Monografía Derecho de Familia (Perú)

PRESENTACIÓN

Partes: 1, 2, 3, 4, 5

1. Presentación
2. Las familias – conceptos preliminares
3. Derecho de familias
4. El parentesco
5. Los esponsales
6. El matrimonio
7. Teoría dela invalidez del matrimonio
8. Relaciones personales entre los cónyuges
9. Régimen patrimonial
10. Decaimiento y disolución del matrimonio
11. El régimen de las uniones de hecho

El presente auto instructivo que el lector tiene contiene exclusivamente el marco general de la Familia y
del Derecho de Familia, teniendo como fin un enfoque contemporáneo de las nuevas tendencias, teorías
institucionales, jurídicas y principistas de las relaciones familiares. Se trata de una publicación sustentada
en un planteamiento teórico y doctrinario recopilada de las mejores obras a nivel nacional e internacional,
así mismo esta cuidadosamente escrita y garantizada por el docente universitario en la especialidad del
Derecho Civil.

Debo decir que es una obra destinada al aprendizaje y al estudio de una materia importante del derecho
privado, como lo es el Derecho de Familia.

Tratamos a través de esta obra abarcar todo el panorama del Derecho de Familias, desde sus inicios en
épocas remotas, pasando así a las distintas formas de constituirse la familia, para así culminar con las
instituciones jurídico familiares contemporáneos de vital importancia.

Esta rápida impresión que la obra nos ofrece está dividida en tres partes: Sociedad Conyugal, Sociedad
Paterno – Filial y Amparo Familiar, siguiendo la misma división tripartita del Código Civil de 1984. Pero es
en el presente texto que solo desarrollaré la primera parte, dejando pendiente los dos otros temas para un
segundo auto instructivo. Si queremos decir algo rápido y sencillo en cuanto al Derecho de Familia
diremos que es aquella rama del Derecho que se encarga de normar las relaciones existentes entre
aquellas personas que se encuentran unidas por medio de vínculos consanguíneos, de afinidad, afectivos o
creados por la ley.

Ofrezco esta obra para orientar a los hombres de Derecho en el conocimiento de las normas del Código
Civil peruano, que tienen ya más de veinticinco años de existencia, con relación al Derecho de Familia.
Así, cumplo con mis ex alumnos, hoy abogados, mis alumnos de las distintas universidades de la Facultad
de Derecho y Ciencias Políticas; para que tengan un instrumento de trabajo en la aplicación del Derecho
en sus diversas manifestaciones. Al mismo tiempo considerar esta obra como fuente académica de la
civilistica local y nacional.

EL AUTOR.

PRIMERA PARTE

SOCIEDAD CONYUGAL

CAPÍTULO I

LAS FAMILIAS – CONCEPTOS PRELIMINARES

1. ETIMOLOGÍA

El termino familia tienen un origen etimológico incierto.

Algunos refieren su relación con los vocablos dhá (asentar) y dhaman (asiento, morada) designando la
casa doméstica y, en un sentidoespecifico, los bienes pertenecientes a esa morada, el patrimonio. Otros
en la raíz vama, hogar o habitación comprendiendo a todos los sujetos que compartían un mismo techo.

A decir de otros autores consideran que provienen dela voz latina fames, hambre, como referencia que es
en la familia donde se satisface esta necesidad fundamental. Para la teoría que merece mayores
seguidores explica que familia procede de la voz familia, derivada dela raíz latina clásica famuluas, que
devienen de famelreferido al sirviente o esclavo, quizá, a que lodos los miembros de la familia, que incluía
personas extrañas, como clientes y esclavos, estaban sometidos servilmente a la autoridad del Pater
Familia.

La historia demuestra que la familia ha experimentado una serie de transformaciones y sucesiones de

tipos familiares. Primero, según los evolucionistas, aparece la familia matriarcal, cuando el agrupamiento
de personas que la constituyen se hace alrededor de la madre, quien asume la jefatura, siendo uterino el
parentesco por faltar la imputación de la paternidad, por predominar la poliandría en las relaciones de la
mujer.

Luego, advino el patriarcado cuando el padre es quien asume la jefatura de la familia, con caracteres
generalmente poligámicos, determinándose, en todo caso, el parentesco familiar por la línea del padre,
interesando, por tanto, la imputación de la paternidad, pero su distintivo más importante es la potestad
del padre sobre todos los integrantes de la familia.

2. CONCEPTO

La familia es sinónimo de grupo de personas unidas por el matrimonio o parentesco.

La familia es una agrupación humana básica e institución social permanente y natural, conformada por un
conjunto de personas unidas íntimamente por vínculos de sangre o por vínculos jurídicos, provenientes de
relaciones intersexuales, de filiación y que se sujetan a una conducta y convivencia en un mismo
domicilio.

