MANUAL DERECHO PROCESAL

NORMAS COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO Y JUICIO ORDINARIO DE

MAYOR CUANTÍA (PERIODO DE DISCUSIÓN Y CONCILIACIÓN)

INTRODUCCIÓN

PRIMERA PARTE: NORMAS COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO

Capítulo I. El CPC y las normas comunes a todo procedimiento

I. Cuestiones generales
a. Concepto
b. Ubicación
c. Ámbito de aplicación
II. Enumeración
Capítulo II. De las normas comunes en particular
I. Las partes:
a. Concepto
b. Clases de relación procesal: simple y múltiple
c. Partes en el CPC
i. Capacidad para ser parte y capacidad procesal:
1. Capacidad para ser parte
2. Capacidad para comparecer
3. Tesis modernas
4. Algunos problemas dogmáticos de la capacidad en el CPC
d. Pluralidad de partes: litisconsorcio.
i. Clasificación
1. Activo
2. Pasivo
3. Mixtos
4. Necesario
5. Facultativo
6. Efectos. La ley precisa una serie de efectos de litisconsorcio.
e. Terceros
i. Concepto.
ii. Fundamento.
iii. Clases de intervención de los terceros.
1. Voluntarios
a. Coadyuvantes
b. Independientes
c. Excluyentes
2. Forzada
a. Jactancia. Art. 269.
b. Evicción.
c. Art. 21 CPC.
II. Comparecencia y mandato judicial
 a. Cuestiones generales
b. Mandato judicial
i. Concepto
ii. Regulación
iii. Formas de constituirlo
iv. Personas que pueden ser mandatarios
v. Facultades del mandato judicial. Art. 7 CPC
vi. Duración del mandato judicial
vii. Término del mandato judicial
c. El patrocinio:
i. Concepto
ii. Forma de constituirlo
iii. Sanción por la no constitución del patrocinio
iv. Facultades
v. Duración
III. Las actuaciones judiciales
a. Concepto.
b. Regulación. Título VII del Libro I, del CPC.
c. Clasificación:
i. Partes
ii. Tribunal
iii. Terceros
d. Requisitos de las actuaciones judiciales.
e. Forma en que se decretan las actuaciones judiciales.
IV. Las notificaciones.
a. Concepto.
b. Regulación.
c. Clases de notificación.
i. La notificación personal.
1. Concepto.
2. Quienes pueden practicarla.
3. Lugar y tiempo hábil para la práctica de la notificación personal.
4. La notificación es una actuación judicial, por ende, debe dejarse
constancia escrita en el proceso.
5. Resoluciones que deben notificarse personalmente
ii. Notificación personal subsidiaria
1. Concepto
2. Procedencia
3. Requisitos
4. Cómo se practica
iii. Notificación por cédula.
1. Concepto.
2. Resoluciones que deben notificarse por cédula.
3. Designación de domicilio.
iv. Notificación por el estado diario.
v. Notificación por avisos.
1. Concepto.
 2. Requisitos de procedencia
3. Contenido de los avisos.
vi. Notificación tácita.
vii. Notificación presunta legal.
V. Los incidentes.
a. Cuestiones generales.
b. Concepto
i. La accesoriedad
ii. Especial pronunciamiento del tribunal
c. Finalidad de los incidentes.
d. Clasificación de los incidentes.
i. Ordinarios y especiales
ii. De previo y especial pronunciamiento y los que no tienen tal carácter
iii. Conexos o inconexos
iv. Dilatorios y los que no tiene tal carácter
v. Incidentes que deben tramitarse e incidentes que pueden resolverse de
plano
e. Incidente ordinario.
i. Oportunidad en que los incidentes deben ser formulados
ii. Tramitación de los incidentes ordinarios
f. Incidentes especiales
i. Concepto
ii. Enumeración
g. Algunos incidentes especiales
i. Abandono del procedimiento
1. Regulación
2. Concepto
3. Qué se entiende por gestión útil
4. Carga procesal y abandono del procedimiento
5. Sujetos y oportunidad en que pueden hacerlo valer
6. Forma de hacerlo valer
7. Renuncia al abandono
8. Efectos
9. Improcedencia de la solicitud de abandono del procedimiento
ii. Nulidad procesal.
1. Generalidades
2. Concepto
3. Regulación
4. Característica y principios que la rigen
a. Debe ser declarada
b. Debe ser alegada. Titulares
c. Que no se haya convalidado el vicio
d. Principio de trascendencia
e. Plazo para alegar la nulidad
f. Extensión de la declaración de nulidad procesal
VI. Plazos.
a. Cómputo.
 b. Clasificación
i. Continuos y discontinuos
ii. Suspensivo y extintivos
iii. Determinados e indeterminados
iv. Expresos y tácitos
v. Convencionales, legales y judicial
vi. Plazos individuales y comunes
vii. Prorrogables e improrrogables
viii. Fatales y no fatales.
c. La rebeldía:
i. Clasificación
ii. ¿puede dejarse sin efecto lo obrado en rebeldía de una parte?
VII. Resoluciones judiciales
a. Concepto
b. Clasificación
c. Sentencia definitiva
i. Concepto
ii. Clases
b. Sentencia interlocutoria.
i. Concepto
ii. Clasificación
c. Autos.
d. Decreto, providencia o proveído.
e. Importancia de la clasificación.
f. Requisitos de las resoluciones judiciales
i. Requisitos comunes a toda resolución judicial
ii. Requisitos específicos
iii. Decreto, providencia o proveído
iv. Autos y sentencias interlocutorias
v. Sentencia definitiva

Capítulo III. De las medidas prejudiciales y cautelares

I. Las medidas prejudiciales
a. Regulación
b. Concepto y finalidad
c. Clasificación de las medidas prejudiciales
d. Tramitación de las medidas prejudiciales
e. Requisitos para decretar las medidas prejudiciales
f. Medidas prejudiciales preparatorias
i. Concepto y finalidad
ii. Requisitos de las medidas prejudiciales preparatoria
1. La idoneidad
2. La necesidad
3. La relevancia
iii. Análisis particular de cada una de las medidas prejudiciales preparatorias
 1. Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad
para parecer en juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de
sus representantes.
2. La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se
trata de entablar.
3. La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones,
títulos de propiedad u otros instrumentos públicos o privados que
por su naturaleza puedan interesar a diversas personas.
4. Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que
tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los
artículos 42 y 43 del Código de Comercio.
5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.
Art. 273 Nº5.
6. Declaración jurada o exhibición de título de parte del simple
tenedor de la cosa de que procede la acción o es objeto de ella. Art.
282 Nºs 1 y 2.
7. Constitución de apoderado judicial.
g. Medidas prejudiciales probatorias
i. Concepto y finalidad
ii. Clases de medidas prejudiciales probatorias:
1. Cuando existe peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate
de hechos que pueden fácilmente desaparecer. Art. 281 inciso 1º.
2. Cuando hay motivo fundado para temer que una persona se ausente
en breve tiempo del país. Art. 284.
3. Cuando por impedimentos graves exista fundado temor de que la
prueba desaparecerá. Art. 286.
h. Medidas prejudiciales cautelares
i. Concepto y finalidad
ii. Presupuestos:
1. Que existan motivos graves y calificados (Art. 279 primera parte):
2. Que se determine el monto de los bienes sobre los que recaerá la
medida (Art. 279 Nº1)
3. Que se otorgue fianza u otra garantía suficiente a efectos de
responder por los eventuales perjuicios que se originen y multas
que se impongan (Art. 279 Nº2 CPC).
4. Que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho reclamado (Art. 298 CPC).
iii. Las cargas procesales
iv. Tramitación de las medidas prejudiciales precautorias
II. Medidas cautelares en el proceso civil chileno
a. Introducción
b. Fundamento constitucional de las medidas cautelares
c. Presupuestos generales de las medidas cautelares en el CPC.
i. Peligro en la demora.
1. Peligro en la infructuosidad de la sentencia.
 2. Peligro en la tardanza o retardo.
3. ¿Cómo se configura el peligro en la demora en el derecho procesal
civil chileno?
4. ¿Es necesario probar el peligro en la demora?
ii. Fumus boni iuris.
1. ¿Cómo se configura el fumus boni iuris en el derecho procesal civil
chileno?
2. ¿Se puede prescindir de la acreditación del fumus boni iuris?
iii. Caución.
1. Regulación de la caución en el derecho procesal civil chileno.
2. La caución como presupuesto de la actividad cautelar
3. El monto de la caución.
d. Tramitación de las medidas cautelares en el CPC.
i. Forma de tramitar la medida.
ii. Tramitación incidental de la medida.
iii. Tramitación incidental y acceso provisional de la medida.
iv. Tramitación de plano de la medida solicitada.
e. Forma de notificar la medida cautelar
f. Oportunidad, tribunal competente para conocer, pronunciarse y ejecutar la
solicitud de medida cautelar
g. Naturaleza de la resolución que se pronuncia sobre la solicitud de una medida
cautelar
h. Alzamiento de las medidas cautelares.
i. Medidas cautelares expresamente reguladas en el CPC
i. Cuestiones generales
ii. Secuestro.
1. Concepto.
2. Presupuestos.
3. Función del secuestro.
4. Materialización y administración.
5. Alzamiento.
6. ¿Es posible sostener el secuestro sobre inmuebles?
iii. Interventor judicial
1. Concepto
2. Presupuestos
3. Facultades del interventor
4. Nombramiento y materialización
5. Alzamiento.
iv. Retención de bienes.
1. Concepto
2. Presupuestos
3. Efectos:
a. Efectos sobre la disponibilidad física del bien.
b. Efectos sobre la disponibilidad jurídica del bien.
4. Materialización y administración
5. Alzamiento
v. Prohibición de celebrar actos y contratos
 1. Concepto
2. Presupuestos
3. Efecto de la medida entre las partes
4. Oponibilidad de la medida respecto a terceros
5. Alzamiento:
6. Cancelación de la inscripción
j. Medidas cautelares innominadas en el ordenamiento jurídico nacional
i. Concepto y regulación.
ii. Requisitos de las medidas cautelares innominadas:
1. Fumus boni iuris
2. Peligro en la demora
3. Caución

SEGUNDA PARTE: PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA

Capítulo I. Juicio ordinario: ámbito de aplicación y características

I. Cuestiones generales
a. Ubicación
b. Ámbito de aplicación
c. Características del proceso civil ordinario
i. Procedimiento escrito.
ii. Procedimiento guiado por un orden consecutivo legal.
iii. Proceso público.
iv. Procedimiento declarativo en sentido lato.
v. Procedimiento común
vi. Tiene un carácter supletorio.
b. Estructura del juicio ordinario
i. periodo de discusión
ii. periodo de conciliación
iii. periodo de prueba
iv. periodo de sentencia
II. Manifestación del principio dispositivo y el de aportación de parte en el
procedimiento civil ordinario.
a. El principio dispositivo
i. Origen del principio dispositivo.
ii. Los derechos fundamentales como sustrato normativo del principio
dispositivo.
iii. Las máximas del principio dispositivo y CPC
b. El principio de aportación de parte

Capítulo II. Periodo de discusión

I. Iniciación
a. Demanda
b. Medidas prejudiciales
c. Cumplimiento de mecanismos autocompositivos
II. La Demanda
a. Concepto
 b. Requisitos y estructura de la demanda.
i. Requisitos comunes a todo escrito
ii. Estructura de la demanda
1. Invocación
2. Encabezamiento
3. Fundamentación de la demanda.
a. Exposición de los hechos
b. Exposición de los fundamentos de derecho
4. Petición
c. Resolución y control de la demanda
i. Control material de la demanda
ii. Control formal de la demanda
iii. Resolución que recae sobre la demanda.
d. Modificación de la demanda
i. Modificación de la demanda antes de ser notificada.
ii. Después de notificada la demanda y antes de contestada.
iii. Después de contestada la demanda.
e. Documentos que se acompañan con la demanda
III. El emplazamiento del demandado
a. Concepto y elementos que lo componen.
b. Término de emplazamiento del demandado.
IV. Actitudes del demandado
a. Introducción
b. Actitudes del demandado:
i. Aceptar lisa y llanamente las peticiones del demandado.
ii. El demandado no contesta la demanda en el plazo señalado en la ley:
1. Efectos de la rebeldía a la contestación de la demanda en el juicio
ordinario de mayor cuantía
a. La ficta confessio.
b. La ficta listiscontestatio.
c. ¿Cuál de las dos teorías sigue nuestro ordenamiento?
iii. El demandado puede defenderse:
V. Oposición en la forma: las excepciones dilatorias
a. Concepto y ámbito
b. Taxatividad de las excepciones dilatorias en el CPC
c. Relevancia del vicio para la procedencia de las excepciones dilatorias
d. Análisis particular de las excepciones dilatorias
i. Incompetencia del tribunal
ii. La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación
legal del que comparece en su nombre
iii. Litispendencia
iv. Ineptitud del libelo
v. Beneficio de excusión
e. Manera y oportunidad de oponer excepciones dilatorias.
f. Tramitación
g. Resolución y recursos procesales
h. Curso posterior del juicio:
 i. Excepciones dilatorias fueron desechadas
ii. Excepciones dilatorias subsanables fueron acogidas por el tribunal
iii. Excepciones dilatorias insubsanables fueron acogidas por el tribunal
i. Excepciones perentorias que pueden oponerse como dilatorias
VI. Oposición en el fondo: La contestación de la demanda
a. Concepto
b. ¿Qué efectos produce la contestación de la demanda?
c. clases de contestación de la demanda
d. Requisitos y estructura de la contestación de la demanda
i. Requisitos comunes a todo escrito
ii. Estructura de la contestación de la demanda
1. Invocación
2. Encabezamiento
3. Fundamentos de la contestación de la demanda
a. Opone excepciones perentorias
b. Opone defensas y alegaciones a la demanda
c. Consecuencias prácticas de las diferencias entre
excepciones y alegaciones o defensas
4. La petición
e. Plazo para contestar la demanda y resolución
f. Excepciones perentorias que pueden oponerse en cualquier estado del juicio.
i. Requisitos y oportunidad
ii. Tramitación
VII. La reconvención
a. Concepto y elementos
b. Fundamento
c. Clases de reconvención
d. Sujetos de la reconvención
i. ¿Puede deducirse demanda reconvencional en contra de un tercero?
ii. ¿Puede deducirse reconvención en contra de los codemandados?
e. Condiciones de procedencia de la reconvención.
f. Tramitación de la reconvención.
i. Oportunidad, forma y notificación
ii. Actitudes del demandado reconvencional
iii. Procedimiento
g. El abandono del procedimiento y la demanda reconvencional.
VIII. La réplica y la duplica
a. Concepto.
b. Finalidad de estos escritos
c. ¿Puede en estos escritos modificarse la calificación jurídica de la acción o
excepción?
d. Tramitación
Capítulo III. Periodo de conciliación
I. Concepto
a. Concepto y fundamento.
b. Conciliación, autocomposición y transacción.
II. Procedencia y regulación de la conciliación en nuestro derecho.
a. Debe tratarse de un juicio civil en que legalmente sea admisible la transacción
b. No procede en los juicios o procedimientos especiales de que tratan los Títulos I,
II, III, V y XVI del Libro III
c. No es procedente cuando no se recibe la causa a prueba:
III. Oportunidad, procedimiento e iniciativa.
a. Oportunidad
b. Procedimiento
c. Iniciativa
d. Iniciativa de la conciliación y el abandono del procedimiento
i. Nuestra opinión
IV. Rol del juez en la conciliación
V. Comparendo de conciliación y sus resultados
VI. Acta de conciliación y mérito ejecutivo
PRIMERA PARTE. NORMAS COMUNES A TODO PROCEDIMIENTO

Capítulo I

El CPC y las normas comunes a todo procedimiento

I.- Cuestiones generales

1.- CONCEPTO

Las normas comunes a todo procedimiento constituyen un conjunto de reglas supletoriamente

aplicables a todas las contiendas civiles entre partes y a los actos de jurisdicción no contenciosa,
cuyo conocimiento corresponda a los Tribunales de Justicia (Art. 1CPC). Se trata de reglas de
carácter adjetivo o procedimental que disciplinan instituciones esenciales para el desarrollo del
proceso. El carácter supletorio de las normas comunes hace que su aplicación únicamente tenga
lugar cuando en un determinado procedimiento no se encuentra expresamente regulada una
institución procesal. De esta forma, el operador deberá, en primer lugar, aplicar las reglas
especiales que puedan existir, y solo a falta de éstas aplicar las normas comunes.
Con todo, de la definición anterior se desprende que el ámbito de aplicación de estas reglas es
doble: por un lado, se utilizan en los procedimientos regulados en el CPC (juicio ordinario de
mínima, menor o mayor cuantía, juicios especiales, etc.), y siempre que no hayan contempladas
reglas adjetivas especiales. Por otro lado, también se aplican a otros procedimientos distintos a
los regulados en el CPC, siempre que no tengan contempladas reglas adjetivas especiales. Es el
caso, por ejemplo, de… En alguna oportunidad incluso se han hecho aplicables a acciones
constitucionales como la de protección (C. Suprema, 11 de junio de 1992, Rol N° 7022, Legal
Publishing 11926).
Ahora bien, no obstante el claro tenor literal de esta disposición que hace aplicable estas normas a
las controversias de carácter jurisdiccional, en más de alguna oportunidad nuestra jurisprudencia
ha extendido su ámbito a otros supuestos no jurisdiccionales, siempre que se trate de una
controversia civil entre partes (C. Suprema, 13 noviembre 1953. R., t. 55, sec.1°, p. 308). Así, se
coloca el énfasis solo en la existencia de una contienda civil entre partes, más que en el carácter
jurisdiccional del mismo. Entiendo, sin embargo, que el razonamiento que está detrás de este
fallo atiende al intrínseco grado de racionalidad y justicia que llevan estas reglas, y que permiten
el desarrollo de un debido proceso.
Por otro lado, el estudio de estas reglas resulta fundamental no solo para comprender cabalmente
las instituciones procesales, sino además son esenciales para el desarrollo mismo de un
procedimiento. En otras palabras, resulta imposible el desarrollo de un procedimiento, exigido
como racional y justo por la Constitución, sin el cumplimiento de las formas y garantías
contenidas en estas disposiciones.

2.- UBICACIÓN

Se encuentran ubicadas en el Libro I, denominado precisamente “Disposiciones comunes a todo

procedimiento”, desde los artículos 1 a 252. No obstante, también es posible, a partir del Art. 3
CPC, entender que forman parte de las normas comunes a todo procedimiento dos instituciones
ubicadas en las reglas del juicio ordinario de mayor cuantía. Me refiero específicamente a las
medidas prejudiciales, a las medidas cautelares o precautorias y a la jactancia. Estas
instituciones si bien se regulan dentro del juicio ordinario, resultando aplicable supletoriamente a
otros procedimientos, deberían estar ubicadas en las normas comunes a todo procedimiento,
puesto que no se trata de etapas o fases de ese procedimiento.

