UNIVERSIDAD PRIVADA DE TACNA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS

POLÍTICAS

- DOCENTE : Dr. Víctor Hugo Nina Cohaila

- CURSO : DERECHO TUTELAR DE MENORES
- INTEGRANTES:
 CASTRO ADRIANZEN, Milagros
 HUISA SANIZO, Rocío
 MACHACA CHAVEZ, Ketty
 ORTIZ BARBOZA, Daniel
 PÉREZ ARANCIBIA, Roxana
 VICENTE CALDERÓN, Pablo
 YABAR TICONA, Tracy

- ASIGNATURA : El matrimonio y divorcio

- CICLO : XII

TACNA- PERÚ
2021

1
 INTRODUCCIÓN

En la actualidad, el tema del matrimonio y divorcio resulta de gran interés

social, por la relación estrecha y vinculatoria con los menores de edad de la
familia, dado a que si bien el matrimonio es la unión de dos personas con el fin
de crear una familia, éste en mitad de los casos no se mantiene así en el
tiempo, al existir discordancias entre los cónyuges, dando paso al divorcio, el
cual es un acontecimiento en el que están involucrados muchos sentimientos,
especialmente de dolor, que impacta no sólo a la pareja sino a toda la familia.
Siendo el divorcio, la muerte de una relación, y como tal, su efecto produce
daños que impactan en el terreno familiar y emocional, generando un
retroceso en los proyectos de vida del individuo, además de causar daño a los
descendientes que forman parte de la comunidad familiar.

Es por ello, que el objetivo del presente trabajo es proporcionar el conocimiento

particular de las figuras jurídicas del matrimonio y divorcio en el derecho
vigente; con una visión general de los conceptos fundamentales, para ofrecer
una mejor comprensión del concepto, características, y demás temas que
atañen a éstas; así como de los derechos, deberes y obligaciones que se
tienen en el matrimonio y que en el caso del divorcio, derivan del trámite y
concluyen el matrimonio de conformidad a la ley.

2
 CAPÍTULO I

EL MATRIMONIO

1.1. DEFINICIÓN

Respecto al Matrimonio, Varsi (2011) precisa que es la “institucionalización de

las relaciones interpersonales de dos sujetos cuyo sustento es la unión
intersexual reconocida por la ley”.

Asimismo, BIANCA (1985) estima que “el matrimonio es, pues, el negocio
solemne mediante el cual un hombre y una mujer asumen el compromiso de
una convivencia estable y de ayuda recíproca como marido y mujer”.

Sin embargo, nuestro Código Civil Peruano precisamente en su artículo 234 lo

preceptúa de la siguiente manera:

El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y

una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las
disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común.
El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones,
derechos, deberes y responsabilidades iguales.

1.2. CARACTERES

 Acto jurídico
Crea relaciones jurídicas familiares, relaciones conyugales y un estado de
familia generando un marco amplio de regulación, modifica el estado civil, el
nombre, extingue el régimen económico personal constituyendo el régimen
económico matrimonial.

3
 Institución jurídica
Es fuente principal de constitución de la familia. Se considera que sin el
matrimonio no se concibe una comunidad familiar fuerte, estable y duradera, de
allí que muchas veces se considere al matrimonio como sinónimo de familia.

 Unión heterosexual
Hombre y mujer lo constituyen. Como pareja que se integran y complementan.
Cada quien da lo suyo, en reciprocidad y entrega, creando en conjunto su
descendencia. Se dice que el matrimonio entre personas del mismo sexo va en
contra de las buenas costumbres y está sujeto a nulidad virtual contemplada en
el artículo V del Título Preliminar y en artículo 219, inciso 8 del Código Civil.

 Perdurable
No es admisible el matrimonio a plazo determinado lo que no resta posibilidad
al hecho de la disolución del vínculo conyugal vía divorcio.

 Legalidad y forma
Su establecimiento y constitución están unidos a una forma que debe
cumplirse, es la teoría de la celebración matrimonial.

 Comunidad de vida
Involucra que los cónyuges deban hacer una vida en común, compartirse,
entregarse mutuamente a fin de lograr la integración de la familia sustentada
en vivencias.

Entendida como unidad conyugal, la comunidad de vida se refiere a la

permanencia necesaria de los cónyuges que deberán compartir de un mismo
destino: Vivir bajo un solo techo, compartir la mesa y yacer en mismo tálamo,
esto es, gozar no solo de las excelencias que brinda el hogar conyugal, sino
también soportar el peso de la vida marital.

 Monogámica
La monogamia está relacionada con el deber de fidelidad, siendo un límite a la
concupiscencia, es decir, el matrimonio, como fundamento de la sociedad, es
base de la moralidad pública y privada.

4
1.3. FINALIDAD

Según Varsi (2011) estima que “La finalidad del matrimonio no responde a
reglas preestablecidas, menos aún hoy en día que los intereses de las parejas
no son los mismos que antes”. No merece prestar atención al aspecto de la
sexualidad, a pesar que esta es la forma legal como se representa el
matrimonio, que tiende a una legalización del sexo. Kant decía que se trata de
“la unión de dos personas de diferente sexo para la recíproca posesión de por
vida de sus cualidades sexuales”, refiriendo a una cierta forma de certificación
de la sexualidad que busque la consecución natural del matrimonio: la
procreación. El matrimonio no es la simple unión corporal de personas de sexo
diferente, lo contrario sería deslegitimar el matrimonio in extremis, de los
ancianos, de los infértiles y los homosexuales –donde el matrimonio se
permite– situaciones estas en las que no existe la función reproductora.

A criterio de la normativa civil, la finalidad del matrimonio, teniendo en

consideración lo establecido en el primer párrafo del artículo 234 del Código, es
la vida en común, el compartirse, entregarse, uno al otro y el otro a uno. En
cierta manera existe unanimidad en que, a través del matrimonio, se garantiza
la estabilidad y permanencia de la familia; sin embargo, esto va cambiando
conforme los entornos sociales se van haciendo más liberales.

1.4. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS DEL MATRIMONIO

Respecto a éste punto, se tiene el artículo 241 del Código Civil peruano
estipula:

Artículo 241.- Impedimentos Absolutos

No pueden contraer matrimonio:
1. Los adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por
motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan, como mínimo,
dieciséis años cumplidos y manifiesten expresamente su voluntad de
casarse.
2. Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el
artículo 44 numeral 9, en tanto no exista manifestación de la voluntad
expresa o tácita sobre esta materia.
3. Derogado.

5
 4. Derogado.
5. Los casados.

Los impedimentos son prohibiciones de la ley que afectan a las personas para
contraer un determinado matrimonio, los que se sustentan en hechos o
situaciones jurídicas preexistentes que afectan al sujeto.