Para el maestro Héctor Cornejo Chávez señala que "la Familia debe ser tratada desde un ámbito
sociológico y jurídico":

a) Sociológicamente, la familia ha sido considerada como "una convivencia querida por la naturaleza para
los actos de la vida cotidiana". La Familia es la célula básica de la vida social.

b) Jurídicamente, la idea de familia puede ser concebida en diferentes sentidos, cada uno de los cuales
tiene una importancia mayor o menor dentro del Derecho entendida de dos maneras, uno en sentido
amplio y otro en sentido restringido.

En Sentido amplio(familia extendida).- la familia es el conjunto de personas unidas por los vínculos del
matrimonio, el parentesco, la afinidad, es decir va existir algún vínculo jurídico familiar.

En sentido restringido (familia nuclear).- la familia puede ser entendida como, el conjunto de personas
unidas por el matrimonio o la filiación, es decir por la relación intersexual o la procreación (marido y
mujer, padres e hijos, que estén bajo la patria potestad, generalmente solo los menores o incapaces). Por
extensión, se puede incluir en este concepto el caso de los concubinos y sus hijos menores o incapaces.

Pero existe otro concepto de familia:

En sentido intermedio(familia compuesta).- la familia es el grupo social integrado por las personas que
viven en una casa, bajo la autoridad del señor de ella.

Nuestro derecho positivo toma el vocablo en su sentido restringido, porque en nuestro ordenamiento
jurídico la familia es un conjunto de personas unidas con los vínculos parentales de consanguinidad o
afinidad; así los precisa el art. 402º inc. 2 del CC.

Para Castan y Tobeñas. Se denomina familia en sentido amplio al conjunto de personas unidas por
matrimonio o por el vínculo de parentesco natural o de adopción, se extiende a tres tipos de relaciones:
conyugales, paternos filiales, y parentales.

3. LA FAMILIA EN LA HISTORIA

a. La familia en Roma

En la época del derecho arcaico la familia se caracteriza por el absoluto sometimiento del grupo familiar al
pater familias, quien ejerce los más amplios poderes. El pater era el líder político, sacerdote y juez en su
casa. Ejercía poder sobre su mujer, hijos, sus mujeres y esclavos. Podía manipular a todos de la forma en
que desease incluso dispones de sus vidas, vitae necisquepotestas.

En la familia romana, los vínculos jurídicos y de sangre tenían más importancia que los lazos de afecto y
de atracción personal.

b. La familia medioeval

En la edad media, el matrimonio consistió en la unidad de indisolubilidad del vínculo disminuyendo, de

alguna forma, los poderes del padre o jefe de familia aunque el señoríopermitía un amplio poder
albergada bajo la denominación del señor de horca y cuchillo.

En la familia medieval notamos la presencia de muchos institutos del Derecho romano. Sin embargo, fue
regida básicamente por el Derecho canónico. Entre los siglos X y XV, el matrimonio religioso era el único
reconocido siendo el vínculo indisoluble entre el hombre y la mujer donde resultaban los hijos legítimos.

La familia fue transformada por la iglesia en una verdadera institución religiosa y jerárquica, sumida bajo
el imperio de la figura paterna y donde los hombres, mujeres e hijos tenían lugares y funciones
específicas.

c. La familia moderna

El cambio de ideas y de estructuras se acelera con el movimiento filosófico de la ilustración. Los filósofos
limitan la composición del grupo familiar a los padres e hijos, manteniendo la independencia de estos y
defendiendo la licitud y conveniencia del divorcio.
d. La familia contemporánea

Con la modernización del sistema de vida y la liberación de la mujer empieza a reestructurarse el Derecho
de familia. Se torna más democrático.

Vale repetir la idea: la sociedad evoluciona, las cosas cambian con el tiempo y la familia se ha venido
adaptando a ello.

4. LA FAMILIA EN EL PERÚ

a. Pre inca

La evolución en el Perú a decir de Basadre tuvo la siguiente secuencia: la horda, conjunto de familias sin
organización; la banda, conjunto de familias con ciertas costumbres, el clan, familias que se identifican
como descendientes de un tronco común y que tiene caracteres políticos; elsib, entidad familiar no
organizada políticamente que tienen un culto común de los antepasados, orden matrimonial y solidaridad
en los elementos económicos; la fratria, es la división del clan en dos grupos en relación con el
matrimonio; la gens, familias con antepasados comunes en línea paterna que vivían en un mismo
territorio, ella permite la identificación través del gentilicio y da paso a la gran familia cuyos miembros
viven juntos en un mismo lugar subordinados a un jefe dentro de una sociedad económica; y el ayllu.

b. En el incanato

Los incas tuvieron una organización monárquica y teocrática, considerándose hijos del dios sol.

Los matrimonios se realizaban una vez al año. La inca regia la ceremonia en la ciudad del Cuzco, mientras
que en los ayllus las autoridades. La familia autosatisfacía todas sus necesidades y no dependía de
servicios de terceros, lo cual permitió una enorme consolidación.

c. Colonia

El dominio del hombre, la autoridad y superioridad paterna caracterizo a la familia en la colonia. El padre
represento la figura y potestad del señor, asumiendo la madre y los hijos un rol sumiso.

