El Albaseazgo

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CHIMBORAZO
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y ADMINISTRATIVAS
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PARA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE

ABOGADO DE LOS TRIBUNALES Y JUZGADOS DE LA REPUBLICA DEL
ECUADOR
TÍTULO:
“EL ALBACEA COMO GARANTE DEL CUMPLIMIENTO DE LAS

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS Y SU INCIDENCIA EN LA HERENCIA
YACENTE, EN LAS SENTENCIAS EN LA UNIDAD JUDICIAL CIVIL DEL
CANTÓN RIOBAMBA, EN EL AÑO 2015.”
AUTOR
JOEL FRANCISCO SANTANDER CONTRERAS
TUTOR
DR. ORLANDO GRANIZO
Riobamba – Ecuador
2017
I
FICHA TÉCNICA
a.- TITULO DEL PROYECTO:
“El albacea como garante del cumplimiento de las disposiciones testamentarias

y su incidencia en la herencia yacente, en las sentencias en la Unidad Judicial
Civil del cantón Riobamba, en el año 2015.”
b.- ORGANISMO RESPONSABLE:
Universidad Nacional de Chimborazo
Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas.
Escuela de Derecho
c.- AUTOR:
Joel Francisco Santander Contreras
d.- TUTOR:
Dr. Orlando Granizo
e.- BENEFICIARIOS:
Los beneficiarios directos del proceso investigativo serán los testadores, que
dejan una disposición nombrando albacea, con la finalidad de que la herencia
permanezca yacente.
f.- LUGAR DE REALIZACIÓN:
El trabajo investigativo se realizará en la Unidad Judicial Civil de la ciudad de

Riobamba
II
g.- TIEMPO DE DURACIÓN:
El tiempo estimado que se empleará en la ejecución de la investigación es

aproximadamente de cinco meses, contabilizados a partir de la aprobación del
proyecto de investigación.
h.- COSTO ESTIMADO:
Esta investigación, tiene un costo estimado de 800 dólares de los Estados

Unidos de Norte América.
i.- LINEA:
Por las características del título de investigación la línea es el Derecho Civil.
III
CERTIFICACIÓN
DR. ORLANDO GRANIZO, CATEDRATICO DEL NIVEL DE PRE-GRADO DE

LA FACULTAD DE CIENCIAS POLITICAS Y ADMINISTRATIVAS DE LA
ESCUELA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE
CHIMBORAZO.
CERTIFICO:
Haber asesorado y revisado detenida y minuciosamente durante todo su

desarrollo, la Tesis titulada: “EL ALBACEA COMO GARANTE DEL
CUMPLIMIENTO DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS Y SU
INCIDENCIA EN LA HERENCIA YACENTE, EN LAS SENTENCIAS EN LA
UNIDAD JUDICIAL CIVIL DEL CANTÓN RIOBAMBA, EN EL AÑO 2015.”,
realizada por Joel Francisco Santander Contreras, por lo tanto, autorizo realizar
los trámites legales para su presentación.
DR. ORLANDO GRANIZO

TUTOR
IV
FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y ADMINISTRATIVAS
ESCUELA DE DERECHO
TÍTULO:
CANTÓN RIOBAMBA, EN EL AÑO 2015.” Tesis de grado previa a la obtención
del Título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del
Ecuador, aprobado por el tribunal en nombre de la Universidad Nacional de
Chimborazo y ratificado con sus firmas.
MIEMBROS DEL TRIBUNAL
TUTOR Calificación Firma

Dr. Orlando Granizo
MIEMBRO 1 Calificación Firma

Dr. Diego Avalos
MIEMBRO 2 Calificación Firma

Dra. Lorena Coba
NOTA FINAL
V
DERECHOS DE AUTORIA
Los resultados de la investigación,

criterios, análisis y conclusiones, así
como los lineamientos propósitos
Expuestos en la presente tesis, son de

exclusiva responsabilidad de la autora, y
los derechos de autoría pertenecen a la
Universidad Nacional de Chimborazo.
C.I. 070433398-8
VI
DEDICATORIA
Esta tesis se la dedico a Dios por brindarme la oportunidad de ver cristalizado

mi anhelo y tener esta nueva experiencia como ser humano encaminan dome y
permitiéndome vivirla con humildad.
A mis padres Joel Isoitas y Rosa Lorena , regalo más divino que Dios me
permite disfrutarlos y tenerlos en mi vida, quienes siempre están pendiente e
incondicionalmente presentes dándome su amor, apoyo incondicional y moral,
para que se haga realidad, este Título de Abogado de los Tribunales de la
República del Ecuador.
Mis hermanos John Henry y Lorena Nicole por tener la compañía y

satisfacción, que alimenta este título y da motivación para ellos en su
realización académica.

El autor
VII
AGRADECIMIENTO
Quiero agradecer a todas las personas que estuvieron presentes en mi nueva

perspectiva de la vida y carrera universitaria brindándome y manteniéndome su
confianza, amistad, comprensión y ánimos para llegar a culminar lo que
empecé: Mi Padrinazo Edgar H.
Al Dr. Orlando Granizo, excelente catedrático y humildemente adquirí sus

enseñanzas como estudiante, ahora mi tutor quien me acompaña en este logro
cómo ser humano sintiéndome orgulloso y agradecido.
Mis padres Joel Isoitas y Rosa Lorena, mis hermanos John Henry y Lorena
Nicole por estar presentes para esta satisfacción de la familia.
A todos ustedes mis más sinceros respetos y agradecimientos.

El autor
VIII
INDICE
PORTADA …………………………………………………………………………..... I
FICHA TÉCNICA................................................................................................ II
CERTIFICACIÓN .............................................................................................. IV
DERECHOS DE AUTORIA ............................................................................... VI
DEDICATORIA................................................................................................. VII
AGRADECIMIENTO ....................................................................................... VIII
INDICE .............................................................................................................. IX
RESUMEN ....................................................................................................... XII
ABSTRACT ..................................................................................................... XIII
INTR1ODUCCIÓN ............................................................................................. 1
CAPITULO I ....................................................................................................... 2
MARCO REFERENCIAL .................................................................................... 2
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ......................................................... 2
1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .............................................................. 3
1.3. OBJETIVOS ................................................................................................ 3
1.3.1. OBJETIVO GENERAL ............................................................................. 3
1.3.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS .................................................................... 3
1.4. JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL PROBLEMA ............................... 4
CAPITULO II ...................................................................................................... 5
MARCO TEÓRICO ............................................................................................ 5
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ...................................................... 5
UNIDAD I ........................................................................................................... 6
2.1 El albacea .................................................................................................... 6
2.1.1 Etimología ................................................................................................. 6
2.1.2 Definición .................................................................................................. 6
2.1.3 Breve reseña histórica .............................................................................. 9
2.1.4 Objetivo del albacea ................................................................................ 15
2.1.5 Obligaciones del albacea ........................................................................ 17
IX
2.1.6 Derechos de albacea .............................................................................. 23
2.1.7 Rendición de cuentas .............................................................................. 28
2.1.8 Jurisprudencia ......................................................................................... 30
UNIDAD II ........................................................................................................ 45
2.2 Herencia yacente ....................................................................................... 45
2.2.1 Concepto ................................................................................................. 46
2.2.2 Breve reseña histórica ............................................................................ 49
2.2.3 Fundamentación jurídica del Código Civil ............................................... 53
2.2.4 condiciones para que la herencia sea declarada yacente ....................... 56
2.2.5 Seguridades ............................................................................................ 60
2.2.6 inventario................................................................................................. 63
UNIDAD III ....................................................................................................... 66
2.3 Efectos que produce la figura del albacea frente a la herencia yacente .... 66
2.3.1 La custodia de los bienes por parte del albacea ..................................... 66
2.3.2 Custodio de los bienes ............................................................................ 69
2.3.3 Administración de los bienes................................................................... 71
2.3.4 Ejecutor de las asignaciones testamentarias .......................................... 76
2.3.5 Cuidar de la realización del inventario .................................................... 80
CAPÍTULO III ................................................................................................... 84
3 Hipótesis general .......................................................................................... 84
3.1 Variables .................................................................................................... 84
3.1.1 Variable Independiente ........................................................................... 84
3.1.2 Variable dependiente .............................................................................. 84
3.1.3 OPERACIONALIZACION DE LAS VARIABLES ..................................... 85
3.2 Definición de términos básicos................................................................... 87
3.3 Enfoque de la Investigación ....................................................................... 88
3.4 Tipo de Investigación ................................................................................. 89
3.5 Métodos De Investigación .......................................................................... 89
3.6 POBLACIÓN Y MUESTRA ........................................................................ 90
3.6.1 POBLACION ........................................................................................... 90
3.6.2 Muestra ................................................................................................... 90
3.7 Técnicas e instrumentos de recolección y análisis de datos ...................... 91
3.8 Instrumentos .............................................................................................. 91
X
3.9 Técnicas de procedimiento, análisis y discusión de resultados ................. 91
3.12 Comprobación de la pregunta hipótesis.- ................................................. 98
CAPITULO IV ................................................................................................... 99
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ................................................. 100
Conclusiones:................................................................................................. 100
Recomendaciones: ........................................................................................ 100
BIBLIOGRAFIA .............................................................................................. 101
ANEXO .......................................................................................................... 103
XI
RESUMEN
La ejecución y pleno cumplimiento de la voluntad del testador dentro de las

exigencia legales, se encarga naturalmente a los propios herederos, pero
puede haber uno de ellos u otra persona que sin ser heredero, reciba la
especial misión de velar por la ejecución de lo dispuesto en el testamento y a
partir de esta premisa aparece el albaceazgo.
La designación de albacea se inspira en un sentido de confianza que el

testador deposita en el designado, por lo que se considera un cargo intuito
persona. Sólo quien ha sido designado por el testador puede desempeñar el
cargo de albacea testamentario, razón por la que no se admite que el
nombrado albacea delegue el encargo a otras personas, como sí ocurre en el
mandato común en el que se admite la figura de la sustitución.
Se nombra un albacea para que sea esta persona quien administre y custodie
cuyos bienes tengan una condición suspensiva. Como parte de sus funciones
el albacea debe custodiar los bienes, es decir tiene que cuidarlo, no puede
venderlos a menos que el causante así lo indique en alguna cláusula de su
testamento.
La obligación de cumplir las disposiciones hechas por el testador, es una

obligación genérica, en específico es obligación del albacea:
Velar por la seguridad de los bienes.

Custodiar el dinero bajo llave y sello
Custodiar los muebles y papeles
Velar para que se haga el inventario de los bienes, citando a los
herederos y a las demás personas que puedan estar interesadas.
Las obligaciones mencionadas anteriormente le corresponden al albacea

mientras el inventario solemne de los bienes no se haya realizado, con la
procura de que se haga el inventario el albacea cumple con sus funciones de
custodia y conservación de los bienes.
XII
ABSTRACT
XIII
INTRODUCCIÓN
La presente investigación está estructurada por tres capítulos, ordenados de la

siguiente forma: Capítulo I, contiene el marco referencial, que es el marco
referencial, en donde se puede encontrar el planteamiento del problema,
objetivos, justificación e importancia del trabajo.
En el Capítulo II, se encuentra la fundamentación teórica del trabajo, por lo cual

es el capítulo más largo, por esta razón se lo ha dividido en tres unidades, en el
siguiente orden: UNIDAD I El albacea, en lo referente a: etimología, definición,
breve reseña histórica, objetivo del albacea, obligaciones del albacea, derechos
de albacea, rendición de cuentas, jurisprudencia.
UNIDAD II Herencia yacente, que contiene: concepto, breve reseña histórica,

fundamentación jurídica del Código Civil, condiciones para que la herencia sea
declarada yacente, seguridades, inventario. Y finalmente la UNIDAD III, Efectos
que produce la figura del albacea frente a la herencia yacente, en lo referente a
la custodia de los bienes por parte del albacea, custodio de los bienes,
administración de los bienes, ejecutor de las asignaciones testamentarias,
cuidar de la realización del inventario
Finalmente en el Capítulo III, se tratará el marco metodológico, que es una

síntesis de la metodología empleada a lo largo de la investigación, para poder
abordar lo que ha sido la investigación de campo, en cuanto se refiere a
entrevista y encuestas, así como a sus resultados.
1
CAPITULO I
MARCO REFERENCIAL
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Dentro del derecho sucesorio, existe la posibilidad de que la sucesión sea
intestada o testamentaria, el motivo de la presente investigación es estudiar la
posibilidad de que la sucesión sea testamentaria.
Testamento: Código Civil, artículo 1037: “El testamento es un acto más o

menos solemne en que una persona dispone del todo o de una parte de sus
bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.”
Una vez que el testador realiza las asignaciones, tiene la posibilidad de realizar
declaraciones, tales como: el reconocimiento de un hijo, el curador que
nombrará para sus hijos menores de edad; así como también el nombrar a un
ejecutor testamentario, que para efectos de la presente investigación, recibirá
el nombre de albacea.
Albacea: Código Civil Artículo 1293: “Ejecutores testamentarios o albaceas son

aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus
disposiciones.” Artículo 1309: “El albacea encargado de pagar las deudas
hereditarias, lo hará precisamente con intervención de los herederos presentes,
o del curador de la herencia yacente, en su caso.”
El albacea es una persona nombrada para desempeñar un cargo específico,

que en el caso de testamento suele ser custodiar los bienes hereditarios a fin
de que estos no se pierdan o se deterioren, o que los herederos que conocen
su valor los sustraigan para que estos no ingresen a la herencia.
Código Civil, artículo 1305: “Toca al albacea velar sobre la seguridad de los
bienes; hacer que se guarden bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles,
mientras no haya inventario solemne; y cuidar de que se proceda a este
inventario, con citación de los herederos y de los demás interesados en la
2
sucesión; salvo que, siendo todos los herederos capaces de administrar sus
bienes, determinen unánimemente que no se haga inventario solemne.”
En esta forma el albacea debe asegurar los bienes testamentarios a fin de que
los mismos no se pierdan y en el caso de bienes que poseen un destino,
brindarles una adecuada administración. No obstante, otra parte importante de
la administración del albacea testamentario, es la de coadyuvar en el proceso
de apertura de testamento y posterior inventario y partición de los bienes
hereditario, esto mientras la herencia permanece yacente.
Herencia yacente: Código Civil, artículo 1263: “Si dentro de quince días de
abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni
hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y
que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente,
o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona
interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta
declaración en un periódico del cantón, si lo hubiere, y en carteles que se
fijarán en tres de los parajes más frecuentados del mismo; y se procederá al
nombramiento del curador de la herencia yacente.”
1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

¿Cómo el albacea garante del cumplimiento de las disposiciones
testamentarias incide en la herencia yacente, en las sentencias en la Unidad
Judicial Civil del cantón Riobamba, en el año 2015?
1.3. OBJETIVOS
1.3.1. OBJETIVO GENERAL

Determinar como el albacea garante del cumplimiento de las disposiciones
testamentarias incide en la herencia yacente, en las sentencias en la Unidad
Judicial Civil del cantón Riobamba, en el año 2015.
1.3.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS

Analizar la figura jurídica del albacea
Estudiar las disposiciones testamentarias
3
Estudiar la herencia yacente
1.4. JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL PROBLEMA

Esta investigación se justifica por cuanto, de lo constatado no existe una
investigación que se refiera el albacea garante del cumplimiento de las
disposiciones testamentarias incide en la herencia yacente Sobre esta base se
puede aducir que el trabajo es original y por ende, es trascendente y debe ser
estudiado.
La presente investigación se concentrará en investigar el rol que posee el

albacea en su calidad de ejecutor testamentario, sobre los bienes de la
herencia, en lo concerniente a custodia y aseguramiento de los mismos, con la
finalidad de que estos no sufran deterioros o que de hecho sean sustraídos
para que no puedan entrar a la herencia.
De esta manera, la justificación de la presente investigación queda asentada,

ya que mientras la herencia permanece yacente, es indispensable nombrar a
un albacea que vele por los bienes y que además coadyuve a la efectiva
transmisión de la herencia.
4
CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Al haberse realizado estudios bibliográficos y documentales en la biblioteca de
la Universidad Nacional de Chimborazo, se puede constatar que no existen
tesis con que tengan similitud al trabajo de investigación que se encuentra en
ejecución.
Fundamentación Filosófica
Cuando el testador realiza las asignaciones, tiene la posibilidad de realizar

declaraciones, como nombrar a un albacea. El albacea es una persona
nombrada para desempeñar un cargo específico, que en el caso de testamento
suele ser custodiar los bienes hereditarios a fin de que estos no se pierdan o se
deterioren, o que los herederos que conocen su valor los sustraigan para que
estos no ingresen a la herencia.
En esta forma el albacea debe asegurar los bienes testamentarios a fin de que
los mismos no se pierdan y en el caso de bienes que poseen un destino,
brindarles una adecuada administración. No obstante, otra parte importante de
la administración del albacea testamentario, es la de coadyuvar en el proceso
de apertura de testamento y posterior inventario y partición de los bienes
hereditario, esto mientras la herencia permanece yacente.
Fundamentación teórica
La presente investigación estará estructurada bajo la siguiente estructura.
5
UNIDAD I
EL ALBACEA
2.1 El albacea
A continuación se referirá las muchas connotaciones del albacea.
2.1.1 Etimología
Albacea.- proviene del árabe: (andaluz -ṣ áhb-) alwaṣ iyya, que significa
encargado del testamento es la persona encargada por un testador o por un
juez de cumplir la última voluntad del causante y custodiar sus bienes (el
caudal hereditario). En el primer caso (cuando ha sido nombrado en el
testamento) se denomina albacea testamentario, y en el segundo, albacea
dativo.
2.1.2 Definición
Según el Diccionario de Cabanellas: “Es el que tienen a su cargo cumplir y

ejecutar lo que el testador ha ordenado en su testamento u otra forma de
disposición de voluntad.” (Guillermo Cabanellas; Diccionario Jurídico; Editorial
Helenista S.R.L; 21 Edición)
Diccionario Omega: “Establece que albacea es la persona a quien el testador

da el encargo de ejecutar o hacer ejecutar el testamento, para que después de
su muerte se ejecute las disposiciones de última voluntad durante un tiempo
determinado.” (Mabel Goldstein; Diccionario Jurídico Consultor Magno; Editor
Helenista; 23 Edición)
Escriche: “Albacea testamentario, o ejecutor de última voluntad es: el que está

encargado de llevar a efecto lo que ha ordenado el testador en su testamento u
otra ultima disposición, son de tres clases, legítimos, testamentarios y dativos.
Cualquiera puede ser albacea, menos los que tiene prohibición de testar; y
aunque nadie puede ser compelido a admitir el cargo, está obligado a su
desempeño después que lo acepto expresa o tácitamente.” (Joaquin Escriche,
6
Manual del Abogado Americano, Magistrado Honorario de la Audiencia de
Madrid, 1863, Pag 120)
Pérez Contreras: “El albacea es la persona nombrada por el autor de la

herencia con objeto o fin de ejecutar y hacer cumplir su voluntad en los
términos de su testamento. Será el encargado de custodiar los bines del haber
hereditario y hacer la distribución de los mismos entre los herederos y / o
legatarios, conforme a la voluntad del testador. El albacea tendrá que aceptar
su cargo en la sucesión, por lo que podemos afirmar que se trata de un cargo
voluntario, y habiéndolo aceptado se constituye en la obligación de
desempeñarlo. Está obligado a dar cuenta de su encargo a los herederos, por
lo que hace el cumplimiento de las obligaciones encomendadas por el
testador.”(Pérez Contreras, María de Montserrat, Derecho de familia y
sucesiones, Colección Cultura Jurídica; año 2010, pag. 227)
Rodríguez Grez “Los albaceas o ejecutores testamentarios podrían ser

definidos como aquellas personas designadas por el testador, encargadas de
asegurar los bienes de la sucesión, pagar las deudas hereditarias, y hacer
cumplir las disposiciones legales y testamentarias relativas a la distribución de
los bienes, sustituyendo en estas funciones a los herederos del causante.”
(Rodríguez Grez, Pablo, “Instituciones de Derecho Sucesorio. Pérdida, defensa
y pago de las asignaciones. Ejecutores testamentarios. Partición”, Santiago de
Chile, Editorial Jurídica de Chile, año 1994, Volumen 2, p. 218.)
Larrea Holguín.- establece que la albacea es la institución destinada a asegurar

el cumplimiento ordenado en la última voluntad del causante. (Dr. Juan Larrea
Holguín; Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador; Volumen IV)
El Art. 1293 de Código Civil manifiesta que.- Ejecutores testamentarios o

albaceas son aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar
sus disposiciones.
7
En el Código Civil Ecuatoriano podemos encontrar desde el artículo 1293 al
artículo 1337 la cual nos establece derechos obligaciones y características
sobre el albacea.
La ejecución y pleno cumplimiento de la voluntad del testador dentro de las

exigencia legales, se encarga naturalmente a los propios herederos, pero
puede haber uno de ellos u otra persona que sin ser heredero, reciba la
especial misión de velar por la ejecución de lo dispuesto en el testamento y a
partir de esta premisa aparece el albaceazgo.
La designación de albacea se inspira en un sentido de confianza que el

testador deposita en el designado, por lo que se considera un cargo intuito
personae. Sólo quien ha sido designado por el testador puede desempeñar el
cargo de albacea testamentario, razón por la que no se admite que el
nombrado albacea delegue el encargo a otras personas, como sí ocurre en el
mandato común en el que se admite la figura de la sustitución.
Pero este carácter personalísimo no significa que todos los actos que motiven
su desempeño deben ser cumplidos por el albacea, no hay prohibición para
solicitar el asesoramiento profesional, hacerse representar por mandatarios que
obren a sus órdenes o bajo su responsabilidad.
Siendo personalísimo no es transmisible o delegable, es deseo del testado, que

el mismo ha designado y no otra persona ejecute o haga cumplir sus últimas
disposiciones, es por ello natural que el cargo no pueda trasmitirse ya que
podría recaer el cumplimiento de esas funciones personas desconocidas del
testador o que simplemente no merezcan la confianza depositada en su
nombramiento.
El albaceazgo es un cargo u oficio de carácter privado, el ejecutor

testamentario desempeña un oficio de amigo, en obediencia a un deber, que
obra no en interés propio sino de otros el albacea entra en funciones justa
mente cuando fallece el causante, su nombramiento no tiene ninguna eficacia
mientras éste se encuentra con vida.
8
El albaceazgo es una institución vinculada fundamentalmente con la ejecución
de las disposiciones del testador. En su perfil actual la institución no tiene
antecedentes en el Derecho Romano sino que más bien reconoce su origen en
la tradición del Derecho Germánico, que impuso en la Edad Media la institución
del “Executor”.
Si bien los herederos son los llamados a cumplir o ejecutar las disposiciones de
última voluntad del testador ocurre con frecuencia que no lo hacen, muestran
displicencia o postergan su cumplimiento, especialmente cuando sus intereses
son contrapuestos a los intereses de los acreedores del testador, a los de los
legatarios y beneficiarios de otros cargos, por lo que es una previsión
justificada por la experiencia que el testador designe a alguna persona de su
confianza para que haga cumplir sus disposiciones de última voluntad y pueda
servir como una suerte de árbitro para evitar las discusiones entre herederos
mal avenidos.
Aunque la existencia del albacea tiene cierto sentido lógico, su nombramiento

suscita ciertos problemas en cuanto se superpone a los herederos y les priva
de algunas facultades de administración de los bienes de la herencia.
Señala al respecto Binder citado por Puig Brutau que La institución del ejecutor
testamentario o albacea afecta la situación jurídica del heredero, en cuanto
mediante ella se le arrebata a éste y se transmiten a un tercero importantes
funciones relacionadas íntimamente con dicha situación, de modo que tal
institución puede ser configurada como una tajante limitación de la situación
normal del heredero. (Puig Brutau: De Las sucesiones Testamentarias; Edición
Omega)
2.1.3 Breve reseña histórica
El albacea dentro del ámbito del derecho civil es muy importante ya que ayuda
a que se dé con ciertos requisitos fundamentales a la hora de que se dé una
sucesión y así garantizar que se de en base a las normas y que no existan
9
dilaciones. Dentro del contexto del albacea históricamente tiene su nacimiento
de aquellos términos (alwasiyya) que nos quiere decir ejecutor que a su vez
son de origen árabe es del cual se encamina a la persona que fue autorizada
legalmente para dar ejecución del testamento así además de que nos da a
entender que con esto se designa dentro de materia civil a aquella persona
capaz de dar el cumplimiento a lo que haya estipulado según la voluntad del
causante ósea el testador ya que así este designado servirá como base para
que se con la realización de todas las disposiciones que estén contenidas en
dicho testamento.
Este término se fue generalizando por medio del Derecho Canónico quien fue
el pilar fundamental de la creación de este tipo de etimología que hasta ahora
en la actualidad seguimos estudiando. El Albacea además nació antes como
“modalidades de venta o mancipatio” esto como una forma de transmitir un bien
a otra persona por medio de una que estaría a cargo de transmitirla,
prácticamente el albacea es una institución histórica que según varias
legislación se pudo encontrar dentro de lo que es el Derecho Canónico ya que
en síntesis esto favorecía a esta institución haciendo que se dé un ejecución a
ciertos legados de diferentes índoles. En cambio el albacea dentro del ámbito
del Derecho Romano esta institución se caracterizaba porque ocupaba una un
cargo análogo al referirse a los fideicomisarios de los cuales estaban bajo
efecto de velar por la consumación de las disposiciones del causante.
Remontándonos más en la historia del albacea dentro del pasado en algunas

normas españolas a este contexto se le conocía como mansesor o cabezalero,
quienes eran los únicos calificados para dar seguimiento y conclusión de todas
las voluntades que haya dejado el causante en vida con la finalidad de que no
existan ningún inconveniente en determinar las facultades correspondientes y
que no exista ningún impedimento para seguir este proceso. Dentro de la figura
jurídica del albacea históricamente tiene pocos antecedentes dentro del
Derecho Romano ya que esta tiene su comienzo dentro del Derecho Canónico
ya que en la antigüedad por la época medieval ya se daba la existencia del
albacea con el fin de dar base para la ejecución del testamento que en
ocasiones los Obispos dejaban con el fin de favorecer o beneficiar a la Iglesia
10
en aquellos días donde estos dejaban la mayoría de sus disposiciones
testamentarias a unos cuantos encomendados para que se hagan cargo de la
realización de estas disipaciones de voluntad. Pero en realidad su momento de
auge de esta institución fue en le Época de la edad media bajo las influencias
del derecho canónico en donde se pudo ubicar en España en donde se otorgó
un tipo de fuero para que así otorgar este cargo al alas personas.
Además de que en el derecho español se empezaron a crear las primeras