Los impedimentos dirimentes son los más graves y tienen mayor

trascendencia, tanto desde un punto de vista legal como humano, pues su
existencia determina la nulidad del matrimonio. Este impedimento consiste en
una situación personal (transitoria o permanente) que, aunque sea de uno de
los contrayentes, es un obstáculo para el matrimonio, y como éste no puede,
no debería tampoco unirse en matrimonio.  Así, los impedimentos dirimentes
dependen de verdaderas incapacidades o incompatibilidades pre- existentes al
matrimonio. Atendiendo al alcance del
impedimento,los impedimentos dirimentes se dividen en
absolutos y relativos. Los impedimentos absolutos son aquellos que impiden el
matrimonio de una persona con cualquier otro individuo, señalándose su
incapacidad personal para ese acto.

 Respecto al inciso 1: “Los adolescentes. El juez puede dispensar este

impedimento por motivos justificados, siempre que los contrayentes
tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y manifiesten
expresamente su voluntad de casarse”.

A criterio de Mosquera (2005) precisa que se trata del “reconocimiento

de aptitud matrimonial basado en la pubertad se refiere solamente a
datos biológicos”, sin embargo, conviene afirmar que han recibido
tratamiento preferente frente a los psicológicos, a pesar de que para
contraer matrimonio no basta la aptitud física para procrear, sino que se
requiere además aptitud psicológica para afrontar un hecho tan
trascendente como el matrimonio. Siguiendo la tendencia de varias
legislaciones en las que existe la posibilidad de exigir una dispensa
judicial en casos de necesidad, poniéndose como único requisito el
haber llegado a la pubertad, nuestro Código permite el matrimonio por
motivos graves de aquellos jóvenes, que, sin haber alcanzado la

6
 madurez psicológica, tengan como mínimo catorce años, en el caso de
la mujer, y dieciséis, en el del varón.

 Respecto al inciso 2: “Las personas con capacidad de ejercicio restringida

contempladas en el artículo 44 numeral 9, en tanto no exista manifestación
de la voluntad expresa o tácita sobre esta materia”.

Esta prohibición está fundada en motivos eugenésicos. la eugenesia

consiste en la aplicación de las leyes biológicas de la herencia para el
perfeccionamiento de la especie humana.

 Respecto al inciso 5: “Los casados”

Los caracteres hereditarios de las generaciones futuras. Conocido también
como impedimento de "ligamen" o ''vínculo'', es un reflejo del sistema
monogámico. Desde años atrás los países civilizados han aceptado la
necesidad de la monogamia como base de la unidad y estabilidad de la
familia, aceptándose además las llamadas “monogamias sucesivas" o
matrimonio sucesivo después de la disolución legal por divorcio del primer
matrimonio.

1.5. IMPEDIMENTOS RELATIVOS DEL MATRIMONIO

Artículo 242.- No pueden contraer matrimonio entre sí:

1.- Los consanguíneos en línea recta. El fallo que condena al pago de

alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado
judicialmente produce también el impedimento a que se refiere este
inciso.

2.- Los consanguíneos en línea colateral dentro del segundo y el tercer

grados. Tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este
impedimento cuando existan motivos graves.

3.- Los afines en línea recta.

4.- Los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el

matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex-
cónyuge vive.

7
 5.- El adoptante, el adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de
los grados señalados en los incisos 1 a 4 para la consanguinidad y la
afinidad.

6.- El condenado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los

cónyuges, ni el procesado por esta causa con el sobreviviente.

7.- El raptor con la raptada o a la inversa, mientras subsista el rapto o

haya retención violenta.

1.6. PROHIBICIONES ESPECIALES DEL MATRIMONIO

Artículo 243.- No se permite el matrimonio:

1.- Del tutor o del curador con el menor o con la persona con capacidad
de ejercicio restringida del artículo 44 numerales 4 al 7 durante el
ejercicio del cargo, ni antes de que estén judicialmente aprobadas las
cuentas de la administración, salvo que el padre o la madre de la
persona sujeta a la tutela hubiese autorizado el matrimonio por
testamento o escritura pública.
El tutor que infrinja la prohibición pierde la retribución a que tenga
derecho, sin perjuicio de la responsabilidad derivada del desempeño
del cargo."

2.-Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario

judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que esté
administrando pertenecientes a sus hijos o sin que preceda declaración
jurada de que no tiene hijos bajo su patria potestad o de que éstos no
tienen bienes.
La infracción de esta norma acarrea la pérdida del usufructo legal sobre
los bienes de dichos hijos.
Esta disposición es aplicable al cónyuge cuyo matrimonio hubiese sido
invalidado o disuelto por divorcio, así como al padre o a la madre que
tenga hijos extramatrimoniales bajo su patria potestad.

3.-De la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de

la muerte de su marido, salvo que diere a luz. Esta disposición es

8
 aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido
invalidado.
Se dispensa el plazo si la mujer acredita no hallarse embarazada,
mediante certificado médico expedido por autoridad competente.
La viuda que contravenga la prohibición contenida en este inciso pierde
los bienes que hubiera recibido de su marido a título gratuito.
No rige la prohibición para el caso del Artículo 333 inciso 5.
Es de aplicación a los casos a que se refiere este inciso la presunción
de paternidad respecto del nuevo marido."

1.7. MATRIMONIO DE MENORES

Requisitos para matrimonio entre menores de edad:

Artículo 244.- Los menores de edad, para contraer matrimonio,

necesitan del asentimiento expreso de sus padres. La discrepancia
entre los padres equivale al asentimiento.

A falta o por incapacidad absoluta o por destitución de uno de los

padres del ejercicio de la patria potestad, basta el asentimiento del otro.

A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o

hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarán
asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos contrarios,
la discordancia equivale al asentimiento.

A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han

sido removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o
negar la licencia supletoria. La misma atribución corresponde al juez de
menores, respecto de expósitos o de menores abandonados o que se
encuentren bajo jurisdicción especial.

Los hijos extramatrimoniales sólo requieren el asentimiento del padre o,

en su caso, de los abuelos paternos, cuando aquél los hubiese
reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los
abuelos en línea materna.

1.8. FORMALIDADES Y REQUISITOS

9
El Artículo 248 del Código Civil preceptúa lo siguiente:

Artículo 248.-
Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararán oralmente o
por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de
ellos.

Acompañarán copia certificada de las partidas de nacimiento, la prueba

del domicilio y el certificado médico, expedido en fecha no anterior a
treinta días, que acredite que no están incursos en los impedimentos
establecidos en el Artículo 241, inciso 2 y 243 inciso 3, o si en el lugar
no hubiere servicio médico oficial y gratuito, la declaración jurada de no
tener tal impedimento.
Acompañarán también en sus respectivos casos, la dispensa judicial de
la impubertad, el instrumento en que conste el asentimiento de los
padres o ascendientes o la licencia judicial supletoria, la dispensa del
parentesco de consanguinidad colateral en tercer grado, copia
certificada de la partida de defunción del cónyuge anterior o la
sentencia de divorcio o de invalidación del matrimonio anterior, el
certificado consular de soltería o viudez, y todos los demás documentos
que fueren necesarios según las circunstancias.

Cada pretendiente presentará, además, a dos testigos mayores de

edad que lo conozcan por lo menos desde tres años antes, quienes
depondrán, bajo juramento, acerca de si existe o no algún
impedimento. Los mismos testigos pueden serlo de ambos
pretendientes.

