UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL

FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Y CIENCIAS SOCIALES Y

POLITICAS

Tarea No. 1

Titulo:
"El dolo como elemento subjetivo del tipo penal"

Profesor:
AB. SILVIO EDUARDO ENRIQUEZ TOALA

DERECHO PENAL ESPECIAL

ALUMNA: MONICA MENDEZ CARRIEL

 Fecha: 11 de Diciembre del 2021

Investigar sobre el siguiente tema: "El dolo como elemento subjetivo del tipo
penal”

Concepto.- El dolo, a lo largo del tiempo, ha sido definido por numerosos e

importantes autores. Por ello, podemos encontrar aquella definición clásica consistente en
que el dolo es la voluntad consciente, encaminada u orientada a la perpetración de un acto
que la ley tipifica como delito. En palabras del maestro Manzini, el dolo es la voluntad
consciente y no coaccionada de ejecutar un hecho lesivo a un interés jurídicamente
tutelado. Mientras que para Jiménez de Asúa, el dolo es la producción del resultado típico,
con intención y conocimiento de realizar dicha acción (Almanza y Peña, 2014, p. 180).
El tipo subjetivo en los delitos dolosos está conformado por el dolo, entendido como
conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito (dolus naturalis). Son por
tanto dos los elementos que integran el dolo, el elemento intelectual o cognoscitivo y el
elemento volitivo.[ CITATION Hav \l 12298 ]

Elemento intelectual o cognoscitivo del dolo

Para actuar dolosamente, el sujeto debe saber qué es lo que hace y conocer los
elementos que conforman el hecho típico (p. ej., en el caso del homicidio doloso debe saber
que mata a otra persona; en el hurto, que sustrae cosas ajenas sin el consentimiento de su
dueño, etc.). Ese conocimiento constituye un requisito previo a la voluntad (no
puede querer hacer algo si no se sabe primero qué se va a hacer).

Pero no es necesario que el sujeto antes de actuar realice una reflexión sobre su
futura acción, basta con que reconozca que en la situación concurren los elementos
objetivos descritos en el tipo. Por otro lado, no es imprescindible que el sujeto tenga
un conocimiento exacto de cada uno de los elementos típicos, sino que es suficiente
con que posea un conocimiento aproximado de la significación social o jurídica de
los elementos del tipo (valoración paralela en la esfera del profano). P. ej., en el caso
del hurto, no es necesario que el sujeto conozca exactamente el significado del
concepto de “cosa mueble ajena”; basta con que sea consciente de que está
sustrayendo (“quitando”) un objeto a su dueño.[CITATION Her \l 12298 ]
Si el sujeto realiza el hecho valorando erróneamente alguno de los elementos típicos,
habrá error de tipo, cuyos efectos se analizan más adelante.

Los elementos del dolo Si hemos definido el dolo como la conciencia y voluntad de
realizar los elementos objetivos del tipo, el dolo estará formado por dos elementos: uno de
tipo intelectual: la conciencia o conocimiento de los elementos objetivos del tipo, y otro de
tipo volitivo: la voluntad de realizar esos elementos.

En función de la mayor o menor intensidad con que se presenten sus elementos

constitutivos, pueden identificarse tres clases diferentes de dolo: dolo directo o de primer
grado, dolo indirecto o de segundo grado y dolo eventual.

Aquí habrá de sostenerse, como primera tesis, que el compromiso con una dogmática de
vocación estructural nos debería llevar a resistir ese programa de ampliación. Y no,
ciertamente, porque la dogmática de la parte general no deba ocuparse de ese conjunto de
factores a cuyo déficit de teorización se refiere, con razón, el llamado de atención de Silva
Sánchez. El problema, más bien, es que ese programa de ampliación conduce al colapso de
una distinción dogmática de máxima relevancia, a pesar del olvido generalizado en que ella
se encuentra sumida, a saber: la distinción entre el concepto de delito y el de hecho punible.
Y para advertir la importancia de esta distinción, lo más razonable es acudir a su
formulación más aguda y consistente, que es, como se intentará mostrar, la que le diera
Binding.[ CITATION Jua \l 12298 ]