disposiciones sobre esta materia del albacea con el fin de emprender requisitos
para su cumplimiento con el fin de dar a cierto tipo de personas para que
tengan esta capacidad La sexta partida contuvo igualmente disposiciones
sobre la materia. En nuestra legislación ha sido muy estudiada por un
excelente tratadista llamado Carlos Ernesto Estarellas en su libro el albaceazgo
da a entender y profundizar como nunca antes este tema prácticamente es uno
de los pocos legisladores que ha investigado a fondo esta institución aunque
recientemente falleció dejo un legado de estudio profundo sobre lo que es el
albacea reiterando que esta “se origina del Derecho Canónico en el cual es
introducida después en la sucesión española para formar parte del surgimiento
y culminación del testamento en base a la voluntad” su origen a través de la
historia de cómo esta fue evolucionando como la designación de un simple
cargo a una institución importante en lo referente a las sucesiones además de
dar a entender las características del albacea y el porqué de su cargo para así
entender por qué se da una personalidad de nombrar personas que se hagan
cargo.
El albacea es una modalidad dada a entender por medio del árabe hispano a
través del causante del testamento del cual parte una parte o es el todo de la
voluntad del testador esto solo se dará por medio de la sucesión de muerte de
la persona que testo ese acto solemne. En la legislación italiana esta se creó
como una línea de unión importante vara entrelazar así al causante y a aquella
persona encargada de cuidar los bienes del causante después de su muerte.
Ya que gracias a esto se dio el reconocimiento del causante como una figura
ya que antes en el Derecho Romano antiguo no existió esta figura ya que no se
11
la reconocía y es gracias a este entrelazamiento que ahora se la reconoce
como tal sujeto aquel interviniente principal dentro de este proceso.
Es por eso que para que exista la ejecución debe darse este vínculo entre
estos dos sujetos es por eso que ya se da referencia también en el derecho
romano en donde Justiniano hace hincapié en sus novelas las cuales muestran
claramente algunos rastros o señales de aquellas memorias de esta institución
demostrando que hubieron personas que nombraron a otras con este tipo de
cargo especifico todo esto dentro de lo romano clásico y postclásico
demostrando así también que no se debe confundir el rol de cada uno de estos
sujetos demostrando así que cada uno es independiente en su cargo pero
demostrando así características que los entrelazan. El albacea a lo largo de la
historia se caracteriza porque esta ha ido definiéndose como una institución
jurídica fundamental en materia civil ya que esta supone como una institución
predilecta y única de las sucesiones. Esta es muy importante porque constituye
parte fundamental para el cuidado de los bienes a través de una persona no
necesariamente un especialista sino que este cumpla con las solemnidades
estipuladas en la legislación y que después este sea dispuesto legalmente.
O sea mediante la ley quien dispondrá de manera oficial a través del causante
a aquella persona que será el albacea aquel tutor. En la reseña histórica del
albacea nos dice que en la época antigua nos da a conocer por medio del
derecho canónico que es una ciencia legal , ya que da por terminado un caso
religioso, y que consiste en ejecutar a la persona que es el encargado de
finalizar el afán del causante anunciado en el testamento, y trata de proteger
ciertos bienes inmuebles o muebles del testador por otro lado el albacea
empezó como una forma regida a dicha actuación del testamento , por la última
voluntad de cierto deseo por el testador. En nuestro ámbito se ha estudiado al
albacea como cierto dignatario, llamado como un administrador de ciertos
intereses diversos, ya que se transforma por sus capacidades y ciertos
empleos en cierto puesto especializado a cierta materia. Cuando el testador
denomina a alguien para que cuide cierta herencia es el albacea testamentario
quien es el testador, y cuando el juez denomina por efecto es el juez el que
dicta un albacea dativo en este caso el complemento directo.
12
Tras la ruina en cierto imperio romano en la época antigua de occidente fue
dado de baja mientras que el derecho germánico empozo a tener gran
influencia en lo que respecta al derecho en los territorios que pertenecían o
formaban parte del imperio romano de tal manera que con esto el testamento
dejo de ser aplicado por la influencia de que es dios quien nombra a los
herederos esta teoría fue impulsado y ajo la influencia de la iglesia católica esta
no aplicación de testamento resulta ser paradójico en el sentido de que se
prohibía aplicar o hacer caso a un testamento.
En partes o en casos en que el testamento estuviera estipulado que se realiza

una asignación de los bienes a la iglesia, si se aplicaba esta asignación era
permitida y por ende legal de hecho existía una disposición en donde se creó
una (legitima eclesiástica la cual consistía en asignar bienes o dinero a la
iglesia como obras de caridad. Esto lo realizaban a través de un ejecutor con
fuerza suficiente para defender esa disposición incluso frente a los herederos
del testador. Sino hubiere existido este ejecutar se tenía por entendido que era
responsable de defender la asignación del obispo de la época. Así da inicio el
derecho canónico que en lo posterior se iría implantando dentro del derecho
sucesorio español y en otros.
Por varias legislaciones el albacea por su naturaleza es nombrado por el
testador es decir, es la voluntad del testador nombrar a una persona que puede
ser de su confianza para que este actué como albacea de los bienes que serán
sucedidos. Una vez que el testador ha nombrado el albacea este tiene la
voluntad y facultad de aceptar o rechazar este encargo que el testador ha
hecho por tal motivo no es obligatorio que si en el testamento esta nombrado a
una persona como albacea esta deba corresponder a dicho pronunciamiento.
Hay que tomar en cuenta que si el albacea nombrado en el testamento por el
testador acepta inicialmente la responsabilidad, puede en cualquier momento a
lo posterior renunciar a su aceptación como albacea.
Un famoso tratadista llamado Heinrich Albert Zachariae sostiene que

“históricamente el albacea es mandatario de los herederos” esta teoría es
debatida por varios autores, especialmente por Juan Segundo Areco un
13
abogado y tratadista argentino quien dice que “el albacea es mandatario del
testador”. Desde mi punto de vista pienso que el albacea es mandatario del
testador ya que el testador encarga expresamente por el testamento a la
persona que administrara los bienes, materia de la sucesión de una manera
responsable y correcta con la finalidad que estos se mantengan para sus
sucesores es decir para los herederos. De tal manera que el albacea no tendría
a ser mandatario de los herederos.
La teoría italiana por otro caso sostiene que el albacea no debe ser
considerado como mandatario o representante sino que el albacea debe ser
considerado como un cargo privado de oficio mucho más importante que un
mandatario o representante. Entonces en un contexto histórico jurídico la
institución del albacea ha ido conforme el pasar de los años evolucionando
adaptándose a las normas actuales logrando así llenar esos espacios jurídicos
vacíos del derecho civil y así resolver cualquier problema con respecto a este
tema, ya que al ir pasando por diferentes etapas históricas esta institución se
ha ido perfeccionando y avanzando conforme a las legislaciones de cada país y
de diferentes derechos de los cuales para que el albacea se vaya formando,
estructurando y obteniendo la debida forma a tenido adoptarse.
Es por medio que con el pasar de los años la historia la albacea ha ido
obteniendo cambios significativos así como obtener nuevas adicciones a su
precepto en los cuales se ha ido estableciendo dependiendo de en donde se
aplique, dependiendo en la legislación en la que se encuentre tomando en
cuenta el carácter general y las bases de donde ha surgido como es en el
derecho canónico que este fue como el eje fundamental, el eje principal de lo
que hoy se conoce como albacea. El derecho romano no ayudo mucho en la
creación del albacea ya esta institución fue dando su crecimiento de poco en
poco por medio de la religión de sus intereses y objetivos con respecto a los
bienes y de cómo será administrados con el fin de salvaguardar aquellas
reliquias valiosas y que representaban un símbolo del cual estos querían dejar
un legado que se pasara de generación en generación para salvaguardar los
aspectos históricos de estas y que sean debidamente administradas por
14
alguien a quien después sería conocido como el albacea de quien dependería
si estos tendrían una correcta administración.
El derecho canónico con respecto a la albacea era necesario ya que con

respecto a la religión y sus demás aspectos este derecho era la ciencia que
estudiaba a fondo lo referente a la Iglesia católica la cual era cuidadosamente
analizada para establecer que tipos de regulaciones se debían aplicar para que
esta no interviniera o molestara en la administración jurídica de las demás
materias.
Prácticamente el albacea tiene su origen gracias al derecho eclesiástico ya que

según varios tratadistas los cuales concuerdan en que esto se creó por medio
de un fenómeno religioso referente al cuidado y preservación de los bienes.
2.1.4 Objetivo del albacea
“El albacea tiene la obligación de administrar los bienes, y administrarlos como

un buen padre de familia, con la diligencia, sagacidad, cuidados y honorabilidad
que caracterizan a un padre éticamente responsable del porvenir de todos
cuantos integran ese fundamental y primer núcleo social, evitando incurrir en
negligencia o descuido que acarrearían perjuicios irreparables y, por ende, su
responsabilidad hasta la culpa leve. En lo esencial debe cumplir y hacer cumplir
las disposiciones testamentarias, procurando interpretar con exactitud y
honestidad la voluntad expresa del causante. (Guillermo Bossano V. (1983).
Aceptación, Excusa Responsabilidades de los albaceas. En Manual de
Derecho Sucesorio (190). Quito- Ecuador: Voluntad.)
Las obligaciones del albacea serán custodiar la seguridad de los bienes de su

sucesor de una manera responsable, y es el quien responderá de la culpa leve
en el desempeño de sus atribuciones, además podrá ejercer la tenencia de los
bienes que le haya encargado el testador y como lo haya dispuesto y a su vez
este debe cumplir con la función de la custodia y conservación en buen estado
de los bienes ya estipulados, como dijimos anteriormente debe cuidar el de los
bienes y no atribuir esa responsabilidad a terceros y sobre todo hacer cumplir
15
con la decisión que ha dejado el testador con exactitud de la voluntad ya
manifestada del sucesor.
En el libro manual de derecho de las sucesiones los objetivos del albacea

dispone que “el albacea debe hacer asegurar los bienes dejados por el
testador, y proceder al inventario de ellos con citación de los herederos,
legatarios y otros interesados. Habiendo herederos ausentes, menores o que
deban estar bajo de una curatela, el inventario debe ser judicial.” (Eduardo A.
Zannoni. (1999). Deberes de la Albacea. En Manual de Derecho de Sucesiones
(737). Ciudad de Buenos Aires: Astrea.).
El albacea debe ser quien precautele y cuide los bienes que el sucesor ha
dejado en testamento para sus herederos ya que este es su función principal y,
siendo de mayor importancia tener un inventario ya que es una manera de
precautelar o cuidar los bienes ya que individualiza, enumera, teniendo el
conocimiento del valor de los bienes dejados a su cuidado.
En nuestra legislación Ecuatoriana tenemos el Código Civil en el cual nos

indica sobre las funciones que realiza el albacea la misma que se encuentran
en el LIBRO tercero del mismo cuerpo legal; de este modo nos referimos
específicamente al; la misma que es definida como “obligaciones generales del
albacea.- toca al albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se
guarden bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya
inventario solemne; y cuidar de que se proceda a este inventario, con citación
de los herederos y de los demás interesados en la sucesión; salvo que, siendo
todos los herederos capaces de administrar sus bienes determinen únicamente
que no se haga inventario solemne.”
El albacea es un custodio una persona que custodia los bienes durante un

litigio legal al momento que custodia o cuida los bienes muebles o inmuebles
está bajo la responsabilidad que no se pierdan no se dañen o que entre los
herederos no se lleven ningún tipo de bien, cuando existe un litigio legal
siempre debe existir un juicio de inventario en ese juicio se designa un perito y
este realiza el inventario de todos los bienes que existen o que están en el
16
testamento, una vez hecho el inventario el albacea puede entregar los bienes
con sentencia, a su vez si no se encuentran los bienes en un inventario el
albacea es el encargado de custodiar todos los bienes, los cuales no pueden
pasar a los herederos mientras no se de dicha acción, para realizar un
inventario en un litigio legal todos deben estar notificados todas las partes,
todos los herederos ya que si no están notificados alguno de los herederos no
puede procederse hacer absolutamente nada todos deben comparecer para
dicha diligencia.
Los herederos como dice claramente el artículo son capaces estos pueden
designar que no se haga ningún tipo de inventario si no directamente se haga
la herencia de los bienes y no es necesario que cuide un albacea.
En el libro de derecho civil de Larrea Holguìn nos dice que “ el albacea recibe
los bienes que debe administrar, a medida que se haga el inventario, y de este
modo se tiene la base para las cuentas y para establecer su responsabilidad, el
albacea deberá entregar la cuota litigiosa una vez que se ejecutorié la
sentencia que resuelva la controversia entre los herederos, el artículo 1300
establece que el albacea tiene derecho de asistir al inventario y debe
entenderse tanto para el caso de que él lo haya solicitado, como cuando hayan
sido los herederos u otro interesado quienes lo pidieron” (Juan Larrea Holguìn.
(200). Atribuciones de las Albaceas. En Derecho Civil del Ecuador (187, 189).
Guayaquil- Ecuador: Arquidiocesana "Justicia y Paz").
El albacea tiene como derecho fundamental el cual es concurrir a la creación

del inventario de los bienes ya sea que el pida o pidan los herederos, y como
se ha dicho anteriormente el albacea debe cuidar y administrar los bienes
estipulados en el inventario hasta que se lo entregue con sentencia para sus
herederos y que ellos tengan constancia de que todos los bienes estén en
buenas condiciones, orden.
2.1.5 Obligaciones del albacea
Las obligaciones del albacea son varias y estrictas, puesto que son
obligaciones otorgadas o adquiridas en un momento de confianza se podría
decir, entre el que es designado albacea y de quien otorga el testamento,
17
podemos citar que “El albacea es un administrador de los bienes…No ejerce,
como el guardador, una carga, y por esta razón es libre de aceptar o no la
gestión encomendada…Si acepta el encargo debe evacuarlo en los términos
antes señalados, y, particularmente velando por la validez del testamento, por
la seguridad de los bienes sucesorios…” (Coello García, Hernán, Talleres
gráficos de la Universidad de Cuenca, 2002, página 345), es decir el albacea
en su obligación número uno que es la de administrar bienes o ser el cuidador
de estos bienes del testamento, mas no un guardador, al aceptar este encargo
de albacea, este debe evacuar en los términos que establezca la ley
dependiendo el país de origen del albaceazgo, aparte que velara por la validez
del testimonio, es decir el albacea es el testigo más influyente al momento de
abrir un testamento, puesto que este en su calidad de albacea vivió en carne
propia como el otorgante realizo el testamento y en que condición lo hizo,
además se encuentra “Obligado como está a administrar los bienes relictos se
halla también en el caso de rendir cuentas de su administración, como lo deben
hacer todos cuantos administran bienes ajenos; y si le exige cualquiera de los
asignatarios, dentro de los límites señalados por el Art 1340, rendir la caución
que señale el juez. El precepto mencionado expresa lo siguiente: Los
herederos, legatarios y fideicomisarios, en el caso de justo temor sobre la
seguridad de los bienes que fuere tenedor el albacea, y a que respectivamente
tuvieren derecho actual o eventual, podrán pedir que se le exijan las debidas
seguridades …” (Coello García, Hernán, Talleres gráficos de la Universidad de
Cuenca, 2002, página 345), esto nos quiere decir que aparte de tener la
responsabilidad de ser albacea, también se le puede exigir a este personaje
las respectivas seguridades, pueden ser estas facturas de mantenimiento de
los bienes, en este caso los que pueden solicitar este tipo de seguridades y
más son los herederos o legatarios, puesto que estos son los más interesados
en que estos bienes que son suyos o eventualmente llegaran a ser suyos se
encuentren en buenas manos y se mantengan para poder estos disfrutar de los
beneficios que les puedan brindar dichos bienes.
Nos dice el artículo 1305 de nuestro Código Civil con respecto al albacea “Toca
al albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarden bajo
llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario solemne;
y cuidar de que se proceda a este inventario, con citación de los herederos y de
los demás interesados en la sucesión; salvo que, siendo todos los herederos
capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga
inventario solemne.” (H. CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR, Registro
Oficial Suplemento 46 de 24-jun.-2005, Última modificación año 2015, página
407), según la legislación de nuestro país con respecto al albacea se refiere a
que debe velar sobre la seguridad de los bienes, es decir, cuidar, mantener,
preservar, esos bienes que el testador le ha encomendado ser el albacea
18
correspondiente; nos dice también que el albacea es el responsable y está en
la obligación de hacer que se guarde en sobre cerrado y con todos los sellos
que corresponda según la ley todos los bienes, es decir títulos de propiedad,
dineros, papeles, hasta que no haya el inventario correspondiente y necesario
para poder entregar a cada heredero o legatario lo que le corresponda; además
el momento en el que se realice el inventario, es el albacea quien en su calidad
tiene la obligación de cuidar que se proceda a enviar citación a todos los
herederos sin excepción y a todos los interesados de dicha sucesión, esto claro
si es que los herederos o quienes van a recibir los bienes son capaces de
administrar los mismos y no quieren que se haga dicho inventario.
En el artículo siguiente el número 1306 nos dice “Todo albacea estará obligado
a dar noticia de la apertura de la sucesión por avisos publicados en el periódico
del cantón, si lo hubiere, o no habiéndolo, en carteles que se fijarán en tres de
los parajes más públicos de la ciudad cabecera; y cuidará de que se cite a los
acreedores por edictos que se publicarán de la misma manera.” (H.
CONGRESO NACIONAL DEL ECUADOR, Registro Oficial Suplemento 46 de
24-jun.-2005, Última modificación año 2015, página 407) , aparte de las
obligaciones introducidas y expresas en el artículo 1305 del CÓDIGO CIVIL
ECUATORIANO, tenemos las manifestadas en su consiguiente, en esta nos
dice que el albacea en el momento en el que se vaya a dar la apertura de la
sucesión este deberá publicar avisos en el diario de mayor circulación del
cantón o de la población en la que se efectuase la sucesión, esto es para hacer
conocer a todos los interesados de la sucesión que se va a dar su respectiva
apertura, en obediencia y buena aplicación del artículo anterior, en caso de no
haber diario en el lugar de la sucesión el albacea deberá fijar tres carteles en
las partes de más visibilidad del cantón, o cabecera cantonal de la provincia en
la que se realice la sucesión, esto con el fin de que alguien que conozca a las
personas interesadas o citadas en estos avisos pongan en conocimiento estas
citaciones; después de encontrar a los citados para la sucesión se los citará
valga la redundancia, por edictos “Edicto en el derecho moderno, es el
mandato o decreto publicado con autoridad del príncipe, magistrado, juez o
autoridad administrativa que dispone la observancia de ciertas reglas en algún
asunto. También se determina así a los anuncios fijados en lugares públicos de
las ciudades, villas o edificios gubernamentales sobre algún asunto para que
sea notorio y de conocimiento general. En la práctica forense del derecho es un
tipo de comunicación procesal.” (Escriche, Joaquín, Diccionario razonado de
legislación y jurisprudencia, 1851, Francia); y luego el albacea se encargará de
que se publique y se verifique la citación.
19
Código Civil, artículo 1319: “El testador no podrá ampliar las facultades del
albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, según se hallan unas y otras
definidas en este Título” (H. Congreso Nacional Del Ecuador, Registro Oficial
Suplemento 46 de 24-jun.-2005, Última modificación año 2015, página 411);
según este artículo el testador aparte de las facultades y obligaciones que por
ley ya tiene el albacea no podrá obligarle a otras que no estén prescritas en
esta ley ni tampoco podrá exonerarle, es decir si el testador no quiere que el
albacea se vea obligado a guardar en sobre cerrado y con sellos los bienes,
papeles, dinero, etc., y le dice que no lo haga no podrá, puesto que lo
establece la ley que sí lo haga, es decir el papel que juega el albacea como
todos los que están escritos en nuestra legislación deberán cumplir con todas
las obligaciones que están en la ley y no podrán ser exonerados de estas.
En fin las obligaciones del albacea consisten 4 muy específicas: Velar por la
seguridad de los bienes, encargarse de que se guarde el dinero bajo llave y
sello; también verá que se guarde los muebles y papeles; y por último estar
pendiente con que se haga el inventario de los bienes, citando a los herederos
y a las demás personas que puedan estar interesadas en la sucesión.
Por último, citaré: “aunque al albacea no le haya sido encomendada por el

testador la labor de pagar las deudas, es obligación de este pedir que la
partición de los bienes se señale lo suficiente para que dichas deudas sean
pagadas.”
Esto se refiere en cuanto a las deudas que el testador haya dejado antes de
morir, pues el albacea, aunque el testador no le haya dicho que pague sus
deudas o se encargue de esto, el albacea tiene la responsabilidad legal y la
obligación de que todas las deudas dejadas por el testador que le nombro
albacea sean canceladas antes de cualquier inventario, y que en la partición de
todos los bienes se haga un pequeño espacio en el que se complete la cuota
de las deudas.
Dentro de lo contemplado por el Código Civil, podemos nombrar las siguientes

obligaciones Código Civil, artículo 1305 Obligaciones Generales Del Albacea
“Toca al albacea velar sobre la seguridad de los bienes; hacer que se guarden
bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientras no haya inventario
solemne; y cuidar de que se proceda a este inventario, con citación de los
herederos y de los demás interesados en la sucesión; salvo que, siendo todos
20
los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente
que no se haga inventario solemne”
Es importante mencionar que el albacea tiene como obligación asegurar y

preservar los bienes dejados por el testador, y proceder al inventario de ellos
con citación de los herederos, legatarios y otros interesados.El inventario, en sí
mismo, es una medida de seguridad, por cuanto individualiza los bienes y los
enumera, permitiendo de ese modo establecer el estado patrimonial de la
herencia. El inventario debe contener todos los bienes que, presuntivamente,
pertenecen al causante.
Código Civil, artículo 1306 El Albacea Y Apertura De La Sucesión.- “Todo

albacea estará obligado a dar noticia de la apertura de la sucesión por avisos
publicados en el periódico del cantón, si lo hubiere, o no habiéndolo, en
carteles que se fijarán en tres de los parajes más públicos de la ciudad
cabecera; y cuidará de que se cite a los acreedores por edictos que se
publicarán de la misma manera.”
Es obligación del albacea dar aviso de la apertura de la sucesión, esto con el

fin de que los herederos y las personas interesadas en la sucesión se hagan
parte en el proceso, por la misma razón es también obligación del ejecutor
testamentario o albacea velar que se citen a la sucesión los acreedores del
testador en el testamento. Y así poder evitar el incumplimiento y las
sanciones respectivas establecidas en el mismo cuerpo legal vigente.
Código Civil, artículo 1307 Obligación Del Albacea Frente A Los Acreedores
Hereditarios.-“Sea que el testador haya encomendado o no al albacea el pago
de las deudas, estará éste obligado a exigir que en la partición de los bienes se
señale un lote o hijuela suficiente para pagar las conocidas”
Otra de las obligaciones del albacea aunque al no le haya sido

encomendada por el testador es la labor de pagar las deudas, es obligación de
este pedir que en la partición de los bienes se señale lo suficiente para que
dichas deudas sean pagadas.
21
Código Civil, artículo 1309 Pago De Deudas.- “El albacea encargado de pagar
las deudas hereditarias, lo hará precisamente con intervención de los
herederos presentes, o del curador de la herencia yacente, en su caso”
Mencionemos que la función del albacea se resume en el hecho de cumplir la

