,
y las de nulidad.
- Respecto de las acciones resolutorias y de nulidad, a fin de evitar prescripciones
adquisitivas durante la vigencia del juicio, es lo usual y lo recomendable que, al
deducirse éstas, se deduzca paralelamente la acción reivindicatoria.
- La cancelación se hace materialmente por medio de una subinscripción en el
CBR.

Caso de cancelación por nueva inscripción:

• ¿Qué pasa si el título de la posesión es injusto?

La nueva inscripción no cancela la anterior, porque el Art. 728 CC exige que la nueva
inscripción transfiera el derecho a otro, y el título injusto no produce ese efecto; hay una
relación de continuidad aparente entre ambas inscripciones. Sin embargo, la
jurisprudencia más reciente ha dicho que sí la cancela, porque los Arts. 728 y 2505 CC no
distinguen entre títulos justos e injustos. Ej. de cancelación por título injusto: Art. 730
inc. 2º CC.

• ¿Qué pasa si un mero tenedor se atribuye el carácter de dueño y enajena un

inmueble?

Es un caso de inscripción totalmente desligada de la anterior.

21
La única excepción se encuentra en el DL 2695. Al respecto, ver sección 8.9.1
113
De acuerdo al Art. 730 inc. 1º CC, un mero tenedor, aun cuando usurpe la cosa, no
mejora su título, pero si la enajena a nombre propio, se pone fin a la posesión del dueño,
naciendo una nueva en el adquirente (Arts. 717 y 683 CC).

El Art. 730 inc. 2º CC, que se refiere a los inmuebles inscritos, y establece que en el
mismo caso anterior, el poseedor inscrito no pierde su posesión (ni la adquiere el tercero)
sin la competente inscripción.

• ¿Qué es la competente inscripción?

a) La que emana del verdadero poseedor. Ésta es la única que puede poner fin a la
posesión existente y dar origen a una nueva, y que permite mantener la historia de la
propiedad inscrita.

b) La realizada con las solemnidades legales por el funcionario competente en el CBR

respectivo. Al caso de la inscripción emanada del poseedor alude el Art. 728 CC, y el Art.
730 CC se refiere justamente al caso de que no es el poseedor inscrito el que enajena la
cosa. La inscripción realizada de esta forma cancela la anterior, siempre que vaya
acompañada de la posesión material por parte del adquirente.
La jurisprudencia ha oscilado entre ambas teorías, inclinándose últimamente por la
segunda.

8.8.3 RECUPERACIÓN DE LA POSESIÓN.

Art. 731 CC. “El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el
tiempo intermedio.”

Se refiere al caso en que se recupera mediante una acción posesoria. Tiene importancia
para la prescripción, toda vez que dicha institución consolida la situación de hecho del
poseedor y frustra las pretensiones de quien se oponía a ella.

Presunciones que facilitan la prueba de la posesión.

Art. 719 inc. 1º CC. “Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha
continuado hasta el momento en que se alega.”

Art. 719 inc. 2º CC. “Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación
del mismo orden de cosas.”

Art. 719 inc. final CC. “Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume
la posesión en el tiempo intermedio.” Esto concuerda con el Art. 731 CC.

Para efectos de la prescripción adquisitiva, es preciso que la posesión se prolongue durante

el tiempo que señala la ley, en forma continua. Así, se da la posibilidad al verdadero dueño
para reclamar la cosa.

Respecto a los plazos de la prescripción, el Art. 717 CC permite al poseedor agregar la

posesión de sus antecesores a la suya, con las limitaciones que señala (se la apropia con
114
sus calidades y vicios). Esta institución se denomina agregación de posesiones

Art. 717 incº1 CC. “Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a
menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios.

Esto no debe inducirnos a la confusión de considerar que la posesión se transmite. Más

bien, es una facultad que el legislador le reconoce a los poseedores para consolidar más
fácilmente el dominio por medio de la prescripción adquisitiva, lo cual tiene un efecto
positivo en la certeza jurídica y la libre circulación de los bienes.

Para que pueda aplicarse la agregación de posesiones, es necesario que las posesiones que
se agregan sean contiguas, es decir, que la cadena de posesiones que se pretende agregar
a la propia sea ininterrumpida (Art. 2500 CC). La única excepción a esta exigencia estaría
dada por el caso en que se recupera la posesión por medios legales (art. 731 CC).

8.9 SITUACIONES ANÓMALAS A LA POSESIÓN INSCRITA

Con la aparición del régimen posesorio inscrito, se generaron algunas situaciones anómalas
o injustas. Recordemos que, según señala el mensaje del Código Civil, el legislador era
bastante optimista en relación al sistema registral: “Son patentes los beneficios que se
deberían a este orden de cosas; la posesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable,
caminando aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y propiedad, serían
términos idénticos (...)”. Ahora bien, en la realidad, esta identidad no se ha generado de
forma perfecta.

Las situaciones anómalas de la posesión inscrita provinieron del hecho de que el legislador
no ordenó un proceso obligatorio de inscripción de todos los inmuebles. Los mecanismos
indirectos para obtener la inscripción de todos los inmuebles no fueron todo lo eficaces que
se esperaba, de manera que se generaron algunos desórdenes e irregularidades en las
inscripciones. Adicionalmente, la extrema tecnificación del régimen posesorio, al alejarse
del elemento fáctico de la posesión, amparó algunas de estas situaciones irregulares, con
consecuencias injustas.

Al respecto, los casos más usuales son:

(a) El del mandatario que, extralimitándose en sus poderes, enajena un inmueble del
mandante. El tercer adquirente lo inscribe y gana el dominio sobre él por prescripción
extraordinaria.

(b) El del usurpador, mero tenedor que -pretendiéndose dueño-enajena lo usurpado a

un tercero quien, después de cinco o diez años, adquiere por prescripción.

(c) El de personas que, sin ser poseedores materiales de bienes inmuebles en territorios
rurales, tienen la inscripcion en su favor. Y, a la inversa, personas que han detentado la
tenencia material de inmuebles por varias generaciones pero que, sin embargo, nunca han
tenido la inscripción en su favor.

115
 Un primer conjunto de casos de situaciones anómalas a la posesión inscrita tienen que ver
con problemas de discrepancias entre la situación material de la tenencia del inmueble y lo
consignado en el sistema registral. Aquí, el problema que han tenido que enfrentar la
doctrina y la jurisprudencia tiene que ver con cuán fuerte es la relación entre inscripción y
posesión o, en otras palabras, qué rol juega la inscripción en relación con la posesión.

Así, podemos distinguir dos posiciones doctrinarias respecto al rol de la inscripción:

a. Teoría de la inscripción- ficción: La inscripción es constitutiva de ambos elementos de

la posesión (corpus y animus)22. No existe algo así como una “posesión desligada de
la inscripción”, pues la inscripción es, ella misma, la posesión. Justamente por eso se
la conceptualiza como una ficción, la cual además se vuelve invulnerable al cabo de un
año (art. 924 CC). Por tanto, no habría posesión de inmuebles sin inscripción.

b. Teoría de la inscripción–garantía. No se concibe la posesión de inmuebles sin la

concurrencia real de los elementos de la posesión; ánimus y corpus. La inscripción es
garantía de la posesión y, como tal, solemniza dicha situación de hecho. Si los
elementos de la posesión no concurren, la inscripción queda transformada en forma
vacía, que nada solemniza23. Por tanto, los beneficios de prueba y garantía de la
inscripción sólo alcanza a quienes tienen la posesión material del inmueble.

Desde el punto de vista de la primera doctrina, las situaciones anómalas que se generen en
relación a la posesión inscrita son problemas imputables al interesado en cada caso. En otras
palabras, si una anomalía respecto al sistema registral pudo causarle perjuicio a una
persona, este perjuicio se debe a su negligencia. Si una persona no consultó los registros
públicos del Conservador, y los plazos de prescripción adquisitiva se cumplieron y operaron
en su contra, entonces la injusticia es imputable a su negligencia, no a las reglas del código
civil en relación al sistema registral. Así, Humberto Trucco considera que “bajo este aspecto,
puramente legal, no parece, pues, tan monstruosa la sanción del legislador”24.

Desde el punto de vista de la segunda doctrina, en cambio, es posible criticar algunas

situaciones injustas amparadas por la normativa legal, y así matizar su aplicación. En
particular, Leopoldo Urrutia formula el término “inscripciones de papel” para describir
aquellas situaciones en las cuales se realiza una inscripción absolutamente desligada de la
realidad. “Para que valga una inscripción contra otra anterior o contra la posesión natural,
es necesario que aquella no sea de “papel”. La inscripción solemniza un hecho verdadero,
y, por lo tanto, no puede solemnizar apoderamientos que no han existido. Doy este nombre
a inscripciones de cosas que nunca se han poseído”.25

La jurisprudencia ha sido más oscilante en estas discutibles materias. No obstante lo

anterior, la tendencia mayoritaria se inclina por priorizar la inscripción por sobre las demás
consideraciones. No obstante, en ciertos casos los tribunales sí le han quitado mérito a las
inscripciones que carecen completamente de antecedentes materiales.

22
Trucco, Humberto. La teoría de la posesión inscrita en el Código Civil Chileno. Disponible en:
http://vlex.com/vid/teoria-posesion-inscrita-dentro-chileno-231605877
23
Urrutia, Leopoldo. Vulgarización sobre la posesión ante el Código Civil chileno:
http://vlex.com/vid/vulgarizacion-posesion-civil-chileno-231605769
24
Trucco, op. cit. P. 13
25
Urrutia, op. cit. P. 7
116
8.9.1 DECRETO LEY N° 2695, SOBRE REGULARIZACIÓN DE LA POSESIÓN DE LA PEQUEÑA
PROPIEDAD RAÍZ (21 DE JUNIO DE 1979)

El sistema instaurado por el DL pretendió ser una herramienta eficaz para sanear las
pequeñas propiedades que se encontraban en una situación irregular e incorporarlas al
régimen conservatorio para tener una mayor seguridad jurídica en materia de tráfico
inmobiliario. Frente a la insuficiencia de soluciones puramente jurisprudenciales, fue
necesaria la intervención por parte del legislador.

La cantidad de inmuebles que se encontraba en situación irregular a la época de dictación

del DL era numerosa. Las causas de esta situación son múltiples, como sugerimos más
arriba; inscripciones paralelas o múltiples, abusos de inescrupulosos, desconocimiento del
funcionamiento sistema registral, errores u omisiones de los mismos funcionarios del
conservador, entre otras. Estas situaciones irregulares ocasionan problemas no sólo para
la circulación inmobiliaria, sino que también impiden que los propietarios de inmuebles en
situación irregular accedan a créditos con garantía territorial, opten a subsidios y otros
beneficios estatales.

Ante esta realidad resultó necesario que la autoridad estatal estableciera un régimen de
saneamiento o purificación expedito, entendiendo que el derecho debe responder a las
necesidades sociales en un momento histórico determinado.

El DL incorpora el concepto de “poseedor material” y permite que los poseedores materiales

de un predio que no detenten un título inscrito o sea imperfecto sean reconocidos como
poseedores regulares y adquieran el dominio del bien mediante prescripción adquisitiva.
Algunos han señalado que el sistema instaurado por el DL 2695 se opondría a la Teoría de
posesión inscrita ya que pasa por alto sus normas bases y permite incluso que un poseedor
no inscrito adquiera por prescripción en contra de título inscrito. Otros argumentan que el
legislador no tuvo en mente modificar la teoría de la posesión inscrita, sino dar una solución
a una situación de hecho que buscaba regularizar jurídicamente. De este modo el DL 2695
vendría a complementar las medidas que Andrés Bello implementó en nuestro
ordenamiento jurídico para los efectos de incorporar todos los bienes raíces del país al
sistema de inscripción en el registro conservatorio. Así, se ha señalado que el mecanismo
utilizado por el DL no hace más que confirmar el régimen general de la posesión inscrita
del CC, pues si bien se funda en una posesión material que carece de respaldo registral, la
regularización termina por una inscripción en el CBR que convierte al beneficiario en
poseedor regular, para transformarlo en dueño por prescripción.

I. Requisitos para acogerse al DL 2695:

1. Encontrarse dentro del ámbito de aplicación de la normativa (art 1): Se aplica a todos
los bienes raíces, urbanos o rurales, existentes en cualquier parte del territorio, cuyo avalúo
sea inferior a 800 o a 380 UTM respectivamente y cuyos poseedores materiales, carezcan
de título inscrito o tengan uno imperfecto.
2. Acreditar la posesión material del inmueble por 5 años (art 2): Estar en posesión del
inmueble, por sí o por otra persona en su nombre, en forma continua y exclusiva, sin
violencia ni clandestinidad, durante 5 años a lo menos. La ley establece en el artículo 4 dos
mecanismos de probar la posesión:

117
- Por medio de hechos positivos de aquellos a que solo da derecho el dominio, conforme a
lo que señala el artículo 925 CC
- Forma especial establecida en el DL: comprobación del pago de las contribuciones
territoriales que afecten al inmueble. Para hacer plena prueba el pago debe ser regular,
continuo y con una duración determinada (al menos 5 años).

No es obstáculo a la posesión exclusiva, el hecho de que existan inscripciones de dominio

anteriores sobre el mismo inmueble. El solo hecho de existir una inscripción anterior que
ampare el inmueble, no significará que el poseedor material esté reconociendo dominio
ajeno, sin perjuicio de los derechos del titular de esa inscripción.
Se establece expresamente la facultad de agregar posesiones anteriores, sean materiales
o legales, siempre que el inmueble que se pretende inscribir no forme parte de otro inscrito
de mayor extensión y que exista al menos un título aparente que haga presumible la
continuidad de las posesiones.
3. Acreditar la ausencia de litigio en que se discuta el dominio o la posesión del inmueble
(art 2). Se acredita mediante certificado de hipotecas, gravámenes y litigios, expedido por
el Conservador de Bienes Raíces respectivo y, además, con una declaración jurada (art 5 y
6).

II. Procedimiento (artículo 10 y siguientes)

Se establece un procedimiento mixto (administrativo y eventualmente judicial) que otorga
facultades a la autoridad administrativa (Ministerio de bienes nacionales) para ordenar la
inscripción de los predios a nombre de los poseedores materiales que reúnan los requisitos
legales, contemplando la intervención de la justicia ordinaria sólo en los casos de legítima
oposición o para garantizar los derechos de terceros.

1. Solicitud de saneamiento al Ministerio de bienes nacionales: El poseedor material,

llamado “solicitante” o “interesado” presenta la solicitud a la autoridad administrativa, luego
se envían oficios al Servicio de Impuestos Internos, Servicio Electoral y Registro Civil, a fin
informar del último domicilio que registra la persona que, según el SII, aparece como
supuesto propietario, o de su fallecimiento. Con los antecedentes recepcionados, la
institución pública notificará al supuesto propietario del bien raíz para que haga efectivo su
derecho a presentar oposición.

2. Etapa técnica, expertos identifican el predio y elaboran plano.

3. Publicación de la solicitud: El servicio debe pronunciarse denegando o acogiendo la

solicitud. En caso de que la acoja, ordena se efectúen dos publicaciones en un diario de
mayor circulación en la región y se fijen de carteles durante todo el tiempo que dure el
proceso de saneamiento, en los lugares públicos que indique y en el frontis de la propiedad
de cuyo saneamiento se trata. En ellos deberá indicarse que si dentro del plazo de treinta
días hábiles contados desde el último aviso no se dedujere oposición a la solicitud de
regularización por terceros, se ordenará la inscripción del título de dominio a nombre del
solicitante. Una vez expirado el plazo;

118
 - No existe oposición: se ordena practicar la inscripción del predio a nombre del solicitante
en el CBR correspondiente
- Existe oposición: antecedentes se envían al juez ordinario para que en juicio sumario
dirima la controversia

4. Inscripción del predio a nombre del solicitante: Si es que dentro del plazo de 60 días
hábiles contados desde la publicación del último aviso no existe oposición, o esta es
rechazada por tribunal competente, se ordena la inscripción de la resolución a nombre del
interesado en el CBR correspondiente. La resolución del Servicio que acoja la solicitud se
considerará como justo título y así el poseedor material pasa a ser un poseedor regular del
bien raíz, aunque existieren en favor de otras personas inscripciones que no hubieran sido
materialmente canceladas.

Una vez practicada la inscripción, dentro del plazo de dos años:

- Quien se considere dueño puede ejercer en su contra la acción de dominio que estime
asistirle (el juez resolverá si se mantiene el saneamiento o se debe restituir el inmueble al
actor).
- El poseedor tiene prohibición legal de gravar el inmueble. Sin embargo; podrán constituir
gravámenes que sean a favor de organismos de crédito estatales o privados, servicios
públicos o instituciones creadas por ley o en la que el Estado tenga participación o
representación.
- La prohibición de enajenar, por su parte, se extiende por cinco años desde la inscripción.

5. Saneamiento del título: Transcurrido el plazo de dos años contados desde la inscripción;
• El poseedor adquiere el dominio del inmueble por prescripción adquisitiva (artículo 15).
Algunos han señalado que se trataría de una prescripción ordinaria de corto tiempo.
• Las inscripciones anteriores que pudieren existir sobre el predio saneado quedan canceladas
por el solo ministerio de la ley, sin que sea necesario cancelarlas materialmente mediante
subinscripcion.
• Se extinguen por prescripción todas las acciones de terceros que emanen de derechos reales
de dominio, usufructo, uso o habitación, servidumbres activas y el de hipotecas relativas al
inmueble (artículo 16), pero subsiste por el lapso de 5 años la acción para que, si acreditan
dominio sobre el predio el saneante les compense en dinero el valor de esos derechos.

III. Derechos que pueden ejercer terceros afectados con la solicitud o inscripción de un
inmueble

1. Oponerse a la solicitud de regularización: 60 días hábiles contados desde el último aviso

(artículo 19)

2. Ejercer las acciones de dominio: 2 años desde la inscripción en CBR (artículo 26)

119
3. Obtener la compensación de sus derechos en dinero: 5 años desde la inscripción en CBR
(artículo 28)

4. Ejercer la Acción Penal en caso de regularización fraudulenta: 5 años desde inscripción en

CBR (artículo 9)

5. Acción de nulidad de derecho público: 10 años contados desde la inscripción.

6. Invalidación de oficio: 1 año.

IV. Problemas de Constitucionalidad del DL.

El DL N° 2695 dio lugar a fuertes reparos de constitucionalidad después de la entrada en
vigencia de la Constitución Política de la República.