En la época virreinal el matrimonio empieza a calar hondo presentando a la sociedad conyugal como la
fuente de fidelidad y medio más eficaz para evitar la concupiscencia.

5. IMPORTANCIA

La familia es básica para la conformación de un Estado políticamente organizado, de un Estado de

Derecho. Las relaciones familiares se trasladan fácilmente al ámbito social y es así que, como estructura
primaria, permite la organización de las comunidades.

La familia determina la estructura social a través de sus integrantes quienes respetando los valores en ella
inculcados les resulta fácil comprender su compromiso social.

6. CARACTERES

a) Carácter biológico o natural.- consiste en aquella disposición natural del grupo familiar, pues la misma
no fue creada por ninguna ley, sino que fue anterior a ella. Su carácter natural deriva de necesidades,
hábitos y peculiaridades humanas, y que en consecuencia, el derecho no puede regularla a su antojo, sin
incurrir en el riesgo de desnaturalizarla.

b) Carácter necesario o sociológico.- la familia tiene carácter necesario, porque la familia alimenta,
protege y educa. El parentesco en sentido humano y sociológico del término, es esencialmente un
conjunto de relaciones bien religiosas, jurídicas o morales, socialmente definidas.

c) Carácter político.- antes de aparecer el Estado, la familia fue la institución directiva por excelencia y
aun cuando se constituyeron los órganos del gobierno, la familia coexistió sin embargo dentro de ellos.

d) Carácter económico.- dentro de esta, la familia constituía una unidad productora, esto es, que la
producción como el consumo y también la propiedad, tuvieron un carácter familiar.

e) Carácter religioso.- el cristianismo impulsa y transforma saludablemente la institución de la familia

aunándola.

f) Carácter histórico.- la familia primitiva es la patriarcal monogámica que degenera por contingencias que
repercuten en el orden moral, medio ambiente y por influencias extrañas y específicas.

g) Carácter jurídico.- las relaciones entre los individuos que componen la familia producen derechos y
obligaciones; que tienen que ser observados por medio de la coacción para que el grupo pueda
desarrollarse normalmente.

h) Carácter ético.- es en la familia, donde el amor se manifiesta en la más noble y tierna expresión, por
ese instinto congénito de la sublime realización de todos los seres que la componen. También está referido
a la existencia de los buenos sentimientos que debe haber entre los integrantes.
7. ORGANIZACIÓN JURÍDICA

La organización legal trae consigo la determinación del vínculo familiar, entendido como relación entre las
personas unidas por vínculo biológico.

El matrimonio, es el vínculo jurídico familiar esencial. Todo vínculo presupone un acto creador, y cuando
este reviste importancia esencial, la ley lo rodea de formas y solemnidades como condiciones de su
existencia y de su prueba. De ahí que sea el matrimonio el fundamento del vínculo jurídico familiar.

A la existencia jurídica, se suman los principios morales y religiosos: se realiza así la armonía de los
órdenes concurrentes del sistema normativo que rige la conducta humana. El vínculo jurídico familiar es
fijo, tanto por la celebración del matrimonio, como por su omisión.

8. NATURALEZA JURÍDICA

La familia es una institución jurídico-social porque trata de las relaciones familiares como son actos
jurídicos familiares, matrimonio, reconocimiento de hijos, adopción, etc. Y luego en razón de que no puede
dejar de reconocerse como institución social es decir como célula social básica e incontenible de la
sociedad.

9. MARCO CONSTITUCIONAL

Los principios relativos a la familia contenidos en la Constitución son:

a) El Principio de Protección de la Familia

En el art. 4 se precisa que la comunidad y el estado protegen a la familia, reconociéndola como un

instituto natural y fundamental de la sociedad.

De otra parte toda vez que no se hace referencia expresa a determinada base de constitución, se
evidencia que se protege a un solo tipo de familia, sin importar que sea de origen matrimonial o
extramatrimonial. La familia es una sola, sin considerar su base de constitución legal o de hecho.

b) Principio de Promoción del Matrimonio

En el art. 4 del segundo párrafo señala que el principio es de promoción del matrimonio, lo cual confirma
que la familia es una sola sin considerar su origen legal o de hecho.

Este principio importa el fomentar la celebración del matrimonio y el propiciar la conservación del vínculo
si fuera celebrado con algún vicio susceptible de convalidación. Este principio guarda relación con el de la
forma del matrimonio.

A diferencia de la CPP de 1979, que sentaba el principio como protección del matrimonio, por lo que se
sostenía que la familia que se protege era la de base matrimonial. En la actual Constitución considera que
la familia es una sola sin considerar su base de constitución legal o de hecho.

c) Principio de Amparo de las Uniones de Hecho

Este principio sustenta la regla de que la unión voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una
mujer, sin impedimento matrimonial, produce determinados efectos personales y patrimoniales
reconocidos en la ley y que son similares a los del matrimonio.

