Sentencia C-103/15

NORMAS SOBRE ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DE

LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-Función de
advertencia sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves
riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer control posterior
sobre los hechos así identificados resulta
inconstitucional/CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA-
Control posterior/MODALIDAD DE CONTROL FISCAL PREVIO
REPRESENTADA EN LA FUNCION DE ADVERTENCIA-
Constituye una afectación innecesaria de los principios constitucionales
que establecen el carácter posterior del control fiscal y la prohibición de
coadministración

La Sala concluye que la función de advertencia que dicha norma atribuye a la

Contraloría General de la República, si bien apunta al logro de objetivos
constitucionalmente legítimos, relacionados con la eficacia y eficiencia de la
vigilancia fiscal encomendada a esta entidad, desconoce el marco de actuación
trazado en el artículo 267 de la Constitución, el cual encuentra dos límites
claros en (i) el carácter posterior y no previo que debe tener la labor
fiscalizadora de la Contraloría y, de otro lado, (ii) en la prohibición de que sus
actuaciones supongan una suerte de coadministración o injerencia indebida en
el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas a control. (…)
Finalmente, tal mecanismo encuentra un adecuado complemento en los
controles preventivos y la formulación de advertencias que la propia
Administración, a través de las facultades atribuidas a las Superintendencias,
puede implementar respecto de aquellas actividades sometidas a inspección,
vigilancia y control.

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos
mínimos/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos de
claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia

CONTROL FISCAL EN LA CONSTITUCION DE 1991-

Jurisprudencia constitucional/SISTEMA DE CONTROL FISCAL
PREVIO QUE OPERABA BAJO EL MARCO CONSTITUCIONAL
ANTERIOR Y RAZONES DEL CONSTITUYENTE PARA
DECANTARSE POR UN CONTROL DE CARACTER
POSTERIOR, SELECTIVO, AMPLIO E INTEGRAL-
Diferencias/CONTROL FISCAL-Transformaciones en el modelo
constitucional/CONTROL FISCAL DE LA CONTRALORIA
GENERAL DE LA REPUBLICA-Posterior, selectivo e integral

CONTROL FISCAL-Carácter amplio

 2

CONTROL FISCAL-Comprende un control financiero, de legalidad, de

gestión, de resultados, de revisión de cuentas y la evaluación del control
interno

CONTROL FISCAL-Naturaleza

CONTROL FISCAL-Alcance según el principio de interpretación

conforme con la Constitución/CONTROL FISCAL-Contemplar
supuestos de exclusión cuando está acreditada la presencia de recursos
estatales en las distintas etapas de recaudo o adquisición, conservación,
enajenación, gasto, inversión y disposición, es inadmisible

Contemplar supuestos de exclusión del control fiscal cuando está acreditada la

presencia de recursos estatales en las distintas etapas de recaudo o
adquisición, conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, es
inadmisible. Ello en la medida que tal postura facilitaría la desviación de los
recursos fiscales a fines distintos a los constitucionalmente permitidos, en
detrimento de la integridad de las finanzas del Estado y la confianza de los
ciudadanos en el uso adecuado de sus tributos.

CONTROL FISCAL EXTERNO Y MECANISMOS DE CONTROL

INTERNO-Diferencias y el carácter complementario

DIFERENCIAS Y LA NECESARIA COMPLEMENTARIEDAD

ENTRE CONTROL INTERNO Y CONTROL FISCAL EXTERNO-
Jurisprudencia constitucional

CARACTER POSTERIOR DE CONTROL FISCAL ATRIBUIDO A

LA CONTRALORIA-Jurisprudencia constitucional/CARACTER
POSTERIOR DE CONTROL FISCAL ATRIBUIDO A LA
CONTRALORIA-Significado y alcance

CARACTER POSTERIOR DE CONTROL FISCAL ATRIBUIDO A

LA CONTRALORIA-Momentos diferenciados que comprende

En la sentencia C-557 de 2009, este Tribunal precisó que el control posterior

de la gestión fiscal comprende dos actividades o momentos diferenciados: (i)
la labor de vigilancia propiamente dicha, a través de la práctica de auditorías;
(ii) el inicio de procesos de responsabilidad fiscal: “En cuanto a los momentos
del control fiscal la jurisprudencia constitucional ha expuesto que el control
fiscal, el cual es posterior y selectivo, se desarrolla en dos momentos
diferenciados que sin embargo se encuentran entre sí claramente vinculados,
el primero de los cuales resulta necesario y obligado, mientras que el segundo
tiene un carácter derivado. Así, en un primer momento, las contralorías de
todos los órdenes llevan a cabo la labor de vigilancia propiamente dicha,
dentro del ámbito de sus respectivas competencias, de conformidad con la ley.
Esta primera labor se desarrolla mediante la práctica de auditorías sobre los
 3

sujetos sometidos al control fiscal selectivo. A partir de este seguimiento se

produce la formulación de las correspondientes observaciones, conclusiones,
recomendaciones, e incluso, las glosas que se deriven del estudio de los actos
de gestión fiscal controlados. En un segundo momento, y si de la labor de
vigilancia primeramente practicada surgen elementos de juicio a partir de los
cuales se pueden inferir posibles acciones u omisiones eventualmente
constitutivas de un daño al patrimonio económico del Estado, se inicia el
proceso de responsabilidad fiscal, orientado a ‘obtener una declaración
jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público
o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus
actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está
obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa
o culposa’”.

CONTROL FISCAL-Necesidad de armonizar el carácter posterior y

selectivo con la integralidad

CONTRALORIAS-Prohibición de atribuir funciones administrativas

distintas de las inherentes a su propia organización/ATRIBUCION DE
AUTONOMIA ORGANICA Y FUNCIONAL A LA
CONTRALORIA-Doble propósito

El sentido de esta prohibición fue analizado por la Corte Constitucional en la

sentencia C-189 de 1998, al destacar que la atribución de autonomía orgánica
y funcional a la Contraloría tiene el doble propósito de garantizar la
efectividad del control fiscal, y a la vez evitar que dicha entidad se inmiscuya
en las actividades administrativas de las entidades sometidas a control. Al
respecto se afirma que: “Esta autonomía funcional y orgánica de las
contralorías no sólo tiene como finalidad fortalecer el control fiscal sino
también hacer frente a las disfuncionalidades que dicho control puede generar,
por lo cual la Carta pretende evitar que la actividad de control se traduzca en
una coadministración. Por ello la Constitución no sólo “termina con la
coadministración que se ejercía mediante el control fiscal previo” sino que
dispone que la Contraloría no "tendrá funciones administrativas distintas a las
inherentes a su propia organización" (CP art. 267, inciso 4º), precepto que,
como bien lo señaló durante la vigencia de la anterior Constitución la
jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema, y también lo ha
establecido esta Corte Constitucional, es una limitación más que otra cosa. El
significado de esa norma es entonces que la única función propiamente de
actuación administrativa que ejercen los contralores es la relativa a la
organización interna de la entidad, como puede ser la ejecución del
presupuesto y el nombramiento de funcionarios, por lo cual, al desarrollar la
actividad de fiscalización, estos órganos de control deben evitar convertirse en
coadministradores.
 4

Referencia: Expediente D-10404

Demanda de inconstitucionalidad contra el

numeral 7º del artículo 5 del Decreto Ley
267 de 2000, “Por el cual se dictan normas
sobre organización y funcionamiento de la
Contraloría General de la República, se
establece su estructura orgánica, se fijan
las funciones de sus dependencias y se
dictan otras disposiciones”.

Demandante: Marcela Monroy Torres

Magistrada sustanciadora:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil quince (2015).

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones

constitucionales y de los requisitos de trámite establecidos en el Decreto 2067
de 1991, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. La ciudadana Marcela Monroy Torres instauró acción pública de

inconstitucionalidad contra el numeral 7º del artículo 5 del Decreto Ley 267 de
2000, “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de
la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se
fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.
Argumenta que el contenido normativo expresado en esta disposición vulnera
el artículo 267 de la Constitución, en particular lo establecido en sus incisos 2º,
3º y 4º.

2. Mediante auto del veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014) se
admitió la demanda y se dispuso comunicar la iniciación del proceso al
Presidente de la República, a los Ministerios de Justicia y del Derecho, del
Interior, a la Contraloría General de la República, y a las Facultades de Derecho
de la Universidad Externado de Colombia, Universidad Libre de Colombia,
Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de Antioquia. Asimismo, se
ordenó correr traslado al Procurador General de la Nación y fijar en lista la
norma acusada para efectos de la intervención ciudadana, según lo estipulado
en el artículo 7o del Decreto 2067 de 1991.
 5

3. Cumplidos los trámites constitucionales y legales, propios de los procesos de

constitucionalidad, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la
demanda en referencia.

II. NORMA DEMANDADA

4. El texto demandado se transcribe a continuación:

“DECRETO 267 DE 2000

(Febrero 22)
Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento
de la Contraloría General de la República, se establece su
estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y
se dictan otras disposiciones.

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,

en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el
artículo 1° de la ley 573 del 7 de Febrero del 2000 y previo
concepto del Contralor General de la República,
DECRETA
Artículo 5. Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus
objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en la
Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de
la República:
(…)
7. Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever
graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el
control posterior sobre los hechos así identificados.
(…)

III. DEMANDA

5. La ciudadana Monroy Torres formula dos cargos contra la norma acusada:

5.1. Cargo por vulneración de los incisos segundo y tercero del artículo 267
Constitucional. Considera que la norma demandada al establecer en cabeza de
la Contraloría General de la República el denominado control de advertencia o
función de advertencia, la faculta para intervenir de manera preventiva en la
ejecución de los recursos públicos. Para la demandante “el control fiscal en
Colombia, por disposición expresa de la constitución Política, es posterior, y
se ejerce respecto de la gestión los resultados del gasto público, lo que significa
que el ordenamiento jurídico nacional no puede permitir que la Contraloría
General ejerza sus funciones de manera preventiva, como funcionario de
advertencia, ante supuestos graves riesgos para el patrimonio público”.

En su concepto, la Constitución de 1991 excluyó la figura del control previo,

existente en la Constitución de 1886 por considerarla ineficaz para la
 6

preservación del patrimonio público y nociva, en la medida en que se convirtió

en un sistema de co-administración arbitraria “que ha redundado en un gran
poder unipersonal del control y se ha prestado también, para una engorrosa
tramitología que degenera en corruptelas (Gaceta Constitucional NQ 53
pág.19)”, tal y como lo cita la accionante, al traer como argumento las
discusiones presentadas al interior de la Asamblea Nacional Constituyente
frente a la figura del control fiscal.

Cita además varias sentencias1 de esta Corporación con el fin de soportar su

punto sobre la inexistencia de un control previo por parte de los entes de control
y argumentar, en cambio, que desde la Constitución de 1991 se estableció el
control posterior y selectivo. Adiciona que “[r]epárese que la Corte delimita
esa frontera a la que nos referimos previamente. La Contraloría empieza su
función allí donde culmina la de la Administración, por lo menos en lo que tiene
que ver con el compromiso de los recursos públicos. Es cuando la
Administración ejecuta el gasto que la Contraloría puede intervenir […]”. Este
control posterior opera entonces una vez ejecutadas las operaciones, actividades
y procesos que serán objeto del mismo y, por tanto, recae sobre los resultados
de la gestión fiscal llevada a cabo por la administración.

En ese orden de ideas, sostiene que la función de advertencia que la norma

demandada atribuye a la Contraloría resulta inconstitucional en tanto introduce
una modalidad de control que es previa a la ejecución del gasto. Explica que la
propia disposición acusada distingue dos momentos del control: (i) una primera
etapa donde se advierte sobre las operaciones o procesos en ejecución que
puedan implicar grave riesgo al patrimonio público; (ii) un control posterior
sobre las operaciones o procesos previamente examinados en ejercicio de la
función de advertencia. A juicio de la accionante, el primera de estas etapas
tiene un carácter cautelar que se opone al artículo 267 constitucional.

5.2. Cargo por vulneración del inciso cuarto del artículo 267 Constitucional.
La demandante plantea que existe una expresa prohibición constitucional de que
la Contraloría tenga funciones administrativas distintas a aquellas propias de su
organización. Esta prohibición es infringida cuando la norma acusada “autoriza
a dicho organismo para que intervenga en la toma de las decisiones
administrativas de las entidades sometidas a control”.

Aclara que el control de advertencia o función de advertencia, no es una forma

directa de toma de decisiones administrativas por parte de la Contraloría pero
si, una forma de intervención en las mismas. Agrega que “[l]a descalificación
previa de opciones administrativas es, sin más, actividad administrativa”.

Concluye que, “[e]l control previo es coadministración porque, aunque no

implica la adopción de decisiones positivas, si anula, descalifica, delimita y

1
Cita las sentencias C-189 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-623de 1999 (MP. Carlos Gaviria
Díaz), C-167 de 1995 (MP. Fabio Morón Díaz), C- 570 de 1997 (MP. Carlos Gaviria Díaz), C-189 de 1998
(MP. Alejandro Martínez Caballero) y C-716 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra).
 7

canaliza las posibles decisiones administrativas que deben adoptar las

autoridades competentes”. Considera que “[n]o es, pues una presencia neutra
la que la Contraloría ejerce en las etapas previas a la ejecución del gasto. Su
imagen constante en las etapas previas condiciona la libertad de los entes
administrativos y constituye, por esta vía, un ejercicio negativo de la
administración”.

5.3. La demandante finaliza planteando que la supresión de esta facultad de la

Contraloría no implica desprotección del patrimonio público, pues para tal
efecto el constituyente en el artículo 269 de la Carta atribuyó a las entidades
públicas la obligación de diseñar y aplicar mecanismos de control interno. Así
las cosas, “[d]ado que el sistema jurídico tiene mecanismos cautelares que
permiten proteger el patrimonio público dentro de las propias entidades, no es
válido el argumento que sugiere que la inexistencia de un control de
advertencia desguarnecería el patrimonio del Estado”.

IV. INTERVENCIONES

Contraloría General de la República

6. La Directora de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República2

solicita a la Corte inhibirse de proferir fallo de fondo debido a la ineptitud
sustantiva de la demanda; de manera subsidiaria, pide que se declare la
exequibilidad de la norma acusada.

7. A juicio de la interviniente, la acusación no fue sustentada en debida forma,

por cuanto: (i) falta claridad en la exposición de los argumentos; (ii) los motivos
de inconstitucionalidad responden más al propio criterio de la accionante, que
a razonamientos válidos y fundados en la existencia de una contraposición entre
la norma demandada y la Constitución; (iii) las razones de la demanda resultan
vagas y abstractas; (iv) los reproches “no están afincados en la
inconstitucionalidad de la norma, sino en el desarrollo jurisprudencial a partir
del cambio normativo traído por la Constitución de 1991”.

8. Entretanto, para sustentar la constitucionalidad de la norma acusada, la

apoderada de la Contraloría introduce algunos elementos históricos y de
derecho comparado sobre los distintos modelos de control fiscal, con el
propósito de caracterizar el que, luego de un amplio debate, fue finalmente
adoptado en la Constitución de 1991. Sobre esta base, la interviniente ofrece los
siguientes argumentos para defender la compatibilidad de la función de
advertencia con las características del control fiscal que el constituyente
encomendó a la Contraloría:

2
Abogada Lina María Tamayo Berrío. La intervención de esta entidad consta en dos escritos, radicados el 16
y 17 de septiembre de 2014 (folios 35 a 49 y 65 a 69, cuaderno principal), cuyos principales elementos se
resumen a continuación.
 8

8.1. Asevera que la función de advertencia constituye “una función excepcional

que deviene de la atribución marco de la vigilancia de la gestión fiscal”
establecida en el artículo 119 Superior. Difiere, por tanto, del sistema de control
fiscal propio del ejercicio posterior y selectivo establecido en el artículo 267 de
la Carta, siendo este último “en donde se concreta y materializan en estricto
rigor constitucional y legal nuestros pronunciamientos y dictámenes”. El
carácter excepcional de la función de advertencia, y su aplicación únicamente
en casos especiales, se corrobora al advertir que tal competencia está radicada
exclusivamente en el Contralor General de la República y en los Contralores
Delegados para la Vigilancia Fiscal Sectorial, en aquellos casos que por su
relevancia o impacto fiscal así lo requieran.

8.2. La función de advertencia no implica un ejercicio de control previo sobre

el manejo de los recursos públicos, pues aquella se limita a indicar los posibles
riesgos que pueden derivarse de una operación en curso. Con ella no se interfiere
en las decisiones de la entidad administrativa a quien se dirige la advertencia,
en tanto esta última es libre de atenderla; esto último sin perjuicio del control
posterior que corresponde llevar a cabo sobre las operaciones que han sido
objeto de advertencia, el cual puede dar como resultado una investigación fiscal,
la formulación de un plan de mejoramiento para posteriores ejercicios auditores,
o bien la conclusión de que los hechos que fueron objeto de advertencia no
tenían incidencia jurídico fiscal.

8.3. La función de advertencia no supone un ejercicio de coadministración, en

tanto los pronunciamientos efectuados en ejercicio de la misma deben “estar
desprovistos de alocuciones indicadoras de acciones que debe o debería tomar
la administración o el gestor fiscal para superar o minimizar el riesgo o
amenaza”. Asimismo, los llamados a través de los cuales se materializa la
función de advertencia no constituyen actos administrativos susceptibles de
control constitucional, sino “sencillamente una alerta para que la
administración evalúe en forma precisa y detallada el impacto económico que
pudiese devenir de las actuaciones que realiza”.3

8.4. A manera de ejemplo, la apoderada de la Contraloría ilustra la importancia

de la función de advertencia a propósito de algunos hechos conocidos por la
opinión pública, como el llamado “Carrusel de las Pensiones”, algunas
advertencias efectuadas en el sector salud, las Industrias Licoreras de los
Departamentos, el Sistema General de Regalías y la venta de Telecom. Sostiene
que en estos casos la Contraloría, a través de las funciones de advertencia, no
hizo cosa distinta a la de advertir una situación que consideró irregular y asumir
una actitud preventiva, en aras de la protección del erario. Asimismo, destaca
la importancia creciente que ha cobrado el ejercicio de esta función, para lo cual
compara el monto de las funciones de advertencia ejercidas por los dos últimos
Contralores. Según los datos que ofrece, el ejercicio de la función de

3
Para precisar los lineamientos jurídicos que orientan el ejercicio de esta función, se anexa copia de la Circular
No. 005 del 21 de junio de 2007, emitida por la Contraloría General de la República. (Folios 53 a 63, cuaderno
principal).
 9

advertencia se incrementó en un 490% en el período 2010 – 2014, en relación

con lo reportado en el cuatrienio 2006 - 2010.

8.5. Por lo anterior, concluye que la función de advertencia prevista en la norma

acusada es una herramienta de gran importancia para realizar los fines
constitucionales del control fiscal, erradicar la corrupción y contribuir al buen
manejo de los recursos públicos. Asimismo, se trata de una función necesaria
para hacer efectivas otros instrumentos de control, como el previsto en el
artículo 127 de la Ley 1474 de 2011 4, donde se impone a la Auditoría General
de la República tener en cuenta, entre otros elementos, las advertencias
efectuadas por la Contraloría.

8.6. Por último, precisa que la disposición demandada no infringe la prohibición

de asignar a la Contraloría funciones distintas a las que son inherentes a su
propia organización, por cuanto esta última no debe ser interpretada en el
sentido de impedir al legislador disponer para aquella entidad funciones
adicionales a las previstas en la Constitución, siempre que estas no riñan con el
esquema de control posterior y selectivo. En tanto la norma acusada no es
incompatible con este modelo de control fiscal, y por el contrario lo facilita y
optimiza, no vulnera lo dispuesto en el inciso 4º del artículo 267 de la Carta.