última voluntad del testador, con respecto a la obligación que le asiste al
albacea aunque el testador no se lo haya encomendado, dicha obligación
consiste en el pago de las deudas; el albacea debe velar por el pago de las
deudas del causante, incluso podrá exigir de la partición una parte de los
bienes con el fin de pagar estas. Pero con la presencia de los herederos.
Código Civil, artículo 1330 Rendición De Cuentas.-“El albacea, luego que cese
en el ejercicio del cargo, dará cuenta de la administración, justificándola. No
podrá el testador relevarle de esta obligación.”
Una vez que el albacea o ejecutor testamentario haya terminado su labor es

necesario que rinda cuentas de su gestión o encargo , esta es una obligación
impuesta por el código civil, de la cual no le puede redimir o evitar el testador;
con la rendición de cuentas el albacea da fe de haber cumplido con lo
encomendado por el causante. De esta forma la rendición de cuentas del
albacea no están simple por el hecho que esta debe estar fundamentada en
soportes que prueben su efectiva labor, de conformidad por lo establecido en el
código civil vigente.
Código Civil, artículo 1308 Sanción.- “La omisión de las diligencias prevenidas
en los dos artículos anteriores, hará responsable al albacea de todo perjuicio
que ella irrogue a los acreedores. Las mismas obligaciones y responsabilidad
recaerán sobre los herederos presentes que tengan la libre administración de
sus bienes, o sobre los respectivos tutores o curadores. Las mismas
obligaciones y responsabilidad recaerán sobre los herederos presentes que
tengan la libre administración de sus bienes, o sobre los respectivos tutores o
curadores.
Si el albacea no cumple con estas obligaciones, será responsable frente a

herederos o, en su caso, beneficiarios de las disposiciones testamentarias, de
los daños y perjuicios que su omisión les causa”
22
El incumplimiento de las obligaciones o encargos anteriormente
mencionadas dará lugar a que el albacea o ejecutor testamentario sea
responsable de todos los perjuicios legales las mismas que se harán
conforme a las reglas establecidas del código civil vigente.
2.1.6 Derechos de albacea
Los derechos del Albacea, son las facultades que la ley, en este caso el Código
Civil, confiere al albacea al momento de ejercer su cargo, para cumplir con sus
funciones y para velar con el cumplimiento de las disposiciones testamentarias
que el causante o testador le ha encomendado.
Tras la respectiva investigación, y el debido tratamiento a los instrumentos

jurídicos que tenemos a mano, señalamos algunos derechos del albacea
encontrados en el Código Civil Ecuatoriano, que si bien es cierto, en este
instrumento jurídico no se encuentran tipificados como Derechos, para nuestro
punto de vista los señalamos como tal, los cuales serán expuestos a
continuación:
1. Derecho a asistir al Inventario y a reclamar contra él:
De Acuerdo al Art. 1278 del Código Civil Ecuatoriano, el albacea tendrá

derecho de asistir al inventario, ya sea personalmente o a través de su
representante, es decir, que en el inventario en el que el albacea estará
presente de acuerdo al Art. 407 ibídem, “se hará relación de todos los bienes
raíces y bienes muebles de la persona cuya hacienda se inventaría,(en este
caso del causante) particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente
los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y
calidad, y con las explicaciones necesarias para poner a cubierto la
responsabilidad del guardador.
Comprenderá asimismo los títulos de propiedad, las escrituras públicas y

privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo
noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos
presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o
utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral.”
23
El causante, al dejar un albacea, busca asegurar que sus disposiciones sean
cumplidas con cabalidad, y en cuestión de bienes, que sean designados como
el testador dispuso, por lo que resulta indispensable que el albacea, asista al
Inventario de los bienes del testador, para que garantice que se encuentren
detallados correctamente todos los bienes, en cantidad y calidad, que haya
dejado el testador, y de no estar de acuerdo con el inventario o al parecerle
inexacto, el albacea tiene el derecho de reclamar contra este, debido a que si el
observa una irregularidad, pone en juego su función primordial, el
cumplimiento de las disposiciones del cujus, así que de haber dichas
irregularidades se puede declarar nulidad en el inventario y determinarse un
periodo de tiempo para que se realice uno nuevo, saneando los errores del
anterior.
2.- Derecho a ejercer o excusarse de su cargo:
El Art. 1298 del código Civil en su primer inciso señala que “el albacea
nombrado puede rechazar libremente el cargo.”, es decir el albacea tiene el
derecho y a su disposición si acepta o rechaza el cargo que el causante le ha
encomendado, pero podemos decir que es un derecho limitado ya que en el
siguiente inciso del mismo artículo encontramos lo siguiente: “Si lo rechazare
sin probar inconveniente grave, se hará indigno de suceder al testador, con
arreglo al artículo 1013 inciso segundo”.
Entendemos por inconveniente grave, alguna razón de fuerza mayor que

obligue a una persona a dejar de ejercer ciertas actividades, pero el Código
Civil no establece que casos son considerados como “inconvenientes graves”,
para que pueda el albacea rechazar su cargo, así que queda al criterio del
Juez, aceptarlo o no, entonces establecemos que es un derecho limitado, y
crea una especie de obligatoriedad para aceptar el cargo, entonces el rechazo
del albaceazgo es una excepción, porque para el albacea, demostrar un
inconveniente grave para no ejercer su cargo resulta sumamente difícil, pero
considero que aun así sigue siendo un derecho del albacea.
Para aceptar o rechazar el cargo, conforme al Art. 1297, “El juez, a instancia de
cualquiera de los interesados en la sucesión, señalará un plazo razonable
24
dentro del cual comparezca el albacea a ejercer su cargo, o a excusarse de
servirlo; y podrá el juez, en caso necesario, ampliar por una sola vez el plazo.”
Considero necesario que se establezca un plazo de tiempo, para que la

persona que haya sido encomendada como albacea, tome y resuelva su
decisión, si la acepta ejercerá todas sus funciones y garantizará el
cumplimiento de las disposiciones del testador, pero si rechaza el cargo, como
lo señala (Larrea Holguin, 2009) “La sanción por la no aceptación sin motivo
grave, o por la renuncia sin motivo grave, consiste en la indignidad para
heredar al testador; sanción indudablemente severa ya que puede implicar
notable perjuicio económico y entraña cierto carácter deshonroso, como indica
el mismo nombre indigno. Si bien el albacea puede no aceptar el cargo, en
cambio los herederos no pueden impedirle que acepte o renuncie, ya que ellos
deben necesariamente acatar el nombramiento hecho por el testador, siempre
que haya recaído sobre persona capaz”. (Larrea Holguín, Juan. “Manual
Elemental de Derecho Civil del Ecuador”, Quito, Ecuador: Corporación de
Estudios y Publicaciones, año 2009, pág. 517)
3.- Derecho a constituir mandatarios:
Como característica del albaceazgo tenemos la Indelegabilidad, que como lo

señala el Art. 1301: “El albaceazgo es indelegable, a menos que el testador
haya concedido expresamente la facultad de delegarlo.”
El cargo del albacea es personalísimo, solo lo puede ejercer quien haya sido
encomendado por el testador, por lo que nadie puede reemplazar al albacea, o
este a su vez no puede delegar su cargo y sus funciones a ninguna persona,
pero existe una excepción, y es que el testador es quien asigna este cargo y él
es el único que puede facultar al albacea a delegar a alguien más sus
funciones.
Sin embargo el derecho que encontramos en este artículo es que: “El albacea,
sin embargo, podrá constituir mandatarios que obren a sus órdenes; pero será
responsable de las operaciones de éstos.”. Los mandatarios no podrán
remplazar al albacea, sino estos serán sus ayudantes y cumplirán algunas
funciones que el albacea les asigne, y estos trabajaran gratuitamente o por
alguna remuneración, ya que como lo señala el Art. 2020 del Código Civil:
“Mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera”.
25
Pero el mal cumplimiento de las funciones que el albacea les haya encargado a
sus mandatarios, no es responsabilidad de ellos, sino responsabilidad del
principal, el albacea, ya que él es el titular del ejercicio de sus funciones, por
tanto a pesar de tener mandatarios, el albacea deberá controlar y regular las
atribuciones que el haya encomendado.
4.- Derecho a pedir división de atribuciones:
El Art. 1302, establece tácitamente que el causante tiene la potestad de

nombrar más de un albacea, quienes compartirán una responsabilidad conjunta
y común, a menos de que el testador haya singularizado las atribuciones a
cada albacea, pero como lo demuestra el artículo siguiente, el Art. 1303, “el
juez podrá dividir las atribuciones, en ventaja de la administración y a
pedimento de cualquiera de los albaceas o de cualquiera de los interesados en
la sucesión.”
Aquí determinamos un derecho, en este caso de los albaceas, ya que si el

testador no determinó las atribuciones para cada albacea, ellos
independientemente de quien, tienen el derecho a pedir al juez la división de
atribuciones, para mejorar la calidad de la administración de los bienes, y
cumplir con su fin, que es el de garantizar el cumplimiento de las disposiciones
de cujus.
5.- Derecho a la venta de los bienes, para pagar deudas o legados:
Según el Art. 1314, del Código Civil Ecuatoriano, señala que “Si no hubiere de
hacerse inmediatamente el pago de especies legadas, y se temiere
fundadamente que se pierdan o deterioren por negligencia de los obligados a
darlas, el albacea a quien incumba hacer cumplir los legados, podrá exigirles
caución.”
Pues como sabemos una de las funciones de los albaceas es el pago de las
deudas, y si el dinero que administra, dentro de la herencia no es suficiente
para la administración y para el pago de deudas, este tiene el derecho a vender
los bienes, del testamento, con el fin de subsanar los gastos, pero debemos
tomar en cuenta que, el albacea debe respetar la decisión que tomen los
herederos, puesto que ellos pueden oponerse a la venta siempre y cuando
ellos dispongan del dinero necesario para costear las deudas. La forma de
venta de estos bienes, estará determinada conforme al código civil ecuatoriano,
26
como le demuestra (Larrea Holguin, 2009), “la forma de la venta es la misma
que la exigida para la enajenación de bienes menores u otros incapaces
sometidos a guarda, y se prohíbe como en aquellos casos, que el albacea o su
cónyuge o parientes cercanos o socios de comercio adquieran los bienes que
se venden.” (Larrea Holguín, Juan. “Manual Elemental de Derecho Civil del
Ecuador”, Quito, Ecuador: Corporación de Estudios y Publicaciones, año 2009,
pág. 527)
Se crea una excepción en la venta de los bienes, ya que el albacea como

administrador de dichos bienes, deberá procurar por la venta al precio justo y
sin ningún interés profesional ni personal, por ello se le prohíbe a él, su
cónyuge y a socios, la compra de los bienes que conforman el testamento.
6.- Derecho a una remuneración:
Pues el albacea al ejercer un cargo o una función determinada, tiene el

derecho fundamental a una retribución, compensación o remuneración, ya que
este cargo como cualquier otro exige todas las capacidades de la persona
designada como albacea, es así que nuestro Código Civil Ecuatoriano,
establece dos casos cuando el causante ha dejado establecido en su
testamento una remuneración siempre y cuando no supere la cuarta de libre
disposición y cuando no haya dejado una remuneración al albacea, como lo
demuestra el Art. 1323, “si el testador no hubiere señalado ninguna, será el
cuatro por ciento de los bienes que administre; y si fueren dos o más, la
remuneración se dividirá entre ellos en partes iguales. En ningún caso, tales
derechos excederán de la cuarta de libre disposición y se deducirán del acervo
total de bienes.”
Según (Zannoni, 1999), “El testador puede establecer, expresamente, una

retribución en favor del albacea. Así por ejemplo, puede fijarla en un porcentaje
a calcularse sobre el haber hereditario, o sobre el valor de los legados cuya
ejecución se le encomienda, o mediante una suma fija de dinero” (Zannoni,
Eduardo, “Manual de Derecho De las Sucesiones”, Buenos Aires Argentina:
Editorial Astrea, año 1999, pág. 739.)
En el caso de nuestro país, el testador puede establecer expresamente cuál

será la remuneración que le corresponderá al albacea, al cese de sus
funciones, pero al no haber dejado establecida la remuneración, el albacea
27
será acreedor al 4% de los bienes que estén a su cargo, y si hay más albaceas
ese 4% se dividirá en partes iguales entre ellos.
7.- Derecho a cobrar el saldo que a su favor resultare:
El Art. 1331, del Código Civil determina que el albacea al culminar sus
funciones y tras la respectiva rendición de cuentas, de hallarse saldos
encontrados en su contra, este tendrá la obligación a devolverlos, pero por otro
lado si existen saldos a su favor, tiene el derecho a cobrar dicho saldo,
recordando que el albacea no puede exigir estos pagos anticipados sino
siempre y cuando haya terminado honradamente y satisfactoriamente sus
funciones.
2.1.7 Rendición de cuentas
Es informar al dueño del negocio o al interesado en el por cuya cuenta actual

gestor de todo lo que se ha hecho en su interés, detallando los pasos
realizados, para establecer la situación jurídica entre el gestor o administrador y
el dueño del negocio.
Todo el que haya administrado bienes o negocios, total o parcialmente ajenos

deben rendir cuentas de su cometido, o más ampliamente, todo aquel que
actué en interés ajeno aunque lo haga en nombre propio y por cuenta propia.
No debe entenderse que rendir cuenta se limita a un mero informar, sino que
deben detallarse los actos cumplidos mediante la exposición de todo el proceso
económico y jurídico propio de cometidos, debidamente justificados con los
documentos de respaldo y estableciendo además un resultado final con el
saldo acreedor o deudor.
La rendición de cuentas es el acto descriptivo, verbal o escrito, respaldado con

la pertinente documentación, destinados a demostrar en partidas
correspondientes al debe y al haber la verdad de los hechos y resultados de
orden patrimonial a que se ha llegado en una negociación en la que se ha
actuado por cuenta ajena. La rendición de cuentas debe consistir, entonces, en
un informe amplio, explicativo y descriptivo, con la prueba y la documentación
correspondientes y debe contener todas las explicaciones y referencias que
sean necesarias para dar a conocer los procedimientos y resultados de la
gestión.
28
La obligación antes mencionada es para todos los albaceas incluyendo al
contador-partidor como albacea también están sujetos a esta obligación. Pues
en la doctrina entiende como la realización de la partición que en si misma
supone una rendición de cuentas sin tener la necesidad de realizar otro acto.
La jurisprudencia dice que al realizar la operación de particiones es el más

adecuado para que los albaceas den cuenta de su encargo que les ha sido
asignado. Una vez terminado el albaceazgo con su respectiva rendición de
cuentas si los herederos notan que han sido perjudicados, podrán proceder a
impugnar la misma.
El albacea como bien ya sabemos es la persona que va a guardar los bienes, a

custodiar los bienes cuando fallece una persona y va a administrarlos y a
conservarlos para luego entregárselos a cada quien le corresponde según la
voluntad del difunto.
Cuando es una sucesión testamentaria, es decir cuando yo hice mi testamento

y nombre a quien iba a ser mi albacea, entonces esa albacea tendrá que
entregar los bienes como esta dicho, yo puedo nombrar a cualquier persona
como albacea y el único requisito para que la persona a quien nombre como
albacea es que sea mayor de edad, que este en pleno uso de sus derechos y
de sus facultades mentales por su puesto, que no haya sido condenado por
ningún delito patrimonial.
El albacea tiene que hacer el inventario, rendir cuentas es decir en qué estado
se encontraba los bienes que le fueron otorgados para su custodia por lo cual
no puede disponer de los bienes en ninguna forma , no puede vender , prestar
.
Y responde ante los herederos de todo lo que suceda rindiendo las respectivas
cuentas ya que existen albaceas que quieren aprovecharse de los bienes que
están a su cuidado, pues no lo puede hacer , ya que debe rendir cuentas cada
mes si hay productos , cada año cuando concluye el albaceazgo o rendición de
cuentas generales.
29
La obligación de rendir cuentas resulta consecuencia lógica y jurídica de la
naturaleza de las cosas, pues únicamente quien tiene poder exclusivo sobre un
bien, derecho o patrimonio, puede usar de él libremente, con las limitaciones y
modalidades que fijan las leyes, sin estar en la necesidad de rendir cuentas a
nadie de su conducta.
Pero quien no se halle en esa situación y administre bienes total o parcialmente

ajenos, debe rendir cuentas. El albacea es la persona encargada de llevar a
cabo las operaciones necesarias para la liquidación y realización de la masa
hereditaria, así como de cuidar y administrar el acervo, hasta que el activo
patrimonial resultante se adjudique y entregue a los herederos.
La facultad de administrar los bienes tiene el rango de obligación, y el albacea

lo hace como persona ajena al patrimonio, razón por la cual, se encuentra en el
supuesto natural de estar obligado a rendir cuentas. Los titulares de ese
patrimonio en liquidación son los herederos, a partir de la muerte del causante;
pero también tienen un interés, limitado y determinado, los acreedores y los
legatarios. De modo que, en principio, son todos ellos los titulares del derecho
a que les rindan cuentas
Vamos a suponer que los bienes de la masa hereditaria dejan frutos, como
puede ser en un ejemplo sencillo. Una parcela en la cual tiene algún tipo de
siembra, y esta siembra da frutos, estos frutos desde el más elemental sentido
físico y jurídico por lo cual el albacea hace un correspondiente inventario de lo
que ha producido el bien o la parcela en este caso y señala o indica que se ha
hecho con estos frutos y la razones de esta forma el albacea rinde cuentas al
juez y a los herederos.
Otro ejemplo puede ser las rentas o alquileres de bienes inmuebles, pues
también tiene que invertirlos de forma en que se cuide y se dé seguridad al
patrimonio y rendirles cuentas de este informe al juez y a los herederos, es
como la ley conoce rendir las cuantas.
2.1.8 Jurisprudencia
Resolución: 257-2009 Juicio No. 105-2007 ex tercera ER Actor: DIEGO