La tesis de la apariencia al estado matrimonial no trata de amparar directamente la unión de hecho, sino
elevarla a la categoría matrimonial cuando asume similares condiciones exteriores, esto es, cuando puede
hablarse de un estado aparente de matrimonio, por su estabilidad y singularidad.

En el aspecto personal, es donde la tesis de la apariencia al estado matrimonial demuestra su real

aplicación. Se parte de considerar que en una unión de hecho la vida se desarrolla de modo similar a la
que sucede en el matrimonio.

Sin embargo y no produciendo los mismos efectos, el tratamiento y las consecuencias jurídicas de los
deberes familiares emergentes de la unión de hecho son diferentes de los del matrimonio.

En el aspecto patrimonial la unión de hecho origina una comunidad de bienes que se sujeta a las
disposiciones del régimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fueren aplicables.

De ello, se deduce, que el régimen patrimonial de las uniones de hecho es único y forzoso; en segundo
término, que ése régimen es uno de comunidad de bienes; y por último que esa comunidad de bienes se
le aplican reglas del régimen de sociedad de gananciales en lo que fuere pertinente.

d) El principio de Igualdad de Categorías de Filiación

Este principio significa que todos los hijos tienen iguales derechos y deberes frente a sus padres. En tal
virtud, los hijos matrimoniales, extramatrimoniales y adoptivos se encuentran en un mismo trato paritario
ante la ley.
El derecho del niño de conocer a sus padres se centra en la determinación jurídica del vínculo filial que se
origina de la procreación humana, esto es, el establecimiento de la paternidad y la maternidad.

10. FUENTES CONSTITUCIONALES DE LA FAMILIA

a) El matrimonio.-regulado en el art. 234 del Código Civil.

b) La adopción.- es el acto por el cual se recibe como hijo nuestro, con autoridad real o judicial, a quien lo
es de otro por naturaleza.

La adopción constituye un sistema de crear artificialmente la patria potestad.

Normas aplicables: arts. 377 al 385 del CC y del art. 124 al 144 del Código del Niño y el Adolescente. La
tramitación es de acuerdo al Código Procesal Civil. Arts. 749 inc. 3 y 781 de la norma adjetiva.

c) Filiación.- es aquella relación parental que vincula a padres e hijos.

CAPITULO II

DERECHO DE FAMILIAS

1. DEFINICIÓN

Desde el punto de vista más elemental, el Derecho de Familia viene a ser el conjunto de normas que
regulan el desenvolvimiento del núcleo familiar, escenario y centro de una actividad múltiple y continua.
Tanto en lo que se refiere a su constitución como a las relaciones que se producen entre sus integrantes y
en la colectividad en general.

El derecho de familia es aquella rama del derecho que se encarga de normar las relaciones existentes
entre aquellas personas que se encuentran unidas por medio de vínculos sanguíneos, de afinidad,
afectivos o creados por ley.

Si bien es cierto que el gobierno de la familia está compartido, por la religión, la moral, la tradición y el
Derecho, lo que da lugar a que rijan su desenvolvimiento múltiples y variadas formas, como variada y
múltiple es la actividad que despliega el núcleo familiar, también es cierto que no todo ese conjunto de
normas constituye el Derecho de Familia, aunque funcionen estrechamente vinculadas o confundidas, sino
sólo aquellas que el legislador las haya incorporado, expresa y tácitamente, como normas de carácter
jurídico, esto es de aplicación general, obligatoria y coercitiva.

Dada la complejidad de las relaciones familiares, el Derecho no puede hacer suyas, por lo menos
expresamente, todas las normas que regulan el desenvolvimiento del núcleo familiar, como es el caso de
aquellas normas, se diría naturales, que gobiernan la vida íntima del grupo, por lo que aparentemente son
dadas y hechas cumplir por el Pater Familia erigiéndose éste en el legislador o Juez.

Hay una sola autoridad, un sólo regulador de las relaciones familiares, que no es otro que el Estado, que
al normar las relaciones familiares, que son de la misma naturaleza, unas veces lo hace directa y
expresamente, y en otros casos refiriéndose o delegando en favor del jefe de familia la facultad de normar
ciertas relaciones íntimas, de modo que el Derecho Externo o Escrito, regula todas las relaciones
familiares, tanto las externas como las internas, con la única diferencia que norman las primeras en forma
expresa y específica, o directamente.

2. UBICACIÓN DEL CURSO DE DERECHO DE FAMILIA

En el debate del Código Civil de 1984 se presentó el problema referente a la ubicación del Derecho de
Familia, si continuar con el criterio tradicional de mantenerlo inmerso entre los diferentes Libros del
Código Civil, o si excluirlo de éste para conformar un Código autónomo.

Prevaleció el criterio clásico de integrarlo al Nuevo Código Civil de 1984, correspondiéndole el Libro III con
sus artículos 233 al 659, o sea, 426 artículos, lo que significa una reducción considerable en comparación
al Código Civil de 1936.