Universidad Libre

9. El Director del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la

Universidad Libre y uno de los profesores de la Facultad de Derecho de la
misma institución, presentaron un escrito en el que solicitan a la Corte declarar
inexequible la disposición acusada.5

10. Argumentan que, de la simple confrontación entre la disposición acusada y

la norma superior, se advierte la inconstitucionalidad, por cuanto se establece
una función de advertencia que “so pretexto de prevenir graves riesgos […]
descontextualiza la actividad de la Contraloría, al establecerle una labor no
prevista en la Constitución” y que además puede implicar la interferencia con
el quehacer propio de la administración y el desconocimiento de los principios
que orientan la función administrativa, en particular los de eficacia, economía e
imparcialidad, así como el principio establecido en el artículo 121 de la
Constitución.

4
El artículo 127 de la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos
de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión
pública”, dispone: “Artículo 127. Verificación de los beneficios del control fiscal. La Auditoría General de la
República constatará la medición efectuada por las Contralorías de los beneficios generados por el ejercicio de
su función, para lo cual tendrá en cuenta que se trate de acciones evidenciadas debidamente comprobadas, que
correspondan al seguimiento de acciones establecidas en planes de mejoramiento o que sean producto de
observaciones, hallazgos, pronunciamientos o advertencias efectuados por la Contraloría, que sean
cuantificables o cualificables y que exista una relación directa entre la acción de mejoramiento y el beneficio.”
5
La intervención, suscrita por los profesores Jorge Kenneth Burbano Villamarín y Luis Gilberto Ortegón
Ortegón, obra a folios 70 a 74, cuaderno principal.
 10

11. En particular, destacan la afectación del principio de imparcialidad,

consagrado en el artículo 209 Superior, por cuanto la facultad prevista en la
norma acusada “puede entenderse como una prohibición del órgano de control,
que de no acatarse la ‘advertencia’, independientemente de que […] la
Contraloría tenga razón o no, los servidores pueden estar sometidos a
investigaciones, lo que en la práctica conduce a que se paralicen los proyectos
y se prefiera no ejecutarlos, por temor a un control mal interpretado, y
amparado en una norma que es inconstitucional”.

Universidad Externado de Colombia

12. El Grupo de Investigación en Derecho Administrativo de la Universidad

Externado de Colombia intervino para solicitar a la Corte la declaratoria de
exequibilidad de la norma demandada.6 Explica que la eliminación del control
previo en la Constitución de 1991, “no significó una completa prohibición para
realizar controles de advertencia, a pesar de los efectos ‘psicológicos’ que ello
pudiere tener sobre los funcionarios ordenadores del gasto”. Esto último por
cuanto a través de la función de advertencia se materializa el principio de
colaboración armónica, sin que ello degenere en una coadministración, como lo
sostiene la demandante. Finalmente, sostiene que la Corte Constitucional, en
sentencia C-967 de 20127, a manera de obiter avaló la constitucionalidad de la
función de advertencia que lleva a cabo la Contraloría, al entenderlo como una
forma de colaboración armónica entre los poderes públicos.

Intervención ciudadana

13. Dentro del término de fijación en lista, los ciudadanos Jeyson Andrés Zárate
Castañeda, Fabián Andrés Alfonso Granados, Susana Carolina Pérez Correa y
María Fernanda Romero Bello, solicitaron a la Corte declarar constitucional la
disposición acusada.8

Sostienen que la función de advertencia no constituye una modalidad de control

previo, puesto que aquella “no es vinculante pero es necesaria para prever
grandes riesgos que comprometan el patrimonio público”. Luego de citar
diversos conceptos sobre la naturaleza de la función de advertencia, concluyen
que dicha atribución “es de carácter excepcional y se aplica solo cuando las
circunstancias así lo ameriten bajo parámetros estrictos” y “se encuentra en
concordancia con la función de vigilancia que ejerce la Contraloría General
de la República”. Con fundamento en lo anterior, desestiman los cargos
formulados en la demanda.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

6
El escrito, firmado por el profesor Alberto Montaña Plata, obra a folios 75 a 78, cuaderno principal.
7
MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
8
Folios 30 a 34, cuaderno principal.
 11

14. El Procurador General de la Nación, mediante concepto No 5833,9 solicitó

a la Corte Constitucional declarar exequible la norma acusada.

Considera la Vista Fiscal que la función de advertencia prevista en la norma

demandada no constituye una modalidad de control ni, por tanto, de control
previo, sino el cumplimiento de una obligación que recae no sólo sobre la
Contraloría, sino sobre cualquier otro ente de control cuando tenga noticia o
detecte que en los procesos y operaciones administrativas que se estén
ejecutando existan inconsistencia, desviaciones o fallas que comprometan de
manera grave el patrimonio público. Más aún, se trata de un deber moral que
ejercen incluso los propios ciudadanos cuando utilizan el derecho fundamental
de petición para acceder a la información pública, solicitar a las entidades el
eficiente y eficaz cumplimiento de sus funciones, o acudir a los organismos de
control para el mismo propósito.

Afirma que la función de advertencia consiste solamente en un llamado de

atención que carece de todo efecto vinculante para la entidad pública, razón por
la cual no se enmarca dentro de ningún tipo de control fiscal. No obstante, añade
el Ministerio Público, “[e]n el caso que los servidores públicos no tengan en
cuenta las advertencias que les presenten los organismos de control siendo
conscientes de sus errores, las mismas se constituyen en elementos que agravan
sus responsabilidades en los casos de las actuaciones posteriores que tales
organismos tengan que ejercer por las conductas de los funcionarios contrarias
a la preservación del orden jurídico o del patrimonio público”.

Sostiene que el ejercicio de dicha función constituye una manifestación del

principio de colaboración armónica entre los poderes públicos y en modo
alguno puede considerarse como el desempeño de una función administrativa
diferente a las que son inherentes a la Contraloría General de la República, en
tanto las advertencias formuladas por esta entidad no suponen una forma de
coadministración.

Concluye que el problema que plantea la demanda, más que un reproche de

inconstitucionalidad, plantea un asunto de conveniencia política que ha de ser
abordado a través de soluciones del mismo orden, más no por la vía del control
de constitucionalidad.

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Competencia

1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 241 numeral 5º de la

Constitución Política, la Corte es competente para conocer de la presente
demanda.

Cuestión preliminar. Aptitud sustantiva de la demanda

9
Folios 80 a 87, cuaderno principal.
 12

2. El artículo 2º del Decreto 2067 de 1991 establece que las demandas que
presenten los ciudadanos en ejercicio de la acción pública de
inconstitucionalidad deberán contener: (i) el señalamiento y transcripción de las
normas acusadas; (ii) la indicación de las normas constitucionales que se
consideran infringidas y de (iii) las razones por las cuales se estiman violadas.
Adicionalmente, deberá indicarse (iv) la razón por la cual la Corte es
competente para conocer de la demanda y, cuando la norma se impugne por
vicios de forma (iv) el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución
para la expedición del acto demandado y la forma en que fue quebrantado.

El tercero de los requisitos antes indicados, conocido como concepto de

violación, requiere que el demandante despliegue una labor argumentativa que
permita a la Corte fijar de manera adecuada los cargos respecto de los cuales
debe pronunciarse para, de este modo, respetar el carácter rogado del control de
constitucionalidad. A partir de la sentencia C-1052 de 200110, este Tribunal ha
consolidado una doctrina según la cual toda demanda debe satisfacer unos
mínimos argumentativos en términos de claridad, certeza, especificidad,
pertinencia y suficiencia. En este orden de ideas, se cumple con la exigencia de
claridad cuando existe un hilo conductor de la argumentación que permite
comprender el contenido de la demanda y las justificaciones en las cuales se
soporta; hay certeza cuando la demanda recae sobre una proposición jurídica
real y existente y no en una que el actor deduce de manera subjetiva, valga decir,
cuando existe una verdadera confrontación entre la norma legal y la norma
constitucional; hay especificidad cuando se define o se muestra cómo la norma
demandada vulnera la Carta Política; hay pertinencia cuando se emplean
argumentos de naturaleza estrictamente constitucional y no de estirpe legal,
doctrinal o de mera conveniencia; y hay suficiencia cuando la demanda es capaz
de despertar siquiera una duda mínima sobre la exequibilidad de la norma
demandada.

3. En la presente controversia la apoderada de la Contraloría General de la

República solicitó a la Corte inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo
ante la ineptitud sustantiva de la demanda. En su criterio, los argumentos
presentados en la demanda (i) no son claros; (ii) no se fundan en la existencia
de una contraposición entre la norma demandada y la Constitución, sino que
responden al propio criterio de la accionante; (iii) son vagos y abstractos; (iv)
no están afincados en la inconstitucionalidad de la norma, sino en el desarrollo
jurisprudencial posterior a la Constitución de 1991.

4. La Corporación no comparte los argumentos de la interviniente y, por el

contrario, encuentra que el escrito de acusación satisface los mínimos
argumentativos que habilitan a este Tribunal para conocer del fondo de la
controversia planteada.

10
MP. Manuel José Cepeda Espinosa. En ella la Corte se declaró inhibida para pronunciarse sobre la
constitucionalidad del artículo 51 de la Ley 617 de 2000, por ineptitud sustantiva de la demanda.
 13

En primer lugar, la demanda formula dos acusaciones claras y discernibles en

contra del precepto impugnado, al señalar, de una parte, que la función de
advertencia allí prevista se opone a dos de los atributos que, según el artículo
267 de la Carta, ha de tener el control fiscal: ser de carácter posterior y
ejercitarse sobre los resultados de la gestión administrativa; de otro lado, al
sostener que la norma acusada atribuye a la Contraloría una función
administrativa que contraría la prohibición prevista en el inciso 4º del artículo
267. En segundo lugar, los cargos son ciertos por cuanto el contenido normativo
acusado corresponde a una proposición jurídica real y existente, que responde
a una interpretación razonable de la disposición objeto de controversia, y no a
un entendimiento particular y subjetivo del actor. En tercer lugar, se satisfacen
las exigencias de especificidad y pertinencia, toda vez que la actora emplea
argumentos de índole constitucional orientados a mostrar de qué manera la
función de advertencia, en tanto se ejercita antes de la ejecución del gasto
público, en su criterio resulta contraria al carácter posterior del control fiscal y
puede entrañar una suerte de coadministración por vía negativa; cabe señalar a
este respecto que el recurso a la jurisprudencia constitucional dentro de la
argumentación no desvirtúa el cumplimiento de estas exigencias, como lo
sugiere la apoderada de la Contraloría, por cuanto la interpretación de los
preceptos constitucionales efectuado por este Tribunal, en ejercicio de la
función establecida en el artículo 241 Superior, constituye un criterio ya no sólo
pertinente sino además necesario para determinar el significado de las
disposiciones de la Carta Política. Por último, se cumple el requisito de
suficiencia, por cuanto la argumentación de la demandante orientada a mostrar
la aparente contrariedad entre el ejercicio de la función de advertencia previa a
la ejecución del gasto público y el carácter posterior y de resultados del control
fiscal, suscita una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma acusada.

En consecuencia, la Corte no atenderá la solicitud de proferir fallo inhibitorio

formulado por la interviniente y se pronunciará sobre los cargos formulados en
el escrito de acusación.

Presentación del caso, formulación de los problemas jurídicos y

metodología de decisión

5. La demandante sostiene que la función atribuida a la Contraloría General de

la República en el numeral 7º del artículo 5 del Decreto 267 de 2000 contraría
lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución. Basa su reproche en dos
consideraciones: en primer lugar, sostiene que la función de advertencia se
opone al carácter posterior y de resultados propio del modelo de control fiscal
diseñado en la Carta Política, en tanto la norma acusada faculta a la Contraloría
para ejercitar un control previo a la ejecución del gasto que deviene en una
modalidad de coadministración; en segundo lugar, argumenta que, al atribuir
dicha función, la norma acusada vulnera la prohibición establecida en el inciso
4º del artículo 267 Superior, conforme a la cual la Contraloría no tendrá
funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.
El punto de vista de la actora es respaldado en la intervención presentada por la
 14

Universidad Libre, donde también se pide a la Corte declarar la inexequibilidad

de la norma demandada.

Por su parte, la Contraloría General de la República, el Grupo de Investigación

en Derecho Administrativo de la Universidad Externado de Colombia y los
ciudadanos intervinientes,11 defienden la constitucionalidad del precepto
impugnado, para lo cual presentan los siguientes argumentos: (i) la función de
advertencia prevista en la norma acusada tiene carácter excepcional y se
enmarca dentro de la competencia general de vigilancia de la gestión fiscal
atribuida a la Contraloría General de la República; (ii) no constituye una
modalidad de control ni, por tanto, de control previo, toda vez que la entidad a
quien se dirige la advertencia es libre de atenderla; (iii) no se trata de una
modalidad de coadministración, por cuanto la Contraloría no efectúa
indicaciones sobre la manera en que debe ejecutarse el gasto público, razón por
la cual no se infringe la prohibición prevista en el inciso 4º del artículo 267 CP;
(iv) se trata, en cambio, de una concreción del principio de colaboración
armónica entre las ramas del poder público y de una importante herramienta
para efectuar vigilancia de la gestión fiscal.

En el mismo sentido se pronuncia el representante del Ministerio Público, quien

solicita a la Corte declarar la exequibilidad del precepto demandado, por
entender que: (i) el mismo no establece una modalidad de control ni, por tanto,
de control previo, sino que se refiere al cumplimiento de una obligación que en
general recae sobre los entes de control, referida a la defensa del patrimonio
público; (ii) la función de advertencia consiste en un llamado de atención sin
efectos vinculantes para la entidad pública, sin perjuicio de que pueda agravarse
la responsabilidad del funcionario que desatienda las advertencias formuladas
por los organismos de control; (iii) dicha función se fundamenta en el principio
de colaboración armónica entre los poderes públicos y en modo alguno
representa una forma de coadministración.

6. Definido así el objeto de esta controversia, corresponde a la Corte determinar

si la función atribuida a la Contraloría General de la República, consistente en
advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos
que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior al
respecto, se opone: (i) al diseño constitucional del control fiscal (art. 267 C.P.),
en especial a su carácter posterior y de resultados, así como (ii) a la prohibición
impuesta a la Contraloría de desempeñar funciones administrativas distintas de
aquellas inherentes a su propia organización.

7. Para dar respuesta a este problema jurídico, (i) se examinarán las

características generales del modelo de control fiscal establecido en la
Constitución de 1991, con particular atención a aquellas que resultan relevantes
para el presente análisis; (ii) se expondrán los elementos principales de la
función de advertencia otorgada a la Contraloría General de la República en la
11
Jeyson Andrés Zárate Castañeda, Fabián Andrés Alfonso Granados, Susana Carolina Pérez Correa y María
Fernanda Romero Bello.
 15

norma demandada y, con fundamento en las anteriores consideraciones, (iii) se

examinará la constitucionalidad de la norma demandada a la luz de los cargos
propuestos.

El control fiscal en la Constitución de 1991. Reiteración de jurisprudencia

8. El control fiscal constituye una función pública especializada, que tiene por
objeto vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o
entidades que tienen a su cargo el manejo de fondos o bienes de la Nación, con
el propósito de velar por la protección del patrimonio público.

En numerosos pronunciamientos esta Corte se ha ocupado de examinar los

elementos principales del modelo de control fiscal establecido en la
Constitución de 1991.12 Para efectos del presente análisis resulta pertinente
destacar: (i) las diferencias entre el sistema de control previo que operaba bajo
el marco constitucional anterior y las razones del constituyente para decantarse
por un control de carácter posterior, selectivo, amplio e integral; (ii) la
diferencia y complementariedad entre los mecanismos de control fiscal externo
y el control interno que están obligadas a implementar las entidades públicas;
(iii) las implicaciones del carácter posterior del control fiscal y de (iv) la
prohibición de atribuir a la Contraloría funciones administrativas inherentes a
su propia organización.

Las transformaciones en el modelo constitucional de control fiscal

9. Una de las características sobresalientes del actual modelo de control fiscal

es el cambio de un sistema de control previo, que operaba bajo la vigencia del
anterior marco constitucional, para adoptar en su lugar un modelo de control
posterior. En la sentencia C-716 de 200213 esta Corporación efectuó un

12
Al respecto pueden verse, entre otras, las sentencias C-068 de 1993 (MP. Simón Rodríguez, AV. Ciro
Angarita Barón), C-132 de 1993 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), C-529 de 1993 (MP. Eduardo
Cifuentes Muñoz, AV. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-534 de 1993 (MP. Fabio Morón Díaz), C-167 de 1995
(MP. Fabio Morón Díaz), C-374 de 1995 (MP. Antonio Barrera Carbonell), C-054 de 1997 (Antonio Barrera
Carbonell), C-065 de 1997 (MP. Jorge Arango Mejía y Alejandro Martínez Caballero, SV. Vladimiro Naranjo
Mesa, SV. José Gregorio Hernández Galindo), C-189 de 1998 (MP. Alejandro Martínez Caballero), C-499 de
1998 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), C-113 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo), C-403 de 1999
(MP. Alfredo Beltrán Sierra), C-623 de 1999 (MP. Carlos Gaviria Díaz), C-484 de 2000 (MP. Alejandro
Martínez Caballero), C-505 de 2002 (MP. Rodrigo Escobar Gil, SV. Clara Inés Vargas), C-661 de 2000 (MP.
Álvaro Tafur Galvis), C-1191 de 2000 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), C-089 de 2001 (MP. Alejandro Martínez
Caballero), C-364 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett, SV. Jaime Araujo Rentería y Rodrigo Escobar
Gil, AV. Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis), C-127 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra, SV.
Rodrigo Escobar Gil, Jaime Araújo Rentería), C-290 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández), C-648 de
2002 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-716 de 2002 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), C-1176 de 2004 (MP.
Clara Inés Vargas Hernández, SV. Rodrigo Escobar Gil), C-529 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño), C-557
de 2009 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), C-541 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla), C-599 de 2011 (MP.
Luis Ernesto Vargas Silva) y C-967 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV. Jorge Ignacio Pretelt
Chaljub).
13
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. Esta sentencia declaró exequible Ley 598 de 2000 (“Por la cual se crean
el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, el Catálogo Único de Bienes y
Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de los bienes y servicios de uso común
en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.”), acusada de desconocer el carácter posterior y
selectivo del control fiscal previsto en el artículo 267 de la Carta debido a que tal normatividad atribuye a la
Contraloría la competencia para administrar diversos sistemas de información empleados en la fiscalización de
 16

detallado recuento histórico sobre el desarrollo de los métodos de control fiscal

en Colombia, del que se destacan los siguientes elementos para el presente
análisis:

10. Solo hasta la expedición de la Ley 42 de 192314, y como resultado de las

recomendaciones de la Misión Kemmerer, se dispuso la creación de una
institución autónoma, denominada Departamento de Contraloría, encargada de
fiscalizar el manejo de los recursos públicos. Mediante el Decreto 911 de 193215
el Gobierno Nacional decidió reorganizar la institución otorgándole el carácter
de oficina de contabilidad y control fiscal e incluyendo, dentro de sus funciones,
la de control previo de la gestión administrativa; para ello se establecía que los
contratos o erogaciones de fondos que excedieran cierto monto debían contar
con la certificación de disponibilidad de la partida correspondiente, emitida por
el Contralor General, y se disponía el registro de los respectivos contratos en el
Departamento de Contraloría.16

11. Este modelo de control adquirió consagración constitucional en el Acto

Legislativo No. 01 de 1945, que en su artículo 93 atribuyó a la Contraloría
General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de la Administración.
Luego de esto, la Ley 20 de 197517 en su artículo 3 autorizó a dicha entidad para
aplicar los sistemas de control fiscal que había venido empleando dentro de sus
etapas integradas de “control previo”, “control preceptivo” y “control
posterior”. La consolidación del control previo y preceptivo -unido a un control
posterior de carácter restringido- constituiría una de las reformas más
importantes al control fiscal en Colombia, pues aumentaría la facultad del
organismo para fiscalizar a entes públicos y privados garantizando la correcta
ejecución de los gastos del tesoro Nacional.