Cuando la declaración sea oral se extenderá un acta que será firmada

por el alcalde, los pretendientes, las personas que hubiesen prestado
su consentimiento y los testigos."

 Dispensa judicial

Artículo 249.- El juez de primera instancia puede dispensar a los

pretendientes de la obligación de presentar algunos documentos,
cuando sean de muy difícil o imposible obtención.

10
1.9. NULIDAD DEL MATRIMONIO

Análisis del Artículo 274:

3.Del casado. No obstante, si el primer cónyuge del bígamo ha muerto o si el
primer matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, sólo el segundo
cónyuge del bígamo puede demandar la invalidación, siempre que hubiese
actuado de buena fe. La acción caduca si no se interpone dentro del plazo de
un año desde el día en que tuvo conocimiento del matrimonio anterior.

Tratándose del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido

sin que se hubiera declarado la muerte presunta de éste, sólo puede ser
impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cónyuge y
siempre que hubiera procedido de buena fe.

En el caso del matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado

presuntamente muerto, es de aplicación el artículo 68.

Sobre el presente inciso [ CITATION Plá06 \l 10250 ] nos dice que respecto de la
legitimación activa por esta causal y con relación a la extinción de la
imprescriptibilidad de la pretensión de nulidad del matrimonio por la
caducidad, la ley expresamente distingue un régimen para los siguientes
supuestos:

a) El nuevo matrimonio contraído por una persona casada;

b) El nuevo matrimonio contraído por el cónyuge de un desaparecido sin que
se hubiera declarado la muerte presunta de éste; y,
c) El matrimonio contraído por el cónyuge de quien fue declarado
presuntamente muerto.

4. De los consanguíneos o afines en línea recta.

Esta causal es muy importante debido a que la razón de ser de la misma radica
en dos puntos que impiden ello y lo hacen reprochable, el primero de ellos
consiste en que a nivel social en nuestra cultura un matrimonio entre hermanos
es algo escandaloso, incluso en culturas como la griega era contrario a las
normas y fue tolerado solo en casos excepcionales como el de los matrimonios

11
celebrados en la dinastía Ptolemaica debido al sincretismo religioso, por otra
parte el segundo punto que impide este tipo relaciones incestuosas es la salud
porque la descendencia de quienes practican la endogamia es muy propensa a
padecer diversas enfermedades.

5. De los consanguíneos en segundo y tercer grado de la línea colateral.

Sin embargo, tratándose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se
obtiene dispensa judicial del parentesco.

En este caso al igual que el anterior se presenta una circunstancia similar, por
una parte, el reproche social y por otra parte el peligro que pueda correr la
descendencia de tener enfermedades de gravedad.

6. De los afines en segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio

anterior se disolvió por divorcio y el ex-cónyuge vive.

7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cónyuges con el

sobreviviente a que se refiere el artículo 242, inciso 6.

Respecto de esto [ CITATION Plá06 \l 10250 ] nos dice que:

Para el caso expresamente regulado no se realiza reserva alguna del ejercicio

de la pretensión; por lo que rige el principio de que la pretensión puede ser
ejercitada por todos los que tengan legítimo interés, inclusive por el propio
afectado con el impedimento. Asimismo, no se establece un plazo de
caducidad; por lo que la pretensión puede ser ejercitada en todo momento.

8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trámites establecidos en los

artículos 248 a 268. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han
actuado de buena fe y se subsana la omisión.

En el presente caso es necesario que la celebración del matrimonio cuente con

una serie de formalidades destinadas por una parte a brindar fe de que
efectivamente la celebración se realizó cumpliendo con la norma por lo que la
seguridad brindada por las normas a los derechos de los cónyuges debe verse
asegurada y dichos derechos respaldados por la legalidad.

12
 9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante
funcionario incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa,
civil o penal de éste. La acción no puede ser planteada por los cónyuges.

Las personas que decidan unirse en matrimonio deben hacerlo de buena fe,
salvo que haya una intención distinta a la de compartir un proyecto de vida e
incluso se estén realizando acciones contrarias a la ley que tengan en la
celebración por un funcionario incompetente para ello intenciones nefastas, por
ello para proteger al Estado y los ciudadanos es que el legislador ha dispuesto
que este tipo de matrimonios celebrados sean nulos.

1.10. ANULABILIDAD DEL MATRIMONIO

Este se encuentra previsto en el artículo 277 del Código civil que dispone lo
siguiente:

Es anulable el matrimonio:
1. Del impúber. La pretensión puede ser ejercida por él luego de llegar
a la mayoría de edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado
asentimiento para el matrimonio y, a falta de éstos, por el consejo
de familia. No puede solicitarse la anulación después que el menor
ha alcanzado mayoría de edad, ni cuando la mujer ha concebido.
Aunque se hubiera declarado la anulación, los cónyuges mayores
de edad pueden confirmar su matrimonio. La confirmación se
solicita al Juez de Paz Letrado del lugar del domicilio conyugal y se
tramita como proceso no contencioso. La resolución que aprueba la
confirmación produce efectos retroactivos.

Sobre este inciso [ CITATION Plá06 \l 10250 ] nos dice que:

El no tener la edad núbil constituye causal de anulabilidad cuando
se celebra el matrimonio sin haberse obtenido la dispensa
judicial de este impedimento dirimente. Respecto de la legitimación
activa por esta causal, la ley expresamente reserva su ejercicio al
impúber, quien puede ejercitar la pretensión luego de llegar a la
mayoría de edad; a sus ascendientes, si no hubiesen prestado
asentimiento para el matrimonio; y, a falta de éstos, al consejo de
familia.

13
2. De quien está impedido conforme el artículo 241, inciso 2. La acción
sólo puede ser intentada por el cónyuge del enfermo y caduca si no
se interpone dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo
conocimiento de la dolencia o del vicio.

Respecto de dicho artículo [ CITATION Plá06 \l 10250 ]nos dice que:

Respecto de la legitimación activa por esta causal y con relación a la
extinción de la imprescriptibilidad de la pretensión de anulabilidad del
matrimonio por la caducidad, la ley expresamente reserva el ejercicio de
la pretensión al cónyuge del enfermo, y caduca si no se interpone
dentro del plazo de un año desde el día en que tuvo conocimiento de la
dolencia o vicio.

3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado

con retención violenta. La acción corresponde exclusivamente a la
parte agraviada y sólo será admisible si se plantea dentro del plazo
de un año de cesado el rapto o la retención violenta.

Según [ CITATION Plá06 \l 10250 ]:

Se sanciona con anulabilidad el matrimonio del raptor con la raptada o a
la inversa, o el matrimonio realizado con retención violenta. Respecto
de la legitimación activa por esta causal y con relación a la extinción de
la imprescriptibilidad de la pretensión de nulidad del matrimonio por la
caducidad, la ley expresamente reserva el ejercicio de la pretensión al
cónyuge agraviado, el que sufrió el rapto o la retención violenta, y
caduca si no se interpone dentro del plazo de un año de cesado el
rapto o la retención violenta.