3.- ENUMERACIÓN

Existen una serie de instituciones que son reguladas en estas disposiciones. Estas son las
siguientes:
a).- “De la comparecencia en juicio”, correspondiente al Título II, del Libro I, desde los artículos
4 a 16, a lo que debe agregarse la ley 18.120 sobre Comparecencia en Juicio;
b).- “De la pluralidad de acciones o partes”, correspondiente al Título III, del Libro I, desde los
artículos 17 a 24;
c).- “De las cargas pecuniarias a que están sujetos los litigantes”, correspondiente al Título IV,
del Libro I, desde los artículos 25 a 28;
d).- “De la formación del proceso, de su custodia y de su comunicación a las partes”,
correspondiente al Título V, del Libro I, desde los artículos 29 a 37;
e).- “De las notificaciones”, correspondiente al Título VI, del Libro I, desde los artículos 38 a 58.
f).- “De las actuaciones judiciales”, correspondiente al Título VII, del Libro I, desde los artículos
59 a 77.
h).- “De las rebeldía”, correspondiente al Título VIII, del Libro I, desde los artículos 78 a 81.
i).- “De los incidentes”, correspondiente al Título IX, del Libro I, desde los artículos 82 a 91.
j).- “De la acumulación de autos”, correspondiente al Título X, del Libro I, desde los artículos 92
a 100.
k).- “De las cuestiones de competencia”, correspondiente al Título XI, del Libro I, desde los
artículos 101 a 112.
l).- “De las implicancias y recusaciones”, correspondiente al Título XII, del Libro I, desde los
artículos 113 a 128.
m).- “Del privilegio de pobreza”, correspondiente al Título XIII, del Libro I, desde los artículos
129 a 137.
n).- “De las costas”, correspondiente al Título XIV, del Libro I, desde los artículos 138 a 147.
o).- “Del desistimiento de la demanda”, correspondiente al Título XV, del Libro I, desde los
artículos 148 a 151.
p).- “Del abandono del procedimiento”, correspondiente al Título XVI, del Libro I, desde los
artículos 152 a 157.
q).- “De las resoluciones judiciales”, correspondiente al Título XVII, del Libro I, desde los
artículos 158 a 185.
r).- “De la apelación”, correspondiente al Título XVIII, del Libro I, desde los artículos 186 a 230
s).- “De la ejecución de las resoluciones”, correspondiente al Título XIX, del Libro I, desde los
artículos 231 a 251.
t).- “De las multas”, correspondiente al Título XX, del Libro I, Art. 252.

A esta enumeración podrían agregarse las tres instituciones indicadas precedentemente que no se
ubican en el libro I, pero que se usan en todos los procedimientos, como son:
a).- “De la jactancia”, correspondiente al Título III, del Libro II, titulado “Del Juicio Ordinario”,
desde los artículos 269 a 272;
b).- “De las medidas prejudiciales”, correspondiente al Título IV, del Libro II, titulado “Del
Juicio Ordinario”, desde los artículos 272 a 289;
c).- “De las medidas precautorias”, correspondiente al Título V, del Libro II, titulado “Del Juicio
Ordinario”, desde los artículos 290 a 302.
 CAPÍTULO II

DE LAS NORMAS COMUNES DE TODOS PROCEDIMIENTO EN PARTICULAR

LAS PARTES

I.- CONCEPTO.

1. Toda contienda judicial o conflicto jurídicamente relevante requiere la presencia de dos

personas en posición de contradicción. Sin sujetos en contraposición de intereses no puede haber
una relación jurídico-procesal. En el proceso civil, esas personas que sostienen intereses
contrapuestos se denominan “Partes”, y más específicamente, “demandante” y “demandado”. El
“demandante” sería aquel sujeto que sostiene una pretensión procesal, y constituye la faz activa
del proceso, esto es, le da nacimiento por medio del ejercicio del derecho de acción. El
“demandado”, por el contrario, sería el sujeto pasivo, destinatario de la pretensión ejercida.
En este sentido, en el ámbito de los actos judiciales no contenciosos no es propio hablar de
“parte”, pues no existe un sujeto que pretenda en contra de otro; ahí se habla de “interesado”,
para hacer referencia a la persona que busca obtener la declaración judicial mediante el acto no
contencioso.
2. A nuestro juicio dos son las cuestiones relevantes cuando hablamos de parte. En primer lugar
la existencia de un sujeto, que pronto veremos debe ser uno de derecho, y; en segundo lugar, que
ese sujeto debe sustentar una determinada posición jurídica.
3. Con todo, la expresión “parte” no es la única utilizada en el lenguaje legal y forense. En más
alguna disposición el CPC emplea la expresión “litigante” (Art. 159 N°1; 165 N°5, 170 N°1
CPC) para hacer referencia a los sujetos protagonistas de la disputa judicial. En el ámbito
contractual, de igual forma, de utiliza el concepto parte en los negocios jurídicos bilaterales. Se
habla así de las “partes” de un contrato. Esto no puede llevar a equívocos pues en el ámbito del
Derecho Procesal las partes de la relación jurídico-procesal no coinciden necesariamente con los
titulares de la relación sustantiva. No afecta a la validez del proceso ni de la relación jurídico-
procesal que los sujetos que figuran como partes no sean los mismos de la relación sustantiva. De
esta forma se ha resuelto por nuestros tribunales que para los efectos procesales no hay interés en
determinar si los sujetos de la relación procesal, esto es, las partes de la litis, son los mismos
titulares del derecho o relación jurídica sustancial que en ella va a discutirse, puesto que puede el
actor no tener derecho alguno sobre lo cual decidirá la sentencia y no por eso deja de ser parte en
la litis. Igualmente, para determinar las partes en litigio es inútil investigar el interés que las
mueve a obrar, como quiera que pueda haber interesados extraños al pleito mismo y actuar como
partes en él (C. Suprema, 11 abril 1942. R., t.39, sec.1°, p.521).
En realidad la calidad de parte se obtiene con la sola presentación de la demanda ante un tribunal
de justicia, sin que sea necesaria una declaración de correspondencia con la relación jurídico
obligacional materia de la controversia.
El concepto de parte en el proceso civil se contrapone al de tercero. Se trata de conceptos
antagónicos, pero pueden confundirse en algunas ocasiones. Terceros serían aquellos sujetos que
no tienen ninguna clase de relación con el objeto del proceso. En la doctrina se suele distinguir
entre los terceros relativos (o también conocidos como partes indirectas) y los terceros absolutos.
Pronto volveremos con más detalles sobre este aspecto.

II.- IMPORTANCIA DE TENER LA CALIDAD DE PARTE EN UN PROCESO.

1. Saber quién tiene la calidad de parte en un proceso es relevante. En primer lugar porque
quienes ostentan la calidad de parte en un proceso asumen una serie de cargas procesales y
pueden ejercer una serie de derechos para levantarlas. Así, por ejemplo, el demandado tiene la
carga de contestar la demanda, de probar la excepción opuesta a la demanda, etc. La ley también
reconoce a las partes una serie de derechos o facultades de índole procesal, como la posibilidad
de aportar todos los medios de prueba necesarios para su defensa, de interponer un recurso
procesal, etc.
2. Por otro lado, hay determinadas instituciones procesales que funcionan en consideración a la
identidad de una de las partes, como las tachas de los testigos, las implicancias y recusaciones, la
litispendencia, etc. En ocasiones la identidad de la parte puede ser relevante para determinar las
defensas que se pueden oponer a una demanda. Igual de relevante para efectos de saber a quién
afectará la sentencia y sobre qué personas se extenderá el efecto de cosa juzgada.
3. Esta importancia es puesta de relieve en nuestro ordenamiento jurídico en una serie de
disposiciones, y especialmente en el CPC que establece la obligación de individualizar desde el
inicio a las partes del procedimiento. Hay dos disposiciones que se refieren al tema: la primera es
el Art. 254 N°2 CPC que dispone imperativamente la obligación de individualizar a la parte que
asumirá la calidad de demandante en un proceso, y el N°3 de la misma norma que establece
idéntica exigencia respecto del demandado. La segunda disposición es la contendida en el Art.
309 N°2 CPC que contiene igual exigencia respecto del demandado. Estas normas demuestran
que ara el CPC la determinación de las partes resulta esencial para el correcto desarrollo del
procedimiento.

III.- LAS PARTES EN EL CPC.

Nuestro CPC no define lo que debe entenderse por “parte” como tampoco nos indica quiénes
pueden figurar como tales en un proceso. No obstante, en muchas disposiciones se utiliza el
concepto partes (artículos 1, 5, 7, 9, 12, 13, 14, 16, 19, 20, 22, 23, 24, 25, 31, 32, 35, entre otras).
Este déficit regulativo es propio de la época de dictación del CPC, puesto que se entendía que la
noción de parte –sus requisitos- quedaba integrada por las normas sustantivas.
Según la doctrina tradicional pueden ser partes de un proceso todas las personas naturales y
jurídicas. Dentro de las personas jurídicas pueden serlo tanto las de Derecho Público (como el
Fisco, los servicios públicos descentralizados, los órganos autónomos como las Municipalidades,
etc.), como las de Derecho Privado (sociedades, asociaciones, corporaciones, etc.). En
consecuencia no podrían ser parte aquellos entes o agrupación de individuos que carecen de
personalidad jurídica. Aparecen indisolublemente unidas la capacidad de goce con la posibilidad
de figurar como parte en un proceso.

IV.- CAPACIDAD PARA SER PARTE Y CAPACIDAD PROCESAL.

Estas categorías han sido reconocidas y tratadas únicamente por la doctrina, ignorándose su
reconocimiento en los cuerpos normativos procesales y en la jurisprudencia. En el CPC hay tres
disposiciones que hacen referencia a la capacidad: el Art. 273 N°1, sobre la capacidad para
parecer en juicio; Art. 303 N°2 respecto a la falta de capacidad del demandante, y; Art. 464 N°2,
en los mismos términos que la disposición anterior.
La capacidad para ser parte se refiere a la posibilidad que el ordenamiento le confiere a un
sujeto, patrimonio o grupo de personas de participar en un proceso como demandante,
demandado o tercero, es decir, es la aptitud necesaria para actuar en juicio. En otras palabras, “la
aptitud para ser titular de obligaciones, cargas y derechos que aparezcan a lo largo de la
tramitación, de lo que podríamos llamar personalidad procesal; es decir, capacidad de ser sujeto
de un proceso, pidiendo tutela judicial o figurando como la parte pasiva, frente a quien dicha
tutela solicita”(…..). Las tendencias contemporáneas del Derecho Procesal reconocen la
capacidad para ser parte a determinados entes, masas patrimoniales o grupos que actúan en el
tráfico jurídico. Sin embargo, para nuestro derecho la capacidad para ser parte emerge
absolutamente adosada a la idea de personalidad, y más específicamente a la capacidad de goce.
En consecuencia, tendrían capacidad para ser parte quienes únicamente tienen capacidad de goce.
La importancia de esta identificación no es únicamente formal; envuelve una solución que
alcanza a la extensión de la tutela jurisdiccional en un determinado ordenamiento jurídico. Al
impedir que entes o agrupaciones sin personalidad jurídica puedan tener la calidad de partes en
un proceso implica excluir la posibilidad de obtener tutela jurisdiccional a los intereses de estos
sujetos.
Un caso emblemático fue…
Por otro lado, se reconoce la denominada “capacidad de obrar procesalmente”, “capacidad de
ejercicio de acciones procesales” o simplemente “capacidad procesal”. Esta mira a la aptitud
legal para comparecer por sí mismo en el proceso y efectuar válidamente actos procesales, es
decir, la posibilidad actuar válidamente en el proceso. En general se dice que esta clase de
capacidad se homologa a la capacidad de ejercicio del Derecho Civil.
En el CPC se contempla la posibilidad de recurrir a una medida prejudicial preparatoria (Art. 273
N°1) cuando se quiere averiguar acerca de la capacidad de unas las partes. Esta norma permite
asegurar la constitución válida de la relación procesal, evitando que con posterioridad pueda
anularse el proceso por la ausencia de capacidad de alguna de las partes.

V.- CONTROL DE LA CAPACIDAD PROCESAL.

En el CPC no existe ninguna disposición que encargue al juez el control de la falta de capacidad
para ser parte o la capacidad procesal. En principio puede considerarse que la capacidad procesal
es un presupuesto procesal, esto es, una condición necesaria de carácter procesal que debe
concurrir para que el juez pueda dictar sentencia sobre el fondo del asunto. Si falta la capacidad
procesal el juez puede negarse a dictar sentencia sobre el fondo del asunto, y debe, por el
contrario, dictar una resolución de contenido formal.
Si ello es así entonces el juez podría utilizar sus facultades de orden procesal consagradas en el
Art. 84 inciso 3° y 4° CPC cuando note que no concurre respecto de una o ambas partes la
capacidad necesaria para constituir válidamente la relación jurídico-procesal. En este caso el juez
debería declarar la nulidad del proceso por no concurrir los presupuestos procesales, ordenando a
las partes subsanar el vicio en caso que ello sea posible.
Las partes, en cambio, gozan de dos herramientas para controlar la capacidad. Si es el
demandante el que carece de capacidad, el demandado puede oponer a la demanda la excepción
dilatoria del Art. 303 N°2 CPC, esto es, “La falta de capacidad del demandante, o de personería
o representación legal del que comparece en su nombre” (Véase, infra…). De no oponer esta
excepción dilatoria, de igual forma podría impetrarse un incidente de nulidad procesal por
tratarse de un vicio que anula el proceso.
Por el contrario, si es el demandado el que carece de capacidad éste podría alegar la nulidad de lo
obrado en los mismos términos indicados anteriormente. Se ha dicho además que este demandado
puede alegar la falta de emplazamiento, puesto que la notificación practicada a un incapaz o a una
persona inexistencia no sería válida, originando un vicio formal susceptible de hacer procedente
un recurso de casación en la forma (Art. 768 N°9, en relación al Art. 795 N°1 CPC). El
emplazamiento se compone de la notificación válida de la demanda más el término que establece
la ley para contestarla; de esta manera, si la notificación practicada a un incapaz se estima
inválida falta un elemento del emplazamiento.

VI.- CLASIFICACIÓN.

El proceso, por regla general, se estructura sobre una relación subjetiva simple; un actor que
sostiene una determinada pretensión y un demandado que formula, a su vez, una resistencia. Sin
embargo, ello no impide que en ocasiones la relación jurídica esté compuesta por una pluralidad
de elementos subjetivos; en este sentido, la figura del litisconsorcio es el reconocimiento de la
coexistencia de una pluralidad de elementos subjetivos que actúan en la posición de parte en un
proceso, sea como demandantes, en cuyo caso se habla de litisconsorcio activo, sea como
demandados donde se habla de litisconsorcio pasivo, bien como actores y demandados, también
denominado litisconsorcio mixto, sin quebrar el principio de dualidad de partes y de posiciones
jurídicas. Aun cuando coexiste una pluralidad de sujetos las posiciones jurídicas que se sostienen
en el pleito siguen siendo contrapuestas y duales.
El CPC habla de “pluralidad de partes”. Sin embargo, se trata de casos en que una “parte” está
compuesta por una pluralidad de sujetos. No hay aquí una pluralidad de posiciones jurídicas. Si
un grupo de sujetos actúan en juicio conjuntamente sosteniendo una determina posición jurídica,
forman una sola “parte”. Los únicos casos en que las posiciones jurídicas en juicio pueden ser
varias se produce cuando actúan los terceros independientes y excluyentes (Véase infra…), ya
que ellos sostienen posiciones jurídicas al menos no coincidentes a la del demandante y
demandado. Sin perjuicio de ello, cuando hagamos referencia a la pluralidad de partes, estamos
aludiendo a la pluralidad de sujetos que conforman una parte.
Según su obligatoriedad el litisconsorcio puede ser necesario o facultativo. Comenzaremos por
este último.

1.- Litisconsorcio facultativo.

Si la creación de la pluralidad de sujetos en el pleito obedece a un criterio de oportunidad la
doctrina suele llamarlo litisconsorcio facultativo, voluntario o simple. En doctrina se dice que en
este litisconsorcio actúan como parte en el proceso una pluralidad de relaciones controvertidas
que pueden o no guardar una conexión necesaria entre sí, esto es, los diversos participantes del
consorcio pueden ser cotitulares de la única relación jurídica que constituya el objeto de la Litis,
como no serlo. La creación de esta clase de litisconsorcio requiere de la voluntad de los litigantes
–o más precisamente del actor- y no viene impuesto por la ley. Son razones de economía
procesal, oportunidad y conexión entre las diferentes demandantes, los que llaman a uno o varios
sujetos a actuar como demandantes o a ser emplazados como demandados.
Se encuentra regulado en el Art. 18 CPC, y se refiere a los casos en que pueden actuar como
demandantes o demandados varios sujetos en forma voluntaria, ya sea deduciendo una acción o
varias acciones conjuntamente. Es voluntaria en la medida que los sujetos no están obligados a
comparecer en juicio, pero pueden hacerlo conjuntamente si así lo determinan. En la medida que
se trata del ejercicio facultativo de un litisconsorcio la razón que parece estar detrás de esta
disposición es la economía procesal, aun cuando parte de la doctrina ha entendido que también se
busca evitar que se dicten sentencias contradictorias.
Al respecto el Art. 18 CPC indica que “En un mismo juicio podrán intervenir como demandantes
o demandados varias personas siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen
directa e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o
contra muchos en los casos que autoriza la ley”. De esta norma es posible inferir las tres
hipótesis en que es posible establecer un litisconsorcio facultativo:
a).- En primer lugar, cuando los sujetos deduzcan la misma acción. Es el caso, por ejemplo, de
los propietarios de un inmueble que deducen conjuntamente la acción reivindicatoria en contra
del poseedor material. El problema de esta disposición es que no indica cuándo dos acciones
deben entenderse idénticas. Se ha resuelto que se deduce la misma acción si éstas tienen la misma
causa de pedir o fundamento inmediato de la pretensión y la misma cosa pedida, que no es la
materialidad de lo que se demanda, sino el derecho cuyo reconocimiento se solicita (C. Suprema,
13 abril 1993. R., t. 90, sec. 1°, p.40). También se ha dicho que si los hechos y sus circunstancias
son los mismos, así como el tratamiento legal que se le ha dado a la demanda, es perfectamente
aplicable el Art. 18 (C. Suprema, 15 de abril de 1993, Rol N°8983, N° LegalPublishing 1225)
Estas cuestiones deberán ser apreciadas por el juez, sin perjuicio de la parte demandada de
oponer a la demanda la excepción dilatoria del Art. 303 N°6 CPC, cuando entienda que la acción
deducida por varios sujetos no es la misma. Lo que no autoriza la ley es el ejercicio subsidiario de
acciones incompatibles en contra de dos o más sujetos. Sería el caso, por ejemplo, de que se
demandara principalmente a Ticio por cumplimiento de contrato, y a Cayo por resolución de
contrato pero en forma subsidiaria.
b).- La segunda situación se refiere a las acciones que emanen directa e inmediatamente de un
mismo hecho. Por lo general esta hipótesis se presenta en el ejercicio de acciones indemnizatorias
por hechos ilícitos, donde los afectados por el delito o cuasidelito civil pueden entablar su
demanda de manera conjunta. No es necesario que las demandas sean idénticas, pero el
fundamento de éstas debe encontrarse en un hecho común para todos los demandantes. Si
producto de un accidente de tránsito varias personas resultan lesionadas, todas pueden ejercer una
demanda indemnizatoria de manera conjunta, al tratarse de una acción que emana directa e
inmediatamente del mismo hecho.
c).- La tercera situación se produce cuando la ley autoriza a proceder conjuntamente por muchos
o contra muchos. El caso más frecuente que suele citarse como ejemplo es la solidaridad pasiva
(Art. 1514 CC) que permite al acreedor dirigir su demanda en contra de uno o más de los
deudores. También podrían caber los casos de deudores subsidiarios.
Tres cosas adicionales deben decirse. Primerio, que por tratarse de una simple facultad entregada
a la voluntad de los litigantes y, por ende, sujeto a criterios de oportunidad y conveniencia, al
juez no se le reconoce poder alguno para integrar la ausencia de un sujeto procesal. En segundo
lugar, se ha resuelto que atendidas la naturaleza y finalidad del derecho concedido a los litigantes
por el artículo18 CPC, se hace necesario que sea ejercitado precisamente al deducirse la demanda
y no después (C. Santiago, 11 julio 1947. R., t. 45, sec. 2°, p. 24). Esto, por cierto, debe
interpretarse armónicamente con otras normas del CPC, que permiten ampliar el ámbito subjetivo
de la controversia, como por ejemplo Art. 261 CPC, respecto de la modificación de la demanda y
Art. 21 CPC cuando se considere que la acción también pertenece a otros sujetos.
Por último, la complejidad de las relaciones jurídicas actuales y la consagración de principios
especiales en ciertas ramas del Derecho, han ido exigiendo la consagración de normas específicas
que han modificado la aplicación de estas reglas. Así sucede, por ejemplo, con la protección de
los intereses colectivos en el ámbito del derecho del consumo, que con la ley 19.496 sobre
Protección de Derechos de los Consumidores ha previsto reglas especiales para la litis colectiva.