El Decreto 925 de 197618, expedido con fundamento en las facultades

extraordinarias otorgadas al Presidente por la Ley 20 de 1975, definió cada una

la contratación estatal (Sistema de Información para la vigilancia y Contratación Estatal –SICE-, Catálogo
Único de Bienes y Servicios –CUBS- y el Registro Único de Precios de Referencia –RUPR-). La Corte declaró
que esta ley se ajustaba a la Constitución, tras concluir que sus disposiciones no establecían una modalidad de
control fiscal previo.
14
“Sobre reorganización de la contabilidad oficial y creación del Departamento de Contraloría”.
15
“Por el cual se reforman las leyes orgánicas de la contabilidad oficial de la Nación y del Departamento de
Contraloría”
16
El artículo 9º del Decreto 911 de 1932 preveía: “Aunque se ciñan a las leyes vigentes, serán requisitos
indispensables previos a la celebración de cualquier contrato u otra forma de compromiso que implique
erogación de fondos del Tesoro Nacional de mil pesos ($1.000) moneda legal o más: […] c) Que el funcionario
que ha de celebrarlo, someta al Contralor General una copia del contrato o convenio proyectado para que el
Contralor General certifique la partida que hubiere disponible en la respectiva vigencia discal. Dicho
certificado del Contralor General debe acompañarse al contrato proyectado, del cual formará parte integrante,
y la cantidad así afectada no estará disponible en lo sucesivo para ser gastada de distinta manera, a menos
que el Gobierno quede libre de aquel contrato u obligación. Se entiende que esta reserva es válida por el tiempo
que fijan las leyes sobre la materia.” Entretanto, el artículo 11 del mismo decreto establecía que: “Todos los
contratos celebrados con los requisitos previos establecidos en los artículos anteriores, serán registrados en
el Departamento de Contraloría, donde quedará archivada una copia de cada uno de ellos...”
17
“Por la cual se modifican las normas orgánicas de la Contraloría General de la República, se fijan sistemas
y directrices para el ejercicio del control fiscal y se dictan otras disposiciones”.
18
“Por el cual se determinan los procedimientos generales de control fiscal y de auditoria, el alcance que
deben tener el control previo y la contabilidad general de la Nación y se dictan normas sobre estadística”.
 17

de estas modalidades de fiscalización.19 En relación con el control previo

dispuso:

“Art. 2º.- El control previo que corresponde ejercer a la

Contraloría General de la República en las entidades bajo su
fiscalización, consiste en examinar con antelación a la ejecución
de las transacciones u operaciones, los actos y documentos que las
originan o respaldan, para comprobar el cumplimiento de las
normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos.”

Entre las facultades específicas que materializaban este esquema de control, el

artículo 9º de la Ley 20 de 1975 establecía que el Contralor no autorizaría pagos
por contratos administrativos si no se allegaba copia auténtica del Diario Oficial
o de un diario de amplia circulación, en el que apareciera publicado el extracto
que para cada caso visara el Auditor o Revisor Fiscal correspondiente. El
artículo 20 de la misma ley autorizaba a la Contraloría General de la República
para efectuar controles previos a las empresas industriales y comerciales del
Estado cuya junta directiva lo solicitara, o de oficio, con carácter temporal o
permanente, cuando advirtiera frecuentes o repetidas irregularidades en el
examen posterior de cuentas o en visitas practicadas por dicha entidad.

A su vez, el artículo 5º del Decreto 925 de 1976 otorgaba la siguiente potestad

a la Contraloría General en el trámite previo a la celebración del contrato:

“Art. 5º.- A todas las Juntas o Comités de licitaciones o adquisiciones

y de compras, de los organismos de la administración y sus entidades
descentralizadas y demás entidades sujetas a fiscalización de la
Contraloría General de la República, asistirá un representante del
Contralor General de la República designado por éste o el respectivo
Auditor, quien intervendrá en las deliberaciones de dichas juntas o
Comités, con voz pero sin voto.

“Parágrafo 1º.- Cuando el criterio del representante del Contralor

General de la República o del respectivo Auditor se adverso a una
licitación, adquisición y compra, por considerar que en tales actos se
violan normas legales o que de realizarse se menoscaban los
intereses de la Nación, deberá expresar sus observaciones en forma
motivada por escrito y las hará conocer oportunamente a la entidad
interesada.

19
El artículo 3º del Decreto 925 de 1976 definió el control perceptivo como “la comprobación de las existencias
físicas de fondos, valores y bienes nacionales, y en su confrontación con los comprobantes, documentos, libros
y demás registros”, mientras que el control posterior es definido en el artículo 4º del mismo decreto como “la
comprobación de las transacciones y operaciones ejecutadas por las entidades bajo su control y de sus
respectivas cuentas y registro, y en determinar si se ajustan a las normas, leyes, reglamentaciones y
procedimientos establecidos”.
 18

“Parágrafo 2º.- El representante del Contralor General de la

República o el respectivo Auditor enviará inmediatamente un informe
sobre el particular al Contralor para que éste en el término de seis
días, determine el criterio de la Contraloría General de la República,
al respecto. En tanto la entidad deberá abstenerse de perfeccionar
los actos respecto a los cuales se hayan hecho las observaciones. Si
el concepto de la Contraloría General fuese igualmente desfavorable
a la entidad, la Junta o Comité lo analizará ampliamente, reestudiará
su decisión y la rectificará o conformará según lo estime
conveniente.” (Subraya la Corte)

12. Con todo, ya el artículo 59 de la Constitución de 1886 establecía un límite

claro al señalar que “(l)a Contraloría no ejercerá funciones administrativas
distintas de las inherentes a su propia organización”. Bajo la vigencia de este
marco constitucional y legal, el Consejo de Estado se ocupó de precisar el
alcance del control previo, señalando que si bien tal modalidad de fiscalización
faculta a la Contraloría para verificar el cumplimiento de las normas fiscales
antes de la realización del gasto, en modo alguno podía llegar hasta la
intromisión en las actividades propias de la Administración:

"A la Contraloría le compete ejercer la vigilancia de la gestión

fiscal de la Administración, exclusivamente, y le está vedado el
ejercicio de funciones propias de la Administración activa (art. 59
de la C. N.). Una de las modalidades que ofrece esa vigilancia es
el llamado 'control previo', que le permite a la Contraloría
verificar el cumplimiento de las normas fiscales antes de la
realización del gasto. ...

"El control numérico legal, previo al gasto, surge frente a una

orden de pago, para verificar su legalidad por el aspecto
puramente fiscal y no habilita al órgano que lo ejerce para discutir
o controvertir el Acto administrativo que pretende ejecutarse a
través de la orden de pago, pues esto equivaldría a una intromisión
en la actividad propia de la Administración.”20

20
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 5 de noviembre
de 1979, C.P. Carlos Galindo Pinilla, Proceso 2896, Radicado 209250-357-CE-SEC1-1979-11-05. En esta
decisión se declara la nulidad de los apartes de un concepto emitido por la Contraloría General de la República,
donde se ordenaba al Ministerio de Obras Públicas y Transporte abstenerse de refrendar los reajustes sobre el
valor de unos contratos. Reiterando el criterio sostenido en el auto que ordenó la suspensión provisional de
dicho acto, el alto Tribunal consideró que el concepto en cuestión era violatorio de los artículos 59 y 60 de la
Constitución de 1886, por cuanto en el caso concreto “la Contraloría desconoce la competencia del Ministerio
de Obras Públicas para disponer y liquidar reajustes por mora en el pago de obras ya entregadas y por tales
razones ordena que no se refrende la erogación, con lo cual se hace imposible la ejecución del acto de la
administración.//Ello implica que la Contraloría haga un juicio que desborda el marco fiscal y que, con
fundamento en ese juicio, impida la ejecución de un acto que sólo podría controvertirse por la vía
jurisdiccional”. El mismo criterio de decisión fue reiterado por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre
otras, en las sentencias del 21 de julio 21 de 1984, C.P. Samuel Buitrago Hurtado, expediente No. 4593; en la
sentencia del 16 de septiembre de 1987, C.P. Aydée Anzola Linares, expediente No. 16; sentencia del 22 de
julio de 1988, C.P. Guillermo Benavides Melo, expediente No. 623. En todas estas decisiones se declaró la
nulidad de conceptos emitidos por la Contraloría por considerar que en ellos se excedía el ámbito del control
fiscal para inmiscuirse en competencias propias de la Administración.
 19

13. Como lo examinó esta Corte en la sentencia C-716 de 200221, antes citada,
la implementación del sistema previo de control fiscal buscaba precaver la
comisión de irregularidades en el manejo de los bienes públicos, pues con el
mismo se aspiraba a que “la liquidación y la comprobación de las erogaciones
públicas fueran revisadas y aprobadas por el fiscalizador antes de que salgan
los dineros de las cajas públicas.”22 Sin embargo, se formularon objeciones a
este modelo por cuanto: (i) propiciaba la intrusión directa del organismo de
vigilancia en la toma de decisiones ejecutivas, intromisión que frecuentemente
obstaculizaba, cuando no vetaba, el normal desenvolvimiento de la
Administración; (ii) el ejercicio del control previo, pese a sus connotaciones
administrativas, no implicaba responsabilidad administrativa alguna para la
Contraloría y además comprometía la necesaria independencia y autonomía del
ente fiscalizador; (iii) paradójicamente, se consideraba que dicho sistema
constituía un foco de corrupción.

Estas críticas formaron parte medular del debate sobre la reforma al régimen
fiscal que tuvo lugar en la Asamblea Nacional Constituyente. Es así como se en
uno de los informes de ponencia sobre el tema se admitió que "[e]l control
previo, generalizado en Colombia, ha sido funesto para la administración
pública, pues ha desvirtuado el objetivo de la Contraloría al permitirle ejercer
abusivamente una cierta coadministración, que ha redundado en un gran poder
unipersonal del control y se ha prestado también, para una engorrosa
tramitología que degenera en corruptelas"23. Asimismo, fue clara la intención
del constituyente de evitar la interferencia de los organismos de control fiscal
en la actividad administrativa de las entidades sometidas a control. En tal
sentido, en uno de los informes de ponencia sobre la estructura del Estado se
advertía que:

“(E)n ningún caso las agencias de control de la gestión

puramente fiscal de la administración, pueden llegar a
constituir paralelamente a ésta un aparato de
coadministración, pues en tal caso el poder de decisión
administrativa, lógicamente se desplazaría
irremediablemente hacia el coadministrador-contralor, el
cual reuniría en sus manos no sólo la llave de la
supervigilancia de gastos, sino también los poderes de
ordenador del gasto, que al fin de cuentas no podría hacerse
sin su voluntad y beneplácito.

21
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
22
Lascarro, Leopoldo “Administración Financiera y el Control Fiscal”, citado por Abel Cruz Santos, “el
presupuesto colombiano”, Editorial Temis, 1963, pág 245. Citado a su vez por Diego Younes Moreno, Régimen
del Control Fiscal y del Control Interno. Editorial Legis, tercera edición, Bogotá, 1998, Pág. 192
23
Informe de Ponencia presentado por Álvaro Cala Hederich, Jesús Pérez González, Helena Herrán de
Montoya, Mariano Ospina Hernández, Germán Rojas y Carlos Rodado Noriega. Gaceta Constitucional Nº 53
pág. 19, reiterado en el Informe de Ponencia para Primer Debate presentado por los anteriores y publicado en
la Gaceta Constitucional No. 77, pág. 2.
 20

Por ello, y para evitar la llamada dictadura de los

contralores, supervisores y auditores, mucho más grave que
el de los administradores o gobernantes, es por lo que todos
los ordenamientos civilizados trazan una determinación
tajante entre la capacidad ordenadora del gasto y la
competencia supervisora del mismo. Se aspira que ésta, en
ningún caso, pueda invadir la órbita de aquella, ideal que
apenas corresponde al orden natural de las cosas y que no
siempre, infortunadamente, es logrado en la realidad. Ni aun
los sistemas de mayor rigidez, ya bastante escasos, como el
colombiano, que establecen el llamado control preventivo,
pueden favorecer un esquema de supervisión que vaya a
implicar veto a la capacidad decisoria y dispositiva de los
administradores. Semejante disposición desplazaría los
poderes plenos de la administración hacia el organismo
contralor, dando origen a una confusión de funciones
verdaderamente insólita en que los entes jurídica y
políticamente responsables de administrar, se verían
detenidos en su actividad administrativa por una agencia de
simple vigilancia a la cual el ordenamiento no le confiere ni
poder ni responsabilidad alguna sobre la función
administrativa, y que en consecuencia, careciendo de aptitud
legal para acometerla, es por ello, al mismo tiempo, jurídica
y políticamente irresponsable de los actos u omisiones
propios de la administración. La Constitución adopta el
principio de la no intervención de la Contraloría en las
actividades de la administración […]”24.

14. Resultado de estos debates fue la abolición definitiva del sistema de control
previo y la adopción del control posterior y selectivo, según se expresa en el
artículo 267 de la Constitución de 1991, en el cual se estableció la vigilancia de
la gestión fiscal sobre todas las entidades públicas, y los particulares y entidades
que manejen bienes o fondos de la Nación y se suprimió el control previo y
perceptivo que fue reemplazado por el posterior y selectivo, que comprende: un
control financiero, de gestión y de resultados, basado en la eficiencia, la
economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. Asimismo, para
salvaguardar la autonomía del máximo ente de control fiscal, esta disposición
mantuvo la prohibición de atribuir a la Contraloría funciones administrativas
inherentes a su propia organización, ya contenida en el artículo 59 inciso 2º de
la anterior Constitución.

15. Se ha destacado el carácter amplio e integral del modelo de vigilancia fiscal

diseñado en la Constitución. Tales rasgos se expresan, en primer lugar, en la
extensión de los sujetos destinatarios del control, que no sólo comprende los
diferentes niveles de la administración pública, sino que abarca a todos los
24
Hernando Herrera Vergara, Carlos Lleras de la Fuente, Antonio Navarro Wolff, José Matías Ortiz y Abel
Rodríguez, "Informe Ponencia sobre Estructura del Estado", Gaceta Constitucional No 59, pág. 10.
 21

particulares y entidades, de carácter público o privado, que manejen fondos o

bienes de la Nación. A este respecto, la Corte ha encontrado ajustadas a la
Constitución las normas que someten a vigilancia de la Contraloría General de
la República a las empresas de servicios públicos domiciliarios25, a las cámaras
de comercio26, a las sociedades de economía mixta27, a las entidades territoriales
en relación con sus recursos propios28 y con los recibidos por concepto de
regalías29, al Banco de la República30 e incluso a la propia Auditoría General de
la República31

16. Asimismo, el carácter integral del control fiscal, al que se ha hecho

referencia, supone que este no se limita a un mero control numérico y de
legalidad, como ocurría bajo el anterior marco constitucional. Según lo
establecido en los artículos 267 de la Constitución y 9º de la Ley 42 de 199332,
la vigilancia fiscal comprende un control financiero33, de legalidad34, de
gestión35, de resultados36, la revisión de cuentas37 y la evaluación del control
interno. Tales controles, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8º de la citada
ley, se efectúan con base en criterios de “eficiencia, economía, equidad y
valoración de los costos ambientales, de tal manera que permita determinar en
la administración, en un período determinado, que la asignación de recursos

25
Sentencias C-374 de 1995 (MP. Antonio Barrera Carbonell), C-1191 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra)
y C-290 de 2002 (MP. Clara Inés Vargas Hernández).
26
Sentencia C-167 de 1995 (MP. Fabio Morón Díaz).
27
Sentencia C-529 de 2006 (MP. Jaime Córdoba Triviño).
28
Sentencias C-403 de 1999 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), C-364 de 2001 (MP. Eduardo Montealegre Lynett,
SV. Jaime Araujo Rentería y Rodrigo Escobar Gil, AV. Eduardo Montealegre Lynett y Álvaro Tafur Galvis) y
C-127 de 2002 (MP. Alfredo Beltrán Sierra, SV. Rodrigo Escobar Gil, Jaime Araújo Rentería).
29
Sentencia C-541 de 2011 (MP. Nilson Pinilla Pinilla).
30
Sentencia C-529 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz, AV. Eduardo Cifuentes Muñoz), donde la Corte,
entre otras determinaciones, declaró exequibles los apartes del artículo 2º de la Ley 42 de 1993 en donde se
establecía como sujeto del control fiscal al Banco de la República. Este Tribunal sostuvo que el carácter
autónomo y el régimen especial dispuesto en la Constitución para el Banco de la República, no implican sustraer
a dicha entidad del ámbito de control. No obstante, advirtió que “en lo que concierne al control fiscal, debe
precisarse que éste no es permanente como equivocadamente lo articula la norma acusada, sino que ha de
llevarse a cabo cuando el Banco ejecute actos o cumpla actividades de gestión fiscal y en la medida en que lo
haga”.
31
Sentencia C-1176 de 2004 (MP. Clara Inés Vargas Hernández, SV. Rodrigo Escobar Gil).
32
“Sobre la organización de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”.
33
El artículo 10 de la Ley 42 de 1993 define el control financiero como “el examen que se realiza, con base en
las normas de auditoría de aceptación general, para establecer si los estados financieros de una entidad reflejan
razonablemente el resultado de sus operaciones y los cambios en su situación financiera, comprobando que en
la elaboración de los mismos y en las transacciones y operaciones que los originaron, se observaron y
cumplieron las normas prescritas por las autoridades competentes y los principios de contabilidad
universalmente aceptados o prescritos por el Contador General.”
34
Definido en el artículo 11 de la Ley 42 de 1993 como “la comprobación que se hace de las operaciones
financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una entidad para establecer que se hayan realizado
conforme a las normas que le son aplicables.”
35
El artículo 12 de la Ley 42 de 1993 define el control de gestión como “el examen de la eficiencia y eficacia
de las entidades en la administración de los recursos públicos, determinada mediante la evaluación de sus
procesos administrativos, la utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la identificación
de la distribución del excedente que éstas producen, así como de los beneficiarios de su actividad.”
36
El control de resultados es definido en el artículo 13 de la Ley 42 de 1993 como “el examen que se realiza
para establecer en qué medida. los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes, programas
y proyectos adoptados por la administración, en un período determinado”.
37
Definida en el artículo 14 de la Ley 42 de 1993 como “el estudio especializado de los documentos que
soportan legal, técnica financiera y contablemente las operaciones realizadas por los responsables del erario
durante un período determinado, con miras a establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y la equidad de
sus actuaciones”.
 22

sea la más conveniente para maximizar sus resultados; que en igualdad de

condiciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al menor costo; que
sus resultados se logren de manera oportuna y guarden relación con sus
objetivos y metas. Así mismo, que permita identificar los receptores de la acción
económica y analizar la distribución de costos y beneficios entre sectores
económicos y sociales y entre entidades territoriales y cuantificar el impacto
por el uso o deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente y evaluar
la gestión de protección, conservación, uso y explotación de los mismos.”

17. Por último, la naturaleza del control fiscal comporta que este tenga lugar en
todos los sectores y actividades relacionadas con el manejo de recursos
oficiales. En tal sentido, esta Corporación ha señalado que “contemplar
supuestos de exclusión del control fiscal cuando está acreditada la presencia
de recursos estatales en las distintas etapas de recaudo o adquisición,
conservación, enajenación, gasto, inversión y disposición, es inadmisible. Ello
en la medida que tal postura facilitaría la desviación de los recursos fiscales a
fines distintos a los constitucionalmente permitidos, en detrimento de la
integridad de las finanzas del Estado y la confianza de los ciudadanos en el uso
adecuado de sus tributos.”38

18. No obstante, esta amplitud del control fiscal, que se proyecta tanto en el
ámbito de los sujetos sometidos al mismo, en los aspectos y criterios tenidos en
cuenta, así como en los momentos y actividades en los que tiene lugar dicha
fiscalización, ha de interpretarse en consonancia con la decidida apuesta del
constituyente por eliminar el sistema previo e instaurar en cambio un sistema
posterior de control fiscal, al igual que con la prohibición de atribuir a la
Contraloría funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia
organización. A continuación se examinarán los elementos que ofrece la propia
Constitución y que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional para
armonizar la potencial tensión que existe entre la vis expansiva del control
fiscal, derivada de su carácter amplio e integral, y la vis restrictiva que
acompaña la opción por un modelo de control posterior en el que además se
proscribe toda forma de coadministración.