Creemos que lo fundamental no es la ubicación de las normas del Derecho de Familia, sino la necesidad de
dar una regulación adecuada y acertada de las relaciones de familia, que decepcione las modificaciones
impuestas por las nuevas circunstancias en que vivimos, y sobre todo sea sensible a las exigencias de la
realidad peruana en sus diferentes niveles sociales y estratos económicos.

Como institución social la familia es considerada por Eduardo Zannoni como un "régimen de relaciones
sociales que se determina mediante pautas institucionalizadas relativas a la unión intersexual, la
procreación y el parentesco.

3. NATURALEZA JURÍDICA

Hay un gran debate sobre la naturaleza jurídica del Derecho de familia. ¿Sera un derecho Público, Privado
mixto o social?

a. Derecho Privado
Como en toda relación jurídica en la familia prima la libertad de la persona. La autodeterminación es una
regla insoslayable en este tipo Derecho a través del cual se crean, regulan, modifican o extinguen sus
instituciones.

El matrimonio, el reconocimiento y adopción sientan su origen en la voluntad de las partes como actos
jurídicos familiares.

b. Derecho Publico

Las relaciones familiares se caracterizan por la total dependencia del Estado lo que se ve reflejado en el
iuscogens, imperatividad y orden público que identifican a sus normas, siendo la interpretación de esta
restrictiva, limitada la autonomía de la voluntad y sus derechos total y absolutamente indisponibles.

c. Derecho mixto

Consideramos que esta posición es la más aceptable tomando en cuenta que si bien la voluntad está
limitada no puede ser dejada delado, en todo caso puede decirse que su campo de acción es reducido,
pero no subordinado.

4. CARACTERES DEL DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de Familia tiene caracteres singulares y propios, que los distinguen de los demás Derechos, por
que regula relaciones de desenvolvimiento inexorable pese a la voluntad del hombre por lo que más que
familiares merecen el calificativo de relaciones naturales, que de hecho están gobernadas por la
naturaleza antes que por la Ley.

Los caracteres que distinguen al Derecho de Familia son:

a) De Carácter Natural

Si bien el Estado tiene la facultad soberana de regular las relaciones sociales en la forma más conveniente
para el interés público, en el caso del Derecho de Familia existe la dificultad de que no se puede modificar
las relaciones familiares a voluntad, sino en la medida que lo consienta la naturaleza y el interés social
que no se traspase los límites señalados por la naturaleza y el interés de la sociedad.

Así por ejemplo: No se podría prohibir la relación sexual entre marido y mujer durante el matrimonio,
porque la naturaleza, dice Cornejo Chávez, coloca el contacto sexual y la generación en la esencia de
fenómeno familiar.

b) De Orden Público

El Estado, como se ha dicho, con el propósito de amparar a la familia, de contribuir a su consolidación y

fortalecimiento, en atención a su importancia como sociedad natural e institución fundamental de la
nación, como se reitera en el artículo 4 de la Constitución, ha elevado a la categoría de disposiciones de
orden público las Normas más importantes del Derecho de Familia, las que, por tanto, no pueden ser
modificadas ni suprimidas por decisión de la voluntad individual de los cónyuges porque no admite pacto
en contrario, como lo establece el artículo V del Título Preliminar del Código Civil.

Consecuentemente, como dice Cornejo Chávez en el Derecho de familia la voluntad individual es menos
autónoma que en las demás esferas del Derecho, ya que es incapaz de actuar o de pactar en sentido
contrario a las normas que tienen la fuerza de las de orden público, que son, la mayoría en el ámbito del
Derecho Familiar. De ahí que si la ley consiente el pleno ejercicio de la voluntad individual para concertar
y celebrar el matrimonio, en los demás casos, de las normas que regulan el funcionamiento de la familia
así constituida, el ordenamiento jurídico externo es inflexible, de ahí que las relaciones reguladas no
pueden ser objeto de transacción, subrogación, modificación, ni aún, muchas veces, de prescripción.

No tendría, por ejemplo, validez alguna, el pacto que celebran los padres para la exterminación de los
hijos, o educarlos para el delito.

c) De Carácter Ético

Como se ha dicho, no sólo las normas jurídicas son las que gobiernan el desenvolvimiento de la familia,
sino también hay concurrencia o participación de normas de otra índole, como son las religiosas, morales,
de tradición, etc., es una especie de cogobierno familiar.

Pero con las que hay mayor vinculación es con las normas éticas con las que suele confundirse las
jurídicas, pudiendo afirmarse que estas dos clases de normas son las que gobiernan el desenvolvimiento
de la familia, porque el legislador ha incorporado el Derecho Positivo con el carácter de jurídicas, número
importante de las normas morales que se refiere a la vida íntima del núcleo familiar, como es del caso de
las obligaciones recíprocas que se generan para los cónyuges como efecto de la celebración del
matrimonio, de fidelidad, asistencia y la de hacer vida común, que son materia de los artículos 288 y 289
del Código Civil.