Si bien tanto la Corte Suprema, en su momento, como el Tribunal Constitucional, en la

actualidad, han considerado que la normativa sobre saneamiento de la pequeña propiedad
no es inconstitucional en un comienzo existo jurisprudencia vacilante.

La primera tendencia que siguió la CS fue abogar por la “Derogación Tácita”, rechazaba los
recursos, por cuanto estimaba que la CS no podía pronunciarse sobre el problema, toda vez
que el DL 2695 (21.07.79) era anterior a la CPR del 80, tratándose de un problema de
derogación tácita propio de la competencia de los jueces de fondo. En todo caso, se esgrimía
que siendo la norma constitucional posterior, derogaba tácitamente el DL 2695 en lo que
pugnara con ella, por lo cual no podía analizarse la situación en sede de este recurso, ya
que éste analizaba la constitucionalidad de preceptos vigentes.

Una segunda tendencia de la CS se inclinó por declarar la inconstitucionalidad del DL,

afirmando que dar preeminencia a la posesión material por sobre la inscrita, posibilitaría
una violación a las normas legales del CC y al 19 No. 24 de la CPR, toda vez que permitiría
privar de la posesión y de la propiedad al poseedor inscrito, sin ley expropiatoria.

Por último, una tercera tendencia de la CS fue declarar la constitucionalidad de la normativa

en tanto el DL 2695 se orienta a regular situaciones especiales. Además, indican que se
requiere 5 años de posesión material para inscribir (produciéndose la posesión en los
términos del 724 CC) y luego de 2 años, se consolidaría el dominio por prescripción. Se
trataría de un MAD especialmente regulado.

120
 CAPÍTULO 9. LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

9.1 ACCIONES QUE PROTEGEN EL DOMINIO.

Antes de entrar de lleno en el desarrollo de la acción reivindicatoria, es conveniente

volver al esquema general de acciones civiles que protegen el dominio en Chile (no
olvidar que también hay protección penal y constitucional en esta materia).

i. Acción reivindicatoria
ii. Acción declarativa del dominio, de origen doctrinal26
iii. Acción publiciana
iv. Acciones posesorias
v. Acción de precario, de origen jurisprudencial27
vi. Acciones personales derivadas del contrato en que se cede la tenencia de la
cosa

9.2 CONCEPTO

Art. 889 CC. “La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular,
de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.”

La acción reivindicatoria tiene por finalidad recuperar la posesión de una cosa de la

cual se es dueño y que se ha perdido, ya sea por usurpación, nulidad o resolución
de un contrato u otros eventos similares. Excepcionalmente se utiliza para recuperar
el valor de la cosa, o los perjuicios sufridos (Arts. 898 y 900)

- No es la única acción que ampara el dominio. De los diversos contratos nacen

acciones personales para obtener la restitución de la cosa, las cuales tiene
menos dificultades de prueba que la reivindicatoria.

9.3 REQUISITOS PARA ENTABLAR LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

1) ES NECESARIO SER DUEÑO DE LA COSA.

Art. 893 CC. “La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o
nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.”

Art. 892 CC. “Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.” Es
decir, el comunero puede reivindicar su cuota.

Excepcionalmente, el poseedor puede reivindicar la cosa, aunque no se pruebe el

dominio mediante acción publiciana.

26
Revisar anexo VII
27
Revisar anexo III
121
 Art. 894 CC. “Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la
posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción.
Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.”

Muchas veces es muy difícil probar el dominio, pero fácil probar la posesión. De
acuerdo al Art. 700 inc. 2º CC, se presume dueño al poseedor.

El poseedor regular puede encontrarse en 3 situaciones:

1) El plazo se ha cumplido y ello ha sido declarado judicialmente.

2) El plazo se ha cumplido, pero no se ha declarado judicialmente.
3) El plazo no se ha cumplido.

Problema: ¿Puede el poseedor regular que no ha cumplido el plazo de

prescripción entablar la acción publiciana?

i.Sólo puede intentarla el poseedor regular que haya cumplido el plazo: el Art. 894
CC no se refiere a los poseedores que no han cumplido el plazo, pues en su
caso, si otro se apodera de la cosa, se interrumpe naturalmente la prescripción, y
el poseedor ya no está en situación de adquirir la cosa por prescripción.

ii. La acción publiciana está establecida justamente en favor del poseedor regular que
está en vías de ganar la cosa por prescripción cuando el plazo no se ha cumplido.
El que ha enterado el plazo no es poseedor, es dueño, y entabla la acción
reivindicatoria, no la publiciana. La sentencia que declara la prescripción es
declarativa.

2) EL DUEÑO DEBE HABER SIDO PRIVADO DE LA POSESIÓN DE LA COSA.

- Los litigantes son el propietario no poseedor contra el poseedor no dueño.

- El objeto de la litis es la posesión;

- La causa de pedir, el dominio.

Quien reivindica debe probar el dominio, pues al entablar la acción, reconoce la

posesión de la contraparte, amparada por la presunción del Art. 700 inc. 2.

- Excepción: el Fisco no debe probar su derecho de dominio, porque tendría que

probar un hecho negativo indeterminado: que no tiene otro dueño.

- Para probar el dominio se aplican las reglas generales de la prueba. Si el

MAD es originario, sólo se debe probar el dominio propio; si es derivativo,
debe probarse el dominio de los antecesores.

- Si el poseedor inscrito es privado materialmente de un inmueble, no

entabla la reivindicatoria, pues no ha sido privado de la posesión. Debe
entablar la acción de precario, o la acción posesoria de restablecimiento. Sin
embargo, hay quienes sostienen que a la inscripción debe acompañar la tenencia
con ánimo de señor y dueño para constituir posesión. Por tanto, según esta
122
 posición minoritaria, el dueño del inmueble cuya tenencia material ha perdido,
podría entablar la reivindicatoria.

3) QUE LA COSA SEA SUSCEPTIBLE DE REIVINDICARSE.

Sólo se pueden reivindicar:

1) Cosas singulares (Art. 889), por lo tanto, el derecho de herencia no

puede reivindicarse porque recae sobre una universalidad jurídica.

2) Cosas corporales (Art. 890), ya sean raíces o muebles.

3) Los derechos reales que recaigan sobre dichas cosas corporales (Art. 891)

4) La cuota de una comunidad (artículo 892). También se puede reivindicar una

cuota (Art. 892 CC). Problema: ¿Se puede reivindicar una cuota de una
universalidad jurídica? La jurisprudencia, siguiendo la doctrina romana (que
da a cada comunero una cuota sobre cada una de las cosas que compone la
comunidad), ha señalado que sí se puede reivindicar.

Art. 889 CC. La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de
que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

Art. 890 CC. Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles.
Exceptúanse las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u
otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase.
Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa
lo
que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejorarla.

Art. 891 CC. Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio; excepto el derecho
de herencia.
Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro III.

Art. 892 CC. Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.

No pueden reivindicarse:

1) El derecho de herencia, pues recae sobre una universalidad jurídica. El

heredero está amparado por la acción de petición de herencia, que emana
del dominio que tiene sobre la misma. En dicha acción no se discute el
dominio, sino la calidad de heredero. Pero de todos modos puede entablar la
acción reivindicatoria para reclamar las cosas singulares de la universalidad.

2) Los derechos personales, sin perjuicio de la reivindicación del documento en

que constan.

3) Las cosas muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda,
almacén u otro establecimiento industrial en que vendan cosas de la misma clase
(Art. 890 inc. 2º CC).

123
 4) Caso relativo al pago de lo no debido: el supuesto acreedor enajena la
cosa pagada, ¿puede el que pagó reivindicar en contra del tercero?

a. Si el título es oneroso y el poseedor está de buena fe: no puede.

b. Si el título es gratuito: sí puede, si la cosa es reivindicable. (Art. 2303)

5) Las cosas adquiridas por prescripción por un tercero.

6) Caso de la resolución del contrato: no se puede reivindicar contra
terceros poseedores de buena fe (Arts. 1490 y 1491 CC).

9.4 CONTRA QUIEN SE PUEDE REIVINDICAR.

Art. 895 CC. “La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor.”

Es relevante saber quién es poseedor pues es el legítimo contradictor, y las

sentencias tienen efectos relativos. Por ello, se toman medidas de resguardo en
favor del reivindicante:

a) Art. 896 CC. “El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a
declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.”

b) Art. 897 CC. “Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa
que se reivindica sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio
que de este engaño haya resultado al actor.”

Acción de dominio contra herederos.

Art. 899. La acción de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte
que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por
razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los
herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias.

Esto se debe a que existen dos obligaciones de diferente clase: una divisible
(las indemnizaciones) y una indivisible (la restitución de la cosa).

9.4.1 CASOS EN QUE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA NO SE DIRIGE CONTRA EL

ACTUAL POSEEDOR.

1) Se puede dirigir en contra del que dejó de poseer la cosa.

a. El poseedor está de buena fe:

Art. 898 CC. “La acción de dominio tendrá también lugar contra el que enajenó la cosa, para la
restitución de lo que haya recibido por ella, siempre que por haberla enajenado se haya hecho
imposible o difícil su persecución; y si la enajenó a sabiendas de que era ajena, para la indemnización
de todo perjuicio.
El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el
mismo hecho la enajenación.” (Confirma un acto que le era inoponible).

124
En este caso, no se persigue la cosa, sino el precio recibido por la misma (se
produce subrogación real). No obsta a la buena fe el saber que la cosa era
ajena, pues para calificar la buena fe se atiende al momento en que empieza la
posesión.

Existen dos vías para explicar este derecho que la ley concede al
reivindicante:

(i) Una técnica: Se entiende que hay una subrogación real del precio por el
bien.

(ii) En razón a la responsabilidad extracontractual: El poseedor que ha enajenado la

cosa ha causado un perjuicio al dueño de ella, que es imputable a un hecho o
culpa suyos. Nace una acción indemnizatoria con independencia de la buena o
mala fe del que lo enajenó.

b. El poseedor está de mala fe:

Art. 900 CC. Contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa suya ha dejado de poseer,
podrá intentarse la acción de dominio, como si actualmente poseyese.
De cualquier modo que haya dejado de poseer y aunque el reivindicador prefiera dirigirse contra el
actual poseedor, respecto del tiempo que ha estado la cosa en su poder tendrá las obligaciones y
derechos que
según este título corresponden a los poseedores de mala fe en razón de frutos, deterioros y expensas.
Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del reivindicador
sobre ella. (Se entiende que ratifica la venta)

En este caso la acción se dirige contra el que poseía de mala fe y por hecho o culpa
suya a dejado de poseer, aún cuando la cosa se haya destruido (le haya o no
aprovechado). Cuando la posesión es de mala fe siempre nace una acción
indemnizatoria, que no requiere calificación.

Aún cuando el poseedor de mala fe haya dejado de poseer, cabe la acción

reivindicatoria contra él respecto de los frutos, deterioros y expensas.

Así el objeto de esta acción puede ser:

- la cosa
- el precio de venta
- el valor actual
- los frutos, deterioros y expensas

Saneamiento: obligación que tiene el vendedor con respecto al comprador de la

cosa y que consiste en indemnizarlo cuando el comprador es privado en todo o parte
de la cosa por sentencia judicial (evicción). De acuerdo al Art. 900 inc. final CC,
esta obligación no pesa sobre el reivindicante, sino sobre el poseedor de mala fe
que dejó de poseer; pero respecto del poseedor de buena fe, el Art. 898 CC nada
dice, por lo que el reivindicante responde del saneamiento.

125
2) ¿La acción reivindicatoria se puede dirigir en contra del mero tenedor?

Art. 915 CC. “Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno
retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor.”

Algunos sectores de la doctrina han afirmado, con base en el artículo 915, que la
acción reivindicatoria podría dirigirse en contra del mero tenedor. Dicha posición es
sumamente discutible, toda vez que contradice el tenor literal del artículo 889 CC. En
el contexto de la acción reivindicatoria, la disposición que alude al mero tenedor, en
realidad, es la del artículo 896 CC. Dicha disposición persigue el siguiente objetivo:
que el sujeto pasivo declare el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre
tiene la cosa, con el propósito de ejercer la acción reivindicatoria contra el poseedor
que corresponda.

El artículo 915 del Código Civil ha sido objeto de una variada interpretación, tanto en
el plano doctrinario como jurisprudencial. La variedad de posiciones en torno a este
punto responde a la literalidad de la disposición. En efecto, llama la atención la
expresión ‘poseyendo a nombre ajeno’. Dicha frase ha sido objeto de diversas
interpretaciones y es la fuente de mayores problemas en su aplicación. Éstas pueden
sistematizarse de la siguiente forma:

a. El referido precepto normativo haría procedente la acción reivindicatoria contra

el injusto detentador que retenga indebidamente la cosa. No existe consenso
respecto de la noción de injusto detentador. Algunos estiman que sólo se refiere
a quienes nunca han tenido un título justificativo de tenencia o, bien, tratándose
de meros tenedores, es injusto detentador aquel cuyo título ha expirado. Esta
posición se funda en el artículo 1949 del Código Civil – única disposición que alude
a la noción de injusto detentador – en la que lo asimila al arrendatario que se
niega a restituir la cosa. Esta teoría es la que la jurisprudencia ha recepcionado.

La mayor relevancia práctica de la que está revestida la presente interpretación

radica en su utilidad para solucionar determinadas situaciones de hecho a las que
la ley no alude de forma expresa. Así, debido a esta disposición, se ha admitido
la procedencia de la acción reivindicatoria frente a personas que, no teniendo la
posesión de un inmueble, lo detentan materialmente. El fundamento de ello,
acorde al razonamiento de la Corte Suprema, consiste en la idea acorde a la que
la afectación del elemento material de la posesión inmobiliaria hace procedente
el ejercicio de la reivindicatoria. Ello, por cierto, se ha criticado por la doctrina, al
no reconocerse dicho fundamento en el entramado normativo del Código Civil.

b. El referido precepto hace extensible las normas relativas a las prestaciones

mutuas en caso de ejercerse una acción personal o restitutoria especial (según
corresponda) contra el mero tenedor que retenga indebidamente una cosa.

En palabras de Luis Claro Solar, el artículo 915 “sólo hace aplicables las reglas
sobre prestaciones mutuas, establecidas en el párrafo IV del Título XII del Libro
II del Código Civil, contra el mero tenedor que no es poseedor, pero no le otorga
la correspondiente acción en el carácter de reivindicatoria, en razón de que el
poseedor inscrito conserva la posesión de la cosa y el tenedor de ella no tiene el

126
 ánimo de señor, aunque resista injustamente la entrega”28.

Esta teoría tiene dos ámbitos de aplicación: A) que exista una relación contractual
entre el afectado (dueño de la cosa) y el mero tenedor que retiene indebidamente
una cosa, en cuyo caso se debe ejercer la acción personal que corresponda,
haciendo extensibles las reglas sobre las prestaciones mutuas; B) en caso que no
exista una relación contractual previa entre el dueño y el mero tenedor – que el
que retenga indebidamente una cosa lo haga en virtud de un contrato o una
relación jurídica con un tercero distinto al dueño – procedería una acción
restitutoria especial, a la que también accederían las reglas relativas a las
prestaciones mutuas.

c. Las reglas del Título XII del Libro II del Código Civil se aplican contra el poseedor
a nombre ajeno que retenga indebidamente una cosa, siempre que aquél se
entienda en conformidad a lo dispuesto en los artículos 719 inciso segundo, 720
y 721 del ya referido cuerpo normativo – el caso en el que una persona toma la
posesión de una cosa en lugar o a nombre de otra de quien es mandatario o
representante legal.

El problema de esta interpretación es que restringe en demasía el contenido de

la disposición. En efecto, los artículos citados hacen alusión a la ‘posesión a
nombre ajeno’, pero si el precepto se refiriera solo a ellos, carecería de utilidad.

9.5 PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

Se extingue por la prescripción adquisitiva. No basta la inacción del

propietario; es necesario que otra persona adquiera la posesión.

Art. 2517 CC. Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho.

Como se extingue cuando se pierde el dominio, no tiene plazo fijo de prescripción.

9.6 ASPECTOS PROCESALES DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

1. Naturaleza de la acción reivindicatoria

El procedimiento en que se entabla la acción reivindicatoria se tramita conforme a

las reglas del juicio ordinario.

2. Calidad de la acción reivindicatoria

Puede ser mueble o inmueble, según lo sea la cosa que se persigue. Esto tiene
importancia para determinar la competencia del tribunal.

3. Objeto de la prueba

28
CLARO SOLAR, Luis (1935) Tratado de Derecho Civil, T. IX. Santiago: Editorial Nascimiento,
p. 458.
127
El objeto de la prueba en un juicio restitutorio es el derecho de dominio. La carga
de la prueba recaerá sobre quien alegue tal derecho.
El demandado, en su calidad de poseedor, goza de una presunción de dominio a su
favor. La vía más frecuente de probar el dominio es la prescripción adquisitiva
extraordinaria, la que consta por la inscripción de la posesión en el registro
correspondiente. Se recurre a la prescripción extraordinaria, pues de esta forma se
evita la calificación del título, y de la posesión.
Respecto a los bienes muebles si existe algún tipo de registro, se recurrirá a este
como título que sirva de antecedente de dominio (escrituras o facturas, por ejemplo).
De haber pugna entre dos o más títulos, corresponderá al juez determinar el
más procedente.

4. Garantías con que cuenta el reivindicante

El actor cuenta con diversas garantías para asegurar el resultado del juicio. Puede
así, impetrar medidas precautorias, y también solicitar prohibiciones de enajenar.
Dentro de las primeras, puede citarse el secuestro, que opera respecto de los bienes
muebles; y el nombramiento de interventores, que opera respecto de los bienes
inmuebles.
Desde la contestación e la demanda se entiende que el poseedor está de mala fe.