PAZMIÑO HOLGUIN Demandado: RUBEN HERDOIZA MERA JUEZ
PONENTE: Dr. Manuel Sánchez Zuraty CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.
30
SALA DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA.- Quito, 16 de junio de 2009, las
16H30.VISTOS: Conocemos la presente causa como Jueces de la Sala de lo
Civil, Mercantil y Familia de la Corte Nacional de Justicia, en mérito a lo
dispuesto en la segunda disposición transitoria del Código Orgánico de la
Función Judicial publicado en el suplemento del Registro Oficial No. 544 de 9
de marzo del 2009; en el numeral 4, literales a) y b), del apartado IV,
DECISIÓN, de la Sentencia interpretativa 001-08-SI-CC, dictada por la Corte
Constitucional el 28 de noviembre de 2008, publicada en el Registro Oficial No.
479 de 2 de diciembre del mismo año, debidamente posesionados el día 17 de
diciembre del 2008, ante el Consejo Nacional de la Judicatura; y, en
concordancia con el Art. 5 de la Resolución Sustitutiva tomada por el Pleno de
la Corte Nacional de Justicia tomada en sesión de 22 de diciembre del 2008,
publicada en el Registro Oficial No. 511 de 21 de Enero del 2009; y, los
artículos 184 de la Constitución de la República del Ecuador y 1 de la Ley de
casación. En lo principal, el Dr. Diego Pazmiño Holguín, en calidad de
apoderado especial y procurador judicial de Laura Raquel Herdoíza Mera y
Magdalena Elisa Herdoíza Mera, en el juicio ordinario seguido por nulidad de
testamento contra Nelson Marcelo Herdoíza Mera, Wilson Fernando Herdoíza
Mera y Rubén Arnoldo Herdoíza Mera, deduce recurso de apelación contra la
sentencia dictada por el Presidente de la Excma. Corte Suprema de Justicia, el
día 20 de marzo de 2007, las 15h00 (fojas 759 a 766 de autos), que rechaza la
demanda por falta de legítimo contradictor en la parte demandada. PRIMERO.-
Esta Sala es competente para conocer y resolver la presente causa en virtud
de la Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República del
Ecuador, publicada en el Registro Oficial No. 449 de 20 de octubre de 2008, las
normas señaladas en la parte expositiva del presente fallo y la distribución en
razón de 1 Resolución: 257-2009 Juicio No. 105-2007 ex tercera ER Actor:
DIEGO PAZMIÑO HOLGUIN Demandado: RUBEN HERDOIZA MERA la
materia, hecha mediante Resolución del Pleno de la Corte Nacional de Justicia
en sesión realizada el día 22 de diciembre de 2008, publicada en Registro
Oficial No. 511 de 21 de enero de 2009. El recurso de apelación ha sido
concedido mediante auto de 10 de abril de 2007, las 09h20. SEGUNDO. El
proceso es válido porque no se han omitido solemnidades sustanciales ni se ha
violado el trámite correspondiente a esta clase de juicios. TERCERO.- El
recurrente, a fojas 6 del cuaderno de segunda instancia, en su escrito de
fundamentación del recurso de apelación hace referencia a la providencia de
fecha 28 de noviembre de 2003, las 15h15, en la cual el Presidente de la Corte
Suprema de Justicia se asegura la competencia, acepta a trámite la demanda
por ser clara y completa y dispone se cite a los demandados en la forma que
señala la ley; a continuación hace una explicación sobre los conceptos de
poder y mandato y sus diferencias, para concluir que ha actuado como
mandante de sus poderdantes (sic) Raquel Herdoíza Mera y Magdalena Elisa
Herdoíza Mera; a continuación se pregunta por qué la “Excelentísima Corte
Suprema” (sic) ha calificado la demanda y no la rechazó desde el inicio del
31
juicio; también indica que en su escrito de 25 de octubre de 2003, presentado a
las 10h30, acompañó una vez más la Procuración Judicial de fecha 16 de
octubre de 2003 que Laura Raquel Herdoíza Mera celebró ante el Dr. Fabián
Solano, Notario Vigésimo Segundo de este cantón, en la que “me da la
procuración judicial dada con poder general, otorgado por la Dra. Magdalena
Elisa Herdoíza Mera que otorga a favor de la señora Laura Raquel Herdoíza
Mera, suscrito el 3 de julio de 2002 ante la Dra. Ximena Moreno de Solines,
Notaria Segunda del cantón Quito, quien me confiere Procuración Judicial de
acuerdo a su mandato en dicho poder, donde plenamente se me autoriza se
me confiera dicha Procuración Judicial con el instrumento público celebrado el
16 de octubre del 2003, ante el Dr. Fabián Solano Notario Vigésimo Segundo
(…)”; y, finalmente insiste sobre su pretensión de nulidad de testamento.
CUARTO.- El Dr. Rubén Arnoldo Herdoíza Mera, a fojas 9 del cuaderno de
segunda instancia, se adhiere parcialmente al recurso y contesta el traslado 2
PAZMIÑO HOLGUIN Demandado: RUBEN HERDOIZA MERA con la
fundamentación del mismo y dice que se ratifica en los fundamentos de la
contestación de la demanda y las reconvenciones; y concluye pidiendo que se
entreguen los bienes sucesorios y la ejecución del testamento abierto otorgado
por la Laura Enriqueta Mera Reyes el 19 de julio de 2002. QUINTO. El Arq.
Wilson Fernando Herdoíza Mera, a fojas 14 del cuaderno de segunda instancia,
contesta el traslado con la fundamentación del recurso indicando que el escrito
no determina explícitamente los puntos a los que se contrae la apelación, se
adhiere al recurso e insiste en las reconvenciones presentadas. SEXTO.- El
Econ. Nelson Marcelo Herdoíza Mera, a fojas 17 del cuaderno de segunda
instancia, contesta el traslado con la fundamentación del recurso, manifestando
que tal escrito no determina explícitamente los puntos a los que se contrae la
apelación, se adhiere al recurso e insiste en las reconvenciones planteadas.
SÉPTIMO.- El Dr. Diego Hernán Pazmiño Holguín comparece con su demanda,
que consta de fojas 29 a 34 del cuaderno de primera instancia, ante el
Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en calidad de procurador judicial
de Laura Raquel Herdoíza Mera y Magdalena Elisa Herdoíza Mera, contra
Nelson Marcelo Herdoíza Mera, Wilson Fernando Herdoíza Mera; y, Rubén
Arnoldo Herdoíza Mera, quien a la fecha de presentación de la demanda tenía
la dignidad de Magistrado del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina; y
manifiesta que con las partidas de nacimiento que acompaña, se acredita que
sus poderdantes o mandatarias son legítimas hijas de quien en vida fue la
Laura Enriqueta Mera Reyes viuda de Herdoíza, quien falleció en esta ciudad
de Quito, el 23 de julio de 2003, conforme a la partida de defunción que
también apareja. Que según consta del testamento abierto, debidamente
legalizado, protocolizado con fecha 5 de julio de 2002, ante la doctora Ximena
Moreno de Solines, Notaria Segunda del Cantón Quito, se desprende que las
poderdantes o mandatarias son hijas de Laura Enriqueta Mera Reyes viuda de
Herdoíza, quien por sus propios y personales derechos y hallándose en su
32
entero y cabal juicio, otorgó testamento solemne abierto, por el que la madre
dispone “a favor de nosotras hijas mujeres, y de acuerdo con la 3 Resolución:
257-2009 Juicio No. 105-2007 ex tercera ER Actor: DIEGO PAZMIÑO
HOLGUIN Demandado: RUBEN HERDOIZA MERA voluntad anterior de
nuestro padre”, la cuarta de mejoras y de libre disposición, y con la presencia
de tres testigos idóneos que estuvieron presentes en la lectura y aceptación;
documento del cual se desprende que se nombró como ALBACEA AL
DOCTOR JORGE MERA VERGARA, REUNIENDO LOS REQUISITOS DE
LEY. Este testamento fue comunicado “por parte de nuestra madre a todos sus
hijos”, quienes expresaron su total complacencia, a tal punto que nunca fue
impugnado; que el 14 de julio de 2003, Raquel y Magdalena se enteraron que
su señora madre había realizado un segundo testamento a pedido de sus
hermanos varones ante la doctora Ximena Moreno de Solines, Notaria
Segunda del Cantón Quito, con fecha 19 de julio de 2002, testamento que
contiene el desconocimiento de la voluntad tanto de su padre como de su
madre, en lo referente a los derechos determinados en el primer testamento
para sus hijas; deduciéndose por el tiempo transcurrido que se mantuvo en
estricto secreto este nuevo testamento, con claro afán de sorprendernos
mediante evidente pretensión colusoria, A TAL PUNTO QUE SE NOMBRA
COMO ALBACEA A SU PROPIO HERMANO NELSON MARCELO HERDOÍZA
MERA, violentando el artículo 1029 del Código Civil, a quien se le designa para
la tenencia y administración de los bienes en su totalidad. Que preocupadas y
sorprendidas ante tal situación, se procedió a preguntar a la señora madre de
mis poderdantes o mandatarias si había efectuado dicho acto, quien respondió
que no recuerda haber testado, peor aún haber firmado documento alguno,
puesto que ya en el testamento anterior se encuentran todas las formalidades
contempladas en expreso deseo de consuno de su esposo fallecido, como de
ella, y esa era la decisión tomada con efecto definitivo y por vida; particulares
éstos que nulitan dicho testamento, conforme se demostrará en su oportunidad.
Con estos antecedentes y fundamentándose en lo que disponen los artículos
1029, 1056, 1065 y 1067 del Código Civil, más los dispuestos concomitantes
para esta clase de actos, solicita que en sentencia se disponga lo siguiente: “1.
La nulidad del testamento abierto supuestamente otorgado por la señora
madre, con fecha 19 de julio del 2002, suscrito ante la doctora Ximena Moreno
4 Resolución: 257-2009 Juicio No. 105-2007 ex tercera ER Actor: DIEGO
PAZMIÑO HOLGUIN Demandado: RUBEN HERDOIZA MERA de Solines,
Notaria Segunda del Cantón Quito, y a fin de que concomitantemente el
primero de los actos solemnes quede en rigor conforme a la ley.- 2. El pago de
los daños y perjuicios que se han ocasionado.- 3. La restitución de la herencia
que les pertenece, con el pago de los frutos naturales y civiles más el daño
emergente y el lucro cesante que han producido los bienes muebles e
inmuebles que fueran de propiedad de la señora madre Laura Enriqueta Mera
Reyes vda. de Herdoíza, así como la restitución de todos los bienes de
cualquier especie o dineros, que pudieron haberse dispuesto sin conocimiento
33
de autoridad judicial, por los vicios testamentarios y que hasta la presente
fecha o posteriormente, les hayan causado daño material.- 4. Declarada la
nulidad, ordene usted señor Presidente inscribir en el Registro de la Propiedad
de este Cantón el testamento abierto otorgado con fecha 5 de julio del 2002.- 5.
Reclamo expresamente las costas procesales y mis honorarios profesionales,
así como de la doctora Cecilia Lescano Aguilera, Abogada Defensora que
suscribe conmigo y que usted se servirá regularlos, por haber creado la
situación de litigio.- Dejo expresa constancia que los hechos sucedidos tienen
evidente afán de perjudicar a los legítimos derechos que han sido conculcados
a mis Poderdantes, pues se establece un claro acto colusorio que
oportunamente demandaré, ya sea deveniente de este mismo proceso, ora por
cuerda separada mediante nueva acción”. En forma previa y a efectos de
asegurar la competencia se ha requerido del Ministerio de Relaciones
Exteriores, la certificación acerca de la inmunidad diplomática del demandado
doctor Rubén Arnoldo Herdoíza Mera, la que obra de fojas 44; posteriormente
se ha aceptado a trámite la demanda, ordenándose que sean citados los
demandados. OCTAVO.- Dentro del término legal el Ec. Nelson Marcelo
Herdoíza Mera, fojas 50 a 59; doctor Rubén Arnoldo Herdoíza Mera, fojas 61 a
69; y, arquitecto Wilson Fernando Herdoíza Mera, fojas 71 a 81 y 81 vuelta,
dentro del término legal contestan la demanda, oponiendo las siguientes
excepciones que en forma similar constan en los escritos presentados:
“PRIMERA. LA DEMANDA NO REUNE LOS REQUISITOS DE LEY.- 1.1. La 5
PAZMIÑO HOLGUIN Demandado: RUBEN HERDOIZA MERA demanda no es
clara, como exigen los Arts. 71 y 1066 del Código de Procedimiento Civil.-
1.1.1. Por tres ocasiones, se dice en la demanda las „poderdantes o
mandatarias‟, conceptos que son opuestos. Es como referirse a una misma
parte como „vendedor o comprador‟. Desconoce lo que preceptúa el Art. 2047,
inciso 2° del Código Civil.- 1.1.2. Se señala que nuestra madre señora Laura
Enriqueta Mera Reyes viuda de Herdoíza falleció el ‟23 de julio del 2003‟,
cuando su fallecimiento ocurrió el ‟21 de julio del 2003‟, estando bajo el cuidado
de Laura Raquel Herdoíza Mera. Este aparente error tiene por objeto correr
una cortina de humo sobre los hechos ocurridos en ese fatídico 21 de julio, en
que nuestra madre se encontraba en el inmueble que detentan las actoras.-
1.2. La demanda no es precisa, como exigen los mismos Arts. 71 y 1066 del
Código de Procedimiento Civil.- 1.2.1. No hay señalamiento de causales de
nulidad.1.2.2. Tampoco se señalan los hechos que supuestamente ocasionan
esa nulidad.- 1.2.3. No es suficiente la invocación al Art. 1067 del Código Civil,
sin indicar los hechos que constituyen la supuesta fuerza, con señalamiento del
lugar, fecha, modo y más circunstancias.- 1.3. No hay claridad ni precisión en
los fundamentos de hecho y de derecho.- 1.4. No es completa puesto que no
cumple lo que manda el Art. 71 ordinal 2° del Código de Procedimiento, y se
contenta con remitir a „los instrumentos públicos‟, que no integran la demanda.-
1.5. No se ha adjuntado a la demanda copia certificada con la razón de
34
inscripción del testamento cuya nulidad „relativa‟ se pretende. SEGUNDA. EL
PODER GENERAL NO ES SUFICIENTE PARA COMPARECER EN ESTE
JUICIO, EN QUE SE DEMANDA LA NULIDAD „RELATIVA‟ DE UN
TESTAMENTO ABIERTO. Por ello, hay falta de legitimatio ad processum.-
TERCERA.- NO SE HA DEMANDADO TESTAMENTO PRETENDE, NI AL
NOTARIO CUYA ANTE QUIEN SE DE OTORGÓ NULIDAD EL SE ABIERTO
NI AL DECLARATORIA TESTAMENTARIO ALBACEA LEGITIMAMENTE
DESIGNADO, QUIEN DEBE INTERVENIR „EN JUICIO EN CALIDAD DE TAL
PARA DEFENDER LA VALIDEZ DEL TESTAMENTO‟, CONFORME EL ART. 6
PAZMIÑO HOLGUIN Demandado: RUBEN HERDOIZA MERA 1338 DEL
CÓDIGO CIVIL. No hay, por tanto, legitimatio ad causam. CUARTA.EN
SUBSIDIO, NIEGO PURA Y SIMPLEMENTE LOS FUNDAMENTOS DE
HECHO Y DE DERECHO DE LA DEMANDA.- QUINTA.NIEGO TOTAL Y
ABSOLUTAMENTE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA.- 5. 1. Reitero en
que no hay motivo de nulidad del testamento de 19 de julio del 2002. 5.2. Niego
enfáticamente que yo haya ocasionado a las actoras daños y perjuicios.- 5.3.
Niego que yo hubiera tomado parte alguna de los bienes y que por lo mismo
tenga que restituir „frutos naturales y civiles‟, más los supuestos daño
emergente y lucro cesante.- 5.4. Niego la pretensión de que se ordene la
inscripción en el Registro de la Propiedad del testamento otorgado el 5 de julio
del 2002, que se encuentra revocado de manera expresa y en forma reiterada.-
5.5. Niego que haya violación de precepto alguno al habérseme nombrado
albacea testamentario con tenencia y administración de bienes.- SEXTA. EN
FORMA ENÉRGICA NIEGO QUE HAYA LOS ACTOS DE COLUSIÓN QUE SE
PROFIERE EN LA DEMANDA, Y POR LOS QUE AMENAZA SEGUIR LAS
ACCIONES. SEPTIMA.- NO ME ALLANO A NINGUN MOTIVO DE NULIDAD,
YA PROVENGA DE LA PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA, YA DE LA
TRAMITACIÓN DEL JUICIO, O YA DE CUALQUIERA OTRA CAUSA, RAZON
O MOTIVO”. Los demandados doctor Rubén Arnoldo Herdoíza Mera y
arquitecto Fernando Herdoíza Mera, reconvienen al doctor Diego Hernán
Pazmiño Holguín, por sus propios derechos y como procurador de Laura
Raquel Herdoíza Mera y doctora Magdalena Elisa Herdoíza Mera, el pago de la
indemnización por daño moral, y por los daños causados por la retención
ilegítima de los bienes sucesorios; y, por su parte, el demandado economista
Nelson Marcelo Herdoíza Mera, reconviene al doctor Diego Hernán Pazmiño
Holguín, por sus propios derechos y como procurador de Laura Raquel
Herdoíza Mera y doctora Magdalena Elisa Herdoíza Mera, por daño moral y al
pago solidario de la indemnización pecuniaria por este daño y de las costas
procesales; a la entrega inmediata de los bienes que como albacea
testamentario le corresponde administrar, al pago del deterioro que hubieran 7
PAZMIÑO HOLGUIN Demandado: RUBEN HERDOIZA MERA sufrido tales
bienes, al pago de la indemnización por haberle obstruido en la administración
35
de esos bienes y al pago de las costas judiciales; y por la retención ilegítima de
los bienes sucesorios y consecuentemente al pago de los daños y perjuicios
ocasionados con esa apropiación indebida y de los frutos civiles que hubieran
podido producir esos bienes con una adecuada administración y las costas
judiciales. NOVENO.- Las excepciones fueron aceptadas a trámite, y en razón
de que los demandados al tiempo de contestar la demanda reconvinieron al
actor, se ha corrido traslado con las reconvenciones propuestas para que las
contesten en el término de quince días. El doctor Diego Pazmiño Holguín, por
los derechos que representa en el presente juicio, da contestación a las
reconvenciones planteadas por los demandados, fojas 93, 94 y 95. El recurso
se encuentra en estado de resolución, para hacerlo, se considera: DÉCIMO.-
Por tratarse de excepciones que se refieren a la legitimación en la causa, que
deben ser resueltas previamente, se analizan las siguientes alegaciones
formuladas por los demandados: 1.- Que el poder general no es suficiente para
comparecer en este juicio, por lo que habría falta de legitimatio ad processum;
y, 2.- Que no se ha demandado al Notario ante quien se otorgó el testamento
abierto cuya declaratoria de nulidad se pretende, ni al albacea testamentario
legítimamente designado, quien debe intervenir en juicio en calidad de tal para
defender la validez del testamento, conforme el artículo 1338 del Código Civil,
por lo que habría falta de legitimatio ad causam. 10.1. Respecto de la falta de
legitimatio ad processum, se observa: a) El doctor Diego Hernán Pazmiño
Holguín, mediante procuración judicial otorgada el 16 de octubre de 2003, ante
el doctor Fabián Solano, Notario Vigésimo Segundo del Cantón Quito,
comparece a nombre, en representación y en calidad de procurador judicial de
Laura Raquel Herdoíza Mera; y, también con procuración judicial dada por
poder general otorgado por la doctora Magdalena Elisa Herdoíza Mera, suscrito
el 3 de julio del año 2000, ante la doctora Ximena Moreno Solines, Notaria
Segunda del Cantón Quito, quien le confiere procuración judicial para que
actúe con todas 8 Resolución: 257-2009 Juicio No. 105-2007 ex tercera ER
Actor: DIEGO PAZMIÑO HOLGUIN Demandado: RUBEN HERDOIZA MERA
las calidades que permite el Art. 48 del Código de Procedimiento Civil; y, b) Los
poderes a los que hace referencia el demandante son los siguientes: Laura
Raquel Herdoíza Mera, a fojas 17 a 19, en la escritura pública suscrita el 16 de
octubre de 2003, ante el Notario Vigésimo Segundo del Cantón Quito, doctor
Fabián Eduardo Solano Pazmiño, otorga Procuración Judicial a favor del doctor
Diego Hernán Pazmiño, para que a su nombre y en representación realice
entre otros los siguientes actos: Proponer demandas o acciones, sean estas
civiles, mercantiles, etc., y le faculta para hacer uso de todas las facultades
comunes a los procuradores y de las especiales a las que se refiere el artículo
48 del Código de Procedimiento Civil (actualmente 44 del Código de
Procedimiento Civil). Laura Raquel Herdoíza Mera, ante el mismo Notario, el 16
de octubre de 2003, fojas 20 y 21, realiza una sustitución parcial del poder
general y procuración judicial a favor del doctor Diego Hernán Pazmiño
Holguín; y le faculta para que a nombre y en representación de Magdalena
36
Elisa Herdoíza Mera, realice entre otros los siguientes actos: Proponer
demandas o acciones civiles, mercantiles, penales, etc., así como ejercer todas
las facultades comunes a los procuradores y de las especiales a las que se
refiere el artículo 48 (actualmente 44 del Código de Procedimiento Civil). Por
último, a fojas 22 a 24, 24 vuelta, aparece el poder general suscrito por la
doctora Magdalena Elisa Herdoíza Mera, el 3 de julio de 2002, ante la Notaria
Segunda del Cantón Quito, doctora Ximena Moreno de Solines, a favor de la
señora Laura Raquel Herdoíza Mera, mediante la cual le faculta para que, entre
otras, le represente, con amplias atribuciones, en toda clase de juicios, ya sean
civiles, penales, de inquilinato, de trabajo, etc., en las que sea parte o tenga
interés, presentando demandas o contestando. Del contenido de los tres
poderes que han sido señalados, se aprecia que el demandante doctor Diego
Hernán Pazmiño Holguín, tiene plenas facultades para comparecer a juicio a
nombre de sus poderdantes y por tanto se encuentra plenamente legitimada su
intervención, de modo que es improcedente la excepción de legitimatio ad
processum. 10.2. En lo relativo a la falta de legitimatio ad causam, en la 9
PAZMIÑO HOLGUIN Demandado: RUBEN HERDOIZA MERA demanda
aparecen como demandados: Rubén Arnoldo Herdoíza Mera, Nelson Marcelo
Herdoíza Mera y Wilson Herdoíza Mera.- No han sido demandados la doctora
Ximena Moreno de Solines, Notaria Segunda del Cantón Quito, ante quien se
otorgó el testamento abierto suscrito el 19 de julio de 2002; y el economista
Nelson Marcelo Herdoíza Mera, en calidad de albacea testamentario. Del texto
de la acción propuesta aparece que el testamento abierto cuya nulidad se
demanda fue otorgado ante la doctora Ximena Moreno de Solines, Notaria
Segunda del Cantón Quito, con fecha 19 de julio de 2002; por tanto, cualquier
resolución de fondo podría afectarla de diferentes maneras, de tal forma que si
no interviene en el juicio podría quedar en indefensión y negado su derecho de
defensa constitucionalmente reconocido. El artículo 1316 del Código Civil,
actual Codificación, establece que el albacea debe comparecer a juicio para
defender la validez del testamento, de modo que también debió ser
demandado. Estamos frente al fenómeno jurídico de litisconsorcio pasivo
necesario, ahora bien, debemos estudiar si en el caso concreto opera de
manera correcta esta institución. Al respecto, el autor Dr. Patricio M. Buteler,
explica: “Ya se ha visto que la sentencia es un acto de creación jurídica al cual
se llega después de un proceso de partes. Esta característica bilateral,
contenciosa del proceso que precede y condiciona la creación judicial del
derecho, ha llevado a la tan difundida doctrina de la relación procesal, en la que
intervienen juez, actor y demandado. Sin embargo, este esquema triológico,
aunque en su simplicidad sea quizás el que más frecuentemente se da en la
práctica tribunalicia, no se presenta necesariamente con esa nitidez. En efecto:
No se presenta siempre una sola persona, el actor, frente a otra igualmente
sola, el demandado. Es posible que varios demanden a uno, o que una
persona dirija sus acciones contra varias otras; o, finalmente, que varias lo
37
hagan contra varias. A estas posibilidades procesales corresponde el
litisconsorcio activo, pasivo y mixto, respectivamente. Se define el litisconsorcio
como el estado entre varias personas que ocupan una misma posición en el
proceso, cuyas relaciones 10 Resolución: 257-2009 Juicio No. 105-2007 ex
tercera ER Actor: DIEGO PAZMIÑO HOLGUIN Demandado: RUBEN
HERDOIZA MERA recíprocas regula. Ese estado puede existir ab-initio, por
acumulación subjetiva propia o impropia; o surgir ya sea de la intervención de
un tercerista coadyuvante, ya de la acumulación de autos, ya por fallecimiento
de uno de los litigantes dejando varios herederos, etcétera. El estudio de las
facultades y deberes de cada uno de los litisconsortes, pertenece a la teoría del
proceso litisconsorcial. Se admite generalmente que aquéllos actúan
independientemente los unos de los otros, de tal manera que los actos de unos
ni aprovechan ni perjudican a los restantes litisconsortes. Se señalan algunas
excepciones a ese principio, como cuando el litisconsorcio se ha originado en
una acumulación subjetiva necesaria, o en ciertas acciones de estado, o en las
de simulación o nulidad de un acto jurídico, en el que la litis debe integrarse
con todas las personas que han de resultar afectadas por el pronunciamiento
jurisdiccional”. “En estos casos las partes no son autónomas, sino que los actos
de una benefician o perjudican a las otras según las disposiciones de las leyes
sustantivas. Esto se explica porque no puede haber más de una sentencia para
todos los litisconsortes y así, por ejemplo, aunque uno de ellos hubiera
consentido la sentencia, ésta no produce los efectos de la cosa juzgada sino
cuando lo fuere con respecto a todos los litisconsortes, de tal manera que basta
que uno de ellos haya interpuesto recurso de apelación para que la sentencia
se considere recurrida respecto de todos” (Dr. Patricio M. Buteler, Enciclopedia
Jurídica OMEBA, Tomo XXI, pp. 517, 518, Editorial Bibliográfica Argentina S.
R. L., Buenos Aires, 1964). Esta Sala considera que el litisconsorcio pasivo
necesario es la obligación que tiene el actor de un juicio de plantear su
demanda contra todos los posibles perjudicados por el fallo de la sentencia,
contra todos aquellos terceros a los que pueda afectar o puedan tener un
interés directo en los pronunciamientos que se hagan en el fallo o les pueda
influir el efecto de cosa juzgada de la sentencia. No obstante, luego entraremos
en la citación de los fundamentos o requisitos exigidos doctrinal y
jurisprudencialmente para estimar una excepción de litisconsorcio pasivo
necesario. El litisconsorcio pasivo necesario va ligado a la relación jurídico 11
PAZMIÑO HOLGUIN Demandado: RUBEN HERDOIZA MERA material
controvertida, es decir, a la propia cuestión sustantiva que en el litigio se
ventila. Consecuencia directa de esta perspectiva es la conclusión de que el
litisconsorcio pasivo necesario no puede ser analizado desde un punto de vista
general y válido para toda clase de procesos, sino que su análisis debe
hacerse en cada caso concreto, teniendo en cuenta el objeto del pleito y la
relación jurídico material discutida. Los requisitos que para la estimación de las
situaciones litisconsorciales son fundamentalmente los que atienden a la
38
relación jurídica objeto de discusión y que los posibles litisconsortes tengan un
evidente interés en el proceso. La relación jurídico material controvertida se
relaciona siempre con los posibles efectos negativos que la sentencia podría
acarrear al contradictor necesario preterido u omitido, es decir, con los
requisitos de la situación personal de "afectación" del tercero. Se pretende que
quien no haya sido oído no pueda ser afectado jamás por un fallo cuya firmeza
y declaración de cosa juzgada pueda afectarle sin haberle dado la posibilidad
de pronunciarse, con lo que el principio de no indefensión queda gravemente
violado. Por ello el nudo del problema es si la función de la institución de la
necesaria intervención de varias partes en el proceso sirve para tutelar,
primero, a quienes, sin asumir la condición de parte en sentido formal, puedan
sufrir los efectos de la sentencia, y segundo, y tan importante como el anterior,
a las partes del proceso, tanto a la actora como a la que haya sido demandada
evitándoles que puedan obtener una sentencia inútil. En el presente
procedimiento la parte demandante pretende la nulidad del testamento abierto
“supuestamente” (sic) otorgado por madre, con fecha 19 de julio de 2002,
suscrito ante la doctora Ximena Moreno de Solines, Notaria Segunda del
cantón Quito, de lo cual se desprende que cualquier providencia o fallo que se
dicte en este proceso puede afectar a terceros, como a la Notaria mencionada
y a la sucesión de la fallecida Laura Enriqueta Mera viuda de Herdoíza en la
persona del albacea testamentario Nelson Marcelo Herdoíza Mera, quienes no
han sido demandados. Esta Sala está de acuerdo y se remite a las citas
jurisprudenciales que hace el Presidente de la Corte Suprema de Justicia en su
PAZMIÑO HOLGUIN Demandado: RUBEN HERDOIZA MERA fallo,
especialmente a la forma de resolver el problema de la falta de litisconsorcio
necesario, cuando cita al maestro Devis Echandía que dice: “Se habla de
necesarios contradictores, para indicar que en ciertos procesos es
indispensable que concurran determinadas personas (como litisconsortes
necesarios), bien sea como demandantes o como demandados, para que la
decisión sobre las peticiones de la demanda sea posible. Esto no significa que
siempre sea necesaria la presencia en el proceso de todos los sujetos
legitimados para el caso concreto, sino que en algunos casos la ausencia en él
de ciertas personas impide la decisión de fondo sobre las pretensiones
formuladas en la demanda (…). Lo anterior significa que la falta de integración
adecuada del litisconsorcio necesario, nunca es causa de nulidad del proceso,
sino motivo de sentencia inhibitoria” (Devis Echandía, Teoría General del
Proceso, p.p. 258 y 318, Editorial Universidad S. R. L., Buenos Aires, 1997).
Por otra parte, conforme al literal a) del numeral 7 del artículo 76 de la
Constitución de la República del Ecuador, como un aspecto del derecho al
debido proceso, establece que nadie podrá ser privado del derecho a la
defensa en ninguna etapa o grado del procedimiento; el no haberse contado
con la Notaria que celebró el testamento impugnado y con el Albacea
testamentario, comporta privación del ejercicio de sus derechos
39
constitucionales a la defensa, lo cual los coloca en estado de indefensión y
configura una verdadera violación a los principios del debido proceso, los que
bajo ninguna circunstancia pueden ser atropellados por un juzgador al dictar
una resolución. Además, si una de las partes no está completa, se atentaría a
lo previsto en el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, que dispone
que la sentencia ejecutoriada surte efectos irrevocables únicamente contra las
partes que siguieron el juicio o sus sucesores en el derecho, pues no puede ser
perjudicada con una resolución judicial quien por no haber sido parte en el
proceso, no ha podido hacer uso del derecho de defensa consagrado en la
Constitución. La doctora Ximena Moreno de Solines, Notaria Segunda del
Cantón Quito, que intervino en la suscripción del testamento abierto otorgado el
PAZMIÑO HOLGUIN Demandado: RUBEN HERDOIZA MERA 19 de julio de
2002, por Laura Enriqueta Mera viuda de Herdoíza, cuya nulidad se pretende,
debió ser demandada, tanto por los motivos expuestos, como porque el actor
invoca el artículo 1067 del Código Civil, actual 1045, que señala que el
testamento en que de cualquier modo haya intervenido la fuerza, es nulo en
todas sus partes; y el artículo 27, numeral 2, de la Ley Notarial, dispone que el
Notario antes de redactar una escritura debe examinar la libertad con que
proceden. También debió ser demandado el economista Nelson Marcelo
Herdoíza Mera, en su calidad de albacea testamentario, conforme lo establece
el artículo 1316 del Código Civil actual codificado. Por consiguiente, existe falta
de legitimatio ad causam, excepción que ha sido propuesta por los
demandados. Por lo expuesto, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE
DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechaza la apelación y
se confirma la sentencia recurrida que desestima la demanda por falta de
legítimo contradictor en la parte demandada. Sin costas. Notifíquese.- F) Drs.
Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto,
JUECES NACIONALES RELATOR que certifica.y Dr. Carlos Rodríguez García,
SECRETARIO

PAZMIÑO HOLGUIN Demandado: RUBEN HERDOIZA MERA Ponente: Dr.
Manuel Sánchez Zuraty CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO
CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA. Quito, 16 de julio de 2009, las 10H00.VISTOS:
Agréguense al proceso los escritos que anteceden; en lo principal, NELSON
MARCELO y WILSON FERNANDO HERDOIZA MERA, solicitan la ampliación
de la sentencia para que se resuelva “la litis trabada con las reconvenciones y
las contestaciones”; y la aclaración para que se explique la frase “sin costas”.-
Con fecha 26 de junio de 2009, las 15h40, Rubén Arnoldo Herdoiza Mera,
luego de que se corrió traslado con la petición de aclaración y ampliación, se
adhiere a la solicitud presentada por sus hermanos.-. Se ha corrido traslado a
la contraparte con las peticiones anotadas, en cumplimiento del inciso segundo
40
del artículo 282 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil, sin que
conteste el traslado, y con la adhesión constante a fojas 40 del expediente de
casación, para resolver se considera: PRIMERO. Esta Sala es competente
para conocer y resolver sobre las peticiones de aclaración y ampliación de la
sentencia, especificadas anteriormente, en base a los preceptos jurídicos
singularizados en la parte expositiva de esta resolución, anotándose que en el
desarrollo del procedimiento inherente a la aclaración y ampliación de la
sentencia, no se aprecia omisión de solemnidad sustancial o garantía del
debido proceso que pudiera afectar su validez. SEGUNDO. Acorde con el
artículo 281 de la Codificación del Código de Procedimiento Civil “El juez que
dictó sentencia, no puede revocarla ni alterar su sentido en ningún caso; pero
podrá aclararla o ampliarla, si alguna de las partes lo solicitare dentro de tres
días”. El inciso primero del artículo 282 ibídem, complementa el precepto
anterior señalando que “La aclaración tendrá lugar si la sentencia fuere
obscura; y la ampliación, cuando no se hubiere resuelto alguno de los puntos
controvertidos, o se hubiere omitido decidir sobre frutos, intereses o costas”. En
caso de negarse los señalados recursos horizontales, debe fundamentarse
debidamente aquella negativa.- De las normas transcritas, se aprecia con 15
PAZMIÑO HOLGUIN Demandado: RUBEN HERDOIZA MERA claridad que,
dictada una sentencia, es inmutable por el mismo juez que la dictó, pero puede
aclarar los pasajes obscuros de su texto o ampliar sus efectos a hechos y
pretensiones que formen parte del objeto de la litis y que no hayan sido
cubiertas por las conclusiones expuestas o resolver sobre frutos, intereses o
costas no tomadas en cuenta en su parte resolutiva; lo que significa que el
peticionario deberá señalar los pasajes obscuros a aclararse, estableciendo de
qué forma se puede concluir que el texto es confuso en el primer caso; o,
señalar cuáles son los hechos controvertidos no resueltos, en el segundo.
TERCERO. Respecto de la petición de aclaración presentada por Nelson
Marcelo y Wilson Fernando Hedoíza Mera, se tiene que en la sentencia dictada
por esta Sala el 16 de junio de 2009, las 16h30, se rechazó la apelación y se
confirmó la sentencia recurrida que desestima la demanda por falta de legítimo
contradictor en la parte demandada, o falta de legitimatio ad causam por falta
de litis consorcio necesario pasivo porque no fueron demandados la doctora
Ximena Moreno de Solines, Notaria Segunda del Cantón Quito, que intervino
en la suscripción del testamento, y el economista Nelson Marcelo Herdoíza
Mera, en su calidad de albacea testamentario.- Como dice Devis Echandía, “la
legitimación en la causa no es requisito de la sentencia favorable, entendiendo
por tal la que resuelve en el fondo y de manera favorable las pretensiones del
demandante. Estar legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que
se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la
existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya por medio de
sentencia favorable o desfavorable. Por consiguiente, cuando una de las partes
carece de esa calidad, no será posible adoptar una decisión de fondo…”.
41
(Devis Echandia. Teoría General del Proceso, p. 255. Editorial Universidad,
Buenos Aires. 2002).- Cuando la Sala rechaza la apelación y confirma la
sentencia recurrida que desestima la demanda por falta de legítimo contradictor
de la parte demandada, o falta de legitimatio ad causam por falta de litis
consorcio pasivo necesario, no puede resolver las cuestiones de fondo de la
litis, porque la 16 Resolución: 257-2009 Juicio No. 105-2007 ex tercera ER
existencia legitimada de las partes es una condición para dictar sentencia de
mérito; por lo expuesto, no es posible resolver sobre la “litis trabada con las
reconvenciones y las contestaciones”, como solicitan los peticionarios en su
pedido de ampliación.- Respecto de la aclaración sobre el pago de costas, la
Sala expresa que la frase “Sin costas” en la sentencia de segunda instancia se
refiere a esta instancia, y la no condena en costas en nuestro fallo obedece a
que las partes no han litigado con temeridad o procedido de mala fe. Por
licencia del Actuario Titular, actúe el abogado Boris Trujillo Rodríguez, Oficial
Mayor de la Sala, como Secretario Relator encargado de la Sala. Notifíquese.F)
Drs. Carlos Ramírez Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto,
JUECES NACIONALES y Ab. Boris Trujillo Rodríguez, SECRETARIO
RELATOR encargado, que certifica.
Análisis
En el presente caso se demuestra que se utilizó el recurso de apelación para

identificar el verdadero albacea pues se duda de su identidad La Notaria
Segunda del Cantón Quito, doctora Ximena Moreno de Solines, que intervino
en la suscripción del testamento abierto otorgado, por Laura Enriqueta Mera
viuda de Herdoíza, el 19 de julio de 2002, cuya nulidad se pretende, debió ser
demandada, por los motivos expuestos, y porque el actor invoca el artículo
1067 del Código Civil, que menciona que el testamento que de cualquier modo
haya intervenido la fuerza, es nulo en todas sus partes; y el artículo 27,
numeral 2, de la Ley Notarial, señala que el Notario antes de redactar una
escritura debe examinar la libertad con que proceden. Nelson Marcelo
Herdoíza Mera en calidad de albacea testamentario, debió ser demandado
conforme lo establece el artículo 1316 del Código Civil, por lo expuesto existe
falta de legitimad.
El actor interpone recurso de apelación dictada por el Presidente de Ex Corte