Con tal propósito, (i) se examinarán las diferencias y el carácter

complementario que existe entre el control fiscal externo atribuido a las
contralorías y los mecanismos de control interno. Sobre esta base, el análisis se
concentrará en el alcance del primero de estos sistemas de control, a fin de
establecer (ii) las implicaciones derivadas del carácter posterior del control
fiscal, así como de (iii) la prohibición de atribuir a la Contraloría funciones
administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.

El control fiscal externo y los mecanismos de control interno

38
Sentencia C-1191 de 2000 (MP. Alfredo Beltrán Sierra), reiterado en la C-967 de 2012 (MP. Jorge Iván
Palacio Palacio).
 23

19. Uno de los mecanismos para hacer compatible el carácter amplio e integral
de la vigilancia fiscal con el carácter posterior y externo del control que lleva a
cabo la Contraloría, consiste en la previsión de dos modalidades de control del
manejo de los recursos públicos, que si bien presentan características distintas
han de operar de modo complementario.

El primero de estos mecanismos es el control fiscal externo, que se encomienda

a la Contraloría General de la República (arts. 117, 119, 267 y 268 CP), a las
contralorías municipales, distritales y municipales, encargadas de la vigilancia
de la gestión fiscal de las entidades territoriales (art. 272 CP) y a la Auditoría
General de la República, entidad encargada de vigilar la gestión fiscal de la
Contraloría General de la República (art. 274 CP). El segundo, destinado a
complementar el anterior, es el control interno que las propias entidades
públicas están obligadas a diseñar e implementar, conforme a lo establecido en
los artículos 209 inciso 2º y 269 Superior. La adopción de este segundo
mecanismo tuvo el propósito de garantizar la eficacia e integralidad del control
fiscal, y hacerlo compatible con la opción del constituyente por un modelo
posterior de control externo y con la autonomía del órgano encargado de
llevarlo a cabo.

20. En reiteradas ocasiones este Tribunal ha llamado la atención sobre las

diferencias y la necesaria complementariedad entre el control interno y el
control fiscal externo. En la sentencia C-534 de 199339 la Corte delimitó el
ámbito de ejercicio del control fiscal externo que corresponde a la Contraloría
y los controles internos que adelantan las propias entidades a través de las
auditorías. En tal sentido, sostuvo que estas últimas no estaban facultadas para
realizar control externo, pero a su vez destacó que la facultad que el art. 268
num. 12 CP atribuye al Contralor General para armonizar los sistemas de
control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional, “no puede
interpretarse como extendida a la posibilidad de intervenir en los mecanismos
de control interno que adopte la administración para el logro de sus objetivos,
por cuanto, estaría de este modo interviniendo indirectamente en funciones de
coadministración que le están prohibidas (art. 268 numeral 12 C.N.), sino como
un poder de armonización y diseño de los sistemas de control atribuido a las
instituciones, a cuyo cargo se encuentra el control fiscal y de resultado externo
consagrado en la Constitución Política.”

39
MP. Fabio Morón Díaz. La Corte declaró inexequibles algunos apartes del inciso 2º del artículo 4º de la Ley
42 de 1993 ("Sobre organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen"), en
los que se facultaba a “los auditores” y a “las auditorías” para el ejercicio de control fiscal posterior y selectivo.
Este Tribunal sostuvo que resultaba inconstitucional encomendar a estas entidades la competencia para llevar a
cabo el control fiscal externo, dado que este último sólo se atribuye a la Contraloría General de la República y
a las contralorías departamentales y municipales, mientras que el control interno que llevan a cabo las entidades
públicas constituye un ejercicio de función administrativa). Precisó que la declaratoria de inexequibilidad no
impedía la creación de auditorías como instancias de control fiscal interno, dentro de las entidades públicas,
como tampoco designar con tal expresión a dependencias internas de las Contralorías, o descalificar la figura
del Auditor General de la Nación establecido en la Constitución.
 24

Asimismo, señaló que con la diferencia entre control externo y los mecanismos
de control interno se hacía efectiva la distinción, enfatizada por el constituyente,
entre las tareas administrativas y las de control fiscal:

Al colocarse en cabeza de la administración la obligación de

conceptuar la calidad y eficiencia del control fiscal interno de
las entidades y organismos del Estado, como lo prevé la propia
Constitución (art. 268 numeral 6o.), se logra una distinción
esencial entre los contenidos, fines y responsabilidades propios
del control interno, que debe organizarse en las entidades
públicas y las del control fiscal externo ejercido por la
Contraloría General de la República y las contralorías
departamentales, distritales y municipales a nivel territorial. Se
confiere así forma real a la diferenciación entre las tareas
administrativas y las de control fiscal, de donde el control
interno se entiende como parte del proceso administrativo y
corresponde adelantarlo a los administradores; teniendo
oportunidades propias en todos los momentos del cumplimiento
de la función administrativa, pudiendo serlo previo,
concomitante o posterior, lo que permite que el funcionario
cumpla su función, asumiendo la responsabilidad por sus
actuaciones y resultados; sin perjuicio de la independencia de
los organismos de control fiscal, no coadministradores, que
cumplirán sus funciones de manera posterior y selectiva, sin
ocuparse de funciones administrativas distintas de las inherentes
a su propia organización (artículo 267 C.N.).”

21. Tal criterio ha sido reiterado, entre otras, en las sentencias C-374 de 199540,
donde se enfatizó la diferencia entre el control fiscal externo y la
implementación de controles internos por parte de las entidades, señalando que
si bien en ambos casos es posible contratar a entidades privadas para efectuar
dichos controles, no por ello hay lugar a confundirlos, por cuanto la delegación
del control fiscal externo a empresas privadas sólo puede ser autorizada por
dichos entes de control, mientras que las entidades vigiladas sí pueden decidir
la contratación con particulares del control interno que les corresponde
implementar dentro de las mismas. A su vez, en la sentencia C-506 de 199941,
al examinar la constitucionalidad de las normas que clasifican el cargo de Jefe
de la Oficina de Control Interno dentro de los de libre nombramiento y
remoción, este Tribunal reiteró la importancia del sistema de control interno y

40
MP. Antonio Barrera Carbonell. La Corte declaró inexequible un aparte del artículo 27 de la Ley 142 de
1994, que facultaba a las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios para determinar que el control fiscal al
que están sometidas sea contratado con empresas privadas. Se estimó que tal norma contrariaba la Constitución
por cuanto “la vigilancia fiscal es una atribución exclusiva de los organismos de control fiscal. Por
consiguiente, y dentro de la regulación prevista en la ley, son éstos los que pueden habilitar a una empresa
privada mediante el mecanismo de la contratación para ejercer dicha atribución, y nunca la entidad vigilada
o controlada”.
41
MP. Fabio Morón Díaz. En esta sentencia resuelve la demanda formulada contra los artículos 5º y 6º de la Ley
443 de 1998, “Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”.
 25

su necesaria articulación con el control de segundo grado que corresponde

adelantar a las contralorías:

“En la visión del Constituyente de 1991, el eficaz y efectivo

funcionamiento del control interno, también denominado de
primer grado, se articula estrechamente con el que, en forma
posterior y selectiva, ejercen las Contralorías en el ámbito de su
competencia. De ahí que la eficacia de este último, como control
de segundo grado que es, esté condicionada por el grado de
eficacia con que se ejerza el control de primer grado al interior
de las entidades del Estado por los componentes del Sistema de
control interno.”

Por su parte, a manera de obiter, en la sentencia C-1176 de 200442 reiteró la

diferencia y complementariedad entre el control fiscal externo y los controles
internos, esta vez para enfatizar interpretar el alcance de la autonomía conferida
a los organismos encargados del control externo, mientras que en la sentencia
C-557 de 200943 lo hizo para interpretar las competencias atribuidas a la
Contraloría en lo atinente a la consolidación del presupuesto general del sector
público. Reiterando lo expuesto en anteriores decisiones, en esta última
sostuvo:

“Cabe recordar aquí, que la Carta Política dispone en el artículo

269, la obligación de las autoridades públicas de diseñar y
aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y
procedimientos de control interno, de conformidad con lo que
disponga la ley, de cuya calidad y eficiencia le corresponde
conceptuar al Contralor General de la República (C.P., art 268-
6), lo cual permite una distinción entre los fines y alcances del
control interno propio de las entidades públicas y el control fiscal
externo ejercido por la Contraloría General de la República y las
contralorías departamentales, distritales y municipales a nivel
territorial. Por esta razón, la jurisprudencia de la Corte ha hecho
énfasis en la diferenciación ente el control interno y el control
fiscal externo, que es una atribución exclusiva e insustituible de
los organismos de control fiscal.”

42
MP. Clara Inés Vargas Hernández, SV. Rodrigo Escobar Gil. Declara exequible el numeral 8° del artículo 4°
del Decreto Ley 267 de 2000 ("Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la
Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus
dependencias y se dictan otras disposiciones”), acusado de infringir la autonomía de los entes de control fiscal,
en tanto faculta a la Contraloría General de la República para vigilar a la Auditoria General de la República,
que constitucionalmente es el órgano que ejerce vigilancia sobre aquella. La Corte consideró que la disposición
acusada, si bien atribuía tal competencia a la Contraloría, no desconocía la autonomía presupuestal,
administrativa y jurídica de la Auditoría General de la República.
43
MP. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta sentencia la Corte declaró exequibles algunos apartes del artículo 37
de la Ley 42 de 1993, que asignan al Contralor General de la República, las funciones de consolidar la ejecución
del presupuesto general del sector público, incluyendo los presupuestos de los particulares o entidades que
manejan fondos de la Nación.
 26

22. Más recientemente, en la sentencia C-967 de 201244, este Tribunal se refirió

a la necesaria complementariedad que debe darse entre el control previo
administrativo de los contratos estatales, a cargo de las oficinas de control
interno, con la vigilancia externa de la contratación, que corresponde efectuar a
las contralorías. Luego de examinar la regulación contenida en el artículo 65 de
la Ley 80 de 199345 a la luz del modelo de control fiscal posterior, la Corte
concluyó que:

“Coherente con ese modelo, el artículo 65 del estatuto de

contratación asignó el control previo administrativo a las oficinas
de control interno de cada entidad, mientras que la intervención
de los organismos autónomos a cargo de velar por la gestión fiscal
se ejerce con posterioridad -sin perjuicio del control de
advertencia que es expresión del principio de colaboración
armónica, en la medida en que apunte al cumplimiento de los fines
y principios constitucionales, siempre que no implique una suerte
de coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las
funciones de las demás autoridades[..].
Desde esta perspectiva, la Corte ha insistido en que los
organismos de control fiscal no están facultados para intervenir
en los procesos de contratación estatal ni tomar parte en las
decisiones administrativas de cada entidad. Por ello esta
corporación ha rechazado los mecanismos que suponen una
intromisión ilegítima en la contratación estatal cuando implican
el ejercicio de una función que el Constituyente sustrajo de los
organismos de control fiscal.”

En definitiva, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, una de las

manifestaciones del carácter amplio e integral del modelo constitucional de
vigilancia fiscal de los recursos públicos la constituye la coexistencia de dos
niveles de control: el primero, constituido por los mecanismos de control
interno, de naturaleza previa y administrativa; el segundo nivel corresponde al
control fiscal externo, de carácter posterior y selectivo, que compete realizar a
una entidad autónoma e independiente como es la Contraloría, y cuya
efectividad depende de su adecuada articulación con el primer nivel de control.

Significado y alcance del carácter posterior del control fiscal atribuido a la

Contraloría

44
MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
45
“Por la cual se expide el Estatuto de Contratación de la Administración Pública”. “ARTÍCULO 65. DE LA
INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES QUE EJERCEN CONTROL FISCAL. La intervención de las
autoridades de control fiscal se ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los
contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los
mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones legales.// Una vez liquidados o terminados los
contratos, según el caso45, la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados, fundados
en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.// El control previo
administrativo de los contratos le corresponde a las oficinas de control interno.// Las autoridades de control
fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores públicos de cualquier orden”.
 27

23. El artículo 5º de la Ley 42 de 199346 establece:

ARTICULO 5o. Para efecto del artículo 267 de la Constitución

Nacional se entiende por control posterior la vigilancia de las
actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de
control y de los resultados obtenidos por los mismos. Por control
selectivo se entiende la elección mediante un procedimiento técnico
de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o
actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo
en el desarrollo del control fiscal.
Para el ejercicio del control posterior y selectivo las contralorías
podrán realizar las diligencias que consideren pertinentes. (énfasis
añadido)

24. Basada en esta definición, desde sus pronunciamientos iniciales este

Tribunal se ha ocupado de precisar el momento a partir del cual le es dado
intervenir a la Contraloría en la fiscalización de la actividad de la
administración, a fin de hacer efectivo el carácter posterior del control fiscal.
El criterio general es que la función de aquella entidad “empieza justamente
cuando la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus
decisiones”.47

25. Con fundamento en esta regla de decisión, en la sentencia C-529 de 199348

la Corte declaró inexequible una expresión del artículo 108 de la Ley 42 de
199349, que facultaba a las autoridades de control fiscal para disponer “cuando
lo considere conveniente” la realización de audiencias de adjudicación de las
licitaciones públicas. Sostuvo que dicha norma desconocía el artículo 267
superior, “pues instituye una modalidad de control previo y, adicionalmente,
confiere al organismo fiscal una función de naturaleza administrativa.”

26. Por su parte, en la sentencia C-113 de 199950 declaro exequible un aparte de

la Ley 80 de 199351, el cual dispone que los organismos de control y vigilancia
no intervendrán en los procesos de contratación. La Corte lo encontró ajustado
a la Constitución, en tanto garantiza la autonomía de la administración, la
independencia de los entes de control y hace efectivo el principio de separación
de funciones. Entre sus consideraciones, se refirió a la relación entre el modelo
de control posterior asignado a la Contraloría y la garantía de independencia de
dicho ente fiscalizador, frente a lo cual advirtió:

46
“Sobre la organización de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”.
47
Sentencia C-113 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
48
MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. AV. Eduardo Cifuentes Muñoz.
49
"Sobre organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen"
50
MP. José Gregorio Hernández Galindo.
51
La norma sometida a control era un aparte del artículo 25 numeral 11 de la Ley 80 de 1993, que
establece: ARTICULO 25.- Del principio de Economía. En virtud de este principio: (...) 11. Las
corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en los
procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la
adjudicación en caso de licitación (...)".
 28

“(L)a tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro

de los procesos internos de la Administración cual si fueran parte
de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia
sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que
supone también la del ente vigilado, sin que les sea permitido
participar en las labores que cumplen los órganos y funcionarios
competentes para conducir los procesos que después habrán de ser
examinados desde la perspectiva del control. De lo contrario, él no
podría ejercerse objetivamente, pues en la medida en que los entes
controladores resultaran involucrados en el proceso administrativo
específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones,
perderían toda legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su
función.

Así, pues, en tratándose de la Contraloría General de la República,

el control a ella asignado es de carácter posterior, por expresa
disposición del artículo 267 de la Constitución, motivo por el cual
resulta evidente que a dicho órgano le está vedado participar en el
proceso de contratación. Su función empieza justamente cuando la
Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus
decisiones.”

27. En la sentencia C-623 de 199952, esta Corporación se pronunció sobre el

alcance del carácter posterior del control fiscal en relación con los contratos
estatales, al declarar exequible un aparte del artículo 65 de la Ley 80 de 1993
en el que se establece que la vigilancia fiscal se efectuará “una vez liquidados o
terminados los contratos”. La Corte consideró que el contenido normativo
demandado no se oponía a la Constitución, por cuanto: (i) el control sobre los
contratos estatales liquidados o terminados no es el único momento en que se
lleva a cabo el control fiscal, dado que este puede efectuarse a partir de su
legalización y durante su ejecución; (ii) el control posterior no es en sí mismo
inoportuno, pues este debe iniciarse una vez ejecutadas las operaciones o
procesos objeto de control y antes de que prescriban las acciones
correspondientes.

La Corte precisó que el control fiscal respecto de los contratos estatales “se
ejerce a partir de su perfeccionamiento, durante todo el proceso de ejecución,
y después de su liquidación o terminación”. Dentro del mismo, cabe distinguir
dos momentos: “1. una vez concluidos los trámites administrativos de
legalización de los contratos, es decir, cuando se ha perfeccionado el acuerdo
de voluntades, para vigilar la gestión fiscal de la administración y, en general,
el cumplimiento de las normas y principios que rigen la contratación estatal.
Igualmente, se deberá ejercer control posterior sobre las cuentas y pagos
derivados del contrato, y 2. una vez liquidados o terminados los contratos, para

52
MP. Carlos Gaviria Díaz.
 29

ejercer un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la

eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.”

De otro lado, subrayó que la oportunidad es un elemento consustancial al

control fiscal, que no ha de oponerse a su carácter posterior, al señalar que: “(e)l
control fiscal posterior no es per se inoportuno; la oportunidad no se relaciona
con la etapa o momento en que según la Constitución éste debe realizarse, sino
con el término en el que las autoridades respectivas deben ejercerlo, que
necesariamente, ha de ser después de ejecutados los procesos u operaciones
objeto de control y antes de que prescriban las acciones fiscales,
administrativas, disciplinarias o penales, procedentes según la Constitución y
la ley.”

28. En la sentencia C-648 de 200253 la Corte reafirmó la competencia de las

contralorías para ejercer control fiscal respecto de contratos estatales en
ejecución, señalando que ello no se opone al carácter previo de dicho control.
Reiterando la regla establecida en la sentencia C-623 de 1999, en esta
oportunidad sostuvo que:

“(L)as Contralorías no pueden participar en el proceso de

contratación, puesto que su función empieza justamente cuando la
Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus
decisiones. Tampoco pueden interferir ni invadir la órbita de
competencias propiamente administrativas ni asumir una
responsabilidad coadministradora, lo cual está prohibido
expresamente por la Carta Política al señalar en el artículo 267 que
la Contraloría no tendrá funciones administrativas distintas de las
inherentes a su propia organización. De esta forma, al excluir la
intervención de las autoridades fiscales antes del perfeccionamiento
del contrato, se evita que se incurra en el mismo vicio que el
constituyente quiso acabar: la coadministración.