5. DEL DERECHO DE FAMILIA EN EL PERÚ

Nada o poco se sabe de las instituciones familiares de las culturas Pre-Incaicas dice Cornejo Chávez. Pero
se tiene mayores referencias del Derecho Familiar Incaico, que se basó en el matrimonio monogámico,
aunque se cree que el Inca y los nobles con cierta limitación practicaban la poligamia, y que los
matrimonios se celebraban entre personas de igual linaje que no sean parientes, con excepción del Inca
para el que no se aplicaba el impedimento de parentesco. Se cree que el matrimonio algunas veces
adoptaba la forma contractual de la compra en presencia de los familiares de los contrayentes, o asumía
otras veces la forma administrativa con intervención de un funcionario, y que además funcionaban otras
uniones tales como el Servinakuy o TinkunaKuspa.

Con la llegada de los conquistadores, y la organización del Coloniaje, se introdujo en el Perú y América, un
régimen jurídico radicalmente diferente al Derecho Familiar autóctono, desconocido para los aborígenes,
como aquel lo que fue para los recién llegados. No se produjo la amalgama de ambos derechos, sino que
España impuso su propio ordenamiento legal, consagrando el matrimonio monogámico, con el carácter de
Sacramento, y celebrados de acuerdo con las formalidades canónicas, pero que podría ser contraído entre
personas de diferente raza. Figurando entre las leyes más importantes la Recopilación de las Leyes Indias,
las Leyes de Toro, las Pragmáticas del Rey, El Fuero Viejo, Fuero Juzgo, etc.

Al advenir la República, en medio del desconcierto general, continuó rigiendo la legislación Española hasta
la promulgación del primer Código Civil Peruano, con excepción de la breve vigencia del Código Civil
Boliviano de Santa Cruz. Sin embargo, hay que destacar el primer proyecto del Código Civil que en los
primeros años de la República formuló Don Manuel Lorenzo de Vidaurre importante por haberse
adelantado en más de un siglo en la introducción de modificaciones tan sustanciales y revolucionarias, que
para ser adaptadas en el Perú tuvo que esperar hasta el 14 de noviembre de 1936, en que comenzó a
regir el Segundo Código Civil Peruano, el de 1936.

Después de la breve vigencia del Código Civil Boliviano de Santa Cruz, con la Confederación Perú-Boliviana
fue dado el Primer Código Civil Peruano, de 1852 que en materia familiar recepciono la Legislación
Española, con el matrimonio monogámico indisoluble sujeto a las formalidades del Concilio de Trento, y
sujetando las relaciones internas del grupo familiar, al principio de sumisión de la mujer al marido y de los
hijos a los padres.

En diciembre de 1897 se dio una Ley que modificó parcialmente el Código Civil de 1852 a fin de autorizar
el matrimonio de los no católicos.

En la legislatura de 1918-1920 ambas Cámaras aprobaron un proyecto de Ley que secularizaba el

matrimonio o introducía el divorcio vincular. Observada la Ley por el Ejecutivo, tuvo que esperar 10 años,
hasta 1930 en que retirada la observación del Ejecutivo fue promulgada el 04 de octubre con el número
6889, por el gobierno de facto del Comandante Luis M. Sánchez Cerro, y completados por las Leyes 7287
y fundamentalmente por las Leyes 7893 y 7894, que autorizaron el divorcio vincular por mutuo disenso.

El 14 de noviembre de 1936, entró en vigencia el Segundo Código Civil Peruano, en cuanto al Derecho de
Familia éste Código lo organizó sobre la base del matrimonio monogámico civil pero disoluble,
directamente mediante el divorcio vincular e indirectamente mediante la separación de cuerpos por mutuo
disenso y por causales; la subordinación, aunque atenuada, de la mujer a! marido: el mantenimiento de
un status diferente para la filiación legitima y la ilegitima, con mayor aproximación entre los Derechos
reconocidos a los dos.

6. CONTENIDO DEL DERECHO DE FAMILIA

El Derecho de familia es un enrevesado conglomerado de relaciones jurídicas.

Las relaciones jurídicas derivadas de la familia las tenemos en versiones simples, compuestas,
individuales, multilaterales.

Relaciones personales.

Relaciones patrimoniales.

Relaciones de familia.

Relaciones cuasi familiares.

7. OBJETOS DEL DERECHO DE FAMILIA

Las relaciones familiares lo componen los sujetos. La familia tiene un contenido y un continente
patrimonial que son utilizados por los sujetos para satisfacer sus necesidades. El Derecho de familia
establece los derechos, deberes y obligaciones derivadas de las relaciones jurídicas patrimoniales como
medias necesarias para la protección del patrimonio de todos y cada uno de los miembros de la familia y
de aquellos desaparecidos y de quienes tienen capacidad.

Los objetos en el derecho de familia son:

Bines propios.

Bienes sociales.

Menaje ordinario del hogar conyugal.

La casa – habitación.
El patrimonio familiar.