Suprema de Justicia, en la cual se demanda la nulidad de testamento abierto;
el demando por su parte alega que hubo falta de legitimo ad causam o legitimo
contradictor por que no se demandó a la Notaria Segunda del Cantón Quito,
doctora Ximena Moreno de Solines, que intervino en la suscripción del
42
testamento abierto, y tampoco se demandó al señor Nelson Marcelo Herdoíza
Mera en calidad de albacea testamentario.
Como podemos ver este caso se llevó hasta la corte nacional la sentencia dice
lo siguiente ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO
SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y
LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se rechaza la apelación y se confirma la
sentencia recurrida que desestima la demanda por falta de legítimo contradictor
en la parte demandada. Sin costas. Notifíquese.- F) Drs. Carlos Ramírez
Romero, Manuel Sánchez Zuraty y Galo Martínez Pinto, JUECES
NACIONALES RELATOR que certifica.y Dr. Carlos Rodríguez García,
SECRETARIO 14 Resolución: 257-2009 Juicio No. 105-2007 ex tercera ER
Ponente: Dr. Manuel Sánchez Zuraty CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA
DE LO CIVIL, MERCANTIL Y FAMILIA. Quito, 16 de julio de 2009, las
10H00.VISTOS: Agréguense al proceso los escritos que anteceden; en lo
principal, NELSON MARCELO y WILSON FERNANDO HERDOIZA MERA,
solicitan la ampliación de la sentencia para que se resuelva “la litis trabada con
las reconvenciones y las contestaciones”; y la aclaración para que se explique
la frase “sin costas”.-
CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR. Caso N.-1950-13 –EP. JUEZ

PONENTE. Doctora Wendy Molina Andrade. Guayaquil 21 de noviembre de
2013 a las 11h22 de conformidad con las normas de la Constitución de la
Republica aplicables al caso el artículo 197 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional y el sorteo efectuado por el pleno de
la Corte Constitucional en sesión extraordinaria de 23 de Octubre de 2013 la
sala de admisión conformada por la señora jueza constitucional ,Doctora
Wendy Molina Andrade y por los señores jueces constitucionales doctor
Marcelo Jaramillo Villa y abogado Alfredo Ruiz Guzmán en ejercicio de su
competencia Avoca a conocimiento de la causal N.- 1945-13,EP Acciones
Extraordinarias de Protección presentadas el 1 de noviembre del 2013 por la
señora Fátima Mariana de Jesús Martínez Tirira por sus propios derechos son
rosa Carmela en su calidad de presidenta y representante legal del
asociación de siervas María Ministras de los enfermos y la hermana Bertha
Raquel Mosquera Amanta en su calidad de tercera consejera tesorera y
representante legal del Monasterio del Carmen moreno de la Santísima a
Trinidad de Carmelitas descalzas.
Decisión Judicial Impugnada
43
Las accionistas presentan Acción Extraordinaria de Protección en contra de la
sentencia dictada por la primera sala de lo Civil Mercantil Inquilinato y Materias
Residuales de la Corte Provincial de Pichincha el 10 de Octubre de 2013
09h49, notificada el mismo día sujeta a recurso de casación negados por la
sala por medio de providencia dictada el día 21 de octubre del 2013 sujeta a
recurso de hecho negada a través de providencia dictada el 28 de octubre de
2013 dentro de la causa N.-450-2009. Termino para Accionar La presente
acción es puesta en contra de decisión que ya se encuentra ejecutoriada y
como también han sido presentadas dentro del término establecido según
manda la ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales en su artículo 60,
identificación del derecho Constitucional personalmente Vulnerado las
accionistas señalan como vulnerados los derechos los mismos que se
encuentran en los artículos 75,76 números 1,3,7 y literales a) b)c) h) l) y 82 y
86 numero 4 de la constitución de la república del Ecuador. Antecedentes la
señora Martha Fabiola Villavicencio presentó la demanda ordinaria de
investigación de la paternidad contra el señor Jorge Guerrero Mora la misma
que fue conocida y resuelta por el juez vigésimo primero de lo Civil de
Pichincha en cual en sentencia acepto ,la excepción de prescripción de la
acción deducida por el demandado por la que rechazo la demanda de la
actora presento recurso de Apelación durante la tramitación del recurso de
segunda instancia el demandado falleció por lo que la sala en aplicación ala Art
8 del Código de Procedimiento Civil notifico a los herederos del causante, la
sala resolvió en sentencia con voto revocar la sentencia venida en grado y
aceptar la demanda declarando al señor Jorge Guerrero Mora como padre
biológico de la actora dicha sentencia fue impugnada por recurso de Casación
presentados por Fátima ,Mariana de Jesús Tirira ,Rosa Carmen Mejía Mejía,
Rosa Amelia Guerrero Tapia ,Bertha Raquel Mosquera Amanta y Luis Eduardo
Cantos Bravo dichos recursos fueron negados por la sala en razón del artículo
4 de la Ley de Casación y en concordancia con el artículo 286 del Código Civil
y la ley de Casación de igual manera el recurso de Hecho presentados ,la sala
resolvió negarlos por no ser partes procesales
Argumentos sobre la Presunta Vulneración de Derechos Constitucionales la

señora Fátima Mariana señala que al haber fallecido el demandado en la causa
cuya resolución ahora se impugna ella compareció en calidad de albacea y
heredera de esta manera alegando su calidad de tercera en el juicio de
investigación de la paternidad conforme a lo dispuesto en el artículo 492 del
código de procedimiento civil. La sala considero que hoy la accionante no
tiene calidad de heredero si no de legataria de acuerdo al artículo 1132 del
código civil por lo que sus pretensiones no son pertinentes por no ser la
metería principal de la Litis posteriormente la sala declaro la nulidad de la
providencia que había revocado aquella que impidió la comparecencia de la
señora Tirira con esta providencia se habría violado el Principio de Legalidad
por haber sido resuelto como incidente. Respecto de la sentencia que esta sin
44
pudor ni empacho alguno ignora y deja un lado dos informes periciales
científicos y técnicos ,de exámenes de ADN los cuales excluirían la relación de
filiación entre la actora y el de mandado. En la pretensión podemos decir que
requerimos que no violen los derecho que están siendo vulnerados pedimos
que se revoque la sentencia ya que se vulnero derechos y pedimos que se
tome medidas de reparación integral procesal a la señora ROSA CARMEN
MEJIA MEJIA y de su hermana BERTHA RAQUEL MOSQUERA AMANTA la
cual solicitan que se declare que la parte de esta demanda no es hija de la
actora. En la primera parte podemos observar que se demuestra la
competencia de la corte nacional de justicia. En la segunda parte se reconoce
los derecho de igualdad de todas las personas comunidades, etnias etc.
En su tercera parte se declara y reconoce la acción extraordinaria protección

procederá contra la sentencia de los autos definitivos en los que se hayan
violado acciones y derechos consagrados en la constitución pero tengamos en
cuenta que este recurso procederá cuando se hayan agotado los demás
recursos ordinarios y extraordinarios administrativos dentro del término legal
En virtud de lo señalado así como lo dispuesto en el artículo 12 del reglamento

de sustentación de procesos de la corte constitucional esta sala inadmite el
trámite de las acciones extraordinarias de protección y dispone el archivo de la
causa de esta
Una de las innovaciones en texto constitucional es la accione extraordinaria de

protección la misma que tiene por objeto y estudio de esta acción es anular las
decisiones judiciales como también reparar aquellos derechos fundamentales
que han sido vulnerados por dichas decisiones judiciales actúa como recurso
de ultima defensa
UNIDAD II
HERENCIA YACENTE
2.2 Herencia yacente
A continuación se pasará a referir lo que es la herencia yacente

45
2.2.1 Concepto
La herencia yacente en la legislación ecuatoriana es una figura jurídica que se

encuentra establecida en el código civil en el artículo 1263, donde nos da su
definición: “Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador
haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el
juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio,
declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en un periódico del
cantón, si lo hubiere, y en carteles que se fijarán en tres de los parajes más
frecuentados del mismo; y se procederá al nombramiento del curador de la
herencia yacente.
Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la

administración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario
solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y suscribiendo el
inventario, tomarán parte en la administración. Si discordaren entre ellos, el
juez nombrará un administrador.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos

que administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente;
pero no estarán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer
que bajo su administración peligren los bienes.”
Pero según otros autores como Guillermo Cabanellas en su diccionario define:

“Se designa con este nombre la herencia cuya posesión no ha entrado todavía
el heredero testamentario o ab intestato o aquella que no se han hecho las
particiones de haber varios herederos” (Cabanellas, g. (2010). Diccionario
Juridico Elemental. En G. Cabanellas, Diccionario Juridico Elemental (pág.
185). Argentina : Heliasta)
Para saber lo que quiere decir Guillermo Cabanellas y otros autores vemos que
significa HERENCIA: que es el derecho de suceder bienes y derechos del
causante, YACENTE se dice al heredero que no se decide a aceptar la
herencia.
46
Lo que nos dice es que la herencia que cuando fallece el causante sus bienes
se encuentran sin la potestad de adquirir sus bienes el heredero en ese periodo
de que fallece el causante hasta que legalmente lo sucede o se puede darse
que por no aceptar la herencia los herederos, o como también nos dice que no
se divide todavía entre los herederos que les corresponda de la masa
hereditaria.
La herencia yacente se da cuando “Al no aceptar a quedado la masa herencial

sin un administrador por haber muerto el titular y no haber quien realmente le
ceda. Así se conozca a las personas jurídicamente pueden suceder y con
derecho al de cuyus; o estos sean inciertos o indeterminados.” (Orbe, Derecho
Sucesorio C.C. Iii, Claudio E. García, 1995, Ecuador, Pag.347)
La herencia yacente se produce cuando no se ha dispuesto la posesión

efectiva de los bienes por la muerte de su titular, es decir ninguno de los
herederos se ha manifestado aceptando o repudiando la herencia dentro de los
15 días subsiguientes a la apertura de la sucesión.
“El patrimonio del difunto todavía no aceptado por el heredero. Es una “res-
nullius” según Ulpiano, que carece de sujeto titular.” (Argeri, Diccionario De
Ciencia Jurídicas Sociales, Ed. La Ley, 1999, Argentina, Pág. 383)
Cabe aclarar cosa de nadie proviene del latin res- nullius y por ello desde el
punto de vista de Ulpiano la herencia yacente se produce cuando las cosas no
tienen dueños debido a que el heredero no ha manifestado su repudio o
aceptación en cuanto a la herencia.
En el código civil en el Articulo 1263 nos dice que se denomina Herencia

Yacente “Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere
aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador
haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el
juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o
dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio,
declarará yacente la herencia.”
47
En el código encontramos más detallado lo que es la herencia yacente y nos
empieza dando un plazo desde el momento de abrirse la sucesión que es de
15 días no se acepta la herencia por un heredero sea el caso de existir
algunos herederos basta que uno acepte la herencia se relega la
administración de todos los bienes que comprenda dicha herencia.
Como también nos dice el código que puede ocurrir que no ha dejado el
causante un albacea que tiene la responsabilidad de cumplir y ejecutar las
disposiciones del testador y puede encargar los bienes hasta la aceptación de
la herencia, pero que debió aceptar su encargo de custodiar dichos bienes. El
albacea tendrá en este caso las facultades y obligaciones que el curador de la
herencia yacente, pero no está obligado a rendir caución. Mientras los
herederos no hayan aceptado todos la herencia de igual manera no está
obligado el heredero que administre a rendir caución de igual manera que el
albacea pero si cuando hay motivo de sospechar del heredero que administre
los bienes peligren en su administración.
Por lo cual a pedido de las partes interesadas en la herencia o como dice en el

concepto del código puede efectuarse a pedido del conyugue sobreviviente, o
dependiente del causante a pedir la Herencia Yacente o también se puede dar
de oficio. Como también para que pueda ser Herencia Yacente debe cumplir
algunos requisitos como:
1. Como se decía anteriormente que el albacea no haya aceptado el cargo

o también que no exista albacea alguno dejado por el testador
2. Para que se lleve a cabo la herencia yacente como decíamos que debe
pedirse por parte del conyugue o parientes que sobreviven.
3. También se puede hacer de oficio por parte del Juez.
4. O como también por cualquier persona que tenga interés puede pedir
que se declare yacente la herencia.
Al momento que el juez declare como HERENCIA YACENTE sea por cualquier
motivo señalado anteriormente se publicara en un diario oficial de la región de
mayor circulación y carteles donde se entienda que sea el último domicilio o
lugares más frecuentados del mismo, lo señala el código, como también se
dice el juez que sede nombrar un curador de la herencia yacente para
precautelar los bienes.
48
Según el doctor Héctor F. Orbe “Es la herencia yacente cuando al no aceptar
ha quedado la masa herencial sin un administrador por haber muerto y no
haber quien realmente le seda. Así se conozca a las personas que
jurídicamente pueden suceder y con derecho al de cujus o estos sean inciertos
o indeterminados.” (F.Orbe, SEGUNDA EDICION )
Este autor nos da otra idea lo que significa la herencia yacente ya que se
puede entender que es cuando no es aceptada por los herederos y por esta
razón se da un problema dejado por testador a los herederos o conyugue
sobreviviente, parientes, dependientes del difunto o persona que le pueda
interesar. Por lo cual la herencia yacente pretende ayudar para que los bienes
dejados no se queden sin un representante y se puedan destruir por el tiempo
e incluso pretende esta institución jurídica que se pueda encontrar su titular de
los bienes dejados por testador en disputa.
Como también expresa que así se puedan conocer los titulares que puedan
suceder al testador o también sean estos indeterminados nos dice que un
objetivo de la Herencia Yacente es de dar continuidad al proceso hereditario
mientras se pueda saber con certeza quien e el titular o aceptar los herederos.
Esto se da porque esta situación de no saber la titularidad de la herencia no
puede mantenerse de forma indefinida como lo señala que se debe nombrar
por lo menos un curador hasta que este procedimiento cumpla su objetivo.
Como en algunos casos también se puede dar que se esta institución jurídica
de la herencia yacente por la falta de aceptación de la mencionada herencia o
entre otras circunstancias, como se pueda dar la disposición del testador como
por ejemplo que se puede dar que ha sido llamado a la herencia un naciturus.
En este caso se conocería a la persona que el testador dejo la herencia pero
no se puede suceder al testador.
2.2.2 Breve reseña histórica
En el Derecho Romano al momento de la delación o aceptación va surgir un

vacío en la titularidad de la herencia; el atribuirse no se puede ya que el
causante ha muerto, ni al heredero porque aún no ha aceptado esta herencia;
siendo que hay este vacío de aceptación en el Derecho Romano la herencia
esta yacente.
49
La herencia yacente ha tenido una evolución en el Derecho Romano
atravesando por diversas etapas: A los bienes desde su origen se les considera
como “res nullius” que significa como si no tuviera dueño, la herencia queda
desconocida.
Con el pasar del tiempo los juristas romanos la configuran por algunas
hipótesis; La persona del difunto viene hacer el representante de la herencia
yacente. Así mismo desde su origen se afirma que el heredero futuro va
adquiriendo poco a poco la herencia yacente, con la única excepción de que la
herencia es representada hasta el momento que el heredero la acepte. Como
última circunstancia la herencia yacente se llega admitir que a través de la
misma hace las veces de titular la misma que la doctrina la considera como
dueña.
Configurándose en el Derecho Justiniano como una persona jurídica que

contrae derechos y obligaciones. En el Derecho Romano se hacia la pregunta
¿quién asumía la administración de la herencia yacente, mientras ningún
heredero la aceptare? Los juristas romanos establecieron que la administración
de los bienes fuese asumida por un esclavo que pueda formar integración con
la misma, para que pueda continuar realizando actos jurídicos en calidad y con
los mismos efectos que celebraba en cuanto estaba con vida su amo.
Según el Derecho pretorio un tercero podía actuar como eje en los asuntos
relacionados a la herencia únicamente cuando ellos hayan aceptado la
herencia. Es así que esta clase de herencia carece de titular temporalmente
solo hasta que sea aceptada por los herederos
Cabe recalcar que es de suma importancia hacer una gran diferencia entre la
herencia yacente y la herencia vacante; la misma que la herencia yacente tiene
la posibilidad de que el heredero la acepte y estará suspensa a la espera con la
finalidad de que el heredero la acepte. Solo ahí surtirá efecto; mientras que la
vacante se elimina la existencia de un supuesto heredero.
Una vez analizado la reseña histórica de la herencia yacente. Podemos decir

que la herencia yacentes es la situación de espera en la que se encuentran los
bienes del difundo; desde el momento de la muerte y hasta que la herencia sea
50
admitida por los herederos; se dice que la herencia yace, porque aún no ha
sido aceptada por el heredero.
El objetivo de esta situación es que la herencia permanezca, mientras que

acepten o se determine quién puede ser el titular de dicha herencia.
Únicamente se puede requerir y administrar los bienes cuando sea aceptado
por el heredero o titular.
A falta de un titular el testador deberá nombrar a un albacea; quien será el

encargado de administrar los bienes del titular; si en caso que no existiese
ninguna persona; La Autoridad Competente se dispondrá a su cargo los bienes
o patrimonio del fallecido.
La herencia yacente se puede producir por algunos motivos: Cuando en la

herencia se nombra y se espera a un nasciturus es decir aun no nacido.
Mientras no nazca el bebé queda suspendida la herencia y no se puede
realizar la partición hereditaria. Cuando existe una condición suspensiva en
cuyo testamento haya sido nombrada.
Ejemplo: El Testador nombra el testamento a su primo Marcelo Aguirre con la

condición de que debe obtener un posgrado en Argentina en 3 años.
Por lo tanto Marcelo no puede aceptar la herencia hasta que no cumpla lo

dispuesto por el testador de obtener un posgrado; si no obtiene en el plazo que
se le ha establecido no podrá recibir la herencia.
Cuando se ha designado en la herencia a personas inciertas, cuya identidad se

desconoce y con algunas averiguaciones pueden ser identificados. El conocer
la doctrina de algunos autores estudiosos del derecho civil acerca de la
Herencia Yacente es de suma importancia para tener un mejor entendimiento
del tema que a continuación citaremos:
Mesineo entiende por herencia yacente “Una situación temporal y provisional,

consistente en el hecho de que, aun constando que el heredero existe, él no ha
51
aceptado y, además, no ha entrado en posesión de parte o de todos los bienes
hereditarios”. (Messineo, 1979)
Pablo Rodríguez Grez, por su parte “Concibe la herencia yacente como un

patrimonio sucesorial de titularidad incierta, al cual la ley da un curador especial
en espera de que se fije su destino definitivo”. (Grez, 1996)
Con lo antes expuesto al hablar de yacencia nos estamos refiriendo de qué

cesa cuando uno o más herederos la aceptan solo una vez aceptada, los
herederos pueden administrar sus bienes hereditarios y que no puedan dejar
un vacío en la herencia.
En el Derecho Comparado la herencia yacente cumple un papel importante en

la Republica de El Salvador manifestando en su artículo 974 del Código Civil
“Que a falta de todos los herederos abintestato designados en los artículos
precedentes, sucederá el Fisco. En este caso, por ende, el Fisco es heredero
del causante”.
Así mismo el artículo 1211 del Código Civil establece, por su parte, una norma
similar a la chilena, en lo concerniente a la declaración de herencia yacente.
Para evitar injustificados retrasos en la aceptación el pretor introduce el espacio

para deliberar. A petición de los acreedores del difunto, se establece un plazo
no menor a cien días para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si
dejaba transcurrir el plazo si aceptar ni renunciar se consideraba que
renunciaba
Entre la muerte del causante y en el momento en que el heredero acepta la

sucesión hay intervalo durante lo cual la herencia queda sin dueño se dice
entonces que se encuentra yacente, esta situación era enojosa para el
heredero futuro los esclavos hereditarios no podían aumentar la sucesión por
sus adquisiciones por falta de un dueño que les prestase la capacidad y la
posesión de las cosas que el difunto estaba en cambio de usucapir y que se
encontraba entonces interrumpida.
52
Los jurisconsultos lo remediaron por una ficción: El difunto es considerado
como sobreviviente, y estaba representado por la herencia que sostenía su
personalidad: Resultando para el heredero ventajas siguientes: Los esclavos
de la herencia yacente adquieren por esa herencia, como si el amo viviese
todavía, salvo ciertas restricciones.
“Cuando el heredero acepta la posesión de las cosas hereditaria no se

interrumpe. Además esta ficción solo esta admitida en interés del futuro
heredero, las estipulaciones que los esclavos lo hubiesen hecho estando la
sucesión yacente no producen ningún efecto.” (García Garrido Manuel
“Derecho privado Romano” Ed. Dykinson. Madrid 1998.)
2.2.3 Fundamentación jurídica del Código Civil
Código Civil, artículo 1263: “Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no
se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien
el testador haya conferido la tenencia de los bienes y que haya aceptado su
encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los
parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de
oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en un
periódico del cantón, si lo hubiere, y en carteles que se fijarán en tres de los
parajes más frecuentados del mismo; y se procederá al nombramiento del
curador de la herencia yacente.
Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la

administración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario
solemne; y aceptando sucesivamente sus coherederos, y suscribiendo el
inventario, tomarán parte en la administración. Si discordaren entre ellos, el
juez nombrará un administrador.
Mientras no hayan aceptado todos, las facultades del heredero o herederos

que administren serán las mismas de los curadores de la herencia yacente;
pero no estarán obligados a prestar caución, salvo que haya motivo de temer
que bajo su administración peligren los bienes”.
Nuestro código civil en el parágrafo segundo de las reglas relativas a la

herencia en su art. 1263, en cuanto a la herencia yacente. El inciso primero
habla sobre el nacimiento de la herencia yacente y describe que, si dentro de
53
15 días, cabe aclara que no señala si es termino o plazo, pero si en este tiempo
de abrirse la sucesión, ninguno de los herederos se pronuncie para aceptar o
repudiar la herencia, la ley le faculta al juez para que de oficio o a petición de
parte (hijos, cónyuge sobreviviente, parientes o dependientes del difunto)
declare a la herencia como yacente.
Esta declaración debe ser publicada en un periódico del cantón si hubiere, o en

carteles de los tres parajes más frecuentados del mismo cantón, esto para
comunicar a los herederos o personas interesadas en la herencia. Y esta
declaración culmina con el nombramiento de un curador, el mismo que
administrara la herencia yacente, hasta que algunos de los herederos decidan
aceptar o repudiar dicha herencia.
En cuanto al inciso segundo establece que, en caso de haber dos o más

herederos y uno de ellos acepta la herencia o una cuota de ella tendrán el
derecho de administrar todos los bienes hereditarios que se encuentran
proindiviso, es decir aquella herencia que se encuentra aún no dividida entre
sus herederos, previo a un inventario solemne y la aceptación de los
coherederos.
En caso de haber discordia entre los herederos para la administración del bien
por parte de uno de ellos, el juez está en la facultad de nombrar a un
administrador. Finalmente el inciso tercero nos dice que: mientras no haya
aceptación de todos los herederos y si el administrador es uno de ellos, éste
está en la obligación de cumplir las facultades de los curadores de la herencia
yacente, excepto el de prestar caución, a menos que haya algún motivo para
temer que en su administración peligren los bienes.
El Dr. Juan Larrea Holguín en su libro “Manual elemental de derecho civil del
Ecuador, derechos de sucesiones, 3vol.6” nos explica claramente acerca de
éste artículo. Tomamos todo lo expresado por el Dr. Juan Larrea Holguín, en su
letra textual. Los herederos están llamados a ejercitar la administración de los
bienes de la sucesión, desde el momento que aceptan la herencia; también
realiza actos administrativos el albacea con tenencia de bienes, si lo hay. Pero
a falta de uno y de otros, la herencia quedaría desguarnecida de protección, y
para evitarlo, existe la institución de la herencia yacente y su correspondiente
curaduría.
54
Código Civil, artículo 1263: “ si dentro de quince días de abrirse la sucesión no
se hubiera aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiera albacea a quien
el testador haya conferido la tenencia de bienes y que haya aceptado su cargo,
el Juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes
o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio,
declarará yacente la herencia; se insertará esta declaración en un periódico del
cantón, si lo hubiere, y en carteles que se fijaran en tres de los parajes más
frecuentados del mismo; y se procederá al nombramiento del curador de la
herencia yacente”.
En este primer inciso del artículo, se señala, la condición o circunstancia en la

que puede declararse yacente a la herencia; la necesidad de declaración
judicial; quienes pueden pedirla y la publicidad que se ha de dar a la resolución
judicial. Respecto a las personas que están habilitadas para solicitar la
declaración judicial, se aprecia que es un grupo muy amplio, que abarca
incluso a “los dependientes” del causante.
Entendemos que la ley se refiere a las personas que vivían a su cargo, así
como a sus servidores o empleados y, probablemente, quienes recibían
alimentos. “Esta explicación del primer inciso, nos deja muy en claro el
nacimiento de la herencia yacente, su procedimiento, administración y quien la
debe pedir”.
La petición se puede dirigir al juez, pasado quince días, siempre que no haya
quien administre la herencia, sea como heredero aceptante o como albacea
con tenencia de bienes. La solicitud puede hacerse pasado un tiempo mayor y
solamente caduca la facultad de demandar en el momento en que algún
heredero acepta la herencia. Mientras está yacente la herencia, los llamados a
ella pueden aprovechar el plazo de cuarenta días, prorrogable por el juez hasta
un año, para deliberar y decidir si acepta o no.
Al aceptar, termina el estado de herencia yacente; en cambio, aun después del