5. Medidas precautorias durante el juicio

El demandado está protegido porque goza de la presunción de ser dueño de la cosa,

y además tiene el goce de la cosa hasta la sentencia definitiva (Art. 902 inc. 1º CC).

Art. 902 CC. Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el
poseedor seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada.
Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la
cosa,
y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo
motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.

El reivindicante puede ser burlado por el poseedor, por lo que se consideran

ciertas medidas precautorias para asegurar el resultado del juicio:

1) Cosa mueble: Art. 901 CC. “Si reivindicándose una cosa corporal mueble,
hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor, podrá el
actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar
seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir.” (Art.
291 CPC)

2) Cosa inmueble: Art. 902 inc. 2º CC. “Pero el actor tendrá derecho de provocar
las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los
muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere
justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente
garantía.” Se puede pedir el nombramiento de interventores (Art. 293 y 294 CPC).
Pueden solicitarse, además, otras medidas precautorias. Ej. Prohibición de celebrar
actos y contratos.

128
 9.7 PRESTACIONES MUTUAS.

Son las indemnizaciones, devoluciones recíprocas, que se deben mutuamente

reivindidcante y poseedor, cuando este último es vencido en el juicio reivindicatorio.

A) Obligaciones que tiene el poseedor vencido para con el reivindicante.

B) Obligaciones del reivindicante para el poseedor vencido.

A) Obligaciones que tiene el poseedor vencido para con el reivindicante.

1. Restitución de la cosa.

Art. 904 CC. “Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare;…”

Este es uno de los pocos casos en que el juez puede fijar un plazo.

2. Indemnización de los deterioros que ha sufrido la cosa.

Art. 906 CC. “El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha
sufrido la cosa.
El poseedor de buena fe, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino
en cuanto se hubiere aprovechado de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y
vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo.”

El poseedor de buena fe permanece en ella hasta la contestación de la demanda.

Sólo responde del provecho que ha obtenido porque no puede haber
enriquecimiento injusto.

3. Restitución de los frutos.

Art. 907 incs. 1º a 3º CC. “El poseedor de mala fe es obligado a restituir los frutos naturales y
civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el dueño hubiera podido percibir con
mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubieran tenido al tiempo de la percepción: se
considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder.
El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución de los frutos percibidos antes de la
contestación de la demanda: en cuanto a los percibidos después, estará sujeto a las reglas de los
dos incisos anteriores.”

La buena o mala fe se refiere al momento de percepción de los frutos (art. 913)

4. Gastos del pleito y de conservación y custodia.

Art. 904 parte final CC. “…y si la cosa fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de
custodia y conservación, y tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.”

B) Obligaciones del reivindicante para el poseedor vencido.

1. Debe satisfacerle los gastos ordinarios y costos de producción de los frutos.

Art. 907 inc. final CC. “En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los
gastos ordinarios que ha invertido en producirlos.”

129
2. Debe abonarle las mejoras.

Mejoras: toda obra que se ejecuta en una cosa y que tiene por objeto su
conservación o un aumento de valor, o en razón de ornato o recreo. Son los gastos
hechos para una cosa. Pueden ser de 3 clases:

a. Necesarias: indispensables para la conservación y mantenimiento de la cosa.

El reivindicante debe siempre abonarlas, independiente de la buena o mala fe
del poseedor.

Art. 908 inc. 1º CC. “El poseedor vencido tiene derecho a que se le abonen las
expensas necesarias invertidas en la conservación de la cosa, según las reglas siguientes:”

Las mejoras necesarias pueden ser de dos clases:

1. Obras materiales: Art. 908 inc. 2º CC. “Si estas expensas se invirtieron en
obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para
atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto,
se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente
necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución.”Obras
inmateriales: Art. 908 inc. final CC. “Y si las expensas se invirtieron en cosas que
por su naturaleza no dejan un resultado material permanente, como la defensa
judicial de la finca, serán abonadas al poseedor en cuanto aprovecharen al
reivindicador, y se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía.”

b. Útiles: Art. 909 inc. 2º CC. “Sólo se entenderán por mejoras útiles las que hayan
aumentado el valor venal de la cosa.” La buena o mala fe se considera al momento
de hacerse la mejora (Art. 913 CC).

Poseedor de buena fe:

Art. 909 inc. 1º y 3º CC. “El poseedor de buena fe, vencido, tiene asimismo derecho a que se le
abonen las mejoras útiles, hechas antes de contestarse la demanda.
El reivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución las obras en qué
consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en
dicho tiempo.”

Poseedor de mala fe:

Art. 910 CC. “El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles de
que habla el artículo precedente.
Pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento
de la cosa reivindicada, y que el propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos
materiales después de separados.”

Art. 912 CC. “Se entenderá que la separación de los materiales, permitida por los artículos
precedentes, es en detrimento de la cosa reivindicada, cuando hubiere de dejarla en peor estado
que antes de ejecutarse las mejoras; salvo en cuanto el poseedor vencido pudiere reponerla
inmediatamente en su estado anterior, y se allanare a ello.”

130
c. Voluptuarias:

Art. 911 CC. “En cuanto a las mejoras voluptuarias, el propietario no será obligado a pagarlas al
poseedor de mala ni de buena fe, que sólo tendrán con respecto a ellas el derecho que por el
artículo precedente se concede al poseedor de mala fe respecto de las mejoras útiles.
Se entienden por mejoras voluptuarias las que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como
jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el
valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción
insignificante.”

3. Derecho de retención del poseedor vencido.

Art. 914 CC. “Cuando el poseedor vencido tuviere un saldo que reclamar en razón de expensas y
mejoras, podrá retener la cosa hasta que se verifique el pago, o se le asegure a su satisfacción.”

Los bienes retenidos se equiparan a los dados en prenda o hipoteca para efectos de
su realización y preferencia (Art. 546 CPC).

131
 CAPÍTULO 10. LAS ACCIONES POSESORIAS.

10.1 DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS.

Art. 916 CC. “Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces
o de derechos reales constituidos en ellos.”

- Las acciones posesorias tienden sólo a impedir que se altere la situación de hecho
relativa a los inmuebles y a evitar que, substituyéndose a la autoridad del Estado, los
particulares se hagan justicia por sí mismos.

- Por lo tanto, su función esencial es la de cautelar situaciones de hecho, no conceden ni

declaran derechos permanentes.

- Permiten a su titular (poseedor) mantener la situación en que se encuentran, mientras

se deduce en juicio la acción de dominio.

- La acción posesoria nace de un hecho, no de un derecho, por lo tanto no es real ni

personal. Pero se la califica de acción real porque puede ejercerse sin respecto a
determinada persona.

- La acción posesoria es siempre inmueble, pues resguarda la posesión de inmuebles o

derechos reales constituidos en ellos.

10.2 DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN REIVINDICATORIA.

Las principales son las siguientes:

1. Qué ampara. La acción reivindicatoria ampara un derecho (el dominio); la posesoria,

un hecho (la posesión).

2. Titular de la acción. El titular de la reivindicatoria es el dueño, y excepcionalmente el

poseedor regular; el de la acción posesoria es el poseedor, y excepcionalmente el mero
tenedor.

3. Causa de pedir. La causa de pedir de la reivindicatoria es el dominio, y hay que

probarlo; la de la posesoria es la posesión, y también hay que probarla (Art. 923 CC).

4. Tramitación. La reivindicatoria se tramita en un juicio ordinario (lato conocimiento); la

posesoria, en un juicio de tramitación rápida (juicio sumario).

5. Cosa Juzgada. El fallo del juicio reivindicatorio produce el efecto de la cosa juzgada; el
del posesorio también, pero deja a salvo la posibilidad de que el vencido entable la acción
reivindicatoria.

132
6. Prescripción de la acción. La reivindicatoria se extingue por la prescripción adquisitiva
del dominio; la posesoria, por prescripción extintiva de un año (regla general, Art. 920
CC).

7. Naturaleza. La reivindicatoria puede ser mueble o inmueble; la posesoria es siempre

inmueble.

10.3 REQUISITOS NECESARIOS PARA ENTABLAR UNA ACCIÓN POSESORIA.

Son 3 requisitos:

1. QUE LA PERSONA TENGA LA FACULTAD DE ENTABLAR LA ACCIÓN POSESORIA:

Art. 918 CC. “No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no
interrumpida un año completo.”

El plazo de un año se cuenta hacia atrás desde la fecha del embarazo o despojo de la
posesión. No es necesario que el poseedor cumpla este plazo por sí solo; puede agregar
posesiones (Art. 920 inc. final CC).

Art. 920 inc. final CC. Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717, 718
y 719, se aplican a las acciones posesorias.

2. QUE LA COSA SEA SUSCEPTIBLE DE AMPARARSE POR LA VÍA DE LA ACCIÓN POSESORIA.

De acuerdo a la definición, ampara bienes inmuebles y derechos reales constituidos en

ellos (Art. 916 CC).

Art. 916 CC. Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces
o de derechos reales constituidos en ellos.

Art. 917 CC. Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes
o discontinuas, no puede haber acción posesoria.

- También se excluye el derecho de herencia, pues no es inmueble. Pero nada obsta a

que se entable para amparar un inmueble determinado que se posee a título de heredero.

- En cuanto al usufructuario, usuario y habitador, ellos son meros tenedores respecto

de la cosa, pero poseedores de su derecho, y pueden entablar una acción posesoria para
ampararlo (Art. 922 CC).

- Entre comuneros no se puede entablar la acción posesoria, pues no hay lugar entre
ellos a la prescripción. Así ha fallado la jurisprudencia.

3. DEBE INTENTARSE DENTRO DE CIERTO PLAZO (QUE LA ACCIÓN NO ESTÉ PRESCRITA).

133
Las acciones posesorias prescriben en 1 año (que es el plazo que necesita el otro para
ampararse en la acción posesoria).

Art. 920 CC. Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año
completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella.
Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contado desde que el poseedor
anterior la ha perdido.
Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia,
o desde que haya cesado la clandestinidad

Este plazo no se suspende, corre contra toda persona (Art. 2524 CC).

Las acciones posesorias se tramitan en juicios rápidos que reciben el nombre de

interdictos.

10.4 PRUEBA DE LA POSESIÓN.

Entablada la acción, debe acreditarse:

1. Que se es poseedor no interrumpido y tranquilo durante 1 año.

2. Que la posesión ha sido arrebatada. No es necesario que se prive de la posesión,
también puede ser una molestia o embarazo (conducen a acciones posesorias distintas).

10.5 INTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 924 Y 925.

Art. 924 CC. La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y
con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se
pretenda impugnarla.

Art. 925 CC. Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da
derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las
plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa
la posesión.

1. El Art. 924 CC contempla la forma de probar la posesión de todos los derechos inscritos,
con excepción del dominio; el Art. 925 CC se refiere precisamente a la prueba de la posesión
del suelo:
a) El Art. 916 CC distingue claramente entre dominio y demás derechos reales.
b) El legislador identifica el dominio con el bien raíz. Para probar la posesión del
dominio, se aplica el Art. 925 CC, esté o no inscrito el inmueble.
Críticas:
a) La asimilación entre el dominio y la cosa no es tan precisa; por algo la distinción
entre cosas corporales e incorporales, y dentro de estas últimas, los derechos reales
(como el dominio).
b) El Art. 924 CC no excluye el dominio.
c) Esta interpretación contradice la teoría de la posesión inscrita.

134
2. El Art. 924 CC se refiere a la prueba de la posesión de todos los derechos reales
inscritos, incluso el dominio; el Art. 925 CC se refiere a la prueba de la posesión de los
derechos reales no inscritos:

Esta interpretación es aceptada en general, pero con modificaciones: el Art. 925 CC se

aplica a los inmuebles inscritos y a otros casos:

1) Cuando el poseedor inscrito tiene menos de un año de inscripción, la posesión

material le sirve de prueba.
2) Cuando hay dos inscripciones, se prefiere al poseedor material.
3) Cuando hay discusión respecto de los deslindes, se prefiere al poseedor material.

10.6 ESTUDIO DE LAS ACCIONES POSESORIAS EN PARTICULAR.

1. Querella de amparo.

Es la que tiene por objeto conservar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos. Supone que el poseedor conserva la posesión. Sus objetivos están
en el Art. 921 CC:

Art. 921 CC. El poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le
despoje de ella, que se le indemnice del daño que ha recibido, y que se le dé seguridad contra el que
fundadamente teme.

i. Que no se turbe o embarace la posesión.

ii. Que se indemnicen daños provocados por los actos de perturbación.
iii. Que se dé garantías contra el daño fundadamente temido.

Se dirige contra el que perturba la posesión, aunque sea el propietario.

2. Querella de restitución.

Es la que tiene por objeto recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales
constituidos en ellos. Procede cuando un individuo ha sido injustamente despojado de la
posesión de una cosa, y sus objetivos son recuperar la posesión y obtener indemnización
(Art. 926 CC).

Art. 926 CC. El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le
restituya, con indemnización de perjuicios.

Cuando el poseedor inscrito es privado materialmente del bien, debe entablar la querella
de amparo, pues no ha perdido la posesión.

135
 Art. 927 CC. La acción para la restitución puede dirigirse no sólo contra el usurpador, sino contra toda
persona, cuya posesión se derive de la del usurpador por cualquier título.
Pero no serán obligados a la indemnización de perjuicios sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe;
y habiendo varias personas obligadas, todas lo serán insólidum.

3. Querella de restablecimiento.

Es la acción que se otorga al que ha sido despojado violentamente de la posesión o mera

tenencia de un inmueble, a fin de que se le restituya al estado en que estaba antes de
esa violencia.
Su fundamento, más que el amparo de la posesión, es la sanción a la violencia. No es
propiamente una querella posesoria, porque puede ejercerla el mero tenedor (Art. 928
inc. 1º CC).

10.7 DIFERENCIAS DE LA QUERELLA DE RESTABLECIMIENTO CON LA QUERELLA DE

AMPARO Y LA DE RESTITUCIÓN.

1) Qué se debe probar. En la de amparo y restitución es necesario probar la posesión; en

la de restablecimiento, basta acreditar la mera tenencia.

2) Quién puede entablarla. Las de amparo y restitución sólo puede entablarla el poseedor
útil; la de restablecimiento, puede entablarla también el poseedor vicioso, incluso el mero
tenedor.

3) Prescripción. Las de amparo y restitución prescriben en 1 año; la de restablecimiento,

en 6 meses.

4) Cosa juzgada. La cosa juzgada en la de restablecimiento es aún más débil que en las
otras, pues deja a salvo las acciones posesorias correspondientes.

10.8 ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.

Enunciación:

- Denuncia de obra nueva.

- Denuncia de obra ruinosa.

Reglas comunes.

1. No se requiere el año de posesión tranquila e ininterrumpida exigido por el Art. 918

CC, pues está comprometido el interés público.

2. Pluralidad de sujetos:

(a) Pluralidad de querellados (Art. 946 inc. 1º CC).

Hay 2 obligaciones:

- Destrucción o reparación de una obra: obligación indivisible y solidaria.

136
 - Indemnización de perjuicios: obligación simplemente conjunta.

(b) Pluralidad de querellantes (Art. 946 inc. 2º CC): también 2 obligaciones:

- Cada uno puede pedir la prohibición, destrucción o enmienda.

- Cada uno puede pedir la indemnización, pero sólo por el daño que haya
sufrido, a menos que legitime su personería por los demás.

3. No tienen lugar contra el ejercicio de una servidumbre legal (Art. 947 CC).

1. DENUNCIA DE OBRA NUEVA.

Art. 930 inc. 1 CC. El poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de
construir sobre el suelo de que está en posesión.

Art. 931 CC. Son obras nuevas denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce
de una servidumbre constituida en él.
Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté
sujeto a tal servidumbre.
Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria
de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.

Obras nuevas no denunciables: Art. 930 inc. 2º y final CC.

“Pero no tendrá el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un
edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a
lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño
de las obras.
Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los
caminos, acequias, cañerías, etc.”

2. DENUNCIA DE OBRA RUINOSA.

• Obras ruinosas denunciables (Art. 932 y 935 CC):

- Edificios y construcciones que amenacen ruina.

- Árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria
ocurrencia.

• Objetivos de la acción:

i. Obtener la destrucción del edificio ruinoso; u

ii. Obtener su reparación, si la admite; u
iii. Obtener que el dueño rinda caución por los daños que pueda causar, si no son
de gravedad.

• Si el querellado no cumple, se derriba el edificio, o se hace la reparación a su costa

de acuerdo al Art. 933 CC.

137
 Art. 934 CC. “Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará
de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá
lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo
hubiera derribado.
No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella.”

• Esta querella no prescribe mientras subsiste el temor de que la obra pueda

derrumbarse (Art. 950 inc. 2º CC).

• Este es el interdicto de más rápida tramitación.

3. ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES DESTINADAS A PROTEGER EL GOCE DE LAS AGUAS.

La mayoría de las disposiciones que las regulaban fueron derogadas por el C. Aguas. Los
que quedaron no tienen que ver con el goce de las aguas: ver Arts. 937, 941, 942 y 943
CC.

4. ACCIÓN POPULAR.

Art. 948 CC. La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas u
otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a
los dueños de heredades o edificios privados.
Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción,
o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no
baje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el
resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria,
se adjudique al actor la mitad.

Art. 949. Las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio de las que competan a los
inmediatos interesados.

10.9 PRESCRIPCIÓN DE ESTAS ACCIONES POSESORIAS ESPECIALES.

Art. 950 CC. Las acciones concedidas en este título para la indemnización de un daño sufrido, prescriben
para siempre al cabo de un año completo.
Las dirigidas a precaver un daño no prescriben mientras haya justo motivo de temerlo.
Si las dirigidas contra una obra nueva no se instauraren dentro del año, los denunciados o querellados
serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante podrá solamente perseguir su
derecho por la vía ordinaria.
Pero ni aun esta acción tendrá lugar, cuando, según las reglas dadas para las servidumbres, haya prescrito
el derecho.