4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales

por una causa pasajera. La acción sólo puede ser interpuesta por él,
dentro de los dos años de la celebración del casamiento y siempre
que no haya hecho vida común durante seis meses después de
desaparecida la causa.

La voluntad se constituye de diversos elementos que la configuran

como tal, por algún motivo alguno de ellos puede desaparecer temporal
o perpetuamente, por ello esta no puede manifestarse al adolecer de

14
sus elementos por lo cual una persona que no goce completamente de
sus facultades mentales temporalmente puede decidir si anular o no la
celebración de un matrimonio en que este tuvo parte.

5. De quien lo contrae por error sobre la identidad física del otro

contrayente o por ignorar algún defecto sustancial del mismo que
haga insoportable la vida común. Se reputan defectos sustanciales:
la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomanía, la
enfermedad grave de carácter crónico, la condena por delito doloso
a más de dos años de pena privativa de la libertad o el ocultamiento
de la esterilización o del divorcio. La acción puede ser ejercitada
sólo por el cónyuge perjudicado, dentro del plazo de dos años de
celebrado.

El matrimonio además de realizar con diversas finalidades se lleva a

cabo fundamentalmente por la voluntad de las personas que lo realizan,
no solamente basta que estas den su asentimiento sino que este debe
ser un claro reflejo de sus designios, una persona puede desconocer
diversos aspectos respecto de la otra persona que puedan hacer
insoportable la vida en común y trunquen un proyecto de vida, por ello
es necesario que el desconocer ciertos aspectos que hubieran sido
decisivos para determinar la voluntad de una persona es un vicio de la
misma.

6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente,

capaz de producir en el amenazado un estado de temor, sin el cual
no lo hubiera contraído. El juez apreciará las circunstancias, sobre
todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras personas.
La acción corresponde al cónyuge perjudicado y sólo puede ser
interpuesta dentro del plazo de dos años de celebrado. El simple
temor reverencial no anula el matrimonio.

El matrimonio si bien es cierto es un acto que requiere de diversos

formalismos para su consumación y su validez, sin embargo existen
excepciones a la norma debida a que una excesiva formalidad que no
sea flexible en casos oportunos podría convertir al Derecho en una
mera herramienta y no en el canalizador de la justicia, en el presente
caso una persona puede aceptar un matrimonio y formar parte del
mismo en una celebración pero puede anularlo si fue coaccionada para
15
 ello porque la decisión que adopto estaba contra de su voluntad y sus
derechos.

7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La

acción corresponde a ambos cónyuges y está expedita en tanto
subsista la impotencia. No procede la anulación si ninguno de los
cónyuges puede realizar la cópula sexual.

Según [ CITATION Plá06 \l 10250 ]:

El matrimonio celebrado por persona que adolece de impotencia

antecedente y absoluta (coeundi) es anulable. Debe tenerse presente
que la impotencia no es un impedimento matrimonial, debido a que la
procreación no es la única finalidad del matrimonio; y que, lo que se
sanciona, es la impotencia misma y no el que el otro cónyuge la hubiere
ignorado. La impotencia en el sentido de la ley, constituye la
imposibilidad que padece uno de los cónyuges para realizar la cópula,
es decir, para mantener relaciones sexuales con el otro cónyuge. La
impotencia coeundi se la distingue de la impotencia generandi, o
infertilidad que impide la generación; no estando, esta última,
comprendida en la impotencia a la que alude el dispositivo legal.

8. De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin

perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho
funcionario. La acción corresponde únicamente al cónyuge o
cónyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los seis meses
siguientes a la celebración del matrimonio.

En este caso cabe resaltar de que la ley respalda a aquella persona que
desconociendo de la incompetencia de una persona para realizar
determinados actos debido a que esta no pudo prever lo que sucedería,
además sanciona a aquel que desempeña labores que no le
corresponden.

1.11. DEBERES Y DERECHOS QUE NACEN CON EL MATRIMONIO

Análisis del artículo N°290:

Ambos cónyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del
hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo.

16
 A ambos compete, igualmente, fijar y mudar el domicilio conyugal y decidir las
cuestiones referentes a la economía del hogar.

Respecto de este artículo [CITATION Fer \l 10250 ] nos dicen que:

Para resaltar la importancia de esta disposición es pertinente remitimos, a
modo de antecedente, a los artículos 161 y 162 del Código Civil de 1936. En
dichas normas se establecía que el gobierno del hogar estaba a cargo del
cónyuge (esposo), de modo que solo él tenía el derecho de fijar y mudar
el domicilio conyugal. Asimismo, se señalaba que a aquél le correspondía
el derecho de decidir las cuestiones referentes a la economía del hogar,
autorizar o no a la mujer el ejercicio de cualquier actividad lucrativa fuera del
hogar, ejercer la representación de la sociedad conyugal frente a terceros, e
imponer a la mujer la obligación de agregar a su apellido, el suyo.

1.12. RÉGIMEN PATRIMONIAL

Artículo 295.-
Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden
optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de
separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el
casamiento.
Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de
patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad.
Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal.
A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado
por el régimen de sociedad de gananciales.

Respecto de la sociedad de gananciales nos [ CITATION Var11 \l 10250 ]dice que:

La sociedad de gananciales es la comunidad entre el marido y la mujer sobre
los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio y sobre las rentas
y productos de los bienes personales. Este régimen vendría a ser mixto, no es
un régimen exclusivo de comunidad de bienes y deudas en el cual ambos
cónyuges sean conjuntamente cotitulares. La sociedad de gananciales en el
Perú da lugar al surgimiento de dos patrimonios: los propios de cada cónyuge y
el patrimonio social. Así también, deudas privadas y deudas sociales.

Artículo 327.-

17
 En el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a
plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes
presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos
bienes.

Respecto de la separación de patrimonios [ CITATION Var11 \l 10250 ] nos dice

que:
Toma importancia para el desarrollo de este capítulo el régimen de separación
de patrimonio, en tanto que es la única opción que el legislador peruano ha
plasmado en el Código Civil, para ser el régimen al que se va a sujetar el
patrimonio de los casados. En virtud de la separación de patrimonios, cada
cónyuge conserva la titularidad de sus bienes y es responsable de las deudas
que contraigan a nivel personal. Por lo tanto, solo se da la existencia de bienes
y deudas privadas.

18
 CAPÍTULO II

EL DIVORCIO

2.1. DEFINICIÓN

El divorcio es un procedimiento jurídico que disuelve el matrimonio y pone fin a

la unión conyugal (y a todos sus efectos civiles, sociales y patrimoniales).
Permite que las dos personas involucradas puedan continuar su vida soteras o
incluso volverse a casar

Para el autor Enrique Varsi Rospigliosi (2011) el divorcio es una institución del
derecho de familia que consiste en la disolución definitiva y total del vínculo
conyugal, restituyendo los ex conyugues su capacidad para contraer
matrimonio.

Según Javier Peralta Andia (2012) el divorcio es una institución de derecho de

familia que consiste en la disolución del vínculo matrimonial por decisión
judicial, por causas establecida en la ley y que pone fin a la vida en común de
esposos, ello implica la ruptura total u definitiva del lazo conyugal.