2.- Litisconsorcio necesario:

En oposición a esta clase de pluralidad subjetiva está el litisconsorcio necesario. Es esta figura la
que genera mayor controversia doctrinal. A diferencia del facultativo o voluntario, en el
litisconsorcio necesario la ley no se limita a autorizar sino que, por la existencia de una relación
jurídica sustancial única, exige la presencia de todos los litisconsortes en el proceso, sea como
demandantes o como demandados. La necesidad del litisconsorcio puede venir dispuesta
expresamente en la ley, es decir, la norma jurídica exige para la eficacia de la sentencia que se
proceda por todos o contra todos (litisconsorcio necesario propio) o bien esta necesidad puede
surgir de la naturaleza de la relación jurídico material, donde en una relación jurídica única, están
interesados varias personas y su tratamiento en juicio sólo puede darse con eficacia cuando todas
estas personas estén presentes en el proceso (litisconsorcio necesario impropio).
En nuestro derecho hay muy pocos casos que puedan leerse como situaciones de litisconsorcio
necesario. Uno de ellos podría ser el Art. 1690 CC, en la medida que si el vicio nulidad se refiere
al acto o contrato resulta indispensable ejercer la demanda en contra de todos los co-contratantes.
Se trataría de un caso en que la naturaleza misma de la relación jurídica sustantiva exige incoar la
demanda en contra de todos los sujetos conectados directamente con el objeto del proceso.
Otro ejemplo de litisconsorcio necesario, pero donde es la ley exige la constitución de la relación
jurídica múltiple, se produce en el Art. 204 inciso 2° CC, respecto de la acción de reclamación de
la filiación matrimonial. Por expresa disposición legal la acción deberá entablarse conjuntamente
contra ambos padres (esta demanda, sin embargo, es de conocimiento de los tribunales de
familia).
¿Qué pasa cuando no se constituye un litisconsorcio debiendo hacerse? Este es un problema
arduamente discutido en el Derecho Comparado, donde el principal punto de análisis es la
posibilidad de que el juez ordene la constitución del litisconsorcio necesario, impidiendo el
desarrollo de un proceso. Las posturas doctrinales han transitado desde considerar al
litisconsorcio como un presupuesto procesal, hasta de que se trata de una materia de orden
público, que debe ser contralada por el juez como garante de la legalidad. Sin embargo, existe
consenso de que los problemas del litisconsorcio necesario se relacionan directamente con la
legitimación ad causam, esto es, con la relación que debe existir entre quien ejerce una pretensión
y la titularidad de la relación jurídica-sustantiva. Esta materia, luego de arduas disputas
doctrinales, se ha resuelto exigiendo a quien pone en movimiento el aparto jurisdiccional que
afirme en la demanda ser titular de la relación sustantiva, y nada más.
De esta forma, cuando el actor no afirma la titularidad íntegra sobre la relación sustantiva, o
cuando la ley exige la participación forzosa de sujetos que no aparecen incluidos en la demanda,
sería posible un control formal, no alterando por ello su naturaleza. Hay, desde luego, razones de
economía procesal que recomienden un tratamiento formal a la falta de litisconsorcio necesario,
impidiendo el desarrollo del procedimiento cuando se sabe desde el inicio que la sentencia será
absolutoria.
Sin perjuicio de lo dicho, en el CPC no hay norma que permita al juez controlar de oficio la
constitución del litisconsorcio, quedando entregado a las partes mediante la excepción dilatoria
del Art. 303 N°6 CPC. Con todo, también podría utilizarse la facultad del Art. 21 CPC cuando se
considere que la acción ejercida por alguna persona corresponde también a otra u otras personas
determinadas (Véase, infra…).
3.- Efectos del litisconsorcio:
Nuestro CPC solo regula los efectos del litisconsorcio voluntario, aun cuando es posible sostener
que también resultan aplicables a los casos de litisconsorcio necesario. En general estos se
refieren al deber de constituir un procurador común, esto es, nombrar representante único para
todos los sujetos que intervienen como una parte en el procedimiento. Se trata de una exigencia
derivada del principio de economía procesal y que permite una buena marcha del proceso, ya que
las notificaciones y demás actuaciones serán puestas en conocimiento de un solo procurador,
evitando la multiplicidad de actuaciones.
Para estos efectos, la ley distingue si las acciones deducidas o las excepciones y/o defensas son
las mismas, o por el contrario, si son distintas. Así, si son dos o más las partes que entablan una
demanda o gestión judicial y deducen las mismas acciones, deberán obrar todas conjuntamente,
constituyendo un solo mandatario (Art. 19 inciso 1° CPC). Esta misma regla se aplica a los
demandados cuando sean dos o más y opongan idénticas excepciones o defensas (Art. 19 inciso
2° CPC).
Se ha resuelto, correctamente a nuestro juicio, que mientras los demandados no contesten la
demanda no puede apreciarse si concurren las circunstancias de ser unas mismas las excepciones
opuestas. En consecuencia, la declaración de que los demandados deben litigar por un procurador
común debe producirse después de la contestación de la demanda (C. Valdivia, 8 enero 1926. R.,
t.23, sec.2°, p. 60). Más discutible es la improcedencia de esta exigencia cuando una de las partes
ha deducido demanda reconvencional, habiendo las demás limitado a contestar la demanda. Se ha
resuelto que este caso no corresponde constituir procurador común puesto que no se va a poder
limitar a sostener las defensas de los demandados, sino que paralelamente deberá preocuparse de
la reconvención del demandado, que tiene trámites y planteamientos distintos a las defensas (C.
Santiago, 21 octubre 1981. R., t. 78, sec.2°, p. 150).
Este procurador común será nombrado por acuerdo de las partes a quienes haya de representar, en
el plazo razonable que señale el tribunal (Art. 12 CPC). Al tratarse de un plazo judicial puede ser
prorrogado por el juez en conformidad a la ley. Con todo, si por omisión de todas las partes o por
falta de acuerdo entre ellas no se hace el nombramiento dentro del término indicado en el artículo
12 CPC, lo hará el tribunal que conozca de la causa, debiendo, en este caso, recaer el
nombramiento en un procurador del número o en una de las partes que haya concurrido. Si la
omisión es de alguna o algunas de las partes, el nombramiento hecho por la otra u otras valdrá
respecto de todas (Art. 13 CPC).
Por el contrario, si son distintas entre sí las acciones de los demandantes o las defensas de los
demandados, cada uno de ellos podrá obrar separadamente en el juicio, salvo las excepciones
legales (Art. 20 inciso 1° CPC). Se concederá la facultad de gestionar por separado en los casos
del artículo anterior desde que aparezca haber incompatibilidad de intereses entre las partes que
litigan conjuntamente (Art. 20 inciso 2° CPC).
Sin perjuicio de lo dicho, cualquiera de las partes representadas por el procurador común que no
se conforme con el procedimiento adoptado por él, podrá separadamente hacer las alegaciones y
rendir las pruebas que estime conducentes, pero sin entorpecer la marcha regular del juicio y
usando los mismos plazos concedidos al procurador común. Podrá, asimismo, solicitar dichos
plazos o su ampliación, o interponer los recursos a que haya lugar, tanto sobre las resoluciones
que recaigan en estas solicitudes, como sobre cualquiera sentencia interlocutoria o definitiva (Art.
16 CPC). En este caso, las gestiones que realice este procurador solo afectan a la parte respectiva
y no a los litisconsortes (Sthorell, p. 15).
Por último, también se ha resuelto que las disposiciones que regulan la designación del
procurador común don ordenatorias litis, y su infracción no permite sustentar un recurso de
casación en el fondo (C. Suprema, 16 mayo 1978. R., t.75, sec.1°, p.156).

LOS TERCEROS

I.- Concepto:
Definir a un tercero parece algo sencillo si se realiza en forma negativa y por exclusión. Son
terceros quienes no son parte en el pleito. No obstante, existen ocasiones en que sujetos que no
son parte en el juicio pueden verse afectados por la sentencia. Por eso, la pura exclusión no nos
sirve para su definición.
Los terceros son personas que, sin ser partes directas en el juicio, intervienen en él por tener un
interés actual en sus resultados. La razón de permitir la intervención de sujetos aparentemente
extraños al juicio, es extender los efectos de la sentencia judicial a todos los que pueden verse
afectados por ella. A estos terceros les afectará los resultados del procedimiento, y esa es una
materia en que existe claramente un interés general.
Para poder intervenir en juicio como tercero es necesario cumplir con los requisitos para ser
parte: tener capacidad para ser parte y capacidad procesal. Pero además se requiere satisfacer una
exigencia adicional: deben tener un interés actual comprometido en los resultados del pleito. Ese
interés se produce, de acuerdo al Art. 23 inciso 2° CPC, “siempre que exista comprometido un
derecho y no una mera expectativa, salvo que la ley autorice especialmente la intervención fuera
de estos casos”. Debe tratarse de un interés pecuniario, objetivamente apreciable, descartándose
el puro interés moral, intelectual, académico o aquel que se basa en simples apreciaciones de
carácter personal.
Cabe señalar que el legislador ha asimilado dos conceptos como son el interés actual y derecho, y
este último, a su vez, lo ha opuesto a la mera expectativa. Esta nomenclatura es propia de la
época de la dictación del CPC, puesto que hoy día se habla de interés legítimo como noción más
amplia al derecho subjetivo. Técnicamente interés representa toda ventaja, beneficio o provecho
que reporta una determinada situación jurídica a una persona. Así, por ejemplo, un propietario
riberano no tiene derecho a que las aguas de un río estén libres de contaminación pero sí puede
tener un claro interés en ello, y ese interés le permite actuar en juicio. Por ende, estimamos que el
interés legítimo satisface la exigencia de interés actual para de participar como tercero en el
juicio.
Esta exigencia marca la diferencia entre los terceros absolutos y los relativos. Los absolutos son
aquellos que no tienen intereses directos ni indirectos en el resultado del pleito, y en tal medida,
no están autorizados para intervenir, precisamente porque no se ven afectados por la sentencia
que se dicte. Por el contrario, un tercero relativo se verá afectado por el resultado de la sentencia,
y por tal motivo, la ley lo autoriza a participar activamente en el proceso.
Por último, estas disposiciones se aplican, por regla general, a todos los juicios que se regulan en
CPC, salvo al juicio ejecutivo donde prima el artículo 518 del mismo Código, que limita la
intervención de los terceros a los casos que la misma disposición señala (C. Suprema, 9
diciembre 1971. R., t. 68, sec.1°, p. 385).

II.- Clases de intervención:

Tradicionalmente la doctrina ha reconocido distintas clases de intervenciones de los terceros. La
más común es aquella que distingue entre intervención voluntaria y la forzada. La intervención
voluntaria puede ser, a su vez, como coadyuvante, independiente y excluyente. En la forzada, por
su parte, se reconoce a la jactancia, la citación de evicción y la hipótesis del Art. 21 CPC. No
obstante, la intervención, aunque se reconozca como forzada, es siempre voluntaria. No existe
una comparecencia obligatoria. Otro lado, los casos que se citan como de intervención forzada de
terceros no son tales. En realidad los sujetos terminan siendo partes del proceso. Pronto
volveremos sobre este punto.

1.- Intervención voluntaria.

Como indicamos más arriba, la intervención voluntaria de terceros puede ser como coadyuvante,
excluyente e independiente.

a).- Terceros coadyuvantes.

Son terceros coadyuvantes los que, sin ser partes directas en el juicio, tengan interés actual en sus
resultados. Este interés tiene que ser coherente y armónico con el de algunas de las partes, o
dicho en otros términos, las pretensiones de este tercero deben coincidir con las del demandante o
el demandado. Por eso se ha resuelto que la calidad de coadyuvante le impide al tercero hacer
peticiones que se contrapongan o pugnen con el interés de la parte directa a la cual coadyuva (C.
Suprema, 7 marzo 1961. R., t.58, sec.1°, p.23). Ejemplo de tercero coadyuvante sería el de un
comunero que comparece sustentado un interés en la cosa común.
Una vez aceptada su comparecencia por el tribunal se producen dos efectos: el primero es que
tendrán los mismos derechos que concede el artículo 16 a cada una de las partes representadas
por un procurador común (Art. 23 inciso 1° CPC). Esto supone, en principio, que el tercero debe
actuar con la parte directa representado por un procurador común. Pero si no se conforma con el
procedimiento adoptado por él, tiene el derecho para hacer las alegaciones, rendir las pruebas que
estime conducentes e interponer los recursos a que hubiere lugar respecto de cualquier sentencia
interlocutoria o definitiva, debiendo al efecto usar los mismos plazos concedidos a las partes. Se
ha resuelto, de igual forma, que la actuación de los coadyuvantes no puede entorpecer la marcha
regular del juicio (C. Suprema, 28 abril 1949. R., t. 49, sec.1°, p. 285). Nuestros tribunales han
aceptado que el tercero coadyuvante pueda deducir una demanda reconvencional, solución más
que dudosa si se considera que éste no es parte directa, por más que gocen de idénticas facultades
procesales. La pretensión de los terceros no es autónoma, por eso se encuentran sometidos al
procedimiento que realicen las partes principales, no pudiendo continuar el proceso cuando éstas
le dan conclusión.
El segundo efecto de la comparecencia del tercero coadyuvante es que debe aceptar todo lo
obrado en el juicio, el que continua en el estado en que se encuentre (Art. 23 inciso 1°, parte
final). No puede, por lo tanto, desconocer las actuaciones procesales realizadas, las que serán
plenamente válidas y oponibles aun cuando no haya participado en ellas. Existe jurisprudencia
que ha entendido este efecto como una prohibición para el tercero de solicitar la nulidad de lo
obrado.

b).- Terceros excluyentes.

Son terceros excluyentes los que sustentan derechos sobre la cosa litigada incompatibles con los
de las partes directas (Art. 22 CPC). El interés que defiende este tercero no solamente no coincide
con el de las partes, sino además es incompatible con ellos; por tal razón, se ha dicho que debe
dirigir su petición no sólo contra el demandado sino también contra el demandante (C. Suprema,
13 marzo 1953. R., t.50, sec. 1°, p. 82). El típico ejemplo que se coloca es el tercero que
comparece en un juicio reivindicatorio alegando ser dueño de la cosa que es objeto del litigio. En
este caso el tercero excluyente deberá comparecer reclamando su derecho con una demanda en
contra del demandante y el demandado.
El CPC una vez aceptada la comparecencia establece dos efectos. El primero es que se admitirán
sus gestiones en conformidad al Art. 16 CPC. Al tratarse de derechos incompatibles al de las
partes, no resulta lógico exigir que este tercero actué con las partes directas por medio de un
procurador común. En consecuencia, la referencia al Art. 16 debe entenderse a la posibilidad de
hacer separadamente las alegaciones y rendir las pruebas que estime conducentes, pero sin
entorpecer la marcha regular del juicio y usando, en todo caso, los mismos plazos concedidos a
las partes directas. Refuerza esta interpretación la razón que está detrás del Art. 20 CPC, que
autoriza a las partes a obrar separadamente cuando las acciones, defensas y/o excepciones son
incompatibles, como en este caso.
El segundo efecto de la comparecencia del tercero excluyente es que se entiende que aceptan todo
lo obrado antes de su presentación, continuando el juicio en estado en que se encuentra. Este
efecto hace que la decisión de este tercero de comparecer al juicio deberá ponderar lo obrado en
el juicio, pues si no lo hace la sentencia que se dicte no podrá afectarle.

c).- Terceros independientes.

Por último, se encuentran los terceros independientes

d).- Oportunidad, tramitación y efectos de la intervención de los terceros.

A acuerdo a los artículos 22 y 23 CPC (Art. 23, “…podrán en cualquier estado de él intervenir
como coadyuvantes…”; Art. 22, “si durante la secuela del juicio se presenta alguien…”) los
terceros pueden comparecer en cualquier estado de la causa tanto en primera como en segunda
instancia, e incluso en casación aunque no hayan tenido participación en las instancias. Lo
relevante es que exista un proceso en estado de pendencia, habiéndose resuelto que existe juicio
pendiente una vez que haya sido notificada la demanda (C. Suprema, 13 marzo 1953. R., t.50,
sec.1°, p.82)
Aquí es importante tener en consideración la regla del Art. 433 inciso 1° CPC. En virtud de esta
norma habría que concluir que la comparecencia de los terceros en juicio sólo puede producirse
antes de que se cite a las partes a oír sentencia.
¿Cómo se tramita una solicitud de comparecencia de un tercero? La ley no dice nada
expresamente, por lo que corresponde aplicar las reglas generales de los incidentes. Habrá, en
consecuencia, dar traslado a las partes para que digan lo que estimen conveniente a sus intereses.
Así, además, se ha resuelto (C. Suprema, 12 de octubre de 2004, Rol N°3859-2003). Luego, de
escuchar a las partes deberá el juez resolver.
A los terceros que intervienen en el proceso les afectarán todas las resoluciones que se dicten y
producirán en ellos los mismos efectos que respecto de las partes principales (Art. 24 CPC). En
simples palabras, les alcanzarán los efectos de cosa juzgada. Estos efectos son una contrapartida a
la posibilidad de participar activamente en la formación de la sentencia, ya sea haciendo
alegaciones, aportando prueba, deduciendo recursos, pidiendo la ampliación de plazos, etc. (Art.
22 y 23 CPC, en relación al Art. 16).

2).- Intervención Forzada

Frente a los casos de intervención voluntaria encontramos la intervención forzada. Ya habíamos

adelantado que estos casos en realidad no hay intervención obligatoria del tercero, y además,
cuando acepta comparecer al proceso toma la calidad de parte. Estos casos son tres: la jactancia,
la citación de evicción y la hipótesis del Art. 21 CPC. De estas tres situaciones solo la hipótesis
del Art. 21 CPC aparece regulada en las Normas Comunes de Todo Procedimiento, y por eso la
analizaremos aquí con mayor detalle.

a).- Hipótesis del Art. 21 CPC.