138
 CAPÍTULO 11. LIMITACIONES DEL DOMINIO

11.1 GENERALIDADES.

En general, se puede decir que el dominio está limitado toda vez que se haya constituido
sobre una cosa un derecho real a favor de una persona que no sea el dueño.

Las limitaciones pueden ser legales o voluntarias.

Art. 732 CC. El dominio puede ser limitado de varios modos:

1.º Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición;
2.º Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que
pertenecen a otra; y
3.º Por las servidumbres.

El Libro IV CC contempla algunos derechos reales que también pueden gravar el dominio:
hipoteca, prenda, censo.
Estas limitaciones son derechos reales que debilitan los elementos que caracterizan al
dominio.

11.2 FIDEICOMISO.

1. DEFINICIÓN.

Art. 733 incs. 1 y 2. Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona,
por el hecho de verificarse una condición.
La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso.”

El elemento indispensable es la existencia de una condición (requisito de la esencia del

fideicomiso).

Con la entrada en vigencia del Código Civil se puso fin definitivo a estas formas ocultas de
mayorazgos a través de dos vías:

2. REQUISITOS PARA LA CONSTITUCIÓN DEL FIDEICOMISO.

(1) QUE LOS BIENES SEAN SUSCEPTIBLES DE DARSE EN FIDEICOMISO.

• Cosas que pueden darse en fideicomiso.

Art. 734 CC. “No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota
determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos.”

Cuando el fideicomiso se establece sobre una cosa singular, ésta debe ser una especie o
cuerpo cierto no consumible (a no ser que las cosas consumibles formen parte de una
herencia y se constituya el fideicomiso sobre ella).

139
 • Constitución de la propiedad fiduciaria.

Art. 735 CC. “Los fideicomisos no pueden constituirse sino por acto entre vivos otorgado en instrumento
público, o por acto testamentario.
La constitución de todo fideicomiso que comprenda o afecte un inmueble, deberá inscribirse en el
competente Registro.”

La constitución del fideicomiso, entonces, es un acto esencialmente solemne. Debe

inscribirse en el registro de Hipotecas y gravámenes.
Tratándose de un acto entre vivos, la inscripción es tradición y solemnidad, aunque
algunos piensan que es sólo tradición; si se constituye por testamento, es sólo
solemnidad, aunque algunos piensan que simplemente cumple la función de mantener la
continuidad de las inscripciones.

• ¿Puede adquirirse el fideicomiso por prescripción?

A) Sí se puede, pues el Art. 2512 señala que los derechos reales se adquieren por la
prescripción de la misma manera que el dominio, y no exceptúa el fideicomiso.

B) No se puede, pues no es posible poseer una cosa con el ánimo de restituirla al

cumplirse la condición. El fideicomiso sólo puede constituirse por los medios señalados en
el Art. 735 CC. Además, en el usufructo se indica expresamente que puede adquirirse por
prescripción, pero nada se dice respecto del fideicomiso.
Crítica: La prescripción tiene lugar cuando en la constitución de la propiedad fiduciaria ha
habido algún vicio y, en consecuencia, el propietario fiduciario es sólo poseedor de su
derecho.

(2) QUE EXISTAN DOS PERSONAS: EL FIDUCIARIO Y EL FIDEICOMISARIO.

• Personas que intervienen en el fideicomiso.

A. PROPIETARIO FIDUCIARIO: Persona que adquiere la propiedad con el gravamen de

restituirla a otra cuando se cumpla la condición.

Pueden nombrarse varios fiduciarios (Art. 742 CC), pero no pueden ser sucesivos (Art.
745 CC).

El fiduciario debe existir al momento de constituirse el fideicomiso. Para determinar los

efectos de su falta hay que distinguir:

a) Si falta antes de que se le defiera el derecho:

1. Si se ha designado sustituto: la propiedad fiduciaria pasa a éste.

2. Si no se ha designado sustituto:

i. Si hay lugar al acrecimiento (varios han sido llamados sin expresión de cuota):
la porción del que falta se junta con las demás.
ii. Si no hay lugar al acrecimiento: pasa a ser propietario fiduciario el
constituyente o sus herederos (Art. 748 CC).

140
b) Si falta después de haberse deferido el derecho: pasa a los herederos del fiduciario,
los cuales deberán restituir la cosa cuando se cumpla la condición. La propiedad fiduciaria
es transmisible (Art. 751 CC).

B. FIDEICOMISARIO: Persona que adquiere la propiedad cuando se cumple la condición.

No es condición necesaria que exista al momento de constituirse el fideicomiso (Art. 737

CC), pero el fideicomiso supone la condición de que el fideicomiosario exista al momento
de la restitución (Art. 738 CC).

*Pluralidad de fideicomisarios: Pueden nombrarse varios fideicomisarios (Art. 742 CC),

pero no pueden ser sucesivos (Art. 745 CC).

La constitución de fideicomisos sucesivos tiene una sanción especial: adquirida la cosa

por el primer fideicomisario, se extingue para siempre la expectativa de los demás.

*Falta de fideicomisario: Si falta antes de que se cumpla la condición:

1. Si se ha designado sustituto: éste pasa a ocupar el lugar del fideicomisario.
2. Si no se ha designado sustituto: el fideicomisario nada transmite a sus herederos, y
se consolida la propiedad del fiduciario (Art. 762 CC).

*La sustitución puede ser vulgar o fideicomisaria. En materia de propiedad fiduciaria, sólo
se admite la vulgar.

Art. 1156 incs. 1 y 2. La sustitución es vulgar o fideicomisaria.

La sustitución vulgar es aquella en que se nombra un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no
acepte, o que, antes de deferírsele la asignación, llegue a faltar por fallecimiento, o por otra causa que
extinga su derecho eventual.

Esto porque si se aceptara la fideicomisaria en el hecho significaría establecer

fideicomisos sucesivos.

Art. 1164 inc. 1. Sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el
evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria.

No hay más sustitutos que los que expresamente designe el constituyente (Art. 744 CC),
y se puede nombrar varios sustitutos llamados sucesivamente (Art. 743 CC).

Si el fideicomisario falta una vez verificada la condición: se traspasa el derecho a los

herederos.

C. CONSTITUYENTE: es quien constituye el fideicomiso, pero no interviene después.

141
(3) QUE EXISTA UNA CONDICIÓN EN VIRTUD DE LA CUAL PASE LA PROPIEDAD DEL FIDUCIARIO AL
FIDEICOMISARIO.

Art. 738 CC. “El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su
substituto, a la época de la restitución.
A esta condición de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.”

El fideicomiso lleva en sí la incertidumbre, lo que lo diferencia del usufructo: el usufructo

siempre termina.

• Condiciones copulativas y disyuntivas.

- Las condiciones copulativas son aquellas que están destinadas a cumplirse

conjuntamente: si una falla, no tiene lugar la restitución.

- Las condiciones disyuntivas son aquellas que están destinadas a cumplirse la una o
las otras.

• Momento en que debe cumplirse la condición de que pende la restitución de un

fideicomiso.

Art. 739 CC. Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años
en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la
restitución.
Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria.

3. EFECTOS DE LA PROPIEDAD FIDUCIARIA.

DERECHOS DEL FIDUCIARIO

Existe un solo derecho: el de propiedad, bajo condición resolutoria, y que luego debe
pasar a manos del fideicomisario. Como el fiduciario es dueño, puede entablar la acción
reivindicatoria (Art. 893 CC).

Consecuencias de que el fiduciario sea dueño:

1) El fideicomiso puede traspasarse.

Art. 751 CC. La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte,
pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las
mismas condiciones que antes.
No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación; ni
transmisible por testamento o abintestato, cuando el día prefijado para la restitución es el de la muerte del
fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que
determine el día de la restitución.

La indivisión del inc. 1º tiene por objeto proteger las expectativas del fideicomisario.

142
Es evidente que sea intransmisible cuando la condición sea la muerte del fiduciario, pues
a su muerte ya nada tendrá que transmitir: la propiedad ha pasado al fideicomisario.

2) El fiduciario puede gravar su propiedad.

Art. 757 CC. En cuanto a la imposición de hipotecas, censos, servidumbres, y cualquiera otro gravamen,
los bienes que fiduciariamente se posean se asimilarán a los bienes de la persona que vive bajo tutela o
curaduría, y las facultades del fiduciario a las del tutor o curador. Impuestos dichos gravámenes sin previa
autorización judicial con conocimiento de causa, y con audiencia de los que según el artículo 761 tengan
derecho para impetrar providencias conservatorias, no será obligado el fideicomisario a reconocerlos.

3) Facultad de administración.

Art. 758 CC. Por lo demás, el fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el
fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor.
Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa. (culpa leve)

4) Derecho a gozar de los frutos.

Art. 754 CC. El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los
derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artículos se expresan.

OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.

Son consecuencia de que su propiedad está sujeta a condición resolutoria.

1) Facción de inventario.

Para poder restituir la cosa, debe practicar inventario solemne de los bienes, en las
mismas condiciones que el usufructuario (Art.754 CC).

Art. 755 CC. No es obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia de
juez, que así lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761.
(obligación que sí tiene el usufructuario)

2) Conservación de la cosa.

Debe conservar la cosa, respondiendo hasta de la culpa leve por los menoscabos.

Art. 758 CC. Por lo demás, el fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el
fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor.
Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa.

En cuanto a las mejoras:

a) Ordinarias de conservación y cultivo o fructuarias: son de cargo del fiduciario (Arts.

795 y 796 CC en relación al Art. 754 CC).

143
b) Reparaciones o mejoras extraordinarias o mayores:

Art. 798 CC. Se entienden por obras o refacciones mayores las que ocurran por una vez o a largos
intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria.

Art. 756 CC. Es obligado a todas las expensas extraordinarias para la conservación de la cosa, incluso el
pago de las deudas y de las hipotecas a que estuviere afecta; pero llegado el caso de la restitución, tendrá
derecho a que previamente se le reembolsen por el fideicomisario dichas expensas, reducidas a lo que con
mediana inteligencia y cuidado debieron costar, y con las rebajas que van a expresarse:
1.º Si se han invertido en obras materiales, como diques, puentes, paredes, no se le reembolsará en razón
de estas obras, sino lo que valgan al tiempo de la restitución;
2.º Si se han invertido en objetos inmateriales, como el pago de una hipoteca, o las costas de un pleito
que no hubiera podido dejar de sostenerse sin comprometer los derechos del fideicomisario, se rebajará
de lo que hayan costado estos objetos una vigésima parte por cada año de los que desde entonces
hubieren transcurrido hasta el día de la restitución; y si hubieren transcurrido más de veinte, nada se
deberá por esta causa.

c) Mejoras no necesarias (útiles o voluptuarias): Son de cargo exclusivo del fiduciario

(Art. 759 CC).

Art. 759 CC. El fiduciario no tendrá derecho a reclamar cosa alguna en razón de mejoras no necesarias,
salvo en cuanto lo haya pactado con el fideicomisario a quien se haga la restitución; pero podrá oponer en
compensación el aumento de valor que las mejoras hayan producido en las especies, hasta concurrencia
de la indemnización que debiere.

3) Restitución de la cosa. El Art. 733 inc. final señala que la translación de la

propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución.
Esta obligación nace al momento de cumplirse la condición.

EXCEPCIONES A LAS REGLAS DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.

Tenedor fiduciario: Art. 749 CC. “Si se dispusiere que mientras pende la condición se
reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición,
adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor
fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes.” Debe restituir la
cosa y los frutos.

Irresponsabilidad de todo deterioro: Art. 760 inc. 1º CC. “Si por la constitución del
fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a
su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro.”

Fideicomiso de residuo: Art. 760 inc. 2º CC. “Si se le concede, además, la libre disposición
de la propiedad, el fideicomisario tendrá sólo el derecho a reclamar lo que exista al
tiempo de la restitución.”

144
 DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO.

El fideicomisario es un acreedor condicional, tiene la simple expectativa de llegar a ser

dueño de la cosa (Art. 761 inc. 1º CC). Si fallece antes de cumplirse la condición, nada
transmite.

Pero en consideración al germen de derecho que tiene, se le otorgan algunas facultades

para proteger su posible derecho:

1) Derecho de solicitar medidas conservativas.

Art. 761 incs. 2 y 3 CC. Podrá, sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si
la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.

Tendrán el mismo derecho los ascendientes del fideicomisario que todavía no existe y
cuya existencia se espera;…”

2) Derecho de ser oído cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa.

Está en el Art. 757.

3) Derecho para solicitar que el fiduciario rinda caución.

Debe solicitarse judicialmente (Art. 755 CC).

4) Derecho a solicitar indemnización de los perjuicios.

Está en el Art. 758.

5) El fideicomisario puede reclamar la cosa una vez cumplida la condición. Este es su

derecho fundamental, y puede ejercerlo judicialmente si el fiduciario se niega.

OBLIGACIONES DEL FIDEICOMISARIO.

Una vez cumplida la condición, debe reembolsar al fiduciario las expensas que sean de su
cargo.

4. EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO.

Diversas causales.

De acuerdo al Art. 763, el fideicomiso se extingue:

1. Por la restitución;

2. Por la resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso

sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendendo, y se verifica la
retroventa;

145
3. Por la destrucción de la cosa en que está constituido, conforme a lo prevenido respecto
al usufructo en el Art. 807;

4. Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio de los
derechos de los substitutos;

5. Por faltar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil;

6. Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario.

Respecto del N° 3: si la destrucción es total, se extingue el fideicomiso; si es parcial,

subsiste sobre el resto.

11.3 USUFRUCTO.

1. DEFINICIÓN.

Art. 764 CC. “El derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa:
- con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es
fungible;
- o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es
fungible.”

2. CARACTERÍSTICAS.

1) Es un derecho real de goce: el usufructuario tiene derecho a usar y gozar de la cosa, y

como es propietario de su derecho real, puede entablar la acción reivindicatoria y
posesoria (si recae sobre inmueble) para protegerlo.

Art. 765 inc. 1º CC. “El usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo
propietario y el del usufructuario.” Esto lo diferencia del fideicomiso, en que hay un solo derecho.

2) Es un derecho real principal: esto lo diferencia de la prenda y la hipoteca.

3) Puede ser mueble o inmueble.

4) El usufructuario es mero tenedor de la cosa, ya que reconoce el dominio del nudo

propietario (Art. 714 CC), pero es propietario y poseedor de su derecho de usufructo.

5) Es temporal: Art. 765 inc. 2º CC. “Tiene por consiguiente una duración limitada, al
cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad.”

6) Requiere la existencia de un plazo.

7) Es intransmisible: Art. 773 inc. 2º CC. “El usufructo es intransmisible por testamento o
abintestato.”

8) Debe recaer sobre una cosa ajena (Art. 732 N° 2 CC).

146
3. CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO.

Elementos.

1. Primer requisito. QUE LA COSA SEA SUSCEPTIBLES DE USUFRUCTO.

El legislador nada dice. Por tanto, puede recaer:

- En una universalidad jurídica o en una cuota de ella.
- En una o más especies o cuerpos ciertos o una cuota de ellos,
- En un género,
- En cosas fungibles y no fungibles,
- Y en derechos personales.

El usufructo y el cuasi usufructo.

Es usufructo propiamente tal el que recae sobre cosas no fungibles; es cuasi usufructo si
recae sobre cosas fungibles. Peñailillo opina que debe entenderse fungibles en el sentido
de consumible, pues es respecto de ellas que la restitución de las mismas es imposible.

Diferencias entre el usufructo y el cuasi usufructo.

a. Título.
- El usufructo es título de mera tenencia;
- el cuasi usufructuario se hace dueño de los bienes (Art. 789 CC). El cuasi usufructo es
título traslaticio de dominio.

b. Negativa a restituir la cosa.

- Si el usufructuario se niega a restituir la cosa, el nudo propietario puede entablar la
reivindicatoria (acción real);
- en el cuasi usufructo, el nudo propietario sólo tiene un crédito en contra del cuasi
usufructuario para que éste le restituya otro tanto del mismo género y calidad (acción
personal, Art. 789 CC).

c. Pérdida de la cosa.
- En el usufructo, si la cosa perece por caso fortuito o fuerza mayor, el usufructuario se
libera de la obligación de restituirla;
- el cuasi usufructuario no puede exonerarse por la misma causa, pues el género no
perece.

El cuasiusufructo y el mutuo.
Son muy similares, pero:
- El mutuo sólo puede tener origen en el contrato, mientras que el cuasi usufructo
puede también constituirse por la ley.

- El mutuo es un contrato real, el cuasi usufructo es consensual.

147
Constitución del usufructo.

Art. 766 CC. “El derecho de usufructo se puede constituir de varios modos:
1º Por la ley;
2º Por testamento;
3º Por donación, venta u otro acto entre vivos;
4º Se puede también adquirir un usufructo por prescripción.”

La doctrina prefiere la siguiente clasificación:

1. Por voluntad del propietario (por acto entre vivos o por testamento).
2. Por ley.
3. Por prescripción.
4. Por sentencia judicial.

1. Por voluntad del propietario de la cosa.

Puede constituirse de varias maneras:

a. Por retención: el dueño se reserva el usufructo y cede la nuda propiedad.
b. Por vía directa: el dueño se queda con la nuda propiedad y cede el usufructo.
c. Por desprendimiento: el dueño se desprende de ambos, dándolos a diferentes
personas.

También puede constituirse:

- Por acto entre vivos: si recae sobre muebles es consensual; si recae sobre
inmuebles se requiere instrumento público inscrito (Art. 767 CC). La inscripción, que debe
hacerse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del CBR, es solemnidad y tradición del
derecho real de usufructo, aunque para algunos es sólo tradición.
- Por testamento: no se requiere inscripción, aunque recaiga sobre inmueble.

2. Por ley.

2 casos (Art. 810 CC):

a) Usufructo del padre o madre sobre los bienes del hijo.

b) Usufructo del marido sobre los bienes de la mujer como administrador de la sociedad
conyugal.

No son propiamente un derecho real de usufructo, sino un derecho legal de goce.