Según Guillermo Borda, el divorcio es la disolución del matrimonio declarada

por autoridad competente (juez notario o alcalde)a pedido de uno o de ambos
cónyuges siempre que se cumplan los requisitos establecidos por la ley para tal
efecto o a pedido de solo uno de los cónyuges cuando consideran que resulta
insostenible.

En nuestro código Civil nos encontramos en el artículo 348 la definición de

Divorcio, el cual señala que el divorcio disuelve el vínculo matrimonial.

19
2.2. CARACTERÍSTICAS

El divorcio como institución de derecho de familia tiene las siguientes:

características:
 Es una institución que no es promovida por el ordenamiento jurídico
peruano, tomando en cuenta el principio de promoción y conservación
del acto matrimonial. Así pues se establecen causales cerradas y
taxativas en virtud de las cuales se pueda acceder a esta institución de
familia.
 Implica la disolución jurídica definitiva del vínculo conyugal.
 Extingue el estado de familia conyugal.
 Genera un nuevo estado de familia: divorciado (a).
 Extingue la sociedad de gananciales.
 Cuando no hay acuerdo de voluntades debe establecer una causal.
Cuando hay acuerdo de voluntades la disolución del vínculo conyugal
se obtiene de manera indirecta, luego de un periodo de separación de
cuerpos
 Respecto de la filiación genera el desdoblamiento de los elementos de
la patria potestad como la tenencia y el régimen de visitas.

2.3. CAUSALES DE DIVORCIO:

Las causales son conductas antijurídicas que atentan contra la paz conyugal.
Es todo acto u omisión, doloso o culposo, imputable al cónyuge que daña la
confianza y respeto matrimonial, permitiendo al cónyuge inocente utilizarla
como sustento para requerir la separación de cuerpos o el divorcio. [CITATION
Enr11 \p 327 \l 10250 ]

 Naturaleza Jurídica:
La causal de divorcio involucra un hecho ilícito en tanto importa la violación de
deberes emergentes del matrimonio.

 Características:
Las causales tienen caracteres especiales
Son de orden público. No pueden desconocerse, modificarse o suprimirse en
virtud de la autonomía de la voluntad.

20
  Son determinadas por el juez, por lo que deben ser acreditadas en un
proceso judicial.
 Se rigen por los principios de taxatividad, gravedad, imputabilidad,
invocabilidad, no exclusión entre sí, acreditación probatoria y referencia a
hechos posteriores al matrimonio y el de no absorción de una causal por
otra.
 Son de orden expreso, taxativo; solamente pueden invocarse causales
expresamente establecidas por el ordenamiento jurídico. Son autónomas al
estar reguladas taxativamente en la ley, los mismos hechos no pueden
sustentar dos o más causales.

 Clases:

Las causales pueden tener toda una tipología especial y variada:

 Directas, cuando la acción va dirigida específicamente contra el otro

cónyuge. Atentado contra su vida, violencia e injuria.
 Indirectas, cuando la conducta de un cónyuge repercute en el otro.
Adulterio, homosexualidad, condena por delito doloso, abandono
injustificado, conducta deshonrosa, uso de drogas y enfermedad venérea.
 Objetivas, aquella que no implica juzgar sobre el motivo o causa que la
generó. Separación de hecho, homosexualidad, condena por delito
doloso, enfermedad venérea.
 Subjetivas, aquella que implica juzgar sobre el motivo o causa que la
generó. Adulterio, abandono injustificado, conducta deshonrosa, uso de
drogas, imposibilidad de hacer vida en común.

 CAUSALES: ART. 349

Puede demandarse el divorcio por las causales señaladas en el Artículo 333,

incisos del 1 al 12.

Artículo 333:
Son causas de separación de cuerpos:
1. Adulterio
2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las
circunstancias.
3. El atentado contra la vida del cónyuge.

21
 4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años
continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono
exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que
puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347.
8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la
celebración del matrimonio.
9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos
años, impuesta después de la celebración del matrimonio.
11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso
judicial.
12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido
de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen
hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto
en el Artículo 335.
13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la
celebración del matrimonio.

 Adulterio:

Etimológicamente la voz adulterio deriva del latín ad alterius thorun ire que

significa andar en lecho ajeno. A decir de los hermanos Mazeaud, este
constituye la violación de una obligación esencial del matrimonio: la fidelidad.
Sin embargo, no cualquier acto de infidelidad podrá configurarlo. Nuestros
tribunales exigen para su tipificación «el acceso carnal que uno de los
cónyuges mantiene con tercera persona».

En términos generales se entiende por adulterio la unión sexual de un hombre

o una mujer casados con quien no es su cónyuge. Se trata, por ello de una
unión sexual ilegítima, en cuanto vulnera fundamentalmente el deber de
fidelidad recíproco que se deben los esposos. (Bossert y Zannoni, 2004, p.
338).

22
 Según Benjamín Aguilar, las injurias graves constituyen una violación de los
deberes que nacen del matrimonio o demuestran indignidad de su autor,
haciendo insoportable la vida en común; en tanto la jurisprudencia nacional ha
definido a la injuria grave, como toda ofensa inexcusable al honor y a la
dignidad de un cónyuge, producida en forma intencional y reiterada por el
cónyuge ofensor, haciendo insoportable la vida en común.

Al respecto, nuestro Código Penal peruano  señala:

Artículo 130.- Injuria
El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho,
será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta
jornadas o con sesenta a noventa días-multa.

La Casación 2239-2001, Lima establece: Las injurias graves por su intensidad

y trascendencia hacen imposible al cónyuge ofendido el mantenimiento de la
convivencia; por ende la pluralidad de la ofensa no es un requisito esencial sino
que un solo hecho de particular gravedad puede ser suficiente para motivar el
divorcio.

 La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las

circunstancias:

Entendemos por violencia física a toda acción destinada a causar un daño en

la integridad física y salud de una persona, y que en la generalidad de los
casos, deja huellas visibles perceptibles por los sentidos; el daño físico
comprende heridas contusas, heridas cortantes, contuso-cortantes, equimosis,
tumefacciones, escoriaciones, hemorragias, entre otros [CITATION BEN16 \p
243 \l 10250 ].

La consideración de esta causal es independiente del juzgamiento que

procedería realizar en sede penal por las lesiones sufridas, sea por
configurarse un delito o una falta con la integridad o salud de la persona.

De otro lado, la violencia psicológica es toda acción u omisión encaminada a

intimidar, atemorizar, humillar, desvalorizar, causar inseguridad personal, por
medio de frases y/o acciones físicas indirectas; en general es todo tipo de

23
 agresión emocional o afectiva, que se produce por parte de uno de los
cónyuges respecto del otro, y casi siempre derivado de la distribución del poder
en el hogar, el conocimiento, los ingresos, posición social, valorando e
intimidando a la persona contra la que se arremete. [CITATION BEN16 \p 244 \l
10250 ]

La Casación 4654-2011, Cajamarca, de 19-01-2012, f. j. 7. Sala Civil

Transitoria (EP, 01-10-2012, Sentencias en Casación 671, p. 37279).