En esta hipótesis los demandamos que estimen que la acción ejercida por alguna persona
corresponde también a otra u otras personas determinadas, pueden pedir que se ponga la demanda
en conocimiento de las que no hayan ocurrido a entablarla, quienes deberán expresar en el
término de emplazamiento si se adhieren a ella (Art. 21 inciso 1° CPC). La comunicación a que
hace referencia esta norma debe hacerse personalmente o en la forma dispuesta en el Art. 44
CPC, por tratarse de la primera actuación del pleito respecto de los demandados.
La razón que está detrás de la norma es poder completar adecuadamente la relación jurídica
procesal, de manera que ésta coincida lo más posible con la relación jurídica sustantiva.
Los terceros pueden adoptar diferentes actitudes: pueden resolver adherirse a la demanda en el
término de emplazamiento, en cuyo caso se aplicará lo dispuesto en los artículos 12 y 13, esto es,
deberán nombrar procurador común con el demandante original. Aquí, sin embargo, estas
personas no comparecen en calidad de terceros sino que ocupan la calidad de partes directas.
Puede ser también que los terceros decidan no adherirse, caso en el cual la ley sanciona con la
caducidad de su derecho. Se trata de una consecuencia severa, considerando que en teoría no
existe la obligación de ejercer una determinada pretensión.
Por último, si nada dicen dentro del término legal, les afectará el resultado del proceso, sin nueva
citación. En este último caso podrán comparecer en cualquier estado del juicio, pero respetando
todo lo obrado con anterioridad.
Esta disposición genera una serie de problemas en su aplicación. La primera es determinar si
corresponde al juez, para acceder a la solicitud, definir si efectivamente la acción pertenece a
otras personas. Al respecto la jurisprudencia ha dicho que el tribunal debe aceptar en todo caso la
petición del demandado, sin que le corresponda estimar o apreciar los fundamentos más o menos
plausibles de dicha petición (C. Talca, 18 julio 1911. G. 1911, 1° sem., Nº674, p.1121). Esto es
coherente con la idea central de será la sentencia definitiva

a. Clases de intervención de los terceros. La distinción es relativa puesto

que en ambos casos nunca el tercero está obligado a concurrir al
proceso, en ambos caso es voluntaria. Los casos de intervención
forzosa no lo hacen en calidad de terceros sino de partes directas.
1. Voluntaria
1. Coadyuvantes. Sostiene pretensiones armónicas y
concordantes con alguna de las partes. Por ejemplo, el
deudor que interviene en el juicio donde ha sido
demandado su codeudor. Pueden intervenir en cualquier
estado del juicio, pero deben respetar lo obrado en él.
2. Independientes. Sostienen un interés propio e
independiente al de las partes. Por ejemplo, si demanda la
nulidad del testamento a un heredero y yo soy legatario.
 Puedo comparecer defendiendo la validez de ese
testamento. El interés que invoca este tercero es
independiente al de las partes y sería lógico que obrara
solo sin procurador común.
3. Excluyentes. Sostienen derechos incompatibles con el de
las partes. Por ejemplo, A y B se disputan el dominio de
una propiedad. Es perfectamente posible que aparezca C
diciendo que es dueño de esa propiedad.
2. Forzada.
1. Jactancia. Art. 269.
2. Evicción.
3. Art. 21 CPC.
 ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO

1. Regulación. Se trata de un incidente especialmente regulado en el CPC, desde los

artículos 152 hasta el 157.
2. Concepto: Consiste en una sanción de carácter procesal privativa del demandante y que
consiste en la pérdida de todo lo actuado, por haber dejado de efectuar gestiones útiles
destinadas a dar curso progresivo a los autos y dejarlo en estado de sentencia.
3. El Art. 152 señala que el procedimiento se entiende abandonado cuando todas las partes
que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante seis meses, contados desde
la fecha de la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a
los autos.
4. Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha suscitado una disputa frecuente en dos de los
extremos del abandono del procedimiento:
a. Qué se entiende por gestión útil. Al respecto se ha dicho que no cualquier gestión
sirve para interrumpir el plazo de abandono sino que solo aquellas que
produciendo sus efectos permiten cumplir con un determinado trámite. En este
sentido, no serían gestiones útiles aquellas que sirven para avanzar el proceso de
un momento a otro, como también las actuaciones ilegales;
b. Qué pasa cuando la carga procesal específica de verificar un determinado acto
procesal correspondía exclusivamente al tribunal ¿se aplica el abandono del
procedimiento? Al respecto la jurisprudencia ha sido oscilante. Sin embargo,
últimamente se puede entender que cuando la actuación procesal corresponde, por
imperativo legal al tribunal, la parte no queda exonerada de la carga de instar que
se cumpla con el trámite.
5. Sujetos y oportunidad en que pueden hacerlo valer:
a. Demandado. Es una institución propia del demandado. No puede alegarlo el actor,
por razones lógicas. Puede solicitar la declaración de abandono dentro del todo el
procedimiento hasta que se dicte sentencia ejecutoriada. Art. 153.
b. El ejecutado. En los procedimientos ejecutivos el ejecutado podrá, además,
solicitar el abandono del procedimiento, después de ejecutoriada la sentencia
definitiva o en el caso del artículo 472. En estos casos, el plazo para declarar el
abandono del procedimiento será de tres años contados desde la fecha de la última
gestión útil, hecha en el procedimiento de apremio, destinado a obtener el
 cumplimiento forzado de la obligación, luego de ejecutoriada la sentencia
definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones, en su caso. En el evento
que la última diligencia útil sea de fecha anterior, el plazo se contará desde la
fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia definitiva o venció el plazo para
oponer excepciones. Art. 153 inciso 2°.
6. Forma de hacerlo valer. Art. 154
a. Acción. Mediante una solicitud presentada directamente por el demandado una
vez que hayan transcurrido los 6 meses o 3 años.
b. Excepción. Aquí el demandante renueva el procedimiento después de 6 meses y el
demandado se excepciona solicitando el abandono.
7. Renuncia al abandono. El perfectamente posible que el demandado no tenga interés en
que se declare abandonado el procedimiento y quiera obtener una sentencia definitiva. Por
ende, la ley en el Art. 155 del CPC, establece una situación de renuncia a la solicitud de
abandono del procedimiento al expresar “Si, renovado el procedimiento, el demandado
cualquiera gestión que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará
renunciado este derecho.”
8. Efectos de la declaración de abandono del procedimiento. Esta materia se encuentra
regulada en el Art. 156 del CPC, e indica: “No se entenderán extinguidas por el abandono
las acciones o excepciones de las partes; pero éstas perderán el derecho de continuar el
procedimiento abandonado y de hacerlo valer en un nuevo juicio. Subsistirán, sin
embargo, con todo su valor los actos contratos de que resulten derechos definitivamente
constituidos.” En definitiva, la declaración de abandono del procedimiento impide
continuar en el mismo proceso con las acciones y excepciones deducidas, lo que no obsta
a que esas acciones puedan ser deducidas en otro procedimiento. El procedimiento
abandonado genera la pérdida de todo lo obrado en él.
9. Improcedencia de la solicitud de abandono del procedimiento. Esta materia está
regulada en el Art. 157 del CPC, que dispone las materias donde no es procedente la
declaración de abandono del procedimiento. Esta disposición señala: “No podrá alegarse
el abandono del procedimiento en los juicios de quiebra, ni en los de división o
liquidación de herencias, sociedades o comunidades.”

COMPARECENCIA EN JUICIO
1. Regla: no es lo mismo tener capacidad procesal y la posibilidad de realizar
personalmente los actos del juicio.
2. En el derecho procesal se habla de una capacidad especial que es la capacidad
de pedir en juicio, y que la ley se la confiere a ciertas y determinadas personas.
3. Por ende, si una persona quiere comparecer en un juicio y hacer peticiones debe
hacer debidamente representada por un mandatario judicial o procurador
judicial y además estar patrocinada por un abogado habilitado.
4. Sólo excepcionalmente la ley permite a un ciudadano presentarse
personalmente ante un tribunal y formular peticiones. Estas excepciones están
contenidas en la ley 18.120 y algunas normas complementarias.
5. El Art. 1 de la ley 18.120 sienta la regla que en la primera presentación ante un
tribunal de justicia cada parte o interesado debe ser patrocinada por abogado
habilitado para el ejercicio de la profesión. A esa exigencia se une lo prescrito
en el Art. 6 del CPC, y Art. 2 de la ley 18.120, que exige la constitución de un
mandatario judicial. Esto nos introduce al estudio del mandato judicial y
patrocinio.
6. Mandato judicial:
a. Concepto. Contrato solemne por el cual una persona encarga a otra,
especialmente facultada por la ley, para representarla ante los tribunales
de justicia. Es lo que se conoce comúnmente con el nombre de ius
postulandi. La ley supone que el mandatario judicial es la persona que
va a detentar la representación de la parte en el proceso, de manera que
todas las actuaciones efectuadas por el mandatario se radican en la
persona y bienes del representado. Tiene un carácter netamente procesal
puesto que este mandatario participa de las diferentes actuaciones del
proceso como si fuera la parte misma.
b. Regulación. En cuanto contrato se rige por las normas del Derecho Civil.
Además tiene una regulación especial en el CPC y en la ley 18.120 sobre
comparecencia en juicio.
c. Formas de constituirlo. El mandato judicial es un contrato solemne, por
ende, la ley regula las formas de constituirlo que están reglamentadas en
el Art. 6 del CPC, y son:
i. Por escritura pública
ii. Por medio de acta extendida ante el juez de letras o juez árbitro y
suscrita por todos los otorgantes
iii. Por medio de declaración escrita del mandate autorizada por el
secretario del tribunal que esté conociendo la causa.
iv. Endoso en comisión de cobranza de letra de cambio, pagaré o
cheque.
 v. ¿qué pasa si el mandato no está constituido? En este caso el juez
da un plazo de 3 días para constituirlo bajo apercibimiento de
tener por no presentado el escrito. Art. 2 inciso 4°, ley 18.120.
vi. ¿puede una persona comparecer a nombre de otra sin poder para
representarla? Puede hacerlo en la medida que ofrezca garantía
que el interesado ratificará lo obrado en su nombre. En este caso
el tribunal calificará la garantía y las circunstancias del caso, y
fijará un plazo para la ratificación. Art. 6 inciso 3° del CPC.
d. Personas que pueden ser mandatarios: Como lo habíamos indicado, esta
capacidad especial propia del derecho procesal permite pedir en juicio, y
la ley se la reconoce a ciertas y determinadas personas que por sus
especiales estudios pueden actuar en juicio. Están contenidas en el Art. 2
inciso 1° de la ley 18.120, y son:
i. Abogados habilitados para el ejercicio de la profesión
ii. Procuradores del número
iii. Egresados de derecho que realizan su práctica en la Corporación
de Asistencia Judicial
iv. Estudiantes actualmente inscritos en 3, 4 o 5 año de las carreras
de Derecho y hasta 3 años después de que hayan rendido los
exámenes correspondientes.
v. Excepcionalmente, ante las Cortes de Apelaciones solo pueden
comparecer los abogados, la parte personalmente o a través de
procurador del número. Ante la Corte Suprema solo se puede
comparecer a través de abogado o procurador del número.
e. Facultades del mandato judicial. Art. 7 CPC
i. De la esencia: autoriza el procurador a para tomar parte, del
mismo como podría hacerlo el poderante, en todos los trámites e
incidentes del juicio y en todas las cuestiones que por vía
reconvención se promuevan.
ii. De la naturaleza: se entienden incorporadas sin necesidad de
cláusula expresa pero pueden ser excluidas. El mandatario
judicial puede delegar el mandato, de manera que la
representación judicial lo asume otra persona. Sólo puede
delegarse el mandato judicial, y no cabe la delegación de la
delegación.
iii. Accidentales. Requieren mención expresa y son las contenidas en
el Art. 7 inciso 2° del CPC. ¿Qué se entiende por mención
expresa? ¿es necesario detallar todas las facultades o basta con
indicar que se le confieren al mandatario las del Art. 7 inciso 2°
del CPC? Al respecto tanto la doctrina como la jurisprudencia han
 dicho que la última fórmula es válida, puesto que lo esencial es
que el poderdante manifiesta su voluntad expresa en ese sentido.
iv. ¿Cómo puede actuar válidamente el mandatario para ejecutar
algunos de los actos que requieren mención expresa si éstas no se
han otorgado? Art. 2 inciso 6, de la ley 18.120, dispone que debe
firmarse el escrito por el mandatario y la parte ante el secretario o
jefe de la unidad administrativa.
f. Duración del mandato judicial. Comienza a tener vigencia desde su
constitución hasta la completa ejecución de la sentencia. El problema
podría generarse respecto a la ejecución de la sentencia en un juicio
ejecutivo donde sería necesario constituir nuevamente un mandato
judicial.
g. Término del mandato judicial
i. Revocación: acto unilateral por el cual el mandante deja sin
efecto el mandato.
ii. Renuncia. El mandatario judicial puede renunciar al mandato,
pero en este caso la ley le impone una serie de cargas para no
dejar en la indefensión a la parte respectiva. Art. 10.
iii. ¿termina el mandato por la muerte del mandante? No, el mandato
judicial sigue plenamente vigente. Art. 529 COT. Cuando fallece
una persona que obra por sí mismo, sí se producen efectos
especiales de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 5 del CPC.
2. El patrocinio:
a. Concepto. El Art. 1 ley 18.120 exige que toda primera gestión judicial
contenciosa o no contenciosa, sea patrocinada por un abogado habilitado
para el ejercicio de la profesión. Es un contrato solemne por el cual un
sujeto encarga a un abogado la defensa de sus intereses en juicio. El
abogado patrocinante, en la práctica, también representará a la parte en
tribunales, puesto que reunirá también la calidad de mandatario judicial.
En teoría al abogado patrocinante le corresponde la defensa del fondo.
b. Forma de constituirlo. A diferencia del mandato judicial el patrocinio
tiene una forma exclusiva de constituirlo. De acuerdo al Art. 1 de la ley
18.120 se constituye por el hecho de colocar el abogado su nombre,
apellido y domicilio seguido de su firma.
c. Sanción por la no constitución del patrocinio . A diferencia del mandato
judicial, la sanción por no constituir patrocinio es mucho más grave. La
presentación que no venga patrocinada por abogado no se proveerá y se
tendrá por no presentada para todos los efectos legales. Art. 1 inciso 2°
18.120.
 d. Facultades. El abogado patrocinante es el que lleva el fondo del juicio.
Sin embargo, la ley le permite asumir la representación de su
patrocinado en cualquiera de las actuaciones, gestiones o trámites de las
diversas instancias del juicio o asunto. Art. 1 inciso 3, 18.120.
e. Duración. El patrocinio dura mientras en el proceso no haya testimonio
de su cesación, por ende, el abogado conserva su responsabilidad hasta
ese momento.
f. Puede terminar por renuncia del abogado, en cuyo caso se debe colocar
en noticia a la parte del estado del juicio junto con notificar esa renuncia.
De esta forma conserva su responsabilidad hasta transcurrido el término
de emplazamiento.
INCIDENTES
1. El estudio de los incidentes es esencial dentro del proceso. El procedimiento es
un conjunto ordenado de actos que se encamina a la dictación de una sentencia
final. Pero no todo lo que el juez conoce dentro del proceso es fondo de lo
debatido. Dentro de su desarrollo se pueden plantear algunas cuestiones
accesorias que puedan tener una estrecha relación con fondo o ser
completamente ajeno al mismo. Esto nos obliga al entrar al estudio de los
incidentes.
2. Concepto de incidente. Como primera cuestión es necesario dar cuenta que la
esencia del incidente es que trata de un asunto que no es la cuestión principal. Un
incidente es, por antonomasia, algo accesorio que depende de la existencia del
juicio. Otra cosa muy diferente es que el incidente pueda estar directamente
relacionado con el fondo del litigio. Por ejemplo, se discute la validez de un
documento que fundamenta la existencia de un derecho. Por tanto podemos
definir al incidente como toda cuestión accesoria al juicio que requiere un
pronunciamiento especial del tribunal, con o sin audiencia de las partes. No es de
la esencia de un incidente que se dé audiencia a la otra parte que lo promueve. El
juez puede resolver un incidente de plano, sin necesidad de escuchar a la
contraparte.
3. Elementos de los incidentes.
a. La accesoriedad: es fundamental que exista un juicio que es la cuestión
principal al cual el incidente es una cuestión accesoria. Los incidentes de
promueven siempre dentro de la tramitación del juicio. Sin juicio no cabe
hablar de incidente. Con todo, si bien los incidentes son accesorios deben
estar relacionados en parte con el juicio, tener una mínima conexión con él.
Esta exigencia se desprende del Art. 84 del CPC que permite al juez
rechazar de plano un incidente que no tenga conexión alguna con la
cuestión principal.
b. Especial pronunciamiento del tribunal. Las incidencias deben ser falladas
mediante un pronunciamiento especial del tribunal. Una vez que la
controversia accesoria queda en estado de ser fallada el juez debe dictar
 resolución. La resolución que resuelve sobre un incidente tiene el carácter
de sentencia interlocutoria o auto. Ahora bien, los incidentes pueden ser
resueltos en la misma sentencia definitiva o en una resolución anterior. Pero
lo importante es que requieren de una resolución especial.
2. Finalidad de los incidentes. Los incidentes son fundamentales puesto que van
despejando el camino para que el juez se pronuncie sobre el fondo en la
sentencia definitiva. El problema es que muchas veces se convierten en armas
para que los litigantes dilaten y entraben el juicio.
3. Clasificación de los incidentes. Los incidentes admiten diversas clasificaciones.
a. Ordinarios y especiales. La diferencia está desde el punto de vista de la
tramitación. Los ordinarios se tramitan conforme al Título IX del Libro I,
del CPC. Son de aplicación general sea cual sea el juicio donde se lleva el
incidente. Los especiales, a su vez, son los que están expresamente
regulados en el CPC. Por ejemplo, el abandono del procedimiento,
desistimiento de la demanda, costas, etc.
b. De previo y especial pronunciamiento, o lo que no tienen tal carácter . La
diferencia radica en la capacidad del incidente para suspender el curso de la
cuestión principal. Serán de previo y especial pronunciamiento aquellos que
suspenden la tramitación del asunto principal, de tal forma que mientras no
se falle el incidente no puede tramitarse el fondo. Por el contrario, no
tendrán tal carácter aquellos que no suspenden la cuestión principal, de
manera que puede continuarse con el trámite. Estos incidentes, por lo
general, se tramitan en cuaderno separado. Con todo, la determinación de
cuándo un incidente es de previo y especial pronunciamiento, y cuándo no,
es una cuestión que debe resolverse caso a caso, debiendo tenerse presente
si con el incidente se obstaculiza o no la marcha normal del juicio
c. Conexos o inconexos. Esta clasificación se realiza a partir del Art. 84 del
CPC. Los conexos son aquellos que están relacionados con el fondo del
litigio. Los inconexos, por su parte, son aquellos que no tiene relación
directa con el asunto principal. Todo incidente debe estar relacionado con el
juicio. La diferencia radica que los conexos tiene una injerencia directa con
el fondo.
d. Dilatorios y los que no tiene tal carácter. Los primeros son aquellos que
buscan corregir vicios del procedimiento, y dilatan el curso del proceso. Por
lo general, se hacen valer a través de las excepciones dilatorias, aun cuando
el carácter dilatoria le corresponde a todos los incidentes de previo y
especial pronunciamiento. Esta clasificación se encuentra implícita en el
Art. 147 del CPC.
e. Incidentes que deben tramitarse e incidentes que pueden resolverse de
plano. Esta clasificación mira a la forma en cómo debe resolverse el
incidente. Art. 89.
i. La regla general es que todo incidente debe tramitarse.
 ii. También pueden resolverse de plano, para ello es necesario que el
fallo que resuelva el incidente pueda fundarse en hechos que consten
del proceso o de pública notoriedad. Esta es la única parte del
ordenamiento donde la ley habla de un hecho público y notorio,
noción claramente imprecisa. En tal sentido debe decirse que no es
necesario que el hecho tenga la calidad de notorio respecto a todos
los hombres, sino que basta que sean conocidos por parte de la
sociedad. Tampoco es necesario que sea conocido por todos sino que
puede serlo por vía de la ciencia pública o común. Esto es, no es
importante cómo el juez llega a determinar la notoriedad de un
hecho, basta que efectivamente tenga el carácter.
4. Incidente ordinario. Son los que están regulados en el Libro I, titulo IX, y
constituyen la regla general en cuanto a la tramitación de los incidentes en
nuestro derecho.
a. Oportunidad en que los incidentes deben ser formulados. Hay que
distinguir:
i. Incidente que nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su
principio. Art. 84 inciso 2°. Debe promoverse antes de cualquier
gestión del pleito. Si no se promueve el juez puede rechazar de oficio
el incidente, salvo que se trate de un vicio que anula el proceso, o
que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o marcha
del juicio. Se trata de conceptos abiertos e indeterminados, y será el
juez que en el caso concreto los determinará. Obviamente se debe
tratar de cuestiones graves.
ii. Incidente originado de un hecho que acontezca durante el juicio. Art.
85 inciso 1°. Debe promoverse tan pronto el hecho llegue a
conocimiento de la parte respectiva. Si la parte efectúa alguna
gestión que no sea promover el incidente éste será rechazado de
plano. Vale la misma excepción que la anterior. El juez puede actuar
de oficio cuando se trate de un hecho anula el proceso, o se trata de
una circunstancias esencial para la ritualidad o marcha del juicio.
iii. Incidentes cuyas causas existan simultáneamente . Art. 86 del CPC.
Deben promoverse todos a la vez. Si se promueven después se
rechazan de plano, salvo las excepciones ya mencionadas
anteriormente.
iv. Facultades del tribunal para actuar de oficio . Art. 84 inciso final.
Pueden corregir errores que noten en la tramitación de los juicios y
adoptar todas las medidas necesarias para evitar la nulidad de los
actos del procedimiento. La única limitación es que no pueden
subsanarse las actuaciones viciadas por haberse efectuado fuera del
plazo señalado en la ley.
 b. Tramitación de los incidentes ordinarios. Se encuentra regulada en los
artículos 89 y 90 del CPC. De conformidad a estas normas hay que
distinguir:
i. Si la resolución del incidente puede fundarse en hechos que constan
del proceso o en hechos de pública notoriedad, entonces puede ser
resuelto de plano por el juez.
ii. Si no se reúnen esas circunstancias:
1. El tribunal debe dar tres días a la parte contraria para
responder. Para ello dictará una resolución que se llama:
“traslado”. Si se trata de un incidente de no previo y especial
pronunciamiento ordenará abrir cuaderno separado.
2. Con o sin la contestación de la parte contraria, el tribunal
puede adoptar dos aptitudes:
a. Resolver el incidente
b. Recibirlo a prueba cuando estime que existen hechos
sustanciales y controvertidos. Para ello dictará una
resolución en tal sentido que se notificará por el estado
diario, y abrirá un término probatorio por espacio de 8
días, debiendo presentarse la lista de testigos en el
plazo de 2 días.
c. Rendida la prueba debe fallarse el incidente o a más
tardar dentro de tercero día. Art. 91.