8. INSTITUCIONES JURÍDICAS DEL DERECHO DE FAMILIA

Las instituciones que componen el derecho de familia son las siguientes:

Esponsales. Art. 239 del Código Civil.

Matrimonio. Art. 234 del Código Civil.

Divorcio. Art. 348 del Código Civil.

Separación de cuerpos. Art. 332 del Código Civil.

Unión estable. Art. 326 del Código Civil.

Régimen económico o patrimonial. Art. 295 del Código Civil.

Parentesco. Art. 236, 237 y 238 del Código Civil.

Relaciones paterno – filiales. Art. 361 del Código Civil.

Filiación. Art. 361 del Código Civil.

Reconocimiento. Art. 386 del Código Civil.

Adopción. Art. 377 del Código Civil.

Patria potestad. Art. 418 del Código Civil.

Tenencia. Art. 81 del Código del Niño y el Adolescente.

Colocación de familia. Art. 104 del Código del Niño y el Adolescente.

Consejo de familia. Art. 98 del Código del Niño y el Adolescente.

Régimen de visitas. Art. 88 del Código del Niño y el Adolescente.

Alimentos. Art. 92 del Código del Niño y el Adolescente. Art. 472 del Código civil.

Patrimonio familiar. Art. 488 del Código Civil.

Tutela. Art. 502 del Código Civil.

Curatela. Art. 564 del Código Civil.

CAPÍTULO III

EL PARENTESCO

1. ETIMOLOGÍA

Proviene de dos voces latinas: PARERE = parir y PARENS = padre, madre y demás ascendientes.

2. CONCEPTO

Se entiende así a las relaciones o lazos jurídicos existentes entre dos o más personas. Dichas personas
están determinadas en virtud a la naturaleza, a la ley o por la religión.

Es el vínculo existente entre las personas, en virtud de la consanguinidad, afinidad o de la adopción.

Carlos Rebora:"es el vínculo establecido, ya por la naturaleza, entre personas que descienden una de
otras o de un autor común, ya por la ley, que declara unas veces la existencia de un vínculo entre
adoptante y adoptado, y la de otras veces de un vínculo entre personas que han contraído matrimonio y
los parientes consanguíneos de su cónyuge, los cuales consanguíneos vendrían a ser en ese caso sus
propios parientes por afinidad."

a) Cuando el parentesco nace en virtud de la naturaleza.- se dice cunado se funda en las leyes
connaturales al ser humano, porque constituye una necesidad a todo ser viviente de vincularse con sus
semejantes, en este caso sería al del sexo opuesto, para satisfacer sus instintos sexuales y por medio de
la procreación de los hijos.

b) El parentesco determinado en virtud de la ley.- es cuando el ordenamiento jurídico crea conexiones de

índole parental entre dos o más personas, a este parentesco también se le conoce como artificial o legal.

– Por otro lado, dentro del parentesco legal también tenemos al nacido por la adopción, donde se
establece un vínculo o relación parental entre el adoptante y el adoptado (art. 377 del CC)

c) El parentesco legal este dado, o creado por el legislador con el objeto de dar firmeza a ciertas
relaciones nacidas o que emergen de actos volitivos, que son actos puramente humanos que se practican
entre seres conscientes. Dentro de este parentesco están comprendidos los de afinidad o cognación civil.
d) En cuanto al parentesco creado por la religión.- tienen carácter puramente espiritual por cuanto que el
ser humano, y en especial los que siguen la religión cristiana tienen el grato honor y respeto, de mantener
los preceptos y dogmas de la religión, cuando así el vínculo parental, fundado en los sacramentos del
bautismo o de la confirmación, aunque al respecto nada establece nuestra disposición civil.

3.DETERMINACIÓN DEL PARENTESCO EN SENTIDO RESTRINGIDO

Es el que está referido tan solo a aquellos que están relacionados por consanguinidad y la integración de
la familia es ya por medio de la religión o de la adopción, excluyendo de ella al parentesco por afinidad
según Ennecerus.

Nuestra legislación vigente instituye parentescos por consanguinidad, por afinidad y el parentesco civil
(adopción).

El grado de parentesco se determina por el número degeneraciones.

En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando
después hasta el otro.

Este parentesco produce efectos civiles solo hasta el cuarto grado.

A este parentesco podemos denominarlo parentesco típico.

El parentesco por afinidad (art. 237 del CC)

Que señala: el matrimonio produce parentesco de afinidad entre cada uno de los cónyuges con los
parientes consanguíneos del otro.

Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.

La afinidad en línea recta no acaba por la disolución del matrimonio que la produce.

Subsiste la afinidad en segundo grado de la línea colateral, en caso de divorcio y mientras vive el
cónyuge.

El parentesco civil es en consecuencia de la adopción(art. 238 del CC)

Tal como lo establece el art. 377 del CC: por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del
adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.

Es el parentesco denominado típico.

