Contreras Tomo II
Contreras Tomo II
Contreras Tomo II
COMERCIAL
CUARTA EDICIÓN
TOMO II
OSVALDO CONTRERAS
STRAUCH
Cuarta Parte Los contratos mercantiles
Existen actos, que de acuerdo con su propia naturaleza, tienen vida precaria, y su fin
es facilitar la celebración de otros actos en el futuro. Tienen tal carácter de precariedad
las arras, pagos a cuenta de negocios y los préstamos o anticipos de operaciones
mercantiles. Los otros negocios, aun el contrato de promesa de celebrar un acto o
contrato, serían definitivos, pues tienen validez y vida jurídica propia, si cumplen los
requisitos legales que procedan.
Cabe destacar, no obstante, que de lo prescrito en los arts. 97 y siguientes del Código
de Comercio, surge que sólo pueden ejercerse los derechos que emanan de un acto o
contrato cuando hay consentimiento de las partes en la celebración de tal acto. Los
actos unilaterales o la declaración unilateral de voluntad, según esas disposiciones, sólo
podrían dar margen, en ciertos casos, a responsabilidad precontractual por perjuicios.
A) Las arras
Las arras son un objeto o una suma de dinero que una de las partes da a la otra como
garantía o en señal de formalización de un contrato cualquiera.
En el Derecho Comercial chileno las arras tienen un sentido distinto al que le otorga
el Derecho Civil.
El Código Civil las trata sólo al hablar del contrato de compraventa, no obstante lo
cual la doctrina ha entendido que son aplicables a todo tipo de contrato.
Aun más, cumplido el contrato o pagada una indemnización, las arras deben
devolverse, sea cual fuese la parte que hubiere rehusado el cumplimiento del contrato.
Si el contrato no se cumple por causas ajenas a la voluntad de las partes, las arras se
restituyen sin ulteriores consecuencias jurídicas.
Andrés Bello, en los proyectos anteriores a nuestro Código Civil, reflejó las ideas del
Código francés expuestas sucintamente en el párrafo anterior. Sin embargo, no ocurrió
así en la redacción definitiva del artículo 1554 del Código Civil, que al parecer emana
de la Comisión Revisora del Código.
El artículo 1554 del Código Civil dispone que "la promesa de celebrar un contrato no
produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:
2ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
Este precepto legal chileno, que se separa del Código de Napoleón, de la legislación
española preexistente en Chile y de la tradición romana, y cuyo origen desconocemos,
ha generado múltiples problemas jurídicos, que han sido materia de incontables pleitos.
Examinaremos aquí sólo aquellos relacionados con los contratos preliminares, a saber:
a) si el art. 1554 del Código Civil permite la celebración de otros contratos preliminares
que no sean el contrato de promesa, y b) situación de la promesa de celebrar un contrato
consensual.
a) En cuanto a si el art. 1554 del Código Civil permite la celebración de otros contratos
preliminares que no sean el contrato de promesa, la duda podría plantearse por lo
dispuesto en el inc. 1º del precepto citado, en cuanto su tenor permite sostener que todo
acto preliminar, de cualquier naturaleza, en el cual se convenga por las partes en la
celebración de otro negocio jurídico, sólo tendría valor si se cumpliera con los requisitos
del contrato de promesa.
Las necesidades reseñadas pretenden ser satisfechas por la opción unilateral u oferta
a firme y el contrato de opción en sus diversas modalidades.
Puede estimarse que el origen de la tendencia que reconoce valor al acto jurídico
unilateral proviene del Derecho alemán, que la ha reconocido tradicionalmente desde
mediados del siglo XIX.
576. Características
El contrato de opción simple, entonces, es aquel por medio del cual una de las partes
le otorga a otra, durante un cierto tiempo, el derecho a examinar los antecedentes de un
negocio para decidir en definitiva si lo celebra o no, comprometiéndose el concedente a
no celebrarlo con otro durante dicho lapso de tiempo, cumplida cierta condición. Puede
tener el carácter de unilateral o bilateral o de un acto jurídico complejo. Llamamos
concedente a la parte que otorga la opción, y beneficiario a quien la acepta.
Además de las modalidades que pueden generarse de las peculiaridades del negocio
y de la opción, es posible, en general, distinguir otras dos modalidades, a las cuales nos
referimos en los párrafos siguientes.
Para algunos, habría contrato de promesa unilateral cuando las partes convienen que
una de ellas otorgue a la otra la opción o derecho a celebrar otro contrato, siendo ello
obligatorio para una parte y facultativo para la otra. Esta promesa generaría obligaciones
de hacer, las de celebrar el contrato prometido en el evento que se haga efectiva la
opción, que para esta corriente doctrinaria importa un contrato definitivo condicional,
cuya vigencia queda sujeta a la mera voluntad del beneficiario, de tal manera que al
ejercerse ella, el contrato se entendería perfeccionado. Ejercida la opción, habría
derecho a exigir directamente las prestaciones de dicho contrato, sin que previamente
sea necesaria la suscripción del contrato prometido.
Sabemos que los efectos de un acto o contrato son las obligaciones que genera.
La opción es un contrato unilateral, que sólo genera una obligación condicional para
el oferente y un derecho facultativo para el beneficiario.
Las objeciones sobre validez que han surgido en nuestro medio se refieren a la
promesa unilateral y no al contrato condicional o verdadero contrato de opción. Sin
embargo, uno de los fundamentos de estas objeciones también podría afectar al
verdadero contrato de opción.
Cabe acotar que esta objeción no afecta al contrato definitivo condicional, que es para
algunos el verdadero contrato de opción, ya que éste se trata de una figura contractual
distinta de la promesa.
La objeción, en todo caso, no es atendible, pues ella confunde un requisito del contrato
prometido, el consentimiento en dicho contrato, con los requisitos de la promesa. El
consentimiento de las partes debe concurrir en la promesa, como requisito de validez
de ésta, pero este acuerdo de voluntades debe versar sobre el contrato que se celebra
y no sobre el contrato prometido.
b) El contrato sería nulo por infracción a lo prescrito en el art. 1478 del Código Civil,
pues la opción constituiría una obligación meramente potestativa del deudor, que estaría
prohibida por dicha norma legal. Discrepamos de esta objeción, dado que el beneficiario
no es ni puede ser considerado un deudor del contrato de promesa. La condición
meramente potestativa del deudor priva a la obligación de su carácter de tal; por
ejemplo: venderé mi auto, si quiero; pero dicho fenómeno no ocurre en la promesa
unilateral, pues en ella el beneficiario no es deudor del contrato de promesa, ni tampoco
pende de su sola voluntad la existencia de la obligación que él contrae. Por el contrario,
el beneficiario es el acreedor de la promesa. Las condiciones meramente potestativas
que dependen de la voluntad del acreedor valen.
Cabe agregar que muchos de los autores consideran que el contrato de opción es
diverso de la promesa unilateral, ya que generaría obligaciones de dar cuando es
ejercida la opción y por ello debiera ser considerado un contrato atípico. Nosotros
pensamos que si el acto o contrato contiene los requisitos de la esencia del contrato
definitivo, y mediante el ejercicio de la opción por el beneficiario, nace a la vida jurídica
el contrato, se trata jurídicamente de un contrato definitivo sujeto a la condición
suspensiva meramente potestativa de una de las partes (el acreedor). Afirma nuestra
conclusión la circunstancia de que sólo deben considerarse contratos atípicos aquellos
que no pueden subsumirse en ninguna figura legal, y en el caso en estudio se cumple
con los requisitos del contrato de promesa.
Las diferencias del contrato de opción o promesa unilateral con la simple oferta son
muchas. La oferta importa en nuestro Derecho una declaración unilateral de voluntad,
que puede retirarse antes de la aceptación; mientras que la promesa que estamos
tratando es un contrato solemne, que debe constar por escrito, que no puede ser
invalidado sino por el mutuo disenso o causal legal.
Sostenemos que las partes son libres para pactar una promesa de contrato unilateral
que sólo genere obligaciones de hacer o un contrato condicional susceptible de originar
obligaciones de dar. Puede estipularse que nazca la obligación de suscribir el contrato
prometido cuando una de las partes ejerce la opción que le reconoce la convención y
también puede pactarse un contrato definitivo condicionado a la ratificación posterior de
una de ellas, que al perfeccionarse por la ratificación, no genera obligaciones de hacer,
sino aquellas propias del contrato definitivo, que son generalmente obligaciones de dar.
D) El cierre de negocio
El cierre de negocio es un acto en virtud del cual las partes se obligan recíprocamente
a pagarse cierta cantidad de dinero, si no se celebra un negocio en una época
determinada, y una de las partes está dispuesta a ejecutarlo. Es un contrato
preparatorio, usualmente utilizado por los corredores de propiedades en la compraventa
de bienes raíces, mediante el cual las partes acuerdan celebrar la compraventa dentro
de cierto plazo concebido para la entrega y examen de los títulos de la propiedad y/o el
trámite del préstamo con que el comprador la va a adquirir.
El origen de la institución, cuyo estudio comenzamos, se encuentra en las arras, a las
que los corredores de propiedades chilenos les dieron una especial fisonomía.
En los negocios que recaen sobre bienes raíces, la celebración del contrato y la
transferencia del bien son solemnes, pues el pacto requiere de escritura pública y la
tradición de la cosa, de inscripción del título en el competente registro. Además, debe
considerarse, adicionalmente, que en muchos casos estas operaciones exigen la
intervención de abogados, tanto para el estudio de los títulos de la propiedad como para
la redacción del contrato.
Desde la época en que las partes están de acuerdo en las condiciones comerciales,
por la suscripción de lo que se acostumbra denominar el cierre del negocio, hasta su
concreción mediante la firma de la correspondiente compraventa o promesa de
compraventa, corre un tiempo en que cabe la posibilidad de que alguna de las partes se
desista del negocio, sea porque encontró una mejor oferta o simplemente porque
resuelve retractarse. Con la finalidad de dificultar o entrabar las posibilidades de
desistimiento en un negocio ya cerrado, y también para asegurar el pago de la comisión
del corredor, se ha creado el "cierre de negocio", que describiremos en el número
siguiente.
Tratándose de una institución creada por la costumbre, muchas veces sin intervención
de abogados, el cierre de negocio se presenta en la práctica bajo muchas formas, a
veces ambiguas o contradictorias, en que se confunde el pacto de cierre de negocio con
el contrato de promesa, con la cláusula penal o con las arras.
a) Calidad del tercero que recibe el documento: El tercero que recibe los documentos,
puede ser un mero depositario que se encuentra obligado a entregarlos a la parte
cumplidora, si no se celebra el negocio, o que debe devolver a ambos su respectivo
documento, en caso contrario. Esta es la modalidad más habitual. Sin embargo, en
algunas ocasiones se acostumbra designar un árbitro arbitrador para que resuelva sobre
la procedencia de la entrega de documentos.
b) Condición usual sobre los títulos del inmueble: Es usual pactar como condición
suspensiva del cierre de negocio referido a bienes raíces, que los títulos del inmueble
sean aprobados o no objetados por el abogado del futuro comprador, y para el evento
de existir objeción legal no solventada, se estipule que no procede pago alguno, sino la
devolución de los documentos.
Dos son los problemas jurídicos sobre validez que plantea el cierre de negocio.
El otro problema sobre eficacia del cierre de negocio incide en si puede ser
considerado un contrato de promesa merecedor de la sanción establecida en el inc. 1º
del art. 1554 del Código Civil, esto es, de no producir obligación alguna si no se cumplen
todos los requisitos de esta norma legal.
583. Elementos
De lo expuesto se deduce que serían elementos necesarios del cierre de negocio los
siguientes:
a) Que el objeto de las obligaciones recíprocas de las partes sea el pago de una
determinada cantidad de dinero en el caso que se cumpla una condición. Por lo tanto,
en el cierre de negocio deben pactarse obligaciones pecuniarias recíprocas y
condicionales de dar y no obligaciones de hacer;
c) También se requiere que una de las partes esté dispuesta a la celebración del
negocio, pues si ambas no quieren o no pueden celebrarlo, no corresponde que ninguna
de ellas cobre a la otra la suma estipulada.
La entrega de documentos y el nombramiento de depositario o árbitro que se
acostumbre pactar y que le da, en la práctica, mayor fuerza coercitiva a la estipulación,
jurídicamente no son indispensables, pues es concebible la celebración del cierre de
negocio sin tales elementos.
Es puro y simple, no obstante que las obligaciones que de él emanan están sujetas a
modalidades.
Difiere del contrato definitivo sujeto a condición, por el mismo motivo; el cierre de
negocio sólo puede originar una obligación de pagar una suma de dinero y no la de
exigir las obligaciones del contrato definitivo.
Los actos o contratos son susceptibles de modalidades, tanto el contrato mismo como
respecto a las obligaciones que de ellos emanan. En relación con la compraventa, el art.
1807 del Código Civil reconoce expresamente que el contrato puede estar sujeto a
modalidades.
También se utiliza la promesa para comprometer negocios sobre cosas que no existen
o que no pueden enajenarse sino una vez cumplidos ciertos trámites. Tales casos son
las situaciones que derivan de negocios sobre edificaciones proyectadas o
departamentos de edificios no recibidos, sujetos a las normas de la propiedad horizontal,
que requieren de la recepción del edificio por la autoridad respectiva para proceder a su
enajenación o venta.
En cuanto al contrato sobre cosa futura, los arts. 1461 y 1813 del Código Civil permiten
estipular contratos definitivos siempre que la cosa sea determinada o determinable, con
la salvedad de que, en materia de compraventa, se requiere pacto expreso para que no
rija la condición legal, supletoria de la voluntad de las partes, que consiste en que la
venta está supeditada a la existencia de la cosa. Lo expuesto tiene importancia, pues
en muchos casos es posible y, aún más, es conveniente, celebrar contratos definitivos
condicionales, en vez de contratos preparatorios.
Los contratos preparatorios, en un sentido amplio, son el género y los tres antes
mencionados son una especie de aquellos, puesto que, como su nombre lo indica, el
contrato preparatorio es aquel que, de cualquier manera, expresa la voluntad de las
partes de alcanzar un acuerdo futuro, que forzosamente debe implementarse con
convenciones celebradas posteriormente, incluyendo entre ellas las arras, la promesa,
el cierre de negocio y la opción, que estudiamos precedentemente, en tanto que los
contratos normativos suponen un acuerdo sobre todos los aspectos de un negocio que,
para alcanzar vida real o mejor dicho, expresión concreta, requieren que simplemente
se ejecuten los contratos regulados por el marco en ellos prefijado por las partes.
Si, en definitiva, en los casos citados la cosa no llega a existir, el comprador está
habilitado para exigir el cumplimiento de lo pactado.
En efecto, no se trata, en este caso, de una cosa futura que "se espera que exista",
sino de una cosa que el vendedor se compromete a que exista. La "espera" es una
actividad pasiva. No se compadece con la actividad que debe efectuar el vendedor,
fabricante o constructor para cumplir su compromiso. La venta, cuando asimismo
importa obligaciones de hacer para el vendedor, es tratada por dicho Código en su art.
1996. Este precepto califica de venta la confección de obra material, cuando el artífice
proporciona la materia de la obra. Además, debe considerarse lo dispuesto en el art.
1546 del Código Civil, que señala que los contratos deben celebrarse de buena fe y
obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la
naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. No cabe
duda que dentro de la buena fe y la naturaleza de la obligación que contrae un vendedor,
fabricante o constructor, está la de fabricar o edificar lo que vende.
En suma, en las compraventas a que nos referimos no hay un negocio regido por el
art. 1813 del Código Civil, sino por una venta normada por los arts. 1996 y siguientes
del mismo Código.
b) Operaciones a futuro
Por razones especulativas o para asegurar el precio de compra o venta en las Bolsas
de Valores o de commodities, especialmente aquellas internacionales, se efectúan
operaciones a futuro. Se entiende que hay una operación a futuro cuando la entrega de
la cosa materia del contrato se difiere o pacta para una fecha o época futura. Cuando
se difiere el pago del precio, se habla de venta a plazo.
Sección Primera
Generalidades
589. Concepto
Un breve repaso de esta materia, propia del estudio de los Actos de Comercio, en el
primer curso de Derecho Comercial, es útil para distinguir los requisitos propios de cada
uno de estos actos jurídicos comerciales.
— La cosa debe ser mueble por naturaleza o por anticipación, y será de esta última
clase, aun cuando se encuentren unidos a un inmueble, si la ley los considera muebles
para el solo efecto de constituir derechos sobre ellos a favor de otra persona distinta al
dueño. En este sentido, la cosa debe ser mueble para el comprador.
También cabe tener en cuenta que de acuerdo con la teoría de lo accesorio, una
compra que en principio es civil puede convertirse en mercantil y al revés, una compra
mercantil, devenir en una compra civil, en los casos en que ella complemente o no "las
operaciones principales de una industria" comercial, en el primer caso, o no comercial,
en el segundo, tal como indica el inciso 2º del Nº 1 del artículo 3º de nuestro Código de
Comercio.
b) La venta. Por su parte, la venta será mercantil toda vez que haya sido precedida
de una compra mercantil. Sólo así se cumplirá el requisito del ánimo con el cual se
efectuó la compra. Así, la venta de una cosa adquirida a título gratuito, será siempre civil
y no mercantil; y la venta de una producción agrícola, será siempre civil, producto de la
aplicación del principio o teoría de lo accesorio.
Las normas contenidas en la ley Nº 19.496 —más conocida como Ley de Protección
al Consumidor— tienen por objeto normar las relaciones entre proveedores y
consumidores, y de acuerdo al artículo 2º letra a) de la misma ley, su ámbito de
aplicación se restringe a aquellos actos que tengan el carácter de mercantiles para el
proveedor y civiles para el consumidor; es decir, los actos mixtos o de doble carácter.
Sin perjuicio de que, por excepción, esta ley se aplica a ciertos actos puramente civiles
(v.gr. letras c), d) y e) del citado artículo 2º) y otras veces a actos exclusivamente
mercantiles (v.gr. contratación de seguros); por regla general, el consumidor podrá exigir
el cumplimiento de las obligaciones del comerciante y probar sus obligaciones por todos
los medios de prueba que contempla el Código de Comercio, más favorables y flexibles
que los contemplados en el derecho común.
De alguna manera, este principio se ve atemperado por la regla del art. 150 del C. de
C., según el cual, mientras que el comprador no retire y traslade las mercancías, el
vendedor es responsable de su custodia y conservación hasta el dolo o culpa lata.
Por otra parte, la regla sobre la carga de los riesgos que hemos examinado, se ve
alterada en las compraventas mercantiles que contemplan obligaciones alternativas, en
otros casos que contempla el art. 143, y en la compraventa internacional de
mercaderías.
En la compraventa civil, si una de las cosas perece por culpa del deudor, éste podrá
pagar con la cosa o cosas que resten, salvo que la elección corresponda al acreedor
(art. 1502 C.C.).
El Código Civil no regula qué ocurre en el caso de pérdida total de los objetos debidos,
si uno de ellos perece por culpa del deudor. En nuestra opinión, atendiendo a los
principios generales del derecho civil, es necesario determinar cuál objeto perece
primero:
c) Si la opción perteneciere al comprador, y una de las cosas perece por caso fortuito,
el comprador deberá contentarse con la que exista; mas si hubiere perecido por culpa
del vendedor, podrá exigir la entrega de la existente o el precio de la pérdida.
El art. 143 contempla, fuera del caso de las obligaciones alternativas, otras cinco
situaciones en las que la pérdida o deterioro sobrevinientes por caso fortuito, son de
cargo del vendedor:
3º Cuando las mercaderías, debiendo ser entregadas por peso, número o medida,
perecieren o se deterioraren antes de pesarse, contarse o medirse, a no ser que fueren
compradas a la vista y por un precio alzado, o que el comprador hubiere incurrido en
mora de concurrir al peso, numeración o medida.
Esta regla se aplicará también a la venta alternativa de dos o más cosas fungibles que
deban ser entregadas por número, peso o medida;
12. Las arras: Esta garantía de la celebración del contrato está definida en el Código
Civil en el artículo 1803, como una "prenda de la celebración o ejecución del contrato".
En la compraventa civil se entiende que cada uno de los contratantes puede
retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas, y el que las ha recibido,
restituyéndolas dobladas. Además, estas arras pueden darse como parte del precio o
como señal de quedar convenidos los contratantes, y sólo en estos últimos dos casos,
el contrato se encuentra perfecto, para lo cual, requerirán de un acuerdo expreso en
este sentido, pues se presume de derecho que, ante el silencio de las partes, éstas se
han reservado la facultad de retracto.
A la inversa, de acuerdo con los artículos 107 y 108 del Código de Comercio, la
compraventa comercial se entiende perfeccionada desde su inicio, y el otorgamiento de
arras no presupone la facultad de retractarse del contrato, salvo pacto en contrario.
Se refiere a ella el artículo 130 del Código de Comercio, que, en su inciso 1º, dispone
que en la venta de una cosa que se tiene a la vista y es designada al tiempo del contrato
sólo por su especie, no se entiende que el comprador se reserva la facultad de probarla.
Si, además de la especie, se determina la cosa que se tiene a la vista por su calidad,
también se entiende celebrado el contrato bajo la condición suspensiva, esta vez casual,
de que la cosa sea de la especie y calidad convenidas. Si al momento de la entrega del
objeto hay desacuerdo entre las partes, "la cosa será reconocida por peritos", según
dispone el artículo 133 del Código de Comercio.
Pero esta reserva, que en el artículo 1823 del Código Civil consiste en que la cosa
agrade o no al comprador, aquí en el Código de Comercio es, solamente, de que la cosa
sea de sana y regular calidad. La razón de esta diferencia, radica en que la cosa ofrecida
es vendida al público, y se presume que el gusto medio de la gente que compra y, por
tanto, el agrado del producto, se manifiesta por la sola aceptación.
La compraventa por orden puede tener varias modalidades, que pasamos a explicar
a continuación:
En general, se celebra una compra por orden cuando, estando las cosas en distinto
lugar, el comprador las designa por su especie. La compraventa es perfecta, pero el
comprador puede demandar la resolución del contrato, si la cosa no es de sana y regular
calidad.
Caen también dentro del tipo de compraventa por orden. Se aplican, prácticamente,
las mismas reglas que da el artículo 134. Así, vendida una cosa durante su transporte
por mar, tierra, ríos o canales navegables, el comprador podría resolver el contrato, toda
vez que la cosa no fuera de recibo o de la especie o cualidad convenidas. Está sujeta,
pues, a una condición resolutoria (art. 136).
La ley denomina "de recibo" precisamente a las cosas que son de sana y regular
calidad y se supone que deben tener esta condición para ser admitidas por el público.
Si hay desacuerdo entre las partes sobre la calidad de la cosa, ella será reconocida
por peritos para que informen debidamente al tribunal.
La venta de cosas que no existen, es nula. A diferencia del artículo 1814 del Código
Civil, que indica que esta clase de ventas "no produce efecto alguno", el artículo 138 del
Código de Comercio sanciona con nulidad la falta de objeto, indicando: "la compra de
un buque o de cualquier otro objeto que no existe y se supone existente, no vale".
Pero si una parte compró una cosa que no existía al momento del contrato, pero
esperaba que existiera o, como dice el artículo 1813 del Código Civil, si aparece
comprando "la suerte" que sobre ella pesaba, el contrato es válido. De acuerdo al
artículo 138 del Código de Comercio "se reputará puro si al celebrarlo ignoraba el
vendedor la pérdida de este objeto".
Es evidente que, en este último caso, el que vende debe estar de buena fe, pues de
otro modo cometería un fraude y deberá resarcir los perjuicios, de conformidad a lo
dispuesto en el artículo 1814 del Código Civil.
Además de la sanción civil, en tal evento el vendedor podrá ser castigado con las
penas asignadas al delito de estafa, de conformidad al artículo 470, Nº 6, del Código
Penal; en atención a que dichas penas se aplican "a los que con datos falsos u ocultando
antecedentes que les son conocidos celebraren dolosamente contratos aleatorios,
basados en dichos datos o antecedentes".
Al igual que en materia civil, puede convenirse que el precio sea el que fije un tercero.
Si este tercero no lo señala, según la legislación civil no hay contrato (art. 1809 del
Código Civil). Sin embargo, como explicamos en el Código de Comercio, si el objeto
vendido hubiere sido entregado, el contrato se llevará a efecto y el precio será el que
tuviere la cosa al día de su celebración, y en caso de variedad de precios, por el precio
medio (art. 140 del Código de Comercio).
El párrafo 3º del título II, se denomina "De los efectos del Contrato de Venta", epígrafe
que pareciera indicar que el legislador reglamenta allí los derechos y obligaciones
derivados del contrato, cosa que en realidad no es así, puesto que se dedica a tratar de
los riesgos de la cosa vendida.
El artículo 142 no hace otra cosa que ratificar, en términos aparentemente amplios,
los términos de los artículos 1550 y 1820 del Código Civil, normas según las cuales el
riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se debe, es decir de la cosa vendida, es de cargo
del acreedor, vale decir, del comprador, aunque no se le haya entregado la cosa, es
decir, no está en posesión de la cosa vendida ni en situación de velar por su
conservación.
3º. Cuando las mercaderías, debiendo ser entregadas por peso, número o medida,
perecieren o se deterioraren antes de pesarse, contarse o medirse, a no ser que fueren
compradas a la vista y por un precio alzado, o que el comprador hubiere incurrido en
mora de concurrir al peso, numeración o medida.
Sección Segunda
De las obligaciones del vendedor
En caso de que por un hecho suyo, el vendedor no pueda entregar las mercaderías
vendidas, deberá cumplir entregando otras equivalentes o abonarle su valor, a juicio de
peritos, con indemnización de perjuicios, según prescribe el artículo 152 del Código de
Comercio.
Esta obligación, que es común a todos los vendedores, se rige íntegramente por las
reglas del Código Civil. Al definir lo que son una y otra cosa sólo merece anotarse una
diferencia de poca monta: de acuerdo al artículo 154 del Código de Comercio, las
acciones para resolver el contrato o pedir la rebaja del precio por los vicios ocultos
prescriben en seis meses contados desde la entrega real de las cosas.
Los vicios redhibitorios son aquellos ocultos que afectan al objeto de la compraventa,
en el sentido de que no son aparentes o advertibles al momento de la compra.
Cabe señalar que, no obstante la redacción empleada por el artículo 160 del Código,
a nuestro juicio, es posible impugnar el contenido de la factura por otros medios. En la
práctica, entre comerciantes se han asumido formas prácticas para reclamar el
contenido de una factura, lo que podría constituir costumbre mercantil.
De acuerdo a los artículos 146, 158 y 159 del Código de Comercio, el vendedor queda
exento de responsabilidad por la pérdida o deterioro de la cosa vendida, en los
siguientes casos:
3. Si las mercaderías han sido entregadas en fardos o bajo cubierta, de modo que se
impida su reconocimiento, y el comprador no hace una formal y expresa reserva del
derecho de examinarlas o si, haciéndola, no reclama dentro del tercer día, a contar de
la entrega, las faltas de cantidad o defectos de calidad (art. 159).
Sección Tercera
De los derechos del vendedor
Sección Cuarta
De las obligaciones del comprador
En otras palabras, la ley prescribe como norma general la venta al contado y sólo
admite las ventas a plazo cuando se ha señalado tiempo y lugar para el pago del precio.
Esta disposición guarda relación con la norma del artículo 151 del mismo Código,
analizada en el acápite precedente, la que establece que, estando las mercaderías en
poder del vendedor, aunque sea por vía de depósito, éste podrá retenerlas hasta el
entero pago del precio y los intereses correspondientes.
Al igual que en el Derecho Civil, el comprador no está obligado a recibir una porción
de las cosas compradas bajo promesa de que se le entregará posteriormente lo
restante, materia esta en la que, también, se apartan nuestras normas de la legislación
internacional que admite las entregas parciales. Sin embargo, pueden haber existido
entregas parciales con promesas de entregas ulteriores o sin ellas, si son aceptadas por
el comprador.
Sección Quinta
De algunas compraventas especiales
1º. La cosa vendida está determinada por las partes, y dicha determinación ha de
referirse ya sea a la cantidad o lugar de ubicación de la cosa o a cualquier otra
característica que sea imprescindible para que no haya confusión con cosas o
mercaderías similares.
2º. El precio debe ser determinado de antemano o, en todo caso, debe ser
determinable. En este último caso, el precio se fijará en consideración a la calidad o
cantidad de las mercaderías; pero éstas siempre deben estar perfectamente
determinadas.
Para algunos, como Pothier y Planiol, entre otros, la venta se realiza al peso, cuenta
o medida cuando estas operaciones son imprescindibles, ya sea para especificar el
precio de la venta o para determinar la cosa objeto de dicha venta. Y lo es en block,
cuando las cosas se venden en un solo todo y por un precio único.
Para ellos, la principal característica de esta especie de venta es que los contratantes
eliminan toda indicación relativa al peso, número o medida.
Otros autores, como Laurent y Aubry y Rau, consideran que la venta se hace en block
cuando, siendo determinada la cosa, el precio de ella se fija ya por el conjunto o ya por
la unidad, en cuyo caso el peso, cuenta o medida de lo que se vende se requiere
únicamente para calcular el monto total del precio. Y consideran que la venta es al peso,
cuenta o medida, cuando estas operaciones son necesarias para determinar la cosa
vendida.
3º. Cuando hay venta de una cuota o parte alícuota de un conjunto de cosas.
4º. Cuando hay venta de un conjunto de cosas por un precio alzado, pero aludiendo
a la cantidad de cosas vendidas.
Puede definírsele como aquel contrato en virtud del cual una parte entrega a la otra
mercaderías con la obligación para ésta de devolverlas si no las vende dentro del plazo
prefijado, pudiendo adquirirlas para sí en el precio estimado por el remitente y retener el
sobreprecio que obtenga en caso de venderla a un tercero.
Brunetti dice que, "por medio del contrato estimatorio una mercancía dada,
exactamente valuada, se entrega a un comerciante con la obligación de parte de éste
de venderla dentro de un cierto término y de reembolsar en tal caso al consignante el
precio de la estimación o bien a restituirla si dentro del término ha permanecido sin
venderla".
La finalidad del dueño remitente es enajenar la cosa por el precio señalado por él,
pero, en realidad, aceptado tácita o expresamente por el consignatario, por lo que este
contrato constituye un tipo de compraventa especial. Garrigues opina que "se trata de
una condición suspensiva y eventual ligada a un término. La condición se cumple
cuando el comprador declara dar curso al negocio convirtiéndose en deudor del precio
fijado en la estimación".
Los bienes sobre los que recae deben ser cosas corporales no fungibles, o bien, el
consignatario estará obligado a devolver otras tantas del mismo género y calidad.
Deberán ser estimados en dinero y en una suma cierta. El plazo será el que fijen las
partes, en beneficio de ambas.
Las obligaciones del consignatario son alternativas y éste se libera cumpliendo una
sola de ellas; ya sea devolviendo la cosa o su género de igual calidad, ya sea pagando
el precio estimado, todo a su elección. Debe custodiar la cosa y responde de la culpa
leve.
La doctrina entiende por tal a aquel en que una parte se obliga a proporcionar o
entregar a otra, de una manera sucesiva y continua, por determinado tiempo o por una
época indeterminada, ciertos bienes consumibles, como el agua potable, gas y en
general los combustibles, algunas veces con el carácter de físicamente intangibles,
como la electricidad, la telefonía, la televisión por cable o la conexión a Internet,
proporcionados generalmente por precio unitario y cálculo del importe total según el
consumo efectivo, sin que, en la mayoría de los casos, la cuantía total de los bienes a
ser entregados o proporcionados se defina con exactitud al tiempo de la celebración del
contrato, salvo en algunos casos de la telefonía móvil (de prepago o por planes de
minutos máximos) o de conexión a Internet (un máximo de minutos o de megabytes).
2º. Es un bien de carácter mueble. Sus elementos también lo son. El hecho de que el
establecimiento funcione en un local, que es un bien raíz, en nada altera su naturaleza
mueble, ya que lo que forma parte del establecimiento es el derecho a desarrollar la
actividad comercial en cierto lugar específico. Mas, dado que se trata de un negocio
complejo, cada vez que se incluye en esta venta algún bien o derecho sujeto a régimen
de inscripción o a ciertas solemnidades, deberán cumplirse con cada una de ellas.
3º. Está constituido por elementos corporales e incorporales. Cosas corporales son
las mercaderías, el mobiliario, los vehículos, etc. Cosas incorporales son las marcas
comerciales, el nombre comercial, el rótulo o logo, el derecho de llaves o clientela y
otros5.
Es de naturaleza compleja, a su vez, ya que esta venta incluye aquellos bienes que
integran el establecimiento. Tanto en el título como en el modo de adquirir el
establecimiento, entonces, las partes están sometidas a los requisitos especiales de
cada bien que la integra, que en cada caso deberán cumplirse.
La compraventa puede tener por objeto valores mobiliarios, tomando en este caso el
nombre de "operación bursátil".
La amplitud de este tema no nos permite abarcarlo en detalle, por lo que haremos un
estudio somero de sus características económicas y legales fundamentales.
Esta materia está tratada en la ley Nº 18.045, que contiene las disposiciones sobre
Mercados de Valores.
El artículo 1º de esta ley dispone que "a las disposiciones de la presente ley queda
sometida la oferta pública de valores y sus respectivos mercados de intermediarios, lo
que comprende las bolsas de valores, los corredores de bolsas y los agentes de
valores".
El artículo 3º expresa que para los efectos de esta ley se entenderá por valores
cualesquiera títulos transferibles, incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de
acciones, bonos y debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de
comercio y, en general, todo título de crédito o inversión.
El inciso 2º agrega, sin justificación alguna de fondo, a nuestro juicio, que "las
disposiciones de la presente ley no se aplican a los valores emitidos o garantizados por
el Estado, por las instituciones públicas centralizadas o descentralizadas y por el Banco
Central de Chile".
La legislación sobre esta materia está contenida en el Título VII de la Ley Nº 18.045
sobre Mercado de Valores. Esta ley derogó el Título IV del decreto con fuerza de ley
Nº 251, de 20 de mayo de 1931.
El artículo 38 dice que "las Bolsas de Valores son entidades que tienen por objeto
proveer a sus miembros la implementación necesaria para que puedan realizar
eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante
mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás
actividades de intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley".
El artículo 126 de la ley Nº 18.046 dispone que entre otras sociedades anónimas
especiales (por ejemplo, las compañías aseguradoras y reaseguradores, las sociedades
anónimas administradoras de fondos mutuos), las bolsas de valores se forman, existen
y prueban por escritura pública, a lo que sigue la obtención de la resolución de la
Superintendencia que autorice su existencia e inscripción y publicación del certificado
especial que otorgue dicha Superintendencia en el Registro de Comercio.
La bolsa es una sociedad anónima. Nos resta examinar la calidad civil o mercantil de
las operaciones que en ella se efectúan.
Sin embargo, no hay acuerdo entre los autores respecto a si la mercantilidad de estos
actos es absoluta o no.
Don José Alfonso sostuvo, en sus Comentarios al Título Preliminar del Código de
Comercio, que las operaciones de bolsa eran siempre comerciales para ambas partes,
con prescindencia de la intención o calidad personal de éstas.
Don Ignacio Ugarte, por el contrario, hace primar la intención de las partes,
entendiendo que la operación será o no mercantil, según que se desee especular o
realizar una inversión mediante ella.
Las bolsas son, en términos generales, los lugares en que se reúnen los
comerciantes, en días y horas determinados, para transar bienes, sean mercaderías o
valores mobiliarios.
Bajo este respecto, podemos considerar con razón que su aparecimiento data desde
las primeras épocas en que se ejerció el comercio en forma organizada, en las que las
bolsas estuvieron representadas por las ferias y mercados, sitios públicos a los que
afluían los mercaderes en épocas determinadas, para intercambiar sus productos y
ofrecerlos al público en general.
Las bolsas pueden ser de productos o de valores, siendo estas últimas las más
comunes.
Sin embargo, aparecieron primero las de productos. La más antigua que se conoce
fue la establecida en Bruselas, en 1531.
No hay acuerdo entre los tratadistas respecto del origen de la denominación, "bolsas",
que se da a estas instituciones. La tesis más aceptada es la que hace derivar el nombre
del de una famosa familia de corredores, de Brujas, Van der Burse, quienes servían de
intermediarios entre los numerosos comerciantes que acudían a su establecimiento.
Otros creen que la denominación arranca del hecho de haber esculpidas tres bolsas
en el frontis del edificio de la antedicha familia.
Constituyen las bolsas, tal vez, el único lugar en que puede darse la libre concurrencia
al más puro estilo económico liberal. Allí, en igualdad de condiciones, los comerciantes
ofrecen sus valores a los inversionistas. Y allí, mejor que en ninguna otra parte, el precio
queda determinado por la relación entre la oferta y la demanda.
En el desarrollo del capitalismo moderno hay dos elementos cuya expansión está
íntima y recíprocamente vinculada: las bolsas de valores y las sociedades anónimas.
El desarrollo de ambas ha sido paralelo. Gracias a las bolsas ha sido posible reunir
inmensos capitales, a través de la colocación de acciones y bonos. Ellos proporcionan
un índice de interés o desconfianza del inversionista por determinados valores y
permiten precisar la orientación de una economía nacional, mediante el estudio de la
naturaleza de los valores preferidos.
La importancia que, por esta y otras razones, han adquirido las bolsas, ha inducido al
legislador a intervenir en su funcionamiento.
Desde otro punto de vista, la labor de los especuladores es benéfica, en cuanto hace
entrar en el juego sus disponibilidades cuando los capitales escasean, impidiendo la
caída del precio de los valores. Así, por ejemplo, suscriben los riesgos de los negocios
nuevos, adquiriendo los títulos de las nuevas empresas para introducirlos en el mercado
a medida que ganan la confianza del público.
La ley trata de evitar que los inversionistas y agentes de valores distorsionen la libre
fluctuación del precio de los títulos y que obtengan beneficios utilizando información
privilegiada y confidencial.
Los valores que se negocian en las bolsas de comercio son los siguientes:
Las acciones pueden ser, como lo vimos al tratar de las sociedades anónimas,
ordinarias o preferidas. Estas últimas son privilegiadas con respecto al pago de
dividendos comparados con las acciones ordinarias.
2) Instrumentos de deuda.
La mayoría de los instrumentos de deuda son valores al portador o endosables y son
los siguientes:
Letras hipotecarias: Las letras hipotecarias son emitidas por bancos o instituciones
financieras, para financiar hipotecas o actividades productivas diversas. Estos
documentos están indexados según la variación de la UF, el IVP (índice de valor
promedio, el cual varía de forma similar a la UF) o según el dólar.
Bonos subordinados: Son los bonos emitidos por bancos y se caracterizan por poseer
una prioridad más baja para el acreedor que otros instrumentos a los cuales están
subordinados. Estos instrumentos no son considerados pasivos al calcular la deuda total
de un banco.
Pagarés del Banco Central: Son instrumentos emitidos por el Banco Central de Chile
para regular la oferta monetaria, apoyar la política cambiaria, financiar los proyectos del
Estado o para reemplazar deuda externa.
Efectos de comercio: Son los documentos emitidos por compañías, con autorización
de la Superintendencia de Valores y Seguros, para captar dinero directamente del
público, para las operaciones de corto plazo de los emisores (capital de trabajo). El plazo
mínimo al vencimiento es de 30 días para instrumentos no reajustables y de 90 días
para instrumentos reajustables.
Según la fecha de pago de las transacciones que se efectúan en bolsa, ellas pueden
ser al contado o a plazo.
Son operaciones al contado las conocidas como operaciones PH, o "pagaderas hoy",
que como su nombre lo indica se liquidan el mismo día de efectuada la operación, PM,
o "pagaderas mañana", que se liquidan al día siguiente hábil bursátil de ser
materializada la operación, y "contacto normal", que se liquidan a los dos días hábiles
bursátiles de ser realizada la operación.
Merecen mencionarse las ventas a crédito, las ventas a entregar, sean cerradas o a
prima, y estas últimas a prima, a doble prima y facultativas o condicionales. Tampoco
se refiere nuestra legislación a las ventas por hileras, propias de las prácticas
comerciales francesas, ni a las ventas según tipos, catálogos, modelos o figurines,
crecientemente de moda en nuestros tiempos, aun cuando éstas pueden asimilarse,
según hemos visto, a las compraventas según muestras. Tampoco se refiere a las
compraventas según marcas y según análisis.
Por último, cabe tener presente que en cuanto a la permuta mercantil, el artículo 161
del Código de Comercio, al igual que en la legislación civil, hace extensivas las normas
de la compraventa a la "permutación mercantil", en cuanto no se opongan a la naturaleza
de aquel contrato.
Recordemos que la permuta consiste en la adquisición de un bien, cuyo precio se
paga entregando otro u otros y que es posible que el pago se realice, en parte, mediante
la transferencia de otro u otros bienes, y en otra parte, completando su monto con dinero.
En la última alternativa había permuta si la parte mayoritaria del precio se paga
transfiriendo bienes y compraventa cuando el dinero entregado como parte del precio
sea mayor que el importe de los bienes.
Capítulo XXXVIII
El contrato de compraventa internacional de mercaderías.
La Convención de Viena
Sección Primera
Generalidades
b) Valor de la buena fe: Está inspirada y tiene por objeto asegurar la observancia de
la buena fe en el comercio internacional.
c) Elasticidad para interpretar los hechos caso a caso: En armonía con la importancia
atribuida a la buena fe y siguiendo una modalidad característica de los países del
"common law", el articulado de la Convención de Viena recurre frecuentemente a los
conceptos "razonable", "razonablemente", "lo que sea razonable" y otras expresiones
semejantes, para determinar el alcance de los hechos y en particular los deberes,
obligaciones y derechos de las partes y la forma de cumplirlos o ejercerlos. Lo anterior
otorga un mayor grado de elasticidad a la labor del intérprete y, sobre todo, al juzgador,
para resolver con mayor equidad, teniendo en cuenta las circunstancias particulares de
cada caso y la intención de las partes.
Por último, para determinar la intención de una parte o el sentido que le habría dado
una persona razonable, la citada disposición añade que deberán tenerse debidamente
en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular, las negociaciones,
las prácticas que las partes hubieren establecido entre ellas y los usos y el
comportamiento ulterior de las mismas.
Refiriéndose a las prácticas, el artículo 91 expresa que las partes quedan obligadas
por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan
establecido entre ellas, agregando que, salvo pacto en contrario, se considerará que las
partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que
tenían o debían haber tenido conocimiento y que en el comercio internacional sea
ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo
tipo en el tráfico mercantil de que se trate.
2. Si una de las partes no tiene establecimiento se tendrá en cuenta, para los efectos
del contrato, su residencia habitual.
Si bien, varias de las normas que contiene son similares a las que contiene el párrafo
1º del Título I del Libro II de nuestro Código de Comercio, la Convención de Viena se
aparta de éste en diferentes aspectos y es, sin duda, mucho más completa que aquél,
como se podrá advertir a continuación.
2. Momento a partir del cual surte efecto la oferta: La oferta surtirá efecto cuando
llegue al destinatario (art. 15, Nº 1).
3. Retiro de la oferta: Aun cuando sea irrevocable, la oferta podrá ser retirada antes o
al mismo tiempo que la oferta llegue al destinatario.
Sin embargo, la oferta no podrá revocarse si señala un plazo fijo para la aceptación o
si indica, de cualquier otro modo, que es irrevocable, o si el destinatario podía
razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en esa
oferta.
Estas normas son sustancialmente similares a las reglas del art. 99 del Código de
Comercio de Chile.
Esta norma es distinta de la que contempla el art. 98 del Código de Comercio, puesto
que en este último se especifica un plazo, que es de 24 horas si la oferta escrita se dirige
a una persona que residiere en el mismo lugar del oferente, o a vuelta de correo, si
estuviere en otro diverso.
Esta norma es sustancialmente idéntica a la del art. 97 del C. de C. ("en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirigiere").
3. Actos que implican aceptación: Si en virtud de la oferta, de prácticas que las partes
hayan establecido entre ellas o de los usos, el destinatario puede indicar su asentimiento
ejecutando un acto que permita sobrentenderlo, como por ejemplo, la expedición de las
mercaderías o el pago del precio sin comunicación al oferente, la aceptación surtirá
efecto en el momento en que se ejecute ese acto, siempre que esa ejecución tenga
lugar dentro del plazo indicado precedentemente.
Esta norma es evidentemente más completa que la del art. 103 del Código de
Comercio.
Asimismo, y conforme a la regla general contenida en el artículo 6º, en relación al
artículo 12 de la Convención, las partes pueden convenir en métodos distintos para
regular la oferta y la aceptación, toda vez que dichas disposiciones les permiten derogar
o modificar cualquiera de las disposiciones de la Convención.
Así, resulta posible que las partes establezcan, por ejemplo, que el silencio constituye
aceptación de la oferta.
Si el plazo de aceptación es fijado por el oferente por teléfono, télex u otros medios
de comunicación instantánea, comenzará a correr desde el momento en que la oferta
llegue al destinatario.
Los días que sean feriados oficiales o no laborales no se excluirán del cómputo del
plazo de aceptación; pero si la comunicación de la aceptación no pudiera ser entregada
en la dirección del oferente el día del vencimiento del plazo, por ser ese día feriado oficial
o no laboral, el plazo se prorrogará hasta el primer día laboral siguiente.
Estas normas son distintas a lo que dispone el Código de Comercio chileno, para el
cual el contrato se forma cuando la aceptación se exterioriza y es pura y simple, en tanto
que para la Convención de Viena el consentimiento se forma cuando la aceptación llega
al oferente y aun cuando modifique la oferta en aspectos que no la alteren
sustancialmente.
En primer lugar, teniendo presente que en algunos sistemas jurídicos los tribunales
no están autorizados para ordenar el cumplimiento forzado de las obligaciones
contractuales, el artículo 28 de la Convención dispone que "el tribunal no estará obligado
a ordenar el cumplimiento específico a menos que lo hiciere, en virtud de su propio
derecho, respecto de contratos de compraventa similares no regidos por la presente
Convención". De este modo, sólo los tribunales nacionales que están facultados
conforme al derecho interno para hacer cumplir la ejecución forzada de un contrato,
estarán obligados a decretarla y, a la inversa, no estarán obligados a hacerlo aquellos
tribunales cuyo sistema jurídico interno no les atribuyen tal facultad.
Luego, si ninguno de los Estados está impedido de resolver el asunto, habrá que
determinar, ante el silencio de las partes, cuál es el tribunal de Estado competente para
conocer el asunto y ejercer las acciones correspondientes.
ii) De recibir las mercaderías: En este caso, el lugar del cumplimiento de la obligación
(recibo de las mercancías) será, a falta de acuerdo de las partes, el lugar de su entrega,
de acuerdo con lo prescrito en el artículo 31 de la Convención.
No obstante, la norma citada establece que cada parte quedará vinculada por sus
propios actos —aplicación de la teoría de los actos propios— y no podrá alegar en su
favor dicha estipulación si la otra parte ha actuado basándose en tales actos.
Sección Segunda
Obligaciones del vendedor
Conforme al artículo 30, las principales obligaciones del vendedor son: entregar las
mercaderías, transfiriendo su propiedad; entregar todos los documentos relacionados
con ellas en las condiciones establecidas en el contrato y en la Convención de Viena, y
asegurar la posesión tranquila de ellas por el comprador.
• Lugar de la entrega
a) sean aptas para los usos a que ordinariamente se destinen mercaderías del mismo
tipo;
b) sean aptas para cualquier uso especial que, expresa o tácitamente, se haya hecho
saber al vendedor al momento de la celebración del contrato, salvo que, de las
circunstancias resulte que el comprador no confió o no era razonable que confiara en la
competencia y el juicio del vendedor;
• Entrega anticipada
Vale la pena advertir que, en los contratos que implican transporte de las mercaderías,
el vendedor podrá subsanar la falta de conformidad hasta la fecha en que entrega las
mercaderías al transportista.
El vendedor está obligado, además, a entregar los documentos relacionados con las
mercaderías, en el momento, lugar y forma fijados por el contrato.
Sección Tercera
Derechos y acciones del comprador en caso de
incumplimiento de contrato por el vendedor
630. Generalidades
Este derecho puede ejercerse siempre que no se haya ejercitado un derecho o acción
incompatible con esa exigencia, como por ejemplo, la resolución del contrato.
Durante ese plazo, el comprador está impedido de ejercitar acción alguna por
incumplimiento del contrato, a menos que haya recibido del vendedor una comunicación,
en el sentido de que éste no cumplirá sus obligaciones en el plazo fijado.
El otorgamiento del plazo a que se refiere este artículo 47, no hace perder al
comprador el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados por
la demora en el cumplimiento.
Sin perjuicio del derecho del comprador a la resolución del contrato, el vendedor
podrá, incluso después de la fecha de entrega, subsanar a su costa el incumplimiento
de sus obligaciones, si puede hacerlo sin demora excesiva y sin causar al comprador
inconvenientes o incertidumbre en cuanto al reembolso de los gastos que el comprador
le hubiere anticipado.
Para que la petición o comunicación del vendedor a que se refiere este artículo 48
surta efecto en contra del comprador, tiene que haber sido efectivamente recibida por
éste.
Las causales por las cuales el comprador puede declarar resuelto el contrato son las
siguientes:
También perderá sus derechos si no los ejerce dentro de un plazo razonable, después
de que haya tenido o debiera haber tenido conocimiento del incumplimiento, o después
del vencimiento del plazo suplementario del artículo 47 Nº 1, o del plazo suplementario
contemplado en el Nº 2 del artículo 48 o, en subsidio, respectivamente, después de que
el vendedor haya declarado que no cumplirá sus obligaciones dentro de ese plazo
suplementario o después que el comprador haya declarado que no aceptará el
cumplimiento.
Como ha sido señalado, la resolución no opera ipso facto, sino que requiere que sea
notificada al vendedor. Pero tampoco requiere de pronunciamiento de un tribunal, como
lo requiere la legislación interna de Chile.
2. Si el vendedor sólo entrega una parte de las mercaderías, o si sólo una parte de
las entregadas está de acuerdo a lo convenido en el contrato, el comprador podrá
ejercer la acción de cumplimiento o declarar la resolución contempladas en los artículos
46 a 50, respecto de la parte que falte por entregar o que no esté conforme a lo
convenido en el contrato.
Sección Cuarta
Obligaciones del comprador
Si, después de celebrado el contrato y antes de hacerse exigible el pago del precio,
el vendedor cambia el lugar de su establecimiento, deberá soportar todo aumento de los
gastos relacionados con el pago que se originen en dicho cambio de dirección.
Según la regla tercera del artículo 58, el comprador no estará obligado a pagar el
precio, mientras no haya tenido la posibilidad de examinar las mercaderías, a menos
que las modalidades de entrega o de pago pactadas por las partes sean incompatibles
con esa posibilidad.
Sección Quinta
Derechos y acciones del vendedor en caso de
incumplimiento de contrato por el comprador
El vendedor podrá exigir al comprador que pague el precio, que reciba las
mercaderías o que cumpla cualquiera otra de las demás obligaciones que le incumban,
salvo que hubiere ejercitado un derecho o acción incompatible.
En ese caso el vendedor, a menos que haya recibido comunicación del comprador de
que éste no cumplirá lo que le incumbe en el plazo anteriormente referido, no podrá,
durante ese plazo, ejercitar acción alguna por incumplimiento de contrato.
Sin embargo, el vendedor no perderá por ello el derecho que pueda tener a exigir la
indemnización de los daños y perjuicios por demora en el cumplimiento.
Sección Sexta
Transmisión del riesgo.
Diferencias con la legislación chilena
642. Generalidades
Para que la transmisión del riesgo opere, es preciso que las mercaderías estén
claramente identificadas, a los efectos del contrato, mediante señales puestas en ellas,
por los documentos de la expedición, mediante comunicación enviada al comprador o
de otro modo semejante (art. 67).
Sección Séptima
Disposiciones varias, comunes
a las obligaciones del vendedor y del comprador
Si antes de la fecha en que una de las partes debe cumplir con sus obligaciones,
resultare evidente que la otra incurrirá en incumplimiento esencial de las suyas, aquélla
podrá declarar resuelto el contrato.
Si hubiere tiempo para ello, la parte que tenga la intención de declarar resuelto el
contrato deberá comunicarlo con anticipación razonable a la otra, para que ésta pueda
dar seguridad suficiente de que cumplirá con sus obligaciones.
No será necesario este aviso si la otra parte hubiere declarado que no cumplirá con
sus obligaciones.
La indemnización sólo considera los daños directos previstos, por lo que no podrá
exceder de la pérdida que se previó o que pudo preverse al momento de la celebración
del contrato. En principio, esta norma es concordante con la regla general establecida
en el artículo 1558 del Código Civil donde, en ausencia de dolo, sólo se responde de
estos perjuicios. La Convención agrega que se tomarán en consideración los hechos de
que tuvo o debió haber tenido conocimiento la parte incumplidora en ese momento,
como consecuencia posible del incumplimiento de tal contrato.
A los efectos de esta disposición, se entiende que el precio corriente es el del lugar
en que debiera haberse efectuado la entrega de las mercaderías, y si no hubiere precio
corriente en ese lugar, el precio en otra plaza que pueda razonablemente sustituir a
aquélla, habida cuenta de las diferencias de costos del transporte de las mercaderías.
Si una parte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendrá
derecho a percibir los intereses correspondientes, sin perjuicio de toda acción de
indemnización de los daños y perjuicios exigibles conforme al artículo 74.
La parte que no haya podido cumplir sus obligaciones debido al impedimento, está
obligada a comunicar a la otra parte tal impedimento y sus efectos sobre su real
posibilidad de cumplir tales obligaciones, comunicación que deberá hacer dentro de un
plazo razonable, a partir de que toma o debiera haber tomado conocimiento de tal
impedimento.
La resolución del contrato liberará a las dos partes de sus obligaciones, salvo la
obligación de aquella que sea responsable de la causal de la resolución, de indemnizar
los daños y perjuicios ocasionados. La resolución no afectará las estipulaciones
contractuales relativas a la solución de controversias ni a ninguna otra que regule los
derechos y obligaciones de las partes en caso de resolución.
La parte que haya cumplido total o parcialmente el contrato, podrá reclamar a la otra
la restitución de lo que haya suministrado o pagado conforme a él, y si las dos partes
están obligadas a restituir, la restitución deberá realizarse simultáneamente.
Si las mercaderías han sido expedidas de un lugar a otro y han sido puestas a
disposición del comprador en el lugar de destino, no obstante el derecho de éste para
rechazarlas, deberá tomar posesión de ellas por cuenta del vendedor con la finalidad de
conservarlas, siempre que ello pueda hacerse sin pago del precio y sin inconvenientes
ni gastos excesivos.
La parte que, conforme a estas disposiciones, venda las mercaderías tendrá derecho
a retener del producto de la venta una suma igual a los gastos razonables de su
conservación y venta, debiendo abonar el saldo restante a la otra parte.
Capítulo XXXIX Los Incoterms
650. Generalidades
Estos términos comerciales, como usos mercantiles que son, pueden llenar el vacío
legislativo aún existente respecto de la compraventa internacional, al convertirse, en
caso de ser acordados por las partes y merced a la libertad contractual en materia
mercantil, en normas de obligado cumplimiento. En este aspecto, dichos términos sirven
—en la práctica— para aclarar las dudas que pudieran surgir entre los contratantes e,
incluso, para conciliar teorías opuestas sobre la entrega y la transmisión del riesgo, que
tienen distinto tratamiento en las legislaciones internas.
Desempeñan pues una doble función, en cuanto a que, por un lado, son un método
de identificación de tipos de contratos y obligaciones con una denominación común, que
permiten a los contratantes delimitar con rapidez la operación proyectada, mediante el
empleo de unas breves siglas, respondiendo con ello a la necesaria agilidad de las
transacciones internacionales.
Por otro lado, tienen una función armonizadora, al bastar con que las partes se
refieran a ellos para que, automáticamente, se incorporen al contrato todas las
obligaciones inherentes al término empleado. Recurriendo a la utilización de estos
términos comerciales, por acuerdo mutuo de los contratantes, se concreta el momento
en que se transmite el riesgo al comprador y en que éste asume los gastos de la
operación, en forma más clara que en las reglas más generales y por ende, más
imprecisas de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías
(1980), que sólo resultarán aplicables, con carácter subsidiario, en el caso de no
haberse pactado por las partes uno de los términos comerciales que seguidamente
analizaremos.
Aun cuando se han editado en varios idiomas, la versión oficial de los Incoterms ha
tomado como referencia el idioma inglés, codificándose dichos términos bajo unas
únicas siglas inglesas, de mención obligada, cualquiera que sea el idioma en que se
haya redactado el contrato de compraventa, pretendiéndose evitar así malentendidos
derivados de su traducción a otras lenguas.
Este primer grupo, integrado por un solo término, se utiliza para indicar que las
mercaderías son puestas a disposición del comprador en los propios establecimientos
del vendedor, asumiendo el comprador desde ese momento los riesgos, el costo del
transporte y los demás gastos de la operación, al entenderse que la puesta a disposición
de la mercadería se produce "franco fábrica", con entrega directa al comprador.
— EXW
Los términos que integran este segundo grupo tienen en común el que es el
comprador quien se encarga de contratar el medio de transporte, sin obligación alguna
al respecto para el vendedor, quien cumplirá su obligación entregando la mercadería al
transportista designado, o al costado del buque elegido por el comprador, según los
casos, transmitiéndose en dichos momentos los riesgos y gastos de la operación al
comprador.
— FCA
— FAS
Este término puede usarse únicamente para el transporte por mar o por vías acuáticas
interiores.
— FOB
Free on Board significa que el vendedor cumple con su obligación de entrega cuando
la mercancía ha sobrepasado la borda del buque en el puerto de embarque convenido.
Esto significa que el comprador ha de soportar todos los gastos y riesgos de pérdida o
daño de la mercancía a partir de aquel punto.
Este término sólo puede emplearse en el transporte por mar o por vías navegables
interiores. Cuando la borda del buque no revista ningún fin práctico, como en el caso
del tráfico roll on-roll off, o en el que se efectúa utilizando containers, es preferible utilizar
el término FCA.
En los términos "C", a diferencia de los del Grupo "F", si bien el vendedor pone las
mercaderías a disposición del comprador en el medio de transporte, es dicho vendedor
quien lo elige y paga, lo que no importa que deba soportar los riesgos hasta la llegada
a su destino, porque, al igual que los términos del grupo "F", son cláusulas de entrega
en el lugar de embarque y no en el de destino, transmitiéndose los riesgos al comprador
en el momento de la entrega al transportista, y no a la llegada, como erróneamente suele
interpretarse algunas veces.
Los Incoterms "C" requieren del vendedor contratar el transporte en las condiciones
usuales, a sus propias expensas. Por lo tanto, debe necesariamente ser indicado en el
respectivo Incoterm C, un punto hasta el cual él debe pagar el transporte. Bajo CIF y
CIP el vendedor debe, también, contratar los seguros y asumir su costo.
— CFR
COSTO Y FLETE (Cost && Freight), antiguo C&&F, indicándose el puerto de destino
convenido.
Cost and Freight significa que el vendedor ha de pagar los gastos y el flete necesarios
para hacer llegar la mercancía al puerto de destino convenido, si bien el riesgo de
pérdida o daño de la mercancía, así como cualquier gasto adicional debido a
acontecimientos ocurridos después del momento en que la mercancía haya sido
entregada a bordo del buque, se transfiere del vendedor al comprador cuando la
mercancía traspasa la borda del buque en el puerto de embarque. El término CFR exige
que el vendedor despache la mercancía de exportación.
Este término sólo puede emplearse en el transporte por mar o por vías de navegación
interior. Cuando la borda del buque no revista ningún fin práctico, como en el caso del
transporte roll on/roll off o en tráfico de contenedores, es preferible utilizar el término
CPT.
— CIF
Cost, Insurance and Freight significa que el vendedor tiene las mismas obligaciones
que bajo CFR, si bien, además, ha de conseguir seguro que otorgue cobertura en favor
del comprador, de los riesgos de pérdida o daño de la mercancía durante el transporte.
El vendedor contrata el seguro y paga la prima correspondiente.
En término CIF, el vendedor sólo está obligado a conseguir un seguro con cobertura
mínima.
Cuando la borda del buque no sirva a ningún fin práctico, como en el caso del
transporte roll on/roll off o del transporte en contenedores, es preferible utilizar el término
CIP.
— CPT
Carriage Paid To significa que el vendedor paga el flete del transporte de la mercancía
hasta el destino mencionado.
Este término puede usarse con cualquier modo de transporte, incluido el multimodal.
— CIP
Carriage and Insurance Paid To significa que el vendedor tiene las mismas
obligaciones que bajo CPT, con el añadido de que ha de conseguir un seguro para la
carga contra el riesgo que afecta al comprador, de pérdida o daño de la mercancía. El
vendedor contrata el seguro y paga la correspondiente prima.
En término CIP, el vendedor sólo está obligado a conseguir un seguro con cobertura
mínima.
Puede usarse este término con cualquier modo de transporte, incluido el transporte
multimodal.
Los términos de este grupo están concebidos para que la entrega de la mercadería
se produzca no en el lugar de embarque, como en los del grupo F, sino en el de destino,
soportando el vendedor todos los riesgos y gastos de la operación hasta dicho momento,
a partir del cual los asume el comprador. Es en este grupo donde se producen las
mayores modificaciones que introduce la versión 2010 de los Incoterms.