LAS ACTUACIONES JUDICIALES

1. Concepto. Son los actos del proceso o procedimiento, que enlazados por un orden
preestablecido por el legislador, van dando vida al proceso. Todas las diligencias que
se llevan a cabo en un proceso toman el nombre de actuaciones judiciales, y están
sujetas a una serie de requisitos para su validez.
2. Regulación. Título VII del Libro I, del CPC.
3. Clasificación:
a. Partes
i. Demanda
ii. Contestación
iii. Presentación de un documento
b. Tribunal
i. Resoluciones judiciales
c. Terceros
i. Testigo
ii. Perito
iii. Embargo de un receptor judicial
2. Requisitos de las actuaciones judiciales.
a. Deben ser practicadas por el funcionario que indique la ley. De acuerdo al
Art. 70 es el tribunal que conoce de la causa salvo que se le encomiende al
secretario u otro ministro de fe, o que se permita al tribunal delegar sus
funciones, o que hayan de practicarse fuera del lugar donde se lleva el juicio.
b. Debe dejarse testimonio en el proceso. Art. 61 inciso 1° y 2° del CPC. Se debe
indicar el lugar, día, mes y año en que se verifique. Lo que no está en el
proceso no existe, precisamente porque toda actuación judicial debe quedar
registrada de forma escrita.
c. Deben ser autorizadas por el funcionario que indica la ley. Art. 61 inciso
final. Deben ser autorizadas por el funcionario que corresponda dar certificado
o fe del acto. Obviamente se refiere a las actuaciones del órgano judicial y no a
las de las partes. Por ejemplo, los secretarios deben autorizar la firma del juez
en las resoluciones judiciales. Los receptores actúan como ministros de fe en
las pruebas testimoniales.
d. Deben practicarse en días y horas hábiles. Art. 59 del CPC. Son hábiles lo no
feriados. Son horas hábiles las que median entre las 8 y las 20 horas.
Excepcionalmente, a solicitud de parte, el tribunal puede autorizar la
realización de actuaciones en días y horas inhábiles cuando hayan razones
urgentes. Art. 60 inciso 1 y 2.
3. Forma en que se decretan las actuaciones judiciales . Una actuación judicial puede ser
autorizada u ordenada de tres formas distintas. Estas aparecen señaladas en el Art. 69.
a. Con citación de la parte contraria. La actuación es autorizada pero no puede
llevarse a cabo sino después de tres días de notificada a la parte contraria,
quien dentro de ese término puede oponerse o deducir las observaciones que
estime pertinentes a la realización de la actuación judicial.
b. Con conocimiento o de plano: acá se decreta la diligencia pero no puede
llevarse a cabo sino una vez notificada a la parte contraria.
c. Con audiencia: en este caso el tribunal no decreta la diligencia sino que exige
para resolver la solicitud que se escuche a la parte contraria, dando el
respectivo “traslado”. Este traslado es de 3 días dentro del cual la contraparte
puede oponerse o formular las observaciones que estime pertinentes.
Transcurrido ese plazo con o sin contestación el tribunal debe resolver.

LAS NOTIFICACIONES

1. Concepto. Las notificaciones judiciales son esenciales dentro del estudio

del derecho procesal. Permiten hacer efectivo el derecho de defensa de las
partes, puesto tiene por finalidad esencial poner en conocimiento de las
partes o de terceros una determinada resolución judicial.
2. Regulación. Se encuentran reguladas en el libro I, Título VI, del Código de
Procedimiento Civil, y además por las actuaciones comunes a todo
procedimiento.
3. Regla: conforme al Art. 38 del CPC la regla es que las resoluciones
judiciales sólo producen efectos una vez que han sido válidamente
notificadas, y siempre que esa notificación se haya efectuado en
conformidad a la ley.
a. Excepciones: Art. 200 del CPC respecto del apelado que no
comparece en segunda instancia.
2. ¿se necesita el consentimiento del notificado para la validez de una
notificación?
a. No es necesario para la validez de la notificación, aunque debe
dejarse constancia en el expediente que no quiso firmar. Es obvio,
sería un sinsentido que se requiera del consentimiento de una persona
para notificarle.
3. Clases de notificación. Nuestro ordenamiento reconoce y regula diversas
clases de notificación. Muchas de ellas están francamente obsoletas, no
porque no se practiquen sino porque difícilmente cumplen su función.
a. La notificación personal. Es la más perfecta de las notificaciones,
puesto que supone que el notificado queda enterado íntegramente de
la existencia de la notificación judicial
i. Concepto. Consiste en entregar a la persona a quien se debe
notificar copia íntegra de la resolución y de la solicitud en que
haya recaído, cuando sea escrita.
ii. Quienes pueden practicarla.
1. La regla general es que sea practicada por los
receptores judiciales.
2. Secretarios dentro del tribunal. Son ministerios de fe
dentro del tribunal
3. Oficial primero bajo la responsabilidad del secretario
4. Cualquier funcionario nombrado ad hoc por el tribunal
para desempeñar ese encargo.
iii. Lugar y tiempo hábil para la práctica de la notificación
personal.
1. Tiempo. Hay que distinguir dónde se practica la
notificación.
a. En lugares y recintos de libre acceso al público:
a cualquier día y hora tratando de causar la
menor molestia posible.
 b. En la morada, lugar de pernoctación, o de
ejercicio de la profesión u oficio, cualquier día,
entre las 6 y las 22 horas.
c. En un recinto privado donde se permita el
acceso al ministro de fe, cualquier día, entre las
6 y las 22 horas.
d. En el oficio del secretario debe ajustarse a las
normas propias del funcionamiento del tribunal
e. Cuando la notificación se verifique en día
inhábil, los plazos comienzan a contarse a partir
del día hábil siguiente.
2. Lugar hábil. Art. 41
a. Lugares y recintos de libre acceso al público
b. La morada o lugar donde pernocta el notificado
c. Donde ejerce su industria, profesión o empleo;
d. Cualquier recinto privado que permita el acceso
al ministro de fe
e. El oficio del secretario.
iv. La notificación es una actuación judicial, por ende, debe
dejarse constancia escrita en el proceso. En esta certificación
debe dejarse constancia del día, hora y lugar de la
notificación. Si se omite esta certificación la notificación no es
válida.
v. Resoluciones que deben notificarse personalmente
1. En toda gestión judicial la primera notificación a las
partes o personas a quienes haya de afectar sus
resultados se notificará personalmente.
2. Cuando la ley dispone la notificación personal para la
validez de ciertos actos, como por ejemplo la cesión de
créditos nominativos
3. Cuando el juez así lo ordene expresamente
4. Cuando la resolución ordena el cumplimiento de una
resolución en contra de un tercero (Art. 233)
5. Determinadas resoluciones pueden ser notificadas
personalmente. Por ejemplo, Art. 56 o 38. (revisar)
b. Notificación personal subsidiaria (Art. 44 del CPC)
1. Regla: es posible que la ley ordene que una
determinada resolución sea notificada personalmente.
Sin embargo, hay que considerar que esta clase de
notificación requiere la presencia del notificado, lo que
 a veces puede resultar particularmente dificultoso. Por
este motivo, el legislador establece una forma de
reemplazar la notificación personal, que es
precisamente, la personal subsidiaria.
2. Requisitos. Art. 44 inciso 1°
a. Que el notificado sea buscado por el ministro de
fe en días diferentes en el lugar de su habitación,
o donde ejercer su industria, profesión o empleo
b. Que el notificado no sea habido en ninguno de
esos dos días;
c. Que se acredite que se encuentra en el lugar del
juicio y cuál es su morada. Para acreditar esto
último basta la certificación que haga el ministro
de fe.
d. Una vez que se cumplan estos requisitos hay que
solicitar al tribunal que autorice a notificar en
forma personal subsidiaria.
3. Cómo se practica. Una vez que el tribunal autorice esta
forma de notificación, el ministro de fe procederá a
practicarla dejando las copias a que se refiere el Art.
40, con alguna persona adulta que se encuentre en el
lugar donde debe notificarse. Si no hay persona adulta
se deja un aviso en la puerta, con los datos necesarios
para identificar la actuación. En la práctica se deja
copia íntegra de la demanda.
4. Posterior a la práctica de esta notificación el ministro
de fe debe dejar constancia en el proceso, además de
enviar al domicilio del notificado una carta certificada
dando cuenta de la notificación.
c. Notificación por cédula. Art. 48.
i. Concepto. Es la que consiste en entregar en el domicilio del
notificado una cédula que contenga copia íntegra de la
resolución y los datos necesarios para su acertada diligencia.
ii. Como toda notificación el ministro de fe debe dejar constancia
en el proceso, con expresión del día, lugar, nombre, edad y
profesión de la persona a quien se le hizo entrega de la cédula.
iii. Resoluciones que deben notificarse por cédula. Art. 48:
1. Las sentencias definitivas
2. La resolución que recibe la causa a prueba
 3. Las resoluciones que ordenen la comparecencia
personal de las partes
4. Cuando el tribunal así lo disponga
5. Si transcurren 6 meses sin que se dicte resolución
alguna en el pleito, no considerarán como notificación
válida las anotaciones en el estado diario, mientras no
se haga una nueva notificación por cédula. Art. 52.
6. Las notificaciones que se hagan a terceros que no sean
parte en el juicio pueden hacerse por cédula. Art. 56.
iv. Designación de domicilio. Art. 49 CPC. Para efectos de la
notificación por cédula debe designarse un domicilio dentro
del radio urbano de funcionamiento del tribunal. En caso de
omitirse esa designación las resoluciones que deban
notificarse por cédula se entenderán notificadas cuando sean
incluidas por el estado diario. Para tal efecto basta la simple
falta de designación y no es necesario petición de parte o una
orden previa del tribunal.
d. Notificación por el estado diario. Art. 50. Constituye la regla general
en nuestro derecho. Es la peor forma de notificación puesto que no
da a conocer el contenido de la resolución, sino tan solo anuncia que
en una determinada causa se ha dictado una resolución.
i. Concepto. Es la que consiste en incluir la resolución que se ha
de notificar en un estado que debe formarse y fijarse
diariamente en la secretaria del tribunal.
ii. Formación del estado diario. Art. 50 y 51. El estado diario
debe encabezarse con la fecha de día en que se forme y deben
mencionarse por el número de orden que les corresponde en el
rol general.
iii. Situación del Art. 52. No valen las notificaciones por el estado
diario.
e. Notificación por avisos. Art. 54.
i. Concepto. Es la que efectúa por medio de avisos publicados
en diarios o periódicos del lugar donde se sigue la causa, o de
la cabecera de provincia.
ii. Requisitos de procedencia.
1. Tiene que practicarse una notificación personal o por
cédula
2. Esta notificación debe practicarse respecto de persona
cuya individualización o residencia sea difícil de
determinar, o;
 3. Por el número de personas se dificulte
considerablemente la práctica de diligencia.
4. Se trata de situaciones que deberá ponderar el tribunal,
puesto que son conceptos jurídicamente abiertos e
imprecisos.
iii. Contenido de los avisos. Los avisos contienen los mismos
datos que se exigen para la notificación personal, pero si esta
forma es muy dispendiosa, atendida la cuantía del negocio,
podrá disponerse un extracto redactado por el secretario.
Cuando se trata de la primera gestión judicial se aplica el Art.
54 inciso final.
iv. Es el juez el que autoriza esta forma de notificación, el
número de publicaciones (que no puede ser inferior a tres) y el
diario en que debe efectuarse.
f. Notificación tácita. No es precisamente una especie de notificación.
Se llama tácita porque reunidas ciertas condiciones la ley supone que
la persona ha sido notificada en forma legal.
i. Requisitos. Art. 55 inciso 1°.
1. Que no se haya practicado notificación alguna o que se
haya efectuado una diversa a la legal;
2. Que la parte o persona haga cualquier gestión dentro
del juicio que suponga el conocimiento de esa
resolución judicial
3. Que esa gestión no sea alegar la falta o la nulidad de la
notificación.
g. Notificación presunta legal. Art. 55 inciso 2°.
i. Aquí opera la notificación por el solo ministerio de la ley.
ii. Requisitos.
1. Que se declare la nulidad de una notificación;
2. Al notificarse la resolución que declara la nulidad de
una notificación se entiende notificada por el solo
ministerio de la ley la resolución cuya notificación fue
anulada. Por ejemplo, se declara la nulidad de la
notificación de la sentencia definitiva, al momento de
notificarse la nulidad de esa notificación se entiende
notificada la sentencia definitiva.

NULIDAD PROCESAL
 1.- Generalidades.

Es una institución sumamente importante puesto que el cumplimiento de la

legalidad constituye un requisito indispensable para dar validez a los actos del proceso. La
legalidad procesal es una garantía para el ciudadano puesto que asegura que sus peticiones
y actos del proceso generarán el efecto pretendido cuando se ajusten a la legalidad
vigente. Al mismo tiempo imponen al tribunal del deber de considerar aquellas
actuaciones que se ajusten a la legalidad, e imprimen al juez la necesidad de ajustarse a la
ley procesal.

El alcance más o menos extenso de la nulidad procesal dependerá, en último

término, de la extensión y función que se le adjudique a la legalidad procesal, y a las
formalidades del proceso. El cumplimiento de las formas del proceso no constituye un fin
en sí mismo, sino que están orientadas a conseguir un determinado propósito definido por
el legislador. Por ejemplo, que una demanda deba presentarse por escrito va encaminado a
dar certeza y seguridad jurídicas a los actos alegatorios y al contenido de una pretensión,
cuestión que se alcanza con mayor eficiencia con la escrituración.

2.- Concepto.

Al igual que en la teoría general del negocio jurídico, la nulidad es una sanción de
ineficacia mediante la cual se priva a un acto o actuación del proceso o a todo él de los
efectos normales previstos en la ley, cuando en su ejecución no se han guardado las
formas prescritas por la ley.

Esta definición es, sin embargo, incompleta. En la mayoría de los ordenamientos

no basta la contravención de una norma procesal para generar la nulidad de un acto
procesal sino que además es necesario un determinado juicio de valor que es el perjuicio
o indefensión de la parte. Sólo cuando uno de los litigantes sufre un perjuicio o queda
indefensa puede decretarse la nulidad de los actos procesales. De lo contrario, cuando el
acto a pesar de ser ilegal, cumple sus finalidades, ninguna nulidad puede ser declarada.

Esta exigencia está especialmente prevista en el Art. 83 inciso 1° del CPC cuando
exige que el “vicio irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable sólo con la
declaración de nulidad.”

La finalidad de la nulidad es restarle o privar de valor a una actuación procesal

viciada, destruirla, tenerla como no idónea para producir los efectos previstos por el
ordenamiento. Detrás de la nulidad procesal está la idea de que el debido proceso se
desarrolla a través de la legalidad, y por tanto, las normas procesales son ramificaciones
del debido proceso. Esto es efectivo pero no del todo. El ordenamiento jurídico procesal
tolera su infracción siempre y cuando la ilegalidad no genere una situación de perjuicio a
una de las partes.

3.- Regulación.

Nosotros veremos una especie o clase específica de nulidad que es aquella que está
regulada en el Art. 83 del CPC. Se trata del conocido “incidente de nulidad procesal” que
ha dado lugar a toda una teoría de la nulidad procesal. Esta especie de nulidad ataca a los
actos procesales en cuanto formas en que se desarrolla el procedimiento, y puede ser
perfectamente diferenciado de otras clases de nulidad, como el recurso de casación o la
casación de oficio, o la nulidad de lo obrado por fuerza mayor o falta de emplazamiento.

La casación es una forma especial de alegar la nulidad pero de una sentencia

cuando ésta no cumple con los requisitos establecidos por la ley, o bien cuando se han
infringido algunas normas fundamentales del procedimiento

4.- Características y principios que la rigen

 a.- La nulidad procesal requiere declaración expresa.

La nulidad procesal al igual que la civil no se produce de pleno derecho. Debe ser
declarada por el juez. Sin declaración, el acto procesal, aunque viciado, produce todos sus
efectos. Esta exigencia aparece especialmente prevista en el Art. 83 inciso 1° del CPC al
expresar que la nulidad “podrá ser declarada”.

La jurisprudencia ha sido reacia a separar la inexistencia de la nulidad en materia

procesal y ha exigido siempre una declaración expresa en tal sentido, aun cuando el acto
procesal sea realmente inexistente. Es lo que ocurre, por ejemplo, con una resolución
judicial sin firma del juez. Se trata de un acto inexistente, puesto que no cumple con un
requisito mínimo de su expedición que es la firma del juez.

Con todo, es preciso determinar que la nulidad procesal supone siempre la

existencia de un proceso en curso, por tanto, puede ser declara mientras esté pendiente el
proceso. Cuando el proceso está finalizado no es posible alegar la nulidad de un acto
procesal, y la cosa juzgada viene a santificar la eficacia del acto ilegal. Esto es, sin
perjuicio, de la posibilidad de pedir la nulidad de todo lo obrado por falta de
emplazamiento.

b.- La nulidad procesal debe alegarse. Titulares para solicitarla.