4. FUENTES DEL PARENTESCO

Esta institución está determinada por las mismas fuentes de la familia en general, de allí que el derecho
positivo también señala al matrimonio, a la filiación ya la adopción, y se ve que el parentesco nace del
matrimonio.

5. CLASES DE PARENTESCO

Hay tres clases de parentesco:

a) Parentesco Natural o Típico

Cuando se deriva de la naturaleza, o se funda en la consanguinidad, como es del caso de las personas que
descienden de otras, tales como los hijos respecto a los padres, en la línea recta: o cuando descienden de
un tronco común, como los hermanos, tíos y sobrinos, parientes en la línea colateral. Artículo 236 del
Código Civil.

b) Parentesco Legal

Cuando se establece por ministerio de la ley que crea relaciones de parentesco entre varias personas,
como aquéllas que se derivan de la adopción, que vinculan a los adoptantes con los adoptados; o por
afinidad resultante del matrimonio, que vincula a cada uno de los cónyuges con los parientes
consanguíneos del otro. Artículos 237 al 238 del Código Civil.

c) Parentesco Espiritual

Que se deriva de la administración de los sacramentos del bautismo y de la confirmación, que vincula a
los padrinos con los padres de los ahijados y con éstos.

Desde el punto de vista jurídico los efectos del parentesco son limitados. Así en el caso de la Ley peruana,
se aplican las reglas siguientes:

1.- En el parentesco por consanguinidad: es reconocido indefinidamente en el caso de los que descienden
unos de otros, es decir en la línea recta; en tanto que entre parientes de la línea colateral los efectos
legales se extienden hasta el cuarto grado, o sea hasta primos hermanos.
2.- En el parentesco legal: el que se deriva de la adopción, ha sido equiparado por el Código Civil de 1984
al consanguíneo. No habiendo variación en el parentesco por afinidad, que se circunscribe a la línea recta
ilimitadamente y a la línea colateral sólo hasta el segundo grado, y de aplicación únicamente a los
impedimentos matrimoniales.

3.- En el parentesco espiritual: las limitaciones son mayores, y su aplicación, o utilidad se restringe al
ámbito del Derecho Procesal, como causales de recusación y excusa de los Jueces. Árbitros. Peritos.
Relatores, Secretarios de Corte, excusa de los Fiscales y para impedimentos y tachas de los testigos.

En aparente contradicción, la relación conyugal nogenera parentesco alguno, porque para nuestro sistema
jurídico, los cónyuges no son parientes, ni afines, como los consideraba el Derecho Romano. Es que el
matrimonio es mucho más que una relación de parentesco, es la unión entre marido y mujer, que se
funda en la teoría de la Unitas Carnis del Derecho Canónico, como opinan Troplong y Rébora, que hace
suya Cornejo Chávez.

6. NOCIONES DE TRONCO, LINEA Y GRADO

Se denomina Tronco a la persona que viene a ser ascendente común de las personas cuyo parentesco
colateral se trata de establecer, o la persona a quienes estas reconocen como ascendiente común. De
modo que los hermanos tienen como tronco al padre y la madre: los primos-hermanos al abuelo, lo
mismo que tíos, y sobrinos, los primos segundos tienen como tronco al bisabuelo, etc.

De ahí que entre más alejado sea el parentesco que vincula a dos personas, más remoto será su tronco.

Línea es la sucesión ordenada de personas que se derivan o proceden del mismo tronco. Se denomina
línea recta cuando se forma con personas que descienden unas de otras; línea colateral, cuando está
constituida por personas que sin descender unas de otras unen sus respectivas líneas rectas en un
ascendiente común, o sea que provienen de un ascendiente común, que viene a ser el tronco, pero sin
descender unas de otras.

En el caso de la línea recta se distinguen dos ramas, una que asciende y otra que desciende la primera
está formada por los ascendientes de la persona que se ha tomado como punto de referencia, que vienen
a ser sus padres, abuelos, bisabuelos, etc.; y la segunda por sus descendientes, como hijos, nietos,
bisnietos, etc.

Es la sucesión ordenada y completa de personas que proceden de un mismo tronco.

Es la relación de personas que descienden unos de otras, sin limitación de grado.

Puede ser:

Recta.- cuando se forma con personas que descienden unas de otras (art. 236º)

– Ascendente.-si se toma como punto de partida una persona con relación a sus antecesores (de hijos a
padres, de nietos a abuelos)

– Descendente.- cuando una persona sirve de referencia respecto de sus sucesores (de padres a hijos, de
abuelos a nietos)

– Colateral.- cuando se trata de personas que sin descender unas de otras unen sus respectivas líneas
rectas en un ascendiente común (art. 236º). Es la relación entre personas que descienden de un
progenitor común, hasta el cuarto grado. Hay parentesco consanguíneo en línea colateral entre hermanos
y primos hermanos, tíos y sobrinos.)

Grado es la distancia existente entre dos parientes, o también al tránsito o intermedio que hay entre los
mismos.

Partes: 1, 2, 3, 4, 5

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