Los términos "D" son por naturaleza diferentes de los términos "C", desde que el
vendedor, de acuerdo con los términos "D", es responsable del arribo de las mercancías
al punto de destino o lugar convenido, en la frontera o dentro del país de importación.
El vendedor debe asumir todos los riesgos y costos concernientes a llevar las
mercancías hasta allí. Por lo tanto, los términos "D" significan contratos de arribo,
mientras que los términos "C" evidencian contratos de partida o embarque.
Bajo los términos "D", excepto en DDP, el vendedor no tiene que entregar los bienes
pasada la aduana en el país de destino.
— DAT
DELIVERED AT TERMINAL
Este Incoterm está concebido para ser utilizado para las negociaciones
internacionales de mercancías, en las que el vendedor tiene la responsabilidad de
realizar la entrega de estas en el terminal de carga elegido por el comprador en el lugar
de destino.
Los riesgos y gastos del vendedor empiezan desde que la mercancía está en su lugar
de origen hasta su entrega en el terminal de carga. Si la carga no llega al terminal, por
hundimiento del barco, u otros casos similares, asumirá la responsabilidad el vendedor.
Las obligaciones que deberá cumplir el comprador serán, realizar el despacho
aduanero de importación, como también llevar las mercancías desde el terminal hasta
el destino final.
Por otra parte, los riesgos que deberá asumir el comprador en caso de pérdida o
daños serán a partir de que el vendedor deja las mercancías en el terminal. El comprador
debe especificar la fecha o plazo estipulado y el punto en el que se llevará a cabo la
descarga dentro del terminal, para que el vendedor pueda contratar el transporte para
llevarla a su destino final.
En el caso que las partes quieran acordar que el vendedor asuma los riesgos y gastos
en el transporte y manipulación de las mercancías desde el terminal a otro lugar, es
preferible utilizar el Incoterm DAP.
— DAP
DELIVERED AT PLACE/POINT
Cuando se realiza una negociación con el Incoterm DAP, ello implica que el vendedor
será responsable de entregar la mercancía en el lugar convenido sin que descargue la
mercancía desde el medio de transporte contratado por él, pero preparada para su
descarga.
Los riesgos y gastos del vendedor empezarán desde la empresa o almacén donde se
encuentran las mercancías en origen, hasta el lugar convenido. En caso de accidente
del barco, avión, camión, etc., sin que llegaren al punto de destino, el vendedor asumirá
esa responsabilidad.
Delivered Duty Paid, término comercial que representa la obligación máxima del
vendedor.
Determina que ha cumplido con sus obligaciones el vendedor una vez que ha puesto
a disposición del comprador la mercancía, ya efectuadas las formalidades aduaneras
de exportación y de importación.
Si las partes desean que el comprador asuma todos los riesgos y costos de despacho
de importación, el término DAP se debe utilizar. Es recomendable que cada parte realice
sus formalidades aduaneras en sus países para evitar problemas.
Este término es muy flexible porque se puede utilizar con cualquier modo de
transporte o incluso multimodal.
Comentarios finales
655. Generalidades
Éstos pueden clasificarse en dos categorías: en primer lugar están los que van unidos
a su comitente o patrón, por un lazo permanente de dependencia, y el contrato que los
une es el de trabajo (factores, dependientes), que se complica con el mandato en los
casos en que están encargados de celebrar contratos en su nombre.
Como puede apreciarse, la clasificación que hace nuestra ley de los mandatarios
comerciales es totalmente ajena a las normas doctrinarias que hemos señalado
anteriormente.
Es mandato comercial el contrato "en que una persona encarga la ejecución de uno o
más negocios lícitos de comercio 6a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o
mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño" (art. 233 del Código de
Comercio).
Según nuestro Código de Comercio, sólo existen cuatro clases de comisionistas: para
comprar, para vender, de transporte por tierra, lagos, ríos o canales navegables y para
ejecutar operaciones de bancos. Sin embargo, en la práctica existen muchas clases de
comisionistas y cualquier acto de comercio puede ser el objeto de una comisión. Deberá
atenderse, en tal caso, para averiguar su mercantilidad respecto del comitente, si el acto
sobre el cual versa es mercantil para él y respecto del mandatario, si la comisión se
vincula a una actividad comercial principal.
A pesar de que el artículo 236 señala que se ocupará de los comisionistas para
ejecutar operaciones de bancos en el título relativo al contrato y la letra de cambio, no
los vuelve a mencionar ni se preocupa de ellos.
Consta esta obligación en el artículo 245 del Código de Comercio. Al ser el mandato
mercantil un contrato de confianza, librado, en gran parte, a la buena fe del comisionista,
éste debe ejecutarlo, salvo causa legal, so pena de pagar los daños y perjuicios que
sobrevinieren al comitente. Sin embargo, el comisionista puede dejar válidamente de
ejecutarlo y renunciar, si el mandante no le proveyó de fondos (arts. 268, 269 y 272 del
Código de Comercio).
Cabe recordar que, conforme lo dispuesto en el artículo 2149 del Código Civil, no
debe ejecutar el mandato cuando éste es manifiestamente pernicioso para el comitente
o mandante.
El artículo 2133 del Código Civil previene, no obstante, que "no puede alterar la
sustancia del contrato ni está facultado para los actos que exijan poderes especiales".
2º. Cuando no les dio suficiente conocimiento de sus poderes (art. 2154 del Código
Civil).
Cuando el comisionista obra sin mandatos se producen los mismos efectos que en el
caso de la promesa del hecho ajeno.
660. 2º. Custodiar y conservar las mercaderías que a su cuidado haya puesto el
comitente
Consta esta obligación de lo preceptuado en los artículos 243 y 246 del Código de
Comercio. El comisionista responde en su cumplimiento hasta de la culpa leve y su
responsabilidad se rige por las reglas generales (arts. 248 y 249 del Código de
Comercio).
El comisionista no debe alterar las marcas de los efectos recibidos, según dispone el
artículo 247 del Código de Comercio, puesto que puede producir confusión por parte de
sus propietarios.
En conformidad con los artículos 2155 del Código Civil y 279 del Código de Comercio,
el comisionista debe rendir una cuenta justificada de sus gestiones, es decir, con
documentos y, si es comerciante, la cuenta deberá concordar con los asientos de los
libros de contabilidad. Si la rendición de cuentas no está de acuerdo con ellos, el
comisionista se hace responsable del delito de hurto con falsedad, conforme al artículo
280 del Código de Comercio, en relación al art. 469 del Código Penal.
Contempla esta obligación el artículo 279 del Código de Comercio. Y, aunque la ley
no lo diga, le corresponde además remitir los valores objeto del negocio que se le
encomendó. Debe hacerlo inmediatamente, y si no lo hace, debe también los intereses
corrientes aunque no haya interpelación, conforme al artículo 281 del Código de
Comercio, que modifica el artículo 2156 inciso 2º del Código Civil.
664. Prohibiciones del comisionista. 1º. Prohibición de alterar las marcas de los
efectos que reciba
La primera de estas obligaciones es la de alterar las marcas de los efectos que reciba.
Como ya hemos dicho, esta prohibición está contemplada en el artículo 247 del Código
de Comercio, y tiene por objeto evitar dudas y confusiones sobre el dominio de estas
especies. No se señala la sanción en caso de infracción, pero naturalmente debe
entenderse que ella será la indemnización de los perjuicios ocasionados al mandante
por este hecho, sin perjuicio de los delitos que pudieran cometerse. Por otra parte, el
comitente puede expresamente autorizar tal alteración, de acuerdo con ese mismo
artículo.
Esta obligación consta en el artículo 278 del Código de Comercio. Ello no significa
que el mandato mercantil deba ser gratuito, sino solamente que, fuera de la
remuneración convenida, no puede el comisionista percibir lucro alguno de la comisión
y el que perciba deberá entregarlo al mandante. El artículo 2147 del Código Civil
establece esta misma prohibición. Y si el comisionista emplea los fondos que recibió del
mandante en negocios personales debe el interés legal y responderá de la estafa.
Igualmente, se le prohíbe dar en prenda mercaderías del comitente para garantizar sus
propias obligaciones, conforme a los artículos 251 y 252 del Código de Comercio, y 2387
del Código Civil. Hay varias disposiciones que se refieren a esta prohibición, además de
las mencionadas, como los artículos 296, 297 y 306 del Código de Comercio.
Esta prohibición se encuentra consagrada en los artículos 2144 y 2145 del Código
Civil. En la legislación civil se prohíbe al mandatario celebrar con su mandante y en su
representación (autocontratación), los contratos de compraventa y préstamo solamente.
En el campo mercantil no se le prohíben determinadas operaciones, sino que, en
general, todas aquellas para cuya ejecución deba el mandatario representar intereses
incompatibles, sea que las celebre por cuenta propia como también de uno o de dos
comitentes distintos, conforme establece el artículo 271 del Código de Comercio.
1. Hay autorización implícita (tácita), cuando el comisionista está impedido para obrar
por sí mismo y hubiere peligro en la demora. La responsabilidad del comisionista al
delegar varía, conforme a las reglas del artículo 264 del Código de Comercio,
dependiendo de la persona escogida como delegado:
2. Hay autorización explícita del mandante, en los casos en que expresamente éste
se pronuncie sobre ella. En este caso se dan las siguientes consecuencias:
Este derecho consiste en que el mandante proporcione los recursos con los que
coloque el mandatario en situación de poder cumplir su cometido. Si no lo hace, el
mandatario puede renunciarlo, de acuerdo al artículo 272 del Código de Comercio.
El comisionista hace anticipos cuando pone dineros de su peculio para facilitar el llevar
a cabo la comisión o negociación. El mandante debe reembolsarlos, con los intereses
corrientes. Cabe señalar que el comisionista tiene este derecho aunque no haya
terminado el negocio cometido, conforme al artículo 274 del Código de Comercio.
Basta para que nazca el derecho de retención en favor del comisionista, que le hayan
sido entregadas las cosas a título de comisión y que se hayan remitido de una plaza a
otra, conforme a la regla del artículo 284 del Código de Comercio. Y la retención se
extiende al precio de las mercaderías consignadas pero ya vendidas, conforme a los
artículos 285, 286, 287 y 288 del Código de Comercio.
El artículo 289 establece que, en caso de no haber remisión de una plaza a otra, el
comisionista sólo gozará del derecho de prenda. La ubicación del artículo 289 en el
Código de Comercio induce a error respecto de si se relaciona también con lo
establecido en el artículo 284, pero en realidad solamente se refiere al art. 288.
La comisión colectivamente conferida por varios comitentes los hace solidariamente
responsables ante el comisionista y viceversa, de acuerdo al artículo 290 del Código de
Comercio. Por su parte, el artículo 2162 del Código Civil otorga un derecho de retención
amplio.
En general, la comisión se extingue por las mismas causales que el mandato civil,
conforme al artículo 2163 del Código Civil. Sin embargo, respecto de la revocación, debe
recordarse que el mandante no puede revocar la comisión cuando la ejecución interesa
al comisionista o a terceros, conforme al artículo 241 del Código de Comercio, que
modifica las reglas del Código Civil sobre el particular.
La muerte del comitente no pone fin a la comisión y los derechos y las obligaciones
pasan a sus herederos, de acuerdo con lo señalado en el artículo 240 del Código de
Comercio, que modifica las reglas del artículo 2168 del Código Civil.
"Compradas las mercaderías a precios más subidos que los señalados en las
instrucciones, el comitente podrá aceptarlas o dejarlas por cuenta del comisionista.
Conviniendo éste en percibir solamente el precio señalado, el comitente será obligado a
recibir las mercaderías".
En este caso, el comisionista se hace cargo del exceso de precio en que no debió
haber incurrido y el mandante no sale perjudicado, salvo que acepte los contratos
celebrados por el comisionista.
El objeto que persigue esta disposición es que el mandatario demuestre una diligencia
y cuidado igual para todas las operaciones a su cargo. Podemos advertir acá la misma
deficiencia normativa anotada anteriormente, ya que debió haberse establecido esta
obligación en forma genérica a todos los comisionistas.
La ley pasa después a considerar una prohibición importante para el comisionista que
tiene el fin de proteger al comitente de toda posible maquinación en su contra que el
mandatario pudiera intentar. En efecto, el art. 296 expresa:
"No podrá comprar efectos por cuenta de su comitente a mayor precio del que tuvieren en
la plaza los que se han pedido, aun cuando el comitente le hubiera señalado otro precio
más alto. Contraviniendo a esta prohibición, el comisionista abonará al comitente la
diferencia entre el precio de plaza y el precio de la compra".
El artículo 299 contempla una situación interesante referente al riesgo que las
mercaderías sufren, una vez que el comisionista las despacha para su comitente. Se
establece allí que, salvo convención en contrario, el riesgo corre de cargo del comitente.
En los casos que la mercadería venga de tal manera deteriorada, que cualquier
demora podría entrañar una pérdida absoluta de ella, el comisionista puede venderla,
pidiendo la autorización correspondiente al Juzgado. Esta disposición es una norma
general que la ley establece constantemente cuando no es el dueño el que tiene a su
cargo la mercadería, sino sus agentes, y que encierra dificultades prácticas para su
cumplimiento, de tal magnitud, que la hacen completamente inoperante.
El art. 304 establece que "cuando la alteración de las mercaderías hiciere tan urgente
su venta que no haya tiempo para dar aviso al comitente, el comisionista acudirá al
Juzgado de Comercio para que autorice la venta en los términos que juzgue más
conveniente a los intereses del propietario".
La segunda limitación que tiene esta facultad del mandatario, dice relación con la
persona a quien se vende a plazo, o sea, al tercero al cual se le fía: Éste debe ser una
persona notoriamente solvente, ya que es fácil que el comisionista se coluda con
cualquier irresponsable para defraudar al mandante. Así, expresa la ley que cuando el
comisionista estuviera autorizado, expresa o tácitamente, para vender a plazo, sólo
podrá verificarlo a personas notoriamente solventes.
Cuando el comisionista vende a plazo y rinde su cuenta, queda un deudor frente al
comitente, deudor que debe ser conocido por éste para que pueda dirigirse contra él en
un caso dado. Es, por lo tanto, indispensable que el comisionista, que es el que conoce
a este personaje, revele su identidad y lo individualice para conocimiento del mandante.
Si tal no lo hiciere, el mandatario responde al mandante del precio, porque se presumirá
que las ventas fueron hechas al contado.
"Comisionista de transporte es aquel que, en su propio nombre, pero por cuenta ajena,
trata con un porteador la conducción de mercaderías de un lugar a otro".
Lo primero que se advierte es que sólo caben en esta comisión los comisionistas que
actúan en nombre propio. A los que actúan a nombre del comitente, la ley no los
considera. Hay quienes critican esta disposición y, a decir verdad, no les falta razón, ya
que la ley parece negar el carácter de comisionista al individuo que contrata un
transporte manifestando al porteador que lo hace a nombre ajeno, después de haber
dicho expresamente que el comisionista podía actuar a nombre propio o a nombre de
su comitente.
En este caso deberá anticipar las cantidades al efecto, si no tiene provisión de fondos
suficientes para ello.
Cuando lo escoge el comisionista, éste responde de los hechos de aquél, cosa que
no ocurre cuando es designado por el mandante. Así lo expresa el artículo 322 del
Código de Comercio. Es sancionable en nuestro país el comisionista intermediario que,
sabiendo las instrucciones que poseía del principal, no obra conforme a ellas.
Por fin, en el artículo 324, que hace obligatorias a estos comisionistas y a los
asentistas las reglas relativas al contrato de transporte por tierra, lagos, canales o ríos
navegables, el Código incurre en confusiones. Esas obligaciones son aplicables a los
asentistas verdaderamente, pero en ningún caso a los comisionistas de transportes,
porque éstos jamás podrán verificar por sí mismos la conducción de las mercaderías.
Estos asentistas, pues, no son mandatarios y a ellos les concierne por completo el
artículo 324, que les aplica las disposiciones del Título V del Libro II del Código, sobre
el contrato de transporte terrestre, aun cuando no verifiquen por sí mismos la conducción
de mercaderías, porque ya vimos que suelen ser intermediarios.
Pero subsiste la duda: ¿por qué aplica el Código a los comisionistas de transportes
esas disposiciones? Nada tienen que ver con ellos, ya que éstos nunca hacen la
conducción de mercaderías, sino que, por el contrario, en vez de ser empresarios o
porteadores, son cargadores, como ya lo indicamos.
La razón de esta anomalía legal proviene de una mala interpretación de los autores
del Código del siguiente texto de Pardessus:
"....las obligaciones de transportes no son del número de las que el obligado deba, a
menos de una cláusula expresa, no ejecutar por sí mismo. Sucede a menudo que una
persona se encarga de hacer conducir, al lugar designado, objetos para cuyo transporte
es necesario que ella emplee subempresarios (sous-entrepreneurs), a quienes él se los
envía, los que, a su vez, los dirigen hacia otro lugar, y ése, en seguida, hasta su destino.
Se da algunas veces, impropiamente, a estas personas, el nombre de comisionistas de
transportes, pero, en realidad, ellos no son sino meros empresarios".
Nuestro legislador confundió, pues, a ambos individuos, sin reparar que sus
características jurídicas eran distintas, y no tenían absolutamente nada en común ni
parecido.
Capítulo XLI El contrato de transporte terrestre
676. Generalidades
Son actos de comercio los realizados por las empresas de transporte por tierra, ríos
o canales navegables, de acuerdo al artículo 3º número 6 del Código de Comercio.
Conforme al numeral 11 de nuestro Código, lo son también las expediciones,
transportes, depósitos o consignaciones marítimas.
Nuestra legislación mercantil no contempla una única definición legal que comprenda
todos los tipos de contrato de transporte. Por de pronto no existía la aviación cuando se
dictó nuestro Código.
En cuanto a las clasificaciones, según la vía que se emplee para efectuarlo, la ley
distingue tres clases de transporte: primero el marítimo, que es el que se efectúa por el
mar, cuyas reglas están contenidas en el Libro III del Código; segundo el terrestre, que
es el que se ejecuta por tierra, lagos, canales o ríos navegables y que se rige por las
reglas del Título V del Libro II del Código de Comercio y, además, por los artículos 2013
y siguientes del Código Civil; y tercero el aéreo, regido por el Código Aeronáutico, en
cuyo defecto se le aplican las reglas del transporte terrestre.
Por último, se puede subdividir el transporte efectuado por empresarios, según sean
éstos, públicos o particulares. A los primeros se les aplican las normas que contengan
las leyes especiales que se dicten sobre el particular, las reglas especiales que a su
respecto estableció el Código de Comercio en sus artículos 219 y siguientes y las
generales del transporte. Es muy común que las empresas de transporte se encuentren
sometidas a un control estatal, con el fin de evitar los abusos que su actividad pueda
acarrear.
Las partes que intervienen en este contrato son el cargador, consignante o remitente,
quien es el que encarga la conducción y el porteador, que es quien contrae la obligación
de conducir. Además, actúa la persona a quien se envía la mercadería llamada
consignatario, pudiendo ésta ser el mismo cargador.
El precio del contrato de transporte terrestre se llama porte (art. 166, inciso sexto) y
el testimonio del contrato de transporte, cuando se deja constancia escrita de él, se
denomina carta de porte o guía. De acuerdo al artículo 179 del Código, la existencia de
la carta de porte no es requisito de validez del contrato de transporte, ya que, en su
defecto, su existencia y términos pueden acreditarse por cualquier medio de prueba
legal reconocido por el Código de Comercio.
Para que la actividad del transporte afecte o constituya a la persona que lo ejerce en
comerciante, se requiere que ésta la ejerza por medio de una empresa (art. 3º Nº 6).
De acuerdo con lo señalado en el inciso final del artículo 166 de nuestro Código de
Comercio, "el que ejerce la industria de hacer transportar personas o mercaderías por
sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se hallen a su servicio se
llama empresario de transporte aunque algunas veces ejecute el transporte por sí
mismo" (art. 166 del C. de Com.). Esta es la única definición de empresa que contiene
la legislación mercantil.
Al porteador no le interesan para nada las relaciones que unen al cargador con el
consignatario y que mueven a aquél a hacerlo remitir esos objetos a este último,
obligaciones que pueden nacer de un contrato de compraventa, de una donación, etc.
El porteador deberá cumplir sus obligaciones propias como transportista, sin averiguar
la naturaleza de dichas relaciones ni tampoco los títulos que el cargador o consignatario
puedan tener sobre los objetos materia del contrato.
No nos extenderemos sobre las reglas a que deben someterse los comisionistas de
transporte terrestre, porque no tienen importancia ni se cumplen en la práctica, al revés
de lo que ocurre en el transporte aéreo, y sobre todo el marítimo, en el que los agentes
de carga tienen gran relevancia.
La carta de porte o guía es un documento que las partes otorgan para acreditar la
existencia y condiciones del contrato y la entrega de las mercaderías al porteador, según
dispone el artículo 173 del Código de Comercio. Sus menciones figuran en el art. 175.
Las partes deben extender la carta de porte y firmarla por duplicado, presumiéndose
que las personas que concurren a su otorgamiento representan al cargador y al
porteador. Así lo dispone el Nº 7 del artículo 175, estableciéndose un caso de
presunción de personería muy poco frecuente en nuestro derecho.
3º El lugar de la entrega;
4º El precio de la conducción;
1. Entregar las mercaderías al porteador: Según dispone el art. 180 del Código, debe
entregar las mercaderías al porteador bien acondicionadas, y en el tiempo y lugar
convenidos, y suministrarle los documentos necesarios para el libre tránsito o pasaje de
la carga en relación al estado en que se entrega la mercadería. No habiendo carta de
porte, o no enunciándose en ella nada al respecto, se presume que las mercaderías han
sido entregadas al porteador sanas y en buena condición.
3. Soportar las pérdidas y averías: Las mercaderías se transportan por cuenta y riesgo
del cargador si él es propietario de las mercaderías. Si no lo es, se transportan por
cuenta y riesgo del consignatario o de la persona que invista la calidad de propietario de
ellas, todo conforme a lo dispuesto en el art. 184 del Código. Lo anterior significa que
ellos soportan las pérdidas y averías que sufra la carga por caso fortuito o vicio propio
de la misma, salvo los casos siguientes:
1. Si tratándose de caso fortuito, éste hubiera ocurrido por un hecho o culpa del
porteador que hubiere contribuido a su advenimiento;
Esta regla no es sino una aplicación práctica de que las cosas perecen para su dueño.
Sin embargo, las pérdidas, faltas o averías serán de responsabilidad del porteador, si
hubieren ocurrido por infidelidad o dolo de su parte.
También hay que tener presente que, de acuerdo a lo que dispone el art. 207, el
porteador responde de la custodia de la carga hasta de la culpa leve y que se presume
su responsabilidad (presunción simplemente legal), en los casos de pérdida, avería y
retardo en la entrega de la carga.
4. Variar el destino y consignación: El art. 187 del Código faculta al cargador para
variar el destino y consignación de las mercaderías mientras estuvieren en camino,
siempre que no las hubiere negociado con el consignatario u otros terceros, y el
porteador deberá cumplir la orden que para este efecto recibiere, con tal que al
impartírsele se le devuelva el duplicado de la carta de porte.
Si el porteador cumple la orden sin este último requisito, será responsable de los
daños y perjuicios que acredite la persona damnificada por el cambio de destino o
consignación.
5. Preferencia: Por último, el art. 190 del Código establece una preferencia legal en
favor del cargador sobre todos los acreedores del porteador, para ser pagado del
importe de las indemnizaciones a que tenga derecho por causa del retardo, de la
pérdida, falta o averías sufridas por la carga, con el valor de los medios de transporte,
instrumentos o accesorios, de propiedad del porteador.
a) Recibir la carga en el tiempo y lugar convenidos (art. 191 del Código de Comercio),
respondiendo de ella desde su recepción, según el art. 200;
b) Conducir la carga en el primer viaje que haga al punto de destino (art. 192 del
Código de Comercio), sin perjuicio de que a veces se estipula un medio especial para
efectuar el transporte, como por ejemplo, carro abierto o cerrado, container, camión o
furgón frigorífico, etc. Puede efectuar el transporte por cualquier ruta, siempre que sea
vía recta a su destino, pero a veces, si se ha convenido alguna determinada vía debe
ejecutar la conducción por ella.
Si es la misma ruta aquella por la que continuará el viaje, nada tiene derecho a cobrar
por el retardo, según dispone el mismo artículo.
c) Custodiar la carga, de la que responde como el depositario asalariado9 según el
art. 199, es decir, responde de la culpa leve.
Esta obligación es de la esencia del contrato de transporte, por lo que las partes no
pueden celebrar pactos que tiendan a dejarla sin cumplimiento. Así lo ha resuelto la
Corte Suprema.
El porteador y el cargador, y aun éste, sólo pueden variar las condiciones del
transporte durante el viaje, pero siempre que el consignatario no haya aceptado dichas
condiciones, se aplicarán las reglas de la estipulación a favor de otro contenidas en el
art. 1449 del Código Civil.
De acuerdo con el art. 187 del Código de Comercio, el porteador exigirá el duplicado
de la carta de porte en este caso. Si el porteador acepta las modificaciones sin exigir
que se le devuelva el duplicado de la carta de porte, responde de daños y perjuicios que
acredite la persona damnificada por el cambio de destino o consignación, según lo
estatuye el inciso segundo del artículo ya referido.
De acuerdo con las reglas ordinarias establecidas en los arts. 1547 del Código Civil y
207 del Código de Comercio, el porteador responde hasta de la culpa leve, por tener un
interés manifiesto en el contrato, como en todos los contratos sinalagmáticos o
bilaterales.
Si la opinión del o los peritos no pusiere término a la diferencia, las mercaderías serán
depositadas en el lugar que indique el Juzgado de Comercio y los interesados "usarán
de su derecho como mejor les convenga" (art. 208).
1. Caso fortuito o fuerza mayor, según lo dispone el art. 184 del Código de Comercio 10.
Pero el porteador responderá si por su hecho o culpa se producen las condiciones en
las que adviene el caso fortuito; cuando no se preocupa de limitar o atenuar los efectos
del daño, o por no ser diligente en la conducción o conservación de la carga. Así lo
dispone el art. 184, números 1, 2 y 3 del Código de Comercio.
2. Vicio propio. De acuerdo con el art. 552 del Código de Comercio, se entiende por
vicio propio "el germen de destrucción o deterioro que llevan en sí las cosas por su
propia naturaleza o destino, aunque se las suponga de la más perfecta calidad en su
especie". A veces responde el cargador si el vicio de la carga causa daños y de los
daños ocasionados por hecho o culpa del pasajero o de su familia o sirvientes, según lo
prescrito en el art. 2018 del Código Civil.
3. Hecho propio del cargador, según el art. 184 del Código de Comercio, cuando, por
ejemplo, se hizo la declaración de la carga en mala forma, situación regulada en los arts.
185 y 186 del Código de Comercio.
a) En caso de pérdida, el porteador paga las mercaderías al precio que tengan, a juicio
de peritos, en el día y lugar en que se debió hacer la entrega. La estimación se hace
según la carta de porte;
b) En caso de pérdida total, que lo es si la carga queda inútil para su venta y consumo,
se aplican las reglas que señala el art. 210 del Código de Comercio, es decir, en este
caso se abandonan dichas mercaderías inutilizadas en poder del porteador, con el
objeto de cobrar íntegramente su valor. Es éste un caso de dejación;
El canje del original de las cartas de porte prueba la recepción de las mercaderías y
el pago del porte y de los gastos;
En caso de pérdida, la prescripción principiará a correr desde el día en que debió ser
cumplida la conducción, y en el caso de avería, desde la fecha de entrega de las
mercaderías11.
La validez de estas cláusulas no fue admitida en Francia sino hasta 1874, puesto que
hasta esa fecha se sustentaba la tesis de su completa ineficacia, propiciada por
tratadistas como Aubry y Rau, Pardessus y Desjardins.
Desde 1905, por una modificación introducida al art. 103 del Código de Comercio
francés, la legislación y jurisprudencia francesa consideró nulas las cláusulas eximentes
de responsabilidad del porteador por pérdidas y averías en las mercaderías, no así las
destinadas a exonerarlo de su responsabilidad por retardo en la entrega de las mismas
ni las que tienden a limitar su responsabilidad, a las cuales se les reconoció plena
validez. Universalmente, la doctrina fue evolucionando hasta admitir valor a estas
cláusulas, dentro de ciertos márgenes, invirtiendo el peso de la prueba de los perjuicios
o concibiendo la teoría de la responsabilidad objetiva y tasada.
Por nuestra parte, creemos que es posible sustentar la validez de las cláusulas
eximentes de responsabilidad que, por lo general, van insertas en cartas de porte o
billetes de pasaje por las empresas porteadoras, o se conviene expresamente en ellas
al celebrarse el contrato. La base de la argumentación se encuentra en el art. 12 del
Código Civil, el cual establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las
leyes, con tal que sólo miren el interés individual del renunciante y siempre que no esté
prohibida su renuncia. En estas cláusulas eximentes de responsabilidad no hay
derechos de terceros comprometidos ni tampoco la ley ha prohibido expresamente la
renuncia al derecho de indemnización. Además, si tomamos en cuenta lo dispuesto en
los arts. 1547 y 1558, 1465, 1545 y 2015 del Código Civil, y especialmente lo dispuesto
en el art. 229 del Código de Comercio —relativo a la validez de las cláusulas limitativas—
, arribamos a la conclusión de que su valor no es otro que el de invertir el peso de la
prueba, debiendo los pasajeros y cargadores acreditar las pérdidas que hubieren
sufrido.
Son cláusulas limitativas de responsabilidad las convenciones pactadas por las partes
en el contrato de transporte, mediante las cuales ellas acuerdan que la responsabilidad
del porteador se circunscriba a determinadas causales o perjuicios, o hasta la
concurrencia de una determinada suma de dinero.
"...los billetes impresos que entregan los empresarios con cláusulas limitativas de su
responsabilidad a una determinada cantidad, no los eximen de indemnizar a los pasajeros
y cargadores, con arreglo a los artículos precedentes, las pérdidas que justificaren haber
sufrido".
En cuanto al porteador, el número segundo del art. 2474 del Código Civil, le reconoce
privilegios sobre los objetos del cargador que tenga en su poder, privilegio que se pierde
cuando se desprende de esos objetos. La situación es distinta en el Código de
Comercio, puesto que el art. 212 no exige el requisito de que el porteador conserve los
objetos del cargador en su poder, con el fin de que aquél no retarde maliciosamente la
entrega. Pero este privilegio dura tres días si las mercaderías pasaron a otro poder por
un título legal, y sólo un mes si dentro de él el porteador no hubiere usado su derecho,
contado desde la fecha de la entrega. Este privilegio también es de segunda clase y
comprende el importe de los gastos y las indemnizaciones correspondientes.
2. En cuanto a sus obligaciones, según expresa el art. 216 del Código de Comercio,
con las modificaciones introducidas por la ley Nº 19.755 de fecha 27 de septiembre de
2001, fuera de las que son correlativas a los derechos del porteador, el consignatario
tiene las siguientes:
2.1. Otorgar recibo de las mercaderías: En la carta de porte, debe otorgar recibo de
las mercaderías que el porteador le entregare, con indicación del lugar y fecha de la
entrega y del nombre del consignatario o de quien reciba por su cuenta, aunque dichas
menciones fueran distintas de las que constan en la carta de porte.
La ley presume que la persona que recibe, en nombre del consignatario, la mercadería
en el recinto indicado para ello en la carta de porte, lo representa.
Esta última obligación no rige en los casos que, como acontece ordinariamente, las
mercaderías viajan con porte pagado por el cargador al comenzar la conducción.
Sin embargo, la regla legal se pone en el caso de que el pago sea exigible después
de prestado el servicio y, en esta situación, el art. 211 del Código de Comercio establece
que pasadas 24 horas desde la entrega de las mercaderías, el porteador puede cobrar
el porte convenido y las expensas que hubiere hecho para la conservación de ellas.
No obteniendo el pago, podrá solicitar el depósito y venta en martillo de las
mercaderías que considere suficientes para cubrirse de su crédito.
Agrega el art. 211 que constituirá título ejecutivo en contra de los obligados, la carta
de porte en la que conste el recibo de la mercadería que ordena el número 1 del artículo
216, cuando, puesto en su conocimiento por notificación judicial, no alegaren en ese
mismo acto, o dentro de tercero día, que el documento ha sido falsificado materialmente,
o cuando opuesta la tacha, ésta fuere rechazada por resolución judicial. Esta
impugnación se tramitará como incidente y en contra de la resolución que la deniegue
no procederá recurso alguno.
El recibo debe indicar las mercaderías entregadas, con indicación del recinto y fecha
de la entrega y del nombre y apellidos del consignatario o de quien recibe a su nombre.
Por último, el art. 211 expresa que el que maliciosamente impugnare de falsedad el
referido documento y tal impugnación fuere rechazada en el incidente respectivo,
incurrirá en la pena de presidio menor en su grado mínimo.
El art. 172 del Código de Comercio establece en su inciso tercero que son
empresarios públicos los que tienen anunciado y abierto al público un establecimiento
de conducciones y las ejecutan en los períodos, por el precio y las condiciones que
prefijan sus anuncios.
En todo caso, el art. 219, atendida la función pública que cumplen, establece que los
empresarios públicos de transporte "están sujetos no sólo a las disposiciones del
presente título, sino también a los reglamentos que se dicten para el ejercicio de su
industria".
Los empresarios públicos de transporte están obligados, además de llevar los libros
de comercio que prescribe la ley en su calidad de comerciantes, a cumplir con las
siguientes obligaciones:
3. A "emprender y concluir sus viajes en los días y horas que fijaren sus anuncios, aun
cuando no estén tomados todos los asientos, ni tengan los efectos necesarios para
completar la carga" (art. 222).
Por su parte, el art. 223 preceptúa que los empresarios deben hacer los asientos en
sus registros sin necesidad de requerimiento de parte del viajero o cargador y aun
cuando éste oponga resistencia a ello.
693. El contrato de pasaje
Refiriéndose a la responsabilidad del cargador o pasajero, el art. 2018 del Código Civil
prescribe que el que ha contratado con el porteador el transporte de una persona o
carga, es obligado a pagar el precio o flete del transporte y el resarcimiento de daños
ocasionados por hecho o culpa del pasajero o de su familia o sirvientes o por el vicio de
la cosa.
El art. 2015 del mismo Código, queriendo proteger la seguridad del pasajero, prescribe
que el acarreador es responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a la persona por
la mala calidad del carruaje, barco o navío en que se verifica el transporte, y agrega que
esta responsabilidad tendrá lugar no sólo por su propio hecho, sino por el de sus agentes
o sirvientes.
El art. 2019 sanciona al pasajero que dejare de presentarse en el debido tiempo, con
el pago de la mitad del precio o flete, en tanto que el art. 2020 dispone que la muerte
del acarreador o pasajero no pone fin al contrato, transmitiéndose las obligaciones
respectivas a los herederos.
Agrega que los pasajeros no están obligados a hacer registrar los sacos de dormir,
valijas o maletas que según la costumbre no pagan porte, pero si se entregaren a los
conductores en el momento de la partida, los empresarios quedan obligados a su
restitución (art. 225).
Como complemento de lo anterior, el art. 226 dispone que en caso de pérdida de los
objetos entregados a los empresarios, a sus agentes o factores, el pasajero o cargador
deberá acreditar su entrega e importe. Si la prueba "fuere imposible o insuficiente para
fijar el valor de los objetos perdidos", el Código de Comercio, en su art. 227, mantiene
la prueba del juramento deferido del pasajero o cargador acerca de este solo punto,
materia esta que, como es sabido, constituye un anacronismo, ya que este medio de
prueba ha sido eliminado de nuestra legislación, de suerte que la disposición es
inaplicable.
El art. 228 establece, por su parte, que los empresarios no serán responsables del
dinero, alhajas, documentos o efectos de gran valor que contengan los cofres, paquetes
o cajones transportados, si al tiempo de la entrega los pasajeros o cargadores no
hubieren declarado su contenido.
Los arts. 213 y 230 establecen un sistema para disponer de los objetos no
reclamados, que el porteador debe poner a disposición del Juzgado de Comercio (203),
y si dentro de los seis meses siguientes a la terminación del viaje no aparecieren
pasajeros o consignatarios que los reclamen, el juzgado dará aviso de la existencia de
los efectos depositados al Intendente para que los mande vender en martillo, y ponga
su producto líquido en las arcas fiscales por cuenta de quien corresponda reclamarlos.
694. Generalidades
No obstante, cada transportador se considerará como una parte y, por lo tanto, será
responsable, si en el contrato se hace referencia al tramo del transporte que se efectúe
bajo su control.
3. Sin perjuicio del derecho a repetir contra el transportador a cargo del tramo en que
se produjo el daño, todos los transportadores serán solidariamente responsables de las
indemnizaciones respectivas;
En primer lugar, exige al transportador emitir un billete de pasaje, que deberá contener
a lo menos las siguientes indicaciones:
El billete de pasaje no constituye solemnidad del acto, sino simple medio para facilitar
la prueba de la celebración y condiciones del contrato de transporte. Así lo dice el art.
131, que expresamente señala que "la falta, irregularidades o pérdidas del billete no
afectarán a la existencia ni a la validez del contrato".
El talón de equipaje tampoco constituye solemnidad del acto, sino simple medio para
facilitar la prueba del mismo, por lo que su ausencia, irregularidad o pérdida no afectan
a la existencia ni validez del contrato.
La restitución del equipaje al término del vuelo se hará contra la presentación del talón,
cualquiera que fuere la persona que lo exhiba.
El art. 145 presume como pasajero a toda persona que al momento del accidente se
encontrare a bordo de la aeronave.
Quedan expresamente exentos de las normas a que este Código se refiere, los
transportes marítimos, terrestres o fluviales efectuados fuera de un aeródromo. Sin
embargo, cuando algunos de estos transportes se efectuaren en ejecución de un
contrato aéreo a fin de proceder a la carga, entrega o transbordo, se presumirá que los
daños producidos han sido causados durante el transporte aéreo.
En todo caso, el inciso tercero del art. 150 establece que el transportador podrá probar
que el valor declarado era superior al real en el momento de la entrega.
El art. 153 del Código, como en otra parte ya hemos dicho, exige al consignatario o
pasajero según el caso, formular protesta al transportador, inmediatamente después de
haber sido notadas las faltas o averías, o dentro de 7 días para los equipajes y de 14
días para las mercaderías, a contar de la fecha de recepción.
Si se trata de daños por retraso, la protesta deberá hacerse dentro de los 21 días a
contar de la fecha en que el equipaje haya sido puesto a disposición del consignatario.
La falta de protesta es irremediable, puesto que serán inadmisibles las acciones que
se interpongan contra el transportador, salvo las que provengan de su propio dolo.
El simple canje de los originales de las cartas de porte prueba la recepción de las
mercaderías y el pago del porte.
Según el art. 170, será causal para eximir o atenuar la responsabilidad el hecho de
que la víctima del daño fue quien lo causó, contribuyó a causarlo o se expuso a él
imprudentemente.
Si dos o más personas fueran responsables de las obligaciones que impone este
título, cada una de ellas estará solidariamente obligada al pago total de la
indemnización.
Por último, el art. 175 dispone que las acciones establecidas para perseguir la
responsabilidad por el transporte aéreo prescribirán en el plazo de un año contado
desde el día de los hechos, desde el día en que la aeronave llegó a su destino o desde
que el transporte fue interrumpido, según el caso que sea aplicable dado el hecho
constitutivo de la responsabilidad que se alegue.
La ley Nº 20.831 modificó el Código Aeronáutico, para proteger los derechos de los
pasajeros y usuarios del transporte aéreo (arts. 17 a 133 c).
b) El reembolso del monto total pagado por el billete, si el pasajero se desiste del
contrato de transporte aéreo y éste no hubiera comenzado su ejecución, o
iii. Retorno al punto de partida, con reembolso del precio del pasaje.
5) De acuerdo al Código, por "viaje con escala y/o conexión" se entiende aquel cuya
llegada al punto de destino contempla un punto de partida y uno o más puntos
intermedios de escala y/o conexión, cuando formen parte de un mismo contrato.
6) Sin perjuicio de otros servicios adicionales que puedan ofrecer los transportistas,
de acuerdo con las circunstancias y la especial condición del pasajero, en caso de
denegación de embarque el transportador deberá embarcar de manera prioritaria a los
niños no acompañados, a personas con discapacidad, a los pasajeros de edad
avanzada o delicados de salud, a embarazadas que, en razón de su estado, requieran
embarcarse prioritariamente y, en general, a los pasajeros que, por razones
humanitarias calificadas por el transportador, deban ser embarcados con preferencia.
c) Alojamiento para pasajeros con vuelo de retorno y para pasajeros con vuelo de ida
que se les deniega el embarque en un punto de conexión, no residentes en la ciudad,
localidad o área del aeropuerto de salida, en caso de que se les ofrezca un nuevo vuelo
cuya salida sea, como mínimo, al día siguiente de la salida programada en el billete de
pasaje, y siempre que el pasajero deba pernoctar una o varias noches y el tiempo de
espera para embarcar en el otro vuelo así lo requiera. Por "noche" se entenderá desde
la medianoche hasta las 6 horas a.m.
e) Los arreglos y prestaciones que sean necesarias para continuar el viaje, en caso
de que el pasajero pierda un vuelo de conexión con reserva confirmada.
d) Reembolso del monto total pagado por el billete o de la porción no utilizada, según
fuere el caso, si el pasajero decide no perseverar en el contrato y han transcurrido los
plazos de la letra c) anterior, sea o no imputable al transportador la causa del retraso o
de la cancelación.
En Chile, el Libro III del Código separa ambos contratos como formas convencionales
distintas de explotación comercial de las naves, inspirándose en la Ley francesa sobre
Fletamentos y Transportes de 1966 y en el Código de Navegación italiano de 1942.
Sección Primera
De los fletamentos
El primero es quien pone la nave o parte de ella a disposición del fletador. El segundo
es quien la usa.
Cabe señalar que la expresión "por escrito" que se emplea en el inciso 1º del art. 928
comprende las comunicaciones que las partes hubieren intercambiado, sea por
telegrama, télex u otros medios que registren o repitan lo estampado por cada parte en
instrumentos o aparatos diseñados para tal efecto.
En los dos primeros, la gestión náutica de la nave corresponde al fletante que pone a
disposición del fletador la totalidad o una parte de la nave, para que éste la utilice en el
transporte de carga propia o de terceros por un determinado espacio de tiempo en la
primera figura, o por uno o varios viajes determinados, en la segunda.
Existe una importante relación entre este contrato y el de transporte marítimo, que
analizaremos a continuación.
En efecto, la ley señala que, cuando no se pueda justificar el fletamento, las relaciones
entre las personas que hubieren intervenido en él y sus efectos, se regirán por las
disposiciones del contrato de transporte marítimo.
Asimismo, y de acuerdo al inciso final del art. 930, los demás tipos de fletamentos se
regularán por las partes y, en su defecto, les son aplicables las normas del párrafo 2 del
Título V, del Libro III del Código de Comercio. Constituyen otros tipos de contratos de
fletamento, más conocidos en la práctica internacional, el fletamento por viajes
consecutivos ("trip charter") y el fletamento por tantos viajes cuantos puedan hacerse
dentro de un tiempo definido ("Tonnage agreement").
Por último, el Código establece, en el art. 933, que si la nave fuere enajenada, deberá
cumplirse el viaje que estuviere en ejecución en la forma estipulada, sin perjuicio de los
derechos del comprador.
Sección Segunda
Del contrato de transporte marítimo
Sus normas han entrado en aplicación entre los países ratificantes, al reunirse el
número mínimo de ratificaciones previsto en la Convención, con fecha 1 de noviembre
de 1992.
En efecto, esta convención no ha sido aceptada por los países desarrollados, que han
optado por adherirse al sistema contemplado en el Convenio de Bruselas de 1924. Con
ello, la aplicación de las Reglas de Hamburgo son más bien escasas, dado que los
países firmantes ostentan una posición meramente testimonial en el comercio
internacional.
Con posterioridad y luego de arduas jornadas de trabajo que se iniciaron en 2002 bajo
el impulso de Uncitral, la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó lo que
finalmente se ha conocido como las Reglas de Rotterdam. El nombre oficial de las
mencionadas reglas es el de "Convenio de las Naciones Unidas sobre el Contrato de
Transporte Internacional de Mercancías Total o Parcialmente Marítimo" y se encuentran
disponibles para su firma por los países, a partir del 23 de septiembre de 2009.
Según su propio texto, las Reglas de Rotterdam entrarán en vigor el primer día del
mes siguiente a la expiración del plazo de un año a partir de la fecha en que haya sido
depositado el vigésimo instrumento de ratificación, aprobación, adhesión o aceptación,
lo que todavía no se ha logrado.
De otro lado, es importante señalar que las Reglas de Rotterdam incorporan nuevos
lineamientos relativos a la responsabilidad por retrasos en la entrega, obligaciones a los
cargadores y estibadores, tiempos para establecer reclamaciones e iniciar acciones
legales, la responsabilidad en la entrega, temas probatorios, entre otros, que vale la
pena analizar con mayor detalle en un artículo posterior. Al mismo tiempo, existen temas
que permanecen inalterados, tales como avería gruesa y transporte de pasajeros.
Es importante tener en cuenta que por disposición propia del convenio, las Reglas de
Rotterdam excluyen su aplicación en contratos de fletamento y en contratos para la
utilización de espacios a bordo de un buque.
1. Definición: se entiende por contrato de transporte marítimo aquel en virtud del cual
el porteador se obliga, contra el pago de un flete, a transportar mercaderías por mar de
un puerto a otro (art. 974 del Código de Comercio).
2. Porteador o transportador: toda persona que por sí o por medio de otra que actúe
en su nombre, ha celebrado un contrato de transporte marítimo de mercancías con un
cargador, y que se obliga a transportar mercancías de un puerto a otro.
4. Cargador: toda persona que por sí o por medio de otra que actúa en su nombre o
por su cuenta, ha celebrado un contrato de transporte marítimo de mercancías con un
porteador y toda persona que por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o por
su cuenta, ha entregado efectivamente las mercancías al porteador en virtud del
contrato de transporte marítimo.
5. Consignatario: la persona habilitada por un título, para recibir las mercancías (art.
975).
Como se indicó anteriormente, de acuerdo con las actuales normas del Código,
siempre que se emplee la expresión por escrito, se entenderá que ella comprende el
telegrama, el télex u otros medios que estampen, registren o repitan lo expresado por
cada parte mediante instrumentos o aparatos diseñados para tal efecto, como por
ejemplo, hoy en día, el fax y el correo electrónico.
Cabe hacer presente que la mayoría de los transportes marítimos bajo conocimiento
de embarque se contratan para permitir que el vendedor haga llegar las mercaderías al
comprador y para que este último pueda hacerse de ellas; por lo que, podemos decir,
existe una gran dependencia entre el contrato de transporte marítimo y el de
compraventa internacional de mercaderías.
Tanta es dicha vinculación, que para facilitar las relaciones entre las
partes intervinientes se ha desarrollado en la práctica internacional y recogido por la
Cámara Internacional de Comercio, el conjunto de siglas denominadas "Incoterms",
cuyo significado está predefinido en forma clara y precisa, de tal forma que cada vez
que se utiliza una de las diversas siglas o nomenclaturas que lo integran, queda
automáticamente fijada la naturaleza y extensión de las obligaciones de las partes, en
cuanto a la compraventa misma, como a las obligaciones relacionadas con el transporte,
el pago de derechos de aduana, etc.
El art. 979 del Código de Comercio prescribe que, sin perjuicio de lo que establezcan
los tratados o convenciones internacionales vigentes en Chile, las disposiciones del
Párrafo 3º del Título V, "Del Contrato de Transporte Marítimo", se aplicarán a todos los
contratos de transporte marítimo, siempre que:
Finalmente, cabe señalar que la norma legal prescribe que las disposiciones de este
párrafo no se aplicarán a los contratos de fletamento, a menos que se trate de un
conocimiento de embarque emitido en cumplimiento de un contrato de fletamento, si
este último es el que regula la relación entre el transportador o transportador efectivo y
el tenedor del conocimiento de embarque, siempre que éste no sea el mismo fletador.
3. Pagar el flete.
Este conocimiento puede ser firmado por una persona autorizada al efecto por el
transportador. En todo caso, "se entenderá que el conocimiento de embarque suscrito
por el capitán de la nave que transporte las mercancías, lo ha sido en nombre del
transportador".
Esta facultad del capitán está en íntima relación con lo dispuesto en el art. 914 del
Código, que dice que son obligaciones del capitán, entre otras, la de otorgar recibos
parciales de las mercancías que se embarquen extendiendo en su oportunidad los
conocimientos y documentos respectivos, si le correspondiere.
El fruto de este trabajo fue un proyecto que se sometió (con fuerte oposición de las
grandes potencias marítimas) a aprobación de la comunidad internacional en la
convención convocada por las Naciones Unidas, que tuvo lugar en Hamburgo en marzo
de 1978.
Nuestro país consagró las Reglas de Hamburgo como propias, y no sólo ratificó el
tratado (es uno de los 22 países que han ratificado las Reglas de Hamburgo) sino que
incorporó sus normas, poco tiempo después, a la normativa del nuevo Libro III del
Código de Comercio, con las reservas que se establecen respecto de la responsabilidad
del porteador.
La mayoría del resto de los países del mundo sigue utilizando todavía, básicamente,
las Reglas de La Haya-Visby, con la modificación convenida en la Conferencia de
Bruselas de 21 de diciembre de 1979, que resolvió cambiar el régimen de padrón oro
en que estaban expresados los límites de responsabilidad en éstas, implantando las
cifras de 666,67 unidades de cuenta por bulto o unidad de carga o dos unidades de
cuenta por kilo de peso, si esta cantidad es mayor.
Queda por ver la acogida que encuentren las nuevas Reglas de Rotterdam.
Este documento privado tiene eficacia entre las partes directas en el contrato, el
cargador y el transportador, y se rige por las normas atinentes a este tipo de
documentos. Recordemos que los efectos de este contrato pueden alcanzar a terceros,
como es el caso de los consignatarios, cuando no son la misma persona que el cargador,
y los aseguradores.
Al respecto, como bien apunta Lord Chorley, los terceros, tales como los
consignatarios y sus cesionarios, que adquieren sus derechos por medio del endoso de
los conocimientos de embarque, están legitimados para asumir lo que el conocimiento
contiene dentro de sus cuatro costados y todos los términos del contrato o, al menos,
las referencias a otros documentos donde tales términos puedan contenerse.
Por su parte, a la luz de la normativa nacional, como expresa Cornejo, "no se admite
al transportador prueba en contrario (sobre la circunstancia de que ha tomado a su cargo
o que ha cargado las mercaderías tal como están descritas en el conocimiento), si el
conocimiento de embarque ha sido transferido a un tercero, incluido un consignatario
que ha procedido de buena fe, basándose en la descripción de las mercancías que
figuraba en ese conocimiento".
Y agrega:
"Esta regla es una manifestación del principio que los derechos del consignatario
respecto del transportador emanan de la ley y no de lo que haya estipulado el
embarcador con el transportador".
Debe recordarse al respecto lo que dispone el Nº 1 del art. 149 del Código de
Comercio, que establece que la tradición de las mercaderías en viaje puede hacerse
mediante la cesión o endoso del conocimiento de embarque.
Al respecto, Lord Chorley destaca las particularidades que tiene esta característica
del conocimiento de embarque, diciendo que "de esta suerte el conocimiento de
embarque es casi un título negociable (negotiable instrument), si bien no alcanza
completamente esa categoría, como la alcanza, por ejemplo, la letra de cambio, pues el
tenedor del conocimiento de embarque no adquiere una situación jurídica mejor que la
que tenía su predecesor, aunque sea un tenedor de bona fide con una causa onerosa
de adquisición (for valuable consideration)".
11. El flete, en la medida en que deba ser pagado por el consignatario, o cualquiera
otra indicación de que el flete ha de ser pagado por éste.
12. La declaración mencionada en el inciso final del art. 1039, lo que se refiere a que
no tendrá valor y se tendrá por no escrita cualquier estipulación que se aparte de las
normas chilenas sobre el contrato de transporte marítimo contenida en el conocimiento
de embarque, entre ellas, la cláusula por la que se pretenda ceder el beneficio del seguro
que existiere.
Esto es muy importante, porque las disposiciones sobre transporte marítimo son,
desde este punto de vista, irrenunciables, lo que hace la diferencia con las disposiciones
sobre fletamento que pueden ser suplidas por la autonomía de la voluntad.
El art. 1039 señala expresamente que toda estipulación del contrato de transporte
marítimo contenida en el conocimiento de embarque o en cualquier otro documento que
haga prueba de él y que se aparte directa o indirectamente de las disposiciones de este
párrafo tercero, se tendrán por no escritas.
Asimismo, se tendrá por no escrita la cláusula por la que se ceda el beneficio del
seguro de las mercancías al transportador, o cualquier otra cláusula análoga.
Cabe tener presente, en todo caso, que si no es posible justificar el fletamento, las
relaciones entre las personas que hubieren intervenido y sus efectos se rigen por las
disposiciones del contrato de transporte marítimo (art. 928 inciso final) y, en este sentido,
le es plenamente aplicable el artículo 1039 antes referido.
Una de las materias más delicadas de toda la normativa relacionada con la operación
del embarque de mercaderías y la emisión de conocimientos de embarque, es la relativa
al valor probatorio del mismo y a las reservas que en él se estampen.
La segunda regla antes transcrita es, según enfatiza el Profesor Eugenio Cornejo
Fuller, una manifestación del principio que los derechos del consignatario respecto del
transportador emanan de la ley y no de lo que haya estipulado el embarcador con el
transportador.
En cuanto a las "reservas", el art. 1017, que es una disposición imperativa, dispone
que el transportador o la persona que emita el conocimiento de embarque en su nombre,
estamparán en dicho conocimiento una reserva en los siguientes casos:
a) Cuando sepa o tenga motivos razonables para sospechar que los datos relativos a
la naturaleza general, marcas principales de la carga, etc., no representan con exactitud
las mercancías que efectivamente ha tomado a su cargo;
Es importante tener presente que, para que valga una reserva estampada en esta
forma en el conocimiento de embarque u otro documento, deben especificarse las
inexactitudes, los motivos de sospecha o la falta de medios razonables para verificar los
datos que se estamparon en el documento o conocimiento.
713. Conocimientos emitidos con cláusulas distintas a las previstas en nuestro Código
Antes de terminar con este tema, cabe señalar que las estipulaciones que constan en
los conocimientos de embarque emitidos en el extranjero o por empresas de transporte
marítimo extranjeras, usualmente no se ajustan a las normas jurídicas que contempla
nuestro Código, basado en las reglas del Convenio de Hamburgo, pues la mayoría de
las potencias marítimas no han suscrito y/o ratificado dicha convención.
Por lo tanto, dichos conocimientos se ajustan, más bien, a las Reglas de La Haya-
Visby y, de todas formas, contienen cláusulas que han sido redactadas con el fin de
proteger los intereses del transportador, con el agregado que usualmente contienen
"una cláusula de sumisión para el tribunal del lugar donde normalmente tiene su asiento
y domicilio".
La única defensa que tienen los consignatarios chilenos (cuando la carga debe ser
entregada en Chile), radica en que los fallos disponibles de los Tribunales chilenos
tienden a desconocer la validez de este tipo de cláusulas en los conocimientos, o a
hacerlos inoponibles al consignatario.
Al respecto, apunta Alegría que si bien es cierto que no existen sentencias en que se
analice el problema de la validez del total de las cláusulas del conocimiento de
embarque, y que nuestros tribunales han manifestado que "hay que analizar cada
cláusula en particular para otorgarles o no validez", la Corte Suprema ha declarado que
son inoponibles al consignatario que no ha contratado directamente el transporte, las
cláusulas del conocimiento, en particular las que se apartan de las normas legales
chilenas.
Desde el punto de vista opuesto, esta doctrina, llevada a su extremo, puede traer la
consecuencia de privar de todo valor al conocimiento de embarque, de modo que
estamos de acuerdo en que procede declarar sin valor o inoponibles al consignatario
tan sólo las cláusulas que se apartan severamente de nuestra normativa en la materia
y agravian seriamente los intereses de éste.
Sección Tercera
Responsabilidades del transportador y del cargador en el
contrato de transporte marítimo. Limitaciones
Una vez analizadas las normas internacionales, en los números siguientes nos
referiremos a las normas de nuestro Código sobre el tema de la responsabilidad del
transportador.
El art. 5.1º de las R.H., por su parte, contempla específicamente el supuesto del
retraso, determinando las condiciones necesarias para que se estime su existencia (art.
5.2º), esto es, falta de entrega en el plazo convenido, o en el que sea razonable para un
porteador diligente, y la limitación de responsabilidad aplicable para tal supuesto (art.
6.1.b), dos veces y media el flete de las mercancías afectadas.
De otro lado, es importante señalar que las Reglas de Rotterdam incorporan nuevos
lineamientos relativos a la responsabilidad por retrasos en la entrega, obligaciones de
los cargadores y estibadores, tiempos para establecer reclamaciones e iniciar acciones
legales, la responsabilidad en la entrega, temas probatorios, entre otros, que vale la
pena analizar con mayor detalle en un artículo posterior. Al mismo tiempo, existen temas
que permanecen inalterados, tales como la avería gruesa y el transporte de pasajeros.
Por lo que se refiere a las R.H., su art. 21 establece normas específicas en materia
de jurisdicción, en las que se establece una serie de foros opcionales para el reclamante.
En caso de que, por fin, entrase en vigor real esta reglamentación, primaría sobre la del
Convenio de Bruselas de 1968.
1.1. El primero de ellos consiste en que la responsabilidad del transportador por las
mercancías comprende a todo el período durante el cual ellas estén bajo su custodia,
sea en tierra o durante su transporte.
1.3. Que si el transportador prueba que él, sus dependientes o agentes adoptaron
todas las medidas que razonablemente podían exigirse para evitar el hecho y sus
consecuencias, quedarán eximidos de tal responsabilidad.
Estas reglas de la responsabilidad como consecuencia de la simple custodia, tienen
una excepción en caso de incendio, en los términos que señala el art. 987, conforme al
cual, para que haya obligación de indemnización, el reclamante debe probar que el
incendio se produjo por culpa o negligencia del transportador o sus dependientes.
Volveremos más adelante sobre este punto y otras situaciones de excepción.
Se ha creído ver en la disposición del art. 984 del Código de Comercio la aplicación
del principio de la responsabilidad objetiva. No obstante, conforme a los antecedentes
de esta norma, que se encuentran en los trabajos preparatorios de las Reglas de
Hamburgo de 1978, y también de la Comisión Redactora del proyecto de ley que
desembocó en el actual Libro III del Código de Comercio, debe concluirse que la
responsabilidad del transportador se funda, aún, en el sistema de responsabilidad
subjetiva, unida a una presunción de culpa establecida en favor de cargadores y
consignatarios que, no sólo por tamaño, sino fundamentalmente por su difícil acceso al
sistema de transporte marítimo, normalmente no estarían en situación de cargar con la
prueba que acredite la culpa del porteador.
Por último, cabe señalar que las disposiciones del Código de Comercio relativas al
transporte marítimo en general, las que conciernen al transporte multimodal en particular
y las referentes al contrato de pasaje, establecen un sistema imperativo de
responsabilidad, es decir, producido un resultado dañoso habrá lugar a la aplicación de
las normas sobre responsabilidad, aunque las partes hayan pactado lo contrario, es
decir, la exoneración de responsabilidad, cláusulas estas que, entonces, no tendrán
validez alguna.
b) Por el retraso en su entrega: se entiende legalmente que hay retraso cuando las
mercancías no han sido entregadas en el puerto de descarga previsto en el contrato de
transporte marítimo dentro del plazo expresamente acordado o, a falta de acuerdo,
cuando no han sido entregadas dentro del plazo que, atendidas las circunstancias del
caso, sería razonable exigir de un transportador diligente (art. 985).
c) Por el daño de las mercaderías: no hay definición del daño, por lo que, conforme a
las reglas generales del contrato de transporte mercantil, deberemos entender que el
daño es sinónimo de avería simple. Ahora bien, las mercaderías pueden resultar
averiadas hasta el punto de quedar inútiles para su venta y/o consumo, caso en el cual
se habla generalmente de avería total o de pérdida total, o que la avería o daño ha
producido disminución en el valor, situaciones que están contempladas en el art. 210
del Código de Comercio a propósito del transporte terrestre. En todo caso, la
responsabilidad del transportador por los perjuicios resultantes de la pérdida o daño está
limitada conforme al art. 992 que analizaremos más adelante.
723. Período que abarca la responsabilidad del transportador (arts. 982 y 983 del
Código de Comercio)
c) Poniéndolas en poder de una autoridad u otro tercero, a quienes, según las leyes
o los reglamentos aplicables en el puerto de descarga, hayan de entregarse las
mercancías.
El Código se encarga de precisar que los términos transportador y consignatario
comprenden, también, a sus dependientes y agentes, respectivamente.
a) El incendio: En este caso, el artículo 987 del Código, fiel a las normas de la
Convención de Hamburgo (art. 5.4), en que se inspira, establece una presunción de
culpa contraria a la regla general, prescribiendo que, en caso de incendio a bordo, el
transportador será responsable de la pérdida o daño de las mercancías, o del retraso
en la entrega de las mismas, si el reclamante prueba que el incendio se provocó por
culpa o negligencia del transportador, sus dependientes o agentes o, específicamente,
por la negligencia en la adopción de todas las medidas que, razonablemente, podían
exigirse para apagar el incendio y evitar o mitigar sus consecuencias.