La regla general es que la nulidad procesal debe ser alegada por los titulares y
excepcionalmente puede el juez declararla de oficio. No cualquier sujeto puede alegar la
nulidad de un acto procesal, para tal efecto debe cumplir con determinados requisitos.

i.- Parte del proceso:

 Puede tratarse de las partes directas o de terceros. Lo importante es que sea parte
procesal del proceso, y que la declaración de nulidad no se persiga por un tercero
completamente desligado del juicio.

ii.- Agraviado con la irregularidad del acto:

Es indispensable que la nulidad sea alegada por el efectivamente agraviado. Si una

de las partes o terceros no está agraviado por el vicio, es decir, la ilegalidad del acto no le
causa ningún tipo de perjuicio, no puede alegar la nulidad. Por tanto, es necesario
justificar un interés en la nulidad del acto procesal, interés que la ley puede presumir o
bien que puede consistir en un perjuicio.

iii.- No causante de la nulidad.

Este requisito es lógico. Nadie puede aprovecharse de su propia torpeza o dolo, y

en ese sentido, el que causó, contribuyó o participó del acto viciado está inhibido para
solicitar la declaración de nulidad. Es una aplicación a materia procesal del “nemo
auditur”. Esta exigencia es lógica. Imagínense que lo implicaría aceptar que la misma
parte que comete errores y ejecuta actos ilegales pueda después alegar la ineficacia de ese
acto.

Este elemento de la legitimación para alegar la nulidad está contenido en la parte

final del inciso 2° del Art. 83 del CPC, al disponer que “la parte que ha originado el vicio
o concurrido a su materialización no puede demandar la nulidad.”

iv.- Que no haya convalidado el vicio.

 Esta exigencia está contenida en el Art. 83 parte final. La convalidación es un acto
jurídico unilateral por medio del cual la parte que puede alegar el vicio de nulidad lo
sanea. En materia procesal también hay lugar a la convalidación pero ésta, por lo general,
se produce en forma tácita mediante la aceptación de los efectos del acto viciado. Quien
puede alegar la nulidad del acto procesal se conforma con el mismo, y efectúa un acto
dentro del proceso que suponga aceptar sus efectos. Por ejemplo, una prueba testimonial
rendida fuera del plazo legal. Si quien puede alegar la nulidad de esa prueba,
posteriormente presenta un escrito dando sus observaciones a la eficacia de la prueba
testimonial estaría convalidando el acto.

Según la jurisprudencia hay varias formas de convalidar un acto nulo. Una sería
que el que puede alegar la nulidad deje pasar el plazo establecido en la ley para deducir el
incidente de nulidad. También se dice que hay convalidación con la cosa juzgada.
Nosotros estimamos que estas dos últimas no son formas de convalidar la nulidad sino
más bien de sanearla.

c.- Principio de trascendencia del acto ilegal.

Tanto en la doctrina chilena como en la comparada se habla de un principio

fundamental que está impregnado dentro de la regulación de la nulidad: el de
trascendencia del acto ilegal. Este implica que para declarar la nulidad de una actuación
procesal es necesario que la ilegalidad sea trascendente, es decir, que haya impedido a la
parte afectada el correcto ejercicio de un derecho de carácter procesal. La regla, en este
sentido, es que no puede haber nulidad sin perjuicio. Al contrario, solo el perjuicio o daño
a la posición procesal de la parte no causante del vicio justifica la declaración de nulidad.
Por ejemplo, se notifica una demanda personalmente, pero el receptor por un error omite
agregar dos páginas de la demanda, cuestión que influye en el ejercicio del derecho de
defensa del demandado.
 De esta forma la nulidad procesal se convierte en una herramienta de última ratio,
puesto que si el acto procesal cumple con todos sus fines no hay necesidad de anularlo por
mucho que se trate de un acto ilegal. Por ende, en materia procesal, al igual que en
materia civil, rige el principio de conservación del acto procesal.

Ahora bien, para determinar si la ilegalidad ha sido o no trascendente se puede

recurrir a dos fuentes. Una, puede ser la misma ley, es decir, puede ser que el legislador
presuma la trascendencia de la ilegalidad, y sancione expresamente con la nulidad un acto
procesal. O bien, que será la regla general, puede determinarlo el juez en el caso concreto.
En esta última situación, tal como lo habíamos presupuestado, el juez debe determinar si
el acto ilegal causa o un perjuicio a la parte.

d.- Plazo para alegar la nulidad.

Los litigantes tendrán siempre un plazo para alegar la nulidad de un acto procesal.
Este está contenido en el Art. 83 inciso 2° del CPC, que es de 5 días contados desde que
aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio.

Con todo, el juez también puede declarar de oficio la nulidad de un acto procesal,
según lo dispone en el Art. 84 incisos 3° y 4°. ¿Se le aplica este plazo de 5 días señalados
en la ley? Cuando el vicio anule el proceso o se trate de una circunstancia esencial para la
marcha del juicio, el juez no tiene plazo para declararla de oficio.

e.- Extensión de la declaración de nulidad procesal

Tiene aplicación la regla del Art. 83 inciso final, que busca hacer efectivo el
principio de economía procesal y de conservación del acto. Con todo, esta regla buscar
extender los efectos de la nulidad a todos los actos del proceso que dependen o estén
conectado al acto nulo, cuestión que deberá hacerlo el juez en la sentencia que declare la
nulidad.

PARTES
II. Concepto.
a. Se dice que es un presupuesto procesal, constituye un elemento central
para que la relación procesal sea válida.
b. Demandante
c. Demandado
III. Concepto de terceros
IV. Relación procesal
a. Simple
b. Múltiple
V. Partes en el CPC
a. Hay silencio
b. Personas naturales y jurídicas.
VI. Capacidad: tesis tradicional
a. Capacidad para ser parte: capacidad de goce
b. Capacidad para comparecer: capacidad de ejercicio
c. Tesis modernas
1. Nascituros (concebido y no nacido)
2. Titulares de intereses difusos (consumidor y medio ambiente)
3. Sociedades en liquidación
d. ¿qué pasa si demanda a una persona que es incapaz?
1. Art. 303 N°2. Excepción dilatoria.
e. ¿qué pasa si se demanda a un incapaz?
1. Se podría pedir la nulidad, sin perjuicio de decretarla de oficio
puesto que se trata de un vicio que anula el procedimiento.
VII. Ver caso.
VIII. Pluralidad de partes: litisconsorcio.
a. Clasificación:
1. Activo: varios demandantes
2. Pasivo: varios demandados
3. Mixtos: varios de ambos
b. Necesario y facultativo:
1. Necesario: la ley obliga proceder en contra de varios o por
varios. Por ejemplo, Art. 204, CC.
2. Facultativo. Está regulado en el CPC. Art. 18
 1. Deduzcan la misma acción. Varios herederos ejercitan la
acción de petición de herencia
2. Acción que emanen directa e inmediatamente del mismo
hecho. Varias personas demandan a un empresa de bus
por un accidente.
3. Que se proceda conjuntamente por muchos o contra
muchos. Estos son los casos de solidaridad pasiva o
activa. Por ejemplo, Art. 2317 del CC.
3. Efectos. La ley precisa una serie de efectos de litisconsorcio.
1. Si son varios los demandantes y deducen las mismas
acciones deben nombrar un procurador común. Art. 19
inciso 1°. Pero hacerlo por separado si los demandantes
deducen distintas acciones.
2. Si son varios los demandados y oponen idénticas defensas
deben obrar con procurador común. Art. 19 inciso 2°.
Vale la misma regla anterior, pueden hacerlo por
separado cuando las defensas que oponen son diferentes.
IX. Terceros:
a. Concepto: son las personas que, sin ser partes directas en el juicio,
intervienen en el él por tener un interés actual en sus resultados. Art.
23 inciso 2°.
b. La idea es facilitar la intervención de todas las personas a quienes el
fallo puede afectar en su relación jurídica.
c. Clases de intervención de los terceros. La distinción es relativa puesto
que en ambos casos nunca el tercero está obligado a concurrir al
proceso, en ambos caso es voluntaria. Los casos de intervención
forzosa no lo hacen en calidad de terceros sino de partes directas.
1. Voluntaria
1. Coadyuvantes. Sostiene pretensiones armónicas y
concordantes con alguna de las partes. Por ejemplo, el
deudor que interviene en el juicio donde ha sido
demandado su codeudor. Pueden intervenir en cualquier
estado del juicio, pero deben respetar lo obrado en él.
2. Independientes. Sostienen un interés propio e
independiente al de las partes. Por ejemplo, si demanda la
nulidad del testamento a un heredero y yo soy legatario.
Puedo comparecer defendiendo la validez de ese
testamento. El interés que invoca este tercero es
independiente al de las partes y sería lógico que obrara
solo sin procurador común.
 3. Excluyentes. Sostienen derechos incompatibles con el de
las partes. Por ejemplo, A y B se disputan el dominio de
una propiedad. Es perfectamente posible que aparezca C
diciendo que es dueño de esa propiedad.
2. Forzada.
1. Jactancia. Art. 269.
2. Evicción.
3. Art. 21 CPC.

PLAZOS Y REBELDÍAS
VIII. Regla: se dice que el derecho procesal es el mundo de los plazos. Las actuaciones
judiciales sea de parte o del juez están sujetas a determinados plazos para su
realización.
IX. Saberse los plazos y forma de cómputo es tal esencial como saber el derecho de
fondo. Un plazo mal computado puede ser más nefasto que una mala defensa de fondo
o una mala prueba. De ahí la importancia del estudio de los plazos.
X. Concepto: el Art. 1494 del CC define al plazo como la época que se fija para el
cumplimiento de una obligación. La doctrina define al plazo como el hecho futuro y
cierto del cual depende el ejercicio o extensión de un derecho. Como se puede
apreciar el plazo es siempre un hecho futuro y cierto, es decir, debe acontecer en el
provenir y además ha de llegar forzosamente.
XI. Cómputo. Art. 48 del CC. Plazos de días, meses y años, establecidos en leyes y
reglamento de la República son completos y corren hasta la medianoche del último
día.
XII. Clasificación: es muy variada e importante.
a. Continuos y discontinuos. Los continuos son aquellos que corren sin interrupción.
Los discontinuos, por su parte, son aquellos que se suspenden durante los feriados.
Regla general: Art. 50 CC. Los plazos con continuos. Excepciones:
i. Que la misma ley señale que se trata de plazos de días útiles;
ii. Art. 66 del CPC. Sólo se aplica los términos de días, y no a los de meses o
años, como tampoco al plazo de días señalados en otras leyes.
b. Suspensivo y extintivos: El primero suspende el ejercicio de un derecho. El
segundo es aquel cuyo vencimiento extingue un derecho. Esta última clase de
plazo es la más relevante para el derecho procesal. Ejemplo de plazo extintivo el
plazo para contestar una demanda.
c. Determinados e indeterminados. El primero se sabe cuándo se va a verificar. En
cambio el otro se sabe que se va a verificar pero se desconoce cuándo. El único
plazo indeterminado que se conoce es la muerte.
 d. Expresos y tácitos. Expreso es el establecido en términos formales y explícitos. El
tácito es el plazo necesario para cumplir con la obligación, es decir, se deduce de
las circunstancias de hecho.
e. Convencionales, legales y judicial. Esta clasificación atiende al origen del plazo.
En materia procesal se aplican los plazos judiciales y principalmente los plazos
legales. Esta clasificación tiene importancia según veremos puesto que solo los
plazos judiciales admiten prórroga.
f. Plazos individuales y comunes. Individuales son los que corren separadamente
para cada parte al momento de practicarse la notificación respectiva. Comunes,
por su parte, son los que corren conjuntamente para todas las partes. Art. 65 CPC.
La regla general es que los plazos sean individuales. Cuando una ley así lo
disponga serán comunes. Por ejemplo, el término probatorio en materia de juicio
ordinario es común. Art. 327 inciso 1°.
g. Prorrogables e improrrogables. Son prorrogables los que pueden ser ampliados
más allá de su término normal. Improrrogables los que no admiten ampliación. De
acuerdo al CPC sólo admiten prórroga los plazos judiciales. Los plazos legales no
son prorrogables salvo que la ley expresamente lo permita. Art. 67. Requiere dos
condiciones:
i. Que se pida antes del vencimiento del término
ii. Que se alegue justa causa, lo que será apreciado por el tribunal
h. Fatales y no fatales. Son no fatales lo que no expiran por el solo transcurso del
tiempo sino que requieren de una actuación judicial posterior declarando el
vencimiento del plazo. Los fatales son los que expiran por el simple transcurso del
tiempo. Art. 49 del CC y 64 del CPC.
i. Los plazos del CPC son fatales cualquiera sea la fórmula que se utilice,
salvo los establecidos para actuaciones del tribunal.
ii. Si una parte no efectúa la actuación dentro de un determinado plazo se
genera una situación de rebeldía.
XIII. La rebeldía: es una institución procesal que busca liberar a la parte de una carga
procesal con el objeto de avanzar el proceso a su término. La rebeldía no es
procesalmente una sanción sino la pérdida de una posibilidad procesal. El litigante
rebelde pierde una posibilidad procesal y debe soportar las consecuencias de aquello.
La rebeldía está ligada a preclusión y a la fatalidad de los plazos. Art. 78.
a. Clasificación: la rebeldía puede ser total o parcial. Total cuando el demandado no
se apersona al juicio, y éste es llevado en su ausencia, y parcial, cuando una o
ambas partes dejen de realizar alguna actuación judicial dentro del proceso. En
ambos casos, con el objeto de hacer avanzar el proceso hacia su término, el
legislador tiene por evacuado esos trámites en rebeldía de la parte.
 b. ¿puede dejarse sin efecto lo obrado en rebeldía de una parte? Sí, nuestra
legislación dispone dos formas de dejar sin efecto lo obrado en ausencia de una de
las partes.
i. Nulidad de todo lo obrado por fuerza mayor. Art. 79. A lo imposible nadie
está obligado. Requisitos:
1. Que la parte se haya encontrado impedida de realizar alguna
actuación procesal por fuerza mayor. Cabe también el caso fortuito.
Esto deberá apreciarlo el tribunal en cada caso concreto.
2. Debe dentro del plazo fatal de tres días desde que cesa el
impedimento y puede hacerse valer ante el tribunal.
ii. Nulidad de lo obrado por falta de emplazamiento. Art. 80. Acá se trata de
solicitar la nulidad de todas las actuaciones del proceso, ya no por fuerza
mayor, sino por una causa precisa: la falta de emplazamiento. El
emplazamiento es un trámite esencial dentro de un juicio, y está compuesto
por dos actos individuales: la notificación legal de la demanda y el plazo
para defenderse. En el caso del Art. 80 del CPC sólo se está haciendo
referencia a la imperfecta notificación de la demanda. Requisitos
1. Que al litigante rebelde no se le haya hecho saber en persona las
providencias liberadas en juicio;
2. Debe acreditar que han dejado de llegar a sus manos las copias de
la demanda, o que no son exactas en su parte sustancial.
3. Este derecho debe reclamarse dentro del plazo de 5 días contados
desde que aparezca o se acredite que el litigante tuvo conocimiento
personal del juicio. Es un plazo breve, aun cuando la jurisprudencia
ha dicho que puede hacerse valer incluso después de ejecutoriada la
sentencia.
RESOLUCIONES JUDICIALES

2. Concepto y regulación. Las resoluciones judiciales son una especie o clase de

actuaciones judiciales. Se trata de una típica actuación judicial del tribunal, es la forma
que tiene el tribunal para expresar su voluntad autoritativa. Por eso, el legislador se
preocupa de regular los requisitos específicos de las resoluciones judiciales junto a sus
principales efectos. Podemos definirlas como actuaciones judiciales que consisten en
manifestaciones de voluntad del tribunal en orden a una concreta petición de los
litigantes.
3. Clasificación. Está contenida en el Art. 158 del CPC.
4. Sentencia definitiva.
a. Concepto. Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la
cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Es la más importante de todas las
resoluciones judiciales, y es el camino al cual se dirige por definición el proceso.
De la definición se desprenden sus dos elementos esenciales:
i. Debe poner fin a la instancia. De esto se desprende que tan definitiva es la
sentencia de dicta un juez de primera instancia como la de segunda
instancia. Además la sentencia que se dicta resolviendo un recurso de
casación no es instancia.
ii. Resolver la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Es
fundamental que la sentencia tenga un atributo esencial: resuelva la
contienda. Si se trata de una resolución que resuelve cualquier otro
aspecto aun cuando afecte el fondo, no es una sentencia definitiva.
b. Clases. La sentencia definitiva es necesaria separarla conceptualmente de otras
sentencias que siendo igualmente definitivas producen algunos efectos especiales.
Así, tenemos la sentencia de término, la sentencia ejecutoriada y la sentencia que
causa ejecutoria.
i. Sentencia de término. Es una especie o clase de sentencia definitiva pero
que se caracteriza por poner término a la última de las instancias. Hay que
tener cuidado puesto que la sentencia que resuelve sobre un recurso de
casación no es término, dado que el recurso de casación no es instancia.
ii. Sentencia ejecutoriada: Se refiere a ella el Art. 174 del CPC. Puede ser
definida como aquella sentencia que no es susceptible de recurso de
ningún tipo, y puede ser cumplida. Sentencia ejecutoriada puede ser tanto
la definitiva como una interlocutoria. Para determinar cuándo una
resolución debe entenderse ejecutoriada es necesario efectuar una serie de
distinciones:
1. Cuando la sentencia no es susceptible de recurso de ningún tipo, se
entiende ejecutoriada desde que se notifica a alguna de las partes;
2. Cuando la sentencia sea susceptible de recurso:
a. Desde que transcurre el plazo legal sin que los recursos
hayan sido interpuestos. En este caso, para que la
 resolución esté ejecutoriada es necesario que el secretario
del tribunal certifique tal circunstancia.
b. Desde que se notifique el cúmplase cuando los recursos
hayan sido interpuestos y fallados.
iii. Sentencia que causa ejecutoria. Son aquellas que pueden cumplirse, no
obstante existir recursos pendientes en su contra.
5. Sentencia interlocutoria.
a. Concepto. Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio,
estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún
trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva
o interlocutoria. Tres son los elementos esenciales para estar en presencia de una
sentencia interlocutoria:
i. Que resuelva un incidente. Debe tratarse de una cuestión accesoria al
pleito cualquiera haya sido su tramitación.
ii. Debe establecer derechos permanentes a favor de las partes. Se trata de
derechos de carácter procesal o material. Por ejemplo, la sentencia que
declara el desistimiento de la demanda o el abandono del procedimiento
son sentencias que establecen derechos permanentes, el primero de carácter
material, el segundo de carácter procesal o;
iii. Debe resolver sobre algún trámite que deba servir de base para el
pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Por ejemplo,
la citación a las partes a oír sentencia en el juicio ordinario, la resolución
que recibe la causa a prueba, etc. Se trata de resoluciones que resuelven
trámites indispensables para la dictación de una sentencia definitiva.
b. Clasificación: Se distingue entre aquellas sentencias interlocutorias que ponen
término al juicio o hacen imposible su continuación, de aquellas que no tienen ese
carácter. La importancia de esta clasificación es para los efectos del recurso de
casación, puesto que solo procede en contra de las sentencias interlocutorias que
ponen término al juicio o hacen imposible su continuación. Art. 766 CPC.
6. Autos.
a. Concepto. Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido
en el inciso anterior. Se trata de una resolución que resolviendo un incidente no
 establece derechos permanentes a favor de las partes o no resuelve sobre trámites
que sirven de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva e
interlocutoria.
b. Los autos son una resolución intermedian entre los simples decretos o las
sentencias interlocutorias. Obviamente puede existir una dificultad de precisar
conceptualmente su contenido respecto a las sentencias interlocutorias.
7. Decreto, providencia o proveído.
a. Concepto. Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre
incidentes o sobre trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una
sentencia, tiene sólo por objeto determinar o arreglar la substanciación del
proceso. Esta definición hay que complementarla con la contenida en el Art. 70
inciso 3° del COT, que dispone que “se entiende por providencia de mera
substanciación las que tiene por objeto dar curso progresivo a los autos, sin
decidir ni prejuzgar ninguna cuestión debatida entre partes.”
b. Elementos: son dos los elementos centrales del decreto
i. Que tiene por objeto dar curso progresivo a los autos
ii. Que no deciden ni prejuzgan ningún tipo de cuestión debatida entre las
partes.
8. Importancia de la clasificación. Esta clasificación tiene una variada importancia:
a. Requisitos entre una u otra resolución son diversos;
b. Los recursos procesales que proceden en contra de una u otra son distintos
c. La cantidad de ministros que deben concurrir para dictar una u otra, etc.