plazo para deliberar, continuara esta institución, hasta la liquidación de la
herencia o hasta la eventual aceptación por parte de algún heredero.
Algunos han pensado que la herencia yacente es una persona jurídica por
ciertas expresiones del derecho y para explicar mejor la presencia y actuación
55
del curador; pero, propiamente se trata de una situación especial, en la que el
conjunto de herederos está representado por el curador y más directamente el
guardador cuida de los bienes en beneficio de los posibles herederos y en
resguardo de los intereses de los acreedores.
2.2.4 condiciones para que la herencia sea declarada yacente
Debemos partir desde que es una herencia yacente el derecho romano la

define como:
“La herencia yacente es la situación transitoria en la que se encuentran los

bienes de la persona fallecida, desde el momento de su muerte y hasta que la
herencia es aceptada por los herederos; se dice que la herencia yace, porque
no ha sido aceptada formalmente. El objeto de esta situación es ofrecer
continuidad a la herencia, mientras que se determina quién es el titular de la
misma; la yacencia de la herencia requiere la administración de dichos bienes
hasta que sean aceptados por el heredero.”(Derecho Privado Romano, Antonio
Ortega Carrillo de Albornoz. Páginas 320-321)
Cuando existe la herencia yacente obligatoriamente nos encontramos con el

problema que la herencia queda desamparada sin control por lo tanto
necesitamos de un administrador que en este caso se llama: “albacea o
ejecutores testamentarios son aquellas personas que se encargan de cumplir
las disposiciones hechas por el testador. Entonces el albacea es la persona
encomendada de cumplir cabalmente la voluntad del testador plasmada en el
testamento. Cuando el testador no designa albacea o este faltare por alguna
circunstancia, les corresponde a los herederos ejecutar las disposiciones del
testador.” (Derecho civil colombiano, Ángela María Zambrano Mutis. Abogada
de la Corporación Universitaria de la Costa)
De igual manera debemos aclarar que es la herencia yacente como bien nos
dice la herencia yacente es la que todavía no se reparte, por lo tanto el papel
del administrador de esa parte de la herencia, puede jugar una contradicción
con los herederos ya que ellos pueden querer tomar posesión de eso, pero
aquí juega un papel determinante la justicia ya que el juez designa quien la
persona encargada de ser el administrador, entonces el juez es el encargado a
petición de un interesado o de los interesados en el trámite de sucesión de
señalar el límite en el cual debe presentarse el albacea, si este incurre en
mora, caducara su nombramiento, pero el albacea nombrado puede rechazar
56
su nombramiento, pero debe probar el inconveniente que le asiste para ejercer
el encargo, sino lo prueba se hará indigno para suceder al testador., la cual
tiene que ser una persona imparcial a la familia para evitar todo tipo de
inconvenientes
“Es posible que entre el momento de la llamada y la aceptación transcurra un

espacio de tiempo más o menos largo. En este período de tiempo entre la
delación y la aceptación se produce un vacío en la titularidad de las relaciones
hereditarias, la cual no puede atribuirse ya al causante puesto que ha muerto,
ni al heredero porque aún no ha aceptado: en este período de tiempo se dice
que la herencia está yacente.” (Derecho romano, Antonio Ortega Carrillo de
Albornoz)
Al hablar de una herencia yacente debemos identificar que significa la misma

en el presente trabajo la definimos como aquella que espera ser aceptada por
los llamados a suceder la misma que se dará desde el fallecimiento de la
persona hasta cuando exista una persona titular del patrimonio. Si bien es
cierto el tiempo en el que los herederos o el heredero aceptara o no la herencia
no es indefinido, sin embargo cuando no se obtendría respuesta alguna sobre
la aceptación de la herencia habría que nombrar a una persona quien se
encargue de la administración de los bienes hasta que la misma sea aceptado
por el heredero, de igual manera se puede dar el caso que quien es llamado a
heredar es un supuesto como en el caso de los niños que vienen en camino en
tal ejemplo podemos ver que se daría la inexistencia del heredero y de igual
manera se nombrara a un administrador quien vele y cuide la herencia, hasta
cuando se dé el parto y nazca el heredero esperado.
Cuando mencionamos a la persona que se encargara de administrar los bienes

y custodia de los mismos existen dos formas en la que se puede asignar al
albacea la primera que es aquella en la que el testador designa la persona que
se encargara o a su vez los llamados a heredar nombran uno. Por otro lado
cuando no existiese persona alguna que se encargara de custodiar los bienes
el juez o persona competente será quien asigne de manera en que los bienes
de la herencia no queden en libre albedrio, quedando seguro los bienes del
causante hasta que el heredero aceptare la herencia.
Cuando la herencia es yacente existen ciertas dificultades en cuestión de los

bienes puesto que la misma no es aceptada formalmente como habíamos
explicado en los párrafos anteriores y no se puede disponer de los mismos es
57
por ello que los herederos están obligados a dar aviso de que aceptan o
repudian la herencia. Una vez hecho una introducción breve sobre lo que es
una herencia yacente hablaremos sobre las condiciones o requisitos que debe
cumplir una herencia para ser herencia yacente.
La misma menciona que una vez que se dé la apertura o se conozca la

herencia se esperara quince días plazos en los que los llamados a heredar no
aceptaran la herencia o determinada parte de los bienes es ahí cuando la
herencia empieza a ser yacente pro no queda ahí dicha herencia debe cumplir
con ciertos puntos para ser yacente como el que no debería existir un albacea
nombrado por el causante o a su vez que si lo existiera el mismo no se hicieron
cargo de mandato encomendado.
Los parientes y el cónyuge del testador también pueden pedir que una herencia
sea declarada yacente, de manera que mediante un aviso se publique en el
periódico con más apertura del cantón del último domicilio del causante. La
herencia yacente es pasajera puesto que al momento en el que aceptare el
heredero dejaría de ser yacente.
Otra delas condiciones que la herencia yacente cumple es el inventario delos

bienes el mismo den el que es encargado el curador nombrado a su vez el
deberá averiguar si es que el testador ha dejado otorgado una herencia esta
situación siempre y cuando el testador no haya nombrado a su curador de
herencia.
Dentro de dichas condiciones se da que al no existir hijos legítimos

ascendientes conjugue sobreviviente o hermanos y sobrinos el estado será
quien herede puesto que la herencia yacente es solo momentánea debido que
su condición se da solo cuando no se ha aceptado la herencia sea por
desconocimiento de la misma o por la inexistencia hijos legítimos.
Al realizar el inventario se debe tomar en cuenta tanto los bienes mueble como
los bienes inmuebles del causante de manera que se detalle el color el tamaño
y numero de bienes y también la liquidez es decir los activos y a su vez las
deudas y cuentas por pagar que el causante tenia.
58
De igual manera el curador del causante es la persona encargada de la
obligación tributaria del testador, ya que se está hablando de bienes y el mismo
está sujeto a obligaciones tributarias tal es el caso como el impuesto a la renta
en la que se debe pagar al estado, o en el caso de tiendas o negocios
comerciales existe el pago de patentes el mismo que se realiza en el municipio,
además se explica que existe a necesidad de una declaración la misma que
determinara los ingresos y gastos que se realizara con el dinero del causante .
En el caso del naciturus una vez que se su alumbramiento será el heredero

legitimo el mismo deberá ser representado por su representante legal o curador
que de preferencia seria su madre, si bien es cierto el heredero no administrara
su bienes hasta que cumpliese la mayoría de edad, en tal ejemplo vemos
claramente que la herencia yacente es solo momentánea que nunca será
declarado indeterminado el tiempo en que deje de ser yacente.
Al hablar de la herencia yacente decimos que no es aceptada de manera pura

y simple no obstante podrá solicitarse la declaración en concurso por parte de
la albacea o de sus herederos, al suceder esto el heredero que haya solicitado
la declaración dará a entender que aceptada la herencia y se terminaría con la
condición y dejaría de ser yacente dicha herencia.
Otra de las condiciones para que la herencia sea una herencia yacente
podemos ver en el caso en el que se cumple una condición suspensiva la
misma que deberá cumplirse con certeza y de igual manera hasta que se
cumpla con la condición mandada por el testador los bienes estará custodiados
por el curador de la herencia.
Podemos hablar de que el testador deja una casa color amarillo en las calles
Pichincha y Luz Eliza Borja de la ciudad de Riobamba, a su heredero y que el
mismo será titular de la herencia cuando el mismo se gradué de abogado esta
es una condición suspensiva se da el caso que el llamado a heredar se gradúa
en tres años una vez que conste con el título de abogado el mismo aceptara la
herencia y se cumplirá con la condición suspensiva, durante los tres años el
curados estuvo custodiando y administrando la herencia en este caso legado
ya que hablamos de una cosa singular y determinada, una vez cumplida la
condición deja de ser una herencia yacente ya que se extingue la condición.
Este es otro caso en la que la herencia pasa a ser una herencia yacente.
59
Podemos concluir que la herencia yacente es aquella que no es de larga
duración que existen diversos requisitos o condiciones para que la herencia se
convierta en una herencia yacente, que tal es el caso de una condición
suspensiva o de la espera de un niño o a su vez de que los llamados a heredar
a no han aceptado la herencia y que la misma no puede quedar sin cuidado y
que si existe un curador nombrado por el testador será quien lo cuide pero si no
lo hay los representantes del causantes es decir los llamados a heredar serán
quienes nombren a la persona encargada de custodiar la herencia no obstante
por los diversos conflictos que suelen darse en la vida cotidiana entre
herederos o a su vez cuando no haya la existencia de los mismo y sea el
estado quien herede un funcionario judicial competente o el juez será quien
nombre al curador quien administrara la herencia y el mismo que estará
obligado a cumplir con las obligaciones tributarias que la ley le exija.
“La obligación de cumplir las disposiciones hechas por el testador, es una


Hacer que se guarde el dinero bajo llave y sello.
Hacer que se guarde los muebles y papeles.
herederos y a las demás personas que puedan estar interesadas en la
sucesión.

custodia y conservación de los bienes.” (Derecho civil colombiano, Ángela
María Zambrano Mutis. Abogada de la Corporación Universitaria de la Costa)
2.2.5 Seguridades
La herencia yacente necesita un administrador, incluso cuando el causante no

lo previó en su testamento, y es indispensable en todos los supuestos que
pueden identificarse como herencia yacente y concretamente en los siguientes:
Si el heredero fue instituido bajo condición suspensiva, se pondrán los bienes

de la herencia en administración, hasta que la condición se realice.- es decir
que si el causante puso una condición suspensiva para el cumplimiento de su
60
última voluntad, se necesitara de que haya un representante o administrador
quien se encargara de velar por el buen manejo de los mismos.
Se proveerá seguridad y administración de los bienes en la forma que se

establece para el juicio testamentario.- es decir que la ley provee de lo
necesario en caso de que el causante no haya nombrado el albacea quien será
que administrara los bienes que constituyen la herencia, el juez será quien
nombrara un curador de bienes quien estará a cargo por el tiempo y
condiciones que la ley mismo establecen.
El juez podrá proveer, a instancia de la parte interesada, durante el inventario y

hasta la aceptación de la herencia, de la administración y custodia de la
herencia.- es decir que el juez realizara todo lo necesario o conveniente de
acuerdo a lo que la parte interesada haga con respecto al mismo hasta que la
herencia haya sido aceptada por sus herederos.
Para que sede de correcta forma o manera la herencia yacente se debe cumplir
con ciertas seguridades que dispondrán en el mismo testamento o lo
determinara el juez competente a la materia
Como lo dispone la ley el testador puede poner todas sus decisiones y

condiciones sobre el legado o herencia que va dejar para sus legatarios, en
muchos de los casos esta persona al momento de realizar su testamento, llega
a tomar todas las precaución del caso misma que pueden llegar a suceder
después de su muerte, es así pues que en el caso de que sus herederos no
acepten la herencia o no se ponen de acuerdo entre todos los herederos, el
causante deja nombrando al albacea que se hará cargo de la herencia yacente
en caso de que esta llegara a producirse.
Tomando en cuenta que el albacea será quien administre la totalidad de los

bienes por un determinado tiempo o hasta que los herederos reclamen la
misma y hagan efectivo su derecho de herederos.
Esta persona encargada de la administración de bienes deberá llevar un

inventario claro y preciso sobre los bienes que están a su cargo, ya que al final
de terminas su administración deberá rendir cuentas claras sobre el mismo. Es
61
el encargado de velar por las seguridades de todos los bienes a él
encomendadas, así también este tiene que velar o asegurarse que se haya
agotado todos los recursos necesarios para dar a conocer la apertura de la
herencia en caso de que los herederos desconozcan de la misma. Así también
es el encargado de cubrir o pagar todas las deudas que el causante podría
haber dejado.
Si hubiera dos o más Herederos y aceptara uno de ellos, tendrá la

administración de todos los bienes hereditarios pro indiviso, pero inventario
solemne; y aceptando sucesivamente a su heredero o herederos y
suscribiendo el inventario, tomaran parte en la administración. Si discordaren
entre ellos, el juez nombrara un administrador; mientras no hayan aceptado
todos, la facultades de heredero o herederos que administren serán las
mismas de los curadores de la herencia yacente, pero no estarán obligados a
prestar caución salvo que haya peligro de temer que bajo su administración
peligren sus bienes.
En caso de que se haya asignado la herencia varias personas y uno de ellos

acepta la misma será quien administre o maneje todos los bienes de la misma,
pero tomando en cuenta un aspecto de mucha importancia o relevancia para
que se dé conforme lo determina la ley.
Una de las seguridades principalmente es la administración de la herencia

yacente, si la misma está a cargo de uno de los herederos realice el
correspondiente inventario de todos los bienes que recibe a su cargo para que
al momento de que se determinó la herencia yacente se entre la misma acorde
al inventario que se realizó al inicio de su administración, así como todo lo las
ganancias o pérdidas que se ha generado con el trascurso del tiempo. En el
caso de que no lleguen a un acuerdo exista controversias sobre la
administración de los bienes correspondientes a la herencia el juez competente
tendrá la facultad de nombrar un administrador; pero tomando en cuenta
también que si el causante no dejo nombrado una albacea en caso de existir la
herencia yacente.
Declaratoria judicial.- en el caso de que no haya designación anticipada del

curador de bienes y ninguno de los herederos acepte la herencia y se produce
la famosa herencia yacente y declarada por este, el mismo procederá a
nombrar un curador de bienes el cual tomara la administración de los mismos.
62
El juez será quien determine todas las funciones a realizar el curador sobre
estos bienes es decir es quien dictaminara sobre la manera en que el curador
llevara la administración de los bienes, si existe deudas este pondrá en
conocimiento del curador y le informara la manera o medios de pago los cuales
tendrá que realizar conforme se lo indica.
El curador de bienes se sujetara a las reglas que se han determinado para la

administración de bienes
Para Sánchez Román, ésta es: “…una administración transitoria, que habrá de
cesar cuando pase el período para el que se halla establecida y se la sustituirá,
según los casos, por el heredero que aceptó después pura y simplemente, o a
beneficio de inventario”. (SÁNCHEZ ROMÁN, F. Estudios de Derecho Civil,
tomo VI, vol. 3º, 2ª ed., pág. 1799)
Este tipo de seguridad que se toma sobre la herencia yacente se lo hará por un
determinado tiempo que durara la misma, ya sea porque uno de los herederos
ha optado por aceptar la misma, lo cual puede hacer por la totalidad de la
misma si se tratare de un solo heredero o de su parte en caso de ser varios
beneficiarios.
Así también dispone que el heredero recibirá la herencia pura esto quiere decir
tal y como el causante le había asignado al momento de elaborar su
testamento, o también lo puede hacer en base al inventario que llevara el
administrador mismo que fue elaborado en el momento de declarar la herencia
yacente.
La herencia yacente se da por un lapso determinado lo cual dispone el juez al

momento de declarar la misma, por regla general esta será de 4 año trascurrido
este tiempo en caso de que ninguno de los herederos haya reclamado la
herencia el juez podrá disponer de la misma, se le autoriza al curado
encargado de los bienes la venta de los mismos, acorde al inventario que se
realizado en el momento de su constitución.
2.2.6 inventario
63
Es un acto jurídico que consiste en enlistar todos los bienes de la persona ya
sea bienes raíces o muebles, de la cual se ha pedido inventariar,
especificándolas uno por uno, señalándolos, su cantidad, la calidad el peso o
medida y su valor, en estas también están comprendidas los títulos de
propiedad, las escrituras públicas, privadas, los créditos activos y los pasivos,
en general todos los objetos presentes, también se considera que una vez
realizado el inventario puede encontrarse títulos acrecientes se deberá realiza
un inventario solemne de ellos y se agregara al otro inventario tomándose en
cuenta en el lugar que se realizó.
Estas pueden ser: Solemne, Es el que se realiza ante el Secretario

del Juzgado en que se tramita el juicio de inventario, y con la
concurrencia de testigos, cumpliendo con las solemnidades prescritas
en los artículos 406 y 407 del Código Civil cuando hay una lista de todos los
objetos y cosas, pero por ser solemne también contiene las
obligaciones, deudas y cargas que contenga dicha sucesión, el inventario
sirve para para inspeccionar el estado de las cosas, hacer una valoración
económica de los bienes del cuius, mediante la cual, si se halle o se encuentre
alguna desaparición, perdida o mal estado de las cosas, pueda haber
responsables.
O Simple Es que bastará que estén presentes en el momento del inventario en

presencia del perito o peritos y de dos testigos, este tipo de inventario solo
existe cuando todas las personas son capaces, cuando se trate de curadores y
tutores, en el mismo tendrá que tener el listado con relaciona todos los bienes
raíces y muebles de su patrimonio, detallándolas específicamente en su valor,
medida, cantidad, calidad y todas las que sean necesaria para el conocimiento
del guardador quien será el responsable de entregar todas las cosas con bien.
Del juicio de inventario. En el juicio de inventario se formará a petición que sea
de oficio por la persona que tenga o se presuma tener derecho a los bienes
que se pide el inventario, por ejemplo, cuando aparece un hijo fuera del
matrimonio que fue desconocido, cuando la persona que fallecida no haya
dejado herederos o también cuando las mismas puedan caer en incapacidad o
no tenga quien los represente.
Si alguien llegara a reclamar lo deberá hacer ante el juez, si la herencia es

yacente, se hará con presencia del juez, el secretario y los testigos y las
terceras que pueden ser personas las personas citadas como
,teniendo derecho de asistir al inventario, el albacea, el curador de la herencia
yacente, los herederos presuntos testamentarios o abintestato, el
64
cónyuge sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los
fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente el título de su crédito,
cuando se trate de entregar los bienes a un depositario, las mismas que puede
reclamar o apelar si creyeren que existe algún inexacto.
“En algunos casos, bastará que los interesados formen el inventario en

presencia del perito o peritos y de dos testigos. En los casos que se aprueben
los bienes hereditarios de un menor son demasiado exiguos, el juez podrá
remitir la obligación de inventariarlos solemnemente; y, en tal caso,
exigirá sólo un apunte privado con las firmas del representante legal
y de tres de los más cercanos parientes, mayores de edad, o de tres personas
respetables a falta de éstos, con el fin de garantiza al menor que ha recibido
dentro de la herencia una porción insuficiente a lo que debería tener.
Requisitos:
Se deberá a realizar un inventario con los bienes muebles en inmuebles

de la persona fallecida, especificándolos y detallándolos uno por uno.
Si se señala de forma colectiva deberá constar en número,
a medida, con expresión de valor y calidad, y demás las explicaciones
necesarias.
Se señalarán los títulos de propiedad escrituras públicas y en general
todos los objetos presentes.
Se exceptúan todos los objetos que fueren de conocido interés o que
deban ser destruidos por algún fin moral.
65
UNIDAD III
EFECTOS QUE PRODUCE LA FIGURA DEL ALBACEA FRENTE A LA

HERENCIA YACENTE
2.3 Efectos que produce la figura del albacea frente a la herencia yacente
Una vez expuesto el albacea y la herencia yacente se pasará a revisar la

implicación que posee en el campo práctico.
2.3.1 La custodia de los bienes por parte del albacea
Se nombra un albacea para que sea esta persona quien administre y custodie
cuyos bienes tengan una condición suspensiva. Como parte de sus funciones
el albacea debe custodiar los bienes, es decir tiene que cuidarlo, no puede
venderlos a menos que el causante así lo indique en alguna cláusula de su
testamento.
El albacea es la persona encomendada por el testador para que cumpla con la

función de hacer cumplir sus instrucciones, es decir, es el encargado por quien
elabora su testamento para que cumpla las disposiciones establecidas en él,
esta es en general la función del albacea. (Sitio web:
http://www.gerencie.com/obligaciones-del-albacea.html)
La obligación de cumplir las disposiciones hechas por el testador, es una


Custodiar el dinero bajo llave y sello
Custodiar los muebles y papeles
66
herederos y a las demás personas que puedan estar interesadas en la
sucesión.

custodia y conservación de los bienes.
Es obligación del albacea dar aviso de la apertura de la sucesión, esto con el

fin de que los herederos y las personas interesadas en la sucesión se hagan
parte en el proceso, por la misma razón es también obligación del ejecutor
testamentario o albacea velar que se citen a la sucesión los acreedores del
testador.
El albacea debe demandar o ejercer todas las acciones que pertenezcan a la

sucesión.
Son obligaciones del albacea general:
1. La presentación del testamento dentro de los ocho días siguientes a la

muerte del testador.
2. El aseguramiento de los bienes de la herencia.
3. La formación de inventarios; si no lo hiciere eficaz y eficientemente, será
removido del encargo.
4. La administración de los bienes y la rendición de cuentas con arreglo al
cargo de albacea. Deberá rendir cuenta de su encargo cada año, y para
confirmarlo como albacea deberá aprobarse su cuenta anual. Al final del
mismo deberá igualmente rendir una cuenta general. Cuando fuere
heredera la beneficencia pública o los herederos fueran incapaces,
se dará vista al Ministerio Público en la aprobación de la cuentas.
5. El pago de las deudas mortuorias, hereditarias y testamentarias.
6. La partición y adjudicación de los bienes a los herederos y legatarios.
7. La defensa, en juicio y fuera de él, así de la herencia como de la validez
del testamento.
8. La de representar a la sucesión en todos los juicios que deban
promoverse en su nombre o que se promovieren contra ella. (Larrea,
Juan, Derecho Sucesorio 3vol6, C.E.P., 2008, Ecuador, Pág 412)
67
Al leer un poco la doctrina del Monseñor Juan Larrea Holguín podemos darnos
cuenta que como responsabilidades del albacea esta velas por los intereses de
los llamados a heredar, haciendo uso de sus obligaciones podrá disponer se
lleve a cabo el inventario dentro del tiempo establecido en la ley, que servirá
como referencia de una cuantía que deja el causante para sus herederos.
“El albacea tendrá como deber primordial realizar las veces de administrador
de los bienes materiales del causante, y a su vez si existieren deudas este
tendrá la obligación de liquidarlas para así realizar un inventario mucho más
claro de los activos que recibirán los herederos. El albacea no tiene facultades
para gravar o hipotecar los bienes de la herencia por decisión suya, para
hacerlo debe contar con el consentimiento de los herederos o legatarios.
Tampoco puede, sin el consentimiento de los herederos, transigir o
comprometer en árbitros los negocios de la herencia.” (Ramírez Romero,
Carlos, Derecho Sucesorio, Loja, Ecuador: Industria Gráfica Amazonas, 2013)
En el caso del arrendamiento, el albacea podrá decidir por cuenta propia,

darlos por este concepto hasta por un año. Para hacerlo por más tiempo,
requerirá del consentimiento de los herederos o legatarios. Los gastos hechos
por el albacea en el cumplimiento de su encargo, incluyendo los honorarios del
abogado que haya ocupado, se pagarán de la masa hereditaria. Los albaceas
tendrán todas las facultades que expresamente les haya conferido el testador,
y no sean contrarias a las leyes.
No habiendo el testador determinado especialmente las facultades de los

albaceas, tendrán las siguientes:
1. Disponer y pagar los sufragios y el funeral del testador con arreglo a lo

dispuesto por él en el testamento; y, en su defecto, según la costumbre
del pueblo.
2. Satisfacer los legados que consistan en metálico, con el conocimiento y
beneplácito del heredero.
3. Vigilar sobre la ejecución de todo lo demás ordenado en el testamento, y
sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de él.
4. Tomar las precauciones necesarias para la conservación y custodia de
los bienes, con intervención de los herederos presentes.
68
“Si no hubiere en la herencia dinero bastante para el pago de funerales y
legados, y los herederos no lo aportaren de lo suyo, promoverán los albaceas
la venta de los bienes muebles; y, no alcanzando éstos, la de los inmuebles,
con intervención de los herederos.” (Rodríguez Grez, Pablo, Instituciones de
derecho sucesorio perdida, defensa y pago de las asignaciones, ejecutores
testamentarios, partición, Santiago: Jurídica de Chile (1994)
Si estuviere interesado en la herencia algún menor, ausente, corporación o

establecimiento público, la venta de los bienes se hará con las formalidades
prevenidas por las leyes para tales casos.
2.3.2 Custodio de los bienes
Se puede decir también que el albacea es un mandatario del testador, que

recibe poder para ejercerlo después de la muerte del causante. Algunos
artículos del código civil dan pie para aceptar esta teoría y la jurisprudencia de
la corte suprema no ha sido ajena a ella. Nuestro código civil nos dice que los
ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el
encargo de hacer ejecutar sus disposiciones.
En las normas que siguen, precisa las facultades del albacea y sus
limitaciones, que terminan de configurar exactamente lo que realmente es.
Indudablemente no solo ejecuta la voluntad del testador, sino que resguarda e,
cumplimiento del derecho y protege los intereses aun de terceras personas,
como son los acreedores
Para el ejercicio de sus atribuciones el albacea puede y debe intervenir en las