Es más. Se presume que dichos riesgos especiales han sido la causa de la pérdida o
del daño o del retraso en la entrega, cuando el transportador pruebe que ha cumplido
las instrucciones especiales que le haya impartido el cargador y que, además, atendidas
las circunstancias, la pérdida, el daño o el retraso en su entrega puedan atribuirse a
tales riesgos.
Se refiere a esta materia la sección cuarta del Título V del Libro III del Código,
estableciendo que, para determinar la limitación de la responsabilidad del porteador
marítimo, hay que distinguir tres aspectos:
El contenedor es una palabra que viene del inglés (container) y designa a un medio
para el embalaje de la carga, que se caracteriza porque permite guardarla en su interior
y que está provisto de compuertas que se cierran con candados y se protegen con
sellos, lo que dificulta la posibilidad de robos, a la vez que, debido a sus dimensiones
estándar, facilita su almacenaje en el medio de transporte, al punto que existe un tipo
de nave especialmente diseñada para transportarlos (buque portacontenedores).
La paleta es también una voz de origen inglés (pallet), que designa a una plataforma
encima de la cual va sujeta la mercancía transportada, usualmente de dimensiones tan
grandes que no permiten su almacenaje en contenedores. La paleta representa utilidad
en la medida que facilita la ejecución de las faenas de transporte y la disminución de los
daños que en dichas maniobras se pueden ocasionar.
3. La responsabilidad del transportador por causas acumuladas: Puede ocurrir que las
mercancías lleguen averiadas y además con retraso. En este caso, la responsabilidad
acumulada del transportador por estos conceptos no puede exceder del límite
determinado para la pérdida total de las mercancías respecto de las cuales se haya
incurrido en esa responsabilidad.
Como veremos en los párrafos siguientes, existe una serie de disposiciones que
restringen o privan al transportador del derecho a acogerse a las reglas sobre limitación
de responsabilidad precedentemente analizadas.
Sin embargo, el artículo 1000 del Código de Comercio prescribe que, aun en esos
casos, la cuantía total de las sumas exigibles del transportador, sus empleados o
agentes no excederá los límites de responsabilidad establecidos en el Párrafo 3 del
Título V del Libro III del Código de Comercio.
Las normas relativas a la carga sobre cubierta, que es aquella que, como su nombre
lo indica, se transporta sobre la cubierta principal de la nave y no en sus bodegas
interiores, quedando expuesta a las inclemencias de la navegación y del tiempo, están
contenidas en los arts. 1003 al 1005. Como norma general, el transportador sólo puede
transportar sobre cubierta en virtud de un acuerdo con el cargador, o bien cuando lo
permitan los usos en el transporte de esa especie de mercancías, o cuando así lo exijan
las normas legales.
Cuando la ejecución del transporte o de una parte del mismo haya sido encomendada
a un transportador efectivo, independientemente de si el contrato lo autoriza o no para
ello, el transportador seguirá siendo responsable de la totalidad del transporte
convenido.
Según ya hemos dicho, el Nº 3 del art. 975 define al cargador como toda persona que
por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta ha celebrado un
contrato de transporte marítimo de mercancías con un porteador, y toda persona que
por sí o por medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta ha entregado
efectivamente las mercancías al porteador en virtud del contrato de transporte marítimo.
El inciso final del art. 1013 expresa que, aun cuando se ponga en conocimiento del
transportador el carácter peligroso de las mercancías, si éstas llegaren a constituir un
peligro real para la vida humana o los bienes, podrán ser descargadas, destruidas o
transformadas en inofensivas, según requieran las circunstancias, sin que haya lugar a
indemnización, salvo cuando exista la obligación de contribuir a la avería gruesa o
cuando el transportador sea responsable de las pérdidas o daños de las mercancías,
según las reglas de los arts. 984 al 991 del Código.
Sección Cuarta
Otras disposiciones sobre el contrato de transporte marítimo
No se deberá flete por las mercancías perdidas por caso fortuito o fuerza mayor. Sin
embargo, cuando las mercancías se han perdido por un acto o a consecuencia de avería
gruesa se pagará el flete correspondiente como si aquéllas hubiesen llegado a destino,
sin perjuicio del derecho de cobrar tal importe en la liquidación de la avería común.
Sin embargo, la estipulación de flete pagadero a todo evento surtirá efecto siempre
que la carga se encuentre a bordo y la nave haya iniciado el viaje. En este tipo de flete
el transportador tendrá derecho a cobrarlo, aun cuando las mercaderías se pierdan por
caso fortuito o fuerza mayor. Por regla general, el pago del flete corre de cargo del
cargador y se presume, salvo prueba en contrario, que el consignatario no ha de pagar
ningún flete ni demora señalada en el art. 1021 inciso cuarto, a menos que el
conocimiento de embarque especifique que el flete se encuentra pendiente de pago o
que de cualquier otro modo se establezca que el flete ha de ser pagado por el
consignatario conforme a lo dispuesto en el Nº 11 del art. 1015.
La disposición del art. 1021 es supletoria de la voluntad de las partes, ya que puede
expresamente pactarse otra cosa.
Para que esta presunción no opere a favor del transportador, el destinatario debe
cumplir ciertas formalidades mínimas y que consisten en dar un aviso por escrito de la
pérdida o daño, especificando la naturaleza de éstos, a más tardar el primer día hábil
siguiente al de la fecha en que las mercaderías fueron puestas en su poder.
Si la pérdida o el daño no son visibles, el aviso antes mencionado debe ser dado, a
más tardar, en el plazo de 15 días consecutivos, contados desde la fecha en que las
mercaderías fueron puestas en poder del consignatario (art. 1027 Nºs. 1 y 2).
Esta materia está regulada en los artículos 1032 a 1035 del Código, que contienen
las siguientes reglas:
2. El del lugar de celebración del contrato, siempre y cuando el demandado tenga allí
un establecimiento, sucursal o agencia por medio de los cuales se haya celebrado el
contrato.
Las acciones a que se refiere la letra a) precedente, podrán entablarse también ante
los tribunales de cualquier puerto o lugar de Chile en el que la nave que efectúe o haya
efectuado el transporte o cualquiera otra del mismo propietario, haya sido judicialmente
retenida o embargada.
c) Los tribunales mencionados en las letras a) y b) precedentes serán los únicos que
tendrán competencia para conocer de los procedimientos judiciales relacionados con el
contrato de transporte marítimo, sin perjuicio de las normas especiales relacionadas con
la petición de medidas prejudiciales o cautelares y con el juicio de quiebras.
Sección Quinta
El transporte multimodal de mercaderías
Según otra definición, es aquel contrato por el que una persona denominada operador
de transporte multimodal o combinado se obliga, a cambio de una contraprestación, a
trasladar una mercancía en condiciones idóneas, de un lugar a otro, mediante la
utilización de dos o más medios de transporte.
Lo anterior implica, entonces, la existencia por una parte, de una persona que encarga
la conducción y que recibe el nombre genérico de "expedidor" y, por otra, de una
persona que recibe el nombre de "operador de transporte multimodal", quien celebra el
contrato de transporte multimodal y asume la responsabilidad del cumplimiento de dicho
contrato.
Los términos para designar este transporte, surgido en época reciente, han variado:
se habla de transporte combinado, transporte intermodal y, por último, se ha adoptado
el término de "transporte multimodal" por parte del Grupo Preparatorio
Intergubernamental para la celebración de la "Convención sobre transporte multimodal
internacional".
Nuestro país ratificó este Convenio, el cual no entrará en vigor sino hasta 12 meses
después de la fecha en que los gobiernos de 30 Estados lo hayan firmado. Hasta la
fecha de término de la redacción de esta obra, no ha entrado en vigor aún. El Código de
Comercio de Chile, en sus arts. 1041 al 1043, contiene reglas mínimas sobre estas
operaciones, las que deben aplicarse imperativamente, lo que constituye una
manifestación ostensible de su modernidad, porque pocas legislaciones internas del
mundo contemplan, entre sus normas, la regulación de este contrato y, desde luego,
ningún Código latinoamericano.
De hecho, en la mayoría de los países del mundo, y a falta de ley aplicable, "la
regulación de las relaciones jurídico-privadas que surgen de los contratos de transporte
combinado, debe analizarse observando las reglas y condiciones generales de la
contratación elaboradas por los organismos implicados en ese modelo de contratación,
y que se incluyen habitualmente en los documentos de transporte empleados en los
mencionados contratos de transporte combinado. Los principales referentes son las
Reglas Uniformes para un Documento de Transporte Combinado de 1975, elaboradas
por la Cámara de Comercio Internacional y las Reglas Uniformes para Documentos de
Transporte Multimodal de 1992 (creadas y difundidas por la Cámara de Comercio
Internacional y la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y Desarrollo -
UNCTAD)".
Entre éstos podemos distinguir, en primer lugar, a las partes del contrato: el operador
de transporte multimodal y el expedidor.
El operador de transporte multimodal es toda persona que, por sí o por medio de otra
que actúa en su nombre, celebra un contrato de transporte multimodal, actúa como
principal y asume la responsabilidad del cumplimiento del contrato.
Quienes operen desde Chile deberán ser personas naturales o jurídicas chilenas. El
mismo reglamento establecerá los requisitos necesarios para calificar como chilena a
las personas jurídicas (art. 1041 Nº 2 e inciso final).
La otra parte en el contrato es el expedidor, que es toda persona que por sí o por
medio de otra que actúe en su nombre o por su cuenta, ha celebrado un contrato de
transporte multimodal con el operador de este transporte. También puede ser expedidor
toda persona que por sí o por medio de otra, actuando en su nombre o por su cuenta,
entrega efectivamente las mercancías al operador de este transporte (art. 1041 Nº 5).
El art. 1041 Nº 3 del Código define este contrato y dice que es "aquél en virtud del
cual un operador de transporte multimodal se obliga, contra el pago de un flete, a
ejecutar o hacer ejecutar un transporte multimodal de mercancías".
Esta definición del contrato está en íntima conexión con el concepto de transporte
multimodal que da el art. 1041 Nº 1, que lo considera como "el porteo de mercancías
por a lo menos dos modos diferentes de transporte, desde un lugar en que el operador
de transporte multimodal toma las mercancías bajo su custodia hasta otro lugar
designado para su entrega".
Es, por lo tanto, la persona a quien se envían las mercancías y, al igual que en todas
las demás especies de transporte, nada se opone a que sea una misma persona el
cargador o usuario y el consignatario, lo que no tiene mayor interés para el empresario
del transporte multimodal, quien, solamente, debe concretarse a cumplir con la
obligación de entregar las mercancías al consignatario una vez efectuada la conducción.
En este caso, es posible aplicar la regla general establecida en nuestro Código de
Comercio, según la cual el porteador (en este caso, el empresario u operador de
transporte multimodal) carece de personería para examinar la validez del título que
tenga el consignatario para recibir los efectos consignados (art. 201 inciso 2º del Código
de Comercio).
En resumen, los efectos del transporte multimodal son los mismos que los del contrato
de transporte, adaptados a las peculiaridades de aquél. Por lo que respecta a las
obligaciones del cargador, estas son las siguientes:
La carta de porte, conocimiento de embarque o carta guía (nombres que reciben los
documentos que dan cuenta, respectivamente, del transporte terrestre, marítimo y
aéreo) en el Transporte Multimodal ha tomado el nombre de "documento de transporte
multimodal" que, conforme al Nº 4 del art. 1041, es aquel que hace prueba de un
contrato de transporte multimodal y acredita que el operador ha tomado las mercancías
bajo su custodia y se ha comprometido a entregarlas en conformidad con las cláusulas
de este contrato. El documento de transporte multimodal será firmado por el operador
de este transporte o por una persona autorizada al efecto por él y podrá ser negociable
o no negociable.
Los arts. 1042 y 1043 del Código contienen algunas normas sobre la materia y que
son las siguientes:
1. Durante el período en que las mercancías están bajo la custodia del operador de
transporte multimodal se aplicarán las reglas sobre responsabilidad del transporte de
mercancías por mar señaladas en el art. 982.
2. Las mismas reglas serán aplicables mientras estén siendo empleados otros medios
de transporte, si el contrato de transporte multimodal o la ley respectiva no disponen
otra cosa.
Es por ello que, como apunta Sandoval, resulta importante que la carga transportada
en contenedores sea singularizada en el conocimiento de embarque o que, por lo
menos, se indique el número de bultos y su peso global.
En caso de pérdida o daño del contenedor u otro medio análogo de transporte, éste
se considera como unidad independiente de la carga contenida en él, salvo que el
contenedor sea de propiedad del transportador mismo o haya sido proporcionada por
éste.
Sección Sexta
El contrato de pasaje marítimo
Nuestro Código regula este contrato en el Párrafo 5º del Título V del Libro III, mediante
normas detalladas, inspiradas en la Convención Internacional de Atenas Relativa al
Transporte de Pasajeros por Mar y sus Equipajes, de 13 de diciembre de 1974.
La ley dispone, para los efectos de este contrato, que se entiende por transportador a
la persona que en virtud de un contrato de pasaje se obliga a efectuar el transporte de
pasajeros por cuenta propia o ajena y agrega que el transporte de pasajeros puede
también ser ejecutado por un tercer transportador efectivo, que es toda persona distinta
del transportador que efectúa de hecho la totalidad o parte del transporte.
Pasajero es toda persona transportada por una nave, sea en virtud de un contrato de
pasaje, o que con el consentimiento del transportador viaja acompañando a un vehículo
o animales vivos, amparado por un contrato de transporte marítimo de mercancías.
El pasajero tiene derecho a ser transportado hasta el puerto o lugar de destino sin que
los servicios de transbordo que pudieran ocurrir durante el viaje sean causa que
justifique el que se le exijan pagos adicionales.
Si el pasajero desiste del viaje antes del zarpe debe abonar la mitad del pasaje, salvo
que se hubiere estipulado otra cosa.
El art. 1059 expresa que el transportador siempre será responsable de lo que ocurra
en el transporte de un pasajero hasta el destino, conveniente al tenor de lo dispuesto en
la ley, aunque haya confiado la totalidad o parte de la ejecución de dicho transporte a
un tercero transportador efectivo.
El art. 1066 establece los límites de responsabilidad por pérdidas o daños al equipaje,
señalando que, por el equipaje de camarote, este límite será de 833 unidades de cuenta
por pasajero, y por la pérdida o daño sufrido por vehículos, incluyendo los equipajes
transportados en el interior de éstos o sobre ellos, será de 3.333 unidades de cuenta
por vehículo. Por último, por equipaje que no sea de los mencionados precedentemente,
1.200 unidades de cuenta por pasajero.
Las disposiciones legales sobre el contrato de pasaje que contiene la ley sólo se
aplican al transporte comercialde pasajeros. Sin embargo, cuando el transporte sea
gratuito o benévolo se aplicarán sus normas sobre responsabilidad, si el pasajero
prueba la culpa o negligencia del transportador, caso en el cual los límites de
responsabilidad no excederán del 25% de las sumas que pudieren corresponder de
acuerdo con las diferentes hipótesis precedentemente señaladas.
753. Irrenunciabilidad de los derechos del pasajero
Por último, es menester hacer notar que los derechos que el Código de Comercio
establece en favor del pasajero son irrenunciables; que se tendrá por no escrita toda
estipulación contractual que pretenda eximir al transportador de su responsabilidad,
disminuir su grado o invertir el peso de la prueba, siendo válidas tan sólo las cláusulas
insertas en los boletos que aumenten los derechos en favor del pasajero.
Como es obvio, estas normas están establecidas para resguardar al pasajero de las
cláusulas preimpresas en los billetes de pasaje, que de otra forma se insertarían para
dejar sin efecto los derechos que en su favor contempla el Código.
Capítulo XLIV Los contratos de arrendamiento,
construcción y leasing
El Código Civil lo define en el artículo 1915, según el cual, "es un contrato en que las
dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a
ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por este goce, obra o servicio
un precio determinado".
En uno y otro caso debe atenderse al ánimo que tenía el comprador o el arrendador,
respectivamente, al momento de comprar o tomar en arriendo la cosa mueble, con el
ánimo de arrendarla o de subarrendarla.
Aun cuando el Código no lo señala, resulta evidente que en el segundo caso no sólo
son mercantiles el arrendamiento, sino también el subarriendo de las cosas muebles
sobre las cuales versa.
A modo de ejemplo, los arriendos más frecuentes en la práctica mercantil son aquellos
que versan sobre todo tipo de vehículos, maquinarias, máquinas-herramientas,
artefactos para la práctica de ciertos deportes (esquí), andamios y otros artefactos para
la construcción y mobiliario y vajilla para eventos sociales.
Tomando como idea inicial los elementos que aporta la definición del arrendamiento
en general, se le ha conceptualizado como "aquel en que las dos partes se obligan
recíprocamente la una a ejecutar una obra y la otra a pagar por ella un precio
determinado" (Jorge Prat Echaurren, Nociones sobre el Contrato de Construcción
Privada, Memoria de Prueba), o más recientemente, como "aquel en que una parte se
obliga, mediante un precio convenido, a materializar en un terreno un proyecto
determinado, cualquier obra de arquitectura". Dentro de este último concepto de "obra
de arquitectura", quedan englobados tanto la construcción como las labores de refacción
de la obra relativas a edificios, puentes y caminos.
Cabe hacer notar, sin embargo, la tendencia actual en orden a emancipar este
contrato del contrato de arrendamiento de obra, por cuanto el contrato de obra o
ejecución de obra serviría para agrupar los resultados más diversos, desde la confección
de un traje o una mesa, hasta la construcción de una nave.
Tiene interés resaltar esta definición, por cuanto ella se refiere al contrato privado de
ejecución de obra, para distinguirlo de aquellos relativos a obras públicas donde el
Estado acomete la tarea de las grandes obras de construcción de puentes, caminos,
viviendas y urbanismo.
Nuestros Tribunales de Justicia (Gaceta 1.895, T. II, Sent, 2.019, página 141) han
entendido que bajo la denominación materiales "deben considerarse comprendidos
todos los materiales incluyendo el suelo, señalando que de los antecedentes que
constituyen la historia fidedigna de dicho artículo, se deduce claramente que el suelo en
que se construye un edificio por un arquitecto, forma la materia principal de la obra; y
esta regla no aparece modificada por la ley, aun cuando se trate de construcciones a
precio alzado".
1. Contrato para la construcción de obra material, por suma alzada o precio fijo o
cerrado.
Por lo general, la revisión del precio dependerá del tiempo transcurrido desde el inicio
de la obra y de la incidencia que pueda revestir en el monto total.
Presenta interés esta modalidad, por cuanto en ella se advierte con nitidez que el
contratista se obliga, respecto del comitente o propietario, a la obtención del resultado
proyectado al que se debe encaminar toda su actividad. Se trata de un arrendamiento
de obra que podría aproximarse por sus caracteres a la compraventa de cosas futuras.
Lo esencial —para ser fieles a la distinción entre la obligación de medio y de
resultados— radica en la obra ejecutada por el contratista a cambio de un precio cierto
y en principio irrevocable, la cual debe ser aprobada y recibida conforme por el comitente
al momento de su terminación.
758. Contrato de construcción pactado a una serie por precios unitarios o determinado
por unidades
Bajo esta modalidad, los precios se descomponen y no existe un precio global, sino
una suma de precios en función de las unidades de obras o trabajos efectuados.
Algunos autores han afirmado que, en rigor, aquí no existe contrato de construcción
desde el momento en que el mandante o comitente o propietario del terreno actúa
también como empresario, aceptando los riesgos del financiamiento del proyecto, los
costos de construcción de la obra y los materiales contratados ya sea en forma directa
o bien, actuando el contratista por cuenta y a nombre suyo, como sucede, por ejemplo,
con los contratos celebrados con los distintos proveedores de materiales.
Se trata, como dijimos, de una obligación de medio, en la que cobra relieve la calidad,
cantidad y duración de los servicios, a diferencia del contrato de arrendamiento de obra
en que el resultado, es decir, la obra ejecutada y convenida está siempre presente y en
función del cual se concierta el precio.
Naturalmente, este tipo de contrato de construcción es el que menos riegos tiene para
el empresario de la construcción, pero es el que menos estimula su productividad e
inventiva. Se ocupa, normalmente, cuando no se conoce siquiera la naturaleza de las
obras a ejecutar por no tener los proyectos terminados o sólo se pueden terminar
después de un tiempo.
Este contrato ha tenido gran difusión en el mundo, por las ventajas que representa
para el acreedor, que no se desprende del dominio de las especies, y para el deudor,
por las ventajas tributarias inherentes a la circunstancia de que el pago de un arriendo
constituye un gasto, en tanto que la compra de bienes no, puesto que esta última
constituye simplemente un aumento del activo.
Sin embargo, es admisible, aunque no usual, que el derecho del arrendatario al fin del
período de arrendamiento consista en la renovación del arrendamiento por un nuevo
período, por un precio predeterminado, o la posibilidad de repartirse el producto de la
venta del bien a terceros.
Para efectos contables, el "leasing" financiero requiere de una o más de las siguientes
condiciones:
d) Que el contrato cubra una parte significativa de la vida útil del bien (75% o más).
Debido al carácter revocable que tiene este tipo de leasing, es de la esencia que los
bienes arrendados sean de aquellos de uso común, de forma que al término del contrato
pueda ser vendido o recolocado a un nuevo cliente. Así, por ejemplo, el "comprador" de
un auto puede optar al término del leasing a devolverlo y recibir otro nuevo de parte del
distribuidor, bajo el mismo sistema;
En la realidad, el leasing es, más que un arrendamiento propiamente tal, una nueva
forma de financiamiento o de crédito, con gran garantía para la compañía de leasing que
los otorga, ya que, en caso de incumplimiento, no tiene que ejercer derechos sobre
bienes ajenos ni ejecutar garantías, puesto que los bienes son de su dominio y sólo le
basta recuperarlos.
Capítulo XLV Cesión de créditos mercantiles
La cesión de derechos es un contrato que está también afecto a una doble regulación
en nuestro derecho, toda vez que el Código Civil le dedica el Título XXV de su Libro
Tercero (arts. 1901 y siguientes), en tanto que el Código de Comercio le dedica el Título
IV de su Libro Segundo (arts. 162 y siguientes), refiriéndose a ella bajo el título de
"cesión de créditos mercantiles".
El Código de Comercio dice que la cesión de estos créditos se efectúa conforme a las
normas establecidas en el título sobre la cesión de derechos que contempla el Código
Civil, Título XXV del Libro IV, artículos 1901 y siguientes. Básicamente, la cesión de
derechos nominativos se efectúa mediante la entrega material del título por el cedente
al cesionario, con la indicación del nombre de este último y con la firma del cedente,
más la notificación de la cesión al deudor cedido, o la aceptación expresa o tácita del
deudor.
En otros términos, la ley pretende que el deudor de ese crédito sea notificado de que
él ya no le debe pagar al anterior propietario de ese crédito, sino que al nuevo
propietario, o que en conocimiento de dicha situación la acepte expresa o tácitamente,
como sería, por ejemplo, si efectúa a favor del cesionario un abono a cuenta de la deuda
o contesta la demanda que dirige en su contra éste sin alegar la falta de titularidad de
este último (art. 1904 del Código Civil).
El inciso segundo del art. 162 dice que la notificación de la cesión al deudor cedido se
hará por un ministro de fe con exhibición del respectivo título, bastando para hacerlo el
simple requerimiento del cesionario.
La razón por la cual se requiere la notificación del deudor cedido tiene importancia,
porque contra todo crédito existe la posibilidad de oponer excepciones que alteren,
modifiquen o extingan dicho crédito y, por lo tanto, es menester escuchar al deudor
cedido respecto de la cesión de derechos.
El artículo 163 establece que el deudor a quien se notifique la cesión y que tenga que
oponer excepciones que no resulten del título cedido —las denominadas excepciones
personales—, deberá hacerlas presentes en el acto de la notificación o dentro de tercero
día a más tardar, so pena de que más adelante no serán admitidas.
El inciso segundo de dicha disposición agrega que las excepciones que aparezcan a
la vista del documento o que nazcan del contrato podrán oponerse contra el cesionario
en la misma forma que habrían de oponerse contra el cedente.
Esto significa que hay dos tipos de excepciones que el cesionario puede oponer frente
a una notificación de cesión de crédito. Uno está constituido por las excepciones que
surgen del documento mismo, que constan en el título o que nacieron del contrato que
dio origen al crédito12, las que se pueden oponer al cesionario sin limitación especial de
tiempo, igual como se podría haberlas opuesto al cedente. Por ejemplo, basta mirar el
documento para darse cuenta si el crédito está vigente o no, porque en ese documento
se dice cuándo debe ser pagado, de manera tal que es perfectamente posible oponer
la excepción que emana de esa circunstancia, aun cuando no se haya hecho ninguna
observación en el momento de la notificación ni dentro del plazo de tres días que señala
el inciso segundo del artículo 163.
Otra excepción semejante es la nulidad absoluta del contrato en virtud del cual nació
el crédito. La nulidad del contrato se puede oponer en contra del cedente y en contra
del cesionario.
Pero aquellas excepciones que no surgen a la vista de la mera lectura del título, ni
que nacen del contrato queorigina el crédito cedido, son las que el deudor cedido tiene
que hacerlas valer en el acto en que sea notificado o a más tardar dentro de tres días a
contar de esa fecha. En ese caso, se encuentran las llamadas excepciones personales,
como por ejemplo, la compensación.
El artículo 164 del Código expresa que los documentos a la orden se transfieren por
medio del endoso y los documentos al portador por la mera tradición manual.
Y, por último, el artículo 165 alude a la cesión de efectos públicos negociables,
expresando que la cesión de estos documentos se hará en la forma que determinen las
leyes de su creación o los decretos que autoricen su emisión. El legislador se refiere
aquí a los efectos públicos surgidos en virtud de disposiciones legales especiales.
Efectos públicos negociables son, por ejemplo, los títulos de la deuda pública emitidos
por el Estado y por el Banco Central de Chile.
Capitulo XLVI Cuenta corriente mercantil
762. Generalidades
De esas fuentes tomó el Código de Comercio chileno los principios elementales que
le sirvieron de fundamento a la estructuración de las normas que regulan a esta
institución.
Es por ello que, en relación con esta materia, el Código de Comercio chileno
representó una gran novedad en la codificación positiva mundial.
Ésta es, precisamente, la finalidad esencial del contrato: se trata de hacer remesas
de valores de cualquiera clase, sea dinero u otros objetos, sin restricción de ninguna
clase en cuanto a lo que pueda ser objeto de la remesa, con la salvedad de que,
tratándose de valores que no constituyan dinero, deben previamente ser apreciados,
para que así pueda, quien los recibe, anotar su valor a favor del remitente.
La ley agrega que estas remesas se hacen "sin aplicación a un empleo determinado",
de modo que siempre que el remitente envía ciertos valores al receptor con cargo a
destinarlos a determinado objeto no podrá decirse que hay cuenta corriente; en este
caso podrá haber un mandato u otro contrato de índole similar, pero no cuenta corriente
mercantil.
Cada partida de crédito que el receptor reconoce a favor del remitente es equivalente
al valor de la remesa recibida de aquél, por lo que se dice que el contrato de cuenta
corriente mercantil es a título oneroso y conmutativo, porque las remesas se hacen a
cambio de estas partidas de crédito, por el valor que de ellas se reconocen a favor del
remitente.
El contrato de cuenta corriente mercantil requiere que las partes tengan la capacidad
suficiente para disponer libremente de sus bienes, lo cual es una simple consecuencia
de la circunstancia ya referida de que las remesas se hacen en propiedad, de modo que
si una de las partes no tiene la libre disposición de sus bienes no puede transferir en
propiedad nada y la cuenta no podría existir.
En cuanto a la prueba del contrato, éste puede ser establecido por cualquiera de las
pruebas que admite el Código de Comercio, menos por la prueba de testigos, de modo
que podría emplearse, por ejemplo, la prueba confesional, la pericial (art. 618) y la
exhibición de los libros de contabilidad.
765. Efectos del contrato de cuenta corriente mercantil cuando ella está en
movimiento. a) Efectos esenciales
Este contrato dura hasta que se le pone fin por una de las causales que señala la ley,
de modo que para analizar los efectos del contrato hay que distinguir según si la cuenta
corriente está en movimiento o ha sido cerrada.
Si la cuenta corriente está en movimiento, hay que distinguir entre efectos que son
esenciales y efectos que son de la naturaleza de la cuenta corriente mercantil.
Los tres efectos esenciales, que provienen de sus elementos esenciales específicos,
son aquellos que le pertenecen a la cuenta corriente sin necesidad de estipulación
expresa, de modo que sin ellos no existe el contrato o éste degenera en otro distinto.
1º Transferencia de dominio: Ya hemos dicho que las remesas que efectúa una parte
a otra se hacen en dominio, de lo cual surgen las siguientes consecuencias:
Los receptores de la remesa pasan a ser dueños de los valores que constituyen
aquélla y podrán invertirlos en todo lo que se les ocurra, sin necesidad de rendir cuenta
de su empleo a nadie.
Asimismo, por aplicación del principio de que las cosas perecen para su dueño si
después de recibidas por el receptor perecen las cosas constitutivas de la remesa, es
evidente que ellas perecen para éste y, en consecuencia, será él quien tenga que
soportar los riesgos de la remesa.
Otra consecuencia muy importante, y que también se deduce de este efecto esencial
de la cuenta, tiene lugar en el caso de quiebra de uno de los corresponsales con
respecto a la procedencia o improcedencia de la acción reivindicatoria. En efecto, si
suponemos que uno de los corresponsales envía al otro cierta cantidad de mercadería
y éste, después de recibirla y otorgar la correspondiente partida de crédito a favor del
remitente, cae en quiebra, el remitente no tendrá otro camino que ir, como todos los
demás acreedores, a verificar su crédito en los bienes del fallido para ser pagado en
moneda de quiebra. No puede reivindicar los valores remesados.
De este efecto esencial del contrato de cuenta corriente mercantil surgen diversas
consecuencias indicadas en los artículos citados.
El primero de ellos, el artículo 608, establece que los valores remitidos y recibidos en
cuenta corriente no son imputables al pago parcial de los artículos que ésta comprende,
ni son exigibles durante el curso de la cuenta.
Esto quiere decir que las remesas no son imputables a determinado artículo, ni los
créditos son exigibles mientras la cuenta esté en movimiento. En consecuencia, los
valores que la constituyen son inembargables, según queda tácitamente expresado en
el art. 610.
El artículo 609, por su parte, expresa que "las sumas o valores afectos a un empleo
determinado o que deben tenerse a la orden del remitente, son extraños a la cuenta
corriente y como tales son susceptibles de la compensación puramente mercantil que
establecen los artículos 602 y 603".
A esto se refiere el Nº 1 del art. 606 del Código de Comercio, y se trata del caso de
una remesa consistente en un efecto de comercio, como por ejemplo, una letra de
cambio que endose el remitente al receptor y el librado o aceptante no la paga. Si la
remesa hubiera sido pura y simple y de carácter definitivo, resultaría que el receptor
perdería el valor de la letra, pues habría reconocido al remitente un valor sin haber
recibido la suma correspondiente. Por eso la ley ha establecido que una remesa
consistente en efectos de comercio es condicional, de modo que si el documento no es
pagado se deja sin efecto la correspondiente partida por medio de una contrapartida
contable.
Todos los valores del débito y crédito producen intereses legales o los que las partes
hubieren estipulado.
A este efecto se refiere el número 2 del art. 606 del Código. En este contrato, cada
partida de crédito o de débito va a ganar intereses de pleno derecho conforme a la
disposición citada. No se trata de intereses de deuda o de créditos, porque, como hemos
visto, mientras la cuenta no esté cerrada no hay deuda, de modo que no podría hacerse
cobranza judicial.
Hoy en día, los intereses legales aplicables a la cuenta y a la disposición citada son
los que regula la Ley Nº 18.010 sobre Operaciones de Crédito de Dinero, sin perjuicio
de lo cual las partes, conforme lo señala la norma legal, tienen libertad para estipular
otra forma de cálculos de intereses o, simplemente, no estipular ninguno.
3º Además del interés de la cuenta corriente, los contratantes tienen derecho a una
comisión sobre el importe de todas las remesas cuya realización reclamare la ejecución
de actos de gestión.
Se refiere a este efecto de la naturaleza de la cuenta el Nº 3 del art. 606, el cual agrega
que la tasa de la comisión será fijada por convenio de las partes o por el uso.
Conviene señalar que las remesas pueden ser mediatas o inmediatas. Puede darse
el caso que una de las partes envíe mercadería a la otra, quien las venda y las anote en
una partida en la cuenta, ejecutando con ello un acto material por el cual tiene comisión;
puede también que se le pida que cobre un crédito a un tercero y este crédito lo incluya
en la cuenta como remesa, caso también en el cual ejecuta una diligencia que debe ser
remunerada con una comisión. Estas son remesas indirectas o mediatas.
Contempla este efecto el número 4 del artículo 606, que señala que el saldo definitivo
de la cuenta será exigible desde el momento de su aceptación, a no ser que se hayan
llevado al crédito de la parte que lo hubiere obtenido sumas eventuales que igualen o
exceden las del saldo o que los interesados hayan convenido en pasarlo a una nueva
cuenta.
El artículo 607 del Código establece que "la admisión en cuenta corriente de valores
precedentemente debidos por uno de los contratantes al otro, a cualquier título que sea,
produce novación a menos que el acreedor o deudor, al prestar su consentimiento, haga
una formal reserva de derechos. En defecto de una reserva expresa, la admisión de un
valor en una cuenta corriente se presume hecha pura y simplemente".
La ley se refiere aquí al caso de que los corresponsales se deban sumas con
anterioridad al inicio de la cuenta corriente mercantil y que quieran llevarla a ella. Así,
por ejemplo, si hay un saldo de precio de una compraventa y, en vez de pagarse fuera
de la cuenta, lo llevan como una partida de la cuenta a favor del acreedor, las partidas
no son compensables y la deuda deja de ser tal, pierde su individualidad pasando a ser
una remesa de la cuenta o, mejor dicho, una partida del crédito en favor del ex acreedor.
En consecuencia, ha habido novación, la que puede evitarse si las partes hacen una
declaración expresa en el sentido de que no se va a producir.
i. La deuda primitiva queda extinguida y en el ejemplo analizado hay que dar por
cancelado el saldo de precio;
iii. Se pierden las cauciones que garantizaban el crédito, puesto que éstas se
extinguen cuando se extingue la obligación principal, y
iv. Las acciones provenientes de la compraventa que están sujetas a los plazos
ordinarios de la prescripción se extinguen y, por lo tanto, regirá el plazo de cuatro años
que es aquel en que prescribe la acción para cobrar los saldos de la cuenta corriente,
por aplicación de la norma general en materia de término de prescripción mercantil.
e) Por la quiebra.
A su vez, el artículo 615 agrega que el saldo puede ser garantizado por hipoteca
constituida en el acto de la celebración del contrato y lo mismo que se dice aquí de la
hipoteca puede hacerse extensivo a cualquier otro tipo de garantía reconocida por la
ley, como ser prenda, cláusula penal, fianza, etc.
770. Prescripción
De acuerdo con lo que dispone el artículo 619 del Código de Comercio, la acción para
solicitar el arreglo de la cuenta corriente, el pago del saldo judicial o extrajudicialmente
reconocido, o la rectificación de la cuenta por errores de cálculo, omisiones, artículos
extraños o indebidamente llevados al débito o crédito o duplicación de partidas,
prescribe en el término de cuatro años y en igual tiempo prescriben los intereses del
saldo, siendo pagaderos en años o en períodos más cortos.
Estas normas sobre prescripción se ajustan en todo a las reglas generales sobre
prescripción mercantil, que contempla el art. 622 del Código de Comercio.
1. Aquella que se intenta para solicitar el arreglo de la cuenta corriente, si las partes
no se ponen de acuerdo extrajudicialmente en su liquidación.
771. Generalidades
Los más importantes depósitos mercantiles son los bancarios y aquellos que se
efectúan en los Almacenes Generales de Depósito Warrants, regulados por una ley
especial, la Nº 18.690 de 2 de febrero de 1988.
Tampoco tiene explicación el art. 808 que dice: "los derechos y obligaciones del
depositante y depositario de mercaderías son los mismos que otorga e impone este
código a los comitentes y comisionistas".
Sin duda, muchas de las obligaciones o derechos del comisionista serán inaplicables
tratándose del depositario.
Asimismo, el depósito mercantil es un contrato remunerado, toda vez que por norma
expresa del art. 809 del Código de Comercio "el depositario tiene derecho de exigir una
retribución por sus servicios. La cuota de la retribución será fijada por las partes o por el
uso de cada plaza en defecto de estipulación".
El art. 810 del Código establece que el depositario que hace uso de la cosa
depositada, aun en los casos que se lo permita la ley o la convención, pierde el derecho
a la retribución estipulada o usual.
Cuando este depósito versa sobre cualquier clase de bienes que no sea el dinero,
existe un contrato de depósito simple que no contiene novedad en cuanto a las reglas
que lo rigen.
Ello ocurre cuando se deposita dinero sin darle a éste las características de un cuerpo
cierto. El art. 2221 del Código Civil expresa que "el depósito de dinero, si no es en arcas
cerradas, cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible
tomarlo sin fractura, se presumirá que se permita emplearlo y el depositario será
obligado a restituir otro tanto en la misma manera".
Los almacenistas son personas naturales o jurídicas que, de acuerdo a las normas de
esta ley, están facultadas para recibir mercaderías en depósito.
Los almacenistas responden de la culpa leve por las mercaderías que reciben en
depósito.
Por su parte, la prenda de las especies depositadas se constituye a través del endoso
del respectivo vale de prenda a favor de un acreedor.
Todo endosatario del certificado de depósito y vale de prenda debe hacer anotar el
endoso en el respectivo libro registro del almacenista, acto del cual se dejará constancia
por éste en el certificado o vale de prenda cuyo endoso se anotare.
Además, el vale de prenda podrá garantizar uno o más créditos contraídos con un
mismo acreedor.
Fuera de las obligaciones ordinarias del depositario, que consisten en cuidar de las
especies depositadas, respondiendo expresamente hasta de la culpa leve (inciso final
del artículo 3º), el almacenista tiene algunas obligaciones y prohibiciones específicas,
contempladas en la ley que regula su actividad.
El almacenista deberá tomar los seguros que el depositante le indique, los que serán
de cargo de este último y, en todo caso, debe quedar constancia de los riesgos contra
los cuales se encuentren aseguradas las mercaderías depositadas, tanto en las
menciones de los certificados de depósito y vales de prenda, como en el libro registro
del almacenista.
Es más, la subasta de la especie por falta de pago de la obligación garantida con ella
no puede suspenderse en caso de concurso, quiebra o muerte del deudor, ni por
ninguna otra causa que no sea por orden escrita de un Juez competente, dictada previa
consignación del valor de la obligación garantida y sus intereses, más costas, gastos y
derechos.
Debido a las especiales características que la ley ha atribuido a este tipo de contrato,
ha tipificado, también, una serie de delitos relacionados con las actuaciones ilícitas que
puedan cometerse con motivo de las operaciones warrants y que contemplan los arts.
35 a 39 de la ley.
Del mismo modo, el art. 37 sanciona a los que depositaren especies atribuyéndose la
calidad de dueños de ellas sin serlo y endosaren el certificado de depósito o el vale de
prenda, y también a los que omitieren declarar ante el almacenista la existencia de
gravámenes, prohibiciones o embargos existentes sobre la mercadería que se deposita
y endosaren el certificado de depósito o el vale de prenda.
Por su parte, el art. 38 sanciona con reclusión y multa al depositante que destruyere
maliciosamente los sellos y otros resguardos que haya puesto el almacenista para
asegurar la integridad de las mercaderías depositadas.
Por último, el art. 39 sanciona las conductas del almacenista que no sean constitutivas
de un delito, pero sí de una infracción a las obligaciones que le impone la ley, con multa
de 20 a 3.000 U.F., la que se regulará prudencialmente, atendiendo a la naturaleza de
la infracción y a las circunstancias del hecho.
Las características de este contrato son similares al mutuo civil, con las diferencias
que se anotarán más adelante. Por lo tanto, sus características son:
Esta característica tan especial del mutuo es la que ha fundado o dado razón de ser
a la disposición contenida en el art. 805 del Código de Comercio, el cual establece que
"el prestamista que hubiere firmado un pagaré o recibo, confesándose deudor de una
cantidad de dinero o mercaderías, podrá ser admitido a probar, según las circunstancias
del caso, que el dinero o las mercaderías no le fueron entregadas".
Apuntando derechamente a despejar las dudas sobre el tema, cabe señalar que en el
derecho mercantil chileno el mutuo es comercial en los siguientes casos:
En este tipo de actos en que interviene un banco, el mutuo es mercantil para el banco,
de acuerdo a lo que dispone el art. 3º Nº 11 del Código de Comercio, en relación con
las prescripciones de la Ley de Bancos. En cuanto al tercero que contrate con el banco,
hay autores que expresan que el mutuo será civil o mercantil, de acuerdo con los
principios generales; en tanto otros, entre los cuales, en principio, nos contamos
nosotros, pensamos que, atendida la redacción del Nº 11 del art. 3º, las operaciones de
banco son siempre mercantiles para ambas partes. El punto es discutible.
No obstante, la obligación típica que nace del mutuo es la que corresponde al mutuario
y consiste en la obligación de restituir, la que nace, por la naturaleza real de este
contrato, en el momento mismo en que se perfecciona el contrato, al efectuarse la
tradición de las cosas prestadas.
Se necesita, además, que transcurra un plazo, convencional, legal o judicial, para que
la obligación de restituir se haga exigible, tratándose de cosas fungibles en general que
no sean dinero.
A su vez, el artículo 2198 del Código Civil prescribe que "se deberá restituir igual
cantidad de cosas del mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado
o subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podrá el
mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago".
La norma del art. 797 representa, de un modo elocuente, la importancia que tiene el
seleccionar adecuadamente la moneda extranjera en la que se ha de efectuar la
restitución, por las variaciones internacionales de su valor o equivalencia que al respecto
se producen.
Vale la pena hacer presente que el art. 797 incurre en un grueso error idiomático, toda
vez que denomina "prestamista" a quien evidentemente es el prestatario o mutuario,
pues es éste y no quien da dinero en mutuo el obligado a restituirlo. La expresión
"prestamista", en correcto lenguaje castellano, alude a la persona que da dinero en
mutuo, es decir, al mutuante.
La época de la restitución pueden fijarlas las partes, la ley o el juez, y así hablamos,
respectivamente, de plazo convencional, legal o judicial.
El mutuo civil es por naturaleza un contrato gratuito, de modo que el plazo que se
estipula se entiende establecido solamente en favor del mutuario, quien puede
renunciarlo de acuerdo con el art. 12 del Código Civil.
Esta última es la situación en que se encuentra el mutuo mercantil, el cual es, por
regla general, oneroso, de modo que, para que en él no se devenguen intereses, se
requiere de una estipulación expresa.
Según esta ley, son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de
las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en
un momento distinto de aquel en que se celebra la convención.
Es así como las disposiciones de esta ley se refieren a los contratos de apertura de
crédito, de línea de crédito, descuento de documentos representativos de dinero
pagaderos a la vista, a un plazo contado de la vista o a un plazo determinado, etc.
Para los efectos de su normativa, esta ley establece que constituye interés toda suma
que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a cualquier título, por sobre el capital
tratándose de operaciones de crédito no reajustables y por sobre el capital reajustado
si se trata de obligaciones reajustables.
Acto seguido, la ley define al interés corriente señalando que éste es el promedio
cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las
operaciones que realicen en el país.
El art. 8º de la ley tiene por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo
convencional y, en tal caso, los intereses deberán reducirse al interés corriente que rija
al momento de la convención.
El art. 19 expresa que se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las
leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal o al interés máximo bancario.
El deudor puede anticipar el pago aun contra la voluntad del acreedor, pero es
obligado a pagar el capital, más reajustes en su caso, y los intereses que correrían hasta
la fecha del vencimiento pactado.
En las operaciones de crédito de dinero sin plazos sólo podrá exigirse el pago después
de 10 días contados desde la entrega de la suma dada en crédito, regla que no es
aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o que de cualquier otra manera
expresan ser pagaderos a su sola presentación.
788. Formas especiales del mutuo mercantil. 1) Saldo de una cuenta de gestión y
anticipos a cuenta de operaciones mercantiles
Según lo prescrito por el art. 806 del Código de Comercio, los anticipos o
anticipaciones referentes a las operaciones comerciales serán considerados como
verdaderos préstamos.
El art. 806 del Código de Comercio, además de referirse a los anticipos mercantiles,
trata de los saldos de cuentas de gestión, para considerarlos como verdaderos
préstamos y aplicarles la normativa de estos últimos. Los arts. 603 y 602 del Código de
Comercio dan un concepto negativo sobre las cuentas de gestión o cuentas simples. En
efecto, se consideran como tales aquellas cuentas que no reúnen los requisitos de ser
un débito o crédito provenientes de un contrato de cuenta corriente mercantil.
Las cuentas de gestión pueden originarse por muchos títulos negociables, tales como
saldos de precio de compraventa, mutuos, anticipos, etc. Las disposiciones legales
permiten al acreedor de estas cuentas, en las cuales su propio deudor le reconoce un
crédito, cobrarlo como préstamo, bastándole probar el reconocimiento de la deuda que
su deudor tiene estampada en sus libros, sin necesidad de recurrir al negocio causal.
Las sociedades anónimas solicitan del público préstamos por medio de la emisión de
bonos o debentures, los cuales no son otra cosa que títulos representativos de deuda
que contraen las sociedades anónimas con el público que adquiere dichos bonos o
debentures, títulos en los cuales figuran las condiciones, intereses y plazos en que se
restituirá el capital recibido en préstamo.
Capítulo L Los Contratos de Garantía
Sección Primera
La prenda
En el ámbito del Derecho Comercial sólo son garantías mercantiles propiamente tales
la prenda y la fianza. La hipoteca no está regulada en el Código de Comercio pues es
un instituto propio del Derecho Civil, sin que ello obste a que las obligaciones
mercantiles puedan ser garantizadas por una hipoteca, la que, sin embargo, se
constituirá y se regirá por las normas del Código Civil.
El Código Civil dedica a normarla el Título XXXV de su Libro Cuarto (arts. 2384 y
siguientes), en tanto que el Código de Comercio lo hace en el Título XV de su Libro
Segundo, arts. 813 y siguientes.
En general, se puede decir que el contrato de empeño o prenda es aquel por el cual
se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
— La prenda de la Ley Nº 4.097, sobre Contrato de Prenda Agraria (la que por
naturaleza no es mercantil).
— La prenda sin desplazamiento reglamentada por la ley Nº 18.112.
Sin embargo, la referida ley Nº 20.190 vino a unificar y simplificar las anteriores
prendas especiales, derogando las prendas sin desplazamiento anteriores a ésta,
creando (por su artículo 14) el Registro de Prendas sin Desplazamiento y, por último,
ampliando el espectro de activos susceptibles de ser prendados.
Tal vez por error, la única prenda sin desplazamiento que no fue derogada por esta
ley, es la ley Nº 4.287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos; por lo
que, en la actualidad, existen dos leyes de prenda sin desplazamiento: la contemplada
en la ley Nº 20.190 y la ley Nº 4.287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los
bancos.
La prenda ordinaria, que regula el Código Civil y con normas propias, también para el
Código de Comercio es una prenda con desplazamiento, es decir, para la seguridad de
un crédito el deudor entrega al acreedor, materialmente, una cosa mueble. Esta prenda
se regula por las normas del Título XV del Libro II del C. de C., y en subsidio, por las
normas que contempla para esta institución el Código Civil, Título XXXV de su Libro
Cuarto (arts. 2384 y siguientes).
Según el art. 813 del C. de C., el contrato de prenda mercantil se celebra y prueba,
en cuanto al acreedor y deudor, como los demás contratos comerciales, es decir, es por
naturaleza un contrato consensual, salvo en los casos y para los efectos indicados a
continuación.
Sin embargo, para que el acreedor prendario goce de este privilegio, en concurrencia
de otros acreedores, se requiere:
A su vez, el art. 819, estipula que si el crédito dado en prenda devenga intereses, el
acreedor los debe imputar al pago de los que se le deban, pero si la deuda garantida
por la prenda no gana intereses, se aplicarán los que produzca el crédito empeñado en
parte de pago del capital asegurado.
Con fecha 5 de junio de 2007, se publicó en el Diario Oficial Nº 38.780 la ley Nº 20.190,
conocida como MK2, la que contiene nuevas regulaciones que crean o modifican
diversos cuerpos legales con la finalidad de introducir adecuaciones legales e
institucionales para el fomento de la industria de capital de riesgo y continuar el proceso
de modernización del mercado de capitales. En su artículo 14 establece un nuevo
régimen jurídico para la prenda sin desplazamiento.
En efecto, como hemos anticipado, desde la década del 30, en el siglo pasado, se
dictaron diversos cuerpos legales para regular prendas especiales sin desplazamiento,
los que lograron su más completa regulación y uniformidad en la ley Nº 18.112. El
intrincado y contradictorio régimen establecido por más de cinco cuerpos legales
diversos, generó una abundante jurisprudencia y doctrina para la aplicación de las
diversas leyes. La ley contempla un estatuto completo que regula bajo un régimen de
formalidades por vía de solemnidad y publicidad con registro, la prenda sin
desplazamiento, con el propósito de acabar con todos los regímenes anteriores
regulados por diversos estatutos legales, sin lograrlo por completo, toda vez que, por
omisión, la ley no derogó la ley Nº 4.287, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de
los bancos.
Conforme a su propósito, deroga expresamente las leyes Nºs. 4.097, 4.702, 5.687 y
18.112; sin perjuicio que durante el plazo de un año contado desde la entrada en
vigencia de la ley, las prendas sin desplazamiento constituidas con anterioridad al nuevo
régimen jurídico podrán acogerse al régimen que se establece en el nuevo texto legal,
inscribiéndose la prenda en el Registro de Prendas sin Desplazamiento que llevará el
Registro Civil, en cuyo caso la prenda transformada conservará su antigüedad y la fecha
de la prenda original (artículo transitorio único).
Por otra parte, la claridad con que han quedado reguladas las prendas sobre créditos
y derechos sobre concesiones, en general, dará un mayor dinamismo a los
financiamientos que se otorguen con estas garantías. Por otra parte, ese es su
propósito.
El contrato de prenda debe contener, a lo menos, las menciones del artículo 3º, a
saber: la individualización de los otorgantes, indicación de las obligaciones caucionadas,
descripción de las cosas corporales o incorporales, presentes o futuras pignoradas, y la
suma determinada o determinable a la que se limitare la prenda o la proporción en que
se debieren caucionar diversas obligaciones, si fuere el caso.
797. 4) Obligaciones que pueden caucionarse con la nueva prenda sin desplazamiento
h) Todos aquellos derechos de concesión que, según las leyes bajo las cuales se
regulen, sean susceptibles de ser prendados, conforme a los requisitos establecidos en
las mismas.
Los artículos 8º, 9º, 10 y 11 se refieren a normas sobre prendas respecto de cosas
que son meros derechos, cosas que no han llegado a existir o que están en el extranjero
o cosas compuestas por grupos de bienes, mercaderías o productos elaborados o
transformados; en este caso, la prenda se entenderá constituida y el derecho real
adquirido si las cosas llegan a existir y en el caso de los bienes elaborados, los
componentes que estaban prendados, trae como consecuencia la prenda de pleno
derecho sobre los bienes transformados.
Los artículos 24 al 27 inclusive (Título IV de la ley), tratan de las normas para la debida
inscripción de la prenda sin desplazamiento, su modificación y alzamiento.
Dentro del plazo de tres días hábiles, exceptuados los sábados, contados desde la
fecha de suscripción de la escritura pública o de la protocolización del instrumento
privado de constitución, modificación o alzamiento de la prenda sin desplazamiento, el
notario deberá enviar para su inscripción en el Registro de Prendas sin Desplazamiento,
una copia autorizada del contrato de prenda, de su modificación o su alzamiento y una
copia de los documentos en que consten las obligaciones garantizadas. La
comunicación del notario deberá hacerse por medios electrónicos o a través de soportes
magnéticos que aseguren la fidelidad y seguridad de la información. En caso de omisión
de las diligencias de inscripción no se afectará la validez de la constitución de la prenda,
su modificación o alzamiento; haciendo responsable al notario de los perjuicios que de
su omisión pudieren generarse para el acreedor. En este caso, el interesado podrá
recurrir directamente al Registro Civil y pedir la inscripción pertinente (artículo 24).
La nueva ley crea el Registro de Prenda sin Desplazamiento a cargo del Registro Civil
y dispuso que se dictara un reglamento que regule las menciones que deberá contener
la inscripción de la prenda (artículo 28, Título V), reglamento que fue publicado en el
Diario Oficial el 23 de octubre de 2010.
El Título III de la ley trata, en los artículos 15 al 23, de los efectos del contrato de
prenda sin desplazamiento. El procedimiento que se implementa para el ejercicio de las
acciones y derechos que interdictos posesorios, artículos 551 y siguientes del Código
de Procedimiento Civil (artículo 23), con la excepción que dicha norma señala.
En el caso que se pacte prohibición de celebrar actos o contratos sobre las cosas
prendadas y siempre que esta prohibición se inscriba en el Registro de Prendas sin
Desplazamiento, su infracción dará derecho al acreedor prendario para exigir la
inmediata realización de la prenda, considerándose la obligación caucionada de plazo
vencido, procediéndose al desposeimiento del tenedor de la cosa conforme a las normas
de los artículos 758 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, esto es, las normas
sobre desposeimiento de la finca hipotecada, salvo que se trate de tercer adquirente en
una feria, bolsa de productos agropecuarios, casa de martillo, almacén u otros
establecimientos semejantes (artículos 17, 25, incisos 3º y 35).
Por cierto, que el acreedor tiene derecho a inspeccionar las cosas prendadas y ante
la negativa del constituyente, el acreedor podrá exigir la inmediata realización de la
prenda (art. 20). Ahora, si los gastos de conservación de la cosa prendada son
dispendiosos, el constituyente podrá solicitar al tribunal del lugar de constitución la
realización inmediata sin aviso al acreedor prendario y sin previa tasación, en cuyo caso
la obligación caucionada se considerará de plazo vencido (art. 21).
802. 9) Derecho legal de retención del arrendador, cuando las cosas prendadas están
en un inmueble arrendado
En este caso, el arrendador podrá ejercer su derecho legal de retención sobre las
especies dadas en prenda, sólo cuando el contrato de arrendamiento conste en escritura
pública otorgada con anterioridad a la inscripción de la prenda en el Registro de Prendas
sin Desplazamiento. El decreto judicial que declare el derecho legal de retención deberá
inscribirse en el mismo Registro.
El Título VI de la ley, en los artículos 29 al 38 inclusive, trata las normas sobre cobro
judicial de las obligaciones garantizadas con prenda y cesión de los créditos
caucionados con prenda sin desplazamiento. Veamos la realización y luego la cesión.
ii) El instrumento privado protocolizado, también tendrá mérito ejecutivo sin necesidad
de reconocimiento previo.
b) Tratándose de prendas sobre créditos, podrá solicitarse que se notifique por cédula
al deudor del crédito pignorado a fin de que retenga y consigne en la cuenta corriente
del tribunal la suma que éste determine y si no cumple con lo ordenado por el tribunal
se podrá despachar en su contra mandamiento de ejecución y embargo.
En el Título VII, artículo 39, se sanciona al que defraudare a otro disponiendo de las
cosas pignoradas, o el que teniendo la cosa prendada la oculte, altere, sustituya,
traslade o disponga de ella o al que tratándose de créditos o
derechos defraude al acreedor ocasionando la pérdida o menoscabo de los derechos
prendados, serán castigados con las penas del artículo 473 del Código Penal.
Sección Segunda
La fianza mercantil
También se encuentra regulada tanto en el Código Civil, que le dedica el Título XXXVI
de su Libro Cuarto (arts. 2335 y siguientes), como en el Código de Comercio, que para
ella contempla el Título XVI de su Libro Segundo (sólo dos artículos, el 820 y 821).
Tampoco define a la fianza el Código de Comercio, de modo que hay que recurrir a la
definición ya estudiada que nos proporciona el Código Civil en su artículo 2335, según
la cual "la fianza es una obligación accesoria en virtud de la cual una o más personas
responden de una obligación ajena, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla
en todo o parte, si el deudor principal no la cumple".
La fianza es mercantil, aun cuando haya sido constituida por personas que no son
comerciantes, siempre que la obligación a que acceda sea de tipo mercantil. A esa
ineludible conclusión se llega por mera aplicación de la regla contenida en el artículo 1º
del Código de Comercio, según el cual este Código rige las obligaciones "que contraigan
personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales".
Mirado el contrato desde el exclusivo punto de vista de las relaciones entre el fiador y
su afianzado, aquél puede ejecutar un acto civil o mercantil, dependiendo de la persona
del fiador, de las circunstancias que rodean el otorgamiento de la fianza, de si el fiador
es remunerado o no, o de la relación de la fianza que otorga con sus propias actividades.
Así, las fianzas que otorgan los Bancos son siempre mercantiles, por una doble razón:
porque son remuneradas y porque las "operaciones de banco" son siempre mercantiles,
de acuerdo a lo señalado en el Nº 11 del artículo 3º del Código.
En caso de duda, desde el punto de vista del fiador, el contrato será civil.
Es también, como hemos dicho, un contrato accesorio, pues por propia definición
requiere de la existencia de un contrato principal al que accede.
Sin embargo, de acuerdo al artículo 821 del Código de Comercio, el fiador puede
estipular con su afianzado una remuneración por la responsabilidad que contrae en su
beneficio, caso en el cual el contrato deviene en complejo, más que en bilateral, porque
la fianza vincula al fiador con el acreedor, y el que se obliga a remunerar al fiador no es
su contraparte, sino el tercero afianzado.
Sin embargo, razones de evidente prudencia aconsejaban introducir esta norma, con
el fin de evitar colusiones entre acreedor y deudor para perjudicar a un supuesto fiador.
Es por ello que la disposición del artículo 820 es de orden público y su infracción está
sancionada con la nulidad absoluta.
807. Generalidades
Los dos primeros son el contrato de cambio y el de corretaje, muy diversos entre sí, y
luego, un grupo de contratos de desarrollo relativamente reciente y que son fruto de la
rápida evolución del comercio y de las instituciones jurídicas que van formándose en
torno a él. Se trata de contratos, actos y operaciones mercantiles, que la doctrina ha
dado en llamar, no con mucha originalidad, al menos en esta etapa de su evolución y
desarrollo jurídico, y de su empleo práctico, como "nuevas formas de contratación
mercantil". Conceptualizaremos estas figuras contractuales, sucinta y
esquemáticamente, en los párrafos que siguen.
A) El contrato de cambio
La primera de dichas disposiciones lo define como una convención por la cual una de
las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o hacer pagar a
la otra parte, o a su cesionario legal, cierta cantidad de dinero, en un lugar distinto de
aquel en que se celebra la convención.
Por último, el artículo 622 establece que las personas que pueden obligarse, esto es,
las que tienen capacidad legal, pueden celebrar este contrato por su propia cuenta o por
un tercero que las haya autorizado especialmente al efecto.
B) El Corretaje
809. Corretaje
En los tres primeros numerales de este capítulo, trataremos de tres contratos, muy
relacionados entre sí, que a su vez están, fundamentalmente, al servicio del contrato de
compraventa, puesto que forman o constituyen medios para facilitar la comercialización
de mercancías. Se trata de la agencia, la distribución y la concesión.
La agencia es un contrato por medio del cual una parte, que generalmente es
denominada comitente, encarga a otra, llamada agente, la promoción estable de
negocios por su cuenta y orden.
El Código Civil italiano lo contempla en su art. 1742, definiéndolo como aquel por el
cual una parte asume el encargo estable de promover por cuenta de otra, mediante
retribución, la conclusión de contratos en una zona determinada.
Utilizando los conceptos más arriba emitidos es posible configurar este contrato y
llegar a la conclusión de que, en virtud de él, el agente es aquella persona que por
concepto de un contrato con el principal asume de manera estable el encargo de
promover por cuenta de este último la conclusión de contratos en una zona determinada,
mediante una compensación que generalmente es proporcional a la importancia de los
negocios llevados a cabo.
Sin embargo, puede darse también el caso del agente que es representante, es decir,
que está autorizado para concluir contratos en nombre del proponente o principal, por
las normas y con los efectos normales que son propios del mandato común.
El contrato de agencia es, por lo tanto, una figura típica de los medios jurídicos
modernos mediante los cuales se instrumentaliza la distribución de bienes y servicios.
Son modalidades que este contrato puede adoptar la inclusión de una cláusula de
exclusividad para el agente dentro de un territorio determinado y la de reembolso, en
todo o en parte, de los gastos de propaganda del producto a distribuir.
Este último, como cualquier otro comerciante, contrata con los terceros a nombre
propio, de modo que compra al principal y vende a los terceros por su propia cuenta.
Los acuerdos entre productores y distribuidores han dado a luz a las redes de
concesionarios, en particular, de productos de alta técnica y de lujo. La relación entre
éstos y el concedente se efectúa bajo los términos de un "contrato marco" que es
idéntico para todos los miembros de la red, lo que implica las siguientes consecuencias:
Este contrato está estrechamente ligado al amparo legal que el Estado y los convenios
internacionales dan al dueño de una patente de invención, modelos de utilidad o diseño
industrial.