Desde un punto de vista propiamente jurídico, por "delito" cabe entender el

quebrantamiento imputable de una norma de comportamiento. Pero como célebremente
apuntara Binding, la norma quebrantada por el autor del hecho no puede ser, al mismo
tiempo, la norma que establece la habilitación para la imposición de una determinada
sanción penal como la consecuencia jurídica de la realización de su supuesto de hecho, esto
es, del respectivo tipo delictivo7. Pues el autor del hecho por definición no contraviene esta
norma de sanción penal -que Binding denominara "ley penal"-, sino que realiza, antes bien,
el antecedente de su aplicación. Luego, si ha de tener sentido la idea de que el autor del
hecho delictivo quebranta una norma, de lo cual depende, en efecto, la posibilidad misma
de su antijuridicidad, entonces esa norma tiene que ser entendida como un estándar de
comportamiento que es conceptualmente primario frente a la respectiva norma de sanción
penal. Que la norma de comportamiento no se encuentre explícitamente formulada por ley
-a diferencia, por ejemplo, de lo que ocurre el decálogo del libro del Éxodo- no obsta a que
ella pueda ser inferida pragmáticamente a partir de la correspondiente norma de sanción.
Pues de esto depende, en efecto, que el hecho punible pueda ser entendido como una
contravención del derecho.

De esta manera, la norma de comportamiento y la norma de sanción se diferencian, desde

ya, en atención a su estructura. La norma de comportamiento es un estándar categórico de
comportamiento jurídicamente correcto; la norma de sanción, en cambio, es una regla
condicional que sujeta la aplicabilidad de una determinada consecuencia punitiva a la
realización de un determinado supuesto de hecho, el cual ordinariamente representa la
formulación invertida de la correspondiente norma de comportamiento. Así por ejemplo, la
descripción "el que mate a otro" constituye la formulación invertida del comportamiento
exigido por la prohibición de matar a otro (ser humano).

De acuerdo al análisis jurídico de la aplicación del Código Orgánico Integral Penal (COIP)
en el cual los elementos caracterizadores del tipo penal son de dos clases

a) Objetivos (Los elementos son los que se pueden percibir con los sentidos, mirándolos,
tocándolos, tratándose de una conducta penal los elementos objetivos son el sujeto activo
de la conducta, el sujeto pasivo, el bien jurídico que tutela el estado, entre otros);

b) Subjetivos (Elemento subjetivo: Los elementos subjetivos son aquellos detalles que
necesitan un conocimiento valorativo extra a los sentidos, no se pueden percibir, se debe
tener un grado de comprensión para que puedan ser percibidos, tratándose del tipo penal los
elementos subjetivos son la culpa y el dolo). (Ossorio, 2000).

Los elementos Objetivos se caracterizan por ser puros de tipicidad (Tipicidad: como
sinónimo de selección, el sistema penal selecciona personas arbitrariamente y los requisitos
de tipicidad y antijuridicidad (que se sintetizan en la categoría de "injusto penal") no son
más que los requisitos mínimos que la agencia judicial debe demandar para responder
permitiendo que avance el proceso de criminalización en curso sobre la persona
arbitrariamente seleccionada.) (Zaffaroni, 1998) y de ellos se vale la ley para describir la
conducta penalmente relevante (Una conducta penalmente relevante es la acción humana
que el legislador ha considerado peligrosa para el Estado, los ciudadanos o sus bienes,
debido a aquellos lo cataloga como prohibida dentro del código penal e impone una sanción
ante su cometimiento.). Por otra parte, el verbo rector es el elemento objetivo que describe
la acción, hecho que de acuerdo a la dogmática se expresa a través de un verbo, este se sitúa
dentro de un cúmulo de circunstancias como temporalidad, fácticas, modales, entre otros.
Igualmente, los elementos subjetivos por otra parte, comprenden el análisis del dolo en sus
diferentes grados o su ausencia, la que da cabida al error del tipo, además la culpa con sus
modalidades consiente o inconsciente

Otros escenarios posibles en relación al cometimiento de la infracción con dolo (conciencia

+ voluntad) son:

a) la intención del autor no era dar muerte pero la acción necesaria para el cometimiento del
tipo penal es la muerte y aun así se decide cometer el hecho, como si por ejemplo, para
matar al padre, se tiene que dar muerte al hijo, debido a que el hijo se encuentra en brazos
de la víctima, la intención inicial no es la de dar muerte a dos personas, pero para conseguir
el fin último no hay otra opción.