medidas de seguridad iniciales y en la formación del inventario, después,
administrara los bienes, con el objeto de liquidar el patrimonio, pagando las
deudas, cumpliendo los legados y demás cargas, y finalmente entregara los
bienes a los herederos. Esto último, generalmente cuando ya se haya
verificado la participación, si son varios.
“El albacea recibe los bienes que debe administrar, a medida que se hagas el
inventario, y de este modo, se tiene la base para las cuentas y para establecer
su responsabilidad.” (Dr. Juan Larrea Holguín. (2008). manual elemental de
derecho civil del ecuador. Quito: cep, edición segunda, tiraje mil- pag.513)
69
“Si dentro de quince días de abierta una sucesión no se hubiese aceptado la
Herencia o una cuota de ella, y si tampoco hay albacea a quien el testador
haya conferido la tenencia de los bienes, se declara yacente la herencia , y se
procede al nombramiento de curador; luego si el albacea, con tenencia de
bienes , acepta el cargo, no está yacente la herencia ni se nombra curador,
aunque no acepte ninguno de los herederos. Para declarar yacente la herencia
ha de faltar siempre la aceptación de los herederos; pero esto solo no basta;
pues también debe faltar albacea con tenencia de bienes.” (Dr. Carlos Casares.
(1873). instituciones del derecho civil ecuatoriano. Quito : Leonardo j. Muñoz.)
El Artículo 1305 dispone “toca el albacea velar sobre la seguridad de los

bienes; hacer que se guarden bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles,
mientras no haya inventario solemne, y cuidar de que se proceda a este
inventario, con citación de los herederos y de los demás interesados en la
sucesión, salvo que, siendo todos los herederos capaces de administrar sus
bienes, determinen unánime mente que no se haga inventario solemne”
(Corporación de estudios y corporaciones. (2 de marzo de 1999). Código civil.
pag.388 Quito: talleres de la corporación de estudios y corporaciones-)
“Se entiende también con la salvedad de que los herederos estén conformes
en no hacerlo o hayan confiado la tenencia de los dineros, papeles, etc. Al
mismo albacea o a uno de los herederos. Ya hemos considerando el artículo
1245 que exonera de esta guarda bajo llave y sello a los muebles domésticos
de uso cotidiano, pero ordena que se haga una lista de ellos”. (Dr. Juan Larrea
Holguín. (2008). manual elemental de derecho civil del ecuador. Quito: cep,
edición segunda, tiraje mil- pag.520)
De tal forma, se asegura cuáles son los bienes que forman parte de la sucesión
y de los cuales tendrá que responder el albacea, si quedan bajo su tenencia.
Respecto de los legados hay que distinguir los que gravan todo haber
hereditario y los que hayan impuesto directa y particularmente a un heredero.
Aquellos que no deben ser satisfechos por uno de los sucesores en concreto,
serán pagados por el albacea , sacando las cosas o dinero necesario del
caudal hereditario en su conjunto , tal como ordena el art. 1311 “pagara los
legados que no hayan impuesto a determinado heredero o legatario, para lo
cual exigirá a los herederos ,o al curador de la herencia yacente, el dinero que
sea menester y las especies muebles e inmuebles en que consistan los
70
legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las
especies”
Los herederos, sin embargo, podrán hacer el pago de dichos legados por sí
mismos y satisfacer al albacea con las respectivas cartas de pago, a menos
que el legado consista en una obra o un hecho particularmente encomendado
al albacea y sometido a su juicio. El albacea debe velar por que se dispongan
las cosas de modo que los acreedores o legatarios sean cubiertos en sus
créditos.
Según el artículo 1307 dice “que el testador haya encomendado o no al

albacea el pago de deudas, estará este obligado a exigir que en la participación
de los bienes se señale un lote o hojuela suficiente para pagar las conocidas”
“La venta de bienes hereditarios es la necesidad de pagar las deudas u otras

obligaciones testamentarias, puede conducir a la venta de bienes, como está
previsto en los artículos 1314 y 1315. La venta se realizara “con la anuencia de
los herederos presentes” como dice el art 1314. Los herederos pueden
oponerse a la enajenación de los bienes, pero solamente entregando el dinero
necesario para cancelar las deudas. Cabría también la oposición, si no hay
deudas que pagar o si el albacea no cumpliere los requisitos formales – venta
en público subasta. También se debe guardarse un orden razonable: vender
primero los muebles, y si no es suficiente, se pasa a la enajenación de los
inmuebles.” (Dr. Juan Larrea Holguín. (2008). manual elemental de derecho
civil del Ecuador. Quito : cep, edición segunda, tiraje mil- pag.526)
Basándonos en esto y en relación al artículo 1314 podemos decir que con la

anuencia de los herederos presentes se podrá proceder a la venta de los
muebles y subsidiariamente de los inmuebles y si no hubiere dinero suficiente
para el pago de las deudas o de los legados, podrán los herederos oponerse a
la venta, entregando al albacea el dinero que necesite para el efecto.
2.3.3 Administración de los bienes
Como es de conocimiento se entiende por suceder a ocupar, reemplazar algo

etc. Por ejemplo, si una persona traslada un derecho de una persona
(sujeto) a otra. La sucesión por excelencia es la es sucesión por causa de
muerte es en la cual una persona llamado causante realiza una transmisión de
71
todo su patrimonio como puede ser: Una casa, un automóvil etc. A otra
persona en la cual podemos señalar que el requisito sine qua non es decir
indispensable, necesaria para que se efectúe el paso de su patrimonio es la
muerte del causante; esta transmisión genera derechos y obligaciones.
El albaceazgo “es la institución destinada a asegurar el cumplimiento de lo

ordenado en la última voluntad del causante” (Dr. Juan Larrea Olguin, Quito
2008, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador Volumen VI -
Derechos de Sucesiones, , Corporacion de Estudios y Publicaciones pag. 511)
El testamento constituye ley para los herederos puede darse el caso que dentro
de la voluntad del testador, exista una persona a la cual se le asignó una tarea
el testador; esta persona deberá velar el cumplimiento de lo manifestado en el
testamento. Este albaceazgo nace en el Derecho del Occidente.
El derecho ingles establece la responsabilidad del albacea en los bienes de

una herencia es de suma importancia ya que va hacer la persona encargada
de administrar los bienes sucesorios, este albacea tendrá esta responsabilidad
hasta la liquidación de cargas y deudas; hablando de deudas son las que
tenía el causante (testador) en vida se las conoce también como cargas
testamentarias y estas emanan del testamento estas deberán ser pagadas del
acervo o masa de bienes de la herencia, el pago de los legados y la entrega
que a cada uno de los herederos le corresponde. Es decir, ya singularizada la
herencia.
En el derecho Francés, Español e Italiano el albacea es el encargado de

garantizar la conservación de los bienes, es decir es la persona encargada de
que los bienes que el causante haya dejado se mantengan en perfectas
condiciones por ejemplo una casa el albacea debe velar por la conservación de
este bien.
Según nuestra normativa el albacea es considerado como un albacea fiduciario

pero esto da en casos especiales cuando el albacea no es común y corriente, y
se considera que existe una aproximación con la curaduría de los bienes.
En nuestro Código Civil en el Art. 1293, menciona que son aquellos a

quienes el testador de encarga para que se cumpla lo estipulado en el
testamento, es decir que se cumpla su voluntad. Este albacea tiene la
72
responsabilidad de ejecutar, cumplir con la voluntad del testador, además
deberá resguardar el cumplimiento del derecho y proteger los intereses de
terceras personas por ejemplo por los acreedores que exigirán el pago de las
deudas hereditarias que en vida adquirió el testador.
En las tareas encomendadas por el testador al albacea que son en los actos
de apertura, conservación de la herencia, el pago que se debe realizar por las
deudas del causante, la entrega de los bienes a quien corresponda el albacea
da solemnidad a estos actos ya que al albaceazgo se lo puede considerar
como una especie de fiscal.
El artículo 1294 del Código Civil hace referencia a la sucesión intestada en el

caso de no haber albacea, que por ejemplo se puede dar el caso de que el
albacea haya fallecido, el testador está en la facultad de nombra uno o más
personas que sustituyan a este ya que la importancia en los bienes de la
herencia es fundamental.
Según el Dr. autor Juan Larrea Holguín la responsabilidad en los bienes de la

herencia del albacea de mucha importancia este albacea debe intervenir con
mediad de seguridad y en cuanto al inventario; en la administración de los
bienes el albacea deberá liquidar el patrimonio pagando todas las deudas
hereditarias y testamentarias, pagando los legados y la entrega de cada bien
que le corresponde a cada heredero. En el caso en que haya conflicto en las
cuotas correspondientes a cada heredero, el albacea no está obligado a
satisfacer su petición, esta se hará mediante una sentencia ejecutoriada.
La obligatoriedad de este cargo: “el albacea nombrado puede rechazar

libremente el cargo” (Dr. Juan Larrea Olguin, Quito 2008, Manual Elemental de
Derecho Civil del Ecuador Volumen VI - Derechos de Sucesiones, ,
Corporacion de Estudios y Publicaciones pag. 515)
No podrá excusarse de este cargo sin alguna excusa que verdaderamente le

imposibilite de ejercer este cargo además deberá probar que verdaderamente
no puede ejercer el cargo de albacea, ya que el caso de que lo hiciere: “serán
nombrados indignos de suceder el tutor o curador que, nombrados por el
testador, se excusare sin causa legitima.” (Dr. Juan Larrea Olguin, Quito 2008,
73
Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador Volumen VI - Derechos de
Sucesiones, , Corporacion de Estudios y Publicaciones pag. 515)
Si sucediere este caso el juez señalara un plazo en el cual el nombrado

albacea podrá excusarse porque no podrá ejercer este acto.
La responsabilidad que tiene el albacea “no es transmisible ni delegable.” (Dr.

Juan Larrea Olguin, Quito 2008, Manual Elemental de Derecho Civil del
Ecuador Volumen VI - Derechos de Sucesiones, , Corporacion de Estudios y
Publicaciones pag. 517)
El artículo 1301 del Código Civil, es decir que no se puede delegar a

excepción que el testador le haya conferido la facultad de hacerlo, en este
caso podrá nombrar mandatarios, que no le reemplazan al albacea solo
actuaran por él, pero los actos que realicen estos constaran como si los
realizara el albacea nombrado en el testamento.
Cuando exista más de un albacea todos serán solidariamente responsables,

en la cual el Juez o el testador preverán las atribuciones y obligaciones de
cada uno de ellos. Estas disposiciones legales se encuentran normadas en
los artículos 1302, 1303 y 1304 del código civil en las cuales tratan en el caso
de haber muchos albaceas de la responsabilidad solidaria, las atribuciones,
responsabilidades de cada uno de estos sobres los bienes de la herencia.
Puede tratarse en el caso de muchos albaceas una administración conjunta o
separada en la cual cada albacea responderá por sus actos y en los demás
casos serán solidariamente responsables.
Al inicio del trabajo mencionaba que de las responsabilidades del albacea en

cuanto a la herencia son: la conservación de los bienes, pagar las deudas y los
legados, si es en el caso que se necesite realizar ventas el albacea tiene
dicha responsabilidad, intervenir en los juicios y la entrega correspondiente de
los bienes. Será de gran ayuda para el albacea que se le confiera la tenencia
de los bienes, esta tenencia de los bienes el testador debería manifestarla, en
todo caso solo estamos hablando de una mera tenencia en el cual se le
reconoce la propiedad de alguien más sobre el bien, lo cuida o disfruta de él,
un ejemplo claro es el derecho de usufructo en el cual el mero tenedor es el
usufructuario y no se habla de una posesión que según el código civil la
74
persona ejerce el ánimo de señor y dueño sobre un bien que no es de su
propiedad.
Una de las algunas responsabilidades que tiene el albacea en cuanto a la

conservación y seguridad es que los bienes que estén bajo su administración
se “guarden bajo llave y sello el dinero, muebles y papeles, mientas no hay un
inventario solemne” (Dr. Juan Larrea Olguin, Quito 2008, Manual Elemental de
Derecho Civil del Ecuador Volumen VI - Derechos de Sucesiones, ,
Corporacion de Estudios y Publicaciones pag. 519)
Esto con la finalidad de conservar los bienes del testador para que cuando sea
la entrega a cada heredero no hay problemas posteriores. Como es de su
responsabilidad cada uno de los bienes que están a su cuidado el albacea
tiene derecho a asistir al inventario de bienes.
No solamente está en su responsabilidad la conservación de los bienes sino

además el pago de las deudas este pago se puede realizar antes de la
partición de bienes o después de esta, antes de la partición el albacea deberá
realizarla mediante el concurso de los herederos porque con el pago de las
deudas claramente esta que la masa hereditaria disminuirá y deberá haber un
consentimiento expreso de los herederos. Art. 1309 Código Civil: “la acción
debe dirigirse primera y principalmente a los herederos, que son los obligados,
pero también puede ser demandado el albacea” (Dr. Juan Larrea Olguin, Quito
2008, Manual Elemental de Derecho Civil del Ecuador Volumen VI -
Derechos de Sucesiones, , Corporacion de Estudios y Publicaciones pag. 524)
Los herederos tienen un plazo de cuarenta días a un año para aceptar o

repudiar la herencia, también se le podrá exigir el pago al albacea. El albacea
es responsable hasta de la culpa leve en el desempeño de su cargo.
Este cargo es temporal y transitorio; el objetivo es que todas las disposiciones

del testador lleguen a cumplirse ya cuando estas disposiciones se hayan
ejecutado las atribuciones y la responsabilidad del albacea termina. Además se
puede terminar el albaceazgo por la muerte de la persona a quien se le haya
designado este cargo, cumplimiento del plazo, que todas las voluntades del
testador se hayan cumplido, incapacidad, por renuncia pero esta renuncia
deberá ser aceptada y la remoción de su cargo.
75
El albacea tiene la obligación de rendir cuentas cuando “cesa en el ejercicio de
su cargo.” (Dr. Juan Larrea Holguin, Quito 2008, Manual Elemental de Derecho
Civil del Ecuador Volumen VI - Derechos de Sucesiones, , Corporacion de
Estudios y Publicaciones pag. 535)
Esta rendición de cuentas también podrá irlas realizando de acuerdo a los

actos que vaya ejecutando por ejemplo si se pagó una cierta cantidad de
dinero a un acreedor puede irlas presentando periódicamente pero está
obligado a una rendición de cuentas final para que pueda demostrar el
albacea que tuvo un buen desempeño del cargo encomendado por el testador.
En albacea tendrá derecho a un reembolso en el caso de que haya gastado
dinero suyo. Estas cuentas debe realizarlas ante el Juez y estas serán
examinadas por las partes interesadas por ejemplo los herederos, legatarios y
acreedores.
La remuneración del albacea según nuestra normativa deja a decisión del

testador pero siempre y cuando no exceda la cuarta parte de libre disposición.
Este pago se deduce al acervo total de los bienes Art. 1323 Código Civil: “La
remuneración del albacea, si el testador no hubiere señalado ninguna, será el
cuatro por ciento de los bienes que administre; y si fueren dos o más, la
remuneración se dividirá entre ellos en partes iguales. En ningún caso, tales
derechos excederán de la cuarta de libre disposición y se deducirán del acervo
total de bienes.”
2.3.4 Ejecutor de las asignaciones testamentarias
Código Civil, artículo 1963: “Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos

a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones” Como
primer punto se evidencia que el código civil hace una relación muy íntima o
casi parecida entre un “·
Ejecutor testamentario” y un “albacea”; y frente a aquel planteamiento debemos

señalar que así como el código civil hace esta relación existen varios
estudiosos del derecho (refiriéndonos a doctrina) que hacen el mismo
planteamiento en aquella disyuntiva; consideramos que si lo vemos desde una
perspectiva muy ligera y sin profundizar, en cierto punto casi serian lo mismo,
pero si ya procedemos a analizar dicha disyuntiva refiriéndonos tanto a los
ejecutores testamentarios y a un albacea desde una perspectiva más profunda
76
consideramos que no es lo mismo haciendo referencia a aquel adagio que
manifiesta “parece lo mismo pero no lo es” pues el albacea vendría hacer
aquella persona designada por el testador para que custodie, cuide, preserve
los bienes dispuestos en el testamento y hasta cierto punto administre, y
cumpla con las disposiciones que el testador plasmo en su testamento, de
aquello concluimos que por ende el albacea viene hacer una designación
(general); mientras que el ejecutor testamentario vendría hacer una
designación (especifica) aquella persona que el testador dispone en su
testamento sea el encargado de hacer cumplir todas y cada una de las
disposiciones que plasmo en su testamento el testador al momento de
elaborarlo.
“Los albaceas o ejecutores testamentarios podrían ser definidos como aquellas

personas designadas por el testador, encargadas de asegurar los bienes de la
sucesión, pagar las deudas hereditarias, y hacer cumplir las disposiciones
legales y testamentarias relativas a la distribución de los bienes, sustituyendo
en estas funciones a los herederos del causante” (Rodríguez Grez, Pablo,
“Instituciones de Derecho Sucesorio, Perdida, defensa y pago de las
asignaciones, Ejecutores testamentarios. Partición”, Santiago de Chile, Editorial
Jurídica de Chile, año 1994, Volumen 2, pág. 218.)
Esta disposición que plantea Rodríguez Grez Pablo, en su obra de Derecho

Sucesorio, evidencia a simple vista que es más extensa que la que reposa o
consta en el código civil, pero no es menos cierto, que en su esencia comparte
la misma idea o fundamento del código civil, que tanto los albaceas como los
ejecutores testamentarios “son la misma persona” pues al iniciar su definición
empareja dichos términos dando a entender que la explicación detallada que
procede a dar concierne a los dos términos antes señalados.
Al proceder a analizar dicha definición y enfocándonos únicamente en los

vocablos “ejecutores testamentarios” creemos que el autor hace una
especificación más detallada de las funciones que cumple o que debe cumplir
la mencionada persona, pues señala que a más de ejecutar o más bien hacer
cumplir las disposiciones legales y testamentarias, debe o está facultado para
cumplir otras acciones o actividades como es el pago de deudas, distribuir los
bienes, y ante aquel pronunciamiento, nosotras más bien consideramos que las
acciones como es el pago de deudas, la distribución de los bienes como lo
haya dispuesto el causante o testador al elaborar el testamento, encajan en un
sola y global actividad como es la de “ejecutar las asignaciones testamentarias”
77
actividades que el testador quiso que se cumplan posterior a su deceso,
fallecimiento o muerte.
Además que en esta definición en su parte final manifiesta o añade que el

“ejecutor testamentario” sustituirá las funciones que los herederos del causante
tendrían en primera instancia, con relación a lo manifestado y posterior a
nuestro análisis del tema consideramos que en ciertos casos el testador
deslinda la realización de dichas actividades por su naturaleza hasta cierto
punto inherentes a los herederos del causante, por que al momento de elaborar
el testamento no está cien por ciento seguro que los mismos herederos, vayan
a cumplir con lo dispuesto por su persona por diversas razones y obedeciendo
a la naturaleza de la definición de “testamento” que es aquel documento en el
que se plasma la voluntad del causante, dicho testador desea que otra persona
que no sea necesariamente un heredero actué como “ejecutor de las
asignaciones testamentarias” que su persona realiza y anhela, desea, o espera
se cumplan posterior a su muerte, obedeciendo a su última voluntad.
El Doctor Juan Larrea Holguín manifiesta “se considera más bien como
ejecutor testamentario que ante todo ha de garantizar la conservación de los
bienes, aunque puede en ciertos casos asumir otras facultades administrativas
y aun de disposición” (Larrea Holguín, Juan I, Manual Elemental del Derecho
Civil del Ecuador, vol. VI, Derecho de Sucesiones, Segunda Edición, Quito-
Ecuador)
Esta tercera definición que más bien obedece a la Doctrina, apreciamos o

consideramos que es un tanto contraria a la tesis que sostenemos en cuanto a
lo que es un “ejecutor de las asignaciones testamentarias” pues dicha
definición menciona que los ejecutores testamentarios garantizaran la
conservación de los bienes e incluso pueden en ciertos casos asumir otras
facultades de ámbito administrativo y como lo expusimos en páginas anteriores
dichas actividades más bien obedecen a la definición de “albacea” antes que a
la de “ejecutor testamentario”.
Y como otro punto de análisis de la definición, en su parte concluyente señala

que el ejecutor testamentario “puede asumir facultades aun de disposición” a
nuestra percepción dejando a esta actividad o facultad del ejecutor
testamentario como última, de menor importancia o relevancia, y obedeciendo
a nuestro planteamiento es todo lo contrario pues la primordial y más
importante actividad de dicha persona es ejecutar las asignaciones
78
testamentarias, que las planteo el testador en su testamento para que sean
ejecutadas o cumplidas al cien por ciento por su ejecutor testamentario.
Ahora bien, luego de haber analizado conceptos que responden tanto a la

normativa legal vigente, como a la doctrina, y haber dado nuestra crítica o
apreciación de cada uno de ellos, de los cuales hemos desprendido nuestro
propio concepto, tesis o definición de lo que es un “ejecutor testamentario
El ejecutor de las asignaciones testamentarias, es la persona que el cuius,

causante o testador ha querido, como última voluntad sea el encargado de
hacer cumplir todas las disposiciones testamentarias que el testador en vida
quiso que se tramiten o se ejecuten posteriores a su muerte.
Las asignaciones testamentarias, no son más que las disposiciones o

voluntades que tuvo o plasmo el causante en su testamento; cabe señalar que
son muchas y diversas dichas “asignaciones testamentarias” por que como ya
lo manifestamos, las asignaciones están supeditas a la voluntad del causante;
como ejemplos entre ellas tenemos: (que el ejecutor testamentario: pague
alguna deuda, entregue un bien o algunos bienes sean estos muebles o
inmuebles a una o varias personas, verifique el cumplimiento de una condición
suspensiva y posterior a dicho cumplimiento entregue el bien o bienes
destinados a aquella persona, en caso de que el causante haya dejado dinero
con el objetivo de que se compre algún bien y se le entregue a determinad
persona) dichas disposiciones meramente planteadas como ejemplos de
disposiciones testamentarias porque pueden y de echo existen incontables
disposiciones ya que como lo mencionamos en reiteras ocasiones las mismas
obedecen o nacen de la voluntad del testador.
Consideramos que la ley a previsto a esta institución jurídica refiriéndonos a los

“ejecutores testamentarios” por dos motivos, el primero porque tal vez existe
una desconfianza o duda por parte del testador, en que se vaya a ejecutar en
su totalidad todas sus disposiciones o voluntades por parte de los herederos
por diversos motivos, y es por ello que el testador para asegurarse que se
cumpla su última voluntad, deja sentado en su testamento que otra persona
fuera de los herederos sea el encargado de cumplir con sus disipaciones o
también puede ser un mismo heredero tal vez al que el causante le tenía más
confianza o tenía la certeza de que aquella persona si va a cumplir con lo que
el haya dispuesto; y la segunda razón por la que creemos se ha creado esta
figura jurídica inherente al testamento es porque el causante se quiere
79
asegurar que después de su muerte, en el caso de que exista deudas, estas
deudas sean pagadas en su totalidad protegiendo de esta manera derechos de
terceros, en este caso de los acreedores.
Además consideramos o creemos que esta figura jurídica de “ejecutores

testamentarios” más se aplica cuando el testador en su testamento dispone de
sus bienes a titulo singular, ósea en este caso cuando los legatarios, van a
suceder en una o más especies ciertas o cuerpos ciertos, y por eso existe esa
necesidad de nombrar a un ejecutor testamentario para que él sea el
encargado de dar o entregar esa casa, ese vehículo, ese cuadro, etc. a la
persona que haya dispuesto el testador en su testamento.
Y como último punto señalamos, que la diferencia que radica entre un