El que tiene un privilegio de esa clase puede explotarlo por sí mismo o conceder su
uso a un tercero o ambas cosas a la vez.
El cuerpo legal que ampara en Chile las distintas especies de propiedad sobre las
creaciones del ingenio que tienen finalidad económica, industrial o comercial, es,
actualmente, la ley Nº 19.039, publicada en el Diario Oficial de 25 de enero de 1991.
Una disposición transitoria estableció que esta ley entraría en vigencia el día en que
se publicara su Reglamento, lo que ocurrió el 30 de septiembre de 1991, fecha en que
se publicó en el Diario Oficial el decreto reglamentario Nº 177 del Ministerio de
Economía.
Ese mismo día fue publicada en el Diario Oficial, también, la adhesión y ratificación
por Chile del denominado "Convenio de París", de 1883, varias veces modificado (la
última vez en Estocolmo, en 1979).
Dicho Convenio constituye con los países signatarios, de los cuales Chile ha pasado
a ser uno de ellos, una Unión para la defensa de la propiedad industrial que comprende
las siguientes manifestaciones:
b) Modelos de utilidad;
e) Marcas de servicio;
f) El nombre comercial, y
Al igual que la mayoría de las modernas formas sobre contratación mercantil, el know-
how ha venido a ser utilizado en nuestro país a propósito de contratos celebrados por
firmas extranjeras que han traspasado tecnología a empresas nacionales.
En resumen, el contrato de know-how simple es aquel en cuya virtud una persona que
tiene conocimientos especializados y secretos sobre la forma de enfrentar la fabricación
y/o la comercialización de un producto, en general, pero no obligadamente protegidos
por patentes, modelos y marcas, proporciona a otra persona, natural o jurídica, dichos
conocimientos, otorgándole licencia para usarlos en beneficio propio, mediante el pago
de una suma determinada, un porcentaje sobre las ventas o utilidades, o de una
combinación de dichos conceptos.
En todo caso, mayor amplitud tiene el contrato de franchising, al que nos referiremos
acto seguido.
El contrato de franchising, que deriva de las necesidades del comercio, y cuya práctica
generalizada empezó en los Estados Unidos a mediados de la década de los años 50,
ha sido definido como "la concesión de una marca de productos o servicios a la cual se
agrega la concesión del conjunto de métodos y medios de venta" (Guyenot).
Para Marzorati, en una primera acepción del contrato referida a éste como un sistema
de comercialización de un producto o servicio, la franquicia o "franchising" es un contrato
entre dos partes, por el cual el franquiciante ("franchisor") permite al franquiciado
("franchisee") comercializar un cierto producto o servicio bajo su marca y símbolo, contra
el pago de un derecho de entrada o de regalías, o de ambas cosas. No obstante, es el
franquiciado el que hace la inversión necesaria para el negocio, razón por la cual es un
empresario independiente y no un empleado del franquiciante.
Recordamos aquí solamente que, más que un arrendamiento propiamente tal, este
contrato constituye una nueva forma de financiamiento o de crédito, con la mejor
garantía de todas para el acreedor: el dominio sobre la cosa.
Para cumplir su gestión, recibe de dicha empresa las facturas y demás documentación
que instrumentaliza el crédito y se subroga en los derechos de la cedente, con el
exclusivo fin de su cobro.
El factor, deduciendo un porcentaje convenido por la gestión del cobro, los gastos de
financiamiento y su utilidad, anticipa a la empresa cedente el importe de los créditos que
recibe y se obliga a cobrar y efectuar la percepción de los créditos.
En el caso de que los créditos no sean reales, el factor puede repetir en contra de la
empresa lo anticipado sin causa.
Figura dentro de las normas del factoring, por costumbre, el hecho de que el factor
presta asesoría sobre la concesión de créditos a la clientela, así como también la
prestación de colaboración en la auditoría contable de la empresa financiera.
Sin embargo, realizar inversiones en el extranjero puede resultar riesgoso. Una forma
de disminuir los riesgos puede consistir en asociarse a capitalistas locales que, por su
conocimiento del terreno y de las costumbres locales, están obviamente en posición de
subsanar dificultades.
Para algunos constituyen una sociedad accidental, en tanto que otros entienden que
se trata de un simple mecanismo operativo, constitutivo de un tipo de los denominados
"contratos de colaboración empresaria".
En primer lugar, los llamados joint venture "operativos", que son aquellos que se
celebran y tienen por objeto la ejecución de un mayor número de prestaciones en
función de la inversión, es decir, aquellos en que el objeto es la acumulación de capitales
para cubrir una porción mayor del mercado.
Las joint venture corporations son sociedades anónimas o por acciones, constituidas
con accionistas locales de los países receptores de la inversión, que tienen por objeto
crear una organización adaptada a la ejecución de un subyacente contrato de joint
venture, en el cual se han precisado las modalidades y finalidades de la inversión, los
aportes de los accionistas, las actividades cuya ejecución les ha sido confiada y las
cláusulas a insertar en el estatuto de la sociedad, de modo que el esquema de la
sociedad anónima o la por acciones asume una función instrumental frente al contrato
preliminar de joint venture que ha hecho necesario fundarla.
En Chile, al igual que en EE.UU., una de las primeras tarjetas de crédito que se
introdujo fue la Diner's Club, en 1979 (ese mismo año se autorizó la circulación de la
primera tarjeta de crédito bancaria: Visa), la misma que fuera creada por Frank Mac
Namara en 1950 en EE.UU., aunque limitada en sus comienzos a una tarjeta de crédito
para los afiliados a un club, con la que se podían pagar cuentas de restaurantes, viajes
y entretenimientos.
La primera tarjeta de crédito bancaria fue iniciativa del Franklin National Bank, de Long
Island.
Conforme a una de las muy escasas normas chilenas relativas a este instrumento de
crédito (Acuerdo 1936-16-890524 del Banco Central de Chile), se considera tarjeta de
crédito cualquier tarjeta u otro documento destinado a ser utilizado por su titular a la
adquisición de bienes y servicios suministrados por establecimientos afiliados al
correspondiente sistema y pagados mediante crédito otorgado por el emisor de la tarjeta
al titular de la misma.
1. Las tarjetas de crédito bancarias, que son aquellas en que un banco asume el rol
de emisor y es quien concede el crédito al usuario. Entre el banco y el usuario de la
tarjeta existe una línea de crédito, que tiene carácter rotatorio, esto es, disminuye su
disponibilidad en la medida en que se efectúan cargos y se restituye en la medida en
que se efectúen pagos completos o abonos. El banco se encarga de pagar los gastos a
los establecimientos en los que se haya utilizado la tarjeta, los que, para utilizar el
sistema, deben estar afiliados a él.
2. Tarjetas de crédito no bancarias, que son las que emiten instituciones de crédito
que no son bancos ni instituciones financieras, sino simplemente establecimientos
comerciales, las que se caracterizan porque no existe una línea de crédito de uso
generalizado e internacional, sino la autorización para adquirir en la casa comercial
emisora, o en los establecimientos afiliados o que tengan un convenio con ella, con
cargo a un crédito directo que otorga el establecimiento.
a) El banco emisor.
Entre estas dos primeras partes, en la relación múltiple que envuelve la circulación de
una tarjeta de crédito, existe un contrato de apertura de crédito y un reglamento de uso
de la tarjeta de crédito.
No nos referiremos aquí a las operaciones con tarjetas de crédito emitidas por casas
comerciales, entre otras razones porque, en gran parte del mundo y muy particularmente
en Chile, las que emiten grandes almacenes y tiendas se administran bajo sistemas muy
similares a los que usan las tarjetas bancarias, que hemos resumido precedentemente.
Capítulo LIII Contratos y operaciones bancarias y
financieras
820. Generalidades
La actividad bancaria y financiera está reservada en Chile para los Bancos y las
Sociedades Financieras, instituciones regidas por el D.F.L. Nº 3 de 1999, llamada Ley
General de Bancos, que deben revestir necesariamente el carácter de sociedades
anónimas, conforme a lo dispuesto en la Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.
Las fuentes normativas del derecho bancario son, además de las legales, los usos
bancarios (aplicación de la costumbre), los estatutos y reglamentos internos de los
mismos, las llamadas "condiciones generales" de los contratos (que son contratos tipo)
y la jurisprudencia administrativa de la entidad fiscalizadora, que es la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras, creada por el D.L. Nº 1.097. A partir de 2012, los
bancos están en parte sometidos también al control del Sernac.
Los contratos y operaciones bancarias que pueden realizar los bancos e instituciones
financieras —más amplias para los primeros, más restringidas, las segundas— están
específicamente señaladas en la Ley General de Bancos, de modo que en el derecho
bancario no se aplica el principio general del derecho privado común de que se puede
hacer todo lo que la ley no prohíbe, sino que, al contrario, sólo pueden estas instituciones
hacer lo que les está taxativamente permitido, es decir, sólo pueden realizar las
operaciones que la ley les faculta de modo expreso.
Llamamos operaciones bancarias a los negocios realizados por los bancos para el
cumplimiento de sus fines y dentro de la esfera de sus atribuciones o campo de acción
fijado por la ley.
Las operaciones bancarias incluyen actos jurídicos simples y otros muy complejos,
que implican un negocio en el que se comprende a uno o varios contratos ligados entre
sí. El crédito constituye la esencia de las operaciones bancarias, porque "no sólo está
presente en el ánimo del cliente, sino también en el banco, dado que éste debe operar
en el tráfico de dinero y proporcionarlo a terceros que pagarán por ello un interés que
servirá para mantener la infraestructura bancaria y producir beneficio" (Garrigues).
No obstante que para el banco la operación será siempre mercantil, se discute si para
el cliente será mercantil siempre o sólo lo será si se trata también de un comerciante, o
si el destino de la operación es mercantil, de acuerdo a la teoría de lo accesorio.
A nuestro parecer, debido a los términos del Nº 11 del artículo 3º del Código de
Comercio, que no distingue al respecto, las operaciones bancarias serán siempre
mercantiles para las dos partes, criterio que ha seguido hasta el momento la
jurisprudencia.
b) Operaciones Bancarias Activas, que son aquellas en las que el banco coloca
créditos de dinero a interés (ejemplo, el mutuo bancario), y
Son aquellos efectuados por un cliente, y cuyo pago puede ser legalmente requerido
en un plazo inferior a 30 días.
Una persona deposita dinero en un banco, el cual le otorga un vale vista o pagaré
bancario, que jurídicamente es un título valor o de crédito, en virtud del cual el banco se
obliga a pagar, a su presentación, el valor del vale vista a la orden de su beneficiario.
Normalmente, por este tipo de depósitos, los bancos no pagan intereses. Por el
contrario, cuando el depósito se constituye a partir de un mutuo que el mismo banco le
otorga, cobra intereses por ésta.
El depósito a plazo es un contrato en virtud del cual una persona entrega a un banco
una cantidad de dinero y éste se obliga a restituir una cantidad equivalente luego de
cierto tiempo y a pagar un determinado interés.
Su naturaleza jurídica es la de un mutuo, pues no hay finalidad de custodia, sino que
el lucro: obtener el cliente que el banco le pague un interés. El título en que consta
también es un título valor o de crédito.
Los depósitos en cuenta corriente son depósitos a la vista que se efectúan en una
cuenta corriente bancaria o en una libreta de ahorro.
Se diferencian, así, de los depósitos simples, puesto que por naturaleza corresponden
o están asociados a una cuenta corriente en la que el titular puede girar, es decir, hacer
retiros, y depositar, restituyendo o incrementando el saldo a su favor.
Se trata sin duda de un contrato atípico, que algunos asimilan al mandato o comisión,
pero que a nosotros nos parece de tal modo perfilado, como que tiene individualidad
propia.
En esta operación bancaria, una persona denominada "tomador" realiza, con fondos
propios o que ha obtenido en crédito de la propia institución bancaria, un depósito a
favor de un tercero, el beneficiario, para garantizar el cumplimiento de obligaciones del
primero en favor del segundo, depósito que se documenta mediante un certificado
emitido por el Banco que se llama "Boleta de Garantía", que también es un título valor
o de crédito.
Se trata de un contrato típico de la actividad bancaria, que puede ser definido como
aquel en el que un banco o institución financiera entrega anticipadamente una suma
determinada de dinero al portador de títulos de crédito no vencidos que deben pagar
terceros, contra la transferencia de los respectivos títulos.
Uno de los negocios bancarios más importantes en Chile está constituido por las
operaciones con letras de crédito, que dan origen a la organización del denominado
mercado hipotecario.
Hoy en día esta facultad no sólo la tienen los bancos, sino también las Compañías de
Seguros del segundo grupo, esto es, las que cubren el riesgo vida.
Estos mutuos solamente se otorgan a personas naturales, con la finalidad de adquirir,
construir, ampliar y reparar viviendas urbanas por un monto que no exceda el 80% del
valor de tasación del bien raíz, que debe ser garantizado con primera hipoteca.
832. Exposición
Las operaciones neutras se diferencian de las activas y de las pasivas, toda vez que
en ellas el banco no aparece en calidad de deudor ni de acreedor de un crédito, sino
que, simplemente, como un agente que presta servicios por los cuales cobra comisión.
Entre las operaciones neutras más importantes, cabe nombrar a las siguientes:
c) Las comisiones de confianza, que son encargos varios que los bancos aceptan de
sus clientes y que se regulan por el Título XII de la Ley de Bancos, por los cuales cobran
una comisión, como son, por ejemplo, operaciones tan variadas como mandatos
generales o especiales para administrar bienes, el cobro anónimo de un premio, el
arriendo de propiedades, la adjudicación de un bien raíz o mueble en remate, etc.; ser
depositarios, secuestres o interventores en cualquiera clase de negocios; liquidadores
de sociedades; guardadores testamentarios; albaceas; etc.;
e) Transferencias de fondos, en los cuales cada día se popularizan más las que se
efectúan electrónicamente y que consisten en pagos que se efectúan por vía de una
orden de transferencia de fondos de una cuenta a otra, de un banco a otro, o por
intermedio de éstos a un tercero en el país o en el extranjero;
1) La securitización
La denominación de esta figura jurídica proviene del término inglés "securities", que
comprende a las acciones, bonos, pagarés, debentures, warrants u otros documentos
que representen una cuota de la propiedad en una sociedad o de una deuda del
gobierno o una entidad privada; títulos de obligaciones de pagar una suma de dinero o
el derecho a participar de las ganancias y la distribución de activos de una sociedad;
instrumentos que dan a sus tenedores legítimos, derechos a dinero u otros bienes; por
lo tanto, se trata de instrumentos que tienen un valor intrínseco y son reconocidos y
usados como tales en los canales regulares de comercialización de valores.
Por otra parte, la Ley Nº 18.815 que regula los Fondos de Inversión en Chile,
contempla la existencia de un tipo de fondo de inversión cerrado, denominado Fondo de
Créditos Securitizados, el cual tiene por objeto la inversión de sus recursos en
determinadas carteras de créditos o de cobranzas, especificadas en el Título XVIII de la
Ley de Mercado de Valores antes aludida. Entre ellos se encuentran, por ejemplo, las
letras y mutuos hipotecarios y los bienes y contratos de arrendamiento con promesa de
compraventa (leasing).
Por su parte, el Capítulo III del Compendio de Normas Financieras del Banco Central
de Chile, establece las condiciones y determina los créditos, inversiones y los derechos
sobre flujos provenientes de los mismos que pueden ser objeto de venta o cesión por
los bancos o sociedades financieras a las sociedades securitizadoras o fondos de
inversión de créditos securitizados. La fiscalización del cumplimiento de esta norma
corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
a) La empresa originadora
Corresponde al acreedor original de los créditos que serán transferidos para respaldar
la emisión y dar lugar así al proceso de securitización. Se trata de la transferencia del
dominio de cosas incorporales como son los créditos, de manera que se requiere un
título traslaticio y un modo de adquirirlo.
b) El vehículo securitizador
1) Sociedades securitizadoras
Los bienes que respaldan los patrimonios separados, pueden ser directamente
administrados por la sociedad, o bien, ésta puede encargar dicha gestión a un banco,
sociedad financiera, administradora de mutuos hipotecarios endosables u otras
entidades que autorice la S.V.S.
Cabe precisar que la oferta pública de los valores denominados Títulos de Deuda de
Securitización, requiere de su inscripción en el Registro de Valores que lleva la S.V.S.
Para estos efectos, el emisor remite a dicha entidad, conjuntamente con la solicitud
correspondiente, los siguientes documentos:
* Las sociedades securitizadoras tienen que dar cumplimiento a diversas normas para
la difusión y publicidad de emisiones de títulos. Entre las disposiciones más relevantes
sobre difusión, cabe destacar las siguientes:
* Una vez que la S.V.S. haya inscrito la emisión de los títulos de deuda de
securitización, la misma información que se haya proporcionado para dicha inscripción,
debe ser remitida a todas las bolsas del país, se encuentre o no inscrita en éstas la
sociedad securitizadora correspondiente. A su vez, esa información también debe ser
remitida a los intermediarios colocadores de dicha emisión, con anterioridad a la fecha
en que se inicie la misma. En todos esos lugares la información debe estar
permanentemente a disposición del público.
Los fondos de créditos securitizados tienen por objeto la inversión de sus recursos en
determinadas carteras de créditos o de cobranzas, especificadas en la Ley de Mercado
de Valores y normas atingentes.
Tanto los fondos de inversión como las sociedades que los administran, son
fiscalizados por la S.V.S. y se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley Nº 18.815
de Fondos de Inversión, el Reglamento de dicha ley y en sus respectivos reglamentos
internos, los cuales son aprobados por la misma Superintendencia.
c) Los inversionistas
Cabe hacer presente que al adquirir los títulos de deuda de securitización, los
inversionistas tienen derecho al pago de la suma indicada en esos títulos, en los plazos,
condiciones y con los reajustes e intereses que se estipulan. Los inversionistas en
fondos de inversión de créditos securitizados, al adquirir las cuotas de participación
pasan a tener el derecho a participar en la rentabilidad que se origine de las inversiones
del fondo.
Además de las entidades ya aludidas, existe otro tipo de agentes que pueden
participar del proceso de securitización. Entre ellos se encuentran el administrador, el
colocador, el custodio de los valores, el representante de los tenedores de bonos y la
entidad clasificadora de riesgo.
d.1) Administrador
d.2) Colocador
Es el encargado del proceso de colocación de los bonos de securitización. Esta
función la han desempeñado los intermediarios de valores designados por las propias
sociedades securitizadoras.
Es la entidad que, para todos los efectos, hace de representante de los tenedores de
bonos de securitización. Antes de efectuar la emisión de bonos, la sociedad
securitizadora define quién desempeñará esta función. Posteriormente, en una junta,
los tenedores de bonos pueden decidir mantener dicho representante o elegir a otro.
Este rol lo han desempeñado los bancos designados por las sociedades securitizadoras.
2) Los derivados
Los derivados son instrumentos financieros que, entre otras cosas, permiten a las
personas y empresas anticiparse y cubrirse de los riesgos o cambios que pueden ocurrir
en el futuro, de tal manera de evitar ser afectados por situaciones adversas.
Gracias a los derivados, por ejemplo, es posible que una persona que haga un
negocio por el cual le van a pagar en dólares dentro de unos meses más, logre fijar hoy
el precio de tal moneda para dicha operación. De esa manera elimina el "riesgo de
cambio", es decir, quien hizo esa operación dejará de preocuparse por el valor futuro de
la tasa de cambio del dólar, que baje o que suba, puesto que sabrá de antemano cuántos
pesos va a recibir por los dólares que obtendrá como pago.
Se puede definir a los derivados como un instrumento financiero, cuyo valor depende
del precio de un activo (un bono, una acción, un producto o mercancía), de una tasa de
interés, de un tipo de cambio, de un índice (de acciones, de precios, u otro), o de
cualquier otra variable cuantificable, a la que se llamará variable subyacente (o activo
subyacente).
La ley Nº 20.544 de octubre de 2011, que los regula especialmente desde el punto de
vista tributario, los define en su art. 2º, diciendo que "Para los efectos de esta ley, se
considerarán como derivados:
b) Que no requieran de una inversión inicial o ésta sea significativamente inferior que
la que se requeriría para una inversión directa en el activo subyacente respectivo, o para
celebrar otros tipos de contratos u operaciones que se esperaría que respondan de
forma similar ante cambios en las variables de mercado, y
b) Los instrumentos emitidos por una entidad cuando su valor esté vinculado al de sus
propias acciones, tales como los derechos de suscripción y las opciones de compra
emitidas para ser suscritas por sus empleados, salvo las opciones de suscripción
preferente a favor de los accionistas a que se refiere el artículo 25 de la ley Nº 18.046.
c) Los contratos de seguro de aquellos regidos por el decreto con fuerza de ley Nº 251,
de 1931, del Ministerio de Hacienda.
Este contrato obliga a las partes, una a comprar y la otra a vender, un determinado
activo (subyacente) en una fecha específica futura a un cierto precio. Se construye
partiendo del precio actual del subyacente más el costo de financiamiento. Cabe aclarar
que esta operación no implica un desembolso inicial de las partes.
Los contratos forward son parecidos a los contratos de futuros, que examinaremos a
continuación, en cuanto ambos son acuerdos de compra o venta de un activo en un
cierto momento del futuro por un precio predeterminado. No obstante, a diferencia de
los contratos a futuros, los forwards no son negociados en un mercado. Son acuerdos
privados entre dos instituciones financieras o entre una institución financiera y uno de
sus clientes corporativos.
Los contratos de futuros se negocian con modelos estándares para todas las
operaciones que prevean los mismos términos contractuales y la suscripción de éstos
se lleva a cabo en entidades organizadas y no directamente entre dos contrapartes.
— La cantidad del activo subyacente estipulada por contrato (al que suele referirse
con el término nocional).
Los contratos futuros suelen ser más simples que los forwards, puesto que al ser
negociados en una entidad rectora, la suscripción es más sencilla. No obstante, ofrecen
menos flexibilidad para realizar coberturas, porque las características de los contratos
negociados de esta manera pueden diferir de las que se requieren para hacer la
operación específica que interesa en el caso concreto.
A la fecha del vencimiento del forward, se realiza la liquidación del mismo, que no
implica una transferencia física del activo subyacente, sino sólo una liquidación
financiera del contrato, considerando el precio de entrega y el de mercado. De este
modo, al vencimiento del forward, las partes sólo serán acreedores o deudores de la
diferencia que a la fecha de vencimiento exista entre el precio de entrega y el de
mercado.
Se denomina swap a un contrato entre dos partes para intercambiar flujos de caja en
el futuro.
Un swap es un contrato financiero entre dos partes que acuerdan intercambiar flujos
de caja futuros de acuerdo a una fórmula preestablecida. Se trata de contratos hechos
"a medida", es decir, con el objetivo de satisfacer necesidades específicas de quienes
los firman. Debido a esto último, se trata de instrumentos similares a los forward, en el
sentido de que no se transan en bolsas organizadas.
Se denomina opción a un contrato entre dos partes en que una de ellas tiene el
derecho, pero no la obligación, de efectuar una operación de compra o de venta de
acuerdo a condiciones previamente convenidas.
La opción es un contrato entre dos partes (una compradora y otra vendedora), en que
quien compra la opción adquiere el derecho a ejercer lo que indica el contrato, aunque
no tendrá la obligación de hacerlo.
Las opciones que otorgan el derecho a comprar se llaman call y las que otorgan el
derecho a vender se llaman put. Adicionalmente, se llama opciones europeas a las que
sólo se pueden ejercer en la fecha de ejercicio definida y opciones americanas a las que
pueden ejercerse en cualquier momento durante la vida del contrato.
— Quien aparece como vendedor de la opción estará obligado a hacer lo que indique
dicho contrato; vale decir, vender o comprar el activo a la contraparte, en caso en que
ésta decida ejercer su derecho de compra o de venta.
— Derechos que se adquieren con la compra de una opción: pueden ser un "call"
(derecho de compra) o un "put" (derecho de venta).
— Tipos de opción: puede haber europeas, que sólo se ejercen en la fecha de ejercicio
o americanas, para ejercerse en cualquier momento durante el contrato. Existen,
además, otros tipos más complejos de opción, las llamadas "opciones exóticas".
Se dice que fue inventado por CMC Markets, un Broker del Reino Unido que se ha
especializado en "especulación monetaria", con la finalidad de brindar acceso a los
inversionistas, a la negociación de operaciones con mucho leverage. El leverage, en
castellano "apalancamiento", consiste en el efecto que el endeudamiento origina en la
rentabilidad de los capitales propios de una empresa, cuyos resultados pueden
incrementarse por encima de lo que se obtendría con sus recursos o capital propio. Para
ello, la condición necesaria es que la rentabilidad de las inversiones sea mayor que el
costo de la deuda.
El CFD refleja el rendimiento de dicho activo, por ejemplo, acciones, materias primas,
índices, divisas o tipos de interés, entre otros, sin la necesidad de tener la propiedad
física del instrumento subyacente en sí. Los CFD son instrumentos derivados OTC (over
the counter), es decir, no se cotizan en un mercado organizado. Originariamente, los
CFD únicamente eran accesibles a los inversionistas institucionales, pero hoy en día se
han convertido en una herramienta de negociación popular entre los pequeños
inversionistas y están ganando terreno a la inversión tradicional gracias a sus ventajas,
flexibilidad de operación y fácil acceso a mercados tradicionalmente no accesibles al
cliente minorista.
Los CFD exigen del inversionista un pequeño monto en concepto de garantía, lo que
le permite una gestión más eficiente de su capital, ya que sólo se moviliza una pequeña
proporción del valor global de su posición.
Para expresarlo de manera simple, un CFD es como una especie de apuesta sobre
la variación del precio de un producto financiero estándar (el que será su referente o
base), que puede ser un índice, la acción de una compañía, el precio del barril de
petróleo o el cambio dólar-peso. Prácticamente, cualquier producto que está sujeto a
una variación de precios en el tiempo y que se usa de forma generalizada en el mercado,
puede tener un CDF asociado.
a) Las comisiones por operaciones CFD, dependiendo del broker, suelen ser
prácticamente nulas para productos que no están basados en acciones. Es decir,
comprar un CFD de un índice DAX (Bolsa de Frankfurt, Alemania), un Dow Jones (Bolsa
de Nueva York), del precio del barril de petróleo o de la evolución del sector eléctrico
americano suele ser gratis. Si el CFD está basado en el precio de acciones específicas
(por ej., de COPEC) tendrá una comisión, pero bastante módica.
b) Operar mediante CFD, en lugar de hacerlo mediante productos estándar, abre las
puertas al inversionista normal a mercados no accesibles de forma sencilla, ya que un
broker de CFD permite operar en multitud de mercados internacionales, Japón,
Australia, EE.UU, y con productos muy variados tales como el precio del oro, de la plata,
precio del cobre, tasa de cambio de divisas y las comisiones no dependen del lugar de
la operación, con lo cual incluso esas operaciones son válidas internacionalmente y no
hay que pagar cuotas extras por usar los mercados internacionales.
c) Los brokers de CFDs permiten operar 24 horas al día, usualmente desde el lunes
a las 8 de la madrugada, hasta el viernes a las 10 de la noche, lo cual permite operar
en lo que se llaman pre-market y post-market, que son períodos de tiempo donde hay
pequeños movimientos pero que usualmente permiten aproximar el precio de apertura
del día siguiente, siendo posible al inversionista ver, en todo momento y en tiempo real,
cualquier producto financiero del mundo en que esté interesado.
Las plataformas de los brokers CFD en Internet, suelen ser bastante sencillas y muy
flexibles, permitiendo incluso programar sistemas que realicen órdenes de compraventa
de forma automática o realizar análisis técnicos directamente sobre el curso de una
operación en tiempo real. Admiten órdenes por adelantado condicionales que,
automáticamente y sin que el inversionista esté delante del computador, se encarguen
de decidir en cada momento si se compra, se vende, se recogen beneficios o se cortan
pérdidas.
d) Por otra parte, los broker de CFD exigen tener en cuenta sólo un pequeño margen
del total de la operación que se realiza, de forma que, por ejemplo, para operaciones en
índices o monedas sólo se requiere aportar un 1% de la operación y en acciones un 5%,
lo cual permite realizar un altísimo apalancamiento, como por ejemplo, que con
US$ 1.000 sea posible realizar en teoría operaciones en el mercado por un valor de
US$ 100.000.
Desde el punto de vista del broker, cuando el inversionista compra o vende un CFD,
el broker compra o vende en el mercado normal el producto financiero de modo que a
él le da igual lo que luego suceda con el producto, pues él ya está asegurado contra lo
que pueda pasar. Por supuesto, si el mercado se mueve en contra del inversionista, el
broker cerrará su operación automáticamente y sin su permiso en el momento que sus
pérdidas sean iguales al total de su cuenta, que es su máximo margen posible.
"Artículo 512.- Por el contrato de seguro se transfieren al asegurador uno o más riesgos
a cambio del pago de una prima, quedando éste obligado a indemnizar el daño que
sufriere el asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones
convenidas".
Creemos que dicho concepto contempla los elementos del contrato que
mayoritariamente recoge la doctrina internacional. En efecto:
1) Reconoce que este contrato tiene una finalidad económica, al decir que su objeto
es la transferencia económica de riesgos, lo que no requiere de mayor explicación,
bastando decir que el asegurado no puede traspasar los riesgos en sí mismos porque
lógicamente siempre es él quien los va a sufrir. Pero sí está en condiciones de traspasar
las consecuencias económicas desfavorables que le acarree la ocurrencia del riesgo (el
siniestro);
5) Precisa que la obligación que contrae el asegurador es condicional (al menos está
sujeta a contingencia la época en que ocurrirá el siniestro), al emplear la expresión
"sufriere", que en la secuencia de la definición está ligada a la producción de un daño,
pero en realidad, ontológica o esencialmente, está vinculada a la ocurrencia de un
siniestro cubierto por el contrato, esto es, al momento en que se hace efectiva la
obligación condicional del asegurador.
Así, en esta definición están recogidos los elementos esenciales del contrato de
seguro: riesgo, prima y la obligación condicional del asegurador (su prestación o
"garantía", como la denominan los franceses).
Desde un punto de vista jurídico, las características propias del contrato de seguro en
la actual legislación chilena son las siguientes:
1) Es un contrato consensual
Sabemos que desde el punto de vista de la forma como se perfeccionan, los contratos
se dividen en consensuales, que son aquellos que se perfeccionan por el simple acuerdo
de voluntades entre las partes (por ejemplo, la compraventa de bienes muebles); reales,
que son aquellos que se perfeccionan por la entrega material de la cosa sobre la que
versa el contrato (por ejemplo, el mutuo); y solemnes, que son aquellos contratos que
se perfeccionan mediante el cumplimiento de algunas formalidades, sin las cuales no
pueden producir efectos válidos.
Y, sin duda, esto es obvio en este tipo de contrato. Como ya lo hemos dicho
anteriormente, el asegurado está obligado a pagar la prima (y debe, además, cumplir
con las otras obligaciones —y cargas— que señala el artículo 529 del C.Com.) y que
por otra parte el asegurador debe pagar la indemnización que proceda en caso de
siniestro (art. 529).
3) Contrato nominado
4) Contrato oneroso
Es oneroso, toda vez que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes,
gravándose uno en beneficio de otro. La utilidad que el contrato de seguro le presta a la
compañía aseguradora es la obtención de la prima, es decir, el precio del seguro, y para
el asegurado la utilidad está representada por la obligación de la compañía de
indemnizarle los siniestros que puedan afectarle.
Tiene esta característica, toda vez que no se realiza y agota en forma instantánea,
sino que genera obligaciones que deben cumplirse durante todo el plazo de su vigencia,
de modo que si alguna de las partes, o ambas de común acuerdo, deciden poner término
anticipado al contrato, dicho término de vigencia sólo produce efectos para el futuro,
quedando a firme los efectos que hayan ocurrido o se hayan generado en el pasado,
especialmente, el derecho del asegurador a cobrar la prima por el tiempo que tuvo a su
cargo y bajo su responsabilidad los riesgos.
7) Es un contrato de adhesión
8) Es un contrato dirigido
9) Es un contrato principal
Sin embargo, hay tipos de seguros que se pueden contratar como colectivos, es decir,
que incluyen a muchas personas, sea desde un principio, sea que vayan incorporándose
posteriormente.
Sin embargo, no nos parecía tan grave esta deficiencia, porque resultaba evidente, a
nuestro juicio, que la intención del legislador del antiguo texto fue expresar tal concepto,
aunque pueda reprochársele falta de mayor precisión.
Se trata ésta de una expresión latina (propiamente debería decirse "Intuitu personae"),
que "se utiliza para caracterizar las operaciones (en especial contratos), en las cuales
la personalidad de una de las partes se considera como esencial (de ahí la posibilidad
de alegar error acerca de la persona debido a sus cualidades particulares y a la
naturaleza del servicio que se espera de ella, etc.").
"Artículo 542. Carácter imperativo de las normas. Las disposiciones que rigen al
contrato de seguro son de carácter imperativo, a no ser que en éstas se disponga otra
cosa. No obstante, se entenderán válidas las estipulaciones contractuales que sean más
beneficiosas para el asegurado o el beneficiario.
La nueva normativa del contrato se hace cargo del hecho que en la inmensa mayoría
de los casos, el seguro es un contrato de adhesión, en el cual la voluntad y el poder de
negociación de los asegurados se reducen a aceptar las condiciones preestablecidas
por el asegurador u optar entre las alternativas que éste le ofrece. Dichos asegurados,
disponen de menores conocimientos y medios para negociar y hacer valer sus derechos
ante el asegurador, lo que exige una protección que no estaba contemplada en las
antiguas normas del Código de Comercio, toda vez que, salvo en los casos de normas
imperativas (incluyendo a las prohibitivas) por su propia naturaleza, sus normas eran
dispositivas, como es la regla general en el derecho privado.
De ahí la importancia que en este aspecto tiene la nueva ley, en cuanto propende a
equilibrar la situación de los pequeños asegurados frente a las compañías de seguros,
con base en normas mínimas obligatorias que provean un marco de certeza jurídica que
no pueda ser modificado contractualmente.
Cabe recordar que, atendida su finalidad y su fuerza obligatoria, las normas jurídicas
de derecho privado se clasifican en dispositivas e imperativas, y estas últimas en
imperativas propiamente tales y en prohibitivas.
Las normas permisivas o voluntarias (ius dispositivum) son las que cumplen una
función supletoria de la voluntad de las partes, de manera que éstas pueden sustituirlas
por lo que hayan convenido en su lugar.
Dentro del contrato de mandato, por ejemplo, la norma del art. 2134 del Código Civil
es dispositiva, ya que establece una regla sobre su ejecución que puede ser alterada
por voluntad de las partes e incluso, sólo por el mandatario en la situación prevista en
su inciso segundo.
Por su parte las normas imperativas o inderogables (ius cogens) son las que se
imponen de modo absoluto a la voluntad de los particulares, en el sentido de que éstos
no pueden sustituirlas ni alterarlas.
Estas normas regulan siempre, con carácter necesario, la relación jurídica a que se
refieren, de modo tal que la voluntad normativa de los interesados es impotente para
modificarlas o eludirlas, y los actos o negocios jurídicos celebrados por aquellos en su
contra son nulos de pleno derecho (art. 1462 del Código Civil).
Respecto a estas normas hay que tener en cuenta que pocas veces las normas
prohibitivas están redactadas en forma de prohibición expresa, siendo lo corriente que
se señale una sanción para una cierta conducta, con lo que en realidad se está
prohibiendo la misma.
Las antiguas normas del C.Com. chileno que regularon el contrato de seguro antes
de la ley Nº 20.667 eran dispositivas salvo que por su naturaleza u objetivo fueran
imperativas o prohibitivas; es decir, era una legislación supletoria de la voluntad de las
partes, a diferencia de otras legislaciones, como por ejemplo la española, en que la
situación es exactamente inversa, o la francesa, en la que el legislador designa cuáles
de sus normas son imperativas en una disposición especial (art. l-111-3 del Code des
Assurances).
En el derecho comparado, se observa cada vez con mayor fuerza la aplicación del
principio de protección al consumidor, lo que ha ido derivando en el campo del derecho
de seguros a una restricción en la aplicación de la autonomía de la voluntad.
Particularmente importantes suelen ser las normas que restringen la facultad de las
partes para convenir las cláusulas del contrato, en busca de evitar las denominadas
cláusulas abusivas, estableciendo la obligación de hacerlo sobre la base de cláusulas
estándar o "modelos de contrato" o de "condiciones generales" que deben pasar por un
examen de legalidad y equidad que hace el organismo público de control del comercio
de seguros, luego de lo cual tales modelos aprobados pasan a integrar una nómina o
listado de modelos de contrato y de cláusulas que son las únicas que pueden ser
usadas.
Las relaciones que este tipo de asegurados mantienen con las compañías de seguro
se entablan en un plano de igualdad. En estos casos la contratación no se produce
según la idea de la simple adhesión del asegurado a lo que ofrezca el asegurador, sino
mediante una previa negociación entre pares, dándose el caso, incluso, que el tomador
del seguro puede llegar a ser la parte "fuerte" de la relación contractual. Las partes del
contrato de seguro optan preferentemente por regirse por las normas del derecho
contractual derivado directamente de las cláusulas de la póliza libremente convenidas,
de modo que pueden modificar las soluciones legales, en el sentido que estimen más
favorables a sus propósitos e intereses en el caso concreto.
La norma chilena adopta dos criterios para la calificación de los grandes riesgos.
En primer lugar, los define por la rama a la cual pertenecen: se consideran de grandes
riesgos, los seguros de transporte (de cualquier tipo, terrestres, marítimos o aéreos) y
los de casco marítimo y aéreo.
Se han intentado distintas clasificaciones del seguro. Las más importantes son las
siguientes:
Sin duda, es esta la clasificación más importante y está expresamente prevista por el
artículo 544 del C.Com.
El art. 545 expresa que los seguros de daños "...tienen por objeto la indemnización de
los daños sufridos por el asegurado y pueden recaer sobre cosas corporales, derechos
o sobre un patrimonio".
Los seguros de daños se pueden subdividir, a su vez, en seguros reales, que son los
que amparan cosas físicas o corporales y los seguros patrimoniales, que resguardan o
protegen la integridad del patrimonio frente a eventuales erogaciones o desembolsos
que deban efectuarse y que puedan afectarlo desfavorablemente.
Entre los seguros reales figuran los de incendio, robo, de transporte, etc.
Entre los seguros patrimoniales figuran los de responsabilidad civil, de lucro cesante,
de perjuicios por paralización, etc.
Como veremos luego, en los seguros reales adquiere toda su vigencia el principio de
indemnización que se traduce en que la obligación de indemnizar que contrae la
compañía aseguradora está limitada a pagar, como máximo, los perjuicios efectivos que
sufra el asegurado. El principio de indemnización está indisolublemente relacionado, a
su vez, con el valor del bien asegurado y con el grado de interés que el asegurado posea
en dicha cosa. Veremos que hay excepciones (relativas) a la aplicación de este principio.
En los seguros patrimoniales dicho principio no tiene aplicación porque el monto del
seguro no se fija en relación a un valor conocido, sino en relación a la cuantía o perjuicio
patrimonial causado a terceros, o experimentado por un acto de terceros, y la de la
consiguiente erogación o desembolso que pueda afectar al patrimonio del asegurado
para indemnizar dichos perjuicios o la disminución patrimonial que el acto de terceros le
ha causado al asegurado, según corresponda.
Pero, tanto en los seguros reales como patrimoniales, el seguro sólo funciona cuando
hay un perjuicio o daño indemnizable.
El art. 588 del Código expresa que: "Son seguros de personas los que cubren los
riesgos que puedan afectar la existencia, la integridad física o intelectual, la salud de las
personas y los que garantizan a éstas, dentro o al término de un plazo, un capital o una
renta temporal o vitalicia".
En caso de siniestro los seguros personales determinan el pago de capitales, rentas,
devolución de gastos sanitarios o la prestación de servicios en especie al asegurado, o
al beneficiario, si éste es distinto de aquél.
Entre los principales seguros personales se pueden mencionar los seguros de vida,
el seguro de accidentes personales, el seguro de desgravamen hipotecario, los seguros
de enfermedad, etc.
La segunda gran clasificación de los seguros, es aquella que distingue entre seguros
privados y seguros sociales
Los seguros sociales, a los que ya nos hemos referido anteriormente, son aquellos de
naturaleza obligatoria, generalmente a cargo del Estado o de instituciones dependientes
de él, o controlados en forma muy directa por éste, y que cubren riesgos relacionados
con la pérdida, insuficiencia o disminución del ingreso de los trabajadores de
determinada categoría de personas, o de quienes dependen de ellos.
Los seguros privados son por regla general voluntarios y tanto la naturaleza del
contrato respectivo, como los derechos y obligaciones que de él nacen, son objeto de la
reglamentación legal contenida en el C.Com. y sus leyes complementarias, así como
también, están administrados por empresas de seguro particulares, en las que el Estado
no tiene más intervención que su control a través de la Superintendencia de Valores y
Seguros.
De este modo son seguros terrestres aquellos en los cuales los riesgos cubiertos
ocurren en tierra; seguros marítimos son aquellos en que los riesgos cubiertos ocurren
en el mar y son seguros aéreos aquellos en que los riesgos cubiertos ocurren en el aire.
El antiguo artículo 561 del C.Com., distinguía entre seguros mutuos y seguros a prima.
Pero esta distinción, que ya no existe en la versión actual del Código, es de todas
formas inaplicable, porque desde hace muchos años los seguros no pueden realizarse
en Chile de otra manera que a base de primas, por disposición expresa del artículo 5º
del decreto con fuerza de ley Nº 251 del año 1931 que regula la actividad aseguradora.
El seguro mutuo se caracteriza porque los asegurados se agrupan entre sí para cubrir
solidariamente los siniestros que puedan afectarles, ya sea constituyendo un fondo
mediante el pago de cuotas o pagando estas cuotas al producirse un siniestro, cuotas
que en este caso serán equivalentes a la proporción que a cada uno de los asegurados
les corresponda, según la magnitud del siniestro.
En los seguros a prima, en cambio, los asegurados pagan obligatoriamente una suma
previamente calculada en forma técnica, sobre la base de las estadísticas y la aplicación
de la ley de las probabilidades, que no está sujeta ni condicionada a la existencia de
siniestros, o a su monto.
En la actualidad está prohibida toda forma de seguro que no sea a base de primas,
de modo que sólo cabe la existencia de empresas de seguros mutuos (o mutuales)
organizadas a base de ellas.
El Prof. Sergio Baeza Pinto popularizó esta clasificación, para cuyos efectos se
denomina grupo de seguros a todos aquellos contratos de objeto semejante. Dentro de
cada grupo pueden distinguirse varios ramos, que están constituidos por aquellos
seguros que cubran una determinada especie de riesgos.
Por último, los ramos de seguro pueden adoptar diversas formas especiales, que son
las llamadas modalidades.
De acuerdo a esta clasificación, se distinguirían cuatro grupos de seguros, que
podrían denominarse, respectivamente, grupo de seguros de cosas, grupo de seguros
de derechos, grupo de seguros de patrimonio total y grupo de seguros de personas.
El primer grupo, llamado grupo de seguros de cosas está formado por el conjunto de
ramos de seguro en que el objeto del seguro es el interés del asegurado en una cosa
determinada. A este grupo pertenecen, por ejemplo, el ramo de seguro de incendio y el
ramo de seguros de robo.
Por último, el cuarto grupo o grupo de seguros de personas está constituido por el
conjunto de ramos en que el objeto del seguro es la vida, la salud o la integridad corporal
o mental del asegurado, tal como el seguro de vida, el seguro de accidentes personales,
el seguro contra el riesgo de enfermedades, el seguro de desgravamen hipotecario, etc.
En cuanto a las modalidades que pueden adoptar los distintos ramos del seguro, éstas
son las distintas variantes de cobertura que el seguro puede otorgar según las
condiciones generales de las pólizas y/o en las cláusulas adicionales o particulares,
donde se indican los riesgos cubiertos normal u ordinariamente y aquellos que sólo se
cubren a condición de estipulación expresa. Por ejemplo, nos encontramos con los
daños que tuvieron su origen en huelgas, motines, revoluciones, guerras, invasiones,
terrorismo u otros sucesos tumultuosos Una modalidad del correspondiente seguro
surgiría entonces, en el caso de que algunos de tales eventos estén cubiertos.
Una clasificación muy importante es aquella que distingue entre seguros "contra todo
riesgo" y contra riesgos "nominados". Si bien sin base en la legislación, tiene mucha
importancia en la práctica.
Las pólizas contra todo riesgo cubren todos los riesgos de un mismo ramo, salvo los
que estén expresamente exceptuados, en tanto que los seguros de riesgos nominados
son aquellos que indican en forma precisa y determinada los riesgos que están
cubiertos, de modo que están excluidos todos los demás que no han sido designados
o "nominados". En relación a estos seguros es importante tener presente la norma del
art. 530, que refiriéndose a los riesgos que naturalmente asume el asegurador, prescribe
que éste "responde de los riesgos descritos en la póliza, con excepción de las
situaciones expresamente excluidas por ella", y que "a falta de estipulación, el
asegurador responde de todos los riesgos que por su naturaleza correspondan, salvo
los excluidos por la ley".
7) Seguros del primero y del segundo grupo
El artículo 8º del decreto con fuerza de ley Nº 251, contiene una muy antigua
clasificación "oficial" o legal de los seguros, que distingue entre seguros generales,
conocidos también como seguros del primer grupo y seguros de vida, conocidos como
seguros del segundo grupo.
Dentro de esta clasificación tienen una normativa especial, los seguros de accidentes
personales y de salud, que pueden ser cubiertos por compañías de cualquiera de ambos
grupos, del primero o del segundo grupo, y los seguros de crédito y caución, que forman
un grupo aparte, toda vez que el D.F.L. Nº 251 expresa que éstos solo pueden ser
emitidos "por compañías del primer grupo que tengan por objeto exclusivo precisamente
cubrir este tipo de riesgo".
Son requisitos esenciales de un contrato aquellos sin los cuales el contrato no produce
efecto alguno o degenera en otro contrato diferente. Así, una compraventa sin precio es
en realidad una donación y sin cosa vendida o sin obligación del dueño de entregarla al
comprador, es per se un contrato írrito, que no produce efecto alguno.
Bajo el imperio de las antiguas normas del Código de Comercio, de 1865, los
requisitos esenciales del contrato de seguro eran el riesgo, el interés asegurable y la
estipulación de prima.
"Artículo 521. Requisitos esenciales del contrato de seguro. Nulidad. Son requisitos
esenciales del contrato de seguro, el riesgo asegurado, la estipulación de prima y la
obligación condicional del asegurador de indemnizar.
La falta de uno o más de estos elementos acarrea la nulidad absoluta del contrato.
Son nulos absolutamente también, los contratos que recaigan sobre objetos de ilícito
comercio y sobre aquellos no expuestos al riesgo asegurado o que ya lo han corrido".
a) El riesgo:
Al amparo de la nueva ley no sólo son asegurables los riesgos emanados de caso
fortuito, sino también los que provienen de actos culpables o intencionales de terceros
y aún de actos culpables del propio asegurado.
El nuevo art. 535 del Código, titulado "Casos de dolo y culpa grave", estatuye que "El
asegurador no está obligado a indemnizar el siniestro que se origine por dolo o culpa
grave del asegurado o del tomador en su caso, salvo pacto en contrario para los casos
de culpa grave".
Entonces, más claro resulta expresar que los únicos eventos que hoy en día no
pueden asegurarse, son aquellos hechos o daños provenientes de actos voluntarios o
intencionales del propio asegurado, porque la culpa grave de éste, si bien en principio
no está cubierta naturalmente, puede ser cubierta por pacto expreso.
El riesgo en ningún caso es o puede ser una abstracción teórica, sino que debe
consistir en una circunstancia concreta, que puede ocurrir, con mayores o menores
posibilidades de materializarse (se habla de riesgos de mucha, mediana o leve
intensidad), y que puede afectar una cosa, un derecho, un patrimonio o a una persona.
De allí que una casa no puede ser asegurada contra el riesgo de naufragio, porque
es imposible que tal fenómeno ocurra, a menos que se trate de una casa prefabricada
que es conducida por vía marítima. Tampoco se puede asegurar contra el riesgo de
naufragio a un barco que ya ha naufragado, porque hay certeza acerca de la ocurrencia
del siniestro. Es por ello que el antiguo texto del artículo 522 del C.Com. señalaba como
requisito para que una cosa pudiera ser objeto del seguro, el que "se haya expuesta a
perderse por el riesgo que tome sobre sí el asegurador", agregando que "las cosas que
ya han corrido el riesgo, háyanse salvado o perecido en él", no pueden ser objeto del
seguro.
Bajo las antiguas normas del Código de Comercio este requisito, ahora esencial, no
figuraba. De hecho en la mayoría de las legislaciones tampoco figura, entendiéndose
tácitamente comprendido en el elemento del riesgo, ya que desde la perspectiva del
asegurador que ha otorgado una cobertura, el riesgo consiste en que por materializarse
este riesgo en un siniestro, deberá indemnizar al asegurado o beneficiario.
Sin embargo, desde el punto de vista de la celebración del contrato, y de las
contraprestaciones a que están obligadas las partes de un contrato bilateral, está mejor
expresar el requisito de validez en la forma que lo ha establecido la ley chilena, toda vez
que, de la misma manera que en la compraventa el vendedor se obliga a entregar la
cosa vendida y el comprador a pagarle el precio, en el seguro el asegurador se obliga a
indemnizar el riesgo cubierto, si se materializa en un siniestro y el asegurado a pagarle
por dicha cobertura una prima, y esa obligación es, por lo tanto, condicional.
Desde la perspectiva del asegurado, la causa que lo impulsa a celebrar el contrato es,
justamente, la circunstancia de que el asegurador contrae la obligación de indemnizarlo
si se materializa el riesgo previsto en el contrato. Para el asegurador, la causa que
impulsa a celebrarlo es la obligación del asegurado de pagarle una prima por ello.
c) Estipulación de prima:
La prima no solo es uno de los tres elementos o requisitos esenciales del contrato de
seguro sino que, además, su pago constituye una de las obligaciones primordiales del
asegurado por lo que, teniendo en cuenta esto, nos referiremos brevemente a ella más
adelante, con mayor extensión.
Así lo reconoce el art. 520 dentro de las normas generales del contrato y lo reitera el
art. 546 para el seguro de daños, mas no así el art. 589, relativo a los seguros de
personas, en el que se exige la existencia del interés asegurable al tiempo de contratar,
diferencia que está tácitamente reconocida en la definición del interés asegurable
contemplada en el art. 513 letra n), que anteriormente vimos.
El texto del art. 520 establece que el asegurado debe tener un interés asegurable,
actual o futuro, respecto al objeto del seguro, pero que en todo caso es preciso que tal
interés exista al momento de ocurrir el siniestro.
Agrega que si el interés no llegare a existir, o cesare durante la vigencia del seguro,
el contrato terminará y el asegurado tendrá derecho a la restitución de la parte de la
prima no ganada por el asegurador correspondiente al tiempo no corrido.
Por su parte, en la misma línea de pensamiento el art. 546 dispone que toda persona
que tenga un interés patrimonial, presente o futuro, lícito y estimable en dinero, puede
celebrar un contrato de seguros contra daños, agregando que si carece de interés
asegurable a la época de sobrevenir un siniestro, el asegurado no podrá reclamar la
indemnización; pero en todo caso tendrá el derecho que le otorga el inciso segundo del
artículo 520, es decir, a que al terminarse el contrato se le restituya la parte de la prima
no ganada por el asegurador correspondiente al riesgo no corrido.
En cambio el art. 589 prescribe que los seguros de personas pueden ser contratados
por el propio asegurado o por cualquiera que tenga interés, sin referirse a un interés
futuro, por lo que estando vinculado a la contratación, el requisito es exigible en ese
momento, al contratar. Esta interpretación del art. 589 es, además, la única que se
aviene con la definición de interés asegurable que contempla el art. 513 literal n), que
ya examinamos, según el cual es aquel que tiene el asegurado, en la no realización del
riesgo sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 589 en relación a los seguros de
personas. La salvedad no tendría sentido si el régimen fuera el mismo.
Capítulo LV Celebración y modalidades del contrato
Hay que tener presente, además, que según lo dispone el art. 46 del D.F.L. Nº 251, lo
que esta permitido es la contratación de seguros en el extranjero, pero no que las
compañías aseguradoras extranjeras puedan ofrecer ni contratar seguros en Chile, sea
directamente o a través de intermediarios. Por el contrario, dicha norma sanciona con
presidio menor en su grado mínimo al que contravenga esta prohibición, actuando como
representante de la entidad extranjera o como intermediario de contratos con ésta.
Esa misma norma, art. 46 del D.F.L. Nº 251, previene expresamente que cuando una
persona haga uso del derecho que le confiere el artículo 4º del mismo cuerpo legal, para
contratar seguros en el extranjero, el asegurador extranjero podrá inspeccionar el riesgo
del bien que se quiere asegurar, liquidar y pagar los siniestros que éste sufra y también
cobrar y percibir en Chile la prima convenida.
848. El asegurado
Quien contrata sin ser el asegurado puede celebrar el contrato por cuenta de éste,
obrando con o sin mandato suyo. Si obra sin mandato, el derecho del asegurado al
seguro en su favor está condicionado a su aceptación expresa o tácita, entendiéndose
por esta última, cualquiera conducta suya que suponga dicha aceptación, como el hecho
de pagar las primas, denunciar un siniestro o reclamar el pago de la indemnización. Esta
conclusión se apoya, además, en la norma del art. 1449 del Código Civil que regula en
general la estipulación por otro en los siguientes términos:
"Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho
para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y
mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola
voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del
contrato".
Pero en general, en todos los casos en que por disposición legal o contractual existe
un tercero habilitado por el contrato o la ley para cobrar un seguro contratado por el
asegurado, tiene la calidad de beneficiario.
La nueva ley acepta también la figura del seguro "por cuenta de quien corresponda",
que es aquel que se contrata por cuenta de un tercero indeterminado pero determinable.
A todas estas figuras comprende la normativa sobre la contratación del seguro que
establece el art. 516, cuyo texto dice:
"El seguro puede ser contratado por cuenta propia, o por la de un tercero en virtud de un
poder especial o general, y aún sin su conocimiento y autorización. También podrá
contratarse por cuenta de un tercero indeterminado pero determinable, según lo estipulen
las partes, individualizando al asegurado en la póliza bajo la fórmula "a quien
corresponda".
Se entiende que el seguro corresponde al que lo ha contratado, toda vez que la póliza no
exprese que es por cuenta o a favor de un tercero.
Como cualquier contrato, el de seguro debe cumplir con los requisitos generales de
validez que contempla la ley y además, los que son propios y exclusivos del contrato de
seguro.
En cuanto a estos últimos, el artículo 1444 del Código Civil señala que en todo
contrato se distingue entre cosas o elementos que son de su esencia, cosas o elementos
que son de su naturaleza y cosas que son puramente accidentales.
Los requisitos esenciales que son propios y exclusivos del contrato de seguro los
indica el art. 521 y son la existencia de riesgo, la estipulación de prima y la obligación
condicional del asegurador de indemnizar.
En cuanto a los primeros, los requisitos generales de validez, el art. 1445 del Código
Civil establece que, para que una persona se obligue a para con otra por un acto o
declaración de voluntad es necesario: 1º que sea legalmente capaz; 2º que consienta
en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicios; 3º que recaiga
sobre un objeto lícito; 4º que tenga una causa lícita.
El primero de los requisitos de validez de todo acto o contrato, y por lo tanto, del
seguro, es que las partes contratantes sean legalmente capaces.
Por supuesto, tanto los absoluta como los relativamente incapaces, y las personas
jurídicas pueden celebrar válidamente contratos a través de sus representantes legales.
En el contrato de seguro, el error de hecho tiene una reglamentación más severa que
para la generalidad de los contratos, sobre todo, en la nueva ley que lo regula en nuestro
país a contar de 2013, con el carácter de preventiva.
En cuanto al dolo como vicio del consentimiento, por ser el seguro un contrato de
buena fe, se presta de manera especial, para que las personas inescrupulosas intenten
realizar maniobras dolosas.
Es por ello que la ley y las pólizas, sancionan con extremo rigor al dolo cometido en
el seguro, incluso con normas penales que sancionan el fraude al seguro, una de ellas
incorporada al Código Penal por la ley Nº 20.667, y que persiguen, no sólo al dolo en la
celebración del contrato, sino también, a los actos dolosos que se cometan durante la
vigencia del seguro o al ocurrir el siniestro, con la finalidad de cobrar indebidamente una
indemnización o perseguir una mayor a la que corresponda.
Pero, como hemos dicho, el inicio concreto de la formación del consentimiento para
la celebración de un contrato de seguro corresponde siempre al asegurado y puede
provenir de dos iniciativas suyas, la presentación de una propuesta o la petición al
asegurador a que este presente una cotización.
El art. 513 letra q), define a la propuesta como "la oferta escrita de contratar el seguro,
formulada al asegurador por el contratante, el asegurado o por un tercero a su nombre".
No obstante, prácticamente en la totalidad de los casos, la propuesta se formula
llenando o firmando el asegurado un formulario proporcionado por el asegurador a
través de sus agentes de ventas o de los corredores de seguro intervinientes.
La cotización está definida por el art. 513 letra g), como "la oferta escrita del
asegurador para celebrar un contrato de seguro".
Las cotizaciones se originan casi siempre en los llamados a licitación de seguros que
formulan grandes empresas privadas, o reparticiones de la administración del Estado o
Municipal, que de esta manera, fuera de velar por una adjudicación transparente de
seguros por grandes riesgos y primas, buscan obtener las condiciones de precio que les
sean más favorables.
851. Propuesta informada. La regla del inciso segundo del art. 514
Ambas normas legales están redactadas en términos muy similares. Prescriben que
al momento de la contratación se debe prestar asesoría al asegurado, ofreciéndole las
coberturas más convenientes a sus necesidades e intereses, debiendo ilustrarlo sobre
las condiciones del contrato.
Sin embargo, la existencia y las estipulaciones del contrato se podrán acreditar por
todos los medios de prueba que contemplen las leyes, siempre que exista un principio
de prueba por escrito.
Dicho principio de prueba puede emanar de cualquier documento que conste en télex,
fax, mensajes de correo electrónico y, en general, cualquier sistema de transmisión y
registro digital o electrónico de la palabra escrita o verbal.
La póliza es sólo "el documento justificativo del seguro" (art. 513 p), es decir, un
documento que debe expresar el contenido de un contrato que ya se ha celebrado antes,
acordado y perfeccionado por el simple consentimiento de las partes. En consecuencia,
la póliza no puede nunca separarse de lo que fue consentido.
El artículo 106 del C.Com. señala que el contrato propuesto por intermedio de un
corredor se tendrá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren
pura y simplemente la propuesta, de acuerdo a los términos expresados
precedentemente.
El corredor deberá entregar la póliza al asegurado dentro de los cinco días hábiles
siguientes a su recepción.
Como más arriba lo hemos enfatizado, el texto de la póliza emitida por el asegurador
debe corresponder exactamente al tenor de lo convenido, porque el seguro es un
contrato consensual, de modo que el consentimiento sobre sus términos se ha formado
con anterioridad a la emisión de la póliza. Sobre la posibilidad de que no sea así, que
ocurra un error, que la póliza difiera de lo consentido y que pueda ser objetada por ese
motivo, la ley se refiere solamente a un caso. Pero su silencio respecto a la otra situación
está perfectamente explicado por la historia de la ley y esa explicación tiene plena
justificación.
Por una parte el inciso tercero del art. 515 estipula que no se admitirá al asegurador
prueba alguna en contra del tenor de la póliza que haya emitido luego de la perfección
del contrato.
Sobre la posibilidad de que sea el asegurado quien impugne el tenor del contrato la
ley no dice nada. Ello se traduce en que siempre queda a salvo para el asegurado,
dentro del plazo de prescripción, la posibilidad de alegar y acreditar que el tenor real del
contrato celebrado difiere del texto de la póliza emitida por el asegurador, pudiendo ello
ser acreditado por cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley, a partir de
un principio de prueba por escrito, como lo dispone el art. 515.
El art. 513 r) define a la póliza de seguro flotante como "el contrato normativo que da
cuenta, en términos generales, de estipulaciones pactadas para relaciones específicas
de seguros que van a ser objeto de formalización posterior".
Las pólizas de seguro flotante, seguros también llamados "de abono", contienen las
normas generales bajo las cuales el asegurador cubrirá a un asegurado por todos los
eventos riesgosos que puedan ocurrirle durante el tiempo preestablecido para la
vigencia de la póliza, quedando entregada la especificación de cada objeto que se
expone al riesgo en particular, a declaraciones del asegurado, que dan lugar a la emisión
de documentos adicionales posteriores por el asegurador.
Una póliza de seguro flotante no otorga cobertura a ningún riesgo específico actual,
ni por ella se cobra prima alguna.
Contra esta póliza de seguro flotante, que podríamos llamar matriz o normativa, el
asegurado se limita, con posterioridad, a ir informando los embarques que se vayan
efectuando, indicando el tipo de mercadería embarcada, el puerto de embarque, la nave
en que se embarca, la ruta y el monto o valor de los objetos embarcados y en vista de
esta información adicional, la compañía de seguros emite lo que se llama un certificado
de cobertura.