53
MP. Jaime Córdoba Triviño. Declara exequibles los artículos 44 y 61 de la Ley 610 de 2000 (“Por la cual se
establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”). La primera
de estas normas dispone que en los procesos de responsabilidad fiscal se vincule en calidad de tercero civilmente
responsable a la compañía de seguros que haya suscrito la póliza que respalda el contrato objeto de controversia.
La segunda ordena a las contralorías solicitar a las autoridades administrativas declarar la caducidad de los
contratos cuando el contratista haya sido declarado fiscalmente responsable. Entre otros cargos formulados, se
acusaba a estas normas de desconocer el esquema constitucional sobre la gestión y la responsabilidad fiscal a
cargo de la Contraloría General de la República, al extender la intervención de este organismo a los contratos
estatales en ejecución, a los contratistas y a los garantes de obligaciones meramente contractuales, y al facultarla
para establecer todo tipo de responsabilidad frente a quienes no manejan fondos públicos. La Corte concluyó
que las normas demandadas se ajustaban a la Constitución, por cuanto: “1ª) Las contralorías sí pueden ejercer
control fiscal sobre los contratos estatales, en dos momentos, a) una vez concluidos los trámites administrativos
de legalización de los contratos y b) una vez liquidados o terminados los contratos; tal actuación no constituye
vulneración del carácter posterior del control asignado a estos organismos por los artículos 267 y 272 de la
Constitución Política; 2ª) La naturaleza y el carácter administrativo, resarcitorio y autónomo del control
fiscal permiten la determinación de responsabilidad fiscal con ocasión de la gestión fiscal, lo cual no significa
que las contralorías invadan órbitas de competencia de otras autoridades que tengan a cargo la determinación
de otros tipos de responsabilidad de los servidores públicos o de particulares, incluso por una misma
actuación; y 3ª) La vinculación de las compañías de seguros en los procesos de responsabilidad fiscal
representa una medida legislativa razonable en aras de la protección del interés general y de los principios de
igualdad, moralidad, eficiencia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad de la función pública.”
 30

Sin embargo, esta circunstancia no sirve de argumento para alegar

la improcedencia del control fiscal sobre los contratos estatales, el
cual, por el contrario, bien podrá ejercerse cuando la administración
culmina todos los trámites administrativos de legalización del
contrato, sin que esta actuación desnaturalice la función a cargo de
las contralorías ni vulnere los parámetros constitucionales sobre
estos tópicos. Por consiguiente, el perfeccionamiento del contrato es
el momento a partir del cual tales actos nacen a la vida jurídica y
pueden ser objeto del control posterior, como lo ordena la
Constitución (art. 267) y lo ha reconocido esta Corporación.”

29. Por su parte, en la sentencia C-716 de 200254 este Tribunal consideró que la
atribución a la Contraloría de la competencia para administrar los sistemas de
información de la contratación estatal previstos en la Ley 598 de 200055 no
desconoce el carácter posterior y selectivo del control fiscal, en tanto aquella
brinda herramientas para el análisis de información relevante para el ejercicio
de vigilancia de la contratación, pero no la faculta para inmiscuirse en las
decisiones relativas a la misma. Al respecto sostuvo que:

“(E)l sistema de operación del SICE no concede a la Contraloría

General de la República herramienta alguna que le permita
verificar el cumplimiento previo de los requisitos contractuales
exigidos a la entidad o al particular que administra bienes
públicos y, por consiguiente, que la faculte para aprobar o
improbar la ejecución del gasto. En estos términos, la sujeción
del contrato a las previsiones del SICE no implica, por parte de
la Contraloría, una revisión anticipada de las transacciones o de
las operaciones que sirven de soporte a los actos jurídicos
mediante los cuales las entidades o los particulares
comprometen el tesoro nacional.
[…]
Mediante el cumplimiento de las reglas de consulta del SICE el
Contralor General no interviene en el proceso contractual, toda
vez que la entidad pública o el particular que administra bienes
públicos conservan plena autonomía para decidir cuáles de las
propuestas, ofrecidas pública y democráticamente a través de la
Internet por todos los aspirantes a contratistas, resulta más
convenientes al contrato que pretende ser celebrado.
[…]
La Contraloría, en consecuencia, no está habilitada para
analizar o calificar, desde el punto de vista económico, las
ofertas formuladas por los aspirantes a contratistas del Estado,

54
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
55
“Por la cual se crean el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE, el
Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR, de los
bienes y servicios de uso común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.”
 31

ya que de hacerlo condicionaría la escogencia de los elementos

constitutivos de los eventuales contratos públicos, incurriendo
con ello en una de las prácticas prohibidas por el artículo 267
de la Carta Política.
[…]
La función que, por virtud del manejo del SICE, realiza la
Contraloría General de la República es de naturaleza preventiva
y va encaminada a facilitar el ejercicio del control posterior y
selectivo mediante el suministro de una información crucial para
las entidades públicas y los particulares que administra bienes
públicos, que les permite conocer el estado de los precios y las
condiciones de oferta de los mismos. Como lo dice la propia
Contraloría, el SICE permite focalizar el ejercicio del control
fiscal mediante la identificación de los sectores en donde la
contratación pública se realiza por fuera de los parámetros del
mercado. Esta es la principal herramienta con que cuenta la
Contraloría para definir las políticas de control selectivo, que
tienen que ver, como se adelantó, no con la verificación
particular e individual de las transacciones realizadas por la
Administración, sino con la verificación global de las tendencias
contractuales de la Administración.”

30. En la sentencia C-557 de 200956, este Tribunal precisó que el control

posterior de la gestión fiscal comprende dos actividades o momentos
diferenciados: (i) la labor de vigilancia propiamente dicha, a través de la
práctica de auditorías; (ii) el inicio de procesos de responsabilidad fiscal:

“En cuanto a los momentos del control fiscal la jurisprudencia

constitucional ha expuesto que el control fiscal, el cual es
posterior y selectivo, se desarrolla en dos momentos
diferenciados que sin embargo se encuentran entre sí claramente
vinculados, el primero de los cuales resulta necesario y obligado,
mientras que el segundo tiene un carácter derivado.

Así, en un primer momento, las contralorías de todos los órdenes

llevan a cabo la labor de vigilancia propiamente dicha, dentro
del ámbito de sus respectivas competencias, de conformidad con
la ley. Esta primera labor se desarrolla mediante la práctica de
auditorías sobre los sujetos sometidos al control fiscal selectivo.
A partir de este seguimiento se produce la formulación de las
correspondientes observaciones, conclusiones,
recomendaciones, e incluso, las glosas que se deriven del estudio
de los actos de gestión fiscal controlados. En un segundo

56
MP. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta sentencia la Corte declaró exequibles algunos apartes del artículo 37
de la Ley 42 de 1993, que asignan al Contralor General de la República, las funciones de consolidar la ejecución
del presupuesto general del sector público, incluyendo los presupuestos de los particulares o entidades que
manejan fondos de la Nación.
 32

momento, y si de la labor de vigilancia primeramente practicada

surgen elementos de juicio a partir de los cuales se pueden inferir
posibles acciones u omisiones eventualmente constitutivas de un
daño al patrimonio económico del Estado, se inicia el proceso de
responsabilidad fiscal, orientado a ‘obtener una declaración
jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado
servidor público o particular debe cargar con las consecuencias
que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión
fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño
causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa’”.

31. Por último, en la sentencia C-967 de 201257, este Tribunal destacó la

necesidad de armonizar el carácter posterior y selectivo con la integralidad del
control fiscal, al señalar que “el hecho de que el control a la gestión fiscal haya
sido previsto como posterior y selectivo de ninguna forma implica que deje de
ser integral, puesto que comprende tanto el control financiero, como el de
legalidad, de gestión y de resultados”. En ese orden de ideas sostuvo:

“(E)s necesario hacer una lectura armónica de la Constitución,

y especialmente de los artículos 119 y 267, con el propósito de
fortalecer la capacidad institucional de las autoridades a las
cuales se ha encomendado esa función, procurando que su
actividad no implique una interferencia indebida en las
competencias de las autoridades para la administración y
manejo de los fondos oficiales, pero velando siempre porque el
control fiscal se cumpla de manera integral.
La naturaleza amplia de esta función significa que no es de
recibo una hermenéutica de las normas legales encaminada a
restringir o excluir el control fiscal cuando están comprometidos
recursos públicos, en concreto en los procesos de contratación
estatal. Por el contrario, a la luz del principio de interpretación
conforme, debe entenderse que el control fiscal comienza desde
el momento mismo en que una entidad o un particular disponen
de fondos oficiales; incluye el proceso de manejo e inversión; y
se proyecta también en la evaluación de los resultados obtenidos
con la utilización de esos recursos de acuerdo con el grado de
realización de los objetivos trazados, es decir, con posterioridad
a la finalización y liquidación de los contratos estatales.”

32. En definitiva, de los pronunciamientos analizados se infiere que la

naturaleza posterior del control fiscal externo que lleva a cabo la Contraloría no
desdice su carácter amplio e integral, ni riñe con que el mismo se realice de
manera oportuna (C-623 de 1999, C-967 de 2012). Dicho control comprende

57
MP. Jorge Iván Palacio Palacio. SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Esta sentencia resolvió la demanda
interpuesta contra el artículo 217 (parcial) del Decreto Ley 019 de 2012 (“Por el cual se dictan normas para
suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración
Pública”).
 33

dos actividades o momentos diferenciados: (i) la labor de vigilancia

propiamente dicha, a través de la práctica de auditorías; (ii) el inicio de procesos
de responsabilidad fiscal (C-577 de 2009). En relación con la primera, el
momento que marca el inicio de la intervención legítima del ente de control es
una vez la entidad sujeta a control ha adoptado las decisiones relativas a la
disposición de recursos públicos y ejecutado los procesos que serán objeto de
fiscalización posterior (C-119 de 1999, C-623 de 1999, C-648 de 2002). Esto
quiere decir que, la Contraloría no debe anticiparse ni inmiscuirse en la
ejecución de procesos o la adopción de decisiones, sino que debe honrar el
carácter posterior de su intervención y salvaguardar la necesaria autonomía del
quehacer administrativo, y la del propio ente de control, ejerciendo sus
atribuciones en forma posterior.

Prohibición de atribuir a la Contraloría funciones administrativas distintas

de las inherentes a su propia organización

33. Uno de los propósitos del Constituyente de 1991 fue separar entre el
ejercicio de funciones administrativas y de control fiscal, encargando a la
Contraloría sólo de estas últimas, a fin de evitar la coadministración y, a la vez,
garantizar la autonomía, independencia e imparcialidad del órgano de control
fiscal. De ahí que el artículo 267 de la Carta vigente reproduzca la prohibición
ya consagrada en el artículo 59 de la anterior Constitución, de atribuir a la
Contraloría “funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia
organización”.

34. El sentido de esta prohibición fue analizado por la Corte Constitucional en

la sentencia C-189 de 199858, al destacar que la atribución de autonomía
orgánica y funcional a la Contraloría tiene el doble propósito de garantizar la
efectividad del control fiscal, y a la vez evitar que dicha entidad se inmiscuya
en las actividades administrativas de las entidades sometidas a control. Al
respecto se afirma que:

“Esta autonomía funcional y orgánica de las contralorías no sólo

tiene como finalidad fortalecer el control fiscal sino también hacer
frente a las disfuncionalidades que dicho control puede generar, por
lo cual la Carta pretende evitar que la actividad de control se
58
MP. Alejandro Martínez Caballero. En esta sentencia se declaran exequibles algunos apartes de los artículos
80 (parcial) y 81 (parcial) de la Ley 42 de 1993, en los cuales se establece que los actos proferidos en los
procesos de responsabilidad fiscal son de naturaleza administrativa y, por tanto, están sometidos a control por
parte de la jurisdicción administrativa. La Corte señala de manera enfática que las Contralorías no pertenecen
a la rama ejecutiva del poder público ni realizan funciones administrativas distintas de las que son inherentes a
su propia organización y funcionamiento. No obstante, sobre la base de la distinción entre función
administrativa activa (ejecución) y pasiva (control de la legalidad de la ejecución), precisa que no es impropio
calificar como actos administrativos los que expiden las contralorías en ejercicio del control fiscal, por cuanto
estos constituyen una modalidad de función administrativa pasiva. Por tanto, se afirma que la consideración de
estos actos como administrativos, para efectos de someterlos al control ante la jurisdicción administrativa, no
se opone a la Constitución, toda vez que “la Contraloría, si bien es un órgano autónomo, no es autárquico y se
encuentra sometido a controles y, en especial, al principio de legalidad”, razón por la cual “la eventual revisión
por la jurisdicción de lo contencioso administrativo no puede ser entendida como un desconocimiento de la
autonomía de ese órgano de control, sino como una consecuencia del principio de que en un Estado de derecho
no puede haber acto estatal sin control.”
 34

traduzca en una coadministración. Por ello la Constitución no sólo

“termina con la coadministración que se ejercía mediante el control
fiscal previo”59 sino que dispone que la Contraloría no "tendrá
funciones administrativas distintas a las inherentes a su propia
organización" (CP art. 267, inciso 4º), precepto que, como bien lo
señaló durante la vigencia de la anterior Constitución la
jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema, y
también lo ha establecido esta Corte Constitucional, es una
limitación más que otra cosa60. El significado de esa norma es
entonces que la única función propiamente de actuación
administrativa que ejercen los contralores es la relativa a la
organización interna de la entidad, como puede ser la ejecución del
presupuesto y el nombramiento de funcionarios, por lo cual, al
desarrollar la actividad de fiscalización, estos órganos de control
deben evitar convertirse en coadministradores.”

En ese orden de ideas:

“(P)ara la Corte es claro que cuando el artículo 267 de la

Constitución establece que las contralorías sólo ejercen aquellas
funciones administrativas inherentes a su organización, la norma
constitucional se refiere a la administración activa, esto es al
desarrollo de labores de ejecución propias para el cumplimiento de
los fines de la entidad. En efecto, un análisis sistemático de las
disposiciones constitucionales y de los propios debates en la
Asamblea muestra que la voluntad del Constituyente fue evitar ante
todo la coadministración por los órganos de control, por lo cual
quiso distinguir, sobre todo en materia de gasto, la función ejecutiva
administrativa (ordenación del gasto) de la función de control
(verificación de su legalidad y eficacia y eficiencia de gestión). [...]”

35. A su vez, en la sentencia C-113 de 199961, sobre las razones del

constituyente para eliminar los modelos de coadministración, se indicó que:

“(L) as posibilidades de co-gestión por parte de delegados de los

entes fiscalizadores, tal como se daba con anterioridad a la
Carta Política de 1991, no solamente resultaba ineficaz para
lograr una verdadera transparencia de los procesos
administrativos, en especial los de contratación, sino que se
había constituido en oportunidad y motivo de corrupción, en
cuanto se prestaba para ilícitos pactos entre funcionarios
administrativos y los encargados de su vigilancia. Eso, además
de la injustificada dilación que en los trámites correspondientes
implicaba la permanente consulta de las decisiones con los

59
Sentencia C-167 de 1995 (MP. Fabio Morón Díaz).
60
Ver, entre otras, las sentencias C-527 de 1994 y C-100 de 1996.
61
MP. José Gregorio Hernández Galindo.
 35

órganos de control, especialmente las auditorías, cuyos titulares

creían gozar de autoridad suficiente para obstaculizar y para
desviar las actuaciones previas a la contratación, imponiendo no
pocas veces sus criterios a las autoridades competentes, con
ostensible vulneración del principio de separación funcional y
distorsionando el verdadero papel que se atribuye a quienes
ejercen el control fiscal.

36. Adicionalmente, el alcance de la prohibición de atribuir a la Contraloría

funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización ha
sido examinado de tiempo atrás en la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Como quedó expuesto al analizar las transformaciones en el modelo
constitucional de control fiscal, bajo el sistema que operaba antes de la reforma
constitucional de 1991, el Consejo de Estado declaró la nulidad de algunos
conceptos emitidos por la Contraloría, en ejercicio de control previo, en los
cuales, por ejemplo, instaba a una entidad a abstenerse de refrendar reajustes
sobre el valor de unos contratos62; advertía sobre la improcedencia de extender
a determinados empleados públicos los beneficios pactados en convenciones
colectivas63 o la no viabilidad de suscribir ciertas cláusulas contractuales64. El
Alto Tribunal consideró que, no obstante la autorización legal del control fiscal
previo, a través de algunos de estos conceptos la Contraloría excedía el ámbito
de su competencia para inmiscuirse en funciones propias de la Administración.
El criterio expuesto en estos pronunciamientos cobra relevancia para el presente
análisis, toda vez que señala algunas modalidades de intervención de la
Contraloría que, incluso bajo un marco constitucional y legal en el que resultaba
admisible el control fiscal previo, desconocían la prohibición de
coadministración.

37. Teniendo en cuenta estas consideraciones, la Sala examinará las

características de la función de advertencia establecida en la norma demandada,
para luego determinar si la misma resulta compatible con la mencionada

62
En sentencia del 5 de noviembre de 1979 (C.P. Carlos Galindo Pinilla, Proceso 2896, Radicado 209250-357-
CE-SEC1-1979-11-05), la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de los apartes de un
concepto emitido por la Contraloría General de la República, donde se ordenaba al Ministerio de Obras Públicas
y Transporte abstenerse de refrendar los reajustes sobre el valor de unos contratos. El alto Tribunal consideró
que el concepto en cuestión era violatorio de los artículos 59 y 60 de la Constitución de 1886, por cuanto en el
caso concreto “la Contraloría desconoce la competencia del Ministerio de Obras Públicas para disponer y
liquidar reajustes por mora en el pago de obras ya entregadas y por tales razones ordena que no se refrende
la erogación, con lo cual se hace imposible la ejecución del acto de la administración.//Ello implica que la
Contraloría haga un juicio que desborda el marco fiscal y que, con fundamento en ese juicio, impida la
ejecución de un acto que sólo podría controvertirse por la vía jurisdiccional”.
63
En sentencia del 16 de septiembre de 1987 (C.P. Aydée Anzola Linares, expediente No. 16), la Sección
Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad del aparte de un concepto de la Contraloría en el que se
advertía que “(d)esde el punto de vista Fiscal, es improcedente hacer extensivos a los empleados públicos de
la Empresa Puertos de Colombia, los beneficios pactados en convenciones colectivas de trabajo".
64
Así, en la Sentencia del 22 de julio de 1988 (C.P. Guillermo Benavides Melo, expediente No. 623), la Sección
Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de un acto administrativo proferido por la Contraloría en el
que se conceptuaba que: “Para aquellas entidades oficiales como los Ministerios, Departamentos
Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos (como lo es CORELCA de acuerdo al Decreto
963 de 1972), que obran exclusivamente con arreglo al Derecho Público y celebran contratos administrativos,
no es viable el pacto de intereses sino en casos expresamente autorizados por la ley”, y al final del mismo se
advertía que este tipo de conceptos “son de obligatorio cumplimiento para todos los funcionarios”.
 36

prohibición y con la naturaleza posterior del control fiscal, consagradas en el

artículo 267 de la Constitución.

La función de advertencia en cabeza de la Contraloría General de la

República

38. La denominada función de advertencia fue incorporada al ordenamiento

jurídico por el Decreto Ley 267 de 2000, expedido por el Presidente de la
República con fundamento en la facultad que le fuera conferida por el artículo
1.1. de la Ley 573 de 200065 para modificar la estructura y el régimen de
personal de la Contraloría General de la República.66

El artículo 5º del mencionado Decreto atribuye una serie de funciones a la

Contraloría General de la República, entre ellas la contemplada en el numeral
7º, objeto de esta controversia, donde se faculta a esta entidad para “advertir
sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que
comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los
hechos así identificados”.

39. Ante la ausencia de normas legales o reglamentarias que disciplinen el

ejercicio de esta función, ha sido la propia Contraloría General de la República,
a través de circulares, quien ha fijado algunos lineamientos para su operatividad.
Aunque los mismos no forman parte de este juicio de constitucionalidad, su
examen es relevante para efectos determinar el sentido que se ha dado a la
norma legal objeto de controversia.