Diferencias entre los usufructos legales y los constituidos por voluntad del propietario.

i. Persecución del bien. El usufructo es un derecho real que permite perseguir el bien que
se encuentra en manos de terceros; en el usufructo legal, salido el bien del patrimonio de
su dueño, se extingue el derecho.

ii. Caución e inventario. Los usufructuarios deben rendir caución y practicar inventario; en
el usufructo legal no existe esta obligación.
148
iii. Embargabilidad. El usufructo es embargable por el acreedor; los usufructos legales son
inembargables.

3. Por prescripción.

Tiene lugar cuando se constituye sobre cosa ajena. En este caso, la tradición no opera
como modo de adquirir el derecho, sino como justo título para poseerlo (Art. 683 CC).
También puede ocurrir cuando el título constitutivo es nulo. Se aplican las mismas reglas
que para la prescripción del dominio.

4. Por sentencia judicial.

Según el Art. 1337 N° 6 CC, el partidor puede asignar a un comunero la nuda propiedad y
a otro el usufructo, pero requiere acuerdo de los comuneros. En consecuencia, sería un
usufructo constituido por acuerdo de los interesados, que el partidor se limitaría a
aprobar.

Un verdadero usufructo judicial es el que se permite fijar al juez como pensión alimenticia
(Art. 9 Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias).

2. Segundo requisito. PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL USUFRUCTO.

Constituyente: el que crea el derecho.

Nudo propietario: el que conserva la nuda propiedad. Usufructuario: el que tiene el
derecho a gozar de la cosa.

Entre nudo propietario y usufructuario no hay comunidad, pues sus derechos son de
diversa naturaleza. Pero puede haber comunidad entre nudos propietarios o entre
usufructuarios (Art. 772 CC).

Prohibición de constituir usufructos sucesivos.

Art. 769 CC. “Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos.
Si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso
de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo.
El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no durará sino por el tiempo que le
estuviere designado.”

El usufructo es sucesivo cuando la cosa debe pasar de manos de un usufructuario a otro,

y de manos de éste a otro. Es alternativo cuando debe pasar de manos de un
usufructuario a otro, y de éste al primero.

Prohibición de constituir usufructo bajo condición o plazo que suspende su ejercicio.

Art. 768 CC. “Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que
suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tendrá valor alguno.
Con todo, si el usufructo se constituyere por testamento, y la condición se hubiere cumplido, o el plazo
hubiere expirado antes del fallecimiento del testador, valdrá el usufructo.”

149
El objeto de la prohibición es evitar que disimuladamente se constituyan usufructos
sucesivos. La excepción se debe a que no hay condición cuando el hecho es pasado.

3. Tercer requisito. EL PLAZO.

Art. 770 CC. “El usufructo podrá constituirse por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario.
Cuando en la constitución del usufructo no se fija tiempo alguno para su duración, se entenderá
constituido por toda la vida del usufructuario.
El usufructo constituido a favor de una corporación o fundación cualquiera, no podrá pasar de treinta
años.”

Art. 771. “Al usufructo constituido por tiempo determinado o por toda la vida del usufructuario, según los
artículos precedentes, podrá agregarse una condición, verificada la cual se consolide con la propiedad.
Si la condición no es cumplida antes de la expiración de dicho tiempo, o antes de la muerte
del usufructuario, según los casos, se mirará como no escrita.”

4. EFECTOS DEL USUFRUCTO.

DERECHOS DEL USUFRUCTUARIO.

Existen dos derechos reales, por ello el legislador le otorga a ambos titulares,
nudo propietario y usufructuario, la acción reivindicatoria y las posesorias (Art. 922 CC).

1) Facultad de usar la cosa.

Art. 787 CC. “El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y
destino;…”

Art. 782 CC. “El usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor
de ella, y está sujeto a todas las servidumbres pasivas constituidas en ella.”

Art. 785 CC. “El usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella reciba por aluvión o por
otras accesiones naturales.”

2) Facultad de administración.

Previamente debe cumplir con ciertas formalidades que ya veremos (Art. 777 CC).

3) Facultad de gozar de la cosa.

Tiene derecho a los frutos civiles y naturales.

Art. 781 inc. 1 CC. “El usufructuario de una cosa inmueble tiene el derecho de percibir todos los frutos
naturales, inclusos los pendientes al tiempo de deferirse el usufructo.”

Art. 790 CC. “Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día.”

En general no tiene derecho a los productos de la cosa. Pero el legislador le otorga

derecho sobre ciertos productos (bosques, minas y ganados), cumpliendo ciertas
obligaciones (Arts. 783, 784 y 788 CC).

150
 Art. 783 CC. El goce del usufructuario de una heredad se extiende a los bosques y arbolados, pero con el
cargo de conservarlos en un ser, reponiendo los árboles que derribe, y respondiendo de su menoscabo, en
cuanto no dependa de causas naturales o accidentes fortuitos.

Art. 784 CC. Si la cosa fructuaria comprende minas y canteras en actual laboreo, podrá el usufructuario
aprovecharse de ellas, y no será responsable de la disminución de productos que a consecuencia
sobrevenga, con tal que haya observado las disposiciones de la ordenanza respectiva.

Art. 788 CC. El usufructuario de ganados o rebaños es obligado a reponer los animales que mueren o se
pierden, pero sólo con el incremento natural de los mismos ganados o rebaños; salvo que la muerte o
pérdida fueren imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberá indemnizar al propietario.
Si el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte por efecto de una epidemia u otro caso fortuito, el
usufructuario no estará obligado a reponer los animales perdidos, y cumplirá con entregar los despojos
que hayan podido salvarse.

Todas estas reglas son supletorias de la voluntad de las partes (Art. 791 CC).

Art. 791 CC. Lo dicho en los artículos precedentes se entenderá sin perjuicio de las convenciones que
sobre la materia intervengan entre el nudo propietario y el usufructuario, o de las ventajas que en
la constitución del usufructo se hayan concedido expresamente al nudo propietario o al usufructuario.

4) Derecho a hipotecar el usufructo.

Art. 2418 inc. 1 CC. “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en
propiedad o usufructo, o sobre naves.”

5) Derecho a ceder y enajenar el usufructo.

Art. 793 CC. “El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso
o gratuito.
Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario.
Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiese prohibido el constituyente;
a menos que el propietario le releve de la prohibición.
El usufructuario que contraviniere a esta disposición, perderá el derecho de usufructo.”

Art. 794 inc. 1 CC. “Aun cuando el usufructuario tenga la facultad de dar el usufructo en arriendo o cederlo
a cualquier título, todos los contratos que al efecto haya celebrado se resolverán al fin del usufructo.”

De los Arts. 793 inc. 2º y 794 inc. 1º CC se desprende que lo que se cede no es el
usufructo, sino el ejercicio del mismo.

El usufructo, si es enajenable, es también embargable. Excepcionalmente

son inembargables los usufructos legales.

6) Derecho a disponer de la cosa dada en usufructo.

Sólo lo tiene el cuasi usufructuario.

151
 OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO.

Es necesario distinguir 3 etapas:

1. OBLIGACIONES PREVIAS AL GOCE DE LA COSA.

Inventario y caución.

En cuanto al inventario, parece ser que el constituyente y el nudo propietario no pueden

exonerar al usufructuario de practicarlo, pues el legislador sólo permite liberar de la
obligación de rendir caución. Sin embargo, según Peñailillo, predomina la opinión de que
es posible, por la autonomía de la voluntad.

En cuanto a la caución, puede rendirse cualquiera que sea suficiente, fijada de acuerdo
por las partes, o por el juez en caso de discusión. No deben rendir caución:

i. Los usufructuarios legales (que tampoco deben practicar inventario).

ii. El donante que se reserva el usufructo de la cosa donada.
iii. El que ha sido exonerado de dicha obligación.

Estas obligaciones no son parte de la constitución del usufructo; son posteriores a ella y
se exigen sólo para entrar en el goce de la cosa.

Sanción que acarrea la omisión del inventario y de la caución.

Art. 776 CC. “Mientras el usufructuario no rinda la caución a que es obligado, y se termine el inventario,
tendrá el propietario la administración con cargo de dar el valor líquido de los frutos al usufructuario.” =>
En consecuencia, no entrará en la administración de la cosa.

Art. 777 CC. “Si el usufructuario no rinde la caución a que es obligado, dentro de un plazo equitativo,
señalado por el juez a instancia del propietario, se adjudicará la administración a éste, con cargo de pagar
al usufructuario el valor líquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y
cuidados de la administración.
Podrá en el mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a interés los dineros
fructuarios, de acuerdo con el usufructuario.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a interés.
Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar
prestados a interés los dineros que de ello provengan.
Los muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y
de su familia, le serán entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores,
tomándose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo (caución juratoria).
El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando la caución a que es obligado.”

152
Limitaciones al goce de la cosa fructuaria.

A) Debe respetar los arriendos:

Art. 792 CC. “El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria,
contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de
fallecer la persona que lo ha constituido por testamento.
Pero sucede en la percepción de la renta o pensión desde que principia el usufructo.”

Como la disposición no distingue, es indiferente si el arriendo consta o no por escritura

pública: debe respetarlo igual.

¿Qué pasa con los demás gravámenes personales? Debe también respetarlos:

Art. 796 inc. 1 CC. “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas
periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria…”

B) Recibir la cosa en el estado en que se encuentre al tiempo de la delación.

Art. 774 CC. “El usufructuario es obligado a recibir la cosa fructuaria en el estado en que al tiempo de la
delación se encuentre, y tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa
haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario.”

2. OBLIGACIONES DURANTE EL GOCE DE LA COSA FRUCTUARIA.

1) Debe gozar de la cosa sin alterar su forma y sustancia.

Se desprende de la definición del Art. 764 CC.

2) Debe gozar de la cosa como buen padre de familia.

Como administra bienes ajenos, responde de la culpa leve (Arts. 802 y 787 CC).
Art. 787 CC. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo
solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.

Art. 802 CC. El usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos
ajenos a que su negligencia haya dado lugar.
Por consiguiente, es responsable de las servidumbres que por su tolerancia haya dejado adquirir sobre el
predio fructuario, y del perjuicio que las usurpaciones cometidas en la cosa fructuaria hayan inferido al
dueño, si no las ha denunciado al propietario oportunamente pudiendo.

3) Pago de las expensas o mejoras.

153
 Art. 795 CC. “Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo.” =>
Estas son las cargas fructuarias.

Art. 796 CC. “Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas
con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es
lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la
graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa
fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo.”

Art. 797 CC. “Las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, serán
de cargo del propietario, pagándole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal de los
dineros invertidos en ellas.
El usufructuario hará saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservación de la
cosa fructuaria.
Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas, podrá el usufructuario para libertar la
cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará sin
interés.”

3. OBLIGACIONES DEL USUFRUCTUARIO UNA VEZ EXTINGUIDO EL USUFRUCTO.

1) Restitución de la cosa fructuaria.

Art. 787 CC. “… y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle,
respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.”

En el caso del cuasiusufructo, debe restituir igual cantidad y calidad de cosas, o su valor
(Art. 789 CC). El usufructuario elige.

2) Derecho legal de retención.

Art. 800 CC. “El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e
indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propietario.”

DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO.

1) Es dueño de la cosa dada en usufructo.

Como consecuencia de ello, puede celebrar una serie de actos respecto de ella:

(a) Enajenarla, debiendo el adquirente respetar el usufructo.

(b) Hipotecarla, debiendo el acreedor hipotecario respetarlo también.
(c) Transmitirla, con la carga del usufructo (a diferencia del usufructo, que es
intransmisible, Art. 773 CC)

Acciones que se otorgan al nudo propietario.

Tiene la acción reivindicatoria (Art. 893 CC) y las acciones posesorias si recae sobre
inmueble.

154
2) Reclamación de la cosa fructuaria.

Tiene además de la reivindicatoria, una acción personal que nace del acto constitutivo del
usufructo (y que tiene menos dificultades de prueba).

3) Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución.

Art. 781 inc. 2 cc. “Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo,
pertenecerán al propietario.”

4) Derecho de indemnizaciones.

Se desprende del Art. 787 CC, que hace responsable al usufructuario por las pérdidas o
deterioros de la cosa.

Art. 787 CC. El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y
destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo
solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.

5) Cobro de intereses del dinero invertido en obras mayores necesarias.

Art. 797 CC. Las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, serán
de cargo del propietario, pagándole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal de los
dineros invertidos en ellas.
El usufructuario hará saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservación de la
cosa fructuaria.
Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas, podrá el usufructuario para libertar la
cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará sin
interés.

6) Derecho al tesoro.

Art. 786 CC. “El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que usufructúa, el
derecho que la ley concede al propietario del suelo.”

7) Derecho a pedir la terminación del usufructo.

Art. 809 inc. 1º CC. “El usufructo termina, en fin, por sentencia de juez que a instancia del propietario lo
declara extinguido, por haber faltado el usufructuario a sus obligaciones en materia grave, o por haber
causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.”

OBLIGACIONES DEL NUDO PROPIETARIO.

Pago de las expensas extraordinarias mayores.

- Así lo establece el Art. 797 CC.

155
- En cuanto a los gastos en que se incurra con motivo de un juicio, corresponden al
usufructuario si el juicio se refiere al usufructo, y al propietario si se refiere a la nuda
propiedad.
- Si el bien está afecto a hipoteca, los intereses de la deuda debe pagarlos el
usufructuario, pero la amortización es de cargo del nudo propietario (Art. 796 CC).

Art. 796 CC. Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas
con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es
lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo.
Corresponde asimismo al usufructuario el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales, que la
graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se haya establecido.
Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa
fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo.

Art. 797 CC. Las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, serán
de cargo del propietario, pagándole el usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal de los
dineros invertidos en ellas.
El usufructuario hará saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservación de la
cosa fructuaria.
Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas, podrá el usufructuario para libertar la
cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará sin
interés.

Art. 801 CC. El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que voluntariamente
haya hecho en la cosa fructuaria; pero le será lícito alegarlas en compensación por el valor de los
deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la
cosa fructuaria, y el propietario no le abona lo que después de separados valdrían.

5. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO.

1. Por la llegada del día o condición prefijada para que tenga fin.

Art. 804 CC “El usufructo se extingue generalmente por la llegada del día o el evento de la condición
prefijados para su terminación.
Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y
esa persona fallece antes, durará sin embargo el usufructo hasta el día en que esa persona hubiera
cumplido esa edad, si hubiese vivido.”

Art. 805 CC. “En la duración legal del usufructo se cuenta aun el tiempo en que el usufructuario no ha
gozado de él, por ignorancia o despojo o cualquiera otra causa.”

2. Por muerte del usufructuario.

Art. 806 incs. 1 y 2 CC. “El usufructo se extingue también: Por la muerte del usufructuario, aunque
ocurra antes del día o condición prefijada para su terminación;”

156
3. Por la resolución del derecho del constituyente.

Art. 806 inc. 3º. “Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una
propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitución;”

4. Por la consolidación del usufructo con la nuda propiedad.

Art. 806 inc. 4º. “Por consolidación del usufructo con la propiedad;”

Ej. Usufructuario hereda del nudo propietario.

5. Por prescripción.

Art. 806 inc. 5º. “Por prescripción;”

Se ha concluido que se trata de una prescripción adquisitiva (Art. 2517 CC), es decir, no
basta el simple no uso, sino que es necesaria la posesión del derecho por un tercero.

6. Por renuncia del usufructuario.

Art. 806 inc. final. “Por la renuncia del usufructuario.”

La renuncia debe inscribirse en el CBR.

7. Por destrucción completa de la cosa fructuaria.

Art. 807. “El usufructo se extingue por la destrucción completa de la cosa fructuaria: si sólo se destruye
una parte, subsiste el usufructo en lo restante.
Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará para siempre por la destrucción completa de éste, y
el usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo.
Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de ésta conservará su derecho sobre
toda ella.”

8. Por sentencia judicial.

A petición del nudo propietario, de acuerdo al Art. 809 CC que ya vimos.

11.4 DIFERENCIAS ENTRE EL USUFRUCTO Y FIDEICOMISO.

A) En cuanto a la naturaleza de ambas instituciones.

i.
- En el usufructo existen 2 derechos reales;
- en el fideicomiso uno solo.

ii.
- En el fideicomiso es indispensable la existencia de una condición, aun cuando sólo
sea la existencia del fideicomisario;

157
 - en el usufructo se requiere un plazo, que es por toda la vida del usufructuario si
nada se dice.

iii.
- En el fideicomiso no es segura la restitución;
- en el usufructo siempre la habrá.

B) En cuanto a su constitución.

i.
- En el fideicomiso se limitan las cosas sobre las cuales puede recaer;
- en el usufructo no se limitan las cosas sobre las cuales puede recaer.

ii.
- El fideicomiso entre vivos es siempre solemne;
- el usufructo entre vivos sobre mueble es consensual.

iii.
- El usufructo constituido por testamento sobre inmueble no requiere inscripción;
- el fideicomiso de estas características sí la requiere.

iv.
- No hay fideicomiso por ley ni por sentencia judicial;
- Hay usufructos por ley y por sentencia judicial.

C) En cuanto a sus efectos.

i.
- El usufructo requiere inventario y caución;
- el fideicomiso sólo inventario, y excepcionalmente caución cuando se obliga a ello
por sentencia judicial.

ii.
- El usufructo es embargable,
- el fideicomiso no es embargable.

iii.
- La propiedad fiduciaria es transmisible,
- el usufructo no es transmisible.

iv.
- En el fideicomiso, el fiduciario debe hacer las expensas extraordinarias mayores,
las cuales deben ser reembolsadas por el fideicomisario de acuerdo a las reglas
vistas;
- en el usufructo, debe hacerlas el nudo propietario, pero el usufructuario debe
pagarle el interés por los capitales invertidos, durante todo el usufructo.

158
D) En cuanto a su terminación.

i.
- El derecho del fideicomisario no termina por su muerte;
- el derecho del usufructuario sí termina por su muerte.

ii.
- El fideicomiso no puede terminar por sentencia judicial; el usufructo sí.

11.5 USO Y HABITACIÓN.

1. DEFINICIÓN.

Art. 811 CC. “El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de
una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.”