El certificado está definido en la ley por el art. 513 e), según el cual se trata de
un documento que da cuenta de los términos de un contrato de seguro cuya celebración
está sujeta a la condición de que el asegurado cumpla con los requisitos estipulados,
dentro de un plazo.
El inciso final del art. 515 de la ley, aplicable tanto a los seguros colectivos como a los
flotantes, prescribe que cuando el seguro conste de un certificado de cobertura
definitivo, se entenderá que forman parte de éste, los términos y condiciones de la
respectiva póliza de seguro colectivo o flotante.
De acuerdo a lo que dispone el art. 513 v), los contratos de seguro celebrados a
distancia son aquéllos que "se han convenido entre las partes mediante cualquier
sistema de transmisión y registro digital o electrónico de la palabra escrita o verbal".
Como hemos dicho anteriormente, el art. 515, establece que el contrato de seguro es
consensual y que su existencia y estipulaciones se podrán acreditar por todos los
medios de prueba que contemplen las leyes, siempre que exista un principio de prueba
por escrito que emane de cualquier documento que conste en télex, fax, mensajes de
correo electrónico y, en general, cualquier sistema de transmisión y registro digital o
electrónico de la palabra escrita o verbal.
El art. 513 w) define a los seguros colectivos diciendo que son "aquellos que, mediante
una sola póliza, cubren contra los mismos riesgos, a un grupo determinado o
determinable de personas".
En este caso llámase tomador o contratante, a quien celebra el contrato por el grupo
asegurado.
A través del tomador, el asegurador deberá entregar a cada uno de los asegurados que
se incorporen al contrato de seguro colectivo, una copia de la póliza, o, al menos, un
certificado que acredite la cobertura. En el último caso, tanto el asegurador como el
tomador y el corredor del seguro, deberán mantener a disposición de los interesados una
copia de la póliza.
El asegurador deberá, también, notificar a los asegurados a través del tomador, todas las
modificaciones del seguro, las que sólo podrán efectuarse y regir, a partir de la siguiente
renovación del contrato. Las modificaciones no informadas serán inoponibles al
asegurado.
En este tipo de contratos de seguro, la indemnización de los siniestros cede a favor del
asegurado afectado por ellos, o del beneficiario, en su caso".
ii) que mediante ella se otorgue cobertura "contra los mismos riesgos" (no riesgos
diversos);
iv) que esas personas pueden estar "vinculadas con o por el tomador" y
Las reglas del seguro colectivo, reconocen una práctica común de comercialización
en el mercado chileno y sus consecuencias o efectos legales: la contratación del seguro
por cuenta ajena en virtud de un vínculo determinado previo o simultáneo con el deudor
cliente.
La norma legal que estamos analizando expresa que, cuando lo que se entrega al
asegurado que se incorpora, es un certificado de cobertura, tanto el asegurador como
el tomador y el corredor del seguro, deberán mantener a disposición de los interesados
una copia de la póliza. El interesado natural es el propio asegurado, pero puede que
existan otros en razón de las relaciones que emanan del seguro o de otras instituciones
jurídicas.
Con ello se pretende equilibrar la relación jurídica entre las partes, ya que en materia
de seguros individuales el asegurado tiene el derecho de recibir un ejemplar íntegro del
contrato. El art. 519 regula la entrega de la póliza al corredor o "contratante" y fija un
plazo de 5 días desde la perfección del contrato. Si hubiere corredor, por aplicación del
inciso segundo del artículo 519, éste deberá entregar la póliza al asegurado dentro de
los 5 días hábiles siguientes a su recepción. Un aspecto dudoso se presenta respecto
del plazo de entrega al asegurado de una póliza colectiva, dada la redacción del inciso
primero del artículo 519 que se refiere "al contratante".
El asegurador deberá notificar a los asegurados, a través del tomador, todas las
modificaciones que pretenda introducir en el seguro, pero en todo caso, dichas
modificaciones sólo podrán efectuarse y regir, a partir de la siguiente renovación del
contrato, de modo que no podrá haber modificaciones durante la vigencia del seguro.
Por otra parte, se establece que la sanción por la falta de información de las
modificaciones del seguro es la inoponibilidad de las mismas al asegurado.
El art. 513 p) define a la póliza como "el documento justificativo del seguro", lo que
significa que, en circunstancias normales, el texto de la póliza que emite el asegurador
una vez que el contrato de seguro ha sido consensualmente perfeccionado, será aquel
que rija las relaciones entre las partes, determinando el monto asegurado, el objeto del
seguro, los riesgos cubiertos, las exclusiones, el plazo de vigencia del contrato, los
deducibles, el monto de la prima, las obligaciones de las partes, etc.
No obstante que bajo las normas de la nueva ley, el contrato de seguro ha pasado a
ser consensual, ello no significa que la póliza haya dejado de ser un documento
importante.
860. Forma como una póliza de seguro está construida. Condiciones generales,
particulares y adicionales
Las condiciones generales de las pólizas de seguro son las que, en los seguros
comunes se conocen con el apelativo de "modelos de póliza" y en cada modelo
registrado las cláusulas están estandarizadas, son iguales, y su objeto fundamental es
describir los riesgos cubiertos y los excluidos. En resumen, las condiciones generales
de la póliza son aquella parte del contrato que contiene las estipulaciones habituales
comunes para todos los seguros de un mismo ramo o modalidad y en ellas se delimita
el grado de extensión de la cobertura.
El núcleo esencial de las condiciones generales de las pólizas está constituido por la
determinación de los riesgos cubiertos y por las exclusiones de cobertura, que
constituyen, en esencia, el marco de la responsabilidad que asume la Compañía frente
al asegurado. Pero esto, siendo esencial, no es el único objeto de las condiciones
generales.
Más arriba utilizamos la expresión "seguros comunes" para referirnos a los seguros
ordinarios o estándar que contratan la inmensa mayoría de los asegurados individuales,
que no tienen el carácter de seguros de grandes riesgos, porque sólo en el caso de los
primeros es indispensable utilizar un modelo de póliza autorizado por el órgano
supervisor de la actividad aseguradora, que es la Superintendencia de Valores y
Seguros, concretamente un modelo inscrito por dicho organismo en el "Depósito de
Pólizas" a su cargo y que se identifican con el código POL, que encabeza su
identificación.
El art. 518 del Código de Comercio establece cuáles son las menciones de la póliza,
disposición ésta, que tiene dos características:
a) Las menciones que indica no agotan el contenido que puede o deba tener una
póliza, ya que dicha norma señala que "la póliza de seguro deberá expresar, a lo
menos."
b) Atendido el verbo empleado en la redacción ("deberá"), se colige que se trata de
menciones que obligatoriamente deben estar incluidas en las pólizas, norma imperativa
que rige aún para los contratos de seguros de grandes riesgos. En efecto, el art. 542
otorga el carácter de imperativas a todas las disposiciones que rigen al contrato de
seguro, a no ser que en éstas se disponga otra cosa y salvo también en el caso de los
seguros de grandes riesgos a que se refiere el inciso segundo de dicho artículo. Esta
última liberación no rige en cuanto al art. 518, que comentamos, porque este es
imperativo por su propia naturaleza
3. El interés asegurable.
El interés asegurable está definido en la ley (art. 513 n) como..." aquel que tiene el
asegurado, en la no realización del riesgo sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 589
en relación a los seguros de personas".
Esta mención se refiere a la vigencia de la póliza y por lo tanto constituye una de las
condiciones particulares del seguro.
Los términos de dicha vigencia pueden ser muy variados, dependiendo del tipo de
seguro de que se trate. Así, los seguros de transporte cubren los riesgos desde que las
mercaderías son expedidas en su lugar de origen, hasta que lleguen al lugar de destino
especificado. Los demás seguros reales, los que amparan cosas, como el incendio y el
robo, rigen por un periodo determinado en la póliza, que generalmente es de un año y
en el cual se especifica la hora del día en que principia y aquella en la que termina la
cobertura (generalmente las 12 M). Los seguros de responsabilidad civil, también tienen
generalmente una cobertura de tiempo fija. Otros seguros vinculan su vigencia al tiempo
de ejecución o cumplimiento de un contrato o de la fecha fijada para el pago de
obligaciones, como el caso de los seguros de garantía y de crédito o de la ejecución de
un proyecto, como es el caso de los seguros que cubren los riesgos de una construcción,
por ejemplo, de una central de energía termoeléctrica.
Por último, cabe indicar que el art. 523 prescribe que, en el hipotético caso de que la
póliza no incluyera la mención sobre el inicio de la cobertura, los riesgos serán de cargo
del asegurador a partir del momento en que se perfeccione el contrato.
Como la suma asegurada depende o está vinculada al valor del objeto de la cobertura,
sea éste un bien o un conjunto de bienes, o un monto determinado, es una mención de
la póliza que es propio de cada seguro y por lo tanto, es también una de las llamadas
condiciones particulares.
De lo anterior surge la estrecha relación que estas normas tienen, además, con el art.
554, denominado "Valoración de la cosa asegurada", que expresa: "En los seguros
reales el valor de las cosas aseguradas puede ser establecido mediante una estimación
expresamente pactada al momento de celebrarse el contrato. No constituye valoración
convenida la sola enunciación de la suma asegurada, ni la declaración relativa al valor
de los bienes hecha unilateralmente por el asegurado en la propuesta o en otros
documentos".
La referencia a la forma de pago está conectada con el inciso segundo del art. 527,
relativo a la posibilidad de convenir que consista "en una cantidad de dinero, en la
entrega de una cosa o en un hecho estimable en dinero".
Respecto al "tiempo" en que debe ser pagada la prima, el inciso tercero de dicho art.
527 prescribe que, "salvo pacto en contrario, el pago de la prima se hará al entregarse
la póliza, el certificado de cobertura o el endoso, según corresponda", y sobre el lugar,
"deberá hacerse en el domicilio del asegurador o en el de sus representantes, agentes
o diputados para el cobro".
10. La firma del asegurado en aquellas pólizas que lo requieran de acuerdo con la ley.
Todas las pólizas de seguro deben llevar la firma del asegurador, específicamente de
quienes comparecen en su representación. Pero en cambio, no se requiere la firma del
asegurado, salvo en los casos en que la ley lo prescribe. El D.F.L. Nº 251, en su art. 3º,
letra e), exige la firma de los asegurados en los seguros de Transporte y de Casco
Marítimo y Aéreo, como asimismo en los contratos de seguros en los cuales, tanto el
asegurado como el beneficiario, sean personas jurídicas y el monto de la prima anual
que se convenga no sea inferior a 200 unidades de fomento. Estos son los seguros que
en Chile constituyen lo que en la doctrina se conoce como "seguros de grandes riesgos".
Como antes hemos dicho, el art. 518 del C.Com. contempla una presunción legal que
beneficia a los asegurados, ahorrándoles toda inquietud respecto a la representatividad
de los personeros del asegurador cuya firma aparece en la póliza que reciban.
— Las normas sobre aspectos operativos del seguro, fundamentalmente los que se
refieren a reglas especiales sobre cuidado de la materia asegurada y prevención de
riesgos; la especificación de las garantías, si se han convenido; la denuncia del siniestro
y su liquidación, la presentación de antecedentes para la demostración de las pérdidas,
relaciones con los terceros, comunicaciones, alternativas de indemnización, etc.
El art. 530 del Código señala que el asegurador responde de los riesgos descritos en
la póliza, con excepción de las situaciones expresamente excluidas por ella, agregando
que a falta de estipulación, el asegurador responde de todos los riesgos que por su
naturaleza correspondan, salvo los excluidos por la ley. De esta manera queda en claro
que corresponde al interés del asegurador especificar claramente el ámbito de la
cobertura, tanto por concepto de los riesgos cubiertos, como por los excluidos.
Frente a las cláusulas que definen la cobertura que otorga la póliza, se encuentran
aquellas que contemplan exclusiones.
Se puede definir a las causales de exclusión, como las cláusulas del contrato que
señalan los tipos, expresiones o manifestaciones del riesgo, o las causales o
circunstancias en las que se produce un siniestro, que aún correspondiendo al ramo de
seguro al que corresponde la póliza, privan o excluyen la aplicación de la cobertura, es
decir, eximen al asegurador de indemnizar el siniestro o a lo menos ciertos daños
ocasionados por éste.
Mediante ellas se especifican los casos en los cuales los siniestros que ocurran, a
pesar de pertenecer a la especie de riesgos amparados por la cobertura, quedan
exceptuados de indemnización. Por ejemplo, los incendios a causa de terremoto.
863. Control del texto de las pólizas por el organismo supervisor. El depósito de
pólizas
Los modelos de pólizas y cláusulas adicionales pueden ser elaborados por una
Compañía Aseguradora en particular o por un acuerdo entre varias de ellas o por la
Asociación de Aseguradores de Chile, pero en todo caso, conforme a lo expuesto, y de
acuerdo a lo dispuesto en el art. 3º letra e) del decreto con fuerza de ley Nº 251, de
1931, que regula la actividad aseguradora o comercio de seguros, deben ser
previamente autorizados por la Superintendencia de Valores y Seguros, lo que se
traduce en su inscripción en el aludido "Depósito de Pólizas", para que puedan ser
utilizados en los contratos de seguro correspondientes. El referida art. 3º letra e) del
D.F.L. 251 añade que "será responsabilidad de las compañías aseguradoras que las
pólizas de seguros que contraten, estén redactadas en forma clara y entendible, que no
sean inductivas a error y que no contengan cláusulas que se opongan a la ley".
Por último, cabe señalar que el inciso segundo del art. 3º letra e), que estamos
analizando, establece la excepción a la norma contenida en su inciso primero, es decir,
indica qué pólizas de seguros están exentas del control de la autoridad y que, en
consecuencia, no requieren estar inscritas en el Depósito de Pólizas:
"Las compañías de seguros del primer grupo, en los casos de seguros de Transporte y de
Casco Marítimo y Aéreo, como asimismo en los contratos de seguros en los cuales, tanto
el asegurado como el beneficiario, sean personas jurídicas y el monto de la prima anual
que se convenga no sea inferior a 200 unidades de fomento, no tendrán la obligación
señalada en el párrafo precedente, y podrán contratar con modelos no depositados en la
Superintendencia, debiendo la póliza respectiva ser firmada por los contratantes".
Estas son las pólizas que en doctrina se reconocen con el nombre de "seguros de
grandes riesgos", a las que no se aplica la imperatividad de las normas protectoras de
los asegurados, según lo que dispone el art. 542.
En primer lugar, ello se justifica porque de esa manera el asegurado pasa a tener en
sus manos el "documento justificativo del seguro" que ha convenido consensualmente,
lo que le proporciona la tranquilidad de que el asegurador ha asumido efectivamente,
los riesgos contra los cuales quiso protegerse.
El art. 519 del Código prescribe que el asegurador deberá entregar la póliza, o el
certificado de cobertura, en su caso, al contratante del seguro o al corredor que la
hubiera intermediado, dentro del plazo de cinco días hábiles contado desde la perfección
del contrato y que, por su parte, si ha intervenido un corredor, éste deberá entregar la
póliza al asegurado dentro de los cinco días hábiles siguientes a su recepción.
Con ello se asegura que el texto de la póliza que en definitiva rija las relaciones entre
las partes, deberá siempre corresponder al tenor de lo convenido consensualmente.
Respecto a la prueba sobre los términos del contrato convenido, el art. 515 dispone
que la existencia y estipulaciones del contrato se podrán acreditar por todos los medios
de prueba que contemplen las leyes, siempre que exista un principio de prueba por
escrito que emane de cualquier documento que conste en télex, fax, mensajes de correo
electrónico y, en general, cualquier sistema de transmisión y registro digital o electrónico
de la palabra escrita o verbal.
Por último, en esa misma disposición se establece que, por su parte, no se admitirá
al asegurador prueba alguna en contra del tenor de la póliza que haya emitido luego de
la perfección del contrato.
La ley requiere que toda modificación del contrato de seguro debe convenirse y
constar por escrito. En efecto, el art. 513 j) define al endoso como "la modificación escrita
de la póliza, a menos que aparezca que dicho término ha sido empleado en su acepción
común".
Por lo tanto, se aplican a los endosos todas las normas imperativas que rigen al
contrato objeto de la modificación, a menos que éste sea uno de aquellos conocidos
como "seguro de grandes riesgos" y la norma aplicable no sea imperativa por su propia
naturaleza.
Dentro del comercio de seguros en Chile, "renovar una póliza" es emitir una nueva
póliza de seguro, un nuevo contrato, para mantener vigente una cobertura, al término
de la vigencia de la anterior, ante un mismo asegurador. Un concepto similar, pero con
un matiz distinto es el de la "prórroga de vigencia" de una póliza. En este caso se trata
del mismo contrato, que antes de su expiración, las mismas partes convienen en
extender su duración por un periodo determinado.
En cuanto a la cesión de la póliza, el inciso primero del art. 522 establece que en Chile
solo hay pólizas nominativas y a la orden. No hay pólizas al portador.
La cesión de la póliza transfiere al cesionario todos los derechos que para el asegurado
emanan del contrato y la ley".
La transmisión del objeto asegurado por causa de muerte del titular, está regulada en
el art. 559, según el cual, "transmitida la propiedad de la cosa asegurada por título
universal o singular, el seguro correrá en provecho del causahabiente desde el momento
en que los riesgos le correspondan, a menos que el seguro hubiere sido consentido por
el asegurador en consideración a la persona del causante. Terminado el seguro por esta
causa, se aplicará lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 520", refiriéndose a que
en este caso "el asegurado tendrá derecho a la restitución de la parte de la prima no
ganada por el asegurador correspondiente al tiempo no corrido".
En cuanto a la transferencia del objeto asegurado por acto entre vivos, esta se
encuentra normada en el art. 560, según el cual, si el objeto del seguro o del interés
asegurable fueren transferidos, cesará el seguro de pleno derecho al expirar el término
de quince días, contado desde la transferencia, a menos que el asegurador acepte que
el seguro continúe por cuenta del adquirente o que la póliza sea a la orden.
Acto seguido prescribe que la cesión o la prenda solo serán oponibles al asegurador
siempre y cuando éste haya sido notificado de ellas por escrito y por medio de un
ministro de fe.
Finalmente expresa que la cesión y la pignoración de la póliza implican la revocación
de la designación de beneficiario.
Para terminar este capítulo sobre la póliza, solo resta referirnos a las reglas que
contempla la nueva ley para su interpretación.
En primer lugar, en cuanto a los riesgos que asume el asegurador, el art. 530 expresa
que el asegurador responde de los riesgos descritos en la póliza, con excepción de las
situaciones expresamente excluidas por ella.
Añade que a falta de estipulación, el asegurador responde de todos los riesgos que
por su naturaleza correspondan, salvo los excluidos por la ley.
Esto significa que la extensión máxima de la póliza está dada por los riesgos que
correspondan a su naturaleza, es decir al ramo o familia de riesgos a que pertenezca,
por ejemplo el incendio, el robo o la responsabilidad civil.
Respecto a la cobertura del siniestro, el art. 531 prescribe que éste se presume
ocurrido por un evento que hace responsable al asegurador.
Sin embargo, el asegurador puede acreditar que el siniestro ha sido causado por un
hecho que no lo constituye en responsable de sus consecuencias, según el contrato o
la ley, que es de gran importancia, se encuentra contemplada en el art. 3º letra e) del
D.F.L. Nº 251 de 1931, cuyo objeto principal, como sabemos, es regular la actividad
aseguradora y no el contrato.
"En caso de duda sobre el sentido de una disposición en el modelo de condición general
de póliza o cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el contratante,
asegurado o beneficiario del seguro, según sea el caso".
Para terminar con las normas que rigen la interpretación y aplicación de las cláusulas
de las pólizas, nos referiremos a aquella que se refiere a la pluralidad de causas de un
siniestro.
Sobre este punto el art. 533 previene que si el siniestro proviene de varias causas, el
asegurador será responsable de la pérdida si cualquiera de las causas concurrentes
corresponde a un riesgo cubierto por la póliza.
Esta norma se aparta de la doctrina de la causa próxima y de la más relevante, que
tradicionalmente han sido aceptadas en la doctrina, particularmente la anglosajona, con
el propósito de evitar los numerosos conflictos relativos a determinar cuál es aquélla
causa a la que cabe atribuir la calidad de próxima o relevante.
Con todo, a pesar de la aparentemente amplia referencia a las "varias causas" que
nombra el art. 533, es importante hacer presente que no se puede seleccionar o
atribuirle la aptitud para generar el siniestro, y en definitiva poder determinar si el
siniestro encuentra cobertura en la póliza o no, a cualquiera causa, porque la misma
norma reduce el ámbito de búsqueda, solamente a aquellas de las cuales el "siniestro
proviene", es decir, no cualquiera, sino una causa que haya contribuido real y
efectivamente a que el siniestro se haya producido. Las causas meramente
circunstanciales o simplemente accesorias, no pueden ser tomadas en cuenta.
Las pólizas de seguro todo riesgo o "contra todo riesgo" son aquellas que cubren
todos los riesgos indicados en ella, con las excepciones clara y específicamente
determinadas en su texto. Entonces, si el riesgo no está específicamente excluido, se
entenderá que está cubierto. No hay discrepancias, ni en la doctrina ni en la
jurisprudencia, ni chilena ni extranjera, sobre estos conceptos.
Que una póliza corresponda a uno u otro tipo dependerá únicamente de la forma en
que esté designada en las cláusulas que determinan la cobertura. Lo corriente es, sin
embargo, que las pólizas de seguro "contra todo riesgo" estén denominadas
expresamente de esa forma (v. gr. "Póliza contra todo riesgo de construcción").
Capítulo LVII El riesgo asegurado y el interés asegurable
I) El riesgo asegurado
El art. 513 t) lo define diciendo que riesgo es "la eventualidad de un suceso que
ocasione al asegurado o beneficiario una pérdida o una necesidad susceptible de
estimarse en dinero" y es tanta su importancia que, como ya vimos, el art. 521 le asigna
la calidad de requisito esencial de validez del contrato de seguro, norma que en su inciso
primero, prescribe que "son requisitos esenciales del contrato de seguro, el riesgo
asegurado, la estipulación de prima y la obligación condicional del asegurador de
indemnizar".
Como consecuencia, el inciso segundo del art. 521 previene que "la falta de uno o
más de estos elementos acarrea la nulidad absoluta del contrato", y el tercero agrega
que "son nulos absolutamente también, los contratos que recaigan sobre objetos de
ilícito comercio y sobre aquellos no expuestos al riesgo asegurado o que ya lo han
corrido".
En realidad, y dada la amplitud moderna del concepto de riesgo, podríamos decir que
éste es la posibilidad o eventualidad de que ocurra un hecho que afecte
económicamente al asegurado, o al beneficiario si es distinto de aquél, ya sea porque
pueda dañar bienes determinados, el derecho a exigir prestaciones, el patrimonio mismo
en forma indeterminada, o la vida, salud o integridad de su persona.
Por lo tanto, el elemento riesgo está, de este modo, íntimamente vinculado con el
elemento del interés asegurable, porque para que un evento sea riesgoso para alguien,
es preciso que a dicha persona le afecte, y ello se da en el caso que tenga un interés
concreto en prevenir los daños que pueden afectar al objeto del seguro. Ello deriva
necesariamente, de la relación que dicha persona tenga con dicho objeto del seguro,
por ejemplo la del propietario de una cosa, la del titular del patrimonio amenazado o la
del parentesco con la persona expuestos al riesgo que se quiere cubrir.
El riesgo puede afectar una cosa, derecho, patrimonio o persona sobre la cual el
asegurado tiene una relación.
La definición legal del riesgo, indica que éste consiste en un suceso que, de
materializarse, ocasione al asegurado o beneficiario una pérdida o "una
necesidad" susceptible de estimarse en dinero".
Cuando la ley se refiere a una necesidad estimable en dinero, se refiere a los bienes
inmateriales, que más que una pérdida real, concreta y actual, ocasionan al asegurado
una carencia, que se traduce, dentro del ámbito del seguro, en una necesidad
susceptible de estimarse en dinero. Es el caso de la vida, la salud y la integridad de las
personas, e incluso, la pérdida de bienes que no tienen un valor venal ni posible de
determinarse sobre la base de parámetros objetivos, pero que pueden asegurarse
mediante una convención entre el asegurado y el asegurador. En esa situación están,
por ejemplo, la vida de una persona, las manos de un pianista, una obra de arte, etc.
El artículo 521 inciso segundo del Código de Comercio previene que "la falta de uno
o más de estos elementos (los requisitos de validez que contempla su inciso primero),
acarrea la nulidad absoluta del contrato", y el tercero agrega que "son nulos
absolutamente también, los contratos que recaigan sobre objetos de ilícito comercio y
sobre aquellos no expuestos al riesgo asegurado o que ya lo han corrido".
Si una cosa no está expuesta al riesgo que el asegurador ha tomado a su cargo el
contrato es nulo, porque le falta causa y la causa en el seguro es la existencia de un
riesgo.
Para que sean asegurables, los riesgos deben reunir las siguientes características y
condiciones:
c) El suceso que los constituye debe ser de ocurrencia incierta, al menos en cuanto a
la oportunidad en que se produzca.
En primer lugar, y en atención a la naturaleza de los intereses que pueden afectar, los
riesgos se clasifican en personales, reales y patrimoniales.
Son riesgos personales, aquellos que amenazan la integridad física de las personas
o que pueden disminuir su salud o capacidad de trabajo (por ejemplo, el riesgo de
accidente).
Son riesgos reales aquellos que afectan la integridad de las cosas físicas, sean
muebles o inmuebles (por ejemplo, el riesgo de incendio).
Atendiendo a las variaciones que pueden afectarlos, los riesgos pueden ser
constantes o variables y estos últimos pueden ser progresivos o decrecientes.
Ejemplo típico de riesgo progresivo, es el riesgo de muerte, que aumenta con la edad
y de riesgo decreciente el de sobrevivencia, pues a medida que pasan los años es más
difícil que la persona sobreviva.
Por otra parte, los riesgos pueden estar constituidos por hechos naturales, como los
terremotos, las avalanchas, las inundaciones, etc., u obedecer a hechos
humanos, como el robo, la rotura de cristales causada por un pelotazo, etc.
Puede haber riesgos que agoten íntegramente el interés asegurable, como la muerte,
y riesgos susceptibles de ocasionar varios siniestros, como los accidentes
automovilísticos, el incendio, el robo, etc.
Hay también riesgos objetivos, que son aquellos que dependen de las condiciones y
circunstancias materiales de la cosa objeto del seguro y riesgos subjetivos, que son
aquellos cuya intensidad o grado de peligro dependen en forma importante del carácter,
ocupaciones y circunstancias personales del asegurado o de las personas a cuyo cargo
esté confiada la cosa asegurada.
Por último en cuanto a la responsabilidad que por ellos tenga el asegurador, existen
riesgos de los cuales responde naturalmente el asegurador, aún sin expresa mención,
salvo estipulación en contrario; riesgos de los cuales responde el asegurador, sólo en
caso de que se haya estipulado cubrirlos en forma expresa; y por último, riesgos de los
cuales no puede constituirse responsable el asegurador en caso alguno.
El art. 535 del Código expresa que "el asegurador no está obligado a indemnizar el
siniestro que se origine por dolo o culpa grave del asegurado o del tomador en su caso,
salvo pacto en contrario para los casos de culpa grave".
Entonces, el asegurador responde naturalmente, aún sin expresa mención y salvo
estipulación en contrario, de todos los riesgos indicados en la póliza, que correspondan
a eventos de caso fortuito, y también por los generados por culpa leve o levísima del
propio asegurado, porque no hay en ello comprometido un interés público que la ley
quisiera proteger con una prohibición absoluta de contratar.
Lo anterior, sin embargo, debe entenderse que comprende a los eventos que
correspondan al ramo de seguro al que pertenezca el contrato respectivo; en ningún
caso, de riesgos propios de otro ramo.
En lo que respecta al riesgo constituido por hechos ajenos que afecten civilmente la
responsabilidad del asegurado, ellos están cubiertos sin necesidad de pacto especial,
lo que es común en nuestra práctica comercial.
El vicio propio está excluido de cobertura por el art. 549, que dispone que el
asegurador no responderá de la pérdida o daño proveniente de vicio propio de la cosa
asegurada, a menos que se estipule lo contrario.
La ley define el vicio propio, diciendo que se entiende como tal, "...el germen de
destrucción o deterioro que llevan en sí las cosas por su propia naturaleza o destino,
aunque se las suponga de la más perfecta calidad en su especie", como por ejemplo, la
podredumbre de las manzanas, el óxido de los metales, la pérdida de calidad de un
remedio, etc.
Estos vicios, que normalmente no están amparados por la póliza, pueden ser
cubiertos expresamente a virtud de una estipulación especial. Normalmente las pólizas
de seguros no incluyen cobertura especial de este riesgo.
Mediante pacto especial se pueden cubrir también los actos provenientes de culpa
grave del propio asegurado, de acuerdo al art. 535 de la nueva ley.
Cabe destacar que el art. 4º de la ley Nº 20.667 ha introducido un nuevo numeral 10º
en el art. 470 del Código Penal estableciendo la figura del fraude al seguro, siendo una
de dichas hipótesis que lo configuran, la provocación intencional del siniestro.
No resulta posible concebir un seguro que se extienda a cubrir todos los riesgos a que
pueden estar expuestas las cosas o una persona, en su individualidad física, sus bienes
y derechos y su patrimonio.
Pero ya hemos visto que el art. 531 del C.Com. establece una presunción de
cobertura de los riesgos, estableciendo que "el siniestro se presume ocurrido por un
evento que hace responsable al asegurador".
Por su parte el art. 530 provee que "el asegurador responde de los riesgos descritos
en la póliza, con excepción de las situaciones expresamente excluidas por ella".
1. No cabe la cobertura de todo posible riesgo que afecte al asegurado. El seguro por
esencia cubre ciertos riesgos, determinados, evaluables y mensurables.
La anterior es la regla general, pero en las pólizas de seguro flotantes, las cosas
aseguradas no están determinadas en un principio, sino que lo son en forma genérica,
de manera que la determinación específica se hace de acuerdo a declaraciones
periódicas que efectúa el asegurado, cuando dichas cosas comienzan a correr los
riesgos, lo que da lugar a la emisión de los certificados de cobertura. Pero ello se debe
a que, en realidad, las pólizas de seguro flotante son contratos normativos o contratos
marco, y por lo tanto, en ellas no se otorga cobertura concreta a nada, sino que se fijan
las condiciones bajo las cuales en el futuro van a ser cubiertas las cosas que
correspondan al género de mercaderías que fue convenido asegurar (por ej. artículos
electrónicos importados desde China). Lo dicho se aplica también a las contratos
colectivos de seguros que rige el art. 517, los que, como hemos visto anteriormente,
son aquellos que mediante una sola póliza cubren contra los mismos riesgos, a un grupo
determinado o determinable de personas, como es el caso típico y tradicional, de
los seguros colectivos de vida.
Por otro lado el riesgo se determina en la medida que se establecen las causales de
siniestro cubiertas o, en otros términos, la determinación de la cobertura que brinda el
seguro.
Así, por ejemplo, en el ramo de incendio las pólizas excluyen, salvo expresa
estipulación y el pago de una prima adicional, la responsabilidad por incendios ocurridos
durante o inmediatamente después de un terremoto, o con ocasión de actos de guerra,
revolución, huracán, tornado, erupción volcánica, explosión nuclear, etc.
Según ya hemos visto, el tiempo por el cual el asegurador asume los riesgos del
contrato es una de las menciones obligatorias de la póliza, de acuerdo a lo que dispone
el artículo 518, Nº 5 del C.Com., por lo cual, la cobertura rige sólo dentro del lapso
señalado en la correspondiente póliza.
El artículo 523 establece que los términos de la vigencia del contrato serán fijados en
la póliza, pero que a falta de estipulación sobre el inicio de la cobertura, los riesgos serán
de cargo del asegurador a partir del momento en que se perfeccione el contrato, y a
falta de estipulación sobre su extinción, corresponderá al tribunal competente
determinar hasta cuándo correrán los riesgos por cuenta del asegurador, tomando en
consideración la naturaleza del seguro, las cláusulas del contrato, los usos y costumbres
y las demás circunstancias pertinentes.
Todas las pólizas deben especificar el interés o vinculación que une al asegurado con
la cosa asegurada, en virtud de lo que dispone el artículo 518 Nº 3 del C.Com.
Todo lo anterior tiene, además, una dimensión económica: la esencia del contrato de
seguro consiste en que el asegurador asume uno o más riesgos concretos, por un precio
determinado, que está en función de aquéllos.
Ratificando que el sistema concebido por el legislador para regular esta institución
descansa en la iniciativa del asegurador de requerir información, el inciso primero de
este artículo expresa lo siguiente:
"Para prestar la declaración a que se refiere el número 1º del artículo anterior, será
suficiente que el contratante informe al tenor de lo que solicite el asegurador, sobre los
hechos o circunstancias que conozca y sirvan para identificar la cosa asegurada y apreciar
la extensión del riesgo".
La agravación del riesgo durante el curso del contrato está tratada en el art. 526,
inmediatamente después de haber normado la información precontractual del riesgo que
a su vez está estrechamente vinculado con el art. 524, que contiene la enunciación de
las obligaciones del asegurado, el cual dispone que éste está obligado a: "5º No agravar
el riesgo y dar noticia al asegurador sobre las circunstancias que lleguen a su
conocimiento y que reúnan las características señaladas en el artículo 526".
Al igual que como acabamos de hacerlo a propósito del art. 525, examinaremos la
regulación de la agravación del riesgo que hace el art. 526, para extraer cada una de
las ideas incluidas en ella, partiendo por señalar que al igual que aquella, en ésta se
distingue entre agravaciones sustanciales y no sustanciales y entre aquellas que se
revelan antes o después de la ocurrencia de un siniestro.
a) Las normas sobre agravación de riesgo se aplican sólo en el caso de que las
agravaciones sean sustanciales, es decir, el asegurado, o contratante en su caso, está
obligado a informar al asegurador, solamente los hechos o circunstancias que agraven
sustancialmente el riesgo declarado, y sobrevengan con posterioridad a la celebración
del contrato.
b) Esa obligación debe cumplirse por el asegurado dentro de los cinco días siguientes
de haberlos conocido;
i) Salvo en caso de agravación dolosa de los riesgos, en todas las situaciones en que,
de acuerdo a los incisos anteriores, haya lugar a la terminación del contrato, el
asegurador deberá devolver al asegurado la proporción de prima correspondiente al
periodo en que, como consecuencia de ella, quede liberado de los riesgos.
De la misma manera como los riesgos se pueden agravar, también es posible que los
riesgos asumidos por el asegurador a través del contrato de seguro, se extingan ya sea
absoluta o relativamente.
Son ejemplo de cesación o extinción absoluta de los riesgos, entre otros, los
siguientes eventos:
3. Por el contrario, la certeza de que no ocurrirá siniestro, como es el caso del feliz
arribo del barco o la mercadería embarcada, o, en el seguro de garantía que ampara el
fiel cumplimiento de un contrato, el conocimiento de que ese contrato se ha cumplido.
En cualquier forma que se produzca la extinción absoluta de los riesgos, sus efectos
son que el seguro termina y se extingue toda responsabilidad para el asegurador.
No obstante, la terminación absoluta puede también ser parcial, si los riesgos se han
extinguido sólo respecto de parte de los objetos asegurados, como por ejemplo, si de
tres barcos que estaban cubiertos, arribaron felizmente dos, quedando uno, que todavía
se encuentra en viaje.
Otra alternativa que puede producirse es la disminución del estado o la intensidad del
riesgo, que es exactamente el caso opuesto a la agravación: un inmueble explotado
comercialmente como restaurant, pasa a ser destinado exclusivamente a fines
habitacionales; un inmueble vecino en el que se almacenaban productos inflamables,
se convierte en una oficina, etc. En todos estos casos disminuye el riesgo de incendio
que pendía sobre un inmueble asegurado y/o sus contenidos.
b) Si disminuye, procede que se ajuste la prima al riesgo efectivo, lo que implicará una
negociación entre las partes sobre la cuantía del ajuste.
El interés asegurable es uno de los principios generales del seguro que se encuentra
presente, al igual que la buena fe, en todo tipo o naturaleza de contrato de seguro y se
expresa en la máxima de que toda persona que contrate un seguro debe tener un interés
económico y legítimo en precaver un riesgo que pueda ocurrir y afectarle
económicamente.
La norma general que lo rige actualmente es el art. 520, que dice que el asegurado
debe tener un interés asegurable, actual o futuro, respecto al objeto del seguro. En todo
caso es preciso que tal interés exista al momento de ocurrir el siniestro, agregando que
si el interés no llegare a existir, o cesare durante la vigencia del seguro, el contrato
terminará y el asegurado tendrá derecho a la restitución de la parte de la prima no
ganada por el asegurador correspondiente al tiempo no corrido.
Esta norma general se complementa con la del art. 546, para el interés asegurable en
el seguro de daños, y el art. 589, respecto a los seguros de personas.
El nuevo art. 513 del Código lo define en su literal n), diciendo que es aquel que tiene
el asegurado, en la no realización del riesgo sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo
589 en relación a los seguros de personas.
Para Picard y Besson, se entiende por interés asegurable, aquel que tiene el
asegurado o el beneficiario en la no realización del riesgo, o dicho de otro modo, la
relación económica entre esta persona y la cosa asegurada, el valor patrimonial que
puede perderse para el asegurado o el beneficiario en caso de siniestro.
Sánchez Calero precisa que "los conceptos de riesgo e interés son diversos, pero
relacionados íntimamente entre sí. Es más, riesgos de diversa naturaleza pueden incidir
sobre un mismo interés (por ejemplo, el interés del propietario sobre unas mercancías
puede verse lesionado por el riesgo de robo o el de incendio)". Sin embargo, acepta sin
reservas la interacción que entre ambos elementos se da, cuando coinciden,
expresando que "para que un determinado interés sea asegurable es preciso que esté
amenazado por un cierto riesgo".
Por otra parte, la noción del interés sirve para diferenciar al seguro de las relaciones
de juego o apuesta. En efecto, mediante el seguro se busca, en los seguros de daños,
mantener el patrimonio del asegurado y no aumentarlo por efecto del puro azar. "Así, la
indemnización no puede superar la medida de ese interés; de otra manera, el seguro
daría lugar a enriquecimiento, lo que es contrario a su esencia indemnizatoria". Por lo
tanto, es consecuencia de la aplicación de la noción de interés asegurable, el
denominado principio de indemnización, que consagra el artículo 550 del C.Com. para
los seguros de daños, según el cual el seguro es un contrato de mera indemnización y
no puede dar origen a que el asegurado obtenga de él ganancia alguna.
Ninguno de estos conceptos entorpece la posibilidad de que por medio del seguro se
cubra también la posibilidad concreta, basada en antecedentes reales, de acrecentar el
patrimonio mediante el ejercicio de una actividad, lo que ocurre con las distintas
variedades del seguro de lucro cesante, llamado también, en general, seguro de pérdida
de beneficios.
El nuevo art. 521 del C.Com., inserto entre las normas comunes a todo tipo de
seguros, no menciona al interés asegurable entre los elementos o requisitos esenciales
del contrato, de modo que puede contratarse un seguro (de daños) sin tener dicho
interés a la época de celebrarse el contrato.
Como corolario, la regla general sobre el interés asegurable que contempla el nuevo
art. 520 del C.Com. establece que el asegurado debe tener un interés
asegurable, actual o futuro, respecto al objeto del seguro. En todo caso es preciso que
tal interés exista al momento de ocurrir el siniestro.
Esta norma rige con plena eficacia y valor respecto de los seguros de daños, ya que,
en la misma línea, el art. 546 establece que "toda persona que tenga un interés
patrimonial, presente o futuro, lícito y estimable en dinero, puede celebrar un contrato
de seguros contra daños".
Por su parte, dentro de las normas que se refieren a los seguros marítimos, que son
siempre de daños, la normativa prescribe (art. 1164, que fue modificado por la ley
Nº 20.667), que puede tomar un seguro marítimo toda persona que tenga interés en la
conservación de la cosa asegurada mientras corra los riesgos de esa clase, sea que
ese interés afecte directamente a su patrimonio o a determinadas obligaciones suyas
con relación a la cosa asegurada, pero el artículo siguiente, el 1165, expresa que el
asegurado "solo debe justificar su interés asegurable en la época en que ocurra la
pérdida o daño a la cosa asegurada", coincidiendo en esto con la norma del art. 520.
Sin embargo, es forzoso reconocer que esta nueva norma legal chilena, y la
conclusión doctrinaria sobre su interpretación, que apuntan a que, en general, el interés
asegurable ha dejado de ser en Chile un requisito de validez del contrato de seguro,
salvo en los seguros de personas, no es absolutamente pacífica, como se verá a
continuación.
En efecto, el art. 589 del Código establece que "los seguros de personas pueden ser
contratados por el propio asegurado o por cualquiera que tenga interés. El seguro de
vida puede estipularse sobre la vida propia o la de un tercero, tanto para el caso de
muerte como para el de sobrevivencia o ambos conjuntamente".
Ello quiere decir que en el seguro de vida el requisito del interés asegurable se exige
a la época de ser contratado, ya que estamos en presencia de una norma imperativa,
por la regla general del art. 542, y en especial, porque estando redactada en una forma
aparentemente permisiva (dice "pueden" ser contratados), en realidad es prohibitiva,
porque a contrario sensu, sin el cumplimiento de ese requisito, no pueden ser
contratados.
Pero además, el inciso final del art. 589 establece que los seguros contratados en
contravención a estas normas serán absolutamente nulos y el asegurador estará
obligado a restituir las primas percibidas, pudiendo retener el importe de sus gastos.
878. Sanción para el caso que el interés no llegare a existir o cesare en los seguros de
daños
Como hemos visto, tratándose del seguro de daños, la nueva regulación del Código
de Comercio de Chile no contempla el interés asegurable como requisito al momento de
la celebración del contrato.
Pero el art. 520, regla general, pero que en realidad se encarna en los seguros de
daños y los marítimos expresa, que "si el interés no llegare a existir, o cesare durante la
vigencia del seguro, el contrato terminará y el asegurado tendrá derecho a la restitución
de la parte de la prima no ganada por el asegurador correspondiente al tiempo no
corrido".
Pero nada dice si estando todavía vigente el seguro y el asegurado sin tener el
esperado interés asegurable, sobreviene un siniestro. Esto lo regula, en cambio, el art.
546, relativo a los seguros de daños:
El art. 589, sobre el interés asegurable en los seguros de personas, contiene una
norma especial en los seguros para el caso de muerte, según la cual, si son distintas las
personas del tomador del seguro y del asegurado, será preciso para el
perfeccionamiento del contrato, el consentimiento escrito de este último, con indicación
del monto asegurado y de la persona del beneficiario y no se podrá contratar un seguro
para el caso de muerte, sobre la cabeza de menores de edad o de incapacitados.
Evidentemente, el titular básico o primario del derecho a alegar la falta del interés
asegurable es el asegurador, al momento de constatarlo cuando se le reclama una
indemnización al amparo del contrato de seguro respectivo.
Pero tratándose del seguro de vida, un asegurado designado por un tercero tiene el
derecho, de objetarlo, así como también de solicitar la cancelación de la póliza si se ha
perdido el interés del tercero en su conservación.
Pero en el contrato de seguro, hay ciertos deberes del asegurado o del contrayente
que, si no son observados por él, el incumplimiento impide que el contrato nazca, o si
ha nacido lo hace caducar, o simplemente menoscaba, disminuye o impide el ejercicio
del derecho del asegurado a exigir la indemnización. Cuando una obligación está
estructurada de esta manera, cierto sector de la doctrina habla de la existencia de
cargas en vez de obligaciones.
Así por ejemplo, la obligación contemplada en el número 1º del artículo 556 del
C.Com., esto es, la de declarar sinceramente todas las circunstancias necesarias para
identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión de los riesgos, es una obligación
que recae sobre el contrayente o tomador del seguro y no sobre el asegurado, a menos
que sea éste quien es el que lo contrata directamente en su propio beneficio.
Por su parte, la obligación contemplada en el número 3º del mismo artículo, vale decir,
la obligación de emplear todo el cuidado y celo de un diligente padre de familia para
prevenir el siniestro, es una carga que será exigible al asegurado si éste es el dueño o
poseedor del objeto asegurado. Pero también puede ser exigible al propio contrayente,
en el caso, por ejemplo, de los seguros contratados por un deudor sobre una cosa
propia, en beneficio del acreedor con garantía hipotecaria o prendaria sobre ella.
El art. 513 f) de la ley define al contratante, contrayente o tomador diciendo que este
es "el que celebra el seguro con el asegurador y sobre quien recaen, en general, las
obligaciones y cargas del contrato".
Por su parte, los dos incisos finales del art. 524, que es el que precisamente contempla
las obligaciones del asegurado expresan lo siguiente:
"Si el tomador del seguro y el asegurado son personas distintas, corresponde al tomador
el cumplimiento de las obligaciones del contrato, salvo aquellas que por su naturaleza
deben ser cumplidas por el asegurado".
Y a continuación precisa:
"Las obligaciones del tomador podrán ser cumplidas por el asegurado". Aclarada esta
distinción previa entre contrayente y asegurado, e indicadas las normas legales que
determinan sobre quien pesan las obligaciones que a esta parte del contrato le
corresponden, pasaremos a analizar las obligaciones del asegurado, sobre la base de
la clasificación que de ellas se acostumbra y que las distribuye en tres grupos, a saber,
las que corresponde cumplir al tiempo de la celebración del contrato; las que deben
observarse durante la vigencia del seguro y por último, las que deben cumplirse después
de ocurrido el siniestro, por lo que nos iremos refiriendo a ellas en ese orden, es decir,
según el momento en que son exigibles.
Cabe hacer notar que, al igual que la obligación mencionada en el Nº 1, ésta debe
cumplirse "a requerimiento del asegurador".
Muchas y muy variadas son o pueden ser, las calidades que constituyan al asegurado
en interesado en conservar la cosa asegurada y por lo tanto, una de las obligaciones
más importantes que a él le corresponden, es la de declarar, al momento de celebrar el
contrato, cual es la calidad que toma al contratar el seguro, es decir especificar el tipo
de interés asegurable que pueda detentar.
No obstante que no está contemplada como obligación legal, es una de las menciones
que deben tener las pólizas de acuerdo a lo señalado en el art. 518, Nº 3º, y la única
forma posible para que dicha mención se pueda materializar es que el asegurado dé
cuenta de su interés al asegurador, espontáneamente o a requerimiento de este.
883. b) Obligaciones que el asegurado debe cumplir durante el curso del contrato
— Pagar la prima.
Durante la vigencia del contrato, el asegurado está obligado a emplear todo el cuidado
y celo de un diligente padre de familia para prevenir el siniestro. Esta obligación está
contenida en el artículo 524, Nº 4, del Código de Comercio y guarda estrecha relación
con lo dispuesto en el artículo 44 del Código Civil, que clasifica la culpa en culpa
levísima, leve y grave.
Para regular la obligación de cuidado que pesa sobre el asegurado, la ley utiliza el
parámetro tradicional para apreciar la diligencia ordinaria o común, cuya infracción da
lugar a la existencia de la culpa leve, esto es, el cuidado que emplearía un buen padre
de familia.
Como en la mayoría de los contratos bilaterales, el asegurado está obligado a emplear
en la prevención del siniestro el cuidado ordinario o común, es decir, responde de la
culpa leve, que es la falta de diligencia ordinaria o común.
Como hemos visto anteriormente, el artículo 531 del C.Com. establece que el siniestro
se presume ocurrido por un evento que hace responsable al asegurador, por lo que
corresponde al asegurador probar que ha sido causado por un hecho que no lo
constituye en responsable de sus consecuencias, según el contrato o la ley.
Salvo excepciones, la falta del cuidado que se debe emplear en la prevención del
siniestro, es algo que sólo queda de manifiesto una vez ocurrido el siniestro. En efecto,
una vez ocurrido éste, es posible examinar, con los antecedentes de que se va a
disponer en ese instante, si el siniestro ha ocurrido precisamente como consecuencia
de la falta de la diligencia o cuidado debidos en la conservación del objeto y en la
prevención del siniestro.
El art. 524 Nº 5º obliga al asegurado a "no agravar el riesgo y dar noticia al asegurador
sobre las circunstancias que lleguen a su conocimiento y que reúnan las características
señaladas en el artículo 526".
No agravar los riesgos asumidos por la Compañía, es una de las más importantes
obligaciones del asegurado.
Sin embargo, bajo las normas de la nueva legislación del contrato de seguro, se hace
indispensable establecer la diferencia en cada caso concreto, entre el incumplimiento
de la obligación de cuidado y lo que es una agravación del riesgo propiamente dicha
porque esta última está sujeta a un régimen que le es propio y específico.
Señala el art. 524 Nº 6º, que el asegurado está obligado en caso de siniestro, a "tomar
todas las providencias necesarias para salvar la cosa asegurada o para conservar sus
restos".
Producido el siniestro, el asegurado tiene que adoptar todas las providencias y
precauciones para limitar las consecuencias del siniestro, evitar que éste se extienda,
hasta donde le sea posible hacerlo y, por último, velar porque los restos queden
debidamente custodiados, ya que siempre éstos tendrán un valor que pueda ser
imputado a la indemnización, o que permita a la empresa aseguradora resarcirse en
parte de las pérdidas.
En estos casos, el valor de venta de los restos (el salvataje), menos los gastos
producidos en su conservación y liquidación, se imputan a la indemnización que debe
satisfacer la Compañía aseguradora, o alternativamente, como hemos dicho, sirven
para que el asegurador recupere en parte el monto de lo que haya tenido que
desembolsar por concepto de la indemnización.
Antes de terminar con este punto, cabe señalar que el inciso antepenúltimo del art.
524 prescribe que "el asegurador deberá reembolsar los gastos en que razonablemente
haya incurrido el asegurado para cumplir las obligaciones expresadas en el número 6º
y, en caso de siniestro inminente, también la que prescribe el número 4º. El reembolso
no podrá exceder la suma asegurada". Esta es una obligación del asegurador que
estudiaremos más adelante.
Según el art. 524 Nº 7º, el asegurado debe "notificar al asegurador, tan pronto sea
posible una vez tomado conocimiento, de la ocurrencia de cualquier hecho que
pueda constituir o constituya un siniestro".
Por último, el art. 524 Nº 8 prescribe que el asegurado está obligado a acreditar la
ocurrencia del siniestro denunciado, y declarar fielmente y sin reticencia, sus
circunstancias y consecuencias. En otros términos, el asegurado debe justificar su
derecho a la indemnización del siniestro que le ha afectado.
Nos encontramos aquí frente a una de las más importantes obligaciones que el
asegurado debe cumplir con posterioridad a la ocurrencia de un siniestro y que
constituye una típica carga que le impone la ley, como requisito para que pueda tener
derecho a ser indemnizado.
Cabe recordar nuevamente, que de acuerdo a lo prescrito por el artículo 531 del
C.Com., el siniestro se presume ocurrido por un evento que hace responsable al
asegurador, y que la prueba de que el siniestro se ha debido a un accidente que no
constituye responsable al asegurador, le corresponde a este último, según lo establece
el inciso final de dicha norma.
Por lo tanto, la obligación que estamos aquí analizando, impone al asegurado el deber
de acreditar:
Respecto a los dos primeros literales precedentes, las cargas del asegurado se
reducen simplemente a exponer los hechos ocurridos y en su caso, facilitar el examen
material del objeto asegurado por parte del asegurador, o el liquidador designado por
éste, pues usualmente los hechos hablan por sí mismos. De allí en adelante el
asegurador, o el liquidador independiente, en su caso, podrán requerir antecedentes
adicionales de parte del asegurado o de terceros para establecer con precisión la
cobertura del siniestro.
En cuanto a la determinación del monto de los daños, o en otros términos, la cuantía
del siniestro, basta que el asegurado exponga en términos generales su naturaleza o
especie, una estimación preliminar sobre su monto y la probable causa de estos y que
facilite la inspección del objeto de la cobertura afectado por el siniestro por parte del
asegurador o el liquidador que éste designe.
885. Regla que determina sobre quiénes recae el cumplimiento de las obligaciones
que hemos estudiado precedentemente
Como se ha adelantado, los dos incisos finales del art. 524 contemplan las reglas que
determinan en quien recae el cumplimiento de las obligaciones del asegurado en caso
que el tomador del seguro y el asegurado sean personas distintas, expresando el
primero de dichos incisos, que corresponde al tomador el cumplimiento de las
obligaciones del contrato, salvo aquellas que por su naturaleza deben ser cumplidas por
el asegurado.
Pero el inciso final determina que las obligaciones del tomador pueden ser cumplidas
por el asegurado.
El artículo 519 del C.Com. señala que perfeccionado el contrato de seguro entre el
asegurador y el asegurado o su mandatario, el primero deberá entregar la póliza al
segundo, o al corredor que la hubiera intermediado, dentro del término de 5 días
contados desde la fecha del ajuste.
Por su parte, el corredor que haya intermediado el contrato deberá entregar la póliza
al asegurado dentro de los cinco días hábiles siguientes a su recepción de parte de la
compañía aseguradora.
En efecto, según ya vimos, el art. 521 establece que son requisitos esenciales del
contrato de seguro, el riesgo asegurado, la estipulación de prima y la obligación
condicional del asegurador de indemnizar.
Este concepto se refuerza al leer el art. 563, titulado "Forma de indemnizar", según el
cual "el asegurador deberá indemnizar el siniestro en dinero, a menos que se haya
estipulado que pueda hacerlo mediante la reposición o reparación de la cosa
asegurada". Aunque esta norma esté inserta en la Sección II, dedicada a los seguros
de daños, ilustra el criterio amplio del legislador al respecto, fuera de la consideración
de que no existe norma alguna que la circunscriba, en otro tipo de seguros.
b) Que el asegurado haya cumplido con todas las obligaciones y cargas que le impone
el contrato de seguro y la ley;
Esta obligación está contemplada en el penúltimo inciso del art. 524 que prescribe
que el aseguradora deberá "reembolsar los gastos en que razonablemente haya
incurrido el asegurado para cumplir las obligaciones expresadas en el número 6º y, en
caso de siniestro inminente, también la que prescribe el número 4º".
La obligación del asegurado que consigna el Nº 6 del art. 524, consiste en que, en
caso de siniestro, él deberá tomar todas las providencias necesarias para salvar la cosa
asegurada o para conservar sus restos, gestiones en cuya ejecución es muy posible
que el asegurado deba incurrir en gastos para cumplirla.
Estas dos obligaciones que el legislador pone de cargo del asegurado, ceden en
realidad, total o íntegramente, en beneficio del asegurador, porque ambas tienen por
objeto evitar o minimizar los daños indemnizables, en un caso tratando de evitar el
siniestro, y en el otro, por la vía de salvar del siniestro ya producido a la cosa asegurada
o de minimizar los daños, salvando los restos, porque todo lo que se salve no será
indemnizado o servirá para que el asegurador, luego de indemnizar, venda el producto
del salvataje. Para que surja esta obligación, debe tratarse de un siniestro que encuentre
cobertura dentro de la respectiva póliza de seguros, porque en caso contrario los
cuidados y deberes que exigen los numerales 4º y 6º del art. 524 no beneficiarán al
asegurador en lo absoluto, por lo que mal podría éste, estar en la obligación de
reembolsarlos. La frase final de este inciso prescribe que "el reembolso no podrá
exceder la suma asegurada".
Capítulo LIX La prima
El art. 513 q) define a la prima como "la retribución o precio del seguro" y ella se
encuentra regulada por los arts. 527 y 528 del C.Com.
De acuerdo a lo que establece el inciso segundo del mismo artículo, la prima puede
consistir en una cantidad de dinero, en la entrega de una cosa o en la ejecución de un
hecho estimable en dinero, lo que admite la posibilidad de que su importe sea pagado:
a) en dinero, lo que constituye la norma general, siendo del caso hacer notar que en
Chile, su monto, al igual que el del seguro (o suma asegurada), deben estar expresados
en unidades de fomento, en moneda extranjera u otra modalidad de reajuste que acepte
la Superintendencia, según lo establece el art. 8º del D.F.L. Nº 251 que regula el
comercio de seguro;
a) El costo técnico de los riesgos, o la llamada prima pura, que es el porcentaje sobre
la suma asegurada determinado por la ley de los grandes números y el cálculo de las
probabilidades, en correspondencia a la frecuencia estadística con que ocurren
siniestros en el ramo respectivo. La prima pura, así determinada, debe ser suficiente
para financiar, única y exclusivamente, el pago de los siniestros estimados como de
ocurrencia probable para el período de que se trate.
Según lo establece el Nº 3º del art. 524, el asegurado está obligado a pagar la prima
en la forma y época pactadas.
Esta obligación del asegurado, según lo pactado por las partes, puede que deba
cumplirse al momento de la contratación de la póliza o durante la vigencia del contrato.
Si el pago de la prima es la condición que debe cumplirse para que el contrato surta
efectos, es decir, que entre a operar la cobertura efectiva del riesgo, la obligación de
pagarla viene a ser, en realidad, una condición suspensiva de la entrada en vigencia del
contrato.
En los demás casos, que es lo corriente, el pago de la prima Deberá efectuarse, según
el inciso final del art. 527, "al entregarse la póliza, el certificado de cobertura o el endoso,
según corresponda, y deberá hacerse en el domicilio del asegurador o en el de sus
representantes, agentes o diputados para el cobro".
La prima en su forma ordinaria puede pagarse de una vez o parcialmente por meses
o por años; en todo caso, es exigible desde que el asegurador comienza a correr los
riesgos y si es pagadera parcialmente, cada cuota debe ser cancelada al principio de
cada uno de los respectivos períodos.
Según dispone el texto del art. 528, "La falta de pago de la prima producirá la
terminación del contrato a la expiración del plazo de quince días contado desde la fecha
de envío de la comunicación que, con ese objeto, dirija el asegurador al asegurado y
dará derecho a aquél para exigir que se le pague la prima devengada hasta la fecha de
terminación y los gastos de formalización del contrato.
Como corolario de lo anterior, el inciso segundo de esta disposición estatuye que solo
después de producida la terminación en la forma antedicha, "la responsabilidad del
asegurador por los siniestros posteriores cesará de pleno derecho, sin necesidad de
declaración judicial alguna".
En todo caso, la falta de pago de la prima dará derecho al asegurador para exigir que
se le pague la prima devengada hasta la fecha de terminación y los gastos de
formalización del contrato.
Los siniestros ocurridos con anterioridad a esa oportunidad deberán ser cubiertos.
Lo más importante es que, como una excepción a las reglas generales contempladas
en el derecho chileno, la terminación del contrato, cumplidos los requisitos enunciados
se producirá sin necesidad de declaración judicial.
El nuevo art. 540 del C.Com., regula las situaciones en caso de quiebra y trata, en
primer lugar, de la quiebra del asegurador.
Al efecto, el inciso primero expresa que, declarada la quiebra del asegurador estando
pendientes los riesgos, el asegurado podrá poner fin anticipado al contrato, en cuyo
caso tendrá derecho a la devolución proporcional de la prima, o bien a exigir que el
concurso afiance el cumplimiento de las obligaciones del fallido.
El inciso segundo señala que si ocurriere la quiebra del asegurado antes de pagarse
el total de la prima, el asegurador tiene las mismas opciones alternativas, esto es, poner
fin anticipado al contrato o exigir que el concurso afiance el cumplimiento de las
obligaciones del fallido.
El nuevo art. 527 del C Com., dispone que "...el asegurador gana la prima desde el
momento en que los riesgos comienzan a correr por su cuenta, y tendrá derecho a
percibir o retener su totalidad en caso que fuera procedente la indemnización por un
siniestro de pérdida total o finalizase la vigencia de acuerdo con el artículo
523. Convenida la vigencia de la cobertura por un plazo determinado, la prima se
devengará proporcionalmente al tiempo transcurrido".
896. Privilegio del crédito de la compañía contra el asegurado por las primas que se le
adeuden
De acuerdo a lo que dispone el artículo 2465 del Código Civil, por toda obligación que
mantenga pendiente, el deudor responde con todo su patrimonio, incluidos bienes raíces
o muebles, presentes o futuros, exceptuados solamente los que de acuerdo a la ley no
pueden ser embargados.
El crédito que tiene la Compañía aseguradora por las primas adeudadas, es un crédito
privilegiado correspondiente a la segunda clase, de acuerdo al artículo 2474 del Código
Civil.
Por su parte, el artículo 846, Nº 5º del C.Com. establece que son un crédito
privilegiado respecto de la nave, los correspondientes a las primas de seguro, sean de
casco o de responsabilidad, contratados sobre ella para el último viaje. Los créditos
privilegiados del art. 846 son de segunda clase (en grado posterior, dice la norma)
respecto de los que contempla el art. 844.
Tener un privilegio de segunda clase significa que en caso de existir bienes suficientes
para el pago de los créditos de primera clase, los acreedores con privilegio de este tipo
pueden accionar sobre los bienes afectos a privilegio de segunda clase y pagarse con
preferencia a todos los otros acreedores.
Si concurren varios aseguradores entre sí, o con otros acreedores con privilegios de
segunda clase, sobre un mismo o mismos bienes pertenecientes al deudor insolvente,
concurrirán a prorrata de los créditos respectivos, si no alcanzan todos a pagarse
íntegramente.
Capítulo LX Terminación e ineficacia del contrato de seguro
897. Nulidad por falta de alguno de los requisitos esenciales del contrato
Como ya hemos visto, el art. 521 establece que son requisitos esenciales del contrato
de seguro, el riesgo asegurado, la estipulación de prima y la obligación condicional del
asegurador de indemnizar.