Las circunstancias en las que vive el actor (el esposo) con la (esposa)
demandada hacen imposible continuar o reanudar la vida en común, en razón
que la demandada comete excesivos abusos contra el demandante, al no
permitirle el ingreso a su hogar conyugal y haber sido víctima de violencia
física; las agresiones a que hace mención el demandante, si bien constituyen la
causal de violencia física o psicológica, también dentro de un contexto familiar
y de pareja puede ser considerada como imposibilidad de hacer vida en
común, demostrando con ello hechos violatorios de deberes matrimoniales (por
parte de la demandada) que impiden hacer vida en común y en forma
armoniosa.

 La injuria grave, que haga insoportable la vida en común:

La injuria es toda ofensa, menoscabo, afrenta, de un cónyuge hacia el otro.

Puede consistir en actitudes, palabras, conductas que, en general, importan
agraviar a uno de los cónyuges. Pueden provenir del otro esposo o de un
tercero, consintiéndolo aquél, o referirse a la persona de uno de los esposos, a
su familia, o a sus costumbres, a su forma de ser y de sentir. De ahí la amplitud
que tiene la aplicación de esta causa que constituye una suerte de causa
residual. (Bossert y Zannoni, 2004, p. 338).

El honor constituye parte del abanico de los derechos de las personas, y se

manifiesta de dos formas, como honor objetivo o reputación y como honor
subjetivo o dignidad. En cuanto al primero, es la opinión, percepción o
consideración que tienen los terceros para con la persona (natural o jurídica)
titular de este derecho no patrimonial, mientras que el segundo, es la
autopercepción, la autoestima o autocrítica que la persona (natural) tiene
respecto de si misma. Será posible afectar el honor objetivo de las personas

24
 jurídicas pero nunca el honor subjetivo de estas ya que no cuentan con las
emociones, con los sentimientos, angustias o penas que son características
propias y privativas de los seres humanos.

Al respecto, nuestro Código Penal peruano (en adelante CP) señala:

Artículo 130.- Injuria
El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho,
será reprimido con prestación de servicio comunitario de diez a cuarenta
jornadas o con sesenta a noventa días-multa.

Asimismo, la Casación 2239-2001, Lima establece:

Las injurias graves por su intensidad y trascendencia hacen imposible al

cónyuge ofendido el mantenimiento de la convivencia; por ende la pluralidad de
la ofensa no es un requisito esencial sino que un solo hecho de particular
gravedad puede ser suficiente para motivar el divorcio.

 El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años

continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono
exceda a este plazo.

La generalidad de la doctrina circunscribe este concepto al abandono

voluntario y malicioso del hogar, es decir, el incumplimiento del deber de
cohabitación. (Bossert y Zannoni, 2004, p. 340)

El art. 289 del CC consagra que es deber de ambos cónyuges hacer vida en

común en el domicilio conyugal, estableciendo la ley que es causal de divorcio
que cualquiera de ellos, negándose a cumplirlo, lo abandone injustificadamente
por un término mayor de dos años continuos o cuando la suma de periodos de
abandono supere el plazo. [CITATION CAR99 \p 183 \l 10250 ].

No olvidemos que el deber de cohabitación es una manifestación de los

deberes y derechos que nacen del matrimonio.

Para que el abandono sufrido por uno de los cónyuges sea causa de divorcio
deben concurrir tres elementos:

25
  La separación material del hogar conyugal.
 La intención deliberada de poner fin a la comunidad.
 El cumplimiento de un plazo legal mínimo de abandono.

Requisito indispensable para que se pueda alegar la causal es acreditar la

existencia del domicilio conyugal de donde precisamente el demandado se
alejó. (Aguilar Llanos, 2016, p. 249)

El Pleno Jurisdiccional de la Corte Superior de Justicia de Ventanilla en materia

de Familia, realizado en noviembre de 2018 sobre la carga probatoria en los
procesos de divorcio por causal de abandono injustificado aprobó por mayoría.

Quien invoca el abandono injustificado, debe acreditar tanto la materialización

del retiro del hogar como que éste es injustificado.

 La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común:

Puede ocurrir que los cónyuges no pudiesen invocar causas enumeradas en la

ley, sin embargo, afirmasen que su vínculo se halla virtualmente desquiciado,
es decir, fracturado en lo afectivo. (Bossert y Zannoni, 2004, p. 342)

Para Aguilar Llanos se trata de una causal genérica y subjetiva, del cual se
puede dar un uso abusivo para alegar conductas aparentemente deshonrosas,
que pueden tener un contexto diferente en el criterio de cada persona; según
una ejecutoria de nuestros tribunales, esta causal implica el conjunto de actos
que hacen perder la honra del cónyuge agraviado, entendida ésta como la
pérdida de su pudor, honestidad y recato; por nuestra parte, podemos señalar
que la conducta deshonrosa consiste en la realización de hechos carentes de
honestidad, que atentan contra la consideración y respeto que debe existir
entre los cónyuges, a fin de lograr la armonía conyugal. (2016, p. 249.

La causal de incompatibilidad de caracteres representa el desquiciamiento del

matrimonio, siendo una causa justa para solicitar el divorcio. Es aquella falta de
compenetración y de asociación libre, voluntaria y armónica entre las personas.
No hay entendimiento, ni una relación fluida; solo una absoluta falta de
correspondencia. Esto se da en algunos matrimonios en razón que los

26
 cónyuges no se entienden en nada y convierten su relación marital en
inllevadera [CITATION Enr11 \p 350 \l 10250 ].

La causal supone una secuencia de actos deshonestos, que afectando la

personalidad del otro cónyuge causan en él un profundo agravio, que se verá
ahondado con el escándalo público que por lo general conllevan, perjudicando
profundamente la integridad y dignidad de la familia [CITATION CAR99 \p 350 \l
10250 ].

En el Expediente 00435-2015-0-0901-JR-FC-06 respecto a la conducta

deshonrosa afirma:

La conducta que se demanda evidentemente lesiona el honor de la cónyuge

demandante, se trata que su esposo ha tenido 6 hijos fuera de matrimonio en
una relación paralela, ello es evidente, ya que ha quebrantado el deber de
fidelidad de matrimonio y expone a su esposa con una conducta que originó el
esposo, es más, como se tiene dicho de manera continua y prolongada,
obviamente en este contexto es natural que se haya lesionado el honor de la
cónyuge ahora demandante, de ahí que al lesionar el honor de la demandante
se hace insoportable la vida en común.

Observamos que la lesión del derecho al honor del o de la cónyuge, o de la

familia de alguno de estos, conlleva a que se haga insoportable la vida en
común.

2.4. CONSECUENCIAS: EFECTOS DEL DIVORCIO RESPECTO DE LOS

CONYUGES

Artículo 350:
Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer.
Si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciere
de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de
trabajar o de subvenir a sus necesidades por otro medio, el juez le asignará
una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél.

27
 El ex-cónyuge puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión
alimenticia y la entrega del capital correspondiente.

El indigente debe ser socorrido por su ex-cónyuge aunque hubiese dado

motivos para el divorcio.