2. SEMEJANZAS ENTRE EL USUFRUCTO Y LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN.

Ambos son derechos:

- Reales
- Temporales
- Intransmisibles
- Limitativos del dominio.

El uso y la habitación son usufructos más restringidos.

3. CONSTITUCIÓN.

Art. 812 CC. “Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el
usufructo.”

Pero no hay uso y habitación de carácter legal.

4. CAUCIÓN E INVENTARIO.

Art. 813 CC. “Ni el usuario ni el habitador estarán obligados a prestar caución.
Pero el habitador es obligado a inventario; y la misma obligación se extenderá al usuario, si el uso se
constituye sobre cosas que deban restituirse en especie.”

159
5. LA EXTENSIÓN DE LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN SE DETERMINA POR EL TÍTULO QUE LOS
CONSTITUYE.

Art. 814 CC. “La extensión en que se concede el derecho de uso o de habitación se determina por el título
que lo constituye, y a falta de esta determinación en el título, se regla por los artículos siguientes.”

6. EL USO Y HABITACIÓN SE LIMITAN A LAS NECESIDADES PERSONALES DEL USUARIO O DEL

HABITADOR.

Art. 815 CC. “El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador.
En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia.
La familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los
que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido
hijo alguno a la fecha de la constitución.
Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia.
Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de
éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.”

Art. 816 CC. “En las necesidades personales del usuario o del habitador no se comprenden las de las
industria o tráfico en que se ocupa.
Así el usuario de animales no podrá emplearlos en el acarreo de los objetos en que trafica, ni el habitador
servirse de la casa para tiendas o almacenes.
A menos que la cosa en que se concede el derecho, por su naturaleza y uso ordinario y por su relación con
la profesión o industria del que ha de ejercerlo, aparezca destinada a servirle en ellas.”

Art. 817 CC. “El usuario de una heredad tiene solamente derecho a los objetos comunes de alimentación y
combustible, no a los de una calidad superior; y está obligado a recibirlos del dueño o a tomarlos con su
permiso.”

7. OBLIGACIONES DEL USUARIO Y DEL HABITADOR.

Art. 818 CC. “El usuario y el habitador deben usar de los objetos comprendidos en sus respectivos
derechos con la moderación y cuidado propios de un buen padre de familia; y están obligados a contribuir
a las expensas ordinarias de conservación y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten.
Esta última obligación no se extiende al uso o a la habitación que se dan caritativamente a personas
necesitadas.”

8. CARACTERÍSTICAS.

Art. 819 CC. “Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a
ningún título, prestarse ni arrendarse.
Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se
extiende el ejercicio de su derecho.
Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades personales.”

En consecuencia, los derechos de uso y habitación:

- Son intransmisibles a los herederos.

- No pueden cederse a ningún título.
- No pueden prestarse.
- No pueden arrendarse.

160
- Son personalísimos.
- Todo acto celebrado respecto de ellos adolece de objeto ilícito (Art. 1464 N° 2 CC).
- Pueden ganarse por prescripción.
- Son derechos inembargables (Art. 2466 CC).

11.6 SERVIDUMBRES.

1. DEFINICIÓN.

Art. 820 CC. “Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio
en utilidad de otro predio de distinto dueño.”

Hay que dejar claro que sólo existen servidumbres prediales.

2. ELEMENTOS.

1) Es un gravamen impuesto en beneficio de un predio (no de su dueño).

2) El gravamen debe soportarlo otro predio. Es una relación de predio a predio, aunque
en el fondo sus titulares son los dueños.

3) Los predios deben ser de distintos dueños.

3. CARACTERES JURÍDICOS.

1) Es un gravamen.

Art. 821 CC. “Se llama predio sirviente el que sufre el gravamen, y predio dominante el que reporta la
utilidad.
Con respecto al predio dominante la servidumbre se llama activa, y con respecto al predio sirviente,
pasiva.”

La servidumbre, mirada por el lado de la carga, es sólo una limitación del dominio, que no
priva al dueño del inmueble de ninguno de los atributos del dominio.

2) Es un gravamen real. La servidumbre activa está en la enumeración de los derechos

reales (Art. 577 CC). Si uno de los predios cambia de dueño, las servidumbres
permanecen inmutables.

3) Es un derecho inmueble.

Recae sobre un predio (Art. 580 CC).

4) Es un derecho accesorio.

Art. 825. “Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen.”

161
No puede enajenarse, cederse, hipotecarse o embargarse independientemente del predio
al cual accede.
Pero no es una garantía, a diferencia de la prenda y la hipoteca, que acceden a un
derecho personal.

5) Es un derecho perpetuo.

Esta característica no es esencial: puede constituirse bajo plazo o condición.

6) Es un derecho indivisible.

No admite ejercicio parcial. Consecuencias:

i. Si un predio pertenece a varias personas, todas deben consentir para constituir una
servidumbre en él.

ii. La interrupción y suspensión de la prescripción respecto de uno de los dueños del

predio dominante favorece a los demás (Art. 886 CC).

Art. 826 CC. Dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y deben
sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía.

Art. 827 inc. 1 CC. Dividido el predio dominante, cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre,
pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente.

Art. 886 CC. Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la
prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr
contra ninguno.

4. CLASIFICACIÓN.

A) Según su origen.

Art. 831 CC. “Las servidumbres o son naturales, que provienen de la natural situación de
los lugares, o legales, que son impuestas por la ley, o voluntarias, que son constituidas
por un hecho del hombre.

B) Según su objeto.

Art. 823 CC. “Servidumbre positiva es, en general, la que sólo impone al dueño del predio
sirviente la obligación de dejar hacer, como cualquiera de las dos anteriores; y negativa,
la que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la
servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.
Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de
hacer algo, como la del artículo 842.” (caso de la demarcación).

Art. 842 CC. Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios
colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a
expensas comunes.

162
C) Según su naturaleza.
I.
Art. 824 CC. “Servidumbre aparente es la que está continuamente a la vista, como la de
tránsito, cuando se hace por una senda o por una puerta especialmente destinada a él; e
inaparente, la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito,
cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas.”
La apariencia o inapariencia es una cualidad accidental de la servidumbre, que no
depende de su naturaleza sino de hechos con ella relacionados como son la señalización,
exteriorización y publicidad.

II.
Art. 822 CC. “Servidumbre continua es la que se ejerce o se puede ejercer
continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de
acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante; y servidumbre
discontinua la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, y supone un
hecho actual del hombre, como la servidumbre de tránsito.”
Aquí se atiende a la forma de ejercer la servidumbre, y no al hecho de que se ejerza
continuamente y sin intermitencia.

Tanto la servidumbre continua como la discontinua puede ser aparente o inaparente, y de

la combinación de estos elementos surgen 4 especies de servidumbres.

Importancia de esta última clasificación.

i. En materia de prescripción adquisitiva: sólo pueden adquirirse las continuas aparentes

(Art. 882 CC).

ii. En materia de extinción por el no uso: Art. 885 CC. “Las servidumbres se extinguen:
5.º Por haberse dejado de gozar durante tres años.
En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en
las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.”

iii. En materia de constitución por destinación del padre de familia: sólo procede respecto
de las servidumbres continuas y aparentes.

5. EJERCICIO DEL DERECHO DE SERVIDUMBRE.

1) Reglas generales.

Art. 884 CC. “El título, o la posesión de la servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 882,
determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente.”

163
También hay que tener presente:

Art. 828 CC. “El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para
ejercerla. Así, el que tiene derecho de sacar agua de una fuente situada en la heredad vecina, tiene el
derecho de tránsito para ir a ella, aunque no se haya establecido expresamente en el título.”

Art. 829 CC. “El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla; pero
serán a su costa, si no se ha establecido lo contrario; y aun cuando el dueño del predio sirviente se haya
obligado a hacerlas o repararlas, le será lícito exonerarse de la obligación abandonando la parte del predio
en que deban hacerse o conservarse las obras.”

Art. 830 CC. “El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el
predio dominante la servidumbre con que está gravado el suyo.
Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre,
podrá proponer que se varíe a su costa; y si las variaciones no perjudican al predio dominante, deberán
ser aceptadas.”

2) Ordenanza sobre servidumbres.

Art. 832 CC. “Las disposiciones de este título se entenderán sin perjuicio de las ordenanzas generales o
locales sobre las servidumbres.”

6. SERVIDUMBRES NATURALES.

Servidumbres de libre descenso y escurrimiento de las aguas.

Art. 833 CC. “El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior
naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello.
No se puede por consiguiente dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido
esta servidumbre especial.
En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio
dominante, que la grave.
Las servidumbres establecidas en este artículo se regirán por el Código de Aguas.”

Esta es la única servidumbre natural contemplada por el CC.

No hay servidumbre legal de aguas lluvias.

Art. 879 CC. “No hay servidumbre legal de aguas lluvias. Los techos de todo edificio deben verter sus
aguas lluvias sobre el predio a que pertenecen, o sobre la calle o camino público o vecinal, y no sobre otro
predio, sino con voluntad de su dueño.”

Uso de las aguas corrientes.

Está regulado en el C. Aguas.

164
7. SERVIDUMBRES LEGALES.

1) Concepto y clasificación.

Son las impuestas por la ley, aun contra la voluntad del predio sirviente.

Art. 839 CC. “Las servidumbres legales son (1) relativas al uso público, o (2) a la utilidad de los
particulares.
Las servidumbres legales relativas al uso público son:
El uso de las riberas en cuanto necesario para la navegación o flote, que se regirá por el Código de Aguas;
Y las demás determinadas por los reglamentos u ordenanzas respectivas.”

I. SERVIDUMBRES DE INTERÉS PÚBLICO.

1. Uso de las riberas para los menesteres de la pesca y de la

navegación o flote.

Tal como dice la disposición, está regulada en el C. Aguas.

2. Servidumbres establecidas por reglamentos u ordenanzas

especiales.

Están en la Ley de Municipalidades y en la Ley de Caminos. No son

verdaderas servidumbres pues no hay predio sirviente.

II. SERVIDUMBRES DE INTERÉS PRIVADO.

Enumeración.

Art. 841 CC. “Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas por las
ordenanzas de policía rural. Aquí se trata especialmente de las de demarcación, cerramiento,
tránsito, medianería, acueducto, luz y vista.”

La enumeración no es taxativa; existen otras servidumbres contempladas en leyes

especiales.

1. Servidumbre de demarcación.

Demarcación: operación que tiene por objeto fijar la línea que separa dos predios
colindantes de distintos dueños, señalándola por medio de signos colindantes.

Art. 842 CC. “Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de
los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose
la demarcación a expensas comunes.”

165
No exige la prueba del dominio, por lo que puede entablar la acción
correspondiente el dueño, cualquier poseedor, y en general cualquiera que tenga
un derecho real sobre la cosa.
Naturaleza jurídica.

Es una servidumbre positiva excepcional, pues impone una obligación de hacer.

Se compone de 2 elementos:

a. Fijación en un plano de los límites (limitación).

b. Construcción en el terreno de los hitos que señalan el límite (amojonamiento).

En doctrina, esto no es una servidumbre, pues no existe predio dominante, predio

sirviente ni gravamen.

Hay que analizarlo desde 2 puntos de vista:

1. Del dueño que tiene interés en fijar los deslindes: es una facultad, consecuencia
del dominio. Por ello es imprescriptible. Se entabla una acción real en que los
intereses del actor no son contrapuestos a los de los vecinos. Se tramita en juicio
sumario.

2. De los vecinos: la obligación de concurrir a la demarcación es un deber jurídico

derivado de las relaciones de vecindad.

2. Servidumbre de cerramiento.

Art. 844 CC. “El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin
perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios.
El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.”

Art. 846 inc. 1º CC. “El dueño de un predio podrá obligar a los dueños de los predios colindantes a
que concurran a la construcción y reparación de cercas divisorias comunes.”

Cerca divisoria.

Para determinar quién es el dueño de la cerca divisoria hay que distinguir:

Art. 845 CC. “Si el dueño hace el cerramiento del predio a su costa y en su propio terreno, podrá
hacerlo de la calidad y dimensiones que quiera, y el propietario colindante no podrá servirse de la
pared, foso o cerca para ningún objeto, a no ser que haya adquirido este derecho por título o por
prescripción de cinco años contados como para la adquisición del dominio.”

Art. 846 inc. final CC. “La cerca divisoria construida a expensas comunes estará sujeta a la
servidumbre de medianería.”

El derecho de pedir el cerramiento es imprescriptible.

Doctrinariamente, esto tampoco constituye servidumbre en sentido estricto.

166
3. Medianería.

Art. 851 CC. “La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de dos
predios vecinos que tienen paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están sujetos a las
obligaciones recíprocas que van a expresarse.”

La medianería no es una servidumbre.

Tampoco existe predio sirviente, predio dominante ni gravamen. En doctrina, se
explica como un caso de comunidad forzosa y perpetua.

No toda pared divisoria es medianera.

Lo es cuando el cerramiento se ha hecho a expensas comunes (Art. 846 CC).

Art. 852 CC. “Existe el derecho de medianería para cada uno de los dos dueños colindantes,
cuando consta o por alguna señal aparece que han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas
comunes.”

Art. 854 CC. “En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece
exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueño del otro predio tendrá el derecho de
hacerla medianera en todo o parte, aun sin el consentimiento de su vecino, pagándole la mitad del
valor del terreno en que está hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porción de
cerramiento cuya medianería pretende.”

Prueba de la medianería.
a. Por medio de un título: con el contrato en que ha quedad constancia de que la
muralla ha sido construida a expensas comunes. (Art. 852 CC: “cuando consta”).
b. Por medio de señales exteriores (Art. 852 CC: “o por alguna señal aparece que
han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes.”)
c. Por medio de presunciones: Art. 853 CC. “Toda pared de separación entre dos
edificios se presume medianera, pero sólo en la parte en que fuere común a los
edificios mismos.
Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando
cada una de las superficies contiguas esté cerrada por todos lados: si una sola está
cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente.

Efectos de la medianería.

1. Derecho a edificar sobre la pared medianera:

167
 Art. 855 CC. “Cualquiera de los dos condueños que quiera servirse de la pared medianera para
edificar sobre ella, o hacerla sostener el peso de una construcción nueva, debe primero solicitar el
consentimiento de su vecino, y si éste lo rehúsa, provocará un juicio práctico en que se dicten las
medidas necesarias para que la nueva construcción no dañe al vecino.
En circunstancias ordinarias se entenderá que cualquiera de los condueños de una pared medianera
puede edificar sobre ella, introduciendo maderos hasta la distancia de un decímetro de la superficie
opuesta; y que si el vecino quisiere por su parte introducir maderos en el mismo
paraje o hacer una chimenea, tendrá el derecho de recortar los maderos de su vecino hasta el
medio de la pared, sin dislocarlos.”

2. Derechos de elevar la pared medianera:

Art. 857 CC. “Cualquiera de los condueños tiene el derecho de elevar la pared medianera, en
cuanto lo permitan las ordenanzas generales o locales; sujetándose a las reglas siguientes:

3. Obligaciones recíprocas de los colindantes. Expensas relativas al cerramiento

común:

Art. 858 CC. “Las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento serán a
cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en él, a prorrata de los respectivos derechos.
Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de
medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de
su pertenencia.”

Árboles medianeros.

Art. 859 CC. “Los árboles que se encuentran en la cerca medianera, son igualmente medianeros;
y lo mismo se extiende a los árboles cuyo tronco está en la línea divisoria de dos heredades,
aunque no haya cerramiento intermedio.
Cualquiera de los dos condueños puede exigir que se derriben dichos árboles, probando que de
algún modo le dañan; y si por algún accidente se destruyen, no se repondrán sin su
consentimiento.”

4. Servidumbre de tránsito.

Art. 847 CC. Si un predio se halla destituido de toda comunicación con el camino público por la
interposición de otros predios, el dueño del primero tendrá derecho para imponer a los otros la
servidumbre de tránsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio,
pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio.

Naturaleza jurídica.

Esta es una verdadera servidumbre, que tiene las siguientes características:

- Es positiva: el dueño sirviente debe dejar hacer al dominante.
- Es discontinua: para ejercerla se requiere un hecho actual del hombre.
- Es aparente o inaparente.

168
Condiciones para poder establecerse.

1. Que el predio que trata de imponerla esté desprovisto de toda comunicación con
el camino público.

2. Que esta comunicación sea indispensable para el uso y beneficio del predio.

3. Que se indemnice previamente al propietario del predio sirviente.

Art. 848 CC. “Si las partes no se convienen, se reglará por peritos, tanto el importe de la
indemnización, como el ejercicio de la servidumbre.”

Derecho del predio sirviente para pedir que se le exonere de la servidumbre.

Art. 849 CC. “Si concedida la servidumbre de tránsito en conformidad a los artículos precedentes,
llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la adquisición de terrenos que le dan un
acceso cómodo al camino, o por otro medio, el dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedir
que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta, se le hubiere
pagado por el valor del terreno.”

Caso del artículo 850.

Art. 850 CC. “Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de
los que lo poseían proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino,
se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna.”

5. Servidumbre de acueducto.

Art. 861 CC. “Toda heredad está sujeta a la servidumbre de acueducto en favor de otra heredad
que carezca de las aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o en
favor de un pueblo que las haya menester para el servicio doméstico de los habitantes, o en favor
de un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de sus máquinas.
Esta servidumbre consiste en que puedan conducirse las aguas por la heredad sirviente a expensas
del interesado; y está sujeta a las reglas que prescribe el Código de Aguas.”

En consecuencia, esta servidumbre es el medio que tiene los propietarios no

riberanos para servirse de las aguas corrientes.

La servidumbre de acueducto es una verdadera servidumbre.

Concurren todos los requisitos para que lo sea. El predio dominante puede ser:
- Una heredad que carezca de las aguas para el cultivo.
- Un pueblo que requiere las aguas para el servicio doméstico de sus
habitantes.
- Un establecimiento industrial que las requiera para el movimiento de las
máquinas.