A continuación agrega que la falta de uno o más de estos elementos acarrea la nulidad
absoluta del contrato de seguro.
El inciso final del art. 521 agrega que son nulos absolutamente, también, los contratos
que recaigan sobre objetos de ilícito comercio y sobre aquellos no expuestos al riesgo
asegurado o que ya lo han corrido.
La ineficacia del contrato surge aquí, como consecuencia de la llegada del momento
previsto por las partes para que expire la cobertura. El contrato termina, porque se acaba
el espacio de tiempo pactado por las partes para que rigiera: deja de tener aplicación.
Acto seguido, el art. 523 expresa que "en defecto de estipulación sobre el inicio de la
cobertura, los riesgos serán de cargo del asegurador a partir del momento en que se
perfeccione el contrato", agregando que en caso de falta de estipulación sobre su
extinción, corresponderá al tribunal competente determinar hasta cuándo correrán los
riesgos por cuenta del asegurador, tomando en consideración la naturaleza del seguro,
las cláusulas del contrato, los usos y costumbres y las demás circunstancias pertinentes.
Es digno de destacar, el hecho de que en esta norma encontramos uno de los pocos
llamados expresos que hace el legislador a los usos y costumbres como fuente de
derecho.
899. Declaración incorrecta o reticencia del contratante sobre la extensión de los
riesgos
Los requisitos para que opere la rescisión en este caso, son los siguientes:
Evidentemente estamos analizando una situación dentro del supuesto fáctico de que
el siniestro no se ha producido, toda vez que en caso contrario, el art. 525 contempla
una solución diferente.
Por último, cabe señalar que en caso de que los errores, reticencias o inexactitudes
sobre el riesgo asegurado no revisten alguna de las características precisadas
anteriormente, el asegurador sólo podrá proponer una modificación a los términos del
contrato, para adecuar la prima o las condiciones de la cobertura a las circunstancias
no informadas.
El art. 526 contempla otra posibilidad para que el asegurador pueda poner término
anticipado al contrato de seguro, que surge de la situación conocida como "agravación
de riesgos", esto es un aumento de la intensidad o del grado del riesgo que fue aceptado
por el asegurador, ocurrida con posterioridad a la celebración del contrato, sea que dicha
agravación provenga de causas imputables al asegurado o provenga de circunstancias
ajenas a éste, a condición de que dicha agravación de los riesgos sea "sustancial".
La facultad que concede esta norma al asegurador, para poner término al contrato o
proponer una modificación a sus condiciones, no está sujeta al requisito de que el
asegurado haya incumplido su obligación de comunicarle dicha agravación, ya que solo
está condicionada —evidentemente— a que el asegurador "hubiere tomado
conocimiento de la agravación de los riesgos".
La única alternativa bajo la cual no cabe aplicar estas sanciones está dada en caso
que "el asegurador, por la naturaleza de los riesgos, hubiere debido conocer la
agravación y la "hubiere aceptado expresa o tácitamente".
Salvo en caso de agravación dolosa de los riesgos, en todas las situaciones en que,
de acuerdo a lo anteriormente expresado, haya lugar a la terminación del contrato, el
asegurador deberá devolver al asegurado la proporción de prima correspondiente al
periodo en que, como consecuencia de ella, quede liberado de los riesgos.
Ello no obsta al derecho del asegurador para exigir que se le pague la prima
devengada hasta la fecha de terminación y los gastos de formalización del contrato.
Lo anterior significa que esta norma introduce dos modificaciones al sistema normal
que rige la resolución de los contratos por incumplimiento de las obligaciones de una de
las partes:
b) No puede ser enervada por el pago de la prima adeudada que haga el asegurado
moroso, luego del envío de la comunicación, a menos que el asegurador lo acepte.
902. Ineficacia del contrato en los casos de siniestros originados en dolo o culpa grave
del propio asegurado
La norma del art. 535 del Código, según la cual el asegurador no está obligado a
indemnizar el siniestro que se origine por dolo o culpa grave del asegurado o del tomador
en su caso, salvo pacto en contrario para los casos de culpa grave, no está dirigida a la
ineficacia definitiva del contrato, es decir, no contempla ni la nulidad ni la terminación
anticipada del mismo, sino solamente a privar de cobertura en el caso concreto, o sea,
de la eficacia natural del contrato de seguro, que es la de permitir al asegurado obtener
del asegurador, la indemnización de los siniestros que sufra.
Esta norma permite naturalmente cubrir los siniestros a causa de culpa leve del propio
asegurado y además, por pacto expreso, los provenientes de culpa grave de éste.
Los únicos siniestros que por evidentes razones de orden público están
absolutamente excluidos de cobertura, legalmente, son los causados dolosamente por
el propio asegurado.
903. Terminación anticipada del contrato por extinción de los riesgos o del interés
asegurable. Situación de la disminución de riesgos
Prescribe, sin embargo, que esta regla no tendrá aplicación en los seguros de
personas, salvo en la modalidad de accidentes personales, lo que se justifica, porque
en la mayoría de los seguros de personas, sobre todo los de duración indefinida, a largo
plazo, o por toda la vida del asegurado, la disminución de riesgos, al igual que su
agravación, a la que se refiere el inciso final del art. 526, figuran entre las contingencias
naturales del contrato y deben estar contempladas en el cálculo de la prima
correspondiente.
Tratándose del interés asegurable, el art. 520 contempla la norma general que le es
aplicable, en tanto que el art. 546 trata del interés en el seguro de daños y el art. 589 se
refiere al interés asegurable en los seguros de personas.
Así queda establecido en el art. 546, sobre el interés asegurable en los seguros de
daños, que dice:
"Toda persona que tenga un interés patrimonial, presente o futuro, lícito y estimable en
dinero, puede celebrar un contrato de seguros contra daños.
Tratándose de los seguros de personas, el art. 589 de nuestro Código sanciona los
seguros contratados sin interés asegurable, con la nulidad absoluta del contrato, es decir
con la sanción que contemplaba la antigua legislación para la carencia del interés
asegurable en todo tipo de seguros.
Esta situación está prevista en el art. 537, según el cual las partes podrán convenir
que el asegurador pueda poner término anticipadamente al contrato, con expresión d e
las causas que lo justifiquen, salvo las excepciones legales.
En todo caso, la terminación del contrato por voluntad del asegurador, que haya sido
expresamente convenida en el contrato —porque si no está convenida, no procede—
se producirá a la expiración del plazo de treinta días contado desde la fecha de envío
de la respectiva comunicación que al efecto debe dirigirle el asegurador al asegurado.
Por su parte, el asegurado podrá poner fin anticipado al contrato, sin limitación de
pacto previo, salvo las excepciones legales, con la única condición de que se lo
comunique al asegurador. La ley no señala un plazo para que esta última extinción
anticipada produzca efectos.
Los contratos de seguro celebrados a distancia son una figura enteramente nueva
que introdujo la ley Nº 20.667, y que abre paso a la contratación electrónica o digital de
seguros y en el futuro, probablemente, por otros medios similares que ponga a
disposición el avance vertiginoso de la tecnología.
Este tipo de contratos está definido por el art. 513 letra v), según el cual son aquellos
que se han convenido entre las partes "mediante cualquier sistema de transmisión y
registro digital o electrónico de la palabra escrita o verbal".
En ellos, bajo el influjo de una norma semejante que contempla la ley de protección
del consumidor, el art. 538 establece que el contratante o asegurado tendrá la facultad
de retractarse de estos contratos dentro del plazo de diez días, contado desde que
reciba la póliza, sin expresión de causa ni cargo alguno, teniendo el derecho a la
devolución de la prima que hubiere pagado. La norma no pone límites a esta devolución,
de modo que solo cabe entender que se trata de la totalidad de la prima que haya
pagado.
Las acciones criminales a que esta norma se refiere son las previstas,
respectivamente, en los numerales 6º y 10º del art. 470 del Código Penal. Este último,
introducido precisamente por la ley Nº 20.667.
El art. 540 del C.Com. regula los casos de terminación anticipada del contrato de
seguro a causa de quiebra (liquidación concursal) del asegurado o del asegurador.
Esta norma prescribe que declarada la quiebra del asegurador estando pendientes
los riesgos, el asegurado podrá poner fin anticipado al contrato, en cuyo caso tendrá
derecho a la devolución proporcional de la prima, o bien a exigir que el concurso afiance
el cumplimiento de las obligaciones del fallido.
Por su parte, el asegurador tiene la misma opción si ocurriere la quiebra del asegurado
antes de pagarse el total de la prima, que es la situación que tiene mayores
probabilidades de ocurrencia, atendido que las compañías de seguros están sujetas a
un estrecho control sobre la sanidad de sus finanzas, por las normas legales del D.F.L.
Nº 251, de 1931.
Acto seguido dedica la Sección Segunda, arts. 545 y siguientes, a regular los seguros
de daños y más adelante, la Sección Tercera, arts. 588 a 601 inclusive, a normar los
seguros de personas.
Cabe señalar que una parte de los seguros de daños, los marítimos, tienen una
normativa propia, atendido su particularismo en el derecho comercial: el Código les
dedica el Título VII del Libro III. Pero ese Título parte por advertir, en el art. 1173, que
se aplicarán a los seguros de que trata dicho Título, los marítimos, las disposiciones de
las Secciones Primera y Segunda del Título VIII del Libro II del Código, salvo en las
materias que dicho Título regule de otra manera. Vale decir que se aplican a dichos
seguros marítimos, las normas generales aplicables a todo tipo de seguros, que
contempla la Sección Primera del Título VIII del Libro II, y las normas generales
aplicables particularmente a los seguros de daños, de que trata la Sección Segunda.
Según lo precisa el art. 545, los seguros de esta especie tienen por objeto la
indemnización de los daños sufridos por el asegurado y pueden recaer sobre cosas
corporales, derechos o sobre un patrimonio.
Como su nombre lo indica, los seguros reales están destinados a indemnizar los
daños o la pérdida de cosas o bienes que tienen una materialidad física, como una casa,
un auto, mercaderías, etc.
Por su parte el art. 547 establece que sobre el mismo objeto asegurado pueden
concurrir distintos intereses asegurables, los que podrán cubrirse simultánea, alternativa
o sucesivamente hasta concurrencia del valor de cada interés.
En relación a este punto, el antiguo art. 518 del C.Com. tenía una característica útil:
mencionaba algunas de las fuentes más comunes de interés asegurable: las del
asegurado que es propietario, copartícipe, fideicomisario, usufructuario, arrendatario,
acreedor o administrador de bienes ajenos, y en general cualquiera otra que lo
constituya interesado en la conservación del objeto asegurado. Todas estas calidades
y otras más que pueden existir, dan lugar a que el interesado contrate seguros, por lo
que de esa forma se da la concurrencia de intereses asegurables a que se refiere este
artículo.
El principio de indemnización, con ese preciso nombre, está regulado en el art. 550,
según el cual "respecto del asegurado, el seguro de daños es un contrato de mera
indemnización y jamás puede constituir para él la oportunidad de una ganancia o
enriquecimiento".
El art. 548 del Código de Comercio, aplicando este concepto, expresa que los
establecimientos industriales, mineros, agrícolas, comerciales, los cargamentos
terrestres, marítimos y aéreos y, en general, las universalidades o conjuntos de bienes
que por su ubicación u otra circunstancia sean materia de un mismo seguro, se podrán
asegurar con o sin designación específica de los bienes que los contengan o
compongan.
Agrega que los muebles que constituyen el menaje de una casa pueden ser también
asegurados en esa misma forma, salvo los que tengan un gran precio, como las alhajas,
cuadros de alto valor, objetos de arte u otros análogos, los cuales serán asegurados con
designación específica, es decir, individualizándolos específicamente, uno a uno.
En el texto original del Código, la ley se refería al vicio propio en el art. 552, y prescribía
que el asegurador no estaba obligado a indemnizar la pérdida o deterioro procedentes
del vicio propio de la cosa, como tampoco los provenientes de un hecho personal del
asegurado o de un hecho ajeno que afecte civilmente la responsabilidad de éste.
En el nuevo texto de la ley los casos de vicio propio, están tratados en el art. 549, que
forma parte de las normas aplicables exclusivamente a los seguros de daños, el cual
establece la regla de que el asegurador no responderá de la pérdida o daño proveniente
de vicio propio de la cosa asegurada, a menos de pacto especial que estipule lo
contrario.
Termina esta norma definiendo al vicio propio como "el germen de destrucción o
deterioro que llevan en sí las cosas por su propia naturaleza o destino, aunque se las
suponga de la más perfecta calidad en su especie".
Pero si bien es asegurable el lucro cesante que emana de un derecho adquirido con
anterioridad al hecho dañoso, o de una actividad estable que genera ingresos ciertos,
distinta es la situación de las ganancias que una persona aspira a obtener
eventualmente en el futuro. En este caso se trata de una mera expectativa, que no
constituye un derecho actual y efectivo, que no es actualmente exigible y que por lo
tanto no puede ser objeto del seguro.
El nuevo art. 551 del C.Com., admite expresamente el aseguramiento del lucro
cesante del asegurado, pero advirtiendo que para que esté cubierto, deberá ser pactado
expresamente.
Las compañías aseguradoras son reticentes a amparar este tipo de perjuicios y son
muy cuidadosas en emitir pólizas de seguro que no los incluyan, limitándose a cubrirlo
solo con pólizas especialmente emitidas al efecto.
Pero si su interés fuere distinto, como en el caso del propietario de una cuota del bien
asegurado y no del total, o como en los casos del acreedor hipotecario, del usufructuario,
del arrendatario, etc., la indemnización total que teóricamente correspondería, deberá
reducirse a la proporción del interés que el asegurado tenga en la conservación de la
misma cosa.
Establecido el hecho de que las diversas fuentes de interés que una persona puede
tener respecto del objeto asegurado, se traducirán en formas de indemnización distintas
y proporcionadas a la magnitud de dicho interés, pasaremos a considerar los factores
esenciales en la determinación de la indemnización, a que más arriba nos referíamos,
esto es, el valor de la cosa asegurada y el monto del seguro.
En los seguros reales la indemnización no excederá del valor del bien ni del respectivo
interés asegurado al tiempo de ocurrir el siniestro, aun cuando el asegurador se haya
constituido responsable de una suma que lo exceda.
El inciso segundo de este artículo expresa que en los seguros reales la indemnización
no excederá del valor del bien ni del respectivo interés asegurado al tiempo de ocurrir el
siniestro, aun cuando el asegurador se haya constituido responsable de una suma que
lo exceda.
Esta norma ratifica y refuerza la regla anterior y aplicándola a los seguros reales,
precisa que la indemnización de los siniestros que afecten a estos bienes está sujeta a
dos límites:
b) El del interés asegurable que sobre dicha cosa tenga el asegurado, también a la
época del siniestro.
Acto seguido la norma legal indica, dentro de la misma línea de entendimiento, que si
la cantidad asegurada consistiere en una cuota, se entenderá que ésta se refiere al valor
que tenga el objeto asegurado al momento del siniestro.
Para terminar con las precisiones sobre la suma asegurada, este artículo pone un
límite a la responsabilidad del asegurador en los seguros patrimoniales, estableciendo
que en estos la indemnización no podrá exceder, dentro de los límites de la convención,
del menoscabo que sufra el patrimonio del asegurado como consecuencia del siniestro.
916. Valoración de la cosa asegurada. Los seguros con valor convenido o aceptado
El art. 554 del Código reglamenta la valoración de la cosa asegurada en los seguros
reales, estableciendo que dicho valor puede ser establecido mediante una estimación
expresamente pactada al momento de celebrarse el contrato, pero que, no constituye
valoración convenida la sola enunciación de la suma asegurada en la póliza, ni la
declaración relativa al valor de los bienes hecha unilateralmente por el asegurado en la
propuesta o en otros documentos.
El valor pactado sólo podrá ser impugnado por las partes cuando la estipulación adolezca
de un vicio del consentimiento.
Pero cuando se han emitido estos seguros por convenio expreso entre las partes, el
monto acordado tiene efectos inamovibles, salvo que dicha estipulación adolezca de un
vicio del consentimiento.
Los seguros con valor convenido o aceptado, son usados en algunas oportunidades,
en los ramos de casco de nave, de aviación y de vehículos terrestres.
917. El sobreseguro
El art. 513 literal y) del Código prescribe que se denomina sobreseguro, la situación
producida cuando la cantidad asegurada excede del valor del objeto asegurado al
momento del siniestro.
El sobreseguro, está sujeto a las reglas que contempla el art. 558, que señala lo
siguiente:
"Si la suma asegurada excediere el valor del bien asegurado, cualquiera de las partes
podrá exigir su reducción, así como la de la prima, salvo el caso en que se hubiere
pactado dicho valor conforme al artículo 554", es decir, en el caso de los seguros con
valor convenido o aceptado, que hemos analizado en el párrafo precedente.
De este modo, aún cuando se haya contratado un seguro por un valor superior al
verdadero que tenga el objeto, si éste se pierde o sufre un daño equivalente a pérdida
total, la Compañía se limitará a pagar su valor real, aún cuando la prima haya sido
calculada en función del valor superior de dicho objeto, equivocadamente estimado.
Así lo prescribe de un modo expreso el inciso final del art. 558, según el cual, "si el
sobreseguro proviene de mala fe del asegurado, el contrato será nulo, no obstante lo
cual el asegurador tendrá derecho a la prima a título de pena, sin perjuicio de la acción
criminal a que hubiere lugar".
Esta es una nulidad especial, porque sólo surte efecto en contra del asegurado,
conservando el asegurador su derecho a cobrar la prima íntegra, siendo sólo el primero,
en consecuencia, el que pierde las ventajas del contrato, desde el momento que queda
impedido de cobrar la indemnización en caso de producirse un siniestro.
No está de más dejar establecido que las sanciones civiles y penales a que nos hemos
referido, pueden tener aplicación aunque no haya habido siniestro, ya que es claro que
el sobreseguro proveniente de mala fe puede ser alegado por la parte aseguradora en
cualquier momento que se revele su existencia.
Por supuesto, con mayor razón, dichos efectos tendrán lugar al ocurrir el siniestro,
que es el momento en que el asegurador puede verificar ordinariamente, la veracidad
de las informaciones que ha recibido del asegurado al contratar el seguro y,
especialmente, la estimación que éste haya hecho del valor de la cosa que deseaba
asegurar.
Atendida la posibilidad de que afecte a la vida y a la propiedad de terceros, tratándose
del seguro de incendio el sobreseguro es aún más grave, porque puede exponer al
asegurado a la condena por el delito de incendio, que tiene altísimas penas.
En efecto, el artículo 483 del Código Penal señala que "se presume responsable de
un incendio, al comerciante cuyo seguro sea exageradamente superior al valor real del
objeto asegurado en el momento de producirse el siniestro. En los casos de seguro con
pólizas flotantes, se presume responsable al comerciante que en la declaración
inmediatamente anterior al siniestro, declare valores manifiestamente superiores a sus
existencias".
Está definido por el art. 513 m), según el cual infraseguro o seguro insuficiente es
"aquél en que la cantidad asegurada es inferior al valor del objeto asegurado al momento
del siniestro".
Hay dos tipos de efectos del infraseguro, vinculados al tipo de pérdida de que se trate.
El art. 553 del Código prescribe que si al momento del siniestro la suma asegurada
es inferior al valor del bien, el asegurador indemnizará el daño a prorrata entre la
cantidad asegurada y la que no lo esté.
Añade que, sin embargo, las partes podrán pactar que no se aplique la regla
proporcional, en cuyo caso el asegurado no soportará parte alguna del daño si existiera
un siniestro, a menos que éste exceda a la suma asegurada. Esta es la situación de los
seguros a primera pérdida o a primer riesgo a los que nos referiremos más adelante.
La ley entiende que cuando el asegurado no contrata un seguro por el valor total de
la cosa, sino por un monto inferior, se le considera como su propio asegurador en la
parte "descubierta" y se le impone por consiguiente, la responsabilidad que tendría en
ese caso un asegurador verdadero.
Tampoco tiene aplicación en los seguros de personas, por tratarse de seguros en que
no tiene vigencia el principio indemnizatorio del artículo 550 del C.Com., salvo
eventualmente, en las coberturas de gastos médicos u otros semejantes.
Del mismo modo, no tiene aplicación en el seguro a primera pérdida o a primer riesgo,
que analizaremos en el párrafo que sigue a continuación, y en todas aquellas
situaciones en que está predefinida la indemnización a pagar, como son los casos de
los seguros a valor convenido o aceptado, seguros también llamados de valor
preestablecido, que ya analizamos con anterioridad, ya que en ellos el asegurador y el
asegurado, determinan y fijan de común acuerdo el valor del bien asegurado en una
suma coincidente con la suma asegurada, de modo que a la llegada del siniestro, no
cabe efectuar una nueva estimación del valor actual del bien asegurado. En este caso,
las pérdidas indemnizables se establecen de acuerdo a dicho valor convenido.
Por último, tampoco se aplica en los seguros que se emiten para cubrir las pérdidas
a valor de reposición y con valor a nuevo que analizaremos a continuación de los
seguros a primera pérdida.
Conforme los define el art. 513 u), son seguros a primera pérdida aquellos en los que
se estipula que, "aún cuando exista infraseguro, el asegurado no soportará parte alguna
de la pérdida, salvo en el caso que ésta exceda de la suma asegurada". Por ejemplo,
los bienes asegurados tienen un valor de 100, el seguro contratado es por 60, pero si el
seguro es a primera pérdida —o a primer riesgo, como también se les conoce— el
asegurador va a pagar el monto total de los daños causados por siniestros hasta por 60,
sin aplicar el prorrateo que contempla la regla del inciso primero del art. 553.
Mediante este pacto, las partes convienen excluir la aplicación de la regla proporcional
en caso de siniestro parcial, debiendo el asegurador indemnizar todo el daño sufrido,
aunque dentro de la suma asegurada, pese a que dicha suma pueda ser inferior al valor
total de los bienes al momento del siniestro.
En efecto, el inciso segundo del referido art. 553 se refiere a ellos reconociendo su
carácter de excepción a la aplicación de la regla proporcional en los seguros de daños
reales, expresando que "las partes podrán pactar que no se aplique la regla proporcional
prevista en el inciso anterior, en cuyo caso el asegurado no soportará parte alguna del
daño si existiera un siniestro, a menos que éste exceda la suma asegurada".
920. Los seguros a valor de reposición, a precio de mercado y según valor a nuevo
Los seguros a valor de reposición son una variante de los seguros a valor convenido.
En ellos el asegurador se obliga, en caso de siniestro, a pagar el valor de reposición
de bienes nuevos, iguales o semejantes a los siniestrados. Este tipo de seguros ha
venido a surgir como una respuesta ante el acelerado progreso de la ciencia y la
tecnología, que convierte en obsoletos a ciertos bienes, a muy poco tiempo de su
lanzamiento al mercado, como es el caso típico de los computadores, teléfonos
celulares y otros artefactos electrónicos.
La norma que les es aplicable es el art. 555, según el cual, en los seguros reales, al
tiempo de contratar el seguro las partes podrán estipular que el pago de la
indemnización se hará sobre la base del valor de reposición o de reemplazo del bien
asegurado, sin exceder del límite de la suma asegurada. Tratándose de mercaderías,
podrán acordar que la indemnización corresponda a su precio de venta en el mercado.
Esta norma permite dar por reconocida la validez no solo de los seguros a valor de
reposición, sino a su equivalente, los seguros a valor de nuevo, y al seguro a valor de
mercado, que se reconoce para el caso de las mercancías.
Ninguno de estos seguros requiere para su validez, una tasación o apreciación formal
del bien asegurado ni la intervención de peritos, lo que como vimos, es común que rija,
en cambio, en los seguros a valor convenido.
Los seguros a valor de mercado son una variante de los seguros a valor de reposición
en los que el monto a indemnizar será el valor que la cosa asegurada tenga a la época
del siniestro en caso de comprarla en el mercado, que comprende a los lugares
destinados al comercio, de carácter público, de forma permanente o en días
establecidos.
Es muy importante establecer cuál será el valor que la póliza contempla, porque entre
el valor de venta y de compra suele existir una diferencia no despreciable, que
fácilmente puede alcanzar porcentajes de un 20 a 30%.
Los artículos 556 y 557 del C.Com. regulan a dos tipos de coberturas, en las que el
riesgo está amparado por más de un asegurador: el coaseguro y la pluralidad de
seguros.
El art. 557 define al coaseguro diciendo que existe tal cuando, con el consentimiento
del asegurado, dos o más aseguradores convienen en asegurar en común un
determinado riesgo.
El art. 542 establece que se puede pactar en el contrato de seguro reglas distintas a
las legales siempre y cuando sean más beneficiosas para el asegurado, por lo que frente
a la interrogante de si podrían las partes en un seguro que no sea de grandes riesgos,
pactar que cada asegurador responda por el total de la suma asegurada y no solo por
su proporción en el coaseguro, la respuesta debe ser afirmativa, porque un pacto de esa
naturaleza, una verdadera solidaridad pasiva, sería más favorable para el asegurado
que la norma legal.
Termina la norma legal que estamos examinando, diciendo que en caso que en el
coaseguro se emita una sola póliza, se presumirá que el coasegurador que la emite es
mandatario de los demás para todos los efectos del contrato. Esta regla evidentemente
favorece la posición del asegurado y la del asegurador líder.
"Cuando se hubiere contratado más de un seguro que cubra la misma materia, interés y
riesgo, el asegurado podrá reclamar a cualquiera de los aseguradores el pago del
siniestro, según el respectivo contrato, y a cualquiera de los demás, el saldo no cubierto.
El conjunto de las indemnizaciones recibidas por el asegurado, no podrá exceder el valor
del objeto asegurado.
El asegurador que pagare el siniestro, tiene derecho a repetir contra los demás la cuota
que les corresponda en la indemnización, según el monto que cubran los respectivos
contratos".
Conforme a estas normas queda en claro que el asegurado puede contratar más de
un seguro estando de buena fe, situación que resulta evidente cuando ninguno de ellos
por separado cubre la totalidad del riesgo, de manera que con los demás seguros se
quiere completar la cobertura. De mala fe lo está cuando lo que se pretende es
sobreasegurar el riesgo para obtener una ganancia ilícita a costa del seguro.
Por la acción de terceros, la pluralidad de seguros se produce como consecuencia
que el asegurado y otras personas, naturales o jurídicas contratan un seguro para
proteger un interés asegurable legítimo diferente. El caso típico es el que ocurre cuando
el asegurado contrata el seguro en su calidad de propietario, la entidad hipotecaria, que
financió la adquisición del bien, lo asegura en resguardo de su crédito y la comunidad
de copropietarios del edificio contrata otro en cumplimiento de su obligación legal y en
resguardo de la integridad y conservación del edificio. Otro caso es el que se produce
cuando un mandatario contrata un seguro ignorando que su principal ya lo ha tomado.
En estos casos viene a operar la norma del artículo 556, según el cual, cuando se
hubiere contratado más de un seguro que cubra la misma materia, interés y riesgo, el
asegurado podrá reclamar a cualquiera de los aseguradores el pago del siniestro, según
el respectivo contrato, y a cualquiera de los demás, el saldo no cubierto, si el primero es
inferior al valor de la cosa al tiempo del siniestro. El conjunto de las indemnizaciones
recibidas por el asegurado, no podrá exceder el valor del objeto asegurado.
En todos los casos que existan seguros simultáneos, de ninguna manera puede darse
que sumados sus montos, superen el valor completo del objeto que se asegura, puesto
que en ese caso se violaría el principio de indemnización, de acuerdo al cual el o los
asegurados no pueden obtener, directa ni indirectamente, ganancias a expensas del
seguro.
Es por ello que el art. 556 prescribe que si el asegurado ha recibido más de lo que le
correspondía, tendrán derecho a repetir en su contra aquellas aseguradoras que
hubieren pagado el exceso, agregando que, asimismo, tendrán derecho a cobrar
perjuicios si mediare mala fe del asegurado.
Este artículo constituye una herramienta de gran ayuda para el asegurado, ya que con
anterioridad, se daba la contradicción de que quien mayor cobertura tenía era el que
mayores dificultades y trámites tenía que superar para lograr ser indemnizado, lo que
ahora se ha solucionado porque el asegurado podrá, en dichos casos, cobrarle a
cualquiera de los aseguradores el monto total.
Pero la norma termina con una disposición destinada a evitar, nuevamente, que se
pueda lucrar con el siniestro, en cuanto expresa que el asegurador que pagare el
siniestro, tiene derecho a repetir contra los demás la cuota que les corresponda en la
indemnización, según el monto que cubran los respectivos contratos.
Es dable observar que estas dos disposiciones, arts. 556 y 557 regulan materias que
no son por su naturaleza una cuestión propia y exclusiva de los seguros de daños, ya
que, en teoría al menos, puede haber multiplicidad de seguros o coaseguros, para cubrir
cualquier tipo de riesgos, ya sean éstos de daños, reales o patrimoniales, o de personas,
aún cuando con diferentes efectos y características.
922. Traspaso y pérdida de la cosa asegurada o del interés asegurable
Las normas de la ley del contrato de seguro que estudiaremos a continuación, regulan
las situaciones a que puede dar lugar el traspaso de la cosa asegurada por la
transmisión a causa de muerte del asegurado y por su transferencia por acto entre vivos.
El nuevo art. 559 dispone que transmitida la propiedad de la cosa asegurada por título
universal o singular, el seguro correrá en provecho del causahabiente desde el momento
en que los riesgos le correspondan, a menos que el seguro hubiere sido consentido por
el asegurador en consideración a la persona del causante.
La norma termina agregando que "terminado el seguro por esta causa, se aplicará lo
dispuesto en el inciso segundo del artículo 520", en cuanto éste dispone que si el interés
asegurable..."cesare durante la vigencia del seguro, el contrato terminará y el asegurado
tendrá derecho a la restitución de la parte de la prima no ganada por el asegurador
correspondiente al tiempo no corrido".
El caso de extinción relativa de los riesgos, por transferencia del interés asegurable a
otra persona, está regido por el art. 560, denominado "Transferencia del seguro", el cual
expresa que si el objeto del seguro o el interés asegurable fueren transferidos, cesará
el seguro de pleno derecho al expirar el término de quince días, contado desde la
transferencia, a menos que el asegurador acepte que éste continúe por cuenta del
adquirente, o que la póliza sea a la orden".
Agrega esta norma que, sin embargo, si el asegurado conservare algún interés en el
objeto del seguro, éste continuará a su favor hasta concurrencia de su interés.
Por lo tanto, sin necesidad de gestión alguna, en caso de transferencia del objeto
asegurado por acto entre vivos, continuará la cobertura en provecho del adquirente por
un espacio de tiempo de 15 días, lapso durante el cual éste podrá negociar con la misma
compañía aseguradora la continuación del seguro o conseguir una cobertura distinta, lo
que favorece al adquirente con una protección transitoria que lo habilita para negociar
un nuevo seguro sin que en el intertanto la cosa asegurada esté al descubierto.
923. Efectos de la pérdida de la cosa asegurada por una causa no cubierta por el
seguro
El último aspecto tratado por las normas generales sobre el seguro de daños, que
contempla la nueva legislación, se refiere a un caso típico de terminación anticipada del
seguro por extinción del interés asegurable.
Esta situación la regula el art. 561, el cual señala, al efecto, que la pérdida o
destrucción de la cosa asegurada o sobre la cual recae el interés asegurable, provocado
por una causa no cubierta por el contrato de seguro, producirá su terminación e
impondrá al asegurador la obligación de devolver la prima conforme a lo establecido en
el inciso segundo del artículo 520, es decir, el asegurado tendrá derecho a la restitución
de la parte de la prima no ganada por el asegurador, correspondiente al tiempo no
corrido.
El inciso segundo de este artículo prescribe que en caso que la pérdida o destrucción
fuere parcial, se reducirán la cantidad asegurada y la prima en la proporción que
corresponda.
Capítulo LXII Siniestro, indemnización y subrogación
I. El siniestro
Según lo define el art. 513 v) del C.Com., el siniestro es la ocurrencia del riesgo o
evento dañoso contemplado en el contrato. En el seguro marítimo los siniestros reciben
el nombre de avería.
Así, por ejemplo, la colisión de un vehículo motorizado con otro, se produce a raíz de
una circunstancia de tránsito de generación repentina. No resulta posible concebir que
una colisión se prolongue en el tiempo.
Del mismo modo, aún cuando un incendio pueda durar muchas horas, e inclusive
días, el acto que origina al incendio ocurre en un momento concreto. El robo, se produce
en una cierta oportunidad específica. El terremoto ocurre también de pronto, sin aviso,
repentinamente. La muerte de una persona, aunque sea muy predecible y esperable,
se produce también en un instante perfectamente determinado o determinable.
Así, por ejemplo, el deterioro gradual que experimentan las cosas por su uso; el
envejecimiento de los objetos; el deterioro de ciertos productos como consecuencia de
modificaciones en su propia naturaleza o sustancia; el enmohecimiento; el vicio propio;
el humedecimiento o la desecación como consecuencia del medio ambiente en que se
encuentran ubicados o almacenados los objetos asegurados, son todos, casos que,
normalmente, no son constitutivos de siniestros amparados por la póliza.
Por otra parte, no cualquier hecho que cause daño a una persona puede ser estimado
como siniestro dentro del ámbito del derecho de seguros. Para serlo, forzosamente debe
corresponder a la materialización de un riesgo cubierto por una póliza de seguro. Incluso
puede darse el caso que el evento dañoso afecte a una cosa cuyo dueño la ha
asegurado, pero por concepto de otro riesgo distinto a aquel que se ha materializado,
como por ejemplo el caso de que los contenidos de una casa se encuentren cubiertos
por una póliza de robo, pero el evento dañoso es un incendio o viceversa.
Por lo tanto, ocurrido un evento que ha causado un perjuicio, lo primero que tiene que
comprobar el afectado es si dicho evento se encuentra cubierto o no por una póliza de
seguro que haya contratado.
Acreditada la ocurrencia del siniestro, éste se presume ocurrido por una causal
amparada por la cobertura de la póliza. Así lo dice el art. 531 que, según hemos visto,
establece que el siniestro se presume ocurrido por un evento que hace responsable al
asegurador y que le corresponde a este último acreditar "que el siniestro ha sido
causado por un hecho que no lo constituye en responsable de sus consecuencias,
según el contrato o la ley". En el seguro marítimo rige la norma contenida en el art. 1185,
redactado en términos muy similares al art. 531.
En estricta concordancia con lo que preceptúa el art. 531, el artículo que lo precede,
el 530, estatuye que el asegurador responde de los riesgos descritos en la póliza, con
excepción de las situaciones expresamente excluidas por ella.
La ley obliga al asegurado a notificar al asegurador tan pronto sea posible una vez
tomado conocimiento, de la ocurrencia de cualquier hecho que pueda constituir o
constituya un siniestro.
Esta norma está en estricta consonancia con la regla de general aplicación, contenida
en el artículo 1698 del Código Civil según la cual corresponde la prueba de las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.
927. Época del siniestro. Siniestros limítrofes con el inicio y el término de la vigencia
Pero ocurre que se dan algunos casos en los que el siniestro ocurre en un momento
muy cercano a la fecha del comienzo o fin de dicha vigencia y además, se manifiestan
o producen daños traspasando la frontera cronológica de dicho comienzo o fin de la
cobertura.
A regular esta situación está destinada la regla contenida en el art. 532 del C.Com.,
que dice: "Si el siniestro se iniciare durante la vigencia del seguro y continuare después
de expirada, el asegurador responderá del importe íntegro de los daños. Pero si
principiare antes y continuare después que los riesgos hubieren comenzado a correr por
cuenta del asegurador, éste no será responsable del siniestro".
Por lo tanto, en estos casos lo único que hay que investigar y determinar es el
momento del comienzo del siniestro. Si comenzó antes de que la póliza entrara en
vigencia, ningún daño, ni anterior ni posterior, estará cubierto. Por el contrario, si el
siniestro comenzó durante le vigencia del seguro, todos los daños estarán amparados
por el seguro, aún los que se produjeron en la extensión o prolongación del siniestro con
posterioridad al fin de la cobertura.
Si se debe a una sola causa, el problema se simplifica, ya que lo único que hay que
verificar es si esa causa precisa está o no contemplada por la póliza.
Si habiendo varias causas que confluyen para producir el siniestro, todas ellas estén
cubiertas por el seguro, tampoco se presenta ningún conflicto porque el siniestro será,
evidentemente, indemnizable.
Pero puede ocurrir que en la cadena de causas, una o algunas están cubiertas por el
seguro y otras no.
Esta situación ha venido a ser regulada por el Código de una manera diferente a la
tradicional doctrina de la "causa próxima o más relevante", corriente en gran parte de
las legislaciones contemporáneas. En efecto, el art. 533 preceptúa que si el siniestro
proviene de varias causas, el asegurador será responsable de la pérdida si cualquiera
de las causas concurrentes corresponde a un riesgo cubierto por la póliza.
La doctrina que respalda esta norma es una derivación de la teoría llamada "de la
equivalencia de las condiciones", pero con una importante precisión: no todas las
condiciones que influyeron en la producción del siniestro constituyen dentro del derecho
de seguros, causas de él, porque puede tratarse de circunstancias irrelevantes o
accesorias, que en verdad no tienen la calidad de causas del siniestro, las que no
pueden servir para otorgar la cobertura del seguro, porque sólo pueden tener esa
habilidad, aquellas que, de no haber estado presentes en los hechos, el siniestro no
habría ocurrido.
Desde el punto de vista general del derecho de las obligaciones chileno, este
entendimiento no difiere del enfoque general que ha sustentado parte de nuestra
jurisprudencia, la que, al decir de un conocido especialista, "ha aplicado en general la
doctrina de la equivalencia de las condiciones".
La doctrina que aplica esta nueva norma del Código de Comercio difiere de la que
contempla su art. 1184, aplicable al seguro marítimo, la que en primer lugar aplica la
doctrina de la "causa principal o determinante" y sólo cuando no fuera posible precisar
la existencia de una que tenga esta calidad, o si concurren varias causas determinantes,
el asegurador responderá por el daño si una de ellas "constituyera un riesgo asegurado".
Muy relacionada con la obligación de cuidado del objeto asegurado a los efectos de
prevenir el siniestro, está la observancia por parte del asegurado, de la carga que
contempla el Nº 6º del art. 524, según el cual, en caso de siniestro, éste debe tomar
todas las providencias necesarias para salvar la cosa asegurada o para conservar sus
restos. Normalmente la inobservancia de esta carga no conducirá a una negativa de
cobertura pero sí a que el asegurador se niegue a indemnizar la totalidad de la pérdida,
aduciendo que ésta podría haberse visto atenuada si el asegurado la hubiera cumplido.
Una causal que el asegurador puede invocar para denegar cobertura a un siniestro,
es su denuncia extemporánea por parte del asegurado, es decir, el incumplimiento por
parte de éste de la obligación que le cabe según el art. 524 Nº 7º, de "notificar al
asegurador, tan pronto sea posible una vez tomado conocimiento, de la ocurrencia de
cualquier hecho que pueda constituir o constituya un siniestro".
La referencia a estas últimas, las consecuencias del siniestro, alude a los daños
causados cuya indemnización se solicita al seguro.
Ello no significa que deba ser siempre el asegurado quien avalúe o estime el monto
de dichos daños y que presente pruebas que los demuestren. Puede hacerlo y
normalmente deberá hacerlo si no llega a acuerdo con el asegurador al respecto y sea
preciso recurrir a los procedimientos de solución de conflictos que contempla la ley,
atendida la conocida norma sobre la carga de la prueba que contempla el art. 1698 del
Código Civil.
Pero antes de que se produzca un conflicto entre las partes, es muy frecuente, y
perfectamente legítimo, que el asegurado se limite a describir los daños sufridos y que
sean el asegurador o el liquidador de seguros que haya sido designado al efecto por él,
quienes se encarguen de realizar las evaluaciones y/o pericias necesarias para
determinar el monto de los daños indemnizables.
II. La indemnización
b) Que el asegurado haya cumplido con todas las obligaciones y cargas que le impone
el contrato de seguro y la ley;
El requisito más esencial para que proceda la indemnización es, sin duda, que el
siniestro se encuentre amparado por la cobertura de la póliza y, según ya lo hemos
expresado con anterioridad, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 531 del C.Com., el
siniestro se presume ocurrido por un evento que hace responsable al asegurador, de
modo que si éste pretende que no ha sido así, corre de su cargo comprobarlo.
El artículo 8º del decreto con fuerza de ley Nº 251 reconoce este principio, al no incluir
la cobertura de daños como elemento característico de las entidades aseguradoras que
operan en el ramo de seguros sobre la vida, al revés de lo dicho en la misma disposición
legal, respecto a las entidades que operan en seguros generales.
Al efecto el art. 601 del Código previene que "las modalidades de seguro que cubran
gastos médicos, clínicos, quirúrgicos, farmacéuticos u otros que tengan carácter de
daño patrimonial, se regularán por las normas de los seguros de daños, a menos que
sean contrarias a su naturaleza".
Las principales reglas que rigen la indemnización en los seguros reales son las
siguientes:
a) El principio de indemnización establecido en el art. 550, según el cual, respecto del
asegurado, el seguro de daños es un contrato de mera indemnización y jamás puede
constituir para él la oportunidad de una ganancia o enriquecimiento.
c) La de que la indemnización no excederá del valor del bien ni del respectivo interés
asegurado al tiempo de ocurrir el siniestro, aun cuando el asegurador se haya
constituido responsable de una suma que lo exceda (art. 552 inciso segundo).
De lo anterior resulta que reviste gran importancia determinar el valor real de la cosa
asegurada al tiempo del siniestro, lo que depende de la naturaleza específica del objeto
de que se trata.
Así, las mercaderías se estiman al precio corriente que tengan al día del siniestro. En
otras palabras, la base de tasación de las mercaderías es el valor comercial, que surge
del mercado por la acción de la oferta y la demanda y que puede ser averiguado de muy
distintas maneras, sea mediante la constatación de encuestas de precios, consultando
a comerciantes especializados en el rubro respectivo, o a corredores de productos y que
a veces se registran en cotizaciones oficiales, en bolsas de materias primas, granos,
metales, etc., o en lista de precios de mercados, avisos publicitarios, etc., disponibles
para el público.
Si se produjere algún tipo de dificultad para determinar el valor en plaza de una cierta
mercadería específica, deberá estarse al valor que corresponda, según lo arriba
expuesto, para mercaderías de un tipo o calidad similar.
Este factor también debe ser considerado en la fijación del valor de los bienes para
los efectos de la indemnización.
Cualquiera que sea el caso, establecido el valor del objeto asegurado al tiempo del
siniestro, conforme a las reglas más arriba expuestas, en caso de pérdida o destrucción
total, deberá pagarse ese valor establecido aunque la suma asegurada sea superior,
pero no un valor superior a esta última, para cumplir con el principio de indemnización
a que se refiere el tantas veces citado artículo 550 del C.Com.
En este último caso, la pérdida estará constituida por la diferencia entre el valor total
del objeto asegurado, determinado de acuerdo a las reglas dadas con anterioridad y el
valor de los restos o salvamento.
Acto seguido, como es muy frecuente en casos complejos, habrá que pedir la opinión
de expertos que determinen el monto de los daños causados, lo que pueden hacer
empresas de servicios de la marca del producto, profesionales en la reparación de
dichos objetos dañados y si hay discrepancias, o se trata de una materia de una
complejidad mayor a la habitual, se requerirá de la opinión de peritos expertos, que a
veces, en caso de siniestros de envergadura que involucran a equipos o maquinaria
muy sofisticada, pueden ser peritos extranjeros.
Pero el legislador ha tenido buen cuidado de dejar una puerta de escape, que admite
la posibilidad de rendir otras pruebas, porque hay casos en que por diversas
circunstancias, atraso justificado o explicable de los registros o asientos, pérdida de los
libros y de sus respaldos contables por la acción del propio siniestro (un incendio, por
ejemplo), no resulta razonable, limitar absolutamente el derecho del afectado a acreditar
dichas pérdidas mediante otros medios de prueba, ni el del asegurador, a controvertirlos.
La ley (art. 513 u), lo define diciendo que es aquella modalidad de seguro en la que se
estipula entre las partes que, aún cuando exista infraseguro, el asegurado no soportará
parte alguna de la pérdida, salvo en el caso que ésta exceda de la suma asegurada.
Primeramente, en el literal k), se dice que las franquicias son la estipulación por la que
asegurador y asegurado acuerdan que aquél soportará la totalidad del daño cuando éste
exceda del monto que se hubiere pactado.
Por su parte, el literal h) del referido art. 513 define los deducibles, diciendo que estos
son la estipulación por la que asegurador y asegurado acuerdan en que este último
soportará a todo evento hasta el monto de la pérdida que se hubiere pactado.
En primer lugar se trata de excluir los siniestros de escaso monto, cuyos costos
administrativos y de liquidación o ajuste son exageradamente altos en relación a la
indemnización que corresponda pagar.
Otro de los objetivos de este tipo de estipulaciones es el de abaratar las primas y por
lo tanto hacer más asequible el seguro a ciertas personas.
Por último, se trata de excluir cierto tipo de siniestros en los que su escaso monto
hace difícil o desproporcionadamente gravoso investigar adecuadamente si se trata de
siniestros ciertos o simulados, regulares o fraudulentos, proceder a liquidarlos y
establecer su cuantía.
Sin embargo, ambas figuras tienen diferencias importantes que otorgan al asegurador
grados muy distintos de protección en relación a los fines que estas estipulaciones
tienen, anteriormente señalados. Evidentemente que, por su naturaleza, la estipulación
de deducibles cumple en mucho mejor medida estos propósitos que las franquicias.
Se entiende por franquicia, aquel pacto en virtud del cual el asegurador no responde
sino de los siniestros que exceden de un cierto monto, pero en caso de que ello ocurra,
está obligado a cubrir la totalidad de la pérdida sufrida por el asegurado. En la doctrina
se usa definirlas como la estipulación por la que asegurador y asegurado acuerdan que
aquél soportará la totalidad del daño cuando éste exceda del monto que se hubiere
convenido.
El art. 563 que se refiere a esta materia expresa que el asegurador deberá indemnizar
el siniestro en dinero, a menos que se haya estipulado que pueda hacerlo mediante la
reposición o reparación de la cosa asegurada.
Bajo este sistema, todo se reduce a establecer o estimar el monto de las pérdidas
indemnizables conforme a las reglas ya estudiadas y, acto seguido pagarlas en dinero.
Desde luego que esta forma de indemnización se aplica en aquellos casos en que el
objeto dañado admite reconstrucción o reparación.
3. Otra forma de indemnizar un siniestro es aquella que se aplica en los casos en que
se declara la llamada pérdida total del objeto asegurado a la que nos referiremos en el
párrafo siguiente.
4. Existe aún una última forma de indemnizar un siniestro y que consiste en que el
asegurador proceda a adquirir y proporcionar al asegurado un objeto igual a aquel que
tenía y que se siniestró, es decir, la indemnización mediante la reposición o restitución
en especie, método que se emplea únicamente cuando por las circunstancias de hecho,
resulta posible obtener un bien equivalente al siniestrado. En este caso también procede
la dejación o abandono, a la que nos referiremos a continuación.
Íntimamente ligada con las dos últimas formas de indemnizar a que nos hemos
referido en el número anterior, está el concepto de pérdida total, relacionado a su vez,
con la dejación o abandono.
La nueva ley sobre el contrato de seguro define a dos especies de ella, la pérdida total
llamada "efectiva" (art. 513 o) y la "asimilada" (art. 513 ñ).
Se denomina pérdida total real o efectiva, de acuerdo al art. 513 literal o), "aquella que
destruye completamente o priva irremediablemente del bien asegurado, o de tal modo
lo daña que lo hace perder definitivamente la aptitud para el fin a que estaba destinado".
Dice la norma referida, que "constituirá pérdida total del bien asegurado el siniestro que
ocasione un daño de a lo menos tres cuartas partes de su valor".
Para que proceda la dejación, llamada también abandono, es menester que ella sea
admisible legal y contractualmente en el ramo de seguro de que se trata.
A virtud de lo que dispone el art. 564 del C.Com., en los seguros terrestres la dejación
no constituye un derecho del asegurado, de modo que sólo se produce en caso de que
esté contemplada en la póliza o porque luego de ocurrido un siniestro, las partes lo
convienen. En el seguro marítimo, en cambio, como se verá más adelante, constituye
una acción de que dispone el asegurado, alternativamente a la de cobro de los daños o
acción de avería.
Aceptada por las partes, la dejación es jurídicamente una convención, que produce
efectos importantes, el primero de los cuales es poner al asegurador en la necesidad o
deber de pagarle al asegurado la totalidad de la suma contratada, con el límite de que
ella no exceda del valor comercial del objeto asegurado al momento del siniestro.
El efecto final de esta norma consiste en que el asegurador que pagare el siniestro,
tiene derecho a repetir contra los demás la cuota que les corresponda en la
indemnización, según el monto que cubran los respectivos contratos, es decir, la
proporción que corresponda de acuerdo al monto cubierto por cada uno.
La LCS chilena no incluyó norma alguna al respecto, por lo que cabe el sistema
distinto de aplicación general en el derecho de las obligaciones, contemplado en el Título
XII del Libro IV del Código Civil, sin perjuicio de que, además, la oportunidad en que el
asegurador debe impostergablemente proceder al pago de la indemnización, está
regulada por un reglamento, actualmente contenido en el D.S. Nº 1.055 de 29 de
diciembre de 2012.
En cuanto a los perjuicios de que puede ser responsable el asegurador por la falta de
pago oportuno de la indemnización, habrán de ser determinados por el tribunal
respectivo, utilizando las normas y criterios contemplados en el referido Título XII del
Libro IV del Código, cuya interpretación ha experimentado una notable evolución
jurisprudencial en el transcurso de los últimos tiempos.
B) En el seguro de crédito
De acuerdo a lo que dispone el art. 579, bajo una póliza de seguro de crédito, el
asegurador se obliga a indemnizar al asegurado las pérdidas que éste experimente por
el incumplimiento de una obligación de dinero contraída para con él por un tercero.
El art. 581 señala que las partes podrán convenir que, además del monto de la deuda
impaga, la suma asegurada cubra también los gastos originados por las gestiones de
cobranza y cualesquiera otros.
C) En el seguro de caución
Según dispone el art. 582 del Código, en el seguro de caución el asegurador se obliga
a indemnizar al asegurado los daños patrimoniales sufridos por este último, en caso de
incumplimiento por el tomador del seguro o afianzado, de sus obligaciones legales o
contractuales.
D) En el reaseguro
Dentro del rubro de los seguros de vida se distinguen varias especies, que determinan
cuándo y en qué forma se hace efectiva la indemnización:
II. Con pago de primas limitado a un cierto número de años: las primas
correspondientes se pagan durante un período determinado de años.
e) De orfandad: tiene por objeto la concesión de una pensión temporal a favor de los
hijos menores de 18 años en caso de fallecimiento del padre o la madre trabajadora con
el que convivan y del cual dependan económicamente.
3. Seguro Dotal Mixto: Es un tipo especial que se integra por un seguro de riesgo y
un seguro de ahorro, en virtud del cual, si el asegurado fallece antes del plazo previsto,
se entregará a sus beneficiarios la indemnización estipulada, y si sobrevive a dicho plazo
se entregará al propio asegurado la suma asegurada establecida por el contrato. Tiene
las siguientes modalidades:
a) Mixto completo: si el asegurado vive al vencimiento del plazo del seguro, participará
también en las utilidades de la póliza con un determinado porcentaje sobre la suma
asegurada.
c) Mixto doble: este tipo es igual al del seguro mixto simple, con la particularidad de
que el contrato no se extingue con el pago de la suma asegurada establecida al
asegurado, si vive al vencimiento de la póliza.
g) Dotal: el beneficiario será un menor de edad, sin importar si el asegurado vive o no.
Por último, existe como variedad de los seguros de personas, el seguro de salud, o
las modalidades de otros seguros que incluyen dicha cobertura, que en nuestro país se
otorgan única y exclusivamente bajo la forma de coberturas complementarias a los
beneficios y prestaciones que otorgan los contratos o "Planes" de salud que otorgan las
Isapres.
Esta disposición establece que la cosa que es materia del seguro será subrogada por
la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas
constituidos sobre aquélla.
Termina este artículo haciendo extensivas estas mismas reglas a los casos en que la
cosa asegurada haya sido objeto de medida precautoria, embargo, o esté afecta a
derecho legal de retención, regla que se explica porque en estos casos también hay
terceros que tienen derechos que invocar, para hacerlos efectivos en el seguro.
Al respecto, el art. 534 del Código establece que "...por el pago de la indemnización,
el asegurador se subroga en los derechos y acciones que el asegurado tenga en contra
de terceros en razón del siniestro".
Según lo prescrito por esta norma, el derecho a subrogación del asegurador no afecta
el derecho del asegurado a demandar a los responsables del siniestro, los perjuicios
que el seguro no haya cubierto.
Para que funcione en favor del asegurador el derecho de subrogación, deben reunirse
tres condiciones:
Por esta razón, los pagos ex gratia privan a los aseguradores de todo derecho de
subrogación, al que de otra forma pudieran aspirar. La subrogación se aplica sólo donde
hay una responsabilidad jurídica y si el pago se hace de acuerdo con una póliza, se
realiza en virtud del contrato, dando nacimiento al derecho de subrogación. Un pago ex
gratia es, en cambio, una donación, un acto de mera liberalidad, por lo que es obvio que
no está basado en el contrato de seguro y no da origen a la subrogación a favor de la
Compañía que lo efectúa.
Cabe hacer especialmente presente que la norma chilena sobre la subrogación del
asegurador la hace aplicable incluso en el caso de los seguros de personas, siendo el
caso que una gran mayoría de legislaciones la contempla sólo en los seguros de daños.
El texto de las condiciones generales de las pólizas de seguro, establece una serie
de obligaciones del asegurado tendientes a la realización de todos aquellos actos que
salvaguarden el eficaz ejercicio de las acciones del asegurador en contra de terceros
responsables del siniestro, siendo evidente que los gastos que se causen por este
concepto serán, en definitiva, de cargo de la empresa aseguradora, conforme lo
establece expresamente el inciso final del art. 524 del Código.
Capítulo LXIII El reaseguro
De acuerdo a una definición clásica, "el reaseguro es el contrato que se suscribe entre
dos aseguradores, uno denominado reasegurador y el otro reasegurado, asegurador
directo o primario o compañía cedente. El objeto asegurado será la totalidad o parte de
las responsabilidades contractuales que el asegurado haya aceptado según las pólizas
de seguro que ha suscrito; en la práctica la mayoría de los reaseguros proporcionan
únicamente compensación parcial y el reasegurado corre con parte de las
pérdidas."(Carter R.L. El Reaseguro, Editorial Mapfre S.A. España, 1979, pág. 5).
Se trata de una institución que tiene una importancia superlativa para el comercio de
seguros, desde que su objeto es asegurar a los aseguradores y darle así posibilidad de
sustento financiero a toda la actividad del seguro.
Desde el punto de vista técnico, el reaseguro permite diluir los riesgos al máximo,
dejando a cada asegurador con aquella carga que puede conservar de su propia cuenta,
a fin de respetar su capacidad de retención.
Picard y Besson lo definen con simpleza diciendo que: "Es un contrato por el cual el
asegurador se descarga sobre otra persona de todo o parte de los riesgos que ha
asumido".
Los conceptos más importantes que se utilizan en el negocio de los reaseguros son
los siguientes:
Los conceptos relacionados con los diferentes tipos de reaseguro que existen, así
como los relacionados con las modalidades de cobertura, y de las estipulaciones
usuales en el mercado, las examinaremos más adelante.
Por otra parte, también es un principio económico básico del seguro, que ningún
asegurador puede, sin el respaldo apropiado, cubrir riesgos que excedan lo que se llama
"Capacidad de retención", que no es otra cosa que la suma de dinero que un asegurador
directo puede razonablemente desembolsar contra su capital y reservas.
Ese respaldo es el reaseguro, que, en general, ayuda a que se cumpla con todos los
principios fundamentales del seguro arriba mencionados.
Del mismo modo como el asegurado se protege con el seguro, de las eventualidades
que pueden afectar su patrimonio, el asegurador se protege con el reaseguro, de los
desembolsos económicos que deba efectuar por concepto de las indemnizaciones que
tenga que pagar a sus asegurados por los siniestros que a aquellos les afecten,
cediendo la totalidad o parte de dicha responsabilidad a sus reaseguradores, en virtud
de un contrato específico para un riesgo determinado o en virtud de un convenio
genérico para todos o cierto tipo de los seguros que emita.
Todas las ventajas del reaseguro emanan de que esta institución permite mantener el
principio de la división o atomización de los riesgos.
En efecto, cuando los riesgos son grandes e importantes, resulta muy difícil, por no
decir imposible, que una compañía de seguros individualmente considerada, pueda
soportar el pago del siniestro sin resentirse seriamente; incluso puede llegar a no ser
capaz de soportarlo.
Hoy en día hay ciertos bienes, tales como enormes transatlánticos, plataformas de
explotación petrolífera, aviones de transportes, grandes edificios y construcciones,
plantas industriales, represas hidroeléctricas, plantas nucleares, etc., cuyo valor es tan
grande que sin la existencia de la institución del reaseguro, sencillamente no sería
posible afrontar el compromiso de asegurarlos.
Por otro lado, la institución del reaseguro permite operar a empresas pequeñas de
seguro, pues es evidente que por sí solas ellas no estarían en condiciones de poder
postular a asegurar el riesgo de construcción y montaje de una planta hidroeléctrica, de
una industria importante, etc.
La última de las ventajas del reaseguro es la de que cimenta la confianza del público,
en la medida que hace que el negocio de seguros sea sólido y por lo tanto respetable.
Hoy en día en Chile, toda discusión sobre la naturaleza jurídica del reaseguro carece
de sentido, que no sea el de una mera disquisición teórica fuera de la realidad del
derecho positivo, porque en el nuevo texto del C.Com., introducido por la ley Nº 20.667,
el reaseguro es calificado y regulado como un contrato de seguro de daños
(patrimoniales), al que le dedica el Párrafo 9 de la Sección Segunda (denominada,
justamente "De los seguros de daños"), del Título VIII del Libro II del Código.
La regla general sobre el interés asegurable que contempla el nuevo art. 520 del
C.Com. establece que el asegurado debe tener un interés asegurable, actual o
futuro, respecto al objeto del seguro, pero que en todo caso es preciso que tal interés
exista al momento de ocurrir el siniestro.
Si bien, como hemos visto, en los seguros de personas el interés asegurable se exige
que exista al momento de la contratación, la norma del art. 520 rige con plena eficacia
y valor respecto de los seguros de daños, ya que, en la misma línea, el art. 546 establece
que "toda persona que tenga un interés patrimonial, presente o futuro, lícito y estimable
en dinero, puede celebrar un contrato de seguros contra daños". Recordemos, respecto
a este punto, que el reaseguro es un seguro de daños.
Es por ello que, como ya hemos dicho, el reaseguro guarda un vínculo muy estrecho
con el seguro de responsabilidad civil.
Las compañías nacionales podrán, solamente, reasegurar riesgos del grupo en el cual
estén autorizadas para operar;
La ley exige que las entidades extranjeras de reaseguro con las que se puede
contratar, sean de aquellas que se encuentren clasificadas por agencias clasificadoras
de riesgo, de reconocido prestigio internacional.
Estos corredores, para todos los efectos legales, y en especial, en relación con la
aplicación y cumplimiento en el país del contrato de reaseguro, serán considerados
como representantes legales de los reaseguradores externos suscriptores del contrato
de reaseguro, con amplias facultades, pudiendo incluso ser emplazados en juicio.
950. Normas que rigen al contrato. Salvo excepciones, dichas normas no son
imperativas. Internacionalización del reaseguro en Chile
Tradicionalmente han sido muy escasas las normas chilenas que rigen y se refieren
al reaseguro. Una situación similar existe en otros países, ya que, en la mayoría de ellos,
las normas legales relativas a los aspectos jurídicos del contrato son escasas, siendo
en general más amplia la legislación que tiene por objeto regular la actividad o el
comercio de reaseguros que al contrato mismo.
En su inciso segundo, esta norma nos dice que "el reaseguro que ampara al
reasegurador toma el nombre de retrocesión".
Por último, su inciso final establece una norma de extraordinaria importancia, desde
que mediante ella el contrato de reaseguro chileno se internacionaliza completamente:
"En estos contratos, servirán para interpretar la voluntad de las partes los usos y
costumbres internacionales sobre reaseguros".
El art. 587 al que nos referiremos previamente a hacerlo respecto a los arts. 585 y
586, consagra una de las características más importantes del contrato de reaseguro,
que ya hemos mencionado: las normas de la ley del contrato de seguro, que contempla
el nuevo texto del Código de Comercio, que son imperativas por regla general (con la
excepción de los seguros de grandes riesgos), no lo son tratándose del contrato de
reaseguro, salvo los artículos 585 y 586, porque precisamente el referido art. 587,
prescribe que dichos artículos 585 y 586 son siempre de carácter imperativo.
Por estas razones, los contratos de reaseguro son por su propia naturaleza, contratos
de seguro que deben ser encuadrados en el concepto que la doctrina del derecho de
seguros llama "seguros de grandes riesgos", aunque en este caso particular, quizá más
que en ningún otro, ese término no es apropiado y mejor sería decir, simplemente, que
se ajustan de lleno a la excepción de la imperatividad de las normas sobre el seguro,
que establece el art. 542.