Las obligaciones a que se refiere este artículo cesan automáticamente si el

alimentista contrae nuevas nupcias. Cuando desaparece el estado de
necesidad, el obligado puede demandar la exoneración y, en su caso, el
reembolso.

2.5. INDEMNIZACIÓN

Artículo 351.- Reparación del cónyuge inocente

“Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el

legítimo interés personal del cónyuge inocente, el juez podrá concederle una
suma de dinero por concepto de reparación del daño moral”.

El daño conyugal puede ser tanto patrimonial como extrapatrimonial (es decir,
daño a la salud física o psíquica y a la moral) y, finalmente, puede causarse
también un daño emergente.

Tal como lo preceptúa el artículo 351 del Código Civil para el caso del divorcio,
el cónyuge inocente tiene derecho a una reparación del daño moral si es que
los hechos que determinaron la invalidez del matrimonio agravian su legítimo
interés, de conformidad con el artículo 283 del Código Civil.

2.6. EFECTOS

Artículo 352.- Pérdida de gananciales por el cónyuge culpable

“El cónyuge divorciado por su culpa perderá los gananciales que procedan de
los bienes del otro”.

Cornejo (1999) nos dice que el carácter punitivo que reviste esta disposición se
explica por sí solo. Sería irritante que el cónyuge culpable pretendiera obtener
beneficio de los bienes del inocente, cuando no supo cumplir sus deberes

28
 morales y legales, esto es, cuando rompió con su conducta la íntima
comunidad de vida e intereses sobre la que se funda el régimen de
gananciales.

Artículo 353.- Pérdida de derechos hereditarios entre cónyuges

divorciados

“Los cónyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre sí”.

Aguilar (2016) menciona lo siguiente: Se regula en forma ociosa que al

producirse el divorcio ya no hay herencia. Esto resulta obvio, pues entre los
cónyuges la herencia tiene como fuente el matrimonio, y al desaparecer este,
tiene que desaparecer el efecto, en este caso la herencia.

2.7. EL PLAZO DE CONVERSIÓN A DIVORCIO

El artículo 354 del Código civil señala respecto al plazo de conversión lo

siguiente:

Artículo 354.- Plazo de conversión

Transcurridos dos meses desde notificada la sentencia, la resolución de
alcaldía o el acta notarial de separación convencional, o la sentencia de
separación de cuerpos por separación de hecho, cualquiera de los
cónyuges, basándose en ellas, podrá pedir, según corresponda, al juez,
al alcalde o al notario que conoció el proceso, que se declare disuelto el
vínculo del matrimonio.

Igual derecho podrá ejercer el cónyuge inocente de la separación por

causal específica.

Entonces, habiendo los cónyuges acordado por convenio divorciarse o para los
casos de separación de hecho obtenida la primera sentencia de "separación de
cuerpos" que declara suspendidos los deberes relativos al lecho y habitación y
puesto fin al régimen patrimonial de sociedad de gananciales, cualquiera de los
cónyuges basándose en dicha sentencia podrá pedir al Juez el divorcio ulterior,
esto es, que declare disuelto el vínculo matrimonial.

29
 Por lo cual, se otorga el derecho a ambos cónyuges de accionar el divorcio
ante el tribunal cuando se han cumplido los requisitos y plazos de Ley.

Asimismo, se precisa que "El Juez  no  puede  disolver el vínculo  matrimonial
sin que ninguno de los cónyuges lo haya solicitado”. (Exp. Nº34598,
Resolución del 14/04/98, Sexta Sala  de Familia de la Corte Superior de Lima)

Con respecto al segundo párrafo, está referida a que el cónyuge inocente

pueda pedir que se declare disuelto el vínculo matrimonial, sólo facultando al
cónyuge inocente de la separación por causal específica, es decir por alguna
de las causales del 1 al 11 del art. 333 del Código Civil (divorcio sanción) y
dejando de lado o mejor dicho no otorgando este derecho al otro cónyuge por
ser el culpable de la separación, es decir el artículo en mención lo está
sancionando por su acción u omisión por ser pues el causante de la ruptura
matrimonial.

En definitiva, luego  de dos meses  de notificada  la sentencia de separación de

cuerpos, puede  solicitarse la  conversión de la separación de cuerpos a 
divorcio, siendo que el término inicial del plazo mínimo de dos meses fijado  por
la  norma  se  computa desde que  la  sentencia  es  notificada
válidamente y no desde que la sentencia es expedida por el juez. 

Cabe señalar, que antes el Código Civil de 1936 fijaba el plazo de un año 

para  poder solicitar esta conversión. La doctrina  que  ha tratado  este
tema señala que la reducción del plazo a uno de dos meses no fue visto
bien, en razón a la idea genérica de “rechazo a  todo  aquello  que  impida u
obstruya la  reconciliación matrimonial” (CORNEJO CHÁVEZ, 1998). 

Puesto que, mientras más largo sea el plazo para pedir la conversión de la
separación de cuerpos a divorcio, mayores son las posibilidades de
reconciliación de los cónyuges, sin embargo esto perjudicaría a los de
separación convencional, ya que ellos tomaron la decisión sin intervención de
conductas perjudiciales al matrimonio.

2.8. CORTE DEL PROCESO POR RECONCILIACIÓN

30
El artículo 356 del Código civil señala respecto al corte del proceso por
reconciliación lo siguiente:

Artículo 356.- Corte del proceso por reconciliación

Durante la tramitación del juicio de divorcio por causal específica, el
juez mandará cortar el proceso si los cónyuges se reconcilian.
Es aplicable a la reconciliación el último párrafo del artículo 346.

Si se trata de la conversión de la separación en divorcio, la

reconciliación de los cónyuges, o el desistimiento de quien pidió la
conversión, dejan sin efecto esta solicitud.

Debemos entender, que la reconciliación de los esposos constituye, en

realidad, un perdón y la idea es que las culpas perdonadas no puedan ser
invocadas nuevamente por quien las perdonó. Pero, para que este efecto
extintivo (respecto del divorcio) se produzca, es necesario que el perdón sea
cierto. La reconciliación, entonces, implica la reunión de un elemento material y
de un elemento intencional. (Bénabent, 2003, p. 179)

Siendo así, que el elemento material consiste en el mantenimiento o la

reanudación de la vida en común después de que las culpas hayan sido
perdonadas pero este elemento solo no es suficiente; y el elemento intencional,
que consiste en la voluntad de «pasar definitivamente la esponja» sobre las
culpas perdonadas.

De modo, que para ello, debemos tomar en cuenta lo que precisa el último
párrafo del artículo 346 del Código Civil:

(…) Reconciliados los cónyuges, puede demandarse nuevamente la

separación sólo por causas nuevas o recién sabidas. En este juicio
no se invocarán los hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan
a que el juez aprecie el valor de dichas causas

Entonces, esto quiere decir que el juez tiene la obligación de cortar el proceso

una vez que la parte demandante se reconcilia con el demandado, sin
embargo, cuando uno de los cónyuges  quiera  demandar nuevamente  el
divorcio, deberá

31
 invocar el divorcio alegando causas nuevas o recién sabidas.