Así, en la Circular No. 005 del 21 de junio de 2007, dirigida por el entonces
Contralor General de la República al Vicecontralor y otros altos funcionarios
de dicha entidad, se caracteriza la función de advertencia como

“(U)na función excepcional que deviene de la atribución marco

de vigilancia de la gestión fiscal, sin que la misma constituya un
sistema de control fiscal propio del ejercicio posterior y selectivo
a la gestión fiscal, en donde se concreta y materializan en estricto
rigor constitucional nuestros pronunciamientos o dictámenes; de
ahí que la oportunidad que la preceptiva indica para su ejercicio,
en momento anterior a la emisión de los dictámenes producto del
ejercicio auditor. En este orden, la filosofía de la función de
advertencia radica en poner de presente al gestor fiscal, frente a
procesos u operaciones en ejecución, la evidencia de un posible
riesgo futuro que pueda causar detrimento al patrimonio estatal,
65
“Mediante la cual se reviste al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias en
aplicación del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución”.
66
El artículo 1º numeral 1º de la Ley 573 de 2000 faculta al Presidente de la República para: “1. Modificar la
estructura de la Contraloría General de la República; determinar el sistema de nomenclatura y clasificación
de los empleos de la Contraloría General de la República, pudiendo crear, suprimir o fusionar empleos y
prever las normas que deben observarse para el efecto; dictar las normas sobre la carrera administrativa
especial de que trata el ordinal 10 del artículo 268 de la Constitución Política y establecer todas las
características que sean competencia de la ley referente a su régimen de personal.”
 37

para que si lo considera adopte de inmediato las acciones

correctivas que la situación amerita, sin perjuicio del examen o
revisión que le corresponde al Órgano de Vigilancia y Control
Fiscal dentro de las atribuciones de su natural competencia, es
decir, una vez concluidos los procesos u operaciones de la
administración.”67 (negrilla fuera del texto).

40. En relación con la oportunidad y el modo en que debe ejercitarse la función

de advertencia, la Contraloría señala que esta debe llevarse a cabo (i) “en el
proceso auditor, en el cual se detecten los posibles riesgos”, momento en el
cual “el equipo auditor debe producir un informe en donde se evidencie que se
puede presentar un daño patrimonial al Estado”. Establece además que (ii) “la
función de advertencia no puede ser ejercida de forma aislada, sino que debe
ser producto del ejercicio de los sistemas técnicos de control fiscal, hoy
contenidos en la Auditoría Gubernamental con Enfoque Integral”; (iii) “de
tenerse conocimiento a través de otros medios diferentes al proceso auditor, la
Contraloría debe ordenar la práctica de la modalidad de auditoría a que
hubiere lugar o realizar con carácter urgente los estudios necesarios, con el
objeto de obtener los elementos de juicio requeridos para hacer uso de la
mencionada función”; (iv) “no es procedente aplicar la función de advertencia
en la etapa final del proceso auditor, en razón a que la misma se ejerce una vez
que el órgano de control detecte los posibles riesgos, sin que le sea dable
esperar a la culminación del mismo”, debido al carácter excepcional de esta
función, solo reservada a casos cuya connotación así lo amerite; (v) “una vez
ejercida la función de advertencia, y sin perjuicio de que las observaciones
hayan sido acatadas o no, la Contraloría realizará [...] el control posterior
sobre las situaciones objeto de observación en la función de advertencia”.68

41. En lo atinente al contenido de los pronunciamientos emitidos en ejercicio

de esta función, la circular citada advierte que estos han de “limitarse a indicar
los posibles riesgos detectados” y “deben en todo momento estar desprovistos
de alocuciones indicadoras de acciones que debe o debería tomar la
administración o el gestor fiscal para superar o minimizar el riesgo o amenaza,
toda vez, que tales acciones se enmarcarían dentro de la coadministración,
entrando en la órbita de competencias propiamente administrativas”.69

42. Entretanto, la competencia para hacer uso de esta excepcional función está
reservado al Contralor General de la República o los Contralores Delegados
para la Vigilancia Fiscal Sectorial, y sólo podrá activarse en aquellos casos que
por su relevancia e impacto social así lo requieran. En caso de que un Gerente
Departamental estime la procedencia en la emisión de una función de
advertencia, su trámite y adopción deberá estar coordinado con el Contralor

67
Contraloría General de la República, Circular No. 005 del 21 de junio de 2007 (obra a folios 53 a 63, cuaderno
principal. El fragmento citado se encuentra a fol. 60).
68
Contraloría General de la República, Circular No. 005 del 21 de junio de 2007 (los fragmentos citados se
encuentran a fols. 61 a 63).
69
Ibíd., folio 55 y 59.
 38

Delegado para la Vigilancia Fiscal respectivo y previa información al Contralor

General o al Vicecontralor.70

43. En su escrito de intervención en este juicio de constitucionalidad, la

Contraloría destaca la creciente importancia que ha cobrado el ejercicio de la
función de advertencia en la gestión que realiza esta entidad, aportando cifras
que indican que durante el último cuatrienio el recurso a esta herramienta de
fiscalización se incrementó en un 490% en el cuatrienio 2010-2014, en relación
con el período 2006 – 2010.71

44. Por último, a diferencia de lo que ocurre con otros elementos del modelo de
control fiscal, que han sido objeto de un prolífico desarrollo jurisprudencial,
este Tribunal tan sólo se ha referido de manera tangencial a la función de
advertencia, en la sentencia C-967 de 201272, para señalar que constituye una
expresión del principio de colaboración armónica y del carácter integral del
control fiscal. En aquella oportunidad, la Corte declaró ajustada a la
Constitución una norma que autorizaba incluir en el acta de liquidación de los
contratos estatales los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren
las partes para poner fin a las controversias y declararse a paz y salvo. Para
fundamentar su decisión, examinó los elementos centrales del sistema de
control fiscal de la contratación estatal y, a propósito de esto, sostuvo que:
“Coherente con ese modelo, el artículo 65 del estatuto de contratación asignó
el control previo administrativo a las oficinas de control interno de cada
entidad, mientras que la intervención de los organismos autónomos a cargo de
velar por la gestión fiscal se ejerce con posterioridad -sin perjuicio del control
de advertencia que es expresión del principio de colaboración armónica, en la
medida en que apunte al cumplimiento de los fines y principios
constitucionales, siempre que no implique una suerte de coadministración o
injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las demás autoridades”.

Análisis de constitucionalidad de la norma acusada

45. Como punto de partida del presente examen, la Sala retoma las
consideraciones expuestas en la sentencia antes citada, según las cuales la
función de advertencia constituye una modalidad de intervención de un ente
autónomo de control que, prima facie, encuentra respaldo constitucional en el
principio de colaboración armónica y en el carácter amplio e integral del modelo
constitucional de control fiscal. Además, dicha herramienta apunta al logro de
otros fines legítimos, relacionados con la eficacia y la eficiencia en el ejercicio
de la vigilancia fiscal encomendada a la Contraloría y, con ello, en definitiva, a
la salvaguarda del patrimonio público.

70
Ibíd., folio 62.
71
Esta entidad calcula que, como consecuencia del mencionado incremento, mientras entre 2006-2010 a través
de la función de advertencia se prevenían detrimentos patrimoniales por un valor total de 3.227.886 millones
de pesos, en el período 2010-2014 esta cifra se incrementó a 15.305.786 millones de pesos. (Folio 68, reverso).
72
MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
 39

46. No obstante, según se advirtió en el mismo pronunciamiento, los loables

propósitos constitucionales que persigue la función de advertencia atribuida a
la Contraloría General de la República, no la autorizan a rebasar el marco de
actuación que la Constitución ha trazado a esta entidad, el cual encuentra dos
límites claros en (i) el carácter posterior y no previo que debe tener la
intervención de esta entidad y, de otro lado, (ii) en la prohibición de que sus
actuaciones supongan una suerte de coadministración o injerencia indebida en
el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas a control.

En aquella oportunidad la Corte no examinó si la función de advertencia

respetaba dichos límites, por cuanto, según se explicó, el problema jurídico que
la ocupaba era otro.73 En esta ocasión le corresponde precisamente dirimir esta
cuestión, para lo cual la Sala deberá determinar (i) si la función de advertencia
establecida en el precepto demandado respeta el carácter posterior que la
Constitución asigna al control fiscal externo que lleva a cabo la Contraloría o
si, por el contrario, representa una modalidad de control previo; (ii) si a través
del ejercicio de esta función, la Contraloría interviene en la toma de decisiones
administrativas, estableciéndose por esta vía una suerte de coadministración
constitucionalmente proscrita.

La función de advertencia implica una intervención de la Contraloría con

carácter previo a la adopción de decisiones y la culminación de los procesos
y operaciones administrativas

47. Como lo dispone la literalidad de la norma acusada la función de advertencia

recae sobre “operaciones o procesos en ejecución”. De acuerdo con los
lineamientos fijados por la Contraloría General de la República, se trata de un
instrumento de carácter “preventivo y proactivo” que le permite a esta entidad
intervenir antes de que culminen los ejercicios de gestión fiscal sometidos a
control, para así no convertirse “en mero certificador de detrimentos al
patrimonio público”.74

Queda claro entonces que la función de advertencia supone una intervención

previa a la adopción de las decisiones administrativas y a la culminación de los
procesos y operaciones susceptibles de control fiscal. Con ella se anticipa la
73
En la referida sentencia C-967 de 2012 (MP. Jorge Iván Palacio Palacio, SV. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub)
se resolvió la demanda interpuesta contra el artículo 217 (parcial) del Decreto Ley 019 de 2012 (“Por el cual
se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en
la Administración Pública”). El problema jurídico implicado en esta controversia consistía en determinar si la
norma acusada, al autorizar que en el acta de liquidación de los contratos estatales consten los acuerdos,
conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las controversias y poder declararse a
paz y salvo, desconoce o restringe las competencias en cuanto a la vigilancia de la gestión fiscal y de resultado
atribuida a la Contraloría General de la República. La Corte concluyó que los contenidos demandados no
infringían las disposiciones superiores, en tanto “la liquidación de los contratos estatales y las constancias que
en ellos se dejen respecto de los acuerdos celebrados para declararse a paz y salvo, de ninguna manera pueden
ser oponibles para excluir la intervención de los organismos de control, tanto en ejercicios de auditoría como
en el marco de eventuales procesos de responsabilidad fiscal, por lo que las expresiones acusadas no vulneran
los artículos 119 y 267 de la Constitución”. En consecuencia, declaró la exequibilidad de los apartes normativos
demandados.
74
Contraloría General de la República, Circular No. 005 del 21 de junio de 2007 (los fragmentos citados se
encuentran a fols. 53 a 54).
 40

intervención de la Contraloría y se excepciona el criterio general según el cual

la función de aquella entidad “empieza justamente cuando la Administración
culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado ya sus decisiones”. 75 Es
precisamente el carácter previo y no posterior el que confiere sentido a la
formulación de advertencia, ya que frente a las decisiones ya adoptadas o los
hechos consumados sólo queda certificar la existencia de un daño patrimonial
y propender por su resarcimiento.

48. En este punto es preciso considerar el argumento planteado por la

Contraloría, según el cual el ejercicio de la función de advertencia se enmarca
dentro de la competencia general de vigilancia fiscal que el artículo 119 de la
Carta atribuye a esta entidad, sin constituir propiamente una forma de control
fiscal, siendo sólo este último el que debe tener carácter posterior. Conforme a
tal razonamiento, la función de advertencia no desconocería el límite impuesto
por el artículo 267 constitucional, por cuanto este sólo opera para las
operaciones de control, más no para las que constituyan formas de vigilancia.

49. Cuando se indaga por el sentido en que son empleados estos términos en el
texto constitucional, la distinción entre las funciones de vigilancia y control
atribuidas a la Contraloría no resulta concluyente. Si bien en algunas
disposiciones ambos términos parecen tener significados no del todo
coincidentes76, en otros apartes parecerían emplearse como sinónimos.77
Atendiendo a un criterio semántico, se tiene que, de acuerdo con el Diccionario
de la Real Academia, la acción de “vigilar” consiste en “velar alguien o algo,
o atender exacta y cuidadosamente a él o a ello”, esto es, implica una
observación atenta del objeto vigilado. Entretanto, “controlar” significa
“ejercer el control”, lo que en la acepción que resulta pertinente para este
análisis implica la “comprobación, inspección, fiscalización, intervención”
sobre el objeto controlado. De acuerdo con lo anterior, si cabe establecer alguna
diferencia entre ambos términos esta apunta a indicar que mientras quien ejerce
vigilancia se limita a observar, quien controla, además de vigilar, puede ir un
paso más allá e intervenir de algún modo sobre el objeto controlado.

Adicionalmente, la distinción sobre la que descansa el argumento planteado por

la Contraloría debe ser examinada a la luz del modelo constitucional de
fiscalización del manejo de los recursos públicos expuesto en las

75
Sentencia C-113 de 1999 (MP. José Gregorio Hernández Galindo).
76
Como en el artículo 119 cuando señala que la Contraloría tiene a su cargo “la vigilancia de la gestión fiscal
y el control de resultado de la administración”. También el inciso 2º del artículo 267 cuando dispone que
“(d)icho control se ejercerá en forma posterior y selectiva, conforme a los procedimientos, sistemas y principios
que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que en casos especiales la vigilancia se realice por
empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del
Consejo de Estado”.
77
Así ocurre en el inciso 1º del artículo 267, al disponer que: “(e)l control fiscal es una función pública que
ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación”, y en el inciso 3º del mismo artículo según
el cual “(l)a vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y
de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En
los casos excepcionales, previstos por la ley, la contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de
cualquier entidad territorial”.
 41

consideraciones precedentes, y la manera en que este ha sido interpretado por

la jurisprudencia constitucional. Como quedó expresado, uno de los rasgos
estructurales de dicho sistema consistió en la voluntad de superar las
dificultades asociadas al modelo de control fiscal previo, para lo cual el
constituyente determinó de manera inequívoca que la intervención fiscalizadora
de la Contraloría tendría lugar a posteriori, esto es, una vez adoptadas las
decisiones o culminados los procesos u operaciones objeto de fiscalización, con
el fin de garantizar la autonomía del ente de control y evitar su injerencia en las
actividades administrativas sometidas a su control.

En segundo lugar, la facultad de ejercer control fiscal implica la posibilidad de

vigilar, esto es, observar con estricto arreglo a la Constitución y la ley a las
entidades sometidas a control mientras estas ejecutan sus procesos y adoptan
las decisiones que atañen a la gestión de recursos públicos. Sin embargo, de ello
no se sigue que la facultad de vigilancia de la Contraloría constituya una
competencia distinta, más amplia e independiente de la referida al ejercicio de
control fiscal, que autorice a esta entidad para exceder los límites
constitucionales que enmarcan su facultad de control, sino que, por el contrario,
la vigilancia apenas constituye un medio, que adquiere sentido y justificación
en cuanto resulta necesaria para el ejercicio del control y que no puede ir más
allá de lo necesario para garantizar la efectividad de este último.

50. Del anterior análisis se infiere que, allí donde la Constitución parece
establecer una distinción entre las funciones de vigilancia y control atribuidas a
la Contraloría, ella implica en todo caso que mientras la primera se limita a la
mera observación, el control supone además intervención, esto es, algún tipo de
interacción con los procesos y operaciones que desarrolla la entidad sometida a
control. Intervención que comprende un amplio espectro de operaciones, tales
como la formulación de observaciones, conceptos, advertencias, la declaración
de existencia de hallazgos fiscales, el inicio de e iniciando los procesos
sancionatorios correspondientes y, en su caso, la imposición de las
correspondientes sanciones. Todas estas modalidades de intervención, en tanto
implican control, sólo pueden tener lugar con carácter posterior. Así lo ha
entendido la Corte Constitucional, en las decisiones previamente examinadas
relativas al alcance de este límite constitucional, de las cuales se infiere que si
bien la Constitución faculta a la Contraloría puede observar atentamente a las
entidades sometidas a control mientras estas ejecutan sus procesos y adoptan
sus decisiones, aquella no debe anticiparse ni inmiscuirse en unos y otras, sino
que ha de permanecer un paso atrás, para vigilarlas a prudente distancia y con
ello respetar el carácter a posteriori de su actuación y salvaguardar la necesaria
autonomía del ente de control.

51. Ahora bien, a la luz de la distinción examinada es claro que la competencia

establecida en el precepto demandado trasciende la mera vigilancia de la gestión
fiscal. En ejercicio de la función de advertencia la Contraloría no se limita a
observar las actividades que implican manejo de recursos públicos, para efectos
de recabar información que será utilizada para controlar la gestión fiscal a
 42

posteriori, una vez adoptadas las decisiones administrativas o ejecutados los

procesos objeto de control. La formulación de advertencias supone, por
definición, un llamado de atención que tiene el declarado propósito de
intervenir, antes de que se adopten las decisiones administrativas o concluya la
ejecución de los procesos de gestión fiscal, para evitar que se produzca o
consume un daño al patrimonio público. En consecuencia, se trata de una
modalidad no de simple vigilancia sino de control fiscal, que ha de someterse,
por tanto, a los límites constitucionales que enmarcan el ejercicio legítimo de
este último.

52. De lo expuesto se concluye que la función de advertencia, a la vez que un

mecanismo de control, se realiza en un momento previo y no posterior a la toma
de decisiones administrativas o a la culminación de procesos u operaciones
sometidas a vigilancia fiscal, con lo cual la norma que la establece contraviene
lo dispuesto en el artículo 267 superior, en lo atinente al carácter a posteriori
que debe tener el control fiscal.

En efecto, una comparación entre la facultad atribuida a la Contraloría en el

precepto demandado y otros supuestos en los que esta Corporación ha estimado
que las normas entonces examinadas no infringían el citado límite
constitucional, permiten respaldar la conclusión a la que arriba la Sala.78 Así,
en las sentencias C-623 de 199979 y C-648 de 200280 la Corte estableció que la
facultad fiscalizadora de la Contraloría sobre la contratación estatal resultaba
válida siempre y cuando se efectuara con posterioridad al perfeccionamiento de
los contratos. Entretanto, en la sentencia C-716 de 200281 este Tribunal sostuvo
que el carácter posterior del control fiscal que lleva a cabo la Contraloría no se
desconoce cuando se faculta a dicha entidad para administrar los sistemas de
vigilancia de la contratación estatal establecidos en la Ley 598 de 200082, pues
mediante el ejercicio de esta competencia la Contraloría se limita a recabar
información necesaria para el posterior ejercicio de control, esto es, realiza
funciones de mera vigilancia, mas no efectúa intervención alguna orientada, por
ejemplo, a verificar el cumplimiento de requisitos contractuales, analizar o
calificar las ofertas formuladas por los aspirantes a contratar con el Estado. A
diferencia de los supuestos analizados en aquellos pronunciamientos, la función
de advertencia faculta a la Contraloría para intervenir, a través de la formulación
de llamados de atención, antes de la toma de decisiones administrativas, entre
ellas las relativas al otorgamiento y legalización de contratos estatales; la
comunicación de estas advertencias a la entidad incluye, por definición, la
posibilidad de que la Contraloría advierta sobre el eventual incumplimiento de
requisitos legales en una determinada gestión fiscal o sobre el riesgo de

78
Las providencias citadas a continuación fueron analizadas en los considerandos 27 a 29 de esta providencia.
79
MP. Carlos Gaviria Díaz.
80
MP. Jaime Córdoba Triviño.
81
MP. Marco Gerardo Monroy Cabra.
82
“Por la cual se crean el Sistema de Información para la Vigilancia de la Contratación Estatal, SICE,
el Catálogo Único de Bienes y Servicios, CUBS, y el Registro Único de Precios de Referencia, RUPR,
de los bienes y servicios de uso común en la Administración Pública y se dictan otras disposiciones.”
 43

detrimento patrimonial advertido en el curso de los procesos u operaciones

respecto de las cuales recae dicho control.

La función de advertencia representa una intervención previa del ente de

control susceptible de incidir en la toma de decisiones administrativas y, por
tanto, constituye una modalidad de coadministración

53. Como lo destacan en sus intervenciones la Contraloría y el Ministerio

Público, y según se expuso al examinar los lineamientos definidos por aquella
entidad para llevar a cabo la función de advertencia, en ejercicio de la misma:
(i) el ente de control debe abstenerse de emplear un tono imperativo y limitarse
a formular la advertencia, sin indicar las acciones que el gestor fiscal debería
emprender para minimizar o evitar el riesgo; (ii) tales advertencias están
desprovistas de efectos vinculantes, en tanto la entidad a la que se dirige es libre
de atenderlas. 83

A juicio de quienes intervienen en defensa de la constitucionalidad de la norma,

tales características excluyen que a través de la función de advertencia la
Contraloría interfiera en las decisiones de la entidad administrativa y, por tanto,
se respeta el límite constitucional que veta a dicha entidad el ejercicio de
funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización.