Por lo tanto, salvo las excepciones mencionadas, arts. 585 y 586, las normas que
rigen al reaseguro no son imperativas.
Hay que hacer presente otra contra excepción: como ya lo hemos sostenido con
anterioridad, siempre serán imperativas, para todo tipo de seguro, aquellas normas que
rigen al contrato que lo son por su propia naturaleza intrínseca, como es el caso, por
ejemplo, de las que son prohibitivas o de orden público.
La razón por la cual el legislador quiso que los arts. 585 y 586, fueran imperativos
radica en que esas normas sobre el reaseguro, en realidad están concebidas para
proteger a los asegurados: no a las partes de dicho contrato, que son los aseguradores
y los reaseguradores.
951. La retrocesión
Pero puede ocurrir que el reasegurador acepte del asegurador directo un riesgo que
también exceda su propia capacidad de pago, o que, simplemente, con el ánimo de
tomar también seguridad, le sea conveniente ceder parte de su responsabilidad a otro
u otros reaseguradores distintos.
El inciso segundo del nuevo art. 584 de nuestro Código de Comercio lo define diciendo
que es "el reaseguro que ampara al reasegurador".
El nuevo art. 585 del C.Com. consagra la autonomía e independencia entre el contrato
de seguro y el de reaseguro en los siguientes términos: "El reaseguro no altera en forma
alguna el contrato de seguro. No puede el asegurador diferir el pago de la indemnización
de un siniestro al asegurado, en razón del reaseguro".
Esta norma está establecida en beneficio del asegurado, puesto que el propósito del
legislador es que siempre el asegurador directo que contrató con él, quede afecto al
pago de la indemnización y que no pueda excusarse de hacerlo, a pretexto de que dicho
seguro cuenta con un reaseguro, aunque sea por el total de la cobertura otorgada.
A su vez, el art. 586 expresa que "el reaseguro no confiere acción directa al asegurado
en contra del reasegurador, salvo que en el contrato de reaseguro se disponga que los
pagos debidos al asegurado por concepto de siniestros se hagan directamente por el
reasegurador al asegurado o, en caso que producido el siniestro, el asegurador directo
ceda al asegurado los derechos que emanen del contrato de reaseguro para cobrarle al
reasegurador".
Esta norma también está claramente establecida en beneficio del asegurado, porque
si bien reconoce que el contrato de reaseguro no confiere al asegurado primario acción
para reclamarle el pago de su contribución, admite que en dicho contrato se establezca
una cláusula que posibilite al asegurado a hacerlo, de modo que es perfectamente válida
la existencia de lo que se conoce como cláusula "cut through", que faculta al asegurado
a cobrar directamente la indemnización o el monto que de ella le corresponda pagar al
reasegurador.
Pero esta posibilidad está sujeta a una limitación, contemplada en el inciso final del
art. 586: ninguna de estas convenciones exonerará al asegurador directo de su
obligación de pagar el siniestro al asegurado.
Sin embargo, cabe advertir que esta facultad tampoco exonera al asegurador directo
de su responsabilidad por el pago del monto total del siniestro que corresponda.
953. Preferencia legal de los créditos de los asegurados por concepto de los pagos por
concepto de reaseguros
En relación con el reaseguro, otra disposición legal que está establecida en defensa
de los intereses de los asegurados se encuentra en el art. 84 inciso 2º del D.F.L. Nº 251,
el cual dispone que, en los casos de quiebra o de liquidación de una compañía de
seguros, "los pagos por reaseguros beneficiarán a los asegurados, cuyos créditos por
siniestros preferirán a cualesquiera otros que se ejercieren en contra del asegurador,
sin perjuicio de contribuir a los gastos de administración de la quiebra o liquidación en
su caso".
El artículo 29 del D.F.L. Nº 251 establece que "...las cuestiones litigiosas que se
susciten con motivo de los contratos de seguros directos y reaseguros sujetos a esta
ley, serán sometidas a la jurisdicción chilena, siendo nulo todo pacto en contrario".
Ello representa una gran ventaja para quienes —entre ellos, los aseguradores y
reaseguradores extranjeros— decidan someterse en Chile a un arbitraje internacional
en materia de reaseguro, pero no elude la regla contemplada en el inciso primero del
referido art. 29 del D.F.L. Nº 251 en cuanto a que las cuestiones litigiosas que se
susciten con motivo de los contratos de seguros directos y reaseguros sujetos a esta
ley, serán sometidas a la jurisdicción chilena.
a) Un tribunal arbitral que se haya constituido y que se rija por la ley chilena de arbitraje
internacional, es una expresión legítima de la jurisdicción nacional; y
b) La ley chilena admite que los contratos de reaseguro sean interpretados aplicando
los usos y costumbres internacionales en materia de reaseguro.
955. La reciprocidad
El contrato general obligatorio puede revestir dos formas: una de ellas es el contrato
ciego y la otra es el contrato de bordereaux.
Las formas más usuales del contrato de reaseguro proporcionales o de montos, son
el reaseguro de excedentes, el reaseguro de cuota parte y el reaseguro de cuota
excedente.
Se llama reaseguro de excedente aquel en el cual la cesión recae sobre aquella parte
del seguro o riesgo que excede de la capacidad de conservación o retención del
asegurador directo, previamente estipulada.
El nuevo art. 588 define en su inciso primero a los seguros de personas diciendo que
estos son los que cubren los riesgos que puedan afectar la existencia, la integridad física
o intelectual, la salud de las personas y los que garantizan a éstas, dentro o al término
de un plazo, un capital o una renta temporal o vitalicia.
En los incisos que siguen, el art. 588 define a las más importantes modalidades de
seguros de personas, empezando por el más importante de todos, que es el de vida, al
que nos referiremos en los párrafos que siguen.
Estudiaremos todos los aspectos de los seguros de personas, con excepción de los
relacionados con la indemnización de los siniestros, que hemos examinado con
anterioridad. Partiremos transcribiendo el art. 588, que encabeza la Sección Tercera del
Título VIII del Libro II del Código, que regula a los seguros de personas:
"Artículo 588. Conceptos. Son seguros de personas los que cubren los riesgos que
puedan afectar la existencia, la integridad física o intelectual, la salud de las personas y
los que garantizan a éstas, dentro o al término de un plazo, un capital o una renta temporal
o vitalicia.
Por el seguro de salud, o las modalidades de otros seguros que incluyan dicha cobertura,
el asegurador se obliga a pagar, en la forma estipulada en el contrato, los gastos médicos,
clínicos, farmacéuticos, de hospitalización u otros en que el asegurado incurra, si éste o
sus beneficiarios requiriesen de tratamiento médico a consecuencia de enfermedad o
accidente".
Estudiaremos cada una de estas modalidades en los párrafos que siguen.
El inciso segundo del art. 588 del Código define el seguro de vida expresando que en
éste el asegurador se obliga, conforme a la modalidad y límites establecidos en el
contrato, a pagar una suma de dinero al contratante o a los beneficiarios, si el asegurado
muere o sobrevive a la fecha estipulada.
Se trata éste del más importante de los seguros de personas, en sus manifestaciones
de vida propiamente tal, sobrevivencia, desgravamen hipotecario y rentas vitalicias.
Los principios fundamentales sobre los cuales se estructura el comercio del seguro
de vida son los siguientes:
En el seguro de vida, más que en ningún otro, el seguro no es ni más ni menos que
un mecanismo para la distribución o la participación común en las pérdidas.
Más que en ningún otro tipo de seguros, el de vida intenta eliminar a los elementos
especulativos y reducir las fluctuaciones y pérdidas aplicando a las operaciones de
seguro, la ley de los grandes números y la estadística, analizadas por los actuarios.
En cuanto mayor sea el número de riesgos análogos, pero separados, menor será la
incertidumbre en cuanto a las posibles pérdidas en que se incurra dentro de un período
determinado.
Ya hemos enfatizado que el hecho de la muerte futura del asegurado constituye una
certeza.
Este fondo de siniestros debe ser científicamente acumulado, tanto para proveer al
pago de las muertes que ocurren durante el año, por anticipadas o imprevistas que sean,
como además, para hacer frente a las muertes absolutamente ciertas que habrán de
producirse en el futuro.
La acumulación de este fondo debe hacerse teniendo en cuenta que las personas que
se aseguran no son de la misma edad, y que por regla general, los que toman el seguro
siendo más jóvenes, vivirán más tiempo que aquellos que lo toman a edad más
avanzada. También debe tomarse en cuenta las diversas clases de pólizas que existen,
algunas anuales, otras por períodos de plazo medio y otras, de vida entera.
"Los seguros de personas pueden ser contratados por el propio asegurado o por
cualquiera que tenga interés".
A diferencia de la norma general que contempla el art. 520, que permite expresamente
la contratación de un seguro, sin tener interés asegurable al momento de hacerlo, con
tal de que éste exista al momento del siniestro, en los seguros de personas ese interés
debe existir al momento de la contratación del seguro, pues no hay ninguna referencia
a la admisibilidad de un interés asegurable futuro. La norma dice que "pueden ser
contratados por el propio asegurado o por cualquiera que tenga interés" y la expresión
"ser contratados", alude justamente a eso, al momento en que se produce dicha
contratación.
Es por ello que la disposición que estamos analizando continúa diciendo que "...el
seguro de vida puede estipularse sobre la vida propia o la de un tercero, tanto para el
caso de muerte como para el de sobrevivencia o ambos conjuntamente".
Hay una gran diferencia entre un seguro de vida contratado por alguien sobre la vida
propia, que aquel que es contratado por otra persona sobre la vida del asegurado.
Es por esa razón que la norma legal, en la primera frase del inciso segundo del art.
589, estipula que "en los seguros para el caso de muerte, si son distintas las personas
del tomador del seguro y del asegurado, será preciso el consentimiento escrito de este
último, con indicación del monto asegurado y de la persona del beneficiario".
La misma razón de fondo, proteger a los terceros cuya vida se asegura por el tomador,
subyace en la regla prohibitiva que esta norma contempla acto seguido, en la segunda
frase del inciso segundo del art. 589:
"No se podrá contratar un seguro para el caso de muerte, sobre la cabeza de menores de
edad o de incapacitados".
Se trata en este caso de una norma que por ser prohibitiva, es imperativa por su propia
naturaleza, establecida en beneficio de personas que la ley estima que no tienen
suficiente discernimiento del peligro que pudiera representar para ellas, que un seguro
sobre sus vidas sea contratado por un tercero.
En los casos relacionados con el seguro contratado por un tercero sobre la vida del
asegurado, el interés asegurable puede derivar de tres tipos de situaciones:
Desde luego que las relaciones de padres e hijos, entre hermanos, entre cónyuges, o
entre nietos y abuelos, crean un interés moral asegurable, sin descartarse tampoco la
existencia de un interés legítimo de tipo económico.
La nueva ley chilena sobre el contrato de seguro regula dos materias que han sido
objeto de dura controversia pública y que en muchísimas ocasiones ha terminado en
juicios: las declaraciones y exámenes de salud y las preexistencias, que han dado origen
al rechazo de muchos reclamos de indemnización en los seguros de personas en
general.
A dicho propósito el art. 590, sobre las declaraciones y exámenes de salud, dispone
lo siguiente:
"El asegurador sólo podrá requerir antecedentes relativos a la salud de una persona en la
forma establecida en el artículo 525, pudiendo solicitar la práctica de exámenes médicos
de acuerdo a lo establecido en la ley".
Recordemos que de acuerdo a esa disposición legal, aplicable a todo tipo de seguros,
la obligación del asegurado (contemplada en el art. 524 Nº 1), de declarar sinceramente
todas las circunstancias necesarias "para identificar la cosa asegurada y apreciar la
extensión de los riesgos", está sujeta o limitada a lo que le "solicite el asegurador", y
que, insiste el art. 525, para prestar dicha declaración, será suficiente que el contratante
informe "al tenor de lo que solicite el asegurador, sobre los hechos o circunstancias que
conozca y sirvan para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión del riesgo".
El art. 525 previene también que, "convenido el contrato de seguro sin que el
asegurador solicite la declaración sobre el estado del riesgo, éste no podrá alegar los
errores, reticencias o inexactitudes del contratante, como tampoco aquellos hechos o
circunstancias que no estén comprendidos en tal solicitud".
Lo que este artículo quiere decir, es que habiendo hecho recaer la ley en el
asegurador, la iniciativa de solicitar la información de los riesgos que amenazan lo que
se le pide asegurar, en el caso de los seguros de personas, los que afectan su vida,
integridad o salud, lo que el asegurado no le informe, porque el asegurador no se lo
solicitó informar, no podrá dar base a alegar errores, reticencias o inexactitudes que
puedan afectar la validez o aplicación del contrato a favor del asegurado.
Respecto a las enfermedades y dolencias preexistentes, el art. 591 señala que "sólo
podrán considerarse como tales, aquellas enfermedades, dolencias o situaciones de
salud diagnosticadas o conocidas por el asegurado o por quien contrata en su favor".
Para terminar este apartado, cabe señalar que al seguro de vida se aplica la institución
de la "indisputabilidad", que impide al asegurador invocar defectos en la información
recibida a partir de cierto tiempo con posterioridad a la celebración del contrato, la que
antes estaba contemplada en los contratos y que a partir de la nueva ley está regulada
por una norma especial de esta que analizaremos más adelante.
Por último, tiene una gran importancia, la clasificación que distingue entre seguros de
vida individuales y colectivos. Esta última categoría ha adquirido tal importancia en el
último tiempo que es la única que ha sido especialmente reglamentada por el legislador
en el nuevo art. 517 del Código.
Nos referiremos a éstos y a todos los tipos de seguro que la doctrina agrupa y estudia
bajo el ramo de vida en los apartados que siguen.
El seguro de vida temporal, es el contrato que se extiende para regir durante un tiempo
limitado, fijado a la época de la contratación, pagándose el capital de la póliza sólo si la
muerte se produce durante el plazo estipulado, de modo que si el asegurado sobrevive
a ese plazo, la compañía aseguradora no paga nada.
Las pólizas de seguro temporal pueden emitirse para regir sólo por el período
acordado, o bien renovarse por períodos sucesivos, sin que en este caso se requiera
prueba de asegurabilidad.
Según la forma en que se pagan las primas en esta clase de seguros, existen dos
tipos, siendo el primero, el que se conoce con el nombre de seguro de vida entera a
primas vitalicias y el otro, seguro de primas temporales.
Este tipo de contrato se caracteriza por otorgar una cobertura permanente, con un
mínimo desembolso inicial, combina el seguro con el ahorro y es de una gran flexibilidad,
pues permite una serie de variantes a opción del asegurado.
Por otro lado, existen las pólizas de vida entera a primas temporales, en las que el
capital de la póliza no es pagadero sino hasta la muerte del asegurado, pero las primas
se pagan durante un número determinado de años, pasados los cuales, la póliza se
considera ya pagada en toda su cuantía. El límite de pagos, puede estar constituido por
un número de primas pagadas o por la edad a que alcance el asegurado.
La expresión "póliza de seguro de vida saldada", alude a aquella que surge de una
cláusula en la póliza de seguro de vida que dispone que, después del tercer año
(generalmente) y estando la póliza en plena vigencia, el asegurado goza del derecho de
suspender el pago de las primas y canjear la póliza por otra del monto indicado en una
"Tabla de Valores", la cual quedará vigente sin pagar más prima, hasta su vencimiento
o a la muerte del Asegurado, si ocurriese antes.
Las pólizas de seguro mixto son aquellas que prevén el pago del capital, no sólo si el
individuo fallece, sino también en el evento de que dicho individuo sobreviva a un
período o edad fijada.
Este seguro es uno de los que está definido por la nueva ley que rige el contrato de
seguro, en el inciso tercero del art. 588, en los siguientes términos:
"Se denomina renta vitalicia a la modalidad del seguro de vida mediante la cual el
asegurador recibe del contratante un capital y se obliga a pagarle a él o sus beneficiarios
una renta hasta la muerte de aquél o de éstos".
En todo caso, la finalidad de este tipo de seguros es opuesta a la del seguro de vida
tradicional, ya que persigue proteger al asegurado del riesgo consistente en sobrevivir
al número de años que aquellos en los que pudiera subsistir con el capital de que
dispone al contratar el seguro.
Aquellos que mueren antes de la media de vida, contribuyen al sostenimiento de la
renta vitalicia de los que sobreviven a esa media estadística, y sobre esa base financiera
funciona el contrato.
Los seguros colectivos de vida (llamados también seguros de grupo) son planes de
seguro que cubren a muchas personas bajo un mismo contrato, las que se han agrupado
por motivos ajenos a la mera obtención del seguro, generalmente por trabajar o ser
clientes de una misma empresa o de un banco.
El seguro de vida colectivo emplea un contrato base y funciona con un bajo costo de
administración.
La prima es pagada sólo por el empleador o en conjunción con los empleados y debe
haber un número mínimo de afiliados.
A este tipo de seguros de vida se les aplica la normativa sobre los seguros colectivos
que contempla el art. 517 del Código de Comercio.
967. La indisputabilidad
Esta institución pasó a ser legal, ya que la ley Nº 20.667 la incluyó en el nuevo texto
del art. 592 del Código que expresa: "Transcurridos dos años desde la iniciación del
seguro, el asegurador no podrá invocar la reticencia o inexactitud de las declaraciones
que influyan en la estimación del riesgo, excepto cuando hubieren sido dolosas".
El individuo que asegura su propia vida, puede hacerlo en beneficio de cualquiera otra
persona, natural o jurídica, con independencia de si el beneficiario tiene o no interés
asegurable en su existencia.
El inciso primero del art. 593 dice que la designación del beneficiario podrá hacerse
en la póliza, en una posterior declaración escrita comunicada al asegurador o en
testamento.
El inciso segundo del art. 593 establece que si al momento de la muerte real o
presunta del asegurado no hubiere beneficiarios ni reglas para su determinación, se
tendrá por tales a sus herederos. Ello quiere decir que se puede emitir una póliza sin
beneficiario, porque en ese caso habrá beneficiarios legales: los herederos del
asegurado, y este es el caso en el cual el asegurado puede, de acuerdo al inciso anterior
designar a un beneficiario distinto a sus herederos legales, mediante una comunicación
posterior al asegurador o por testamento.
La ley establece que los beneficiarios que sean herederos conservarán dicha
condición aunque repudien la herencia, lo que viene a aclarar que su derecho a cobrar
la indemnización del seguro se origina en la póliza regulada por la ley del contrato de
seguros y no es fruto de la herencia. Es por ello que las indemnizaciones por seguro de
vida que cobran los herederos en su calidad de beneficiarios no forman parte de la masa
hereditaria ni están sujetas a impuesto.
En ese caso, la norma legal nos dice que se aplicará la misma solución anterior, vale
decir, serán beneficiarios los herederos legales del asegurado.
Las reglas antedichas, por lo demás, no son distintas a la que deberían aplicarse si el
propio asegurado ha estipulado expresamente, como sucede frecuentemente, que los
beneficiarios son sus "herederos legales", manifestando así, para bien o para mal, pero
en todo caso inequívocamente, que el valor de la póliza se asigne a quienes son sus
herederos de acuerdo a la ley y repartido en la forma prevista en ella.
El valor del seguro, sin embargo, no integra jamás el patrimonio del asegurado difunto
y el beneficiario adquiere lo que le corresponde por las normas contractuales y legales
propias del derecho de seguros y no por las del derecho sucesorio. Este último se aplica
tan solo para determinar quiénes son beneficiarios y qué cuota les corresponde, sólo
cuando no haya o falte el beneficiario específico designado en la propia póliza.
En efecto, el art. 594 prescribe que "si la designación se hace en favor de varios
beneficiarios, la prestación convenida se distribuirá, salvo estipulación en contrario, por
partes iguales. Cuando se haga en favor de los herederos, la distribución tendrá lugar
en proporción a la cuota hereditaria, salvo pacto en contrario. La parte no adquirida por
un beneficiario acrecerá a los demás".
La norma legal que regula esta institución es el art. 595, según el cual, "el contratante
del seguro puede revocar la designación de beneficiario en cualquier momento, a menos
que haya renunciado a esta facultad por escrito. En este último caso, para cambiar al
beneficiario designado deberá obtener su consentimiento".
Agrega esta norma que "la revocación deberá hacerse en la misma forma establecida
para la designación".
El nuevo artículo 596 establece que "el monto de las indemnizaciones de los seguros
sobre la vida cede exclusivamente en favor del beneficiario", agregando que "para todos
los efectos legales, el derecho del beneficiario nace en el momento del siniestro previsto
en la póliza, y a partir de él podrá reclamar del asegurador la prestación convenida".
Los herederos del asegurado son las personas reconocidas como tales por la justicia
y a los que se conceda la posesión efectiva de su herencia.
No obstante que se apliquen las normas del derecho civil sucesorio para determinar
quiénes son los herederos y qué proporción les cabe en el seguro, los "beneficiarios-
herederos", son beneficiarios y no herederos y no se les aplica entre otras, las normas
tributarias, como ya lo habíamos avanzado anteriormente.
El art. 8º inciso 2º del D.F.L. 251, de 1931, dice que "el valor de las pólizas de seguro
sobre la vida cede exclusivamente en favor del beneficiario".
Ello, por la sencilla razón de que el valor del seguro no forma parte del patrimonio del
asegurado al momento de fallecer éste, siendo justamente el momento de su muerte
aquel en el cual el derecho a cobrar la póliza nace para quienes son sus beneficiarios.
Los herederos vienen a ser beneficiarios a falta de otros que haya designado el
asegurado y las normas del derecho sucesorio tienen sólo aplicación para permitir
determinar quiénes son estos beneficiarios y cuáles son sus derechos a la
indemnización.
Nosotros pensamos que, si bien no tienen aplicación otras normas relacionadas con
el derecho hereditario, la determinación de los herederos debe hacerse en conformidad
a las reglas del derecho sucesorio y, por lo tanto, habrá que ver si hay o no testamento
para saber qué normas son aplicables.
Si hay testamento, no podrá caber aplicar las normas de la sucesión intestada, porque
son herederos aquellos que tienen derecho a la sucesión del difunto de acuerdo a las
normas legales aplicables a cada caso concreto, y si hay testamento, de acuerdo a las
normas de la sucesión testada.
Por supuesto que si no hay testamento, cabe aplicar las normas de la sucesión
intestada.
Opinamos también que, en todo caso, la distribución del seguro debe hacerse de
acuerdo a las reglas del derecho sucesorio.
Como consecuencia de este principio, el valor del seguro, que nunca puede haber
formado parte del patrimonio del difunto, no puede ser objeto de las acciones y derechos
de los acreedores del asegurado difunto, ni entra a la masa de la quiebra en el evento
que el asegurado hubiere entrado en falencia.
Por otra parte, el seguro no debe figurar en el inventario de los bienes de la sucesión
y no está afecto, como expresábamos, al pago de impuesto a las herencias.
La norma del inciso segundo del art. 596 contempla la posibilidad de que el seguro
conceda los derechos de rescate y de reducción de la suma asegurada, los que deberán
estar regulados en la póliza de seguro, cuando procedan, de modo que el asegurado
pueda conocer en todo momento el correspondiente valor de rescate o de reducción.
El inciso final del art. 596 señala que también deberá quedar regulada en la póliza, la
concesión de anticipos al tomador sobre la prestación asegurada.
Al respecto el nuevo art. 599 del C.Com. expresa que "salvo estipulación en contrario,
la mera ausencia o desaparición del asegurado no hacen exigibles la prestación
convenida".
Son aplicables al seguro de vida, las causales generales de nulidad del contrato, a
que ya nos hemos referido anteriormente, y en particular, las que se refieren a la
inexistencia del riesgo y del interés asegurable (en el caso del seguro de vida,
recordemos que este último deberá existir al tiempo de la contratación).
Por lo tanto el seguro de vida será nulo si al tiempo de celebrarse el contrato no existe
la persona cuya vida es asegurada, aun cuando las partes ignoren su fallecimiento.
Esta situación corresponde a la aplicación de una de las reglas generales, toda vez
que si al celebrarse el contrato no existe la persona cuya vida se asegura, no habría
riesgo, elemento esencial para la existencia y validez de dicho contrato, conforme al art.
521, aplicándose en la especie lo señalado por el art. 1444 del Código Civil.
Por su parte, el art. 598 establece que "el siniestro causado dolosamente por el
beneficiario, privará a éste del derecho a la prestación establecida en el contrato, sin
perjuicio de la acción criminal a que hubiere lugar".
Por último, el art. 600 ha venido a establecer que en los seguros de vida "le estará
prohibido al asegurador poner término anticipado al contrato a su sola voluntad".
Esta norma es, respecto a este punto, más estricta que la norma general, contenida
en el art. 537, que permite a las partes "convenir que el asegurador pueda poner término
anticipadamente al contrato, con expresión de las causas que lo justifiquen, salvo las
excepciones legales". Esta es una excepción legal a dicha facultad.
El inciso segundo del nuevo art. 598 previene que "salvo pacto en contrario, el riesgo
de suicidio del asegurado sólo quedará cubierto a partir de dos años de la celebración
del contrato, o de haber estado vigente el seguro por igual plazo en virtud de sucesivas
renovaciones".
Se estima, y con razón, que nadie contratará un seguro pensando en quitarse la vida
uno o dos años después, ni podrá tener la fortaleza de ánimo para perseverar en esa
idea por tan largo tiempo.
El artículo 1º del decreto ley Nº 824, que contiene el texto de la Ley de Impuesto a la
Renta, expresa que no constituyen renta, y por lo tanto, no están afectas a este
impuesto, las sumas percibidas por el beneficiario o el asegurado en cumplimiento de
contratos de seguro de vida, de desgravamen, dotales y de renta vitalicia, sea durante
la vigencia del contrato, al vencimiento del plazo estipulado o al tiempo de una
transferencia o liquidación.
Todo lo anterior se debe a que el valor de un seguro de vida no forma parte del
patrimonio hereditario del difunto y que como lo reconoce el art. 8º del D.F.L. Nº 251, el
beneficiario tiene derecho a la indemnización porque éste emana del contrato de seguro
y de las normas legales que lo rigen y en ningún caso por herencia, por lo que mal puede
estar afecto a tributación de esta índole.
Por último, el Nº 6 del art. 445 del Código de Procedimiento Civil, declara
inembargables "las pólizas de seguro sobre la vida y las sumas que en cumplimiento de
lo convenido en ellas pague el asegurador".
La inembargabilidad favorece al beneficiario (o al propio asegurado en su caso) ya
sea que la compañía aseguradora haya pagado o deba pagar una indemnización.
El referido artículo termina expresando, que de las sumas que a virtud de un seguro
sobre la vida, pague el asegurador, "será embargable el valor de las primas pagadas
por el que tomó la póliza", lo cual deja fuera del privilegio a una parte del valor de la
indemnización, que puede ser muy importante según el tipo de póliza, el monto y
antigüedad de la misma, y en consecuencia, la cuantía de las primas pagadas. Se trata
a nuestro juicio de una disposición oscura, peligrosa y carente de justificación.
Fuera del seguro de vida y otros conexos a él, que ya hemos estudiado
precedentemente, la nueva ley se refiere a otros seguros de personas.
En primer lugar, el inciso segundo del art. 582 señala que "por el seguro de accidentes
personales el asegurador se obliga, conforme a las modalidades estipuladas, a
indemnizar al asegurado o a sus beneficiarios, las lesiones corporales, la incapacidad o
la muerte que éste sufra a consecuencias de un accidente".
En el inciso quinto, el mismo artículo 582 conceptúa al seguro de salud, diciendo que
por éste..."o las modalidades de otros seguros que incluyan dicha cobertura, el
asegurador se obliga a pagar, en la forma estipulada en el contrato, los gastos médicos,
clínicos, farmacéuticos, de hospitalización u otros en que el asegurado incurra, si éste
o sus beneficiarios requiriesen de tratamiento médico a consecuencia de enfermedad o
accidente".
Sin embargo, esta y otras normas que hemos estudiado anteriormente, se aplican
solamente a los seguros de accidentes personales que cubran gastos sanitarios a causa
de un accidente y a los llamados seguros complementarios de salud, toda vez que el
art. 512 del C.Com. establece que las normas sobre contrato de seguro de este código,
no son aplicables a los seguros sociales y a los contratos de salud regulados por el
D.F.L. Nº 1, de 2005, de Salud.
Una muy importante modalidad de este seguro se encuentra en los que contempla el
sistema previsional privado chileno que funciona sobre la base de las "Administradoras
de Fondos Previsionales", AFP, que contratan colectivamente este seguro en
compañías de seguro, en beneficio de sus afiliados.
En las disputas entre el asegurado y el asegurador que surjan con motivo de un siniestro
cuyo monto sea inferior a 10.000 unidades de fomento, el asegurado podrá optar por
ejercer su acción ante la justicia ordinaria.
2º Decretar de oficio, en cualquier estado del juicio, las diligencias probatorias que estime
conveniente, con citación de las partes.
4º Apreciar la prueba de acuerdo con las normas de la sana crítica, debiendo consignar
en el fallo los fundamentos de dicha apreciación.
Será tribunal competente para conocer de las causas a que diere lugar el contrato de
seguro, el del domicilio del beneficiario.
Están sujetos a la ley chilena los contratos de seguro a que se refieren los arts. 3º
letra e) del D.F.L. Nº 251 y 542 del C.Com., esto es, aquellos que deben contratarse en
pólizas de seguro sujetas a "depósito" en la SVS, y al control de su legalidad por ésta,
control que la Superintendencia ejerce aplicando la facultad de "...prohibir la utilización
de un modelo de póliza o cláusula cuando, a su juicio, su texto no cumpla con los
requisitos de legalidad y claridad en su redacción, o con las disposiciones mínimas
señaladas en esta norma legal" (el referido art. 3º letra e) del D.F.L. Nº 251).
Cabe recordar que el art. 10 del Código Civil declara nulos los actos que prohíbe la
ley a menos que ésta señale otro efecto distinto, de modo que un contrato de seguro
celebrado sobre la base de un modelo de póliza prohibido por la SVS en uso de la
atribución legal comentada, está sujeto a dicha nulidad.
Por su parte, hay que recordar que de acuerdo al artículo 4º del D.F.L. Nº 251, "el
comercio de asegurar riesgos a base de primas, sólo podrá hacerse en Chile por
sociedades anónimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto
exclusivo el desarrollo de dicho giro y las actividades que sean afines o complementarias
a éste, que autorice la Superintendencia mediante norma de carácter general". La
excepción a la regla está contemplada en la misma norma legal: las entidades
aseguradoras del segundo grupo podrán constituir filiales Administradoras Generales
de Fondos, a las que se refiere el Título XXVII de la ley Nº 18.045, sujetándose a las
normas generales que establezca la Superintendencia".
Sin perjuicio de lo anterior, de acuerdo al referido art. 4º del D.F.L. Nº 251, cualquier
persona natural o jurídica podrá contratar libremente en el extranjero, de conformidad a
la normativa sobre operaciones de cambios internacionales, toda clase de seguros, a
excepción de los seguros obligatorios establecidos por ley y aquéllos contemplados en
el decreto ley Nº 3.500, de 1980.
Por su parte y de acuerdo a lo prescrito por el artículo 16 del mismo D.F.L. Nº 251, el
reaseguro de los contratos celebrados en Chile podrá efectuarse ante compañías
nacionales cuyo objeto exclusivo sea el reaseguro; en compañías nacionales de seguro
y con entidades extranjeras de reaseguro, que se encuentren clasificadas por agencias
clasificadoras de riesgo, de reconocido prestigio internacional, directamente o a través
de corredores inscritos en la SVS bajo los requisitos que dicha norma establece.
Pero cualquiera sea el caso, conforme lo dispone el inciso primero del artículo 29, las
cuestiones litigiosas que se susciten con motivo de los contratos de seguros directos y
reaseguros sujetos a esta ley, estarán sometidas a la jurisdicción chilena, siendo nulo
todo pacto en contrario.
Un inciso segundo agregado a esta norma por la ley Nº 20.667 señala que, "no
obstante, producida una controversia sobre reaseguros, las partes podrán acordar que
ella se resuelva conforme a las normas sobre arbitraje mercantil internacional previstas
en la ley chilena".
978. La regla general es que los conflictos de seguros son del conocimiento de árbitros
Como vimos en el párrafo anterior, el nuevo art. 543 del Código, denominado
"Solución de conflictos", prescribe que cualquier dificultad que se suscite entre el
asegurado, el contratante o el beneficiario, según corresponda, y el asegurador, sea en
relación con la validez o ineficacia del contrato de seguro, o con motivo de la
interpretación o aplicación de sus condiciones generales o particulares, su cumplimiento
o incumplimiento, o sobre la procedencia o el monto de una indemnización reclamada
al amparo del mismo, será resuelta por un árbitro arbitrador, nombrado de común
acuerdo por las partes cuando surja la disputa. Si los interesados no se pusieren de
acuerdo en la persona del árbitro, éste será designado por la justicia ordinaria y, en tal
caso, el árbitro tendrá las facultades de arbitrador en cuanto al procedimiento, debiendo
dictar sentencia conforme a derecho.
En resguardo del asegurado, la norma que estamos examinando prevé que en ningún
caso podrá designarse en el contrato de seguro, de antemano, a la persona del árbitro.
a) Sobre la validez o ineficacia del contrato de seguro. Eso significa que abarca los
conflictos consistentes en la nulidad misma del contrato de seguro, poniendo fin a una
larga controversia doctrinaria que mayoritariamente se había inclinado por la solución
que en definitiva ha establecido el legislador.
En estos casos la designación se efectúa siguiendo las reglas prescritas por el art.
414 del Código de Procedimiento Civil, que están originalmente concebidas para el
nombramiento de peritos, pero que se aplican a los efectos del nombramiento de
árbitros.
También les corresponde intervenir para conocer de las apelaciones deducidas contra
las sentencias definitivas dictadas por un árbitro mixto y también en ciertos casos, al
tenor de cierta doctrina bastante discutible que se ha ido generando últimamente, contra
las sentencias interlocutorias dictadas por estos jueces mixtos, en los casos en que
ponen término al juicio o hacen imposible su continuación.
En base a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 545 del COT, la causal que
hace procedente la interposición del recurso de queja es la falta o el abuso cometido por
el Tribunal en la dictación de una sentencia y de acuerdo a la jurisprudencia de nuestros
tribunales superiores, ello no implica cualquier clase de defecto que se pudiere imputar
a la sentencia, ya que el legislador ha sido claro en establecer que esta falta o abuso
debe revestir el carácter de "grave".
En cuanto al recurso de casación en la forma, este ha sido definido como "un recurso
extraordinario que la ley concede a la parte agraviada, en contra de determinadas
resoluciones judiciales, para obtener su anulación, cuando han sido dictadas con
omisión de requisitos formales, o bien, dentro de procedimientos viciosos".
Si bien, como ha quedado dicho, el art. 543, que estamos examinando prescribe que
"en las disputas entre el asegurado y el asegurador que surjan con motivo de un siniestro
cuyo monto sea inferior a 10.000 unidades de fomento, el asegurado podrá optar por
ejercer su acción ante la justicia ordinaria".
Fuera del límite relativo al monto de la disputa, no todas las causas de seguro pueden
ser objeto de esta excepción a la regla del arbitraje, y tramitarse, en cambio, en los
tribunales ordinarios de justicia, ya que la norma que analizamos se refiere a las
"disputas entre el asegurado y el asegurador que surjan con motivo de un siniestro".
Otra regla procesal importante que contiene el nuevo art. 543 del C.Com. es la que
establece que será tribunal competente para conocer de las causas a que diere lugar el
contrato de seguro, el del domicilio del beneficiario.
Se trata ésta de una modificación importante al sistema que había regido hasta la
fecha, pues hasta ahora, prácticamente la totalidad de las pólizas de seguro en uso en
el País contenían una cláusula de prórroga de competencia para ante los tribunales
correspondientes al domicilio del asegurador, usualmente la ciudad de Santiago.
982. Facultades especiales del árbitro o del juez que conoce del conflicto
La nueva ley que rige al contrato de seguro, contiene otras normas de carácter
procesal que servirán de gran ayuda a flexibilizar el procedimiento y, sobre todo a
facilitar la obtención de la prueba necesaria para formar la convicción del tribunal
encargado de fallar la disputa.
En efecto, el art. 543 expresa que: "El tribunal arbitral u ordinario a quien corresponda
conocer de la causa, tendrá las siguientes facultades:
2º. Decretar de oficio, en cualquier estado del juicio, las diligencias probatorias que
estime conveniente, con citación de las partes.
4º. Apreciar la prueba de acuerdo con las normas de la sana crítica, debiendo
consignar en el fallo los fundamentos de dicha apreciación".
De allí surge que la sana crítica constituye una combinación de criterios lógicos y de
experiencia que debe aplicar el juzgador, donde el juez valorará la prueba de acuerdo a
la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
983. Litigios sobre materias distintas a las que se refiere el art. 543
Hay otros conflictos entre las partes o (utilizando un concepto de sentido más amplio,
que ha venido popularizándose últimamente) los intervinientes en la actividad
aseguradora, que no están regulados ni se rigen por el art. 543. En primer lugar, los
juicios mediante los cuales el asegurado persiga la eventual responsabilidad de los
aseguradores y sus agentes directos y de los corredores que hayan intervenido en la
gestación de un contrato de seguro, por los errores u omisiones sancionados por la ley
que les hayan ocasionado perjuicios (art. 529 Nº 1 del C.Com y art. 57 del D.F.L.
Nº 251).
En segundo término, las acciones que el asegurador puede ejercer en contra del
asegurado para el cobro de eventuales primas impagas (fuera o adicionalmente a su
alternativa de terminar anticipadamente el contrato), tampoco pueden ejercerse
conforme al art. 543 del Código y habrán de regirse por las reglas generales.
Tampoco están regidos por estas normas de competencia, los juicios sobre
responsabilidad civil que guarden relación con el seguro, tanto los de terceros en contra
de asegurados, aun cuando involucren al asegurador, como asimismo los del
asegurador en contra de terceros en busca del recobro por subrogación legal.
También constituyen una excepción —como es, por lo demás, evidente— las
acciones del asegurador para perseguir un caso de fraude al seguro, según veremos
más adelante.
Por último los conflictos en materia de reaseguros están sujetas a una regla especial.
Este tema está tratado por el artículo 541 del Código, con el siguiente tenor:
"Artículo 541. Prescripción. Las acciones emanadas del contrato de seguro prescriben
en el término de cuatro años, contado desde la fecha en que se haya hecho exigible la
obligación respectiva.
Fuera de otras causales legales, la prescripción que corre en contra del asegurado se
interrumpe por la denuncia del siniestro, y el nuevo plazo regirá desde el momento en que
el asegurador le comunique su decisión al respecto.
Como se observa, por regla general las acciones emanadas del contrato de seguro
prescriben en el término de cuatro años, contado desde la fecha en que se haya hecho
exigible la obligación respectiva.
Esta norma legal prescribe que fuera de otras causales legales, la prescripción que
corre en contra del asegurado se interrumpe por la denuncia del siniestro, y el nuevo
plazo regirá desde el momento en que el asegurador le comunique su decisión respecto
a la cobertura de dicho siniestro.
Por último, esta misma norma establece también una regla especial para los seguros
de responsabilidad civil, en los cuales el plazo de prescripción de las acciones del
seguro, no será inferior al de la acción que tenga el tercero perjudicado en contra del
asegurado.
El último inciso del art. 543 prescribe que las compañías de seguros deberán remitir
a la Superintendencia de Valores y Seguros, copia autorizada de las sentencias
definitivas que se pronuncien sobre materias propias de la presente ley, recaídas en los
procesos en que hayan sido parte, las cuales quedarán a disposición del público.
Esta disposición tiene una gran trascendencia, teniendo presente que el arbitraje está
concebido como el medio natural de solución de conflictos entre asegurado y
asegurador y que con anterioridad no existía ninguna forma de conocer la jurisprudencia
arbitral, que no fuera averiguando quienes hubieren sido designados como árbitros y
acto seguido solicitándoles copia de sus fallos.
El fraude al seguro, es una acción cometida por el asegurado con el fin de obtener,
mediante engaño, una prestación del asegurador, a la que éste no está obligado por el
contrato.
Un cobro de seguros puede ser fraudulento en diferentes maneras, tal como presentar
el cobro de una indemnización en circunstancias que no ha habido pérdidas, o causar
deliberadamente un siniestro para luego pretender que su causa fue "un evento
asegurado".
El fraude al seguro es una conducta del asegurado que puede darse al comienzo de
las negociaciones, una vez que el contrato de seguro ha entrado en vigencia, pero
principalmente cuando ha ocurrido un siniestro, con el propósito de obtener del
asegurador un pago que éste no está realmente obligado a hacer bajo los términos del
contrato de seguro. Por lo tanto, se trata de una conducta que atenta directamente
contra dos de los principios más importantes del seguro: la máxima buena fe y el
principio de indemnización.
El nuevo art. 539, que se refiere a otras causales de ineficacia del contrato, en adición
a otras tratadas separadamente en otras disposiciones, expresa que el contrato de
seguro es nulo si el asegurado, a sabiendas, proporciona al asegurador información
sustancialmente falsa al prestar la declaración a que se refiere el número 1º del artículo
524 (la información precontractual del riesgo) y se resuelve si incurre en esa conducta
al reclamar la indemnización de un siniestro. Y en el segundo inciso agrega:
"En dichos casos, pronunciada la nulidad o la resolución del seguro, el asegurador podrá
retener la prima o demandar su pago y cobrar los gastos que le haya demandado
acreditarlo, aunque no haya corrido riesgo alguno, sin perjuicio de la acción criminal".
Por su parte el art. 558 que sanciona el sobreseguro, expresa que "si el sobreseguro
proviene de mala fe del asegurado, el contrato será nulo, no obstante lo cual el
asegurador tendrá derecho a la prima a título de pena, sin perjuicio de la acción criminal
a que hubiere lugar". El origen de esta norma es claro: el antiguo art. 558 del Código al
que nos referimos anteriormente.
Las acciones criminales a que se refiere, son las figuras contempladas en los
numerales 6º (antiguo) y 10º (nuevo) del art. 470 del Código Penal, que analizaremos a
continuación:
En efecto, el art. 3º de la ley Nº 20.667 introdujo un nuevo numeral al art. 470 del
Código Penal configurando el fraude al seguro en los siguientes términos:
10º A los que maliciosamente obtuvieren para sí, o para un tercero, el pago total o
parcialmente indebido de un seguro, sea simulando la existencia de un siniestro,
provocándolo intencionalmente, presentándolo ante el asegurador como ocurrido por
causas o en circunstancias distintas a las verdaderas, ocultando la cosa asegurada o
aumentando fraudulentamente las pérdidas efectivamente sufridas.
Analizaremos la norma legal, refiriéndonos por separado, y parte por parte, a lo que
señalan cada uno de los tres incisos que conforman el nuevo numeral 10º del art. 470
del Código Penal.
a) El primer inciso exige que el autor de la conducta sancionada actúe con dolo o
malicia, lo que no requiere de mayores explicaciones, tratándose de un delito.
b) El segundo deja en claro, en primer lugar, que el autor del fraude puede estar
persiguiendo consumarlo para que el mismo perciba el beneficio o para que lo reciba un
tercero. Esto último se da en todos los casos en que el asegurado actúa por medio de
un representante, como por ej., una sociedad asegurada, por su gerente estatutario que
se haya efectivamente obtenido el pago de parte del asegurador y que éste haya sido
indebido, es decir, que sin la comisión del fraude, el asegurador se habría negado a
cursarlo.
En la última parte de este primer inciso, la norma legal señala las formas mediante las
cuales se comete el fraude, que son las siguientes:
— provocándolo intencionalmente,
Por ser suficientemente claras, no nos parece necesario explicar en qué consisten
estas alternativas.
El tercer inciso es muy corto y dice: "La pena se determinará de acuerdo con el monto
de lo indebidamente solicitado".
"1.º Con presidio menor en sus grados medio a máximo y multa de once a quince unidades
tributarias mensuales, si la defraudación excediera de cuarenta unidades tributarias
mensuales.
2.º Con presidio menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias
mensuales, si excediere de cuatro unidades tributarias mensuales y no pasare de
cuarenta unidades tributarias mensuales.
3.º Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias
mensuales, si excediere de una unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades
tributarias mensuales.
Como dice un autor, "el fenómeno de la insolvencia está presente siempre en toda
actividad económica y todos tratan de evitarla bajo todas las formas posibles y que
puedan crearse por quienes actúan en las actividades económicas. El temor a la
insolvencia es el punto neurálgico en la actividad financiera, en los inversionistas, en los
contratos y en los titulares de la empresa, pues la pérdida de ella implica o puede
implicar la ruina o la generación de perjuicios cuya gravedad dirá directa relación con la
cuantía de los recursos involucrados por quien vendió, otorgó el crédito o contrató con
el fallido"17.
En el año 1929 se dictó una ley especial de quiebras, la ley Nº 4.558, que derogó las
normas sustantivas que se mantenían en el Código de Comercio y las adjetivas que
habían sido trasladadas al Código de Procedimiento Civil.
El 28 de octubre de 1982 se dictó la ley Nº 18.175 que fijó un nuevo texto a la Ley de
Quiebras texto que con diversas modificaciones, fue el marco del derecho de quiebras
vigente en el país por más de treinta años, pero durante su vigencia experimentó una
serie de modificaciones, que culminaron con la ley Nº 20.004, de 8 de marzo de 2005,
y sobre todo con la ley Nº 20.073, publicada el 29 de noviembre de 2005, como
asimismo con la reincorporación de las normas sobre quiebras al Libro IV del Código de
Comercio, dispuesta por la ley Nº 20.080 de 24 de noviembre del año 2005, que dejó en
la ley Nº 18.175, sólo los aspectos institucionales de su Título II, pasando a denominarse
Ley Orgánica de la Superintendencia de Quiebras.
a) En materia de quiebras:
— La aplicación de las mismas normas tanto a los deudores personas naturales, no
empresarias, como a las personas jurídicas y en general, a las empresas.
b) En materia de Convenios:
1. Diferente tratamiento normativo para las empresas deudoras y para las personas
naturales no empresarias, a partir de su diversa naturaleza y los efectos de los procesos
en su desenvolvimiento futuro:
a) Empresa deudora:
b) Persona deudora:
No hay unidades económicas que respetar.
Por ende, aquel deudor no comprendido en esta definición, tiene la calidad de persona
natural no empresaria.
Este sistema anterior poco feliz, se reemplaza por un sistema de defensa objetiva por
parte del deudor frente a la solicitud de liquidación forzosa, estableciéndose en detalle
el denominado Juicio de Oposición.
3. Celeridad
4. Publicidad
5. Racionalidad económica
Por otra parte, en los procesos de liquidación se considera esta situación como causal
de terminación del contrato de trabajo.
Por su parte, la competencia relativa está dada por el territorio, siendo competente el
Tribunal correspondiente al domicilio del deudor.
En todo caso, cabe tener presente para estos efectos, el Capítulo VII de la ley
Nº 20.720, denominado del Arbitraje Concursal, en el cual se establece, en el inciso 1º
del artículo 295 que "podrán ser sometidos a arbitraje los Procedimientos Concursales
de Reorganización y Liquidación"
Esta normativa, más allá de la aplicación efectiva que vaya a tener, constituye una
importante novedad, ya que hace extensivo a los procedimientos de liquidación la
posibilidad de un arbitraje voluntario, lo que no se contemplaba en las anteriores leyes
en la materia.
b) Recursos:
Reposición:
Apelación:
c) Incidentes:
d) Notificaciones:
Debe dejarse constancia por escrito en el expediente, sin que sea necesaria
certificación alguna al respecto.
Capítulo LXVIII Los acuerdos de reorganización
993. Generalidades
Veremos que los acuerdos de reorganización son, también, un mecanismo para poner
término a un proceso de liquidación ya iniciado.
Es por ello que, prácticamente todas las legislaciones concursales del mundo,
contemplan un mecanismo de acuerdos, llamados también, convenios o concordatos.
En Italia existe también el concordato preventivo, regulado por los arts. 160 y
siguientes de la Ley de Quiebras de 1942 y requiere la iniciativa del empresario en
riesgo, materializada en una solicitud que debe presentar al tribunal correspondiente al
domicilio de la empresa. La ley establece diversos requisitos de admisibilidad de esa
solicitud, entre los que destaca, que la contabilidad haya sido mantenida en forma
absolutamente regular, de tal modo que permita reconstruir exactamente la forma como
se produjo el empeoramiento de la situación económica de la empresa y sus causas.
Admitida a tramitación la solicitud, el empresario conserva la administración de su
empresa, pero sujeto a la supervigilancia de un comisario judicial, bajo la dirección del
juez de la quiebra. Mientras se resuelve, se suspende el derecho de los acreedores a
iniciar acciones ejecutivas individuales en su contra ni a seguir las ya iniciadas, pero
suspendiéndose el curso de la prescripción.
Por último, en España, el convenio puede plantearse sólo una vez transcurrido el
procedimiento ordinario para la declaración de la quiebra, con la determinación del
activo y del pasivo, procedimiento que es común a los procedimientos legales que tratan
a la insolvencia vía liquidación o vía convenio. El contenido esencial del convenio, que
el deudor puede proponer a sus acreedores, consistirá en una quita (remisión) que no
supere el 50% y/o una espera (extensión del plazo) no superior a cinco años. Este
contenido puede complementarse con proposiciones alternativas para los acreedores,
como la conversión de los créditos en participaciones sociales, la enajenación total o
parcial de la empresa, siempre que el adquirente de ella asuma el cumplimiento del
convenio, o incluso la fusión o —por el contrario— la división o escisión de la sociedad
deudora.
El convenio aceptado por los acreedores, será más tarde aprobado por el Juez, quien
examinará en su caso las impugnaciones, y que no se haya conculcado ninguna norma
legal sobre el contenido del convenio y la forma de su aceptación.
También podemos definirlos como, los "pactos que el deudor o fallido puede celebrar
con sus acreedores y que tienen por objeto evitar o poner fin al estado de quiebra".
Bajo el amparo del Libro IV del Código de Comercio, si el convenio tenía por objeto
evitar la quiebra se llamaba convenio preventivo de quiebra y si tenía por objeto ponerle
fin, se denominaba convenio solución o simplemente convenio judicial.
Esta doctrina, que tendría relación con los convenios judiciales, sostiene básicamente
que se trata de un acuerdo entre los acreedores y el deudor que está sujeto a una
homologación o aprobación por parte de la justicia y por ello se estaría frente a un
instituto propio del derecho procesal, y no ante una relación contractual. Esta teoría
critica a la tesis contractualista, diciendo que la ausencia de voluntad de algunos de los
que quedan obligados por el convenio (acreedores disidentes y ausentes) le restaría
fuerza a dicha tesis.
A su turno, como críticas a la doctrina del instituto procesal se ha dicho que el juez no
interviene en el contenido del acuerdo mismo, sino que solo deja constancia de la
aprobación o reprobación del convenio por los acreedores, por lo que la homologación
sería una mera formalidad certificatoria, de modo que el convenio no nace de la
sentencia que aprueba el convenio o lo homologa, sino de las negociaciones entre el
deudor y sus acreedores, quienes libremente fijan los derechos y obligaciones, las
modalidades de pago, las remisiones, etc.
En cuanto a lo que ocurre en nuestra legislación, respecto de esta teoría, se ha dicho
que desde la dictación de la primera ley de quiebras separada del Código de Comercio,
la ley Nº 4.558 de 1929, el convenio no es aprobado por el juez, sino que se perfecciona
por hechos, pasos y alternativas a los que la ley les atribuye un efecto aprobatorio. Estos
hechos están conformados por la votación favorable de los acreedores, en el quórum
que fija la ley, la falta de impugnación oportuna del convenio, o el rechazo del que se
presente. De este modo, se sostiene, en dichos eventos el juez está obligado a declarar
aprobado el convenio, por lo que, en realidad, no hay homologación por parte del órgano
jurisdiccional, y mal podría sostenerse que el convenio tendría un carácter procesal. Lo
único cierto que puede decirse al respecto, en apoyo de esta tesis, es que la
organización y dirección del procedimiento establecido por la ley para la aprobación y
perfeccionamiento de los convenios judiciales está entregada al órgano jurisdiccional,
quien debe velar por la real transparencia de la votación.
b) Tesis contractualista
Por último cabe hacer señalar que algunos autores ponen énfasis, como ya lo
adelantábamos al principio de este párrafo, en que el convenio más que un contrato es
una convención, puesto que con él se estarían extinguiendo más que creando nuevas
obligaciones. Otros sostienen que se estaría frente a un contrato que genera una
obligación muy clara y precisa: la obligación de no ejercitar la acción de quiebra, aunque
se trate de un convenio simplemente judicial.
El procedimiento se inicia con una solicitud presentada al tribunal del domicilio del
deudor directamente o a través de la Secretaría de Distribución de la correspondiente
Corte de Apelaciones. La solicitud consiste en un formulario estándar que se obtiene
desde la página web de la Superintendencia de Insolvencia y Reemprendimiento y,
como se verá más adelante, las Proposiciones de Acuerdo, conteniendo las condiciones
específicas que serán sometidas a aprobación de los acreedores, deberán
acompañarse a más tardar el décimo anterior a la fecha de la Junta Deliberativa.
Presentada esta solicitud, deberá procederse a la nominación del Veedor, para lo cual
el deudor debe dar cumplimiento al artículo 55, acompañando los antecedentes allí
señalados:
La Superintendencia deberá notificar a los tres mayores acreedores del Deudor, al día
siguiente y en conformidad al artículo 22.
Los acreedores notificados tendrán dos días para proponer, separadamente, por
escrito o correo electrónico, un Veedor titular y un Veedor suplente, vigentes en la
Nómina de Veedores.
1) Relación de todos sus bienes, con expresión de su avalúo comercial, del lugar en
que se encuentren y de los gravámenes que los afecten. Deberá señalar, además,
cuáles de estos bienes tienen la calidad de esenciales para el giro de la Empresa
Deudora.
Cabe señalar que la calificación de esencial o no tanto de los bienes propios como
aquellos de propiedad de terceros pero constituidos en garantía a favor de terceros, es
muy relevante. En efecto, ello incide en la obligatoriedad que podría afectar al acreedor
garantizado en orden a votar el Acuerdo y, por ende, verse alcanzado por sus efectos.
Por ello es que, como veremos más adelante, el acreedor titular de la garantía respecto
del bien calificado de esencial, tiene el derecho a discutir dicha calidad, antes de la Junta
Deliberativa.
3) Relación de todos aquellos bienes que se encuentren en poder del Deudor en una
calidad distinta a la de dueño.
4) El certificado a que hace referencia el artículo 55, para la determinación del pasivo
afecto a los Acuerdos de Reorganización Judicial. El pasivo que se establezca en este
certificado deberá considerar el estado de deudas del Deudor, con una fecha de cierre
no superior a cuarenta y cinco días anteriores a esta presentación, con indicación
expresa de los créditos que se encuentren garantizados con prenda o hipoteca y el
avalúo comercial de los bienes sobre los que recaen las garantías. Este certificado
servirá de base para determinar todos los quórum de acreedores que se necesiten en
la adopción de cualquier acuerdo, hasta que se confeccione la nómina de créditos
reconocidos, conforme al procedimiento establecido en el Párrafo 2 del Título 1 del
Capítulo III de esta ley, con sus respectivas ampliaciones o modificaciones, si existieren,
y
Si se tratare de una persona jurídica, los documentos referidos serán firmados por sus
representantes legales.
Presentados los antecedentes señalados por el deudor, dentro de quinto día el tribunal
deberá dictar la correspondiente Resolución de Reorganización, la que, en conformidad
al artículo 57, contendrá la designación del Veedor Titular y Suplente, en conformidad
al Certificado de Nominación recibido de la Superintendencia, y además, dispondrá lo
siguiente:
1. Que durante el plazo de treinta días contado desde la notificación de esta
resolución, prorrogable de conformidad a lo dispuesto en el artículo 58, el Deudor gozará
de una Protección Financiera Concursal en virtud de la cual:
b) No podrá gravar o enajenar sus bienes, salvo aquellos cuya enajenación o venta
sea propia de su giro o que resulten estrictamente necesarios para el normal
desenvolvimiento de su actividad; y respecto de los demás bienes o activos, se estará
a lo previsto en el artículo 74, y
4. La orden al Deudor para que a través del Veedor publique en el Boletín Concursal
y acompañe al tribunal competente, a lo menos diez días antes de la fecha fijada para
la Junta de Acreedores, su propuesta de Acuerdo de Reorganización Judicial. Si el
Deudor no da cumplimiento a esta orden, el Veedor certificará esta circunstancia y el
tribunal competente dictará la Resolución de Liquidación, sin más trámite.
Esto, a diferencia del sistema anterior en el cual el deudor estaba obligado a presentar
un texto de Convenio al inicio del procedimiento.
6. Que dentro de quince días contados desde la notificación de esta resolución, todos
los acreedores deberán acreditar ante el tribunal competente su personería para actuar
en el Procedimiento Concursal de Reorganización, con indicación expresa de la facultad
que le confieren a sus apoderados para conocer, modificar y adoptar el Acuerdo de
Reorganización Judicial.
Cabe señalar que la ley Nº 20.720 no modificó el texto del artículo 7º del Código de
Procedimiento Civil, por lo que no basta una remisión genérica a esta norma para que
el mandato conferido sea suficiente, sino que deben otorgarse facultades expresas en
relación con los Acuerdos de Reorganización.
7. La orden para que el Veedor inscriba copia de esta resolución en los conservadores
de bienes raíces correspondientes, al margen de la inscripción de propiedad de cada
uno de los inmuebles que pertenecen al deudor.
10. La orden al Deudor para que proporcione al Veedor copia de todos los
antecedentes acompañados conforme al artículo 56. Estos antecedentes y la copia de
la resolución de que trata este artículo serán publicados por el Veedor en el Boletín
Concursal dentro del plazo de tres días contado desde su dictación.
También se aplicarían a esta clase de convenios, las disposiciones del Párrafo 5 del
Título VI, sobre la reivindicación, resolución y retención, dejándose en claro que, por no
haber todavía quiebra, la referencia que el artículo 93 hace al síndico, debe entenderse,
en este caso, hecha al deudor.
En este caso, según dispone el art. 177 bis, no podría solicitarse la quiebra del deudor
ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier clase o restitución
en los juicios de arrendamiento, durante los noventa días siguientes a la notificación por
aviso de la resolución en que el tribunal cite a los acreedores a junta para deliberar sobre
dicha proposición. Durante este período, se suspenderían los procedimientos judiciales
señalados y no correrían los plazos de prescripción extintiva.
Para los efectos del cálculo del total del pasivo y de la mayoría antes indicada, sólo
se excluían:
Tampoco se aplicaría a los juicios laborales sobre obligaciones que gocen de privilegio
de primera clase, excepto las que el deudor tuviere, en tal carácter, a favor de su
cónyuge o de sus parientes o de los gerentes, administradores, apoderados u otras
personas que hayan tenido o tengan injerencia en la administración de sus negocios.
Para estos efectos se entendería por parientes a los ascendientes y descendientes y a
los colaterales hasta el cuarto grado, inclusive.
La ley Nº 20.720 por su parte, incorpora una figura denominada Protección Financiera
Concursal, que busca que la Empresa Deudora pueda negociar con sus acreedores, sin
estar sujeta a amenazas o ejercicio efectivo de acciones en su contra. Este sistema
opera de una forma diferente al mecanismo del artículo 177 bis ya visto.
Esta prórroga se puede obtener sucesivamente por treinta días en cada oportunidad
o por sesenta días en forma inmediata. En todo caso, debe solicitarse hasta el décimo
día anterior al vencimiento del período de protección en curso.
Cabe tener presente que, en conformidad al artículo 59, en el evento que se decrete
la prórroga de la Protección Financiera Concursal, el Tribunal deberá fijar nueva fecha
y hora de la Junta Deliberativa que debe ser aquella en que expire la Protección
Financiera Concursal prorrogada.
Este veedor, quien actuará en resguardo de los derechos de los acreedores, tendrá
las facultades señaladas en el artículo 25 de la ley, que consisten en las siguientes:
a) Se pueden enajenar o vender aquellos bienes que sean propios del giro de la
Empresa Deudora.
c) Se pueden vender o enajenar activos cuyo valor no exceda del 20% de su activo
fijo contable. La venta o enajenación de bienes por sobre este porcentaje, requiere la
autorización de los acreedores que representen más del 50% del pasivo del deudor.
Para dar solución a la situación planteada, la ley Nº 20.720 establece un sistema que
favorece la continuidad de suministro respecto de los proveedores de bienes y servicios
que sean necesarios para el funcionamiento de la Empresa Deudora.
El beneficio que la ley entrega a quienes otorguen estos préstamos, consiste en que
estos préstamos no se considerarán en las nóminas de créditos y se pagarán
preferentemente en las fechas convenidas, siempre que el Veedor acredite que fueron
utilizados para el financiamiento de sus operaciones.
Esta información se publica en el Boletín Concursal, por lo que los acreedores podrán
revisar si los créditos informados corresponden efectivamente a los montos de sus
deudas y a las garantías que pudieran acceder a ellos.
El veedor deberá publicar dentro de los dos días siguientes las verificaciones
presentadas.
A partir de dicha publicación, se puede dar origen a una objeción o a una impugnación
de los créditos.