169
Características.
1. Es positiva.
2. Es continua.
3. Puede ser aparente o inaparente. Generalmente es aparente.

Reglas especiales para la servidumbre de desagüe y drenaje.

Art. 870 CC. “Las reglas establecidas en el Código de Aguas para la servidumbre de acueducto se
extienden a los que se construyan para dar salida y dirección a las aguas sobrantes, y para
desecar pantanos y filtraciones naturales por medio de zanjas y canales de desagüe.”

Este precepto reglamenta dos servidumbres:

a. Desagüe: obligación de construir canales para que salgan las aguas sobrantes.

b. Drenaje: recibir las aguas que provienen de la desecación de los pantanos.

La diferencia con la de acueducto es que en éstas, las aguas no tienen ninguna

aplicación útil.

6. Servidumbre de luz.

Objeto.

Art. 873 CC. “La servidumbre legal de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado
y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no.”

Características.

1. Es continua.
2. Es aparente.
3. Es positiva.

Cuándo existe servidumbre de luz.

Hay que distinguir:

1. Art. 874 inc. 1º CC. “No se puede abrir ventana o tronera de ninguna clase en
una pared medianera, sin consentimiento del condueño.”
En este caso no hay servidumbre de luz, sino que es una consecuencia de la de
medianería. Es por ello que:
Art. 877 CC. “Si la pared divisoria llega a ser medianera, cesa la servidumbre legal
de luz, y sólo tiene cabida la voluntaria, determinada por mutuo consentimiento de
ambos dueños.”

2. Art. 874 inc. 2º CC. “El dueño de una pared no medianera puede abrirlas en ella,
en el número y de las dimensiones que quiera.”

170
 Es simplemente el ejercicio de su derecho de dominio, y se refiere a una pared no
divisoria.

3. Hay verdadera servidumbre de luz cuando la muralla es divisoria y pertenece a

uno de los propietarios.

Condiciones a que está sujeta la servidumbre de luz.

Art. 875 CC. “La servidumbre legal de luz está sujeta a las condiciones que van a expresarse.
1.ª La ventana estará guarnecida de rejas de hierro, y de una red de alambre, cuyas mallas
tengan tres centímetros de abertura o menos.
2.ª La parte inferior de la ventana distará del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo
menos.”

Disposición que viene a destruir en el hecho la servidumbre de luz.

Art. 876 CC. “El que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el suelo
vecino se levante una pared que le quite la luz.”

7. Servidumbre de vista.

Tiene por objeto prohibir que se vea lo que pasa en el predio vecino.

Características.
1. Es negativa.
2. Es continua.
3. Es aparente. Según Peñailillo, todas las servidumbres que consisten en un no
hacer son siempre inaparentes.

Prohibiciones.

Art. 878 CC. “No se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las
habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una
distancia de tres metros.
La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más sobresaliente de la ventana, balcón,
etc., y el plano vertical de la línea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos.
No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida a la menor distancia entre ellos.”

8. SERVIDUMBRE VOLUNTARIA.

1. Generalidades.

Art. 880 inc. 1º CC. “Cada cual podrá sujetar su predio a las servidumbres que quiera, y adquirirlas sobre
los predios vecinos con la voluntad de sus dueños, con tal que no se dañe con ellas al orden público, ni se
contravenga a las leyes.”

Rige el principio de la autonomía de la voluntad. Además, pueden constituirse como

voluntarias las servidumbres que no pueden ser legales por falta de algún requisito.

171
2. Constitución de estas servidumbres.

A) Establecimiento por título.

Entendemos título como acto jurídico. Pueden constituirse por testamento o convención, a
título gratuito u oneroso.

No requiere ninguna solemnidad especial, aparte de las del acto por el cual se constituye.

Art. 883 inc. 1º CC. “El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del
dueño del predio sirviente.”

Esto no podría ser posible si la constitución de la servidumbre fuera un acto solemne.

Cualquier clase de servidumbre puede constituirse por título (Art. 882 CC).

B) Por sentencia judicial.

Art. 880 inc. 2º CC. “Las servidumbres de esta especie pueden también adquirirse por sentencia de juez
en los casos previstos por las leyes.”

Esto es impropio, pues por lo general las sentencias son declarativas. Sólo puede citarse
un caso en que se constituye por sentencia judicial:

Art. 1337 CC regla 5.ª “En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su
cómoda administración y goce.”

C) Por prescripción.

De acuerdo al Art. 882 CC, sólo pueden ganarse por prescripción las servidumbres
continuas y aparentes. El plazo es de 5 años, cualquiera sea la posesión.

D) Por la destinación del padre de familia.

Art. 881 CC. “Si el dueño de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio
que también le pertenece, y enajena después uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños por partición,
subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre entre los dos predios, a menos que en el título
constitutivo de la enajenación o de la partición se haya establecido expresamente otra cosa.”

Destinación del padre de familia: acto por el cual una persona establece entre dos predios
que le pertenecen, un estado de cosas que constituiría servidumbre si los predios fueran
de distinto dueño.

Requisitos necesarios para que tenga lugar la destinación del padre de familia.

1. Que los predios que actualmente separados hayan sido de un mismo dueño.

172
2. Que el servicio se haya constituido por el mismo dueño.
3. Que se trate de un servicio continuo y aparente.
4. Que en el acto de enajenación o partición no se haya establecido expresamente otra
cosa.

Casos en que tiene lugar este modo de establecer servidumbres voluntarias. Son dos:

i. Cuando el dueño de un predio establece entre dos partes del mismo predio un servicio y
después esas partes pasan a ser de distinto dueño.

ii. Cuando el predio sirviente y el dominante pasan a manos de un solo dueño, y éste deja
subsistente la servidumbre como servicio. Si después vuelven a separarse, subsiste la
servidumbre (que es nueva, porque la original se extinguió por confusión).

Servidumbres que pueden constituirse por este medio

Sólo las continuas y aparentes.

9. EXTINCIÓN DE LAS SERVIDUMBRES.

Diversas causales.

Art. 885 CC. Las servidumbres se extinguen:

1º Por la resolución del derecho del que las ha constituido; (sólo aplicable a voluntarias)
2º Por la llegada del día o de la condición, si se ha establecido de uno de estos modos;
(también se aplica sólo a las voluntarias)

3º Por la confusión, o sea la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos

de un mismo dueño.
Así, cuando el dueño de uno de ellos compra el otro, perece la servidumbre, y si por una
nueva venta se separan, no revive; salvo el caso del artículo 881: por el contrario, si la
sociedad conyugal adquiere una heredad que debe servidumbre a otra heredad de uno de
los dos cónyuges, no habrá confusión sino cuando, disuelta la sociedad, se adjudiquen
ambas heredades a una misma persona;

4º Por la renuncia del dueño del predio dominante;

5º Por haberse dejado de gozar durante tres años.

En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en
las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre.

173
 CAPÍTULO 12. REGISTRO DEL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES.

1. Generalidades.

De acuerdo al Art. 695 CC, se dictó el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes
Raíces.

Art. 695 CC. Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones del Conservador, y
la forma y solemnidad de las inscripciones.

Existe un CBR en cada territorio jurisdiccional de un juez de letras. En algunos lugares, el

cargo puede desempeñarlo el notario. En Santiago, excepcionalmente, existen 3
funcionarios a cargo de cada uno de los Registros.

2. Libros que lleva el CBR.

1. Repertorio:

En él se anotan todos los títulos que se le presentan al CBR, cualquiera sea su

naturaleza, en orden cronológico. Si el título reúne los requisitos exigidos, se
inscribe en el Registro, y la fecha de inscripción se retrotrae a la de la anotación.
La anotación dura dos meses, dentro de los cuales debe convertirse en inscripción.
Pasado ese tiempo, la anotación caduca.

2. Registro:

Se compone de tres libros:

a. Registro de Propiedad: en él se inscriben las transferencias de dominio.

b. Registro de Hipotecas y Gravámenes: en él se inscriben las hipotecas,

censos, derechos de usufructo, uso y habitación, fideicomisos, servidumbres,
etc.

c. Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar: en él se inscribe,

además de las interdicciones y prohibiciones de enajenar, todo impedimento
o prohibición referente a bienes raíces, sea convencional, legal o judicial, que
limite de alguna forma la libre enajenación.

3. Índice General.

174
3. Inscripción de títulos.

A. Títulos que deben inscribirse:

Art. 52 Reglamento: Deberán inscribirse en el Registro Conservatorio:

1° - Los títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces.

- Los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca
constituidos en inmuebles.
- La sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del
dominio o de cualquiera de los dichos derechos.
- Acerca de la inscripción de los títulos relativos a minas, se estará a lo
prevenido en el Código de Minería.

2° - La constitución de los fideicomisos que comprendan o afecten bienes

raíces.
- La constitución del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer
sobre inmuebles por acto entre vivos.
- La constitución, división, reducción y redención del censo.
- La constitución de censo vitalicio.
- La constitución de la hipoteca.
- Las reglas relativas a la hipoteca de naves pertenecen al Código de
Comercio;

3° La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.

4° - Los decretos de interdicción provisoria y definitiva.

- El decreto de rehabilitación del disipador y demente.
- El decreto que confiera la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido.
- El decreto que conceda el beneficio de separación de bienes, según el
Art. 1385 del Código Civil.

Alessandri agrega (entre otras):

5° - Actos relacionados con la sucesión por causa de muerte (Art. 688 CC).

6° - Impedimentos o prohibiciones referentes a inmuebles (Art. 297 inc. 1º CPC,

para que produzcan efectos respecto de terceros, pese a que el Art. 53 del
Reglamento dice que pueden inscribirse).

7° Inscripciones señaladas por la Ley de Quiebras.

B. Títulos que pueden inscribirse:

Art. 53 Reglamento: Pueden inscribirse:

175
 1° Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o
de otros derechos reales constituidos sobre ellos;

2° - Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los

números 1° y 2° del artículo anterior, como las servidumbres.
- El arrendamiento en el caso del artículo 1962 del Código Civil y
cualquiera otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley;

3° Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional,

legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del
derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes,
secuestro, litigio, etc.”

4. Del modo de proceder a las inscripciones.

A) En qué CBR debe practicarse la inscripción:

Art. 54 inc. 1º Reglamento. La inscripción del título de dominio y de cualquiera otro de los derechos reales
mencionados en el artículo 52, números 1.° y 2.°, se hará en el Registro Conservatorio del departamento
en que esté situado el inmueble, y si éste por su situación pertenece a varios departamentos, deberá
hacerse la inscripción en la oficina de cada uno de ellos.

La inscripción se hace en el respectivo Registro, según la naturaleza del título.

B) Quiénes pueden solicitar la inscripción:

Art. 60 Reglamento. Los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus
representantes legales.

Art. 61 Reglamento. Sólo si la inscripción se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de algún
otro de los derechos reales comprendidos en el número 1.° del artículo 52, será necesario que el
apoderado o representante legal presenten el título de su mandato o de su representación; en las
inscripciones de otro género, bastará que exhiban la copia auténtica del título en virtud de la cual
demandan la inscripción.

C) Requisitos que debe reunir el título:

Art. 690 inc. 1. Para llevar a efecto la inscripción, se exhibirá al Conservador copia auténtica del título
respectivo, y del decreto judicial en su caso.

Art. 57. Para llevar a efecto la inscripción, se exhibirá al Conservador copia auténtica del título respectivo
o de la sentencia o decreto judicial; en este caso, con certificación al pie del respectivo escribano, que
acredite ser ejecutorios.
Se exhibirán también los demás documentos necesarios, sean públicos o privados.

Art. 62. Art. 62. El Conservador admitirá como auténtica toda copia autorizada, con las solemnidades
legales, por el competente funcionario.

Sólo se puede inscribir instrumentos públicos, pero puede exhibirse instrumentos privados
para facilitar la inscripción. Los títulos otorgados en el extranjero deben legalizarse
previamente (Art. 63 Reglamento)

176
D) Requisitos que debe reunir la inscripción.

Art. 690 inc. 2 CC. La inscripción principiará por la fecha de este acto; expresará la naturaleza y fecha del
título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designación de la cosa, según todo ello
aparezca en el título; expresará además la oficina o archivo en que se guarde el título original; y terminará
por la firma del Conservador.

5. Anotación en el Repertorio; inscripción, reclamo.

Si el título, anotado en el repertorio, es legalmente inadmisible, el CBR puede negarse a

inscribirlo (Art. 13 Reglamento), pero el interesado puede recurrir ante la justicia ordinaria
para obtener la inscripción (Art. 18 Reglamento). Si el juez manda la inscripción, el CBR
debe hacer en ella mención al decreto que la ordena (Art. 19 Reglamento). Este
decreto es apelable en la forma ordinaria (Art. 20 Reglamento).

Art. 692. Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito, se mencionará la precedente
inscripción en la nueva.

Art. 80. Siempre que se transfiera un derecho antes inscrito, se mencionará en la nueva, al tiempo de
designar el inmueble, la precedente inscripción, citándose el Registro, folio y número de ella.

Para la transferencia, por donación o contrato entre vivos, del dominio de una finca que
no ha sido antes inscrita, el Conservador exigirá, constancia de haberse dado aviso de
dicha transferencia al público por medio de 3 avisos publicados en un diario de la comuna
o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo hubiere, y por
un cartel fijado, durante quince días por lo menos, en la oficina del CBR respectivo (Art.
693 inc. 1).

Art. 58 inc. final Reglamento. La inscripción no podrá efectuarse sino una vez transcurridos 30 días
contados desde el otorgamiento del certificado a que se refiere el inciso segundo (se refiere al certificado
de cumplimiento de los requisitos).

6. Copias y certificados.

El CBR Está obligado a dar cuantas copias y certificados se le pidan judicial o

extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta de sus Registros (Art. 50
Reglamento). Estos documentos son instrumentos públicos.

7. Sub inscripciones.

Son objeto de subinscripciones la rectificación de errores y las cancelaciones de una

inscripción. Se efectúan al margen derecho de la hoja del Registro. (Arts. 88, 90 y 91
Reglamento).

8. Otros libros que lleva el CBR.

1. Registro de Comercio.

177
2. Registro de Aguas.
3. Registro de Prenda Agraria.
4. Registro de Prenda Industrial, etc.

12.1 SANCIÓN POR LA OMISIÓN DE LAS INSCRIPCIONES QUE ORDENA EL ARTÍCULO 688
CC.

1. Planteamiento del problema.

Esta disposición ordena practicar ciertas inscripciones para que un heredero pueda
disponer de los inmuebles heredados. Estas inscripciones no constituyen tradición, pues
ha operado la sucesión por causa de muerte, sino que el objetivo es dar publicidad y
continuidad a la historia de la propiedad raíz.

Art. 688 CC. En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el ministerio
de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna
de un inmueble, mientras no preceda:
1. El decreto judicial que da la posesión efectiva: este decreto se inscribirá en el Registro de la comuna
o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado; y si la sucesión es testamentaria, se
inscribirá al mismo tiempo el testamento;
2. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos 1 y 2 del artículo precedente: en virtud de
ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios; y
3. La inscripción especial prevenida en el inciso 3.: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo
de los inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

Las inscripciones que se exigen son:

1) Inscripción del decreto judicial o resolución administrativa que concede la

posesión efectiva, esto es, el acto que reconoce a una persona la calidad de
heredero (distinto de la posesión legal y la posesión material). Debe inscribirse en
los registros señalados, y en el CBR de los lugares donde hayan inmuebles.

2) Inscripción especial de herencia: se hace en el CBR del lugar donde se

encuentre cada uno de los inmuebles. Por medio de ella, los inmuebles quedan a
nombre de todos los herederos, y les permite disponer de ellos de consuno.

3) Inscripción del acto de partición: también debe hacerse con cada inmueble en
el CBR respectivo. Con esta inscripción, el heredero puede disponer por sí solo de
los inmuebles que en la partición le hayan cabido.

2. Solución a que ha llegado la jurisprudencia y la doctrina.

1) La CS declaró que la sanción era la nulidad absoluta, porque las normas del CBR
son de orden público.

- Luego, la CS estableció que la sanción era la nulidad absoluta no sólo en el caso de

ventas voluntarias, sino también de ventas forzadas. Esto es ilógico porque permite
a los deudores, negándose a hacer las inscripciones, librarse del cumplimiento de
su obligación.

178
 - La CS rectificó lo anterior, diciendo que la nulidad absoluta sólo se aplica a las
ventas voluntarias.

2) La CS dijo que el Art. 688 CC impide disponer, entendido como enajenar. La venta no
es una enajenación, por lo tanto la venta es válida; lo que es nulo es la tradición. Se
puede criticar que el Art. 1810 prohíbe la venta de las cosas que no pueden
enajenarse.

3) El Art. 688 CC no es prohibitivo, sino imperativo, por lo tanto la sanción no es la

nulidad, sino lo señalado en el Art. 696 CC.
La venta es válida, pues el Art. 688 CC sólo afecta a la eficacia de la tradición. La
inscripción que se haga de la venta no constituye posesión, mientras no se cumpla el
Art. 688 CC. El comprador es sólo un mero tenedor.
Sin embargo, para algunos, ésta no es la solución adecuada, pues el Art. 696 se aplica
a los casos en que la inscripción vale como tradición, que no es el caso del Art. 688
CC.

4) La sanción debe buscarse en los principios generales, lo que lleva a dos soluciones:

i. El dominio no se transfiere, pero el adquirente inicia una posesión regular.

ii. La enajenación adolece de nulidad relativa, pues se omitió un requisito en

atención a la calidad de heredero de la persona que enajena.

RESUMEN. LOS MODOS DE ADQUIRIR Y LA INSCRIPCIÓN EN EL REGISTRO DEL

CONSERVADOR.

El CBR interviene en 3 MAD: tradición, prescripción y sucesión por causa de muerte, pero
sólo en el primero la inscripción tiene papel de MAD; en los demás, sólo busca mantener
la historia de la propiedad raíz.