Con respecto al último párrafo de este articulo, se refiere a que en el supuesto

de trámite de conversión de separación a divorcio, donde fue por voluntad de
ambas partes, la pretensión de divorcio quedará neutralizada por motivo de la
reconciliación. En estas circunstancias el juez, de acuerdo con lo normado,
tendrá que dar por concluido el proceso, emitiendo la resolución
correspondiente.

Por ello, la mencionada reconciliación puede realizarse en cualquier estado del

proceso de divorcio, antes de la emisión de la sentencia. Sin embargo, en la
separación de cuerpos, ésta puede realizarse incluso después de emitida y
ejecutoriada la sentencia.

2.9. VARIACIÓN DEL PETITORIO DE LA DEMANDA DE DIVORCIO

El artículo 357 del Código civil señala respecto a la variación de la demanda

del divorcio lo siguiente:

Artículo 357.- Variación de la demanda de divorcio

El demandante puede, en cualquier estado de la causa, variar su
demanda de divorcio convirtiéndola en una de separación.

Es así, que el accionante de la demanda de divorcio, puede cambiar su

pretensión, puesto que considera existente la posibilidad de
reconciliación o reinicio de vida en común con su cónyuge.
Asimismo, debemos señalar que esta norma se debe interpretar
conjuntamente con el artículo 482 del Código Procesal Civil, que señala
lo siguiente:

Artículo 482.- Variación de la pretensión

En cualquier estado del proceso antes de la sentencia, el demandante
o el reconviniente, pueden modificar su pretensión de divorcio a una de
separación de cuerpos.

Por otra parte, el artículo 358 del Código civil señala respecto a la facultad del
juez de variar el petitorio lo siguiente:

32
Artículo 358.- Facultad del juez de variar el petitorio
Aunque la demanda o la reconvención tengan por objeto el divorcio, el
juez puede declarar la separación, si parece probable que los cónyuges
se reconcilien.

Este artículo constituye una excepción al artículo VII del Título

Preliminar del Código Civil, esto es el” iura novit curia” al que se concibe
como:

Aquella presunción de que el juez conoce el derecho y el poder

deber de realizar de oficio su propio análisis de los fundamentos
de derecho invocados por las partes a efectos de que resulten
aplicables a los pretensiones invocadas. De no ajustarse el
derecho al hecho, el juez podrá y deberá redireccionar la
pretensión a la norma correspondiente. Siendo el principio de
congruencia el límite a ese poder/deber del juez.

Si el juez funda su decisión en hechos no alegados por la

partes, viola el derecho de defensa como una de las
manifestaciones del debido proceso.

Es así, que al principio entenderíamos que el juez estaría

expidiendo una sentencia extrapetita al pronunciarse sobre
hechos no alegados por las partes, el cual es declarar la
separación en vez del divorcio, por lo que estaría violando la
congruencia procesal al modificar los fundamentos de hechos de
la demanda. Sin embargo, se le permite al juez tal facultad
debido a la trascendencia que ostentan la familia y el matrimonio
en el ordenamiento jurídico, ello de acuerdo al artículo 4 de la
Constitución Política del Perú, que refiere lo siguiente:

Artículo 4.- Protección a la familia. Promoción del

matrimonio
La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al
adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono.
También protegen a la familia y promueven el matrimonio.

33
 Reconocen a estos últimos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separación y de
disolución son reguladas por la ley.

En definitiva, si el juez en el transcurrir del proceso observa que hay

posibilidades amplias de reconciliación entre las partes, está facultado a
declarar la separación de cuerpos a pesar de haber sido demandado el
divorcio.

2.10. LEY 29227, LEY QUE REGULA EL PROCEDIMIENTO NO CONTENCIOSO

DE LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL Y DIVORCIO ULTERIOR EN LAS
MUNICIPALIDADES Y NOTARÍAS

Artículo 1.- Objeto de la Ley

La presente Ley tiene por objeto establecer y regular el procedimiento
no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las
municipalidades y notarías.

Artículo 2.- Alcance de la Ley

Pueden acogerse a lo dispuesto en la presente Ley los cónyuges que,
después de transcurridos dos (2) años de la celebración del
matrimonio, deciden poner fin a dicha unión mediante separación
convencional y divorcio ulterior.

Artículo 3.- Competencia

Son competentes para llevar a cabo el procedimiento especial
establecido en la presente Ley, los alcaldes distritales y provinciales,
así como los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o
de donde se celebró el matrimonio.

Artículo 4.- Requisitos que deben cumplir los cónyuges

Para solicitar la separación convencional al amparo de la presente Ley,
los cónyuges deben cumplir con los siguientes requisitos:

34
 a) No tener hijos menores de edad o mayores con incapacidad, o
de tenerlos, contar con sentencia judicial firme o acta de
conciliación emitida conforme a ley, respecto de los regímenes
del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de
visitas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con
incapacidad; y
b) Carecer de bienes sujetos al régimen de sociedad de
gananciales, o si los hubiera, contar con la Escritura Pública
inscrita en los Registros Públicos, de sustitución o liquidación
del régimen patrimonial.

CONCLUSIONES

PRIMERA. El matrimonio es una institución prácticamente universal porque

existe en casi todas las sociedades humanas conocidas. Aunque las formas del
matrimonio varían considerablemente según el contexto cultural, el matrimonio
está presente y en nuestra legislación se halla en el Código Civil Peruano.

SEGUNDA. Lo que toda sociedad necesita y los poderes públicos deben

fomentar es el matrimonio estable construido sobre un compromiso público,
basado en la fidelidad, asistencia mutua, donación, gratuidad y la solidaridad.

TERCERA. El divorcio es una institución de derecho de familia que consiste en

la disolución del vínculo matrimonial por decisión judicial, por causas
establecida en la ley y que pone fin a la vida en común de esposos, ello implica
la ruptura total u definitiva del lazo conyugal.

CUARTA. El daño moral puede ocurrir en todo caso de divorcio, pero

especialmente cuando la causal que dio origen fue la injuria grave, la condena
por delito, la conducta deshonrosa o el adulterio. La ley no menciona la
posibilidad de reparación del daño material, que puede ocurrir sobre todo en

35
 los casos de sevicia, atentado contra la vida, abandono del hogar, enfermedad
venérea grave y condena privativa de la libertad.

QUINTA. El matrimonio es protegido por la ley debido a que es la célula básica

de la sociedad y por ende del Estado, por ello es que en atención a la
importancia de este para el país es que el Ordenamiento Jurídico lo ampara y
respalda.

SEXTA. En definitiva, el divorcio es aquella institución del derecho de familia

que pone fin al vínculo matrimonial y a todos los derechos y obligaciones
emergentes de tal unión, por haberse incurrido en una causal prevista por ley,
permitiéndole a los ex cónyuges contraer nupcias nuevamente, asimismo,
durante el trámite de divorcio se admite la reconciliación de los cónyuges, sin
embargo, sólo podrán demandar nuevamente la separación, por causas
nuevas o recién sabidas.

BIBLIOGRAFÍA

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