El Veedor está facultado legalmente para buscar soluciones para subsanar las
objeciones deducidas, proponiendo soluciones a las partes en base a la información con
la que él cuenta y también puede solicitar se subsanen los errores formales.
Si no se subsanan las objeciones, se considerarán los créditos y/o las garantías como
impugnados. El veedor acompañará al tribunal la nómina de créditos impugnados,
conjuntamente con un informe donde emite su opinión al respecto.
El tribunal, dentro de tercero día, citará a una audiencia única y verbal para el fallo de
las impugnaciones.
Finalmente, para tener derecho a participar con voz y voto en la Junta Deliberativa,
los acreedores deben acreditar su personería ante el Tribunal y constituir mandato
judicial. Como señaláramos anteriormente, el poder otorgado al mandatario judicial debe
señalar en forma expresa que se le confieren las facultades de conocer, modificar y
adoptar el Acuerdo de Reorganización Judicial.
1003. Propuesta de acuerdo de reorganización judicial
Si bien la ley deja bastante abierto el contenido u objeto del Acuerdo, podemos al
menos señalar algunas estipulaciones de éste:
Este interventor nombrado tendrá las facultades y obligaciones que el mismo Acuerdo
señale; a falta de esta indicación, tendrá las señaladas en el artículo 294 del Código de
Procedimiento Civil.
— Cláusula arbitral. Puede establecerse para resolver las diferencias, en relación con
el Acuerdo, entre la Empresa Deudora y sus acreedores o entre éstos. Establecida en
el Acuerdo, pasa a tener carácter obligatorio para el deudor y todos los acreedores.
— Establecimiento de una Comisión de Acreedores. Se reconoce normativamente
una práctica que desde hace años y bajo el imperio de la ley Nº 18.175 y del Libro IV
del Código de Comercio se venía aplicando a la mayoría de los Convenios Judiciales.
La composición de la Comisión, sus facultades, forma de actuación y otros, deberán ser
establecidos en el propio Acuerdo.
— También la ley permite establecer diferencias entre los acreedores, cuyo detalle
revisamos en el párrafo siguiente.
La nueva ley hace parte del Acuerdo a los acreedores con garantías reales, para cuyo
objeto, el artículo 61 permite que la propuesta de Acuerdo se separe en clases o
categorías de acreedores, pudiendo formularse una propuesta para los acreedores
valistas y otra para los acreedores hipotecarios y prendarios cuyos créditos se
encuentren garantizados ya sea con bienes propios del Deudor o de propiedad de
terceros. Evidentemente los acreedores garantizados que voten la propuesta de su
categoría, no ven afectada su preferencia ni su garantía.
Adicionalmente, los acreedores con garantías pueden votar en forma total o parcial
en la clase de los acreedores valistas, caso en el cual por el monto que votaren, pierden
su preferencia.
Como señaláramos, existe la posibilidad que dentro de la misma clase o categoría del
Acuerdo (acreedores garantizados y valistas), se puedan establecer diferencias entre
esos acreedores; sea que derechamente haya un tratamiento diverso para algunos de
ellos o bien a través de la vía de ofrecer a esos acreedores la opción de elegir entre
alternativas diversas para el pago de sus créditos.
Para efectos de las propuestas alternativas, en primer lugar se vota y aprueba la
propuesta de Acuerdo de Reorganización y luego, en el propio Acuerdo, se establece
un plazo de diez días en conformidad a la ley, para que los acreedores, a través de una
presentación al Tribunal, opten por una u otra alternativa. Asimismo, es recomendable
establecer en el Acuerdo que el acreedor que no manifieste voluntad en el plazo
señalado, se entenderá que opta por una alternativa específica.
En efecto, por una parte estos acreedores no tienen derecho a votar la Propuesta de
Acuerdo, manteniendo la tendencia legislativa en la materia. Adicionalmente, se
establece que estos créditos se pagarán al término del calendario establecido en el
acuerdo de reorganización, es decir se posponen respecto de los restantes créditos. Sin
embargo, si estos créditos relacionados se encuentren debidamente documentados con
a lo menos 90 días de anticipación a la fecha de inicio del Procedimiento de
Reorganización, se pagarán en las mismas condiciones que los restantes créditos no
relacionados.
Una vez presentada la propuesta de Acuerdo por la Empresa Deudora, ésta no puede
retirarse, salvo que cuente con el apoyo de acreedores que representen a lo menos el
75% del pasivo y, si ésta se retira sin contar con este apoyo, el tribunal competente
dictará la Resolución de Liquidación.
Cabe señalar que respecto del voto de los acreedores con garantías reales, se pueden
producir dos situaciones:
— Si el avalúo del bien respecto del cual recae su garantía es mayor que el monto del
crédito garantizado, vota por el monto del crédito en la clase de acreedores con garantía.
— Si el avalúo del bien respecto del cual recae su garantía es menor que el monto del
crédito garantizado, vota por el monto de la garantía en la clase de acreedores
garantizados y por el saldo no cubierto puede votar en la clase acreedores valistas.
Para analizar los efectos del Acuerdo en los acreedores garantizados es relevante la
distinción entre bienes esenciales y no esenciales.
El tribunal resuelve en única instancia, a más tardar el segundo día anterior a la fecha
de celebración de la Junta de Acreedores llamada a conocer y pronunciarse sobre las
proposiciones de Acuerdo de Reorganización Judicial.
De acuerdo con las reglas generales, el tercero que pagare, podrá ejercer, según
corresponda, su derecho de subrogación o reembolso, mediante un procedimiento
incidental, ante el Tribunal del Acuerdo, solicitando que éste se cumpla a su favor,
mientras no se encuentren prescritas las acciones que de él resulten.
Una vez acordado, el Acuerdo debe ser publicado en el Boletín Concursal. A partir de
dicha publicación, cualquier acreedor a quien le afecte el Acuerdo, tendrá el plazo de
cinco días para impugnar, debiendo rechazarse de plano cualquier impugnación
presentada fuera de plazo.
De acuerdo al art. 85, las causales para impugnar el Acuerdo son las siguientes:
4) Acuerdo entre uno o más acreedores y el Deudor para votar a favor, abstenerse de
votar o rechazar el Acuerdo, para obtener una ventaja indebida respecto de los demás
acreedores.
En este caso, la nueva propuesta deberá ser presentada con el apoyo de dos o más
acreedores que representen, a lo menos, un 66% del pasivo total con derecho a voto.
Presentada en los términos indicados, la ley señala que el deudor gozará de Protección
Financiera Concursal hasta la celebración de la Junta llamada a conocer y pronunciarse
sobre la nueva propuesta.
Vencido el plazo para impugnar el Acuerdo sin que se haya impugnado o si fuere
impugnado y las impugnaciones fueren desechadas, el Tribunal declarará la aprobación
del acuerdo, de oficio o a petición de cualquier interesado o del Veedor. La resolución
debe publicarse en el Boletín Concursal.
Esta acción puede ser deducida por cualquiera de los acreedores a los que les afecte
por inobservancia de sus estipulaciones.
Sin embargo, el propio artículo 98 permite enervar la acción, si se deduce sólo por la
inobservancia de las estipulaciones de una de las clases o categorías del Acuerdo; el
deudor puede enervar la acción cumpliendo dichas estipulaciones dentro del plazo de
sesenta días contado desde la notificación de la acción. El Deudor solamente podrá
enervar la acción de incumplimiento por una sola vez, para cada categoría o clase del
Acuerdo.
Bajo la vigencia del Libro IV del Código de Comercio, se autorizaba a los deudores a
celebrar acuerdos extrajudiciales con sus acreedores, conforme a las reglas generales
del derecho privado, esto es, que en virtud de los efectos relativos de los contratos sólo
obligaban a quienes los suscribían y no afectaban al resto de los acreedores que no
habían formado parte de dicho acuerdo.
Para poder cogerse a las normas de los acuerdos simplificados, se deben cumplir
determinados requisitos, a saber:
b) Que el acuerdo verse sobre cualquier objeto tendiente a reestructurar los activos y
pasivos del deudor.
c) Que el acuerdo se haya suscrito ante un ministro de fe. Al efecto, se podrá tratar
de un Notario o de un Ministro de Fe de la Superintendencia de Insolvencia y
Reemprendimiento.
d) Que el acuerdo haya sido suscrito por dos o más acreedores que representen al
menos 75% por cada clase o categoría de acreedores.
Cabe tener presente que, en conformidad al artículo 106 de la ley, resultan aplicables
las normas de los Títulos 1 y 2 del Capítulo III (Acuerdos de Reorganización Judiciales),
en lo relativo a los acuerdos por clase o categorías de acreedores, determinación del
pasivo, propuestas alternativas, diferencias entre acreedores de igual clase o categoría,
condonación o remisión de créditos, constitución de garantías, cláusulas de arbitraje,
nombramiento del interventor y designación de la comisión de acreedores. También se
aplican las normas relativas a la protección financiera concursal, salvo en cuanto la
empresa deudora no queda sujeta a intervención ni se encuentra limitada para modificar
sus pactos, estatutos sociales ni régimen de poderes.
Será competente para conocer de este tipo de acuerdos, el Tribunal que hubiere
conocido de un procedimiento concursal de reorganización del deudor, esto es, en
conformidad a las reglas generales el correspondiente al domicilio del deudor.
1015. Antecedentes que debe acompañar el deudor
Una vez que el Tribunal tenga en su poder el informe del veedor, podrá citar a los
acreedores a quienes afecte el acuerdo para que lo acepten expresamente.
f) Los efectos de la renegociación afectan a todos los acreedores que hayan sido
citados al procedimiento, hayan o no concurrido.
b) La persona deudora debe presentar dos o más obligaciones vencidas por más de
90 días.
El deudor debe presentar los documentos habilitantes, que básicamente son los
siguientes:
— Declaración jurada de tener la calidad de Persona Deudora.
— Declaración jurada de sus bienes y los gravámenes y prohibiciones que los afectan.
Este Procedimiento se estructura sobre la base de audiencias, que son las siguientes:
En el antiguo Derecho Romano, el deudor que no pagaba una de sus deudas, caía
en una delicadísima situación: su acreedor tenía derecho a detenerlo donde quiera que
estuviese y ponerlo a disposición del juez. Si ante el juez, el deudor no probaba el pago
de la deuda, el magistrado procedía a adjudicar la propia persona del deudor al
acreedor, quien tenía entonces el derecho a exponerlo por tres veces en el Mercado
Público durante 60 días, por si alguien se compadecía de él y pagaba sus deudas. Si
transcurría dicho plazo sin que se pagaran las deudas, el acreedor tenía derecho a
matar al deudor o a venderlo como esclavo conjuntamente con su familia y sus bienes,
o conservarlo como esclavo suyo.
Esta situación cambió trescientos años antes de Cristo, con la dictación de la Lex
Poetelia Papiria, que creó la institución del pago por cesión de bienes, facultando al
deudor insolvente para ofrecer a sus acreedores todos sus bienes, conservando su
libertad personal.
El nuevo derecho emanado de los estatutos de las ciudades italianas se expandió por
Europa y fue acogido por la gran parte de las legislaciones de los países europeos entre
ellos España.
Ya en la Ley de las Siete Partidas, dictada por el rey Alfonso El Sabio se contienen
diversas normas sobre quiebras, que influyen juntamente con las normas de las
repúblicas italianas en la posterior legislación española constituida por las Ordenanzas
de Bilbao y la Novísima Recopilación.
En la actualidad las legislaciones que mayor influencia han tenido en el resto del
mundo en materia de quiebras son la italiana del año 1942, la francesa de 1967 y la
norteamericana de 1978 19.
Hasta el año 2014, la regulación chilena en materia de quiebras, estaba regida por la
ley Nº 18.175, de 28 de octubre de 1982, texto que, con diversas modificaciones, fue el
marco del derecho de quiebras vigente en el país por más de treinta años. Pero durante
su vigencia experimentó una serie de modificaciones, que culminaron con la ley
Nº 20.004, de 8 de marzo de 2005, y sobre todo con la ley Nº 20.073, publicada el 29
de noviembre de 2005, como asimismo con la reincorporación de las normas sobre
quiebras al Libro IV del Código de Comercio, dispuesta por la ley Nº 20.080 de 24 de
noviembre del año 2005, que dejó en la ley Nº 18.175, sólo los aspectos institucionales
de su Título II, pasando a denominarse Ley Orgánica de la Superintendencia de
Quiebras.
1) Lista de sus bienes, lugar en que se encuentran y los gravámenes que les afectan.
En caso de que quien solicite su liquidación voluntaria sea una persona jurídica, los
documentos antes referidos deberán ser firmados por sus representantes legales.
La Superintendencia notificará a los tres mayores acreedores del deudor, que no sean
personas relacionadas de éste, según la información entregada, dentro del día siguiente
y por el medio más expedito, lo que será certificado por un ministro de fe de la
Superintendencia.
Dentro del segundo día siguiente a la referida notificación, cada acreedor propondrá
por escrito o por correo electrónico a un liquidador titular y a un liquidador suplente
vigentes en la Nómina de Liquidadores. Para la designación, cada acreedor será
individualmente considerado, sin distinción del monto de su crédito.
1. Si cesa en el pago de una obligación que conste en título ejecutivo con el acreedor
solicitante.
d) Deberá indicar el nombre de los Liquidadores titular y suplente, para el caso que el
Deudor no compareciere o no efectuare actuación alguna por escrito en la Audiencia
Inicial.
1. En caso que los considere cumplidos, la tendrá por presentada, ordenará publicarla
en el Boletín Concursal y citará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al quinto
día desde la notificación personal del Deudor o la realizada conforme al artículo 44 del
Código de Procedimiento Civil, aun cuando no se encuentre en el lugar del juicio.
Conviene detenerse sobre este punto, puesto que una de las principales discusiones
que se ha generado en nuestra doctrina respecto del escrito de oposición es que, a
priori, la actual legislación habría circunscrito la defensa del deudor sólo a aquellas
excepciones que contempla el artículo 464 del Código de Procedimiento Civil,
contempladas por la legislación procesal para la ejecución ordinaria. Una interpretación
restrictiva del artículo 120 desnaturalizaría completamente el procedimiento concursal
que dista mucho de un proceso de ejecución ordinaria, y por consiguiente, restringir la
defensa del deudor de esa forma impediría el cuestionamiento de otras cuestiones de
fondo, como la procedencia de la causal invocada.
En relación a los medios de prueba del deudor, cabe consignar que el escrito de
oposición reviste una especial importancia, no tan solo porque contiene la defensa del
deudor, sino porque además es la instancia en la cual el deudor debe exponer todos los
medios de prueba de los cuales se valdrá en la audiencia de prueba, para acreditar su
defensa. Por consiguiente, no basta que tan solo mencione los medios de prueba de los
cuales pretende hacerse valer en el proceso, sino que además debe detallarla, pues,
conforme el principio de la congruencia, no podrá modificarlos en las etapas procesales
posteriores.
Así, las cosas, el artículo 122 contempla las reglas que deberá cumplir la prueba del
deudor, norma que si bien ha recibido diversas críticas en la doctrina, por generar una
desventaja probatoria del deudor respecto del acreedor, por cuanto permite el examen
de este último con antelación a la audiencia que precisamente busca acreditar los
hechos controvertidos, regula estrictamente la forma, según lo revisaremos a
continuación:
c) Prueba pericial: se aplicarán las disposiciones de los artículos 409, 410 y 411 del
Código de Procedimiento Civil en lo referido a la procedencia de este medio de prueba.
Tratándose de casos de informe pericial facultativo, el Deudor deberá exponer las
razones que justifican decretar dicha diligencia.
La audiencia de prueba, se realizará con las partes que asistan, y solo se rendirá la
prueba declarada admisible en el siguiente orden: confesional y testimonial, iniciándose
por la ofrecida por el Deudor.
La Audiencia de Prueba terminará con la firma de un acta por los asistentes, el juez y
el secretario del tribunal. Desde aquel momento, las partes asistentes y las que no hayan
asistido se entenderán citadas y notificadas de pleno derecho a la Audiencia de Fallo,
la que deberá celebrarse al décimo día contado desde el término de la Audiencia de
Prueba, existan o no diligencias pendientes, debiendo el tribunal fijar su hora de inicio.
La Audiencia de Fallo se celebrará con las partes que asistan y en ella se dictará la
sentencia definitiva de primera instancia, la que será notificada a las partes. El secretario
del tribunal certificará el hecho de su pronunciamiento, la asistencia de las partes y la
copia autorizada que se les entregará de la sentencia definitiva. La parte inasistente se
entenderá notificada de pleno derecho con el solo mérito de la celebración de la
audiencia.
La sentencia definitiva deberá ser dictada en esta audiencia, y según acoja o rechace
la oposición, sus efectos serán:
a) La sentencia definitiva que acoja la oposición del Deudor deberá cumplir con lo
dispuesto en el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil y, con ocasión de ella,
cesará en sus funciones el Veedor. Contra esta sentencia procederá únicamente el
recurso de apelación, el que se concederá en ambos efectos y gozará de preferencia
extraordinaria para su inclusión a la tabla y para su vista y fallo. Contra el fallo de
segunda instancia no procederá recurso alguno, sea ordinario o extraordinario.
10) La indicación precisa del lugar, día y hora en que se celebrará la primera Junta de
Acreedores.
Es menester señalar que el deudor no perderá el dominio sobre sus bienes, sino sólo
la facultad de disposición, y en caso de negligencia del Liquidador, podrá solicitar al
tribunal que ordene la ejecución de las providencias conservativas que fueren
pertinentes para resguardarlos.
El Liquidador cuidará que los frutos líquidos que produzcan estos bienes ingresen a
la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven.
El tribunal, con audiencia del Liquidador y del Deudor, determinará la cuota de los
frutos que correspondan a este último para su subsistencia y la de su familia, habida
consideración de sus necesidades y la cuantía de los bienes bajo intervención.
El deudor podrá interponer por sí todas las acciones que se refieran exclusivamente
a su persona y que tengan por objeto derechos inherentes a ella. Tampoco será privado
del ejercicio de sus derechos civiles, ni se le impondrán inhabilidades especiales sino
en los casos expresamente determinados por las leyes.
Sin embargo, los acreedores hipotecarios y prendarios podrán deducir o continuar sus
acciones en los bienes gravados con hipoteca o prenda, conservando la posibilidad de
realizarlos en el Procedimiento Concursal de Liquidación.
En ambos casos, para percibir deberán garantizar el pago de los créditos de primera
clase que hayan sido verificados ordinariamente o antes de la fecha de liquidación de
los bienes afectos a sus respectivas garantías, por los montos que en definitiva resulten
reconocidos.
Para determinar el valor actual de los créditos se seguirán las siguientes reglas:
Si el Deudor fuere aceptante de una letra de cambio, librador de una letra no aceptada
o suscriptor de un pagaré, los demás obligados deberán pagar dichos instrumentos
inmediatamente.
En caso que una de las partes sea un banco establecido en Chile, sólo procederá
dicha compensación tratándose de operaciones con productos derivados cuyos
términos y condiciones se encuentren autorizados por el Banco Central de Chile.
La regla general en materia de acumulación de juicios es que todos los juicios civiles
pendientes contra el Deudor ante otros tribunales se acumularán al Procedimiento
Concursal de Liquidación. Los que se inicien con posterioridad a la notificación de la
Resolución de Liquidación se promoverán ante el tribunal que esté conociendo del
Procedimiento Concursal de Liquidación.
El artículo 143 de la ley establece que la regla general tendrá las siguientes
excepciones:
En cuanto a los juicios ejecutivos, la ley establece diversas reglas, ya sea se trate de
obligaciones de dar o hacer.
a) Si los fondos para dar cumplimiento al objeto del litigio se encontraren depositados
antes de la notificación de la Resolución de Liquidación, el tribunal de la ejecución
ordenará remitir los expedientes al tribunal que esté conociendo del Procedimiento
Concursal de Liquidación, continuándose la tramitación hasta la inversión total de los
fondos o la conclusión de la obra que con ellos deba pagarse.
Si en tales juicios las alegaciones del Deudor fueren similares a las de su oposición,
planteada de conformidad al artículo 121, el tribunal que esté conociendo del
Procedimiento Concursal de Liquidación deberá resolver ambas controversias en un
mismo fallo, prevaleciendo en materia procesal las disposiciones propias del juicio de
oposición.
1044. Efecto sobre las medidas cautelares decretadas (artículos 148 y 149)
a) Contrato de arrendamiento
El artículo 1968 del Código Civil dispone que "la insolvencia declarada del arrendatario
no pone necesariamente fin al arriendo". Sin embargo, el referido precepto señala que
"el arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento; y le competerá
acción de perjuicios contra el arrendatario según las reglas generales".
b) Contratos de leasing
Los bienes que el Deudor tenga en su posesión bajo este contrato deberán ser
incautados por el Liquidador, debiendo dejar constancia en el acta que levante que se
trata de bienes objeto de un contrato de arrendamiento con opción de compra.
Los gastos que irroguen la conservación, custodia y/o bodegaje de dichos bienes
deberán ser asumidos por la masa. En caso de desacuerdo en el monto
correspondiente, resolverá incidentalmente el juez competente, sin ulterior recurso.
El artículo 350 de la ley introdujo al Código del Trabajo el artículo 163 bis el cual
dispuso que el contrato de trabajo terminará en caso que el empleador fuere sometido
a un procedimiento concursal de liquidación.
Para todos los efectos legales, la fecha de término del contrato de trabajo será la fecha
de dictación de la resolución de liquidación.
Con todo, tratándose de trabajadores que estuvieren gozando del fuero maternal, el
liquidador, en representación del deudor, deberá pagar una indemnización equivalente
a la última remuneración mensual devengada por cada uno de los meses que restare
de fuero. Si el término de contrato ocurriere en virtud de este artículo, mientras el
trabajador se encontrare haciendo uso de los descansos y permisos a que se refiere el
artículo 198, no se considerarán para el cálculo de esta indemnización las semanas
durante las cuales el trabajador tenga derecho a los subsidios derivados de aquéllos.
El finiquito suscrito por el trabajador deberá ser autorizado por un Ministro de Fe, sea
éste Notario Público o Inspector del Trabajo, aun cuando las cotizaciones previsionales
se encuentren impagas. Deberá, además, ser acompañado por el liquidador al Tribunal
que conoce del procedimiento concursal de liquidación, dentro de los dos días siguientes
a su suscripción.
Con todo, el liquidador deberá reservar fondos, si los hubiere, respecto de aquellos
finiquitos no suscritos por los trabajadores o no acompañados por el liquidador al tribunal
que conoce del procedimiento concursal de liquidación, por un período de treinta días
contado desde la fecha en que el correspondiente finiquito fue puesto a disposición del
respectivo trabajador.
d) Contrato de compraventa
El vendedor podrá también retener las cosas vendidas hasta el entero pago de su
crédito.
En caso que las cosas en tránsito hayan sido vendidas durante su tránsito a un tercero
de buena fe, a quien se hubiere transferido la factura, conocimiento o carta de porte, el
vendedor no podrá ejercer la acción de resolución.
e) Contratos de suministro
El artículo 171 regula la situación de los contratos de suministro con los acreedores
de servicios de utilidad pública del Deudor. Estos acreedores deberán verificar los
créditos correspondientes a suministros anteriores a la Resolución de Liquidación y no
podrán, con posterioridad a ella, suspender tales servicios, salvo autorización del
tribunal, previa audiencia del Liquidador. En caso de que suspendieren el servicio, se
sancionará sumariamente por el tribunal con multa de 1 a 200 unidades tributarias
mensuales, debiendo restablecerse su suministro tan pronto el tribunal lo ordene.
f) Mandato
El art. 2163 Nº 6 del Código Civil, modificado por la ley Nº 20.720, previene que el
mandato termina por tener la calidad de deudor en un procedimiento concursal de
liquidación, el mandante o el mandatario.
Si se trata del mandante, resulta natural que éste no pueda conferir mandato para que
un tercero administre sus bienes, ni que un mandatario pueda hacer lo que aquél está
impedido, puesto que, según sabemos, el mandante queda privado de dicha
administración, en virtud del desasimiento.
La terminación del mandato produce sus efectos respecto del mandatario, desde que
se publica la resolución de liquidación por aviso en el Boletín Concursal, toda vez que a
partir de esa publicación se da a conocer a los acreedores y a terceros la liquidación del
mandante, de tal modo que el mandatario no puede alegar que la ignoraba.
En este contrato, definido por el artículo 602 del Código de Comercio, las partes que
lo celebran se obligan a efectuar o a recibir remesas de dinero u otros valores en
propiedad, a acreditar al remitente por sus remesas, a liquidarlas en las épocas
convenidas, a compensarlas de una sola vez hasta concurrencia del débito y crédito, y
a pagar el saldo.
No podría ser de otra manera, puesto que, dictada la resolución de liquidación de uno
de los contratantes, éste queda inhibido de administrar sus bienes, por lo que no puede
hacer ni recibir remesas de dinero u otros valores, lo que constituye la esencia del
contrato de cuenta corriente mercantil.
Por otra parte, la resolución de liquidación impide que opere válidamente toda
compensación que no se haya producido antes por el solo ministerio de la ley, y resulta
que en la cuenta corriente mercantil, la compensación del crédito y el débito que
establece el saldo, constituye también un elemento esencial del contrato.
Por lo demás, aún si el saldo estuviere establecido por compensación operada con
anterioridad a la resolución de liquidación, dicho saldo no puede pagarse después de
que ella haya sido dictada, porque lo impide el desasimiento y la fijación irrevocable de
los derechos de los acreedores.
En estas circunstancias, los cheques que se giran por el deudor después de dictada
la resolución de liquidación, deben ser protestados por el banco por cuenta cerrada o,
en el hipotético evento de que sea el banco el que haya sido declarado en quiebra,
también deberán protestarse por dicha causal.
i) Contrato de sociedad
Cabe examinar los problemas más importantes que se generan a raíz de adquirir la
calidad de deudor en un procedimiento de liquidación de uno de los socios de una
sociedad. Ellos son, si subsiste o no la sociedad y si ingresan o no a la Liquidación, los
derechos sociales del socio fallido.
En el caso de las sociedades de personas, el artículo 2106 del Código Civil, que se
aplica a estas sociedades, señala que "expira la sociedad por la insolvencia de uno de
los socios".
Sin embargo, no es esta una norma de orden público y por lo tanto, es válida la
cláusula contractual que impida la disolución de la sociedad, en caso de quiebra de uno
de los socios.
En efecto, el inciso segundo de dicha norma legal expresa que...."podrá, con todo,
continuar la sociedad con el (...) fallido, y en tal caso (...) los acreedores ejercerán sus
derechos en las operaciones sociales".
Por el contrario, don Enrique Munita manifiesta que siendo los derechos sociales en
las sociedades de personas bienes del deudor no expresamente indicados como
inembargables por la ley, podrían ser embargados.
En estas circunstancias, nosotros nos pronunciamos por la tesis de que los derechos
en sociedades de personas pueden ser embargados, pero el embargo solo tiene el
alcance de impedir la enajenación de los derechos sociales del deudor.
En estas circunstancias, los acreedores del socio deudor sólo tienen, respecto de los
derechos sociales embargados, las facultades que les otorgan los artículos 380 del
Código de Comercio y 2096 y 2106 del Código Civil, es decir, el derecho a participar de
las utilidades sociales y de los resultados de la liquidación de la sociedad, en la
proporción de los derechos del socio deudor y de ninguna manera tienen facultades
para intervenir en la administración de la sociedad.
j) Contrato de seguro
Examinaremos aquí, los derechos de las partes de este contrato, asegurado y
asegurador, en caso de someterse a un proceso concursal de liquidación de uno u otro.
Conforme a lo prescrito por el art. 559 del Código de Comercio, dictada la resolución
de liquidación del asegurador, estando pendientes los riesgos, el asegurado puede
solicitar la resolución del contrato o exigir que el concurso afiance el cumplimiento de
las obligaciones del asegurador deudor.
Cabe señalar aquí que el artículo 84 inciso 2º del D.F.L. Nº 251 de 1931, que regula
el comercio de seguros, establece que en los casos de liquidación del asegurador los
pagos por reaseguros beneficiarán a los asegurados, cuyos créditos por siniestros
preferirán a cualquiera otros que se ejercieren en contra del asegurador sin perjuicio de
la contribución que les corresponda a los gastos de administración de la liquidación.
k) El factoring
El artículo 163 prescribe que, una vez que haya asumido oficialmente el cargo y en
presencia del secretario u otro ministro de fe designado por el tribunal competente, el
Liquidador deberá:
ii) Practicar la diligencia de incautación y confección del inventario de los bienes del
Deudor.
3. Formación de inventario
En estos casos, el inventario presentado por el propio deudor servirá para facilitar la
realización de la diligencia de incautación que debe ejecutar el liquidador, haciéndose
cargo de los bienes, documentos y libros allí señalados, así como para confeccionar el
inventario que le encarga hacer la ley.
El Deudor deberá indicar y poner a disposición del Liquidador todos sus bienes y
antecedentes. En caso que el Deudor se negare o no pudiere dar cumplimiento a lo
anterior, el deber recaerá en cualquiera de sus administradores, si los hubiera.
El incremento del patrimonio del deudor a que nos hemos referido, consiste en los
aumentos que provengan del reintegro de los bienes que han salido del patrimonio del
deudor mediante el ejercicio de las acciones revocatorias correspondientes.
6) Exigir rendición de cuentas de cualquiera que haya administrado bienes del Deudor.
9) Depositar a interés en una institución financiera los fondos que perciba, en cuenta
separada para cada Procedimiento Concursal de Liquidación y a nombre de éste, y abrir
una cuenta corriente con los fondos para solventarlo.
10) Ejecutar los acuerdos legalmente adoptados por la Junta de Acreedores dentro
del ámbito de su competencia.
11) Cerrar los libros de comercio del Deudor, quedando responsable por ello frente a
terceros desde la dictación de la Resolución de Liquidación.
13) Ejercer las demás facultades y cumplir las demás obligaciones que le encomienda
la presente ley.
La ley confiere gran importancia a los acreedores en el manejo del concurso, como
mencionábamos precedentemente, y los organiza en juntas que deben reunirse con un
quórum no inferior a dos acreedores, que representen a lo menos el 25% de los créditos
con derecho a voto, a menos que esta ley señale expresamente un quórum de
constitución distinto. Los acuerdos se adoptarán con Quórum Simple, salvo aquellos
casos en que la ley exija una mayoría o un quórum especial.
1) Todos los acreedores que hayan verificado sus créditos, tengan o no derecho a
voto.
2) El Liquidador.
3) El Deudor.
Para los efectos de la ley se entiende por acreedores con derecho a voto (art. 189):
Para el establecimiento de los acreedores con derecho a voto, de acuerdo con las
reglas anteriores, es menester ceñirse al siguiente procedimiento contemplado en el
referido art. 190:
2) La audiencia se celebrará a las 15:00 horas, horario que podrá ser modificado por
el tribunal, de oficio o a petición de parte.
Contra la resolución del tribunal sólo procederá el recurso de reposición, que deberá
ser interpuesto y resuelto en la misma audiencia.
6) El acta indicará los acreedores y el monto concreto que gozará de derecho a voto
en la Junta a celebrar.
El lugar de la reunión es el propio recinto del tribunal o un lugar especial señalado por
éste, y el quórum de funcionamiento debe ser de, por lo menos, dos acreedores que
representen los dos tercios del pasivo. En caso de no celebrarse la Junta Constitutiva
por falta del quórum necesario para sesionar, ésta deberá efectuarse el segundo día, a
la misma hora y en igual lugar. El secretario del tribunal deberá dejar constancia de esta
situación en el acta que se levante y desde entonces los acreedores se entenderán
legalmente notificados de esa segunda citación. La Junta así convocada se tendrá por
constituida y se celebrará con los acreedores que asistan, adoptándose las decisiones
con Quórum Simple de los presentes, sin perjuicio de las materias que exijan quórum
distintos.
b) La cuenta sobre el estado preciso de los negocios del Deudor, de su activo y pasivo
y de la labor por él realizada.
c) El lugar, día y hora en que se celebrarán las Juntas Ordinarias, que el mismo
Liquidador fijará.
De todas, la primera junta de acreedores tiene una importancia especial, porque son
materias propias y obligatorias de ella, de acuerdo con el art. 196 de la Ley de
Insolvencia y Reemprendimiento, las siguientes:
i) El Liquidador titular provisional deberá presentar una cuenta escrita, la que además
expondrá verbal y circunstanciadamente, acerca del estado preciso de los negocios del
Deudor, de su activo y pasivo, y de la gestión realizada, incluyendo un desglose de los
gastos incurridos a la fecha. Asimismo, deberá informar si los activos del Deudor se
encuentran en la situación prevista en la letra b) del artículo 203, esto es, corresponde
la realización sumaria o simplificada.
iii) La determinación del día, hora y lugar en que sesionarán las Juntas Ordinarias.
Éstas deberán tener lugar al menos semestralmente.
iv) La designación de un presidente titular y uno suplente y un secretario titular y uno
suplente, de entre los acreedores con derecho a voto o sus representantes, para las
futuras sesiones.
vi) Cualquier otro acuerdo que la Junta estime conducente, con excepción de aquellos
que recaigan sobre materias propias de Juntas Extraordinarias.
Las juntas ordinarias se celebran en la fecha y hora fijadas en la primera junta, sin
citación, y generalmente en el domicilio del propio liquidador (a menos que se trate de
juntas con mucha presencia de acreedores, casos en los cuales se realizan en
locales ad-hoc), siendo su objeto tratar todas las materias de interés para los acreedores
y en general, todo lo relativo al manejo del concurso, debiendo especialmente
pronunciarse sobre la cuenta que periódicamente debe rendir el liquidador.
1) El informe acerca del activo y pasivo del Deudor, especialmente las variaciones
que hubieren experimentado desde la Junta Constitutiva, que el Liquidador deberá
presentar por escrito y explicar verbalmente;
En las juntas extraordinarias de acreedores sólo se pueden tratar las materias que
hubieren sido objeto de la convocatoria, y serán materias exclusivas de Juntas
Extraordinarias las siguientes:
Los valores mobiliarios con presencia bursátil se venderán en remate en bolsa. Los
demás bienes muebles e inmuebles se liquidarán mediante venta al martillo, conforme
a las siguientes reglas:
En tal caso, el tribunal citará a las partes a una única audiencia verbal, que se
celebrará a más tardar al quinto día desde el vencimiento del plazo para objetar, con las
partes que asistan. La citación a audiencia se notificará por el Estado Diario.
El costo de la redacción de las bases será del Liquidador, con cargo al honorario único
que perciba en conformidad a lo dispuesto en el artículo 40.
c) Una vez resueltas las objeciones, las bases y las demás condiciones se publicarán
en el Boletín Concursal, con a lo menos cinco días de anticipación a la fecha del remate
y sin perjuicio de las restantes formas de publicidad que prevean las mismas bases.
h) Los bienes deberán venderse dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de
celebración de la Junta Constitutiva o desde que ésta debió celebrarse en segunda
citación. Tratándose de bienes incautados con posterioridad a aquélla, el término se
contará desde el día de la diligencia de incautación.
En el caso que no sea posible cumplir con los plazos de los 4 meses contados desde
la Junta Constitutiva o la segunda citación, el Liquidador deberá informar dicha
circunstancia a la Superintendencia con a lo menos quince días de anticipación al
vencimiento, explicando las razones del retraso. Lo anterior no lo exime de perseverar
en la venta de los bienes, debiendo justificar su demora cada treinta días. En caso que
el retraso fuere imputable al Liquidador, la Superintendencia podrá hacer uso de sus
potestades sancionadoras.
En silencio de los acreedores dentro de los sesenta días contados desde la fecha de
la Junta Constitutiva o desde la notificación del acta de incautación del activo
correspondiente en caso que ésta se practicare con posterioridad, se enajenarán
necesariamente de acuerdo a las reglas de la realización sumaria o simplificada. El
Liquidador deberá dejar constancia de esta circunstancia en el expediente y, desde la
fecha en que el tribunal lo tenga presente, se contará el plazo para enajenar previsto en
la letra h) del artículo 204.
3) Otra forma distinta de realización de bienes, incluyendo entre ellas la venta como
unidad económica establecida en el artículo 217 y las ofertas de compra directa
previstas en el Párrafo 4 de este Título.
Las ofertas de compra directa que se formulen deberán dirigirse por escrito al
Liquidador, quien las expondrá a los acreedores en la Junta de Acreedores
inmediatamente siguiente.
A diferencia de las normas del Libro IV del Código de Comercio, para este tipo de
realización ya no se requiere contar con el consentimiento del deudor (fallido), que
muchas veces era utilizado como un medio de presión para obtener determinados
acuerdos por parte de los acreedores.
Es por ello que, para poder liquidar el pasivo, es preciso previamente determinarlo,
vale decir, determinar quiénes son los acreedores del deudor, la naturaleza y el monto
de sus créditos, y sus preferencias o privilegios, si los tienen.
La solicitud de verificación constituye un escrito judicial que tiene que cumplir con los
siguientes requisitos:
Los acreedores que no hayan verificado sus créditos en el período ordinario, podrán
hacerlo mientras no esté firme y ejecutoriada la Cuenta Final de Administración del
Liquidador, para ser considerados sólo en los repartos futuros, y deberán aceptar todo
lo obrado con anterioridad.
El tribunal competente podrá, por una sola vez, suspender y continuar la referida
audiencia con posterioridad.
El impugnante vencido, salvo que se trate del liquidador, será condenado en costas a
beneficio del acreedor impugnado, a menos que el tribunal considere que ha tenido
motivos plausibles para litigar. Las costas que se determinen serán equivalentes al diez
por ciento del crédito impugnado y no podrán exceder de 500 unidades de fomento.
El principal efecto de esta resolución es que, una vez que se encuentre ejecutoriada,
extingue los saldos insolutos de las obligaciones anteriores al inicio del Procedimiento
de Liquidación.
1. Relación de los bienes del deudor, el lugar en que se encuentren y los gravámenes
que les afecten.
3. Juicios pendientes.
1067. Procedimiento
4. La incautación del sueldo del deudor pueda efectuarse sólo hasta 3 meses después
de declarada la liquidación.
Estos bienes forman lo que se denomina "activo de hecho". Pero existe otro concepto,
"el activo de derecho del concurso", que es aquel que comprende todos los bienes que
deben ingresar al procedimiento concursal, excluyendo aquellos no afectos al mismo,
por pertenecer a terceros o por ser inembargables y agregando aquellos que,
perteneciendo o debiendo pertenecer al deudor, no se encuentran en poder de éste,
pero legalmente le corresponden a la masa por disposición de la ley.
Para la realización del activo del deudor, será preciso que estos bienes pasen
materialmente a manos del liquidador y éste, en virtud del desasimiento, representando
judicial y extrajudicialmente al deudor, y también de la masa de acreedores, está
facultado para intentar las acciones legales correspondientes, tendentes a recuperar la
posesión material de estos bienes para la masa, tales como interdictos posesorios,
acciones reivindicatorias, de comodato precario, de terminación de arriendo, desahucio,
etc.20.
En efecto, la ley se ha puesto en el caso de bienes que han salido del patrimonio del
deudor mediante actos jurídicos viciados de nulidad, afectados por lesión enorme,
transferidos por contratos resolubles o por causa de actos simulados.
Especialmente, puede tratarse de bienes que han salido del patrimonio del deudor
mediante actos directamente perjudiciales a los intereses de los acreedores, realizados
por el deudor a plena conciencia, con el objeto de sustraer dichos bienes del alcance de
los acreedores y usarlos en beneficio propio con posterioridad a una liquidación que se
avizora que sobrevendrá.
Las acciones judiciales que tienden a recuperar en beneficio de la masa estos últimos
bienes que han salido del patrimonio del deudor, son las que se denominan "de
integración o recuperación de patrimonio" a cuyo estudio nos avocaremos aquí.
Las acciones subrogatorias, oblicuas o indirectas son aquellas que facultan a los
acreedores para ejercer en juicio los derechos que corresponden al deudor, con el objeto
de incrementar su patrimonio, las que, en ciertas legislaciones se confían a los
acreedores por la probabilidad de que el deudor insolvente no tenga interés en ejercer
derechos que incrementen su patrimonio pero en exclusivo beneficio de sus acreedores.
Por otra parte se otorga también a los acreedores las denominadas acciones
revocatorias o paulianas, que son aquellas que tienen por finalidad dejar sin efecto actos
que el deudor ha realizado expresamente en fraude o perjuicio de sus acreedores.
En nuestra legislación, como norma general, sólo existen las acciones revocatorias o
paulianas; las acciones subrogatorias u oblicuas, sólo se confieren en los casos
especialmente determinados por la ley y no como norma general.
Sólo en caso de liquidación, por la representación del fallido que detenta el liquidador,
éste puede, y más aún, se encuentra obligado, a intentar todas las acciones que
competan y que interesen a la masa. Es decir, sólo en el proceso de quiebra pueden
venir a intentarse las acciones que hemos llamado subrogatorias, aun cuando el
profesor Manuel Vargas Vargas, con razón expresa que en estos casos no hay una
acción subrogatoria propiamente tal, sino el ejercicio por el síndico de una mera
representación del fallido que le corresponde por ley.
Como no resulta frecuente que el liquidador ejerza las acciones subrogatorias, porque
generalmente se trata de acciones extremadamente complejas que requieren de tiempo
y paciencia, se echa de menos en nuestro país que en materia concursal se faculte a
los acreedores, aunque sea después de declarada la liquidación, para ejercer en forma
amplia las acciones oblicuas o subrogatorias que en forma tan generosa les conceden
otras legislaciones, como por ejemplo la francesa.
Ya hemos dicho que estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto los actos o
contratos ejecutados por el deudor en fraude o perjuicio a sus acreedores y reintegrar a
la masa los bienes de los que éste fraudulentamente ha dispuesto o enajenado.
Este tipo de situaciones es tan antiguo como que desde la época del derecho romano
se vienen otorgando acciones a los acreedores para poner remedio a los perjuicios
derivados de este tipo de actos fraudulentos. Estas son las acciones denominadas
revocatorias o paulianas.
La ley en este caso optó por establecer un sistema basado en las denominadas
revocabilidad objetiva y revocabilidad subjetiva. Esta clasificación presenta similitudes
con el régimen revocatorio original de la ley Nº 18.175 que distinguía entre las llamadas
nulidades de derecho y nulidades facultativas.
1) Todo pago anticipado, cualquiera fuere la forma en que haya tenido lugar. Se
entiende que la Empresa Deudora anticipa el pago también cuando descuenta efectos
de comercio o facturas a su cargo y cuando lo realiza renunciando al plazo estipulado
en su favor.
La ley pone en duda el acto antinatural de que un deudor que está a punto de quebrar
dé en pago a su acreedor una cosa distinta que la debida, sospechando que dicha
acción se efectúa con la finalidad de favorecer a un acreedor, liberándolo de entrar al
concurso y ser pagado con moneda de quiebra, o bien, para hacerle una verdadera
liberalidad, pues en muchos casos la cosa entregada vale más que la suma debida.
3) Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del deudor para
asegurar obligaciones anteriormente contraídas.
Serán también revocables todos aquellos actos ejecutados o contratos celebrados por
la Empresa Deudora con cualquier persona, dentro de los dos años inmediatamente
anteriores al inicio del Procedimiento Concursal de Reorganización o de Liquidación,
siempre que se acredite en juicio la concurrencia de los siguientes requisitos:
Las reformas a los pactos o estatutos sociales que se realicen dentro de los seis
meses inmediatamente anteriores al inicio del Procedimiento Concursal respectivo
podrán ser revocadas si importaren la disminución del patrimonio del Deudor.
Por su parte, si las reformas importan una disminución del patrimonio de las filiales y
coligadas de la Empresa Deudora, cuando éstas actúen como fiadoras o codeudoras
solidarias del Deudor, le serán inoponibles a quienes hubieren contratado con la
Empresa Deudora con anterioridad a dichas reformas.
La incorporación expresa de esta situación sin lugar a dudas presenta una importante
ventaja para los acreedores, ya que resultaba muy difícil si no derechamente imposible
pretender revocar o hacer inoponible una reforma estatutaria bajo el antiguo régimen
revocatorio concursal.
3) Toda hipoteca, prenda o anticresis constituida sobre bienes del deudor para
asegurar obligaciones anteriormente contraídas.
Actuación jurisdiccional
Con todo, el demandado, dentro del plazo de tres días contado desde la notificación
del cumplimiento incidental del fallo, podrá acogerse al beneficio de mantener la cosa
en su patrimonio previo pago de la diferencia del valor real del bien, debidamente
reajustada, incluyendo los intereses fijados por el juez, desde la fecha de celebración
del acto o contrato hasta la fecha del pago efectivo, una vez que la sentencia se
encuentre firme o ejecutoriada.
Sólo los afectará si conocían el mal estado de los negocios del Deudor al momento
de ejecutar el acto o celebrar el contrato respectivo.
1076. Generalidades
Ciertamente que este sistema de imputación de delitos distaba mucho del actual
sistema procesal penal acusatorio chileno, en donde la imputación de cualquier delito
parte de la premisa básica de la presunción de inocencia. Lo anterior no es baladí, pues
resultaba abiertamente contradictorio que tratándose de delitos concursales, el
imputado se viera privado de este derecho constitucional, es decir, de que se presumiera
su inocencia mientras no se acreditare por el ente persecutor su culpabilidad. Esto
generaba que el acusador ya no era quien debía destruir esta regla de certeza respecto
de la inocencia, sino que invertía los roles, y por consiguiente, debía ser el imputado
quien acreditara su inocencia.
Por otro lado, existía una penalización excesiva de conductas que siendo,
eventualmente culposas, eran irrisorias, como por ejemplo, pagos después de la fecha
de cesación de pagos, no pedir la quiebra dentro de del plazo contemplado en el artículo
41, perder fuertes sumas en el juego, excederse en los gastos personales, entre otras;
y asimismo, existían altas penas asignadas.
La nueva Ley, específicamente el artículo 345, modificó el Título IX del Libro Segundo,
del Párrafo 7 denominado antes "De las defraudaciones", y le asignó la denominación
"De los delitos concursales y de las defraudaciones", incorporando los artículos 463,
463 bis, 463 ter, 463 quáter, 464, 464 bis, 464 ter, 465 y 465 bis.
La persecución penal de los delitos sólo podrá iniciarse previa instancia particular del
veedor o liquidador del proceso concursal respectivo; de cualquier acreedor que haya
verificado su crédito si se tratare de un procedimiento concursal de liquidación, lo que
se acreditará con copia autorizada del respectivo escrito y su proveído; o en el caso de
un procedimiento concursal de reorganización, de todo acreedor a quien le afecte el
acuerdo de reorganización de conformidad a lo establecido en el artículo 66 del Capítulo
III de la ley.
El Tribunal que conocerá de estos delitos será aquel con competencia en lo criminal
del domicilio del deudor.
El artículo 463 bis del Código Penal, sanciona con penas que van desde el presidio
menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo a aquellos que: 1) Dentro
de los dos años anteriores a la resolución de reorganización o liquidación, ocultaren total
o parcialmente sus bienes o sus haberes; 2) Después de la resolución de liquidación
percibieren y aplicaren a sus propios usos o de terceros, bienes que deban ser objeto
del procedimiento concursal de liquidación; y 3) Después de la resolución de liquidación,
realizaren actos de disposición de bienes de su patrimonio, reales o simulados, o si
constituyeren prenda, hipoteca u otro gravamen sobre los mismos.
3. Derecho a la información fidedigna en los procesos concursales: (Nuevo art. 463 ter
del Código Penal)
Los artículos 464 y 464 bis del Código Penal, sanciona a los Liquidadores o Veedores
que se apropiaren de bienes del deudor que deban ser objeto de un procedimiento
concursal de reorganización o liquidación; Defraudaren a los acreedores, alterando en
sus cuentas de administración los valores obtenidos en el procedimiento concursal de
reorganización o liquidación, suponiendo gastos o exagerando los que hubiere hecho;
Proporcionaren ventajas indebidas a un acreedor, al deudor o a un tercero; y la
aplicación de bienes de la masa a sus propios usos o de terceros.
Hasta antes de la entrada en vigencia de la ley Nº 20.720, esta materia no tenía una
regulación especial, por lo que se aplicaban las normas del Derecho Internacional
Privado (Código de Bustamante), lo que implicaba una serie de dificultades jurídicas y
prácticas que desincentivaban su utilización.
Conforme lo señala el artículo 300 de la nueva ley, este procedimiento solo tendrá
aplicación práctica, en los siguientes casos:
Bibliografía
Abeliuk M., René, Las obligaciones, 4ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2001.
Abraham, Kenneth S., Insurance Law. Cases and Material, Editorial Foundation Press,
New York, 1995.
Adam, Joseph, Elementos de la teoría matemática de los seguros, Editorial Mapfre S.A.,
Madrid, España, 1975.
Alterini, Atilio, El sistema jurídico en el Mercosur, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1994.
Ascarelli, Tullio, Iniciación al estudio del Derecho Mercantil, Editorial Bosch, Madrid,
1964.
Baena Baena, J., La política comunitaria de los transportes marítimos, Editorial Marcial
Pons, Madrid, España, 1995.
Baeza Pinto, Sergio, Derecho Marítimo, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990.
Baeza Pinto, Sergio, El seguro, cuarta edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2001.
Barbato, Nicolás H.,Culpa grave y dolo en el derecho de seguros, Editorial Hammurabi,
Argentina, 1988.
Berr, Claude-J.; Groutel, Hubert, Droit des Assurances, Octava Edición, Editorial Dalloz,
París, Francia, 1998.
Bigot Jean - Langé, Daniel, Traite de Droit des Assurances, Editorial L.G.D.J., Francia,
1999.
Boshkoff, Douglas, Bankruptcy && Creditors Rights, cuarta edición, Editorial Herbert,
USA, 1985.
Broseta Pont, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, octava edición, Editorial Tecnos,
Madrid, 1990.
Camacho de los Ríos, Javier, El seguro de caución, Editorial Mapfre S.A., Madrid,
España, 1994.
Campbell Monh, Celia y otro, Environmental Law From Resources, USA, 1993.
Cárdenas Mejías, Juan Pablo, El contrato de agencia mercantil, Editorial Temis, 1984.
Carvallo Soto, Jaime, Derecho Marítimo Chileno, Ediciones Jurídicas La Ley, Santiago,
1994.
Carvallo Torres, José Manuel, El seguro de desgravamen hipotecario, Editorial Jurídica
de Chile, 1968.
Casas Sanz de Santa María, Eduardo, La fiducia, segunda edición, Editorial Temis,
Bogotá, 1997.
Chartered Insurance Institute, Elementos del seguro, Editorial Mapfre, España, 1977.
Colaiacovo, Juan Luis y otros, Joint ventures y otras formas de cooperación empresaria
internacional, Ediciones Macchi, Buenos Aires, 1992.
Cruz Ortiz, Neftalí, Prontuario jurídico bancario, tercera edición, Editorial Jurídica de
Chile, 1967.
De Toledo Piza, Paulo Luiz, Contrato de reasseguro, Editorial BEI, Sao Paulo, 2002.
Díaz Bravo, Arturo, Contratos mercantiles, séptima edición, Editorial Oxford, México,
2002.
Díaz Bravo, Arturo, Derecho Mercantil, primera edición, Editorial Lure, México, 2002.
Dolan F., John, Uniform Commercial Code, Editorial Little, Brown and Company,
Canadá, 1991.
Evans, James, Law on the Net, Nolo Press, 1997, Berkeley CA, USA, 1997.
Fansworth E., Allan y otros, Commercial Law, Editorial Foundation Press, USA, Quinta
Edición, 1993.
Farina M., Juan, Contratos comerciales modernos, Editorial Astrea, Buenos Aires,
Argentina, 1994.
Favre Rochex - Guy Courtieu, André, Le Droit des Assurances obligatoires, Editorial
L.G.D.J., París, 2000.
Ferri, Giuseppe, Manuale di Diritto Commerciale, Editorial UTET, Turín, Italia, 1996.
Garrigues, Joaquín, Curso de Derecho Mercantil, Tomos I, II, III, IV, V, Séptima Edición,
Editorial Temis, Bogotá, 1987.
Gómez Calero, Juan, Derecho de las Averías y de los Accidentes Marítimos, Marcial
Pons Editores, Madrid, 1992.
Greene Mark, R., Riesgo y Seguro, Editorial Mapfre S.A., España, 1979.
Grisoli, Ángelo, Las sociedades de un solo socio, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1992.
Guerra Araya, Jonás, Derecho y práctica consulares, Tomos I, II y III, Editorial Arancibia,
Santiago, 1969.
Guyenot, Jean, Curso de Derecho Comercial, Editorial E.J. Eu, París, 1975.
Hahn Harley, Mc Graw Hill, Osborne, Internet. Manual de Referencia, Madrid, 1994.
Halperin, Isaac, Seguros, Tomos I y II, segunda edición, Editorial Depalma, Buenos
Aires, Argentina, 1991.
Halperin, Isaac, Seguros, Edición corregida y aumentada por J.C.F. Morandi. Ediciones
Depalma, Buenos Aires, 1986.
Hill Prados, María Concepción, El reaseguro, Editorial J. M. Bosch Editor S.A., España,
1995.
Hodgin, Ray, Professional Liability. Law and Insurance, LLP, Londres, 1999.
Huebner S. A. y Black Jr., Kenneth, El seguro de vida, Editorial Mapfre S.A. España,
1976.
Jackson, John H., International Economic Regulations, Wets Publishing, Saint Paul,
1995.
Jaramillo, Carlos Ignacio, Contrato de seguro, Editorial Temis S.A., Bogotá, 1986.
Jerry H., Robert, Understanding Insurance Law, Editorial Matthew Bender, Londres,
1980.
Jijena Leiva, Renato, Derecho electrónico, firma digital y derecho, primera edición,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002.
Keeton, Robert E. y Widiss, Alan I., Insurance Law, Editorial West Publishing Company,
Minnesota, 1988.
Klein, William A. y Coffe, Jr. John C., Business Organization and Finance, Quinta
Edición, USA, 1996.
Lambert-Faivre, Ivonne, Droit des Assurances, Editorial Dalloz, París, Francia, 1998,
Décima Edición.
Lewis D., Salomón y otro, Selected Commercial Statutes, Editorial West Publishing
Company, Minnesota, 1995.
Lisoprawski V., Silvio y Kiper M., Claud, Fideicomiso. Dominio fiduciario, segunda
edición, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1996.
Lobejon Herrero, Luis Fernando, El comercio internacional, Editorial Akal, Madrid, 2001.
Magee, John H., Seguros generales, Tomos I y II, Editorial Uteha, México, 1947.
Malynes, Gerard, Consuetudo vel Lex mercatoria. Ancient Law Merchant, Londres,
1685. Reimpreso por Professional Books Limited, Londres, 1981.
Manes, Alfredo, Teoría general del seguro, Editorial Logos Ltda., Madrid,1930.
Mattar Oyarzún, Pablo, Mercado de valores, primera edición, Editorial Jurídica de Chile,
1999.
Mc Gillivray And Parkington, Insurance Law, 8ª edición, Sweet and Maxwell, Londres,
1988.
Meijlij, Gustavo Raúl y Barbato, Nicolás Héctor, Tratado de Derecho de Seguros, Zeus
Editora, Rosario, 1975.
Mena Bernal, María José, El pago mediante ingreso en cuenta corriente, Editorial
Tecnos, Madrid, 1990.
Merkin M., Robert y Mc Gee, Andrew, Insurance Contract Law, Kluwer Publishing,
Londres, 1989.
Merkin M., Robert, Reinsurance Law, Kluwer Publishing, Londres, 1991.
Montoya Alberti, Ulises, El arbitraje comercial, Editorial Cultura Cuzco Ltda., Lima, 1988.
Narváez Bonnet, Jorge, El Seguro Global para Entidades Financieras, Editorial Temis
S.A., Bogotá, 1986.
Olavarría Ávila, Julio, Manual de Derecho Comercial, segunda edición, Tomos I, II y III,
Editorial Jurídica de Chile, 1956.
Olavarría Ávila, Julio, Derecho Comercial. Parte General. Sociedades, Tercera Edición,
España, 1968.
Ossa G., Efrén, Teoría general del seguro: el contrato, Editorial Temis S.A., segunda
edición, Bogotá,1991.
Palma Rogers, Gabriel, Derecho Comercial, tercera edición, Imprenta Chile, Santiago,
1928.
Paolantonio, Martín E., Fondos comunes de inversión, Editorial Depalma, Buenos Aires,
Argentina, 1994.
Parada Daza, Rigoberto J., Instrumentos de financiamiento e inversión, Editorial
Jurídica ConoSur, Santiago, 1995.
Perón Ortega, Juan, La responsabilidad civil y su seguro, Editorial Tecnos S.A., Madrid,
1998.
Petit, Carlos, Del Ius Mercatorum al Derecho Mercantil, Marcial Pons Editores, Madrid,
1997.
Pfeffer Urquiaga, Emilio y otros, Ley General de Bancos, Editorial Jurídica ConoSur,
Santiago, 1998.
Picard Maurice, Besson André, Les Assurances Terrestres en Droit France, Libraire
Generale de Droit, París, Francia, 1950.
Piedecasas, Miguel A., Régimen legal del seguro, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos
Aires, Argentina, 1999.
Piña Rochefort, Juan Ignacio, Fraude de seguros, Universidad de los Andes, Chile,
2004.
Poder Judicial Colombiano, Nuevo Código de Comercio, Editorial Legis E., Bogotá,
1993.
Puelma Accorsi, Álvaro, Letra de cambio y pagaré, primera edición, Editorial Jurídica de
Chile, 1984.
Puga Vial, Juan Esteban, Derecho Concursal el juicio de quiebras, Editorial Jurídica de
Chile,1989.
Puga Vial, Juan Esteban, Derecho Concursal. Delitos de la quiebra, Editorial Jurídica de
Chile, 1994.
Pullido Bejines, J.L,. Los contratos de remolque marítimo, Editorial Bosch, Barcelona,
1996.
Ramos, Ramón y otro, Leasing operativo y financiero, Editorial Jurídica ConoSur, 1993.
Ratner, David L., Securities regulations, quinta edición, Editorial West Publishing
Company, Minnesota, 1996.
Ribas Alejandro, Javier, Aspectos jurídicos del comercio electrónico en internet, Editorial
Aranzadi, Pamplona, 1999.
Ripert-R. Roblot, George, Traite de Droit Commercial, Decimoséptima Edición, Editorial
L.G.D.J., París, 1998.
Ripert, George y Boulanger, Jean, Tratado de Derecho Civil, Editorial La Ley, Buenos
Aires, 1979.
Rodiere, René Du Pontavice Emmanuel, Droit Maritime, Editorial Dalloz, París, Francia,
1991.
Román, Juan Pablo y otros Salvamento de las empresas en crisis, Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, primera edición, Editorial Jurídica de Chile, 2001.
Romaní, José Luis, Propiedad industrial y derecho de autor, Editorial Bosch, Barcelona,
1976.
Sánchez Calero, Fernando y otros, Ley de Contrato de Seguro, cuarta Edición, Editorial
Aranzadi-Thomson Reuter, España, 2010.
Schechter E., Roger, Unfair Trade Practices && Intellectual Property, segunda edición,
Editorial West Publishing Company, Minnesota, 1993.
Schmidt, Karsten, Derecho Comercial, Editorial Astrea, Buenos Aires, Argentina, 1997.
Sfeir Sfeir, Eduardo, Almacenes warrants, primera edición, Editorial Jurídica de Chile,
1992.
Simon, Julio A., Tarjetas de crédito, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992.
Soto, Héctor Miguel, Contrato de seguro, celebración, forma y prueba, Editorial La Ley
S.A., Buenos Aires, Argentina, 2001.
Stiglitz, Gabriel A., Protección jurídica del consumidor, segunda edición, Editorial
Depalma, Buenos Aires, Argentina, 1990.
Stiglitz, Rubén, Derecho de seguros, 4ª edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2004.
Tetley, William, International Maritime and Admiralty Law, Editorial Yvonne Blais,
Montreal, Canadá, 2002.
Tomasello Hart, Leslie y otros, Estudios de derecho marítimo, primera edición, Editorial
Librotecnia, Santiago, 2004.
Tomasello Hart, Leslie, Régimen jurídico de la contaminación marina, primera edición,
Editorial Librotecnia, Santiago, 2004.
Torres Zagal, Óscar, Los órganos de la quiebra, Editorial ConoSur, Santiago, 1993.
Trebilcock J., Michael y Howse, Robert, The regulation of international trade, primera
edición, Editorial Routledge, London, 1995.
Varela Llanos, Fernando, Seguro de aviación, segunda edición, Editorial Mapfre S.A.,
Madrid, 1976.
Vargas Vargas, Manuel, Nueva legislación sobre letras de cambio y pagarés, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 1988.
Varios Autores, Enciclopedia Jurídica Básica. 4 Tomos, Editorial Civitas, Madrid, 1994.
Vásquez Méndez, Guillermo, Tratado sobre el Cheque, Editorial Jurídica de Chile, 2000.
Vivante, Cesare, Tratado de Derecho Mercantil,Tomos I, II, III, primera edición, Editorial
Reus, Madrid, 1936.
Weber, Charles M. y Speidel West, Richard E., Commercial Paper, St. Paul, Minn.,
USA, 1982.
White, James J. y Summers, Robert S., Uniform Commercial Code, Editorial West
Publishing Company, Minnesota, 1995.
Wolff J., Neil, Venture Financing and Cross Border Corporations, Universidad de
California, 1992.
Zunino, Jorge Osvaldo, Fondo de Comercio, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1982.