179
 CAPÍTULO 13. ANEXOS.

ANEXO I: PRUEBA DEL DOMINIO

1. Prueba del dominio en MAD originario: Se prueba el hecho constitutivo del MAD.
2. Prueba en los derivativos: Hay que distinguir teoría y práctica.
a. Se debería probar acreditando los dominios anteriores. ¿Y, si el anterior no fue
dueño? Probar el dominio del antecesor, hasta que se encuentra a un dueño o
un modo de adquirir originario (prueba diabólica o prueba imposible). Ver: arts.
682 y 683.
b. En la práctica, se prueba con la prescripción adquisitiva extraordinaria. ¿Y si el
tiempo no alcanza a completar los diez años (quien quiere adquirir no tiene más
de 10 años de posesión)? Se puede recurrir a la accesión de posesiones. (2500
y 717).

ANEXO II: ¿POR QUÉ LOS DERECHOS REALES SON NÚMEROS CLAUSUS (SÓLO CREADOS
POR LEY) Y NO PUEDEN SER CREADOS POR LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD?
1. Los demás derechos reales (exceptuando la herencia) se pueden considerar como
gravámenes o limitaciones en relación al dominio. En virtud de la libre circulación de
los bienes (orden público), no se pueden inventar limitaciones o gravámenes.
2. Según la doctrina moderna, la relación en los derechos reales se da con un sujeto
pasivo universal. En este sentido, mediante la autonomía de la voluntad, no se podría
crear una obligación general de abstención en la colectividad, pues no han prestado su
voluntad de quedar obligados.

ANEXO III: ACCIÓN DE PRECARIO29

La acción de precario, es una de las construcciones jurisprudenciales más importantes
en materia de acciones judiciales y viene a facilitar las dificultades propias del ejercicio de la
acción reivindicatoria, principalmente, la dificil prueba del dominio, que en estos casos es
agravada por ser beneficiado el demandado con una presunción simplemente legal de dominio
(art. 700 inc. segundo CC), y, finalmente, el conocimiento de esta acción en un procedimiento
de lato conocimiento.

Concepto de precario

El art. 2195 inc. final del Código Civil, establece que “constituye también precario la
tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.

De esta manera la noción de precario corresponde a una relación de hecho de una persona
respecto de un bien y no una relación contractual como lo son el comodato y el comodato
precario. Es por ello que puede criticarse la ubicación de esta definición en el libro IV y

29
Cfr. HALABÍ, Fuad; SAFFIRO, Carlos. La acción de precario ante la doctrina y Jurisprudencia. Editorial
Conosur, Santiago, 1996. LECAROS, José Miguel, “Algunas consideraciones sobre el precario en la
jurisprudencia”, Ars Boni et Aequi, Nº. 4, 2008, págs. 91-100 (http://www.ubo.cl/icsyc/wp-
content/uploads/2011/09/6-Lecaros.pdf). LARROUCAU, Jorge; ROSTIÓN, Ignacio. Del juicio de
precario, en Fundamentos de Derechos Reales en el Derecho Chileno, Coord. Rodrigo Barcia, Legal
Publishing – Thomson Reuters, 2013. ROSTIÓN, Ignacio, “La causa de pedir en el juicio de precario
(Corte de Apelaciones de Valparaíso), Revista de Derecho, Vol. XXVI, Nº 1, Julio 2013.
180
particularmente en las normas del comodato30, siendo que debiese ser definida en el libro II.

Características de la acción de precario

- En doctrina es discutible la naturaleza jurídica, real o personal de esta acción, ya que
para algunos esta acción es personal por resultar aplicables las normas del comodato
precario. Para la jurisprudencia esta es una acción real, porque nace del derecho real
de dominio del dueño de la cosa, quien desea recuperar el uso y goce de la misma.
- De esta manera esta acción prescribe cuando otro adquiere el dominio de la cosa por
prescripción adquisitiva.
- La causa de pedir es el dominio que el actor invoca para obtener la restitución de la
cosa que el demandado ocupa, sin título alguno y por su mera tolerancia o ignorancia.
- La causa de pedir se determina en relación a los hechos narrados en la demanda y no
en virtud de la calificación jurídica que hagan las partes31.
- Se tramita conforme a las reglas del juicio sumario. Por una aplicación general (Art.
680 inc. 1 CPC) o especial (Art. 680 nº 6 CPC), lo que ha sido discutido en doctrina y
jurisprudencia.

Requisitos jurisprudenciales
1. El actor debe acreditar el dominio de la cosa.
2. El precarista debe carecer de título que justifique su tenencia.
- En relación a este requisito se ha discutido qué se entiende por “carecer de título”. Al
respecto se plantean dudas respecto al cumplimiento de este requisito cuando el
demandado invoca como título un arrendamiento con el dueño anterior, o un título de
tenencia, o de matrimonio o concubinato con el demandante, entre otros32.
3. El precarista detenta la cosa por ignorancia o mera tolerancia del dueño.

Principales ventajas de esta acción

- Al contrario de lo que ocurre en la acción reivindicatoria, en la acción de precario se
facilita la prueba del dominio a favor del actor ya que este se puede valer de la
presunción de dominio del art. 700 inc. segundo, toda vez que no reconoce como
poseedor al demandado.
- El procedimiento sumario es breve y concentrado a diferencia del procedimiento
ordinario que es de lato conocimiento.

ANEXO IV: DERECHO REAL DE CONSERVACIÓN

El sábado 25 de junio del presente año se publicó en el Diario Oficial la ley 20.930 que
establece el Derecho Real de Conservación, entrando en vigencia desde ese día.

Este derecho real permitirá reducir la onerosidad que significa la protección del medio
ambiente toda vez que hasta la fecha esto se hace a través de la compra del terreno que se

30
Cfr. HALABÍ, Fuad; SAFFIRO, Carlos. La acción de precario ante la doctrina y Jurisprudencia. Óp.
Cit. p. 4 y ss.
31
Cfr. Para un mayor análisis del problema, ROSTIÓN, Ignacio, “La causa de pedir en el juicio de
precario (Corte de Apelaciones de Valparaíso), Óp. Cit. p. 231 y ss.
32
Cfr. HALABÍ, Fuad; SAFFIRO, Carlos. La acción de precario ante la doctrina y Jurisprudencia. Óp.
Cit. p. 51 y ss.
181
quiere proteger y la posterior inversión requerida en planes de manejo. En este sentido la
entrada en vigencia de este derecho real permite lograr el fin de conservación a un menor
costo.

En virtud de este derecho real el dueño de un inmueble podrá celebrar un contrato

constitutivo, con un particular o con alguna persona jurídica, como alguna ONG, en virtud del
cual el dueño por ejemplo se obliga a no cortar el bosque que en el inmueble se encuentra a
cambio de una suma de dinero (puede ser a título gratuito también).

1. Concepto

El artículo 2 de la ley 20.930 (en adelante, “la ley”), establece que es un derecho real que
consiste en la facultad de conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos
atributos o funciones de éste.

2. Características del derecho real de conservación

Los artículos 2, 3 y 4 de la ley, se encargan de enunciar las características:

- Se constituye en forma libre y voluntaria por el propietario del predio en beneficio de
una persona natural o jurídica determinada.
- El ejercicio del derecho real de conservación se ajustará a las reglas de la ley y el
contrato constitutivo.
- Es inmueble, y se puede constituir sobre cualquier bien inmueble.
- Es un derecho real distinto del dominio.
- Es transferible, transmisible, inembargable, indivisible e inseparable del inmueble o de
la parte de él que se grava.
- Es de duración indefinida, salvo que las partes acuerden lo contrario.
- Toda persona natural o jurídica, pública o privada, podrá ser titular del derecho real
de conservación.

3. Contrato constitutivo y sus efectos.

El contrato constitutivo del derecho real de conservación debe celebrarse por escritura
pública. La que servirá de título para requerir la inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces correspondiente, en el registro de hipotecas y gravámenes según dispone el art. 8 de
la ley.

Este es un contrato dirigido, toda vez que en el art. 7 se esta establecen las menciones
de este contrato y en el art. 6 de la ley se exige a las partes acordar al menos alguna de las
siguientes prohibiciones, restricciones u obligaciones:

1.- Restricción o prohibición de destinar el inmueble a uno o más determinados fines

inmobiliarios, comerciales, turísticos, industriales, de explotación agrícola, forestales o de
otro tipo.
2.- Obligación de hacerse cargo o de contratar servicios para la mantención, limpieza,
descontaminación, reparación, resguardo, administración o uso y aprovechamiento
racionales del bien raíz.
3.- Obligación de ejecutar o supervisar un plan de manejo acordado en el contrato
constitutivo, con miras al uso y aprovechamiento racionales de los recursos naturales del
inmueble gravado, dentro del marco de un uso sostenible de los mismos.
182
 Se faculta a las partes a limitar los montos de las obligaciones pecuniarias que se
acuerden y de establecer plazos para el cumplimiento de los diferentes gravámenes.

La ley menciona que el derecho real de conservación no faculta a su titular para percibir
los frutos naturales o civiles que deriven de la conservación del inmueble, salvo en aquello
que se acuerde explícitamente por las partes.

4. Extinción

El art. 12 de la ley regula la extinción de este derechi real, estableciendo que se extinguirá
por las causales generales de terminación de los derechos reales y, especialmente, por: la
transferencia del bien gravado; la disolución de la persona jurídica titular del derecho, salvo
estipulación en contrario; la expropiación del inmueble gravado. Si se expropia parcialmente,
subsistirá el derecho real de conservación sobre la parte no expropiada.

5. Procedimiento aplicable
Por último la ley establece que la resolución de los conflictos a que diere lugar la
aplicación de esta ley se sujetará a las reglas del procedimiento sumario.

ANEXO V: ENTREGA / TRADICIÓN

Tradición Entrega
Concepto Consiste en una entrega Es el traspaso material de
más el elemento una cosa de una persona a
intencional: debe existir en otra que permite la
el tradente y el adquirente aprehensión material de la
la intención de transferir y misma.
adquirir el dominio.
Causa, ¿Dónde se Título traslaticio de Título de mera tenencia
manifiesta la intención? dominio
Título
Efecto El adquirente se hace Quien recibe la entrega se
dueño o poseedor (regular hace mero tenedor.
o irregular dependiendo de
si concurren los requisitos)

ANEXO VI. SISTEMA DE POSESIÓN INSCRITA EN CHILE.

I. FINES PERSEGUIDOS POR EL LEGISLADOR.

1. Es la única manera de realizar la tradición de los inmuebles y los derechos reales

constituidos en ellos (excepto servidumbres y derecho de herencia).

2. Da publicidad a la propiedad territorial: Consultando las inscripciones, cualquiera puede

saber a quién pertenece un inmueble, sus gravámenes, prohibiciones, etc.
Este es el objetivo de la inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva

183
 de un inmueble (Art. 689 CC); esta inscripción no puede ser considerada tradición, pues
ha operado el MAD prescripción, por lo tanto se inscribe para que produzca efectos
respecto de terceros.
En el caso de las inscripciones exigidas en las transmisiones hereditarias (Art. 688 CC),
ocurre lo mismo: no es tradición, pues ha operado la sucesión por causa de muerte; la
inscripción sirve para conservar la historia de la propiedad raíz.

3. Según parte de la doctrina, es requisito, prueba y garantía de la posesión de los bienes

raíces: Arts. 724, 728, 924, y 2505 CC.

Art. 724 CC. Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del
Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.

Art. 728 CC. Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por
voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a
otro, o por decreto judicial.
Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere
posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.

Art. 924 CC. La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y
con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se
pretenda impugnarla.

Art. 2505 CC. Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de
derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino
desde la inscripción del segundo.

4. En ciertos casos, es solemnidad del acto jurídico:

- Donaciones entre vivos

- Fideicomisos sobre inmueble
- Usufructos sobre inmueble por acto entre vivos
- Constitución de derechos de uso y habitación
- Validez del censo
- Validez de la hipoteca.
Algunos opinan que en el caso de las donaciones, censo y especialmente hipoteca, la
inscripción no es solemnidad sino la manera de hacer la tradición de los respectivos
derechos.

II. LA INSCRIPCIÓN NO ES PRUEBA DE DOMINIO.

La inscripción sólo prueba la posesión; la única manera de probar el dominio es mediante

la prescripción. Esto se debe a que, cuando se estableció el sistema de inscripción, ésta
no se hizo obligatoria.

184
 ANEXO VII: PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN MERAMENTE DECLARATIVA DEL DOMINIO EN EL
DERECHO CHILENO33

Supongamos la siguiente situación: María y Juan celebran un contrato de promesa de

compraventa, donde el segundo figura como promitente para, en definitiva, comprar el bien
que pertenece a María. Una vez celebrado el contrato del art. 1554 CC, María faculta al
promitente comprador a entrar en posesión material. Con el pasar del tiempo, el contrato
de promesa queda sin efecto. Juan mantiene la posesión material del bien inmueble. Frente
a la situación, María desea aclarar que el bien sigue pertenecido a su propiedad, ya que
pese a no haber perdido la posesión sino sólo la tenencia material de la cosa objeto de su
dominio, Juan actualmente vive en el bien inmueble y ha comentado informalmente con los
vecinos que la casa le pertenece. ¿Qué acción podría dirigir María en contra de Juan para
que, sin aseverar que éste es poseedor, se declare que ella es dueña y que la promesa
suscrita no le ha habilitado para desconocer su propiedad?

Si observamos el catálogo de acciones actualmente nominadas en la legislación chilena es

probable que se vengan a la mente las siguientes: (1) Acción reivindicatoria (Art. 889 CC).
En este caso María estaría reconociendo posesión de Juan, cosa que en el caso no se da.
Por lo demás, la acción busca recuperar la posesión, cuestión que cae en idéntica
conclusión; (2) Art. 915 CC. En este caso, la literalidad de la disposición lleva a conducir
exactamente lo mismo al utilizar la expresión “poseyendo”, aún cuando su interpretación y
alcance es algo discutido; (3) Acciones posesorias (Art. 916) nos llevan a idéntica conclusión
en cuanto al objeto que persiguen dichas acciones; (4) Acción de precario (Art. 2195 inc.2
CC). Esta acción resulta problemática toda vez que, como se ha visto en la jurisprudencia
chilena (no uniforme en la materia), acá sí habría un título válido que podría oponer el
demandado (esto es, el contrato de promesa celebrado y fallido); (5) Acción de protección
(Art. 19 nº20 CPR). Dicha acción puede resultar inapropiada en esta materia, en cuanto si
bien busca restablecer el status quo existente antes de la pretendida vulneración, el fondo
de la cuestión debatida, esto es, la posesión, queda muchas veces sin resolverse.

Por tanto, ¿cuenta actualmente la legislación chilena con alguna acción que permita
únicamente obtener el reconocimiento, con efecto de cosa juzgada, de un derecho real? La
respuesta es no, al menos expresamente.

En este sentido, cierto sector de la doctrina sostiene que la acción declarativa de dominio
es aquella por la cual el dueño de una cosa busca que su derecho de propiedad sobre ella
sea reconocido retroactivamente frente a quien lo niega, desconoce o perturba
inmaterialmente. En otras palabras, lo que busca el demandante es obtener que el juez lo
declare como propietario de un determinado bien, frente a un sujeto, el demandado, que
está poniendo en duda ese dominio, sin violarlo.

La legitimación activa de la acción se cumple en la medida que el titular tenga un interés

legítimo patrimonial y moral, de manera que si no se declara judicialmente su derecho, se
produzca un perjuicio en su contra. Dicha acción la ejercerá quien es propietario actual del
derecho real por regla general, o quien fue en el pasado y quien necesita de esa declaración
para obtener algún otro derecho a su favor.

33
Anexo elaborado en base al texto escrito por la profesora Fabiola Lathrop Gómez:
https://scielo.conicyt.cl/pdf/iusetp/v17n2/art02.pdf
185
La legitimación pasiva la tendrá aquel que extraprocesalmente haya negado la cualidad de
propietario al actor produciéndole a este último un perjuicio: en este caso podría ser el
poseedor de la cosa o el tenedor, entre otras situaciones.

En relación a la naturaleza de la acción esta sería real e imprescriptible. El actor debe probar
su dominio mediante el respectivo título (en cuanto hecho constitutivo de su pretensión, no
porque sea el objeto pedido) y la identificación de la cosa. Deben acreditarse los hechos en
virtud de los cuales su dominio ha sido perturbado o desconocido por parte del demandado.
El objeto del juicio es el dominio, y la sentencia que pronuncia sobre él, como hemos dicho,
produce cosa juzgada, de manera que puede hacerse valer cada vez que le sea discutido al
dueño la titularidad de su propiedad sobre la cosa.

En este contexto, sería prudente preguntarse lo siguiente: ¿De qué sirve, entonces, el
ejercicio de la acción declarativa del dominio si, pese a haberse declarado el dominio del
actor, el demandado no debe restituir?

Se ha sostenido que el efecto declarativo de esta acción, una vez obtenida, no excluye que
la sentencia pueda dar lugar a alguna medida de ejecución, como la cancelación de un
asiento registral o la inscripción de un título de dominio reconocido a favor el demandante.
La acción meramente declarativa excluye, por su naturaleza de tal, la ejecución en contra
del demandado, pero no la ordenación de actos materiales. En otras palabras, el juez que
ha concedido esta acción no podría ordenar, en su virtud, la restitución del inmueble,
cuestión propia de una acción declarativa de condena, tal como lo es la acción
reivindicatoria, pero sí determinados hechos materiales que satisfagan la pretensión a que
accedió.

Por lo demás, la acción declarativa de dominio puede preparar, perfectamente, el ejercicio

de la acción reivindicatoria y, en este sentido, la sentencia que recae sobre esta acción
puede contener un “germen de condena”.

Por último, habiéndose constatado que existen situaciones prácticas donde la solución no
se encuentra directamente en la normas actuales, ¿cómo podría hacerse frente? Algunos
profesores, como Peñailillo, han sostenido al respecto que la acción de jactancia (Arts. 269-
272 CPC) y los arts. 889 y 582 CC, en conjunto con la acción de protección (Art. 19 nº4)
podrían dar “continente” a la acción declarativa de dominio en Chile de una manera
innominada, construyendo fundamento normativo para entablar una demanda, cuestión no
pacífica en doctrina.

186