54. Ciertamente las cautelas que la propia Contraloría ha dispuesto para el

ejercicio de esta función marcan una diferencia con los conceptos que, bajo el
anterior esquema de control previo, emitía dicha entidad, algunos de los cuales
fueron en su momento declarados nulos por el Consejo de Estado, por cuanto el
carácter vinculante que el ente de control pretendía atribuir a sus propios
conceptos representaba una injerencia indebida y desconocía la prohibición de
coadministración, para entonces contenida en el artículo 59 de la Constitución
de 1886.84

55. Pero aun con estas previsiones, el ejercicio de esta modalidad de control
fiscal ex ante que representa la función de advertencia conserva una efectiva
capacidad de incidir en las decisiones y en el curso de los procesos y
operaciones de las autoridades administrativas sometidas a vigilancia, en tanto
mantiene el potencial de disuadir al destinatario de la advertencia de mantener
el curso de acción objeto de reparos. En efecto, la formulación de un llamado
de atención por parte del máximo ente de control externo sobre el eventual
83
Así, en su intervención la Contraloría resalta que “los pronunciamientos por vía de la Función de Advertencia,
deben en todo momento estar desprovistos de alocuciones indicadoras de acciones que debe o debería tomar
la administración o el gestor fiscal para superar o minimizar el riesgo o amenaza, toda vez, que tales acciones
se enmarcarían dentro de la coadministración, entrando en la órbita de competencias propiamente
administrativas” (folio 45, reverso). Por su parte, la Vista Fiscal al señala que “en ningún momento estos
llamados de atención para la revisión de sus actuaciones constituyen una obligación para las entidades
públicas o sus funcionarios, quienes pueden hacer caso omiso de los mismos por considerar que sus
actuaciones se ajustan al orden normativo y a los fines del mismo – o aún a sabiendas de las responsabilidades
que deben asumir por sus conductas cuando las mismas no se ajustan a la Constitución y la ley -, ya que como
representantes legales y ordenadores del gasto se rigen por el principio de autonomía administrativa,
financiera y presupuestal” (folio 89).
84
Algunos de estos pronunciamientos se examinan en los considerandos 12 y 37 de esta providencia
 44

riesgo o amenaza de detrimento patrimonial advertido en una determinada

operación administrativa, incluso si está desprovista de un tono imperativo y
formalmente carece de efectos vinculantes, conserva una efectiva capacidad
disuasoria, que en la práctica se resuelve en la suspensión de la decisión o del
curso de acción sobre el cual la Contraloría ha manifestado previamente sus
reservas.

Analizar el lenguaje desde una perspectiva pragmática implica indagar por el

tipo de acto de habla. En tal sentido, se ha señalado que cuando se profiere una
emisión lingüística se realizan de manera simultánea tres tipos de acciones: (i)
el acto mismo de decir, de pronunciar o escribir las palabras (acto locucionario).
(ii) Aquello que el hablante se propone hacer a través del acto de habla
proferido, por ejemplo, “advertir”, “preguntar”, “describir”, “prometer”,
“ordenar”, “sugerir”, etc. (acto ilocucionario). (iii) El efecto o consecuencia que
genera en el destinatario, por ejemplo, como consecuencia de una promesa el
oyente podrá albergar una expectativa, o una orden puede generar en el
destinatario la necesidad de dirigir su acción en el sentido ordenado (acto
perlocucionario).85

En el nivel ilocucionario cabe distinguir entre actos de habla descriptivos,

directivos, expresivos, etc., a partir de la finalidad implicada en el mismo. El
uso directivo del lenguaje es aquél cuyo propósito es influir en la conducta del
destinatario, generándole una razón para actuar en el sentido indicado por la
directiva. El uso directivo comprende, a su vez, un amplio espectro de matices,
que en general dan lugar a distinguir entre directivas fuertes (“orden”,
“prohibición”) y débiles (“consejo”, “ruego”, “advertencia”, “súplica”,
“sugerencia”, entre otros).

La distinción entre directivas fuertes y débiles depende, en un primer nivel de

análisis, de la manera en que se expresen, esto es, de las palabras y el tono
empleado para comunicarlas: así, el uso de un lenguaje y un tono imperativo es
propio de las directivas fuertes, mientras que las directivas débiles apelan a
expresiones y a un tono más comedido. Sin embargo, esta perspectiva de
análisis es insuficiente pues un elemento determinante para distinguirlas es
establecer si quien profiere la directiva está en situación de ejercer autoridad o
coacción sobre el destinatario, de tal suerte que, por ejemplo, una directiva
fuerte (una orden, o prohibición) no es tal por el solo hecho de que su emisor
emplee un lenguaje imperativo; sólo será exitosa si quien la emite está en
posición de autoridad respecto del destinatario. Del mismo modo, en ocasiones
quien ostenta autoridad puede dirigirse a sus subordinados en un tono suave y
con expresiones matizadas para requerirles un determinado curso de acción
(“entrega este informe mañana temprano, te lo ruego”), pero su destinatario
tendrá elementos para interpretar que el emisor no está profiriendo un ruego y
podrá entender más bien que le dirige una orden, incluso allí donde la auténtica
intención del emisor sea la de pedir un favor. Así pues, la interpretación del
tipo de directiva de que se trate, y de su efecto perlocucionario, requiere tener
85
Sobre esta distinción ver John L. Austin, How do things with words, Oxford, Clarendon Press, 1962.
 45

en cuenta no sólo las palabras y el tono empleados por el hablante sino, de

manera determinante, si el mismo ostenta una posición de mando respecto del
destinatario. Esto último ocurre, entre otras hipótesis, cuando quien emite la
directiva está en posición de compeler al destinatario para acatar el contenido
de la directiva o sancionarlo en caso de incumplimiento.

De acuerdo con lo anterior, las advertencias constituyen una modalidad de uso

directivo del lenguaje, por cuanto este tipo de actos de habla se emiten con el
propósito de suministrar al destinatario una razón para actuar conforme a la
advertencia (realizando o absteniéndose de hacer una acción determinada). En
ese orden de ideas, establecer si una advertencia ha de interpretarse como una
directiva débil, que no pretende tener ni tiene efectos vinculantes para su
destinatario, o bien como una directiva fuerte, que pretende o de hecho genera
un efecto compulsivo, no dependerá tanto del tono empleado por el emisor, sino
de si el mismo está en posición de ejercer autoridad respecto de la persona a
quien se dirige. La hipótesis prevista en la norma demandada contempla un
supuesto en donde quien profiere la advertencia está en situación de ejercer
autoridad sobre el destinatario, por cuanto se trata precisamente de la entidad
que tiene a su cargo el control externo y el ejercicio de la potestad sancionadora
en materia fiscal respecto de las personas y entidades sometidas a este tipo de
controles. Así las cosas, aunque la Contraloría no formule sus advertencias en
un tono imperativo y se cuide de imponer a la administración un cierto curso de
acción, la posición en que se halla esta entidad respecto de los destinatarios del
control de advertencia, genera en estos últimos una disposición a interpretar
tales advertencias como directivas fuertes y, en consecuencia, a conferirles una
injerencia decisiva al momento de efectuar el balance de razones para acatar la
advertencia.

Esta efectiva capacidad de la formulación de advertencias para incidir, por vía

negativa, en las decisiones en materia de gestión fiscal de las entidades
sometidas a control, viene dada por dos circunstancias: (i) como lo establece la
propia norma demandada, el ejercicio de la función de advertencia trae implícito
el ejercicio de control posterior sobre los hechos respecto de los cuales recae la
advertencia, de tal suerte que en estos casos el ulterior control deja de ser una
mera posibilidad en abstracto (en virtud de su naturaleza selectiva) sino que el
funcionario destinatario de la advertencia tiene la certeza de que la operación
objeto de controversia será objeto de fiscalización posterior. Pero además (ii) la
libertad del funcionario o entidad a quien se dirige la advertencia se reduce
considerablemente. Si la libertad implica la opción de elegir entre cursos de
acción diversos, cuando uno de estos ha merecido reparos por parte de la
autoridad encargada de efectuar control fiscal externo, dotada de la capacidad
de investigar y, eventualmente, sancionar directamente o solicitar la imposición
de sanciones disciplinarias al funcionario que ha desatendido la advertencia,
elementales consideraciones de racionalidad práctica indican que la
formulación de una advertencia reduce las posibilidades decisorias del gestor
fiscal, pues cierra o, al menos, siembra de graves riesgos el transitar por el
camino que ha merecido la sospecha del ente de control.
 46

Por lo anterior, resulta un contrasentido afirmar la plena libertad de las entidades

vigiladas para acatar o no las advertencias emitidas por la Contraloría, y a la vez
señalar, como lo hace el Ministerio Público en el concepto rendido en este juicio
de constitucionalidad, que “[e]n el caso que los servidores públicos no tengan
en cuenta las advertencias que les presenten los organismos de control siendo
conscientes de sus errores, las mismas se constituyen en elementos que agravan
sus responsabilidades en los casos de las actuaciones posteriores que tales
organismos tengan que ejercer por las conductas de los funcionarios contrarias
a la preservación del orden jurídico o del patrimonio público”.86

56. En ese orden de ideas, la capacidad disuasoria implicada en la formulación

de advertencias por parte de la Contraloría, pone de manifiesto la idoneidad de
esta figura para alcanzar los legítimos fines constitucionales que con ella se
pretenden, pero entraña considerables efectos negativos tanto desde el punto de
vista de la actividad administrativa y la propia gestión fiscal, como desde el
punto de vista constitucional, por cuanto deviene en una suerte de
coadministración contraria a la prohibición establecida en el artículo 267
superior.

La modalidad de control fiscal previo representada en la función de

advertencia constituye una afectación innecesaria de los principios
constitucionales que establecen el carácter posterior del control fiscal y la
prohibición de coadministración

57. Los argumentos hasta aquí expuestos permiten concluir que, por instaurar
una modalidad de control fiscal previo, con un efectivo potencial para incidir
en las decisiones administrativas atinentes al manejo de recursos públicos, la
función de advertencia no se ajusta a dos de los límites constitucionales que
enmarcan el ejercicio legítimo del control fiscal externo que se encomienda a la
Procuraduría, a saber, su carácter posterior y la prohibición de
coadministración. En consecuencia, la norma que establece dicha función es
inconstitucional por infringir el artículo 267 superior.

58. Sin embargo, la Sala no desconoce que, del mismo modo en que la
Constitución expresa una decidida opción por establecer tales límites al control
fiscal, no es menos enfática en su apuesta por fortalecer las herramientas de
control sobre la gestión de los recursos públicos, a través de un sistema de
fiscalización amplio e integral. Por tal motivo, el examen de constitucionalidad
de la función de advertencia no puede limitarse a verificar la contrariedad entre
dicha figura y las normas constitucionales que definen el carácter posterior del
control fiscal externo y la prohibición injerencia del ente de control en las
decisiones administrativas de las entidades sometidas a su vigilancia. Es preciso
además que la Corte resuelva la tensión entre principios constitucionales que se
plantea a propósito de esta controversia: por un lado, la efectividad del control
fiscal, que reclamaría una vis expansiva, una anticipación, con carácter
86
Folio 85.
 47

preventivo y proactivo, del momento en que inicia la intervención de la

Contraloría como la que se propone con la función de advertencia; de otro lado,
los principios de orden constitucional que propenden por mantener el carácter
posterior del control fiscal externo que lleva a cabo dicha entidad, para así
salvaguardar la autonomía e independencia del ente de control, que se ven
comprometidas cuando este incurre en alguna forma de coadministración.

59. En reiteradas ocasiones la Corte se ha valido del principio de

proporcionalidad como una herramienta argumentativa orientada a establecer,
en los casos difíciles, si una norma o medida enjuiciada lleva a cabo un
adecuado balance entre los principios constitucionales en colisión. Para ello se
examina: (i) la legitimidad del fin perseguido por la medida; (ii) la idoneidad o
aptitud del medio elegido por el legislador para alcanzar dichos fines; (iii) la
necesidad del medio, determinada por la ausencia de otras medidas alternativas
para alcanzar la misma finalidad, con menor sacrificio para los principios
constitucionales que se ven afectados por la medida enjuiciada; (iv) la estricta
proporcionalidad del medio.

60. En las consideraciones precedentes ha quedado claro que la función de

advertencia se orienta al logro de fines constitucionalmente legítimos, al
procurar una mayor eficacia y efectividad del control fiscal a través de la
anticipación de la intervención del ente de control, y representa un medio idóneo
para alcanzarlos, en tanto la formulación de advertencias por parte de la
Contraloría tiene una efectiva capacidad para evitar que la administración
persista en un curso de acción que merece reparos desde el punto de vista fiscal.

Es preciso, por tanto, evaluar si la función de advertencia establecida en la

norma demandada constituye una medida necesaria para alcanzar los
propósitos antes mencionados. Este examen demanda: (i) identificar si existen
otros medios alternativos para satisfacer el mismo propósito; (ii) comparar
dichos medios con la norma enjuiciada, para efectos de establecer si ellos
revisten una idoneidad equivalente y una menor lesividad, desde la perspectiva
de los principios constitucionales que se ven comprometidos con la función de
advertencia.

61. Entre los medios alternativos dispuestos para alcanzar los fines perseguidos
con el control de advertencia, se encuentra el control interno que, según lo
previsto en los artículos 209 y 269 superiores, están obligadas a implementar
las entidades públicas.

Como quedó expuesto, atribuir carácter posterior y selectivo al control en

cabeza de la Contraloría no implicó una renuncia del constituyente a la
implementación de formas de control previo de la gestión fiscal, sino que, para
efectos de no comprometer la autonomía del ente de control externo, aquellos
mecanismos preventivos, a los que se confiere naturaleza administrativa y
corresponden a un primer nivel de control, habrían de ser implementados, con
carácter general, a través de los sistemas de control interno.
 48

El control interno, inicialmente regulado por la Ley 87 de 1993,87 fue objeto de

reestructuración y de un importante desarrollo normativo, tras la instauración
de un Sistema Nacional de Control Interno dispuesta por la Ley 489 de 199888
y reglamentado, entre otros, por los Decretos 2145 de 199989 y 934 de 201490.

Si bien esta herramienta tiene un amplio espectro de objetivos, contemplados

en el artículo 2º de la Ley 87 de 199391, recoge dentro de estos el “(p)roteger
los recursos de la organización, buscando su adecuada administración ante
posibles riesgos que los afecten”, así como el “(d)efinir y aplicar medidas para
prevenir errores, riesgos, desaciertos o irregularidades financieras o
administrativas, así como detectar y corregir las desviaciones que se presentan
y que pueden afectar el cumplimiento de objetivos y metas programadas”.
Propósitos que coinciden, en lo sustancial, con la finalidad que se busca
alcanzar con la función de advertencia.

Al igual que el control fiscal externo que ejercita la Contraloría, también el

control interno debe consultar criterios de “igualdad, moralidad, eficiencia,
economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y valoración de costos
ambientales”92, así como criterios de eficacia, que coinciden con los que
orientan el ejercicio de la vigilancia fiscal atribuida a la Contraloría.

Asimismo, las disposiciones que regulan el control interno le atribuyen a los

auditores internos, entre otras, la competencia para “(v)erificar los procesos
relacionados con el manejo de los recursos, bienes y los sistemas de
información de la entidad y recomendar los correctivos que sean necesarios”,93
la cual se asemeja a la facultad para emitir advertencias que la norma
demandada atribuye a la Contraloría. Inclusive, en aras de mantener la
87
“Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del
Estado y se dictan otras disposiciones”.
88
“Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional,
se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los
numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. El capítulo VI
de esta ley (arts. 27 a 29) dispone la creación del Sistema Nacional de Control Interno.
89
“Por el cual se dictan normas sobre el Sistema Nacional de Control Interno de las Entidades y Organismos
de la Administración Pública del Orden Nacional y Territorial y se dictan otras disposiciones.”
90
“Por el cual se actualiza el Modelo Estándar de Control Interno (MECI).”
91
“Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las entidades y organismos del
Estado y se dictan otras disposiciones”. ARTICULO 2° Objetivos del Sistema de Control Interno. Atendiendo
los principios constitucionales que debe caracterizar la administración pública, el diseño y el desarrollo del
Sistema de Control Interno se orientará al logro de los siguientes objetivos fundamentales: a) Proteger los
recursos de la organización, buscando su adecuada administración ante posibles riesgos que los afecten; b)
Garantizar la eficacia, la eficiencia y economía en todas las operaciones promoviendo y facilitando la correcta
ejecución de las funciones y actividades definidas para el logro de la misión institucional; c) Velar porque todas
las actividades y recursos de la organización estén dirigidos al cumplimiento de los objetivos de la entidad; d)
Garantizar la correcta evaluación y seguimiento de la gestión organizacional; e) Asegurar la oportunidad y
confiabilidad de la información y de sus registros. f) Definir y aplicar medidas para prevenir los riesgos, detectar
y corregir las desviaciones que se presenten en la organización y que puedan afectar el logro de sus objetivos;
g) Garantizar que el Sistema de Control Interno disponga de sus propios mecanismos de verificación y
evaluación; h) Velar porque la entidad disponga de procesos de planeación y mecanismos adecuados para el
diseño y desarrollo organizacional, de acuerdo con su naturaleza y características.
92
Artículo 1º Ley 87 de 1993 (“Por la cual se establecen normas para el ejercicio del control interno en las
entidades y organismos del Estado y se dictan otras disposiciones”).
93
Artículo 12, literal g), de la Ley 87 de 1993.
 49

independencia del funcionario encargado del control interno, el parágrafo de la

norma citada le prohíbe participar en los procedimientos administrativos de la
entidad a través de autorizaciones o refrendaciones.

Por último, con el fin de asegurar la necesaria coordinación entre el control

fiscal que, con carácter previo, corresponde implementar a las propias entidades
públicas a través del sistema de control interno, y el control fiscal externo en
cabeza de la Contraloría, la Constitución en su artículo 268 numeral 6º le
atribuye al Contralor General de la República la competencia para conceptuar
y evaluar la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y
organismos del Estado. Además, se atribuye al Contralor General de la
República la competencia para reglamentar los métodos y procedimientos que
regirán esta evaluación.94

62. Pero además, los mecanismos de control interno se complementan con los
controles previos de los que dispone la propia Administración, por conducto de
las Superintendencias, en ejercicio de la función de inspección, vigilancia y
control sobre ciertas actividades, como la salud, los servicios públicos, entre
otras. En ejercicio de sus competencias, tales entidades se encuentran facultadas
para formular advertencias allí donde se constaten actuaciones que puedan
comprometer la adecuada realización de estas actividades y la adecuada gestión
de recursos públicos que a ellas se destinan.

63. En definitiva, el propio constituyente dispuso, a través del control interno

establecido en los artículos 209 y 269 superiores, de un mecanismo alternativo
que permite alcanzar los propósitos perseguidos con la función de advertencia,
toda vez que el mismo faculta a los entes encargados de dicho control a
intervenir de manera previa para detectar y corregir las desviaciones en la
gestión de la entidad vigilada, que puedan afectar el cumplimiento de sus
objetivos y comprometer el adecuado manejo de sus recursos. Asimismo, la
formulación de este tipo de advertencias por conducto de las instancias
encargadas del control interno, respeta los límites constitucionales que se
derivan del carácter posterior del control externo y de la prohibición dirigida a
la Contraloría de ejercitar funciones administrativas distintas de las inherentes
a su propia organización. A través de este mecanismo alternativo no se
compromete la adecuada coordinación entre el ejercicio del control fiscal
previo, a través de la figura del control interno, y el control posterior externo,
dado que el primero constituye uno de los insumos para el ejercicio de este
último. Finalmente, tal mecanismo encuentra un adecuado complemento en los
controles preventivos y la formulación de advertencias que la propia
Administración, a través de las facultades atribuidas a las Superintendencias,
puede implementar respecto de aquellas actividades sometidas a inspección,
vigilancia y control.