b) El sujeto activo de la conducta, antes del cometimiento del hecho aprobó la acción, o si
solo fue producto de una reacción intempestiva y no meditada, como si el sujeto A es
enemigo de la víctima y tiene la idea de herirlo con un puñal, no obstante no ha fijado fecha
ni día, pero en un encuentro nocturno aprovecha la oportunidad y al tratar de herirlo le da
muerte, pero sin conciencia de las consecuencias del acto delictivo. d) El sujeto que domina
el curso causal, pese a estar consciente de que la acción es contraria a la norma, la comete,
pero él mismo no aprueba su acción y no conoce las consecuencias de su actuación, como
el servidor público que por extrema necesidad realiza un acto que no consta como legal en
la norma de control del Estado, lo comete para subsanar una situación contingente, pero no
aprueba su actuación porque se sabe vulneración de la norma de control que lo derivará a la
justicia penal por hechos contrarios a la eficiente administración del Estado.

La entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal (COIP) obliga a estudiar el
derecho penal desde una perspectiva dogmática, entendiendo por dogmática, un sistema
racional y sistemático para llegar a conclusiones jurídicas, esta discusión es posible debido
a que el artículo 18 del COIP propone que el estudio del delito se lo realice atendiendo las
particularidades que engloban los conceptos: Conducta y las tres categorías dogmáticas
Típica, Antijurídica y Culpable, además cuál de estas categorías contiene al concepto
“dolo” al que en la escuela clásica se lo consideró como un elemento objetivo de
culpabilidad, teniendo consecuencias jurídico penales particulares a esa concepción y que
actualmente, por la redacción del COIP en su artículo 18 y 26, pasa a ser considerado como
un elemento subjetivo de tipicidad, con las consecuencias jurídicas que esa concepción
implica, esta redacción normativa en el COIP, nos hace entender, que la ubicación del dolo
en la primera categoría (tipicidad) es consecuencia necesaria del avance dogmático que ha
sufrido el Ecuador en materia penal, atendiendo especialmente al esquema que propone la
teoría final de acción, la que plantea analizar si por parte del autor de la conducta
penalmente relevante existe un conocimiento de la realización del tipo objetivo sumado a la
voluntad de realizarlo, criticando la posición que consideraba que el cometimiento del
hecho penalmente relevante tenía que discutirse en sede de culpabilidad, discusión que es
necesaria realizar para entender los alcances de estas concepciones y no errar en la
aplicación y estudio del derecho penal.[ CITATION Mal \l 12298 ]

En primer lugar, en el artículo seis de la Ley Orgánica reformatoria al COIP, se

prescribe expresamente el concepto de dolo, esto no quiere decir que bajo la anterior
redacción no haya quedado claro cuál era la teoría del dolo por la que se había decantado el
legislador; sin embargo, esta vez se optó por dejarla sentada explícitamente. Antes de la
reforma, el legislador había dicho que actúa con dolo quién tenga el designio de causar
daño, por lo que a todas luces se había adoptado la teoría de la voluntad del dolo pese a la
terminología exiguamente técnica. Sobre el concepto de dolo siguiendo la teoría de la
voluntad, enseña Welzel (1956) que toda acción consciente es llevada a cabo por “la
decisión de acción, es decir, por la conciencia de lo que se quiere -el elemento intelectual-,
y la decisión de querer realizarlo -el elemento volitivo-. Ambos elementos juntos, como
factores creadores de una acción real constituyen el dolo”. En suma, cuando la norma hacía
alusión al “designio” de causar daño, este concepto necesariamente traía aparejado tener
consciencia y voluntad de ejecutar una conducta. Aúna con este criterio la definición que le
da la Real Academia Española (2001) a la palabra “designio”, pues se la concibe como:
“Pensamiento, o propósito del entendimiento, aceptado por la voluntad”.