REQUISITOS DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

1. Requisitos de toda resolución judicial. Las resoluciones judiciales deben cumplir con
ciertos requisitos comunes a toda resolución judicial y con los requisitos específicos de
cada tipo o clase de resolución judicial.
2. Requisitos comunes a toda resolución judicial. Se encuentran previstas en los artículos
61 y 169 del CPC.
a. La expresión en letras de la fecha y del lugar en que se expida;
b. La firma del juez o jueces que la dicten o intervengan en el acuerdo;
c. La autorización del secretario.
 d. Cuando se trate de la primera resolución judicial tiene aplicación el Art. 51.
2. Requisitos específicos. Cada resolución debe cumplir con los requisitos específicos.
3. Decreto, providencia o proveído
a. Requisitos generales
b. Debe indicar el trámite que el tribunal ordena, esto es, el trámite que da curso
progresivo a los autos.
4. Autos y sentencias interlocutorias. Art. 171.
i. Requisitos generales de toda resolución
ii. La decisión del asunto controvertido
iii. Consideraciones de hecho y de derecho que le sirven de base en cuanto la
naturaleza de lo discutido lo permita. Esta exigencia a nivel de la doctrina
es bastante discutida, puesto que es una exigencia constitucional la
motivación de las sentencias judiciales, más allá de su clase o naturaleza.
Por ende, no parece razonable que la ley exonere a una clase de resolución
judicial de la motivación.
iv. Pronunciarse sobre el pago de las costas.
5. Sentencia definitiva. Aparte de los requisitos generales, se debe cumplir con los
requisitos específicos que se encuentran contenidos tanto en el Art.170 del CPC como en
el auto acordado de la Corte Suprema sobre forma de las sentencia. Hay que distinguir:
a. Sentencia de primera o única instancia. Art. 170.
i. Parte expositiva. Art. 170 N°s 1, 2 y 3. Consiste en la individualización de
las partes del pleito así como un resumen del objeto del proceso.
1. La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio
y profesión u oficio;
2. La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas
por el demandante y de sus fundamentos;
3. Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas
por el reo;
ii. Parte considerativa. Art. 170 N°s 4 y 5. Es la parte más importante de
todas. En la parte considerativa queda registrada toda la motivación de la
sentencia, es decir, el proceso lógico e intelectual que lleva al juez a su
decisión. Estas consideraciones deben ser lógicas, exhaustivas y no
contradecirse entre sí. Pueden separarse en:
1. Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de
fundamento a la sentencia. Aquí está lo medular de la sentencia, y
de ella debería emanar la parte resolutiva.
2. La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de
equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo. A diferencia
de los litigantes, al juez se le exige una precisión casi absoluta en
materia de indicación de las normas jurídicas aplicables.
 3. La sanción por la falta de consideraciones en la nulidad de la
sentencia a través del recurso de casación en la forma o la casación
de oficio. Con todo, se entiende que faltan las consideraciones
cuando no están, cuando son contradictorios o bien son
insuficientes, al no hacerse cargo de toda la prueba rendida o no
justificar las premisas que sirven de razonamiento a la sentencia.
iii. Parte resolutiva. Art. 170 N° 6. La decisión del asunto controvertido. Esta
decisión deberá comprender todas las acciones y excepciones que se hayan
hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas que
sean incompatibles con las aceptadas.
1. Lo importante es que entre la parte considerativa y la resolutiva
exista la debida correspondencia y armonía;
2. La parte resolutiva está limitada por la petición efectuada por el
actor o demandado. No puede dar más de lo pedido ni resistido. Si
en el hecho la sentencia sobrepasa esos límites podría impugnarse
por ultra petita.
3. Estos dos extremos forman parte de una exigencia de congruencia
de las sentencias judiciales.
Art. 170 (193). Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrán:
1° La designación precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesión u oficio;
2° La enunciación breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y de sus
fundamentos;
3° Igual enunciación de las excepciones o defensas alegadas por el reo;
4° Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia;
5° La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo; y
6° La decisión del asunto controvertido. Esta decisión deberá comprender todas las acciones y
excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podrá omitirse la resolución de aquellas
que sean incompatibles con las aceptadas.
En igual forma deberán dictarse las sentencias definitivas de segunda instancia que confirmen sin
modificación las de primera cuando éstas no reúnen todos o algunos de los requisitos indicados
en la enunciación precedente.
Si la sentencia de primera instancia reúne estos requisitos, la de segunda que modifique o
revoque no necesita consignar la exposición de las circunstancias mencionadas en los números
1°, 2° y 3° del presente artículo y bastará refer

I.- EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Gran parte del estudio de este año se centra en el Código de Procedimiento Civil chileno
(en adelante CPC). Este cuerpo normativo data del año 1903 y representa fielmente la ideología
liberal que lo procede; regula la actividad procesal centrada, principalmente, en la actividad de
las partes1. En la época de su dictación predominaba la libre iniciativa individual en todas las
esferas de la sociedad y la actividad del Estado era esencialmente limitada. Esa realidad no
escapó al proceso civil que se sujetó al andar de las partes. En esa esfera juega un papel
importante la noción de carga procesal y la preclusión: la carga procesal estaba en la base de la
ideología del CPC, al extremo de que si las partes no satisfacían ciertas cargas, como la de
impulso procesal, podían sufrir un serio perjuicio a sus intereses como era el abandono del
procedimiento.
La importancia del CPC es vital. Constituye el pilar central de todos los procesos civiles
del país; en primer lugar, porque como veremos, se trata de una norma supletoria que se aplica a
1
No obstante, el Mensaje del CPC fue categórico en entender que la clave del éxito del procedimiento estaba en
fortalecer la actividad del juez por sobre el de las partes: “En las leyes de procedimiento, se hace preciso conciliar el interés de
los litigantes, que exige una pronta solución de los pleitos, y el interés de la justicia, que requiere una concienzuda y acertada
apreciación del derecho sobre que debe recaer el fallo. En obedecimiento a este doble propósito, se ha creído necesario, por
una parte, simplificar en lo posible la tramitación y adoptar al mismo tiempo una serie de medidas encaminadas a hacer
ineficaces los expedientes dilatorios a que apela la mala fe para retardar la solución de los pleitos; y, por otra parte, dar a los
magistrados mayor latitud en sus atribuciones a fin de que puedan hacer sentir en mayor grado que hasta ahora su acción en la
formación y marcha de los procesos. Confiados éstos a la sola iniciativa de las partes, se desvían a menudo de su verdadera
marcha, resultando de allí que la acción de la justicia se hace más fatigosa y menos eficaz”.
El 3 de Abril de 1942 el Presidente Juan Antonio Ríos despachó el Mensaje de reformas del CPC en que nuevamente
se explica: “se amplían las atribuciones de los magistrados, que en numerosos casos hasta podrán proceder de oficio; a los
jueces se les saca de su rol pasivo de meros espectadores en la contienda judicial, para llevarlos al plano de personeros activos
de la justicia, premunidos de las facultades necesarias para establecer, con pleno conocimiento de causa, la verdad jurídica que
permita, fundada y rápidamente, dar a cada uno lo que es suyo”.
falta de reglas especiales en los demás procedimientos; y en segundo lugar, porque tiene una
aplicación de carácter general para toda controversia jurídica que no tenga un procedimiento
especial. Así, por ejemplo, las demandas contra el Fisco por responsabilidad patrimonial se
sustancian conforme a las normas del juicio ordinario, dado que no están sometidos a una regla
especial. Las demandas por nulidad de contrato fundada en la demencia del comprador también
se sustancian conforme a estas normas.
Por ende, el estudio en sus diversas disposiciones constituye una cuestión central dentro
del procedimiento civil chileno.
II.- ESTRUCTURA
El CPC se compone de IV libros, los que a su vez se dividen en “Títulos”, y éstos se
subdividen en “Párrafos”.
El Libro Primero, se dedica al estudio de las “Normas comunes a todo procedimiento”, de
los artículos 1 a 252. La mayoría de estas disposiciones fueron objeto de estudio el año pasado en
el curso de Derecho Procesal I, y por tanto, este año tan solo haremos aplicación de ellas y las
daremos por conocidas. No obstante, sí estudiaremos las normas relativas al recurso de apelación,
abandono del procedimiento, etc.
En el Libro Segundo se estudia el “Juicio ordinario”, comprendiendo de los artículos 253
a 433. Este será el objeto principal de nuestro estudio, ya que constituye el modelo central de los
juicios de cognición de nuestro país.
El Libro Tercero se destina a abordar “Los juicios especiales”, del cual estudiaremos el
juicio ejecutivo, el juicio sumario y si alcanzamos el juicio arbitral. Este libro abarca los artículos
434 a 816. Además dentro de este articulado se regula el recurso de casación, el que estudiaremos
en el capítulo relativo a los recursos procesales.
Por último, el Libro Cuarto se dedica al estudio de los “Actos judiciales no contenciosos”,
que no serán objeto de esta clase, más allá de hacer mención de alguno de ellos.
III.- LEYES ESPECIALES:
Cabe señalar que si bien en el CPC es la base del sistema procedimental chileno, no puede
desconocerse que a medida que las relaciones jurídicas se complejizaron fueron exigiendo
respuestas jurisdiccionales más acorde a la naturaleza del conflicto. Hoy en día hay una serie de
cuerpos legales que contienen disposiciones relativas a procedimientos, es decir, normas que
regulan procesos judiciales especiales, y a los cuales se les aplica de manera supletoria el CPC.
Es el caso, de los procesos de familia que se rigen por la Ley de Tribunales de Familia (en
adelante LTF), y en lo no regulado y compatible, por el CPC. Así también la ley 18.101 sobre
arrendamiento de predio urbanos, que establece una normativa procedimental especial y al cual
se aplican supletoriamente las normas del CPC. Vale lo mismo respecto de las normas
procedimentales contenidas en el DL. 2695 que fija las normas para la regularización de la
posesión de la pequeña propiedad raíz, que desde los artículos 22 y siguientes, contiene una serie
de normas especiales relativas al examen de la plausibilidad de la acción.

PRIMERA PARTE: EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO

I.- UBICACIÓN:
Cuando hablamos del procedimiento civil ordinario estamos haciendo referencia a aquel
que se regula desde los artículos 253 a 433 PCP, y que se destina íntegramente el Libro Segundo.
Constituye el eje central sobre los que se articulan los demás procesos de cognición de nuestro
país, y es uno de los más importantes porque sirve de aplicación supletoria y general.
II.- ÁMBITO DE APLICACIÓN:
 Lo primero que hay que dejar claro antes de avanzar en el estudio del juicio ordinario es
su ámbito de aplicación. Para esta finalidad es necesario conjuntar la aplicación de dos
disposiciones: los artículos 3 y 698 del CPC. De esta forma, es posible concluir que el
procedimiento ordinario se aplica a los negocios judiciales cuya cuantía exceda de 500 UTM, y a
los que no sean susceptibles de apreciación pecuniaria, siempre que la ley no establezca un
procedimiento especial para tales casos. Así, por ejemplo, quien pretende una indemnización de
perjuicios cuya cuantía es superior a las 500 UTM deberá demandar conforme a las reglas del
juicio ordinario.
La jurisprudencia le ha dado una aplicación amplia a esta disposición (Art. 3)
estableciendo que el juicio ordinario de mayor cuantía procede: para definir si el poseedor que es
reputado dueño no lo es2; la acción que busca anular un protesto de un cheque3; la oposición que
hace el acreedor al pago por consignación de su deudor 4; las acciones que se derivan de la
herencia5; la determinación de si existe o no una comunidad de bienes 6; la rehabilitación de un
interdicto7, etc.
¿Qué pasa si la cuantía del asunto es inferior a 500 UTM? En ese caso no es aplicable este
procedimiento, sino que el procedimiento ordinario de menor o mínima cuantía. Si de facto se
inicia un juicio ordinario siendo la cuantía inferior a la indicada, es posible que el demandado
oponga la excepción dilatoria del Art. 303 N°6 CPC, con la finalidad de corregir el
procedimiento, y darle el que legalmente corresponde.
En consecuencia:
a).- Cuantía hasta 10 UTM se aplica el juicio ordinario de mínima cuantía (Arts. 703 a
738);
b).- Superior a 10 UTM y hasta 500 UTM se aplica el juicio ordinario de menor cuantía
(artículos 698 a 702);
c).- Superior a 500 UTM se aplica el juicio ordinario de mayor cuantía, siempre que la
pretensión no esté sometida a una regla especial diversa.
Con la entrada en vigencia de la LTF es difícil encontrar casos no susceptibles de
apreciación pecuniaria que se sometan a las reglas del juicio ordinario. Lo que efectivamente es
posible encontrar son materias donde resulta extremadamente complejo definir la cuantía del
asunto, pero para ellos nos debemos remitir a las normas estudiadas el año pasado en materia de
determinación de la cuantía.
III.- CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO CIVIL ORDINARIO
1.- Se trata de un procedimiento escrito.
Como primera nota esencial es necesario dejar establecido que el procedimiento ordinario
es escrito, es decir, en sus actuaciones predomina la escritura por sobre la oralidad, y además el
juez debe decidir y fallar según lo que consta en las actas que se levantan con cada actuación, y
no sobre lo que ve o escucha en una audiencia. Así, por ejemplo, el periodo de discusión a través
2
C. Valdivia, 25 marzo 1924. R., t. 24, sec.2º, p.12 y C. Suprema, 10 noviembre 1925. R., t. 24, sec.1º, p.183.
3
C. Talca, 10 febrero 1953. R., t. 50, sec. 4º, p.19 y C. Santiago, 3 julio 1957. R., t. 54, sec. 4º, p.19.
4
C. Suprema, 9 noviembre 1927. R., t. 25, sec.1º, p. 494.
5
C. Talca, 25 junio 1924. R., t. 25, sec.1º, p. 49; C. Talca, 25 junio 1924. R., t. 25, sec.1º, p. 49; C. Suprema, 30
octubre 1930. R., t. 28, sec.1º, p. 370; C. Suprema, 24 diciembre 1930. R., t. 28, sec.1º, p. 439; C. Santiago, 27 abril 1915. R., t.
12, sec. 2º, p. 27; C. Suprema, 16 diciembre 1948. R., t. 48, sec.1º, p. 473; C. Suprema, 24 diciembre 1930. R., t. 28, sec.1º, p.
439; C. Suprema, 28 agosto 1944. R., t. 42, sec.1º, p. 126; y C. Concepción, 3 abril 1936. G. 1936, 1º sem., Nº 88, p. 386.
6
C. Suprema, 9 noviembre 1906. R., t. 4, sec.1, p.37; C. Suprema, 6 diciembre 1909. R., t. 8, sec.1º, p. 143; C.
Valdivia, 25 marzo 1924. R., t. 24, sec. 2º, p. 12 y C. Suprema, 28 mayo 1929. R., t. 27, sec.1º, p. 345.
7
C. Santiago, 1 julio 1908. R., t. 5, sec. 2º, p.129 y C. Valparaíso, 29 abril 1910. R., t. 8, sec. 2º, p. 64.
de la demanda, contestación, replica y duplica, se desarrolla en forma escrita. Incluso las pocas
actuaciones orales deben incorporarse al procedimiento por medio de la escrituración, como es la
prueba testimonial (Art. 370 CPC), la confesión de parte o absolución de posiciones (Art. 395
CPC), respecto de la inspección personal del tribunal (Art. 407 CPC), y el juez debe decidir
conforme al mérito de esas actas.
La escrituración en el procedimiento ordinario da origen a un viejo brocardo: “lo que no
está en el expediente no está en el mundo”, que suele ser entendido en el sentido que sólo aquello
que está en el proceso puede ser considerado al momento de resolver. Obviamente, la
escrituración como forma del procedimiento ordinario trae de la mano todas sus consecuencias:
se trata de un proceso mediado, desconcentrado o disperso, y fuertemente regulado por la ley en
todas sus etapas o fases. Pero también convive con todas las ventajas de la escrituración como es
la certeza de las actuaciones y la seguridad jurídica.
Hoy en día el binomio oralidad-escrituración puede verse únicamente desde una óptica
instrumental. Desde ese punto de vista, un proceso donde los actos de alegación queden
escriturados es mucho más eficiente que uno oral, puesto que otorga certeza a las partes de sus
actuaciones. Por otro lado, la práctica de algunos medios de prueba como la pericial, la confesión
de parte y la testimonial se desarrolla más eficientemente de manera oral que de forma escrita. En
consecuencia, todo dependerá de lo que se pretenda alcanzar; ningún sistema es bueno o malo por
sí solo, sino únicamente en función a lo que se pretende.
Sin embargo, en el proceso civil chileno la escrituración ha sido hasta cierto punto
perversa. Ha sido esta característica del procedimiento la que ha hecho del juez un mero
espectador de la contienda, que entra en contacto con los hechos únicamente cuando el
expediente entra en su despacho para resolverla. Durante la tramitación el juez está
completamente ausente, de manera que no participa de la prueba. Por estas razones la doctrina ve
al juez del CPC como uno lector y sentenciador.
2.- Se trata de un procedimiento guiado por un orden consecutivo legal.
Esta característica supone que el proceso tiene un orden preestablecido por el legislador,
cuyo cumplimiento es requisito esencial para la eficacia y validez de los actos procesales y de la
sentencia que se dicte. El proceso no es un caos, es un conjunto ordenado y concatenado de actos
que se difieren en el tiempo, y que se van relacionando lógica y jurídicamente. En el juicio civil
ordinario las etapas del procedimiento no son creadas ni adaptadas por el juez; el legislador
previamente ha establecido cuáles son las etapas esenciales y cómo deben desarrollarse.
Ligada a esta característica es la denominada “preclusión”, que consiste, en grandes
términos, en la extinción de una facultad procesal por no haberla ejercido dentro de los plazos
dispuestos por la ley. Se entiende que la preclusión sería un efecto propio de la división del
procedimiento en etapas o trámites, donde los litigantes asumen la carga de efectuar una
determinada actuación que, transcurrido un determinado plazo, se extingue la posibilidad de
hacerlo. Así, por ejemplo, el demandado deberá contestar demanda dentro de un determinado
plazo establecido por la ley; si no lo hace, se dice que la posibilidad de contestar la demanda ha
“precluido”. Lo mismo vale para la proposición de los medios de prueba que si no son propuestos
o practicados en determinado tiempo, simplemente precluye la posibilidad de hacerlo con
posterioridad.
3.- Se trata de un proceso público.
Como lo indica el Art. 9 del Código Orgánico de Tribunales, los actos que se desarrollan
en un juicio ordinario son públicos, y pueden ser requeridos por toda persona mientras se
resguarde la seguridad del expediente. Ahora bien, esta característica está sujeta a limitaciones
fácticas más que jurídicas, puesto que en el hecho es difícil acceder a los expedientes que
contienen los juicios.
4.- El procedimiento ordinario constituye un procedimiento declarativo en sentido lato.
Se opone al proceso ejecutivo, puesto que no busca la ejecución de una obligación sino la
declaración de un determinado derecho o la constitución de una determinada relación jurídica. Se
trata más bien de un proceso de cognición.
5.- Es un procedimiento común o de aplicación general sin otras limitaciones que la
cuantía o la existencia de procedimientos especiales.
A falta de norma legal que diga lo contrario, toda pretensión que se quiera hacer valer en
juicio debe tramitarse conforme a las normas del juicio ordinario. Es la regla general, y sólo
excepcionalmente, cuando así lo disponga la ley, una pretensión se someterá a otras reglas para
su tramitación.
Esta característica se encuentra recogida en el Art. 3 del CPC8.
6.- Tiene un carácter supletorio.
Esto significa que frente a los procedimientos especiales o extraordinarios el
procedimiento ordinario tiene un carácter supletorio, viene a colmar los vacíos en que haya
incurrido el legislador al momento de regular estos procedimientos. El legislador al configurar los
procedimientos especiales puede no consagrar (y es frecuente que lo haga) en forma exhaustiva
todas las actuaciones que lo constituyan, de tal manera que frente a un vacío o laguna se recurre
indefectiblemente a las normas del juicio ordinario. Es esta característica no solo viene a estar
expresamente consagrada en el Código de Procedimiento Civil sino también en las mismas
normas especiales que contienen expresas al juicio ordinario.