Conclusiones
94
Artículo 18 Ley 42 de 1993 (“Sobre la organización de control fiscal financiero y los organismos que lo
ejercen”).
 50

64. Examinada la constitucionalidad del artículo 5, numeral 7º, del Decreto 267
de 2000, a la luz de los cargos propuestos, la Sala concluye que la función de
advertencia que dicha norma atribuye a la Contraloría General de la República,
si bien apunta al logro de objetivos constitucionalmente legítimos, relacionados
con la eficacia y eficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a esta entidad,
desconoce el marco de actuación trazado en el artículo 267 de la Constitución,
el cual encuentra dos límites claros en (i) el carácter posterior y no previo que
debe tener la labor fiscalizadora de la Contraloría y, de otro lado, (ii) en la
prohibición de que sus actuaciones supongan una suerte de coadministración o
injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las entidades sometidas a
control.

65. El primero de estos límites es desconocido, por cuanto, como lo dispone la

literalidad de la norma acusada, la función de advertencia recae sobre
“operaciones o procesos en ejecución”. Esto implica, por definición, que el
precepto cuestionado faculta a la Contraloría para intervenir antes de que se
adopten las decisiones y culminen los procesos y operaciones susceptibles de
control fiscal posterior. Es precisamente el carácter previo el que confiere
sentido a la formulación de advertencia, y a que la propia norma acusada
establezca que, sobre los hechos así identificados, luego se ejercitará el control
fiscal posterior.

Al examinar este punto, la Sala concluye que la norma acusada instaura un

mecanismo de control fiscal previo, en tanto no sólo faculta a la Contraloría
para vigilar, esto es, para observar atentamente la gestión fiscal, sino que
además le otorga competencia para intervenir a través de la formulación de
advertencias destinadas a corregir el rumbo de una acción. Es esta posibilidad
de intervención ex ante la que permite catalogar tal facultad como un ejercicio
no de mera vigilancia sino de control y, por tanto, entender que, la función de
advertencia desconoce el límite en virtud del cual el control fiscal externo que
se atribuye a la Contraloría sólo puede operar a posteriori.

66. Pero además la función de advertencia atribuye a la Contraloría desconoce

la prohibición establecida en el inciso 4º del artículo 267 de la Constitución, por
cuanto otorga una competencia al máximo ente de control fiscal para incidir,
por vía negativa, en la toma de decisiones administrativas.

Es cierto que las advertencias formuladas en ejercicio de esta función

formalmente carecen de efectos vinculantes para sus destinatarios, han de estar
desprovistas de tono imperativo y abstenerse de indicar, en positivo, las
acciones que debería emprender el gestor fiscal para corregir el riesgo
detectado. Sin embargo, a juicio de la Sala ello no les resta la capacidad de
incidir en las decisiones y en el curso de los procesos y operaciones de las
autoridades administrativas sometidas a vigilancia, pues la inminencia del
control posterior que se cierne sobre los hechos respecto de los cuales se ha
formulado una previa advertencia, sumada a la competencia de la entidad para
 51

investigar y, eventualmente, sancionar al destinatario de la misma, tiene

capacidad para suspender la actuación de la administración.

67. Por último, la Sala considera que la modalidad de control fiscal previo
representada en la función de advertencia constituye una afectación innecesaria
de los principios constitucionales que, para salvaguardar la autonomía e
independencia de la Contraloría, establecen el carácter posterior del control
externo y la prohibición de coadministración. El propio constituyente dispuso
de otros mecanismos que, sin comprometer los mencionados límites, permiten
alcanzar las finalidades constitucionales perseguidas con el control de
advertencia previsto en la norma acusada. Se trata de los dispositivos de control
fiscal interno que, según lo previsto en los artículos 209 y 269 superiores, están
obligadas a implementar las entidades públicas.

Luego de examinar las normas legales que disciplinan el ejercicio del control
interno, la Corte concluyó que dentro de sus objetivos, criterios de actuación y
facultades específicas conferidas a las entidades encargadas de llevarlo a efecto,
queda comprendida la facultad de intervenir de manera previa en las actuaciones
de la administración. A través de este mecanismo alternativo no se compromete
la adecuada coordinación entre el ejercicio del control fiscal previo, a través de
la figura del control interno, y el control posterior externo, dado que el primero
constituye uno de los insumos para el ejercicio de este último. Finalmente, tal
mecanismo encuentra un adecuado complemento en los controles preventivos
y la formulación de advertencias que la propia Administración, a través de las
facultades atribuidas a las Superintendencias, puede implementar respecto de
aquellas actividades sometidas a inspección, vigilancia y control.

68. Por lo anterior, la Corte declarará inexequible el numeral 7º del artículo 5º

del Decreto 267 de 2000, “Por el cual se dictan normas sobre organización y
funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su
estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras
disposiciones”.

VII. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,

administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Declarar INEXEQUIBLE el numeral 7º del artículo 5º del Decreto 267 de

2000, “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de
la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se
fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y archívese el expediente.

 52

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Presidenta

MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO

Magistrado
Impedimento aceptado

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado
Con salvamento de voto

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Magistrado
Con aclaración de voto

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Magistrado
Ausente con excusa

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Magistrada
 53

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado
Con salvamento de voto

ANDRES MUTIS VANEGAS

Secretario General (E)
 54

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA
A LA SENTENCIA C-103/15

FUNCION DE ADVERTENCIA DE LA CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA SOBRE OPERACIONES O
PROCESOS EN EJECUCION-Constitucionalidad (Salvamento de
voto)

FUNCION DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA

REPUBLICA DE ADVERTIR SOBRE OPERACIONES O
PROCESOS EN EJECUCION PARA PREVER GRAVES RIESGOS
DEL PATRIMONIO PUBLICO-Control posterior y selectivo
(Salvamento de voto)

FUNCION DE ADVERTIR SOBRE OPERACIONES O PROCESOS

EN EJECUCION PARA PREVER GRAVES RIESGOS DEL
PATRIMONIO PUBLICO Y EJERCER EL CONTROL
POSTERIOR-Debió declararse la exequibilidad al partir de un
entendimiento amplio e integral de la función de vigilancia y control fiscal
de la Contraloría General de la República como legítima y válida
(Salvamento de voto)

Referencia: Expediente D-10404

Demanda de inconstitucionalidad contra el

numeral 7º del artículo 5 del Decreto Ley
267 de 2000, “por el cual se dictan normas
sobre organización y funcionamiento de la
Contraloría General de la República, se
establece su estructura orgánica, se fijan
las funciones de sus dependencias y se
dictan otras disposiciones”

Magistrada Ponente:
María Victoria Calle Correa

Con el debido respeto por las decisiones mayoritarias de esta Corte, salvo mi
voto a la presente sentencia mediante la cual se decide “declarar inexequible el
numeral 7º del artículo 5º del Decreto 267 de 2000, “por el cual se dictan
normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General literal
e) del artículo 10 de la Ley 1264 de 2008”, en razón a que considero que el
precepto demandado que consagra la “función de advertencia” de la Contraloría
General de la República es constitucional, por las siguientes razones:
 55

1. El numeral 7 del artículo 5 del Decreto 267 de 2000 demandado, consagra

las funciones de la Contraloría y prevé la “función de advertencia” por parte de
ese organismo de control, en cuanto lo faculta para “advertir sobre operaciones
o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el
patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así
identificados”. El cargo enervado se presenta por violación del control posterior
y selectivo previsto en el artículo 367 Superior.

2. Me aparto de la decisión de inexequibilidad adoptada respecto de este

precepto, en razón a que considero correcta la orientación jurisprudencial ya
adoptada por la Corte en relación con la función de advertencia de la
Contraloría, mediante la Sentencia C-967 de 2012 del Magistrado Jorge Iván
Palacio Palacio, en la cual se parte de un entendimiento amplio e integral de la
función de vigilancia y control fiscal de la Contraloría, y se entiende la función
de advertencia como legítima y válida desde el punto de vista constitucional.

En este sentido, sostuvo la Corte:

“Coherente con ese modelo, el artículo 65 del estatuto de contratación asignó
el control previo administrativo a las oficinas de control interno de cada
entidad, mientras que la intervención de los organismos autónomos a cargo de
velar por la gestión fiscal se ejerce con posterioridad -sin perjuicio del control
de advertencia que es expresión del principio de colaboración armónica, en
la medida en que apunte al cumplimiento de los fines y principios
constitucionales, siempre que no implique una suerte de coadministración o
injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las demás
autoridades95.

Desde esta perspectiva, la Corte ha insistido en que los organismos de control

fiscal no están facultados para intervenir en los procesos de contratación
estatal ni tomar parte en las decisiones administrativas de cada entidad. Por
ello esta corporación ha rechazado los mecanismos que suponen una
intromisión ilegítima en la contratación estatal cuando implican el ejercicio de
una función que el Constituyente sustrajo de los organismos de control fiscal.”

Igualmente, expresó esta Corporación en el mismo pronunciamiento:

“La naturaleza amplia de esta función significa que no es de recibo una

hermenéutica de las normas legales encaminada a restringir o excluir el
control fiscal cuando están comprometidos recursos públicos, en concreto en
los procesos de contratación estatal. Por el contrario, a la luz del principio de
95
El Decreto Ley 267 de 2000, “por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la
Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus
dependencias y se dictan otras disposiciones”, dispone en su artículo 5º lo siguiente: “Artículo 5. Funciones.
Para el cumplimiento de su misión y de sus objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en la
Constitución Política, le corresponde a la Contraloría General de la República: (…) 7.- Advertir sobre
operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y
ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados”. Cfr., Iván Darío Gómez Lee, “El derecho de la
contratación pública en Colombia”. Bogotá, Legis, 2012, p.197-284.
 56

interpretación conforme, debe entenderse que el control fiscal comienza

desde el momento mismo en que una entidad o un particular disponen de
fondos oficiales; incluye el proceso de manejo e inversión; y se proyecta
también en la evaluación de los resultados obtenidos con la utilización de esos
recursos de acuerdo con el grado de realización de los objetivos trazados, es
decir, con posterioridad a la finalización y liquidación de los contratos
estatales.”

3. En criterio del suscrito Magistrado la facultad de advertencia de la

Contraloría sobre operaciones o procesos en ejecución es constitucional por
cuanto: (i) no constituye una modalidad de control, ni por tanto un control
previo, toda vez que no implica una intervención en la administración, y no
tiene un carácter vinculante, de manera que no contraviene el modelo de control
fiscal previsto por la Carta de 1991; (ii) tiene carácter excepcional y se enmarca
dentro de la competencia general de vigilancia de la gestión fiscal atribuida a la
Contraloría –art.267 CP-; (iii) se deriva del principio de colaboración armónica
entre las ramas del poder público –art.113 CP-, de manera que se trata, de una
importante herramienta para efectuar la vigilancia de la gestión fiscal; (iv)
cumple con unas finalidades constitucionales legítimas y supremamente
relevantes como es advertir y prevenir sobre el posible deterioro y afectación
del patrimonio público; (v) no puede constituir una interferencia en la
administración, y por tanto no se trata tampoco de una modalidad de
coadministración, por cuanto la Contraloría no efectúa indicaciones sobre la
manera en que debe ejecutarse el gasto público, razón por la cual no se infringe
la prohibición prevista en el inciso 4º del artículo 267 CP; (vi) es válida desde
el punto de vista del principio de interpretación conforme con la Constitución,
según el cual el entendimiento que acoja la Corte debe ser el que más se ajuste
a los principios, valores, derechos y finalidades constitucionales que informan
el control fiscal amplio e integral; y (vii) por tanto, la Corte no debió realizar
una interpretación restrictiva y limitadora de las facultades de la Contraloría
cuya función es velar por el patrimonio público, para cuyo logro es de gran
importancia la función de advertencia atribuida a la Contraloría General de la
República.

Con fundamento en lo expuesto, salvo mi voto a la presente providencia

judicial.

Fecha ut supra,

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Magistrado
 57

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO
A LA SENTENCIA C-103/I5

Referencia: expediente D-10404

Demanda de inconstitucionalidad contra

el numeral 7 o del artículo 5 del Decreto
Ley 267 de 2000, "Por el cual se dictan
normas sobre organización y
funcionamiento de la Contraloría General
de la República, se establece su estructura
orgánica, se fijan las funciones de sus
dependencias y se dictan otras
disposiciones”.

Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Con el respeto que merecen las decisiones de esta Corporación, me

permito manifestar mi aclaración de voto en relación con lo decidido por
la Sala Plena en el asunto de la referencia.

Mediante la sentencia C-103 de 2005, la Corte declaró inexequible el

numeral 7 o del artículo 5 o del Decreto 267 de 2000, por infringir lo
dispuesto en el artículo 267 de la Constitución. Dicha norma establecía,
en cabeza de la Contraloría General de la República l a función de
advertencia. De acuerdo con la demanda estudiada por el Tribunal, tal
facultad desconocía el carácter previo del control fiscal la prohibición de
coadministración, establecidos por el Constituyente de 1991.

La Sala concluyó que dicha función de advertencia establecida en la

norma acusada sí era inexequible, ya que si bien pretendía alcanzar
objetivos constitucionalmente legítimos, relacionados con la eficacia y
eficiencia de la vigilancia fiscal encomendada a la Contraloría,
desconocía el artículo 267 de la Carta, por cuanto (i) constituía una
modalidad de control previo, ya que por definición se ejercía antes de que
se adoptaran las decisiones administrativas y concluyeran los procesos
que luego también serán objeto de control posterior; (ii) le otorgaba a la
Contraloría un poder de coadministración, porque a través de las
advertencias lograba tener incidencia en decisiones administrativas aún
no concluidas.

Aunque en esta ocasión comparto el sentido de la decisión en cuanto a

que la disposición acusada es contraria al artículo 267 de la Carta porque
 58

establece una forma de control fiscal previo que no está permitida para la
Contraloría General de la República, considero sin embargo que, tal y
como se encontraba redactada en el numeral 7 o del artículo 5 o del decreto
267 de 2000, no podía concluirse que la disposición también comportaba
la facultad de coadministración en cabeza del órgano de control. Ello
porque el mero aviso debía ser entendido como una alerta en procura de
la protección de los fines del estado y como expresión del principio
constitucional de colaboración armónica. Por lo anterior, la Corte no
debió servirse del argumento de la coadministración para declarar la
inconstitucionalidad de la norma demandada.

Fecha ut supra,

JORGE IVAN PALACIO PALACIO

Magistrado
 59

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO
A LA SENTENCIA C-103/15

FUNCION DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA

REPUBLICA DE ADVERTIR SOBRE OPERACIONES O
PROCESOS EN EJECUCION PARA PREVER GRAVES RIESGOS
DEL PATRIMONIO PUBLICO Y EJERCER EL CONTROL
POSTERIOR-Control interno de entidades públicas y función de
inspección y vigilancia por Superintendencias permiten alcanzar
finalidades perseguidas con la norma acusada (Salvamento de voto)

FUNCION DE ADVERTIR SOBRE OPERACIONES O PROCESOS

EN EJECUCION PARA PREVER GRAVES RIESGOS DEL
PATRIMONIO PUBLICO Y EJERCER EL CONTROL
POSTERIOR-Debió declararse la exequibilidad al partir de un
entendimiento amplio e integral de la función de vigilancia y control fiscal
de la Contraloría General de la República como legítima y válida
(Salvamento de voto)

FUNCION DE ADVERTENCIA DE LA CONTRALORIA

GENERAL DE LA REPUBLICA SOBRE OPERACIONES O
PROCESOS EN EJECUCION-Constitucionalidad (Salvamento de
voto)

Referencia: Expediente D-10404

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad

contra el numeral 7o del artículo 5o del
Decreto Ley 267 de 2000, por el cual se
dictan normas sobre organización y
funcionamiento de la Contraloría General
de la República, se establece su estructura
orgánica, se fijan las funciones de sus
dependencias y se dictan otras
disposiciones.

Magistrada Ponente:
MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito explicar

la razones que me llevaron a salvar el voto en el asunto de la referencia.

Mi discrepancia con el fallo adoptado en este caso radica, precisamente, en que

no comparto la declaratoria de inexequibilidad del numeral 7o del artículo 5o del
Decreto Ley 267 de 2000, el cual le atribuye a la Contraloría General de la
 60

República la función de "advertir sobre operaciones o procesos en ejecución

para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el
control posterior sobre los hechos así identificados".

La mayoría de la Sala avaló la inconstitucionalidad de dicho precepto bajo la

consideración según la cual, la función de advertencia prevista en la disposición
demandada, si bien persigue el logro de objetivos constitucionalmente
legítimos, relacionados con la eficacia y eficiencia de la vigilancia fiscal
encomendada a esa entidad, desconoce el mandato contenido en el artículo 267
de la Constitución Política, en cuanto dispone que el control fiscal asignado a
la Contraloría solo puede operar a posteriori y prohíbe cualquier forma de
coadministración o injerencia indebida en el ejercicio de las funciones de las
entidades sometidas a control. Consideró, además, que existen otros
mecanismos que, sin comprometer los límites fijados por el Constituyente,
permiten alcanzar las finalidades perseguidas con la norma acusada, como lo es
el control interno de las entidades públicas y las funciones de inspección y
vigilancia a cargo de las Superintendencias.

En esta oportunidad, me aparto de tales consideraciones, toda vez que, a mi

juicio, la disposición demandada debió haber sido declarada exequible,
atendiendo a la posición sentada por la Corte en la sentencia C-967 de 2012, en
la cual se parte de un entendimiento amplio e integral de la función de vigilancia
y control fiscal de la Contraloría General de la República, y se entiende la
función de advertencia como legítima y válida desde el punto de vista
constitucional.

Puntualmente, estimo que la función de advertencia de la Contraloría General

de la República sobre operaciones o procesos en ejecución es constitucional,
habida cuenta que (i) no constituye una modalidad de control ni, por tanto, un
control previo, pues no implica una intervención en la administración y no
tiene carácter vinculante, de manera que no contraviene el modelo de control
fiscal previsto en la Carta de 1991; (ii) tiene carácter excepcional y se enmarca
dentro de la competencia general de vigilancia de la gestión fiscal atribuida a
la Contraloría [art. 267 CP]; (iii) se deriva del principio de colaboración
armónica entre las ramas del Poder Público [art. 113 CP], siendo una
importante herramienta para efectuar la vigilancia de la función fiscal; (iv)
cumple con unas finalidades constitucionales legítimas y supremamente
relevantes como es advertir y prevenir sobre el posible deterioro y afectación
del patrimonio público; (v) no puede constituir una interferencia en la
administración y, por tanto, no se trata tampoco de una modalidad de
coadministración, como quiera que la Contraloría no da indicaciones sobre la
manera en que debe ejecutarse el gasto público, razón por la cual no se infringe
la prohibición prevista en el inciso 4o del artículo 267 de la Constitución
Política; (vi) es válida desde el punto de vista del principio de interpretación
conforme con la Constitución, según el cual, el entendimiento que acoja la
Corte debe ser el que más se ajuste a los principios, valores, derechos y
finalidades constitucionales que informan el control fiscal amplio e integral;
 61

y, por tanto, (vii) la Corte no debió realizar una interpretación restrictiva y

limitadora de las funciones de la Contraloría, cuya función es velar por el
patrimonio público, para lo cual resulta de gran importancia la función de
advertencia atribuida por la norma acusada.

En los términos expuestos, dejo entonces sentadas las razones que me llevaron
a salvar el voto en la presente providencia.

Fecha ut supra

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Magistrado