Dicho esto, en la reforma legislativa del 24 de diciembre de 2019 se estipula que

actúa con dolo la persona que, conociendo los elementos objetivos del tipo penal, ejecuta
voluntariamente la conducta, por lo que, palabras más, palabras menos, sigue siendo la
misma fórmula adoptada con anterioridad, es decir, la teoría de la voluntad del dolo. Ahora
bien, dicho a grosso modo en razón de que en capítulos venideros se le dará un estudio más
exhaustivo, la teoría de la voluntad del dolo es la que más se ajusta al respeto de la dignidad
del ser humano, puesto que solo las conductas que sean guiadas por el conocimiento y
voluntad de realización serán relevantes para el Derecho penal. Por tanto, es plausible
argumentar que la adopción de esta teoría se condice con las exigencias de un Estado
democrático garantista, lo cual no significa que, en términos de política criminal y
necesidad sea la teoría acertada, y así lo concibe la doctrina mayoritaria al decantarse por la
teoría del conocimiento o representación. Con este marco a prima facie garantista respecto
de la teoría del dolo adoptada por el legislador ecuatoriano, verdaderamente es un
contrasentido lo prescrito en el primer inciso del artículo ochenta y siete de la Ley Orgánica
reformatoria al COIP, en donde reza lo siguiente: La persona aprehendida por delitos contra
la inviolabilidad de la vida, delitos contra la integridad sexual y reproductiva, delitos de
violencia contra la mujer o miembros del núcleo familiar y los delitos de robo con muerte,
sicariato, trata de personas y tráfico de migrantes, podrá ser identificada físicamente ante la
comunidad y ante los medios de comunicación, única y exclusivamente en su calidad de
aprehendido y siempre y cuando se haya calificado la legalidad de la aprensión por delito
flagrante.

EL DOLO EN EL CÓDIGO ORGÁNICO INTEGRAL PENAL Y EN LA

DOCTRINA DOMINANTE

Desde que la escuela Causalista fue totalmente superada en la dogmática jurídico-penal,

el llamado dolus malus se escindió y se trasladó el conocimiento y voluntad de realizar los
elementos objetivos del tipo penal hacia la tipicidad y la cul pabilidad conservó el
conocimiento de la antijuridicidad de la conducta. En igual sentido, Plascencia Villanueva
(2004) argumento lo siguiente: El dolo y la culpa constituyen, en términos del estado actual
de la evolución de la dogmática penal, elementos del tipo penal, lugar resultante de su
ubicación a nivel 255 de la acción por parte de la teoría final de la acción, la cual hoy se
percibe como dominante en la dogmática penal, cuestión por la que debemos desterrar todo
planteamiento que pretenda analizarlo como forma, especie o elemento de la culpabilidad.
(p. 113). Desde allí, básicamente han sido tres las teorías del dolo que han sobresalido en la
doctrina y que hoy en día se disputan protagonismo en un sistema jurídico altamente
complejo en razón del desarrollo de las nuevas tecnologías y las formas de vivir en
sociedad. Veamos a continuación:
* Teoría de la voluntad. - esta teoría prácticamente germinó con la noción del concepto
personal del injusto ideada por Hans Welzel (1956), pues el brillante autor alemán argüía
que la teoría del injusto “se llena así cada vez más, de elementos psíquicos, que en su
origen fueron asignados erróneamente a la teoría de la culpabilidad: primero con los
elementos subjetivos de lo injusto, luego con la voluntad de acción” (p. 151). Si se parte de
la idea de que el hombre únicamente comete un injusto penal en la medida en que haya
direccionado su voluntad conscientemente hacia el quebrantamiento de la norma, la
consecuencia directa de este primer planteamiento sería que el dolo se vea conformado por
los mismos elementos; es decir, para la teoría de la voluntad, el dolo tiene que comprender
una faz cognitiva y otra volitiva. El elemento cognitivo del dolo se refiere al conocimiento
que tenga el individuo sobre los elementos objetivos del tipo penal.[CITATION Vás \l
12298 ]
 BIBLIOGRAFÍA

Hava, E. (s.f.). Doctora en Derecho, y Profesora de Derecho Penal . El dolo: concepto,

elementos y clases. Universidad de Cádiz.
Hernández, R. (s.f.). EL DOLO. Academia.
Maldonado, & Villalba. (s.f.). Msc. EL DOLO COMO ELEMENTO SUBJETIVO DEL
TIPO PENAL. Revista Holopraxis.
Raffo, J. P. (s.f.). Abogado, Doctor en Derecho, Profesor asociado del Departamento de
Ciencias Penales de la Facultad de Derecho. El delito como injusto culpable. Sobre
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Vásconez, V. V. (s.f.). Investigador jurídico independiente. Abogado Penalista. Las
decimonónicas ideas del legislador ecuatoriano: política criminal y dolo en la
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