“albacea” y un “ejecutor testamentario” es que el primero es el custodio de los
bienes del causante mientras que el segundo es un mandatario del causante, el
que debe cumplir a hacer cumplir las disposiciones del testador posterior a su
muerte.
2.3.5 Cuidar de la realización del inventario
La ejecución y el pleno cumplimiento de la voluntad del testador, dentro de las

exigencias legales se encarga naturalmente a los propios herederos, pero
puede haber uno de ellos u otra persona que, sin ser heredero, reciba la
especial misión de velar por la ejecución de lo dispuesto en el testamento; el
albaceazgo es la institución destinada a asegurar el cumplimiento de lo
ordenado en la última voluntad del causante.
En el artículo 1034 define. “Ejecutores testamentarias o albaceas son aquellos

a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus disposiciones”. La
norma que siguen, la facultad del albacea y sus limitaciones, que terminan de
configurar exactamente lo que realmente es. Indudablemente, no solo ejecuta
la voluntad del testador, sino que resguarda el cumplimiento del derecho de
proteger los intereses aun de terceras personas como son los acreedores.
Menos cercano a nuestro derecho son los conceptos de quienes ven en el

albacea una especie de fiscal o de funcionario judicial que da solemnidades a
los actos de apertura y conservación de la herencia, pago de las deudas y
entregas de los bienes a los destinarios.
80
En el artículo 1294 completa el concepto del anterior, indicador: “No habiendo
el testador nombrado albacea, o faltando el nombrado, el encargado de hacer
ejecutar las disposiciones del testador pertenece a los herederos “. Como es
obvio, en la sucesión intestada no hay albacea y se aplica lo dicho en este
Artículo. Igualmente, cuando el nombramiento ha sido anulado, o bien el
albacea a muerto, se ha incapacitado o renunciado a ejercer sus funciones.
Para el ejerció de sus atribuciones, el albacea puede y debe intervenir en las

medidas de seguridad iniciales y en la formación del inventario después,
administra los bienes, como el objetivo de liquidar el patrimonio, pagando las
deudas, cumpliendo los legados y demás cargas, y finalmente entregara los
bienes a los herederos. Esto último, generalmente, cuando ya se haya
verificado la partición si son varios.
El albacea recibe los bienes que debe administra, a medida que se haga el
inventario, y de este modo, se tiene la base para las cuentas y para establecer
su responsabilidad.
La actuación del albacea, de cualquier manera, resulta transitoria y sus

poderes quedan limitados por la actuación de los herederos. Si estos litigan
entre si sobre la cuota que les corresponde, el albacea no está obligado a
entregar esa cuota litigiosa, sino una vez que se ejecutorié la sentencie que
resuelva la controversia.
“El albacea nombrado puede rechazar libremente el cargo” (Dr. Juan Larra
Holguín, Quito 1977-2002, Manual Elemental de derecho civil del Ecuador
volumen VI Sucesión, capitulo XIII Pgs.515)
Comienza diciendo el articulo el artículo 1298, pero da una falsa impresión de

absoluta libertad, ya que agrega en el siguiente inciso mencionan,
Como indica el artículo 1013 del Código Civil: “Si lo rechazare sin probar
inconvenientes graves, se hará indigno de suceder al testador, con arreglo al
artículo 1013, inciso segundo”.
81
De suerte que existe una severa sanción civil para el que se excusa sin
conveniente grave, el cual debe ser probado por el mismo. Por tanto, podemos
decir más bien que el ejercicio del albaceazgo resulta obligatorio, en principio, y
que solo por excepción se permite excusarse
El articulo 1013 y al manifestar en su obra dan a conocer como; “son indignos

de suceder el tutor o curador que nombrados por el testador se excusaren sin
causa legitima; y, el albacea que, nombrado por el testador, se excusaren sin
probar inconvenientes graves”. (Dr. Guillermo Bossano, Quito 1973 Manual de
Derecho Sucesorio, Universidad Central Pags.294
Hay cierta diferencia: los guardadores solo pueden excusarse por las causas
señaladas en la ley; mientras que el albacea, debe probar inconvenientes
graves, que no se precisa o enumera en qué casos sea admisibles y queda al
criterio del juez el aceptarlo o no aceptarlo. Los mandatarios del albacea, no lo
reemplazan, sino que actúan como instrumentos o ministerios suyos; el
albacea puede valerse de ellos para ejecutar su cargo y no para desvincularse
de él, por esto la ley dice que conserva toda la responsabilidad.
Una de las reglas generales sobre la responsabilidad de la albacea podemos

ver en el código civil del Ecuador en el art. 1320 en adelante. “Manifiesta que el
albacea es responsable hasta las culpas leves cumpliendo sus cargos, y
también tiene la opción de reparar la culpa leve” (Juan Larrea Holguín, libro
Manual elemental de derecho civil del ecuador, volumen VI capitulo XIII,
ALBACEA, Quito 30 de oct. 2008. Pág. 530, 531).
Esta norma no puede ser alterada por la voluntad del testador, y no puede
exonérale de su obligación tal y cual está escrita en este título. Basándonos el
art. 1302 c.c. si existen varios albaceas, la ley define que son solidariamente
responsables y solamente el testador puede exonérales de la solidaridad,
también puede el juez dividir las administraciones y cada uno pueda responder
por la suya.
Una es la responsabilidad solidaria, ya pueden demandar sobre la rendición de

cuentas ya sea a uno o más de los acreedores a uno o más de los albaceas
siendo esta obligación de hacer e indivisibles.
82
Uno de las responsabilidades del albacea es de respetar la ley. Es una norma
primordial para todos los ciudadanos deben respétala, y también se presume
que todos conocen las leyes, más el código civil da a conocer esta
responsabilidad del albacea que se encuentra determinado en el art. 1322 c.c.
menciona que se prohíbe al albacea cumplir las disposiciones del testador en lo
que fuere contrario a la ley, “Como nulidad, o considerarlo como culpable de
dolo” (Juan Larrea, libro Manual elemental de derecho civil del ecuador,
volumen VI capitulo XIII, 30 de oct. 2008. Ecuador, Pág.531).
Esta regla no aumenta la obligación de obedecer la ley, pero si señala el doble

efecto de la violación de ella por parte del albacea, como la nulidad de los actos
y tendrá responsabilidad.
Podemos decir que el albacea es esencialmente temporal y transitoria; esto

consiste que en las disposiciones que deja el testador se ejecute lo más
temprano y luego de haber ejecutado, no perduran las atribuciones del albacea
y cesan en su cargo,
También se extingue el albacea por muerte, cumplimiento del plazo,

cumplimiento de todos los encargos contenido en el testamento, si muere el
albacea también termina su cargo, también puede asumir los cargos de
elemental prudencia sus parientes más cercanos o la cónyuge, como de dar la
noticia de muerte a los herederos, y la de actuar en los asuntos urgentes o que
ocasionaría perjuicios algunos si no interviniere, lo herederos tendrán que
recurrir al juez para que haga esa designación de administrador común que es
el albacea, debe cumplir con el plazo que el testador lo fijo, de acuerdo al art.
1324 c.c. debe ser un tiempo cierto y determinado, ”Puede ser hasta que
cumpla cincuenta años de albacea.” El código nos pones e limites muy
facultativos del testador en el momento de dar el albaceazgo.
La renuncia también puede producir una de las causas legales como podemos
darnos cuenta el art. 1299 de c.c. donde autoriza excusarse al que acepto el
cargo, “Causa legitima de privar solo una parte proporcional de la asignación
que se le haya hecho en su recompensa del servicio prestado “. La justicia de
la causa debe ser aprendida por el juez o el albacea renuncie sin causa justa
por tal caso esta falta a su obligación.
83
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
3 Hipótesis general
¿Es relevante determinar a través de un análisis jurídico como el albacea

garante del cumplimiento de las disposiciones testamentarias incide en la
herencia yacente, en las sentencias en la Unidad Judicial Civil del cantón
Riobamba, en el año 2015?
3.1 Variables
3.1.1 Variable Independiente
El albacea garante del cumplimiento de las disposiciones testamentarias.
3.1.2 Variable dependiente
84
La herencia yacente
3.1.3 OPERACIONALIZACION DE LAS VARIABLES
Variable independiente: El albacea garante del cumplimiento de las

disposiciones testamentarias.
CUADRO N° 1
TÉCNICA E
VARIABLE CONCEPTO CATEGORÍA INDICADOR INSTRUMENTO
INDEPENDIENTE DE
INVESTIGACION
85
Código Civil,
Artículo 1293:
El albacea
“Ejecutores
garante del testamentarios Derecho Civil Custodia y Entrevista
o albaceas
cumplimiento de administración
son aquellos a
las disposiciones quienes el Sucesiones Encuesta
testador da el
testamentarias.
encargo de
hacer ejecutar
sus
disposiciones.”
Fuente: Operacionalización de las variables

Elaborado por: Joel Francisco Santander Contreras
Variable Dependiente: La herencia yacente
CUADRO N° 2
86
TÉCNICA E
VARIABLE CONCEPTO CATEGORÍA INDICADOR INSTRUMENTO
DEPENDIENTE DE
INVESTIGACION
Código Civil,
Art. 1263: “Si
dentro de
quince días
de abrirse la
sucesión no
se hubiere
aceptado la
herencia o
una cuota de
ella, ni
La herencia Derecho civil Bienes que Entrevista
hubiere
yacente albacea…el permanecen
juez, a
Sucesiones en la Encuesta
instancia del
cónyuge indivisión
sobreviviente,
o de
cualquiera de
los parientes
o
dependientes
del difunto, o
…declarará
yacente la
herencia; se
insertará...”
Fuente: Operacionalización de las variables

3.2 Definición de términos básicos
Heredero: “…la designación que se hace por el testador de las personas que
deben sucederlo”, o dicho de otro modo, es la “disposición testamentaria por la
cual el causante llama a una persona para sucederlo en la universalidad de sus
bienes, o en una parte alícuota de ellos, con vocación eventual al todo…”
(MAFFÍA, Jorge O., “Tratado de las sucesiones” actualizado por Lidia Beatriz
Hernandez y Luis Alejandro Ugarte Edit. Abeledo Perrot Bs. As., 2010, t. II, p.
1082)
87
Asignación a título universal: “Asignaciones a título universal son aquellas en
que se deja al asignatario la totalidad de los bienes del difunto o una cuota de
ellos. La asignación recibe el nombre de herencia y el asignatario de heredero.”
(Somarriva Undurraga, Manuel, “Derecho Sucesorio”, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, año 2009, séptima edición actualizada, pp. 297 a
300)
Condición suspensiva positiva: Según Luís Claro Solar: "Una modalidad que
hace eventual el derecho del asignarla subordinándolo al acontecimiento
ulterior que debe realizarse si es positivo o no realizarse si es negativo" (Claro
Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado, Santiago
1944. P. 124).
Testamento: Código Civil, artículo 1037: “El testamento es un acto más o

menos solemne en que una persona dispone del todo o de una parte de sus
bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.”
Albacea: Código Civil Artículo 1293: “Ejecutores testamentarios o albaceas son

aquellos a quienes el testador da el encargo de hacer ejecutar sus
disposiciones.” Artículo 1309: “El albacea encargado de pagar las deudas
hereditarias, lo hará precisamente con intervención de los herederos presentes,
o del curador de la herencia yacente, en su caso.”
Herencia yacente: Código Civil, artículo 1263: “Si dentro de quince días de
abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni
hubiere albacea a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes y
que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente,
o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona
interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta
declaración en un periódico del cantón, si lo hubiere, y en carteles que se
fijarán en tres de los parajes más frecuentados del mismo; y se procederá al
nombramiento del curador de la herencia yacente.”
3.3 Enfoque de la Investigación
Modalidad básica de la investigación
88
El enfoque de la presente investigación es cualitativo y cuantitativo. Cualitativo
porque en primer término interpreta el rol del albacea y su desempeño frente a
las disposiciones testamentarias, frente a los bienes de la herencia yacente. Y
cuantitativo porque se aplicara procesos estadísticos que permitan verificar la
hipótesis planteada en relación a la figura jurídica.
3.4 Tipo de Investigación
Documental bibliográfica.- La investigación se realizara apoyándose en

fuentes bibliográfica, hemerográfica y archivística; la primera se basa en la
consulta de libros de primera instancia y segunda, estrictamente pegados a la
ley, la segunda en artículos o ensayos de revistas y periódicos, y la tercera en
documentos que se encuentran en los archivos, como cartas, oficios,
circulares, expedientes y direcciones electrónicas.
De Campo.- Se investigó en el lugar de los hechos, es decir el contacto directo

del investigador con la realidad de la Unidad Judicial Civil de la ciudad de
Riobamba, donde se aplicó la entrevista. Al mismo tiempo se contactó a 10
Abogados especialistas en Derecho Civil, a quienes se aplicó las encuestas.
3.5 Métodos De Investigación
Deductivo.- Porque detallaremos toda la estructura determinada en la

Constitución.
Analítico - Sintético.- Porque este método hizo posible la comprensión de

todo hecho, fenómeno, idea, caso.
Histórico – Lógico.- Porque analicé científicamente los hechos, ideas del

pasado comparándolo con hechos actuales.
Descriptivo- Sistémico.- Porque fue una observación actual de los

fenómenos y casos, procurando la interpretación racional.
89
Método Dialectico.- Que permite la confirmación de ideas en base a una
hipótesis.
Fenomenológico.- Realiza el estudio de hechos cono han sucedido sin tintes

subjetivos ni prejuzgamientos.
3.6 POBLACIÓN Y MUESTRA
3.6.1 POBLACION
La población implicada en la presente investigación está constituida por los

siguientes involucrados: 5 Jueces de la Unidad Judicial Civil de la ciudad de
Riobamba y 10 Abogados expertos en derecho civil.
POBLACIÓN: N.-
Jueces la Unidad Judicial Civil de la 5

ciudad de Riobamba
Abogados expertos en derecho civil 10
Total 15
3.6.2 Muestra
La población y la muestra no tienen otro fin que ayudarnos a identificar las

personas o los actores reales que serán parte de la investigación o los que
aportaran con sus conocimientos en la elaboración de la misma, conocimientos
que los encontraremos luego de determinar la cantidad de persona y cuales va
a ser los entrevistados o encuestados, para poder extraer sus conocimientos.
Como la población no es cuantiosa, no existe la necesidad de tomar una

muestra, por cuanto la investigación de campo abarcará el universo.
90
3.7 Técnicas e instrumentos de recolección y análisis de datos
La Entrevista
La entrevista se dirigirá a conocer la opinión de los Jueces de la Unidad

Judicial Civil de la ciudad de Riobamba.
Las Encuesta
Las encuestas serán aplicadas a 10 Abogados que se especializan en derecho

civil.
3.8 Instrumentos
Cuestionario de entrevistas.
Cuestionario de encuetas.
3.9 Técnicas de procedimiento, análisis y discusión de resultados
Para el procesamiento, análisis y discusión de resultados se utilizarán técnicas

estadísticas y lógicas. La interpretación de los datos se lo realizará a través de
la inducción, el análisis y la síntesis, para lo cual se tomará en cuenta la
información recabada.
ENTREVISTA DIRIGIDA A: 5 Jueces la Unidad Judicial Civil de la ciudad

de Riobamba
1. ¿Qué es el albacea?
91
Juez 1: Es la persona encargada de cumplir la voluntad del causante.
Juez 2: Es la persona encargada por el testador o un juez, para cumplir la

voluntad del causante y custodiar sus bienes.
Juez 3: Es quién ayuda a garantizar el cumplimiento de lo estipulado por el

testador.
Juez 4: Es una persona encargada de la custodia de los bienes de herencia,

que se determina por orden judicial o mandato.
Juez 5: Es la persona encargada de cumplir la última voluntad del de cujus.
2. ¿Qué asignaciones testamentarias garantiza el albacea?
Juez 1: El albacea garantiza que el testador cumpla la voluntad en sus

bienes
Juez 2: El testador cumple su voluntad de disponer de sus bienes, después de

su muerte
Juez 3: El cuidado de los bienes que se le ha designado.
Juez 4: Custodia, protección e inventario de los bienes.
Juez 5: Garantiza la voluntad del testador en lo referente a todos sus bienes.
3. ¿Qué es la herencia yacente?
Juez 1: Es dar continuidad al patrimonio del testador
Juez 2: Es dar continuidad al patrimonio hereditario mientras se determina

quien es heredero
Juez 3: Es una continuación del patrimonio del causante.
Juez 4: Es aquella que se eleva de una herencia que ya ha sido determinada

con anterioridad.
Juez 5: Es dar continuidad al patrimonio del testador.
4. ¿Cree que el albacea es un garante del cumplimiento de las asignaciones

testamentarias?
Juez 1: Sí porque es la voluntad del testador.
Juez 2: Claro que sí lo dispone la voluntad del testador para su fiel

cumplimiento.
92
Juez 3: Si, ya que el hecho de ser designado como albacea, va a hacer que
cumpla lo estipulado.
Juez 4: Sí.
Juez 5: Sí, porque es la persona asignada para que se cumpla con la voluntad
del testador.
5. Cree que la figura del albacea incidenta la herencia yacente.
Juez 1: No porque ya está manifestado por la voluntad del testador
Juez 2: El albacea está destinado a cumplir la voluntad del causante. La

herencia yacente se entregará al titular.
Juez 3: Por supuesto ya que para eso fue designado y tiene que garantizar el
cumplimiento del mismo.
Juez 4: Sí porque opera como un vigilante y custodio de los bienes, que por el
momento está en litigio.
Juez 5: Sí afecta porque es el encargado de hacer cumplir la voluntad del

testador.
ENCUESTA DIRIGIDA A: 10 Abogados expertos en derecho civil.
1. ¿Conoce Ud. lo que es el albacea?
93
No. ALTERNATIVA FRECUENCIA PORCENTAJE
1 Si 10 100
2 No 0 0
TOTAL 10 100,00
Interpretación de resultados: El 100% de los Abogados en el libre ejercicio

expertos en derecho sucesorio, indican que conocen lo que es el albacea.
Tabulación:
Pregunta 1
SI NO
0%
100%
2. ¿Conoce Ud. que asignaciones testamentarias garantiza al albacea?
94
1 Si 8 80
2 No 2 20
TOTAL 10 100,00

expertos en derecho sucesorio, indican que conocen lo que son las
asignaciones testamentarias que garantiza al albacea.
Tabulación:
Pregunta 2
SI NO
20%
80%
3.- ¿Conoce Ud. lo que es la herencia yacente?
95
1 Si 10 100
2 No 0 0
TOTAL 10 100,00

expertos en derecho sucesorio, indican que conocen lo que es la herencia
yacente.
Tabulación:
Pregunta 3
SI NO
0%
100%
4.- Cree que el albacea es un garante del cumplimiento de las

asignaciones testamentarias.
96
1 Si 7 70
2 No 3 30
TOTAL 10 100,00

expertos en derecho sucesorio, creen que el albacea es un garante del
cumplimiento de las asignaciones testamentarias.
Tabulación:
Pregunta 4
SI NO
30%
70%
5.- Cree que la figura del albacea incidenta la herencia yacente.
97
1 Si 9 90
2 No 1 10
TOTAL 10 100,00

expertos en derecho sucesorio, creen que la figura del albacea incidenta la
herencia yacente.
Tabulación:
Pregunta 5
SI NO
10%
90%
3.12 Comprobación de la pregunta hipótesis.-
¿Es relevante determinar a través de un análisis jurídico como el albacea

Riobamba, en el año 2015?
98
Respuesta: Después de haber realizado la investigación se puede concluir que
si fue relevante determinar a través de un análisis jurídico como el albacea
Riobamba, en el año 2015.
Debido a que de la investigación se conoce la importante tarea que posee el

albacea, frente a la herencia yacente, entre lo principal se puede indicar que
custodia los bienes, los administra y eventualmente participa de diligencias
judiciales tales como el inventario. Todo esto mientras la herencia permanece
yacente.
Lo cual redunda en su importancia ya que las disposiciones del testador,

pueden contener una condición suspensiva para el perfeccionamiento de la
herencia, en cuyo caso es necesario que el albacea realice una custodia de los
bienes del testador, a fin de que estos no se distraigan o se pierdan.
Es necesario que el albacea verifique el cumplimiento de las disposiciones

testamentarias, a fin de otorgar los bienes hereditarios, solamente cuando
estas se hayan cumplido, de este modo se puede concluir que incide en la
herencia yacente.
CAPITULO IV
99
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
Conclusiones:
El albacea es el que tiene el papel de cuidar y administrar los bienes en

este caso, el albacea es el que tiene el papel en la repartición en la
herencia yacente, dando así un cumplimiento estricto y correcto para
que se produzca la entrega de los bienes adquiridos, el albacea debe
ser reconocido por el juez de esta manera no podrá haber actos de
corrupción, además tiene que ser ajeno a los de la familia que va a
requerir su servicio.
Entonces podemos concluir que este albacea es algo fundamental e

importantísimo para dar cumplimiento a una acción del testamento.
Según lo analizado y consultado se podría también decir que la Herencia

Yacente es aquella que ha sido declarada por el juez competente
cuando se hayan cumplido algunos requisitos, sea pedido de parte o por
otras personas interesadas sea esta familiar o que le convenga como
también de oficio y cuando un heredero acepta.
Recomendaciones:
El albacea es la persona encomendada de cumplir cabalmente la

voluntad del testador plasmada en el testamento. Cuando el testador no
designa albacea o este faltare por alguna circunstancia, les corresponde
a los herederos ejecutar las disposiciones del testador.
El juez debe ser el encargado a petición de un interesado en el proceso

de sucesión de señalar el plazo en el cual debe comparecer el albacea,
si este incurre en mora caducara su nombramiento, pero el albacea
nombrado puede rechazar su nombramiento, pero debe probar el
inconveniente que le asiste para ejercer el encargo, sino lo prueba se
hará indigno para suceder al testador.
Finalmente podemos manifestar que el Albacea desempeña un papel
muy importante en la sucesión testamentaria puesto que el albacea será
la persona o personas que hagan respetar la última voluntad del difunto
100
que en términos jurídicos se lo conoce como Causante. Además de ello
cabe mencionar que el Albacea será una persona de estricta confianza
del causante por lo que deberá cuidar de sus bienes hasta el momento
de la apertura de la sucesión.
BIBLIOGRAFIA
Código Civil del Ecuador. Corporación de Estudios y Publicaciones.
101
Bossano Guillermo: Manual de Derecho Civil, Editorial Voluntad, Quita
edición, 1983, Pág. 112.
Boneo Villegas, Eduardo J. y Barreira Delfino, Eduardo A. (1984).
Contratos bancarios modernos. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Carregal, Mario Alberto. (2008). Fideicomiso: teoría y aplicación a los
negocios. (1ra. ed.). Buenos Aires: Heliasta.
Claro Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y comparado,
Santiago 1944.
González Torre, Roberto. (2009). Manual de fideicomiso en Ecuador y
América Latina. Guayaquil: Edino.
Hinostroza Minguez, Alberto; "Derecho de Sucesiones" - 3era Edición
Actualizada; Editorial Moreno S.A.; Lima-Perú; 1999
Larrea Holguín, Juan, Manual elemental de derecho civil del Ecuador,
Vol. VI, Corporación de estudios y publicaciones, Quito, 2008
Leal Pérez, Hildebrando. (1990). Contratos Bancarios. Bogotá: Librería
del profesional.
Lohmann Luca de Tena, Guillermo, Derecho de Sucesiones, Fondo
Editorial de la Pontifica Universidad Católica del Perú, 1995.
Maffía, Jorge O., “Tratado de las sucesiones” actualizado por Lidia
Beatriz Hernández y Luis Alejandro Ugarte Edit. Abeledo Perrot Bs. As.,
2010, t. II.
Peña Nossa, Lisandro. (2010). Contratos mercantiles, nacionales e
internacionales. (3ra. ed.). Bogotá: Editorial Temis.
Rodríguez Azuero Sergio, Negocios Fiduciarios. Legis Editores, 2005
Rojina Villegas, Rafael. “Derecho Civil Mexicano”, Tomo IV, Editorial
Porrúa, 2010
Somarriva Undurraga, Manuel, “Derecho Sucesorio”, Santiago de Chile,
Editorial Jurídica de Chile, año 2009, séptima edición actualizada.
102
ANEXO
103
FACULTAD DE CIENCIAS POLITICAS Y ADMINISTRATIVAS
Escuela de Derecho
Tesis:
ENTREVISTA DIRIGIDA A: 5 Jueces la Unidad Judicial Civil de la ciudad de

Riobamba
1. ¿Qué es el albacea?
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
2. ¿Qué asignaciones testamentarias garantiza el albacea?

……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
3. ¿Qué es la herencia yacente?

……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
4. ¿Cree que el albacea es un garante del cumplimiento de las asignaciones

testamentarias?
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
5. Cree que la figura del albacea incidenta la herencia yacente.
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
104
FACULTAD DE CIENCIAS POLITICAS Y ADMINISTRATIVAS
Escuela de Derecho
Tesis:
ENCUESTA DIRIGIDA A: 10 Abogados expertos en derecho civil.
1. ¿Conoce Ud. lo que es el albacea?

Sí ( )
No ( )
2. ¿Conoce Ud. que asignaciones testamentarias garantiza al albacea?

Sí ( )
No ( )
3.- ¿Conoce Ud. lo que es la herencia yacente?

Si ( )
No ( )
4.- Cree que el albacea es un garante del cumplimiento de las asignaciones

testamentarias.
Si ( )
No ( )
5.- Cree que la figura del albacea incidenta la herencia yacente.

Si ( )
No ( )
105

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UNIVERSIDAD NACIONAL DE CHIMBORAZO

FACULTAD DE CIENCIAS POLÍTICAS Y ADMINISTRATIVAS

PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PARA LA OBTENCIÓN DEL TÍTULO DE

“EL ALBACEA COMO GARANTE DEL CUMPLIMIENTO DE LAS

JOEL FRANCISCO SANTANDER CONTRERAS

DR. ORLANDO GRANIZO

a.- TITULO DEL PROYECTO:

“El albacea como garante del cumplimiento de las disposiciones testamentarias

b.- ORGANISMO RESPONSABLE:

Universidad Nacional de Chimborazo

Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas.

Joel Francisco Santander Contreras

Dr. Orlando Granizo

f.- LUGAR DE REALIZACIÓN:

El trabajo investigativo se realizará en la Unidad Judicial Civil de la ciudad de

El tiempo estimado que se empleará en la ejecución de la investigación es

h.- COSTO ESTIMADO:

Esta investigación, tiene un costo estimado de 800 dólares de los Estados

Por las características del título de investigación la línea es el Derecho Civil.

DR. ORLANDO GRANIZO, CATEDRATICO DEL NIVEL DE PRE-GRADO DE

Haber asesorado y revisado detenida y minuciosamente durante todo su

DR. ORLANDO GRANIZO

TUTOR Calificación Firma

MIEMBRO 1 Calificación Firma

MIEMBRO 2 Calificación Firma

Los resultados de la investigación,

Expuestos en la presente tesis, son de

Joel Francisco Santander Contreras

Esta tesis se la dedico a Dios por brindarme la oportunidad de ver cristalizado

Mis hermanos John Henry y Lorena Nicole por tener la compañía y

Joel Francisco Santander Contreras

Quiero agradecer a todas las personas que estuvieron presentes en mi nueva

Al Dr. Orlando Granizo, excelente catedrático y humildemente adquirí sus

A todos ustedes mis más sinceros respetos y agradecimientos.

Joel Francisco Santander Contreras

La ejecución y pleno cumplimiento de la voluntad del testador dentro de las

La designación de albacea se inspira en un sentido de confianza que el

La obligación de cumplir las disposiciones hechas por el testador, es una

Velar por la seguridad de los bienes.

Las obligaciones mencionadas anteriormente le corresponden al albacea

La presente investigación está estructurada por tres capítulos, ordenados de la

En el Capítulo II, se encuentra la fundamentación teórica del trabajo, por lo cual

UNIDAD II Herencia yacente, que contiene: concepto, breve reseña histórica,

Finalmente en el Capítulo III, se tratará el marco metodológico, que es una

1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Testamento: Código Civil, artículo 1037: “El testamento es un acto más o

Albacea: Código Civil Artículo 1293: “Ejecutores testamentarios o albaceas son

El albacea es una persona nombrada para desempeñar un cargo específico,

1.2 FORMULACIÓN DEL PROBLEMA

1.3.1. OBJETIVO GENERAL

1.3.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS

1.4. JUSTIFICACION E IMPORTANCIA DEL PROBLEMA

La presente investigación se concentrará en investigar el rol que posee el

De esta manera, la justificación de la presente investigación queda asentada,

Cuando el testador realiza las asignaciones, tiene la posibilidad de realizar

La presente investigación estará estructurada bajo la siguiente estructura.

A continuación se referirá las muchas connotaciones del albacea.

Según el Diccionario de Cabanellas: “Es el que tienen a su cargo cumplir y

Diccionario Omega: “Establece que albacea es la persona a quien el testador

Escriche: “Albacea testamentario, o ejecutor de última voluntad es: el que está