IV.- MANIFESTACIÓN DEL PRINCIPIO DISPOSITIVO Y EL DE APORTACIÓN DE PARTE EN

EL PROCEDIMIENTO CIVIL ORDINARIO.
1.- El principio dispositivo9:
A).- Origen del principio dispositivo.
En el Derecho Romano clásico la denominada litiscontestatio producía un efecto
consuntivo y novador sobre el derecho reclamado que se estimaba incompatible con su
disposición. Este efecto consistió en que el demandante, por el solo hecho de colocarlo en un
proceso judicial, perdía toda posibilidad de realizar actos de disposición sobre el derecho. Ya en
el proceso moderno, el derecho subjetivo pervive con la iniciación del proceso, y de ahí la
posibilidad de disponerlo íntegramente una vez comenzada la actividad jurisdiccional10.
Superada la organización desigualitaria y jerárquica del ancien régime, el proceso civil
junto con estructurar principios genuinos, propios de la estructura judicial moderna11, recoge
aquellos valores enarbolados en la Revolución Francesa. Fue así como estos ideales se plasmaron
profundamente en la organización de la judicatura y en menor medida en el procedimiento 12, con
8
La jurisprudencia ha resuelto que la infracción del Art. 3 CPC no da origen a un recurso de casación en el fondo.
Véase: C. Suprema, 5 julio 1906. R., t. 4, sec.1º, p. 1; C. Suprema, 22 junio 1907. R., t.4, sec.1º, p. 287, y C. Suprema, 24
diciembre 1930. R., t. 28, sec.1º, p. 439.
9
HUNTER, Iván: “El principio dispositivo y los poderes del juez” en Revista de Derecho de la Universidad Católica de
Valparaíso, Vol. XXXV, 2010, N° 2, pp. 157 y 158.
10
Véase: MORÓN, Manuel, Derecho Procesal Civil, Cuestiones Fundamentales, (Madrid, Marcial Pons), 1993, p. 84.
11
Véase: DENTI, Vittorio, L`evoluzione del diritto delle prove nei processi civili contemporanei en Rivista di Diritto
Processuale 20 (1965), p. 32.
12
CHIARLONI, Sergio, Il presente como storia: dai codici di procedura civile sardi alle recentissime riforme e proposte di
riforme, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile 2 (2004), p. 450, opina que la revolución vio en los abogados una
la consecuencia inmediata de la construcción de un modelo procesal basado en la igualdad
formal de todas las personas y en la concepción de los derechos como facultades absolutas13.
Siendo el individualismo el criterio filosófico, político y económico imperante no es de extrañar
que se concibiera al proceso civil judicial como una cuestión privada, que sólo interesaba a los
litigantes que concurrían a la resolución de su disputa.
Bajo este esquema liberal propio del siglo XIX, la disponibilidad de los derechos fue
llevada a sus extremos, asumiéndose como válidas, paralela y conjuntamente, dos versiones del
principio dispositivo: por un lado, el postulado de que los ciudadanos podían disponer de modo
absoluto de sus derechos subjetivos e intereses objeto de la tutela jurisdiccional y; por el otro, que
esa libertad también se proyectaba al proceso, por ende, las partes gozaban de un señorío sobre
los actos del proceso. En esta dinámica el referido principio comprendía tanto la esfera material
de la tutela jurisdiccional (relación jurídico-material) como la netamente procesal (relación
jurídico-procesal), esto es, el cauce por el cual el Estado prestaba la tutela14.
Más tarde la doctrina alemana de principios del siglo XX precisó una distinción que
mantiene plena vigencia hasta al día de hoy: separó el principio dispositivo material y el principio
dispositivo procesal. Como explica Liebman, bajo el estímulo de las reformas legislativas y una
mirada más analítica a los ordenamientos procesales, hizo entrada la tendencia a distinguir, por
un lado, el derecho exclusivo de las partes de proponer el proceso y de pedir la tutela
jurisdiccional por los propios interesados, de otra regla de la iniciativa de las partes en la
instrucción de la causa15. El primero, también conocido simplemente como principio dispositivo
(Dispositionsprinzip, en la procesalismo alemán) pone el centro de atención en la titularidad de
los particulares sobre los derechos objeto del proceso y la consecuente posibilidad de disponer
libremente de los mismos con actos vinculantes para el juez. El segundo, por el contrario,
actualmente conocido como principio de aportación de parte (Verhandlungsmaxime en la lengua
alemana o principio de la disponibilità delle prove, en la doctrina italiana), mira al desarrollo
formal del proceso, esencialmente, a la introducción de los hechos y la prueba.
Esta distinción basada en la diversa naturaleza de los derechos e intereses en juego con la
actividad jurisdiccional, permite distinguir entre un conjunto de disposiciones que miran al
desarrollo netamente procesal, y otro conjunto de normas que están destinadas a permitir la
actuación de los derechos materiales en el proceso. Y esa es la diferencia que debe encontrarse
cuando se hable del fundamento del principio dispositivo.
B).- Los derechos fundamentales como sustrato normativo del principio dispositivo.
El principio dispositivo, en cuanto informador del proceso civil, carece de reconocimiento
constitucional directo. No hay norma que imponga al legislador la necesidad de establecer un

clase de dirigentes burgueses de privilegios, sin caer en las exageraciones del pasado. Bajo este punto de vista hereda
tranquilamente el orden y la forma del juicio del antiguo régimen, pero en un contexto donde la estructura judicial fue
revolucionada, aboliendo la hereditariedad y venalidad de los cargos y la separación de procedimientos rápidos y poco costosos
dedicados a las relaciones comerciales, a la tutela de la propiedad y de la posesión.
13
Véase: DEVIS, Hernando, Facultades y deberes del juez en el moderno proceso civil , en Estudios de Derecho
Procesal, (Buenos Aires, Zavalia Editores, 1985), p. 255.
14
Sin lugar a dudas la comprensión acerca de lo debía ser el proceso constituía el reflejo, en el ámbito de la judicatura,
de los derechos de corte individual y económico como la propiedad. Como lo afirma DEVIS, Hernando, La iniciativa probatoria del
juez en el proceso contemporáneo , en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal 4, (1967), p. 637, aquel concepto riguroso
de derecho privado se reflejó intensamente en las nociones de acción y jurisdicción en materia civil y comercial, por ende, el juez
debía ser totalmente pasivo, carente de iniciativa de impulso frente a la actividad de los litigantes y, al mismo tiempo, no debía
gozar de ningún tipo de herramienta para investigar la verdad.
15
Cfr., LIEBMAN, Tulio Enrico, Fondamento del principio dispositivo, en Rivista di Diritto Processuale 4, (1960), pp. 551
y 552.
proceso que acoja sus máximas de actuación. Tradicionalmente la doctrina lo ha reconocido
como un principio básico e informador del proceso civil estrechamente ligado a la naturaleza
privada de los derechos subjetivos pero sin reconocer una fuente normativa constitucional directa
y precisa. Así entonces, surge el interrogante de cómo hacer que este principio se atribuya como
un imperativo de necesidad en la configuración del proceso civil y no como una simple opción de
política legislativa16.
En este sentido, me parece razonable que para asegurar al ciudadano un proceso civil
respetuoso de la naturaleza privada de sus derechos e intereses, se arranque desde la Constitución
Política de la República (en adelante CPR), y, en especial, de los derechos fundamentales
sustantivos que consagra. Más aún, asumiendo que el contenido de tales derechos pueda
encontrarse muchas veces indeterminado, entiendo que es suficiente apoyarse en aquello que
constituye un núcleo indiscutible. En efecto, como es sabido, la CPR asegura en su Art. 19 N°24
el derecho de propiedad, en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales17. Esta protección se extiende no sólo a los atributos de la propiedad sino también a
sus facultades, esto es, a la posibilidad de usar, gozar y disponer del derecho. Así las cosas, si el
Estado asegura a los ciudadanos la propiedad y su libre disponibilidad, es evidente que sólo al
titular del derecho subjetivo le compete discernir, sobre criterios de oportunidad, si desea tutelar
jurisdiccionalmente tal derecho dando inicio a un proceso por medio del ejercicio de la acción,
definir el contenido y alcance de la tutela solicitada, y poner fin al proceso 18. El Estado, por su
parte, no tiene ningún tipo de poder para intervenir en esos actos, dado que únicamente hay un
interés privado que puede ser libremente dispuesto por su titular. No sucede lo mismo cuando
existen intereses generales o públicos, puesto que en ese caso el legislador puede dotar a un
órgano del Estado de ciertos poderes autónomos de inicio, delimitación y finalización de la
controversia19.
16
Es perfectamente justificable el esfuerzo de buscar un asiento normativo constitucional al principio dispositivo. Sin
embargo, tampoco cabe rechazar su entendimiento como un principio informador del derecho procesal civil, en el cual se
recogen una serie de prácticas racionales consideradas como la “buena doctrina”, similar a los principios que históricamente han
informado al Derecho Civil o al Derecho Penal. En estas ramas se han ido articulando una serie de ideas-fuerzas o principios
estructurales, como la autonomía de la voluntad, la buena fe, o la última ratio; principios que gozan de cierta aceptación a nivel
de la doctrina y jurisprudencia, y tienen una importante función tanto interpretativa como orientadora para los diversos
operadores jurídicos. Creo que también cae dentro de esta categoría el principio dispositivo, actualmente aceptado y reconocido
como un principio elemental del derecho procesal civil patrimonial, sobre el cual deben estructurarse los procesos civiles
patrimoniales.
17
Si bien puede sustentarse que los derechos fundamentales tienen un contenido indeterminado que hace dudoso el
anclaje constitucional del principio dispositivo, me parece que el núcleo del derecho de propiedad escapa de dicha deficiencia,
puesto que no es posible entender a la propiedad constitucional, así como sus atributos y facultades, sin recurrir a los conceptos
que utiliza el Código Civil. Véase: VARAS, Juan Andrés, Limitaciones a la propiedad: una perspectiva civil , en La
constitucionalización del derecho chileno , (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003), p. 148. En Chile, BORDALÍ, Andrés, Los
poderes del juez civil , en De la Oliva Santos y Palomo Vélez (coordinadores), Proceso Civil. Hacia una nueva justicia civil
(Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2007), p. 190, sustenta que el principio dispositivo se afianza en el Art. 19 N° 24 de la
CPR.
18
Gran parte de la doctrina comparada junto al derecho de propiedad entiende encontrar el fundamento constitucional
del principio dispositivo en la libertad de empresa, ambos como ejes articuladores de un determinado modelo económico y
jurídico. Véase: PICÓ I JUNOY, Joan, El derecho a la prueba en el proceso civil , (Barcelona, Bosch Editor, 1996), p. 213.
19
Esto es lo que sucede con los procedimientos para la aplicación judicial de medidas de protección de los derechos
de los niños, niñas o adolescentes que, de acuerdo al Art. 70 de la Ley de Tribunales de Familia, pueden iniciarse de oficio por el
juez. Esta posibilidad puede generar algunas dudas acerca de la imparcialidad del juez. Sobre la imparcialidad en el derecho
chileno, véase: BORDALÍ, Andrés, El derecho fundamental a un tribunal independiente e imparcial en el ordenamiento jurídico
chileno, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso 31 (Valparaíso, Chile, 2° semestre), 2009, pp.
263 a 302.
 De esta forma el principio dispositivo viene referido al campo del derecho sustancial
como una expresión sintética de la regla según la cual se reserva a la voluntad de los privados la
disposición negocial de sus situaciones jurídicas subjetivas, salvo excepciones 20. Esta fórmula
(imposible de ser comprendida sin recurrir al derecho de propiedad), se proyecta al campo
jurisdiccional, donde el ciudadano puede disponer jurisdiccionalmente de sus derechos,
recurriendo o renunciando a la tutela judicial, y decidiendo ponerle término en cualquier
instante21.

2.- Las máximas del principio dispositivo y CPC22:

Se debe indicar que son varias las disposiciones del CPC que recogen implícitamente las
máximas o elementos del principio dispositivo. Así:
i).- En cuanto a la iniciación de la actividad jurisdiccional previa excitación del
particular, el CPC en el Art. 253 indica que “todo juicio comenzará por demanda del actor”.
Con esto se respeta íntegramente la naturaleza privada de los derechos, al disponerse que
la iniciación de todo proceso deba venir precedida de un acto de voluntad del ciudadano que se
afirma titular del derecho subjetivo e interés cuya protección solicita. Este acto de voluntad se
manifiesta materialmente en una demanda, que según el Art. 253 del CPC es el acto por el cual se
da inicio al proceso.
Además para nuestro CPC la introducción de los hechos también forma parte del principio
dispositivo, por cuanto el Art. 254 Nº 4, exige al actor la exposición de los hechos que
fundamentan la petición del actor23. Igual mención requiere la contestación de la demanda según

20
BUONCRISTIANI, Dino, L’ allegazione dei fatti nel processo civile. Profili sistematici , (Torino, Giappichelli Editore, 2001),
p. 12.
21
La posibilidad de recurrir a los tribunales para obtener la protección de los derechos subjetivos fue considerado en el
proceso civil del siglo XIX como una forma de reafirmar o implementar el derecho, de ahí que el proceso estaba concebido
únicamente como una forma de auxiliar o secundar el sistema jurídico y su finalidad última fue dotar a los ciudadanos de
herramientas para la protección de sus derechos. Véase: TARUFFO, Michele, Páginas sobre la justicia civil. Proceso y derecho ,
(Madrid, traducción de Maximiliano Aramburo Calle, Marcial Pons, 2009), p. 31.
22
Hay cierto consenso doctrinal en orden a cuáles son los elementos que conforman el contenido medular del principio
dispositivo. Al respecto puede consultarse: ALMAGRO, José, Garantías constitucionales del proceso civil, en Para un proceso civil
eficaz, (Barcelona, Universidad Autónoma de Barcelona, 1982), p. 12; MONTERO, Juan, La Prueba en el Proceso Civil, (Navarra,
Thomson Aranzadi, 2005), p. 473. Del mismo autor: Los principios políticos de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Los poderes
del juez y la oralidad, (Valencia, Tirant lo Blanch, 2000), p. 64; PICÓ I JUNOY, Joan, cit. (n. 9), pp. 212 y 213; ETXEBERRÍA, José,
Las facultades judiciales en materia probatoria en la LEC, (Valencia, Tirant lo Blanch, 2003), p. 23 y ss.; VÁZQUEZ, José, Los
principios del proceso civil, Revista Justicia 93 (1993), pp. 615 a 619; CAPPELLETTI, Mauro, El testimonio de la parte en el sistema
de la oralidad. Contribución a la teoría de la utilización probatoria del saber privado de las partes en el proceso civil, (La Plata,
Librería Editorial Platense, 2002), I, pp. 314 a 316 y del mismo autor: El proceso civil en el derecho comparado (Lima, Ara
Editores, 2006), pp. 36 a 50; ANDRIOLI, Virgilio, Prova (Diritto Processuale Civile) en Novissimo Digesto Italiano, (Torino, UTET,
1979-1982), XIII, p. 277; CARRERAS, Miguel, Facultades materiales de dirección en Estudios de Derecho Procesal, con Fenech,
Miguel, (Barcelona, Librería Bosch, 1962), p. 256; PECCHI, Carlos, La participación del juez en el proceso civil. Su aplicación al
CPC Chileno, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado 24, (1975), p. 865.
23
Asumir que la alegación de los hechos se conecta con el principio dispositivo tiene algunas consecuencias jurídicas
concretas. En primer lugar, se genera una vinculación para el juez en el sentido que no puede considerar en la sentencia como
jurídicamente relevantes a otros hechos que aquellos que las partes consideran que son el presupuesto para la verificación de
los efectos jurídicos previstos en la norma. Hay una clara prohibición para que el órgano jurisdiccional pueda extraer
consecuencias jurídicas de los datos fácticos introducidos conscientemente sobre los que el litigante, como titular del derecho
subjetivo, no manifiesta su voluntad colocarlos como base de una decisión jurisdiccional. El supuesto de hecho abstracto y
general que viene previsto en la norma jurídica constituye el criterio de selección y relevancia jurídica de los hechos introducidos
al proceso. Por ende, si hay un cambio en la norma que se estima aplicable también habría un cambio en la relevancia jurídica
de un hecho.
el Art. 309 Nº 3. Los hechos deben ser alegados por las partes y no pueden ser considerados de
oficio por el juez.
ii).- Respecto a la determinación del objeto del proceso nuevamente el Art. 254 Nº 4
CPC, exige que el actor determine, fundadamente, los hechos y el derecho en que apoya su
pretensión, sin que el tribunal tenga poder de ningún tipo para interferir en alguna de estas
cuestiones. Lo mismo respecto de la contestación de la demanda. Con estos actos queda
determinado, sin posibilidad de posterior modificación, el objeto de la controversia. La réplica y
la duplica, que también son actos procesales alegatorios, no permiten modificar el objeto de la
controversia, aun cuando es discutible respecto de los aspectos jurídicos. Ya analizaremos más
adelante esta cuestión.
iii).- Respecto a la vinculación del juez a los límites del objeto del juicio el CPC establece
sanciones expresas que impiden al juez salirse de los extremos que las partes han planteado la
controversia. Así, el Art. 768 Nº 4 CPC sanciona con la nulidad la sentencia que ha sido otorgada
en ultra petita, esto es, otorgando más de lo pedido por las partes o extendiéndose a puntos no
sometidos a la decisión del Tribunal. Este es el caso, por ejemplo, cuando se pide al tribunal la
condena por 10 y otorga 20, o bien cuando se pide condena a título de responsabilidad contractual
y el tribunal condena a título de responsabilidad extracontractual. Esto es lo que se conoce como
deber de congruencia que deben cumplir las sentencias judiciales y lejos de ser un problema
puramente teórico presenta ramificaciones de índole práctico, que analizaremos con detención
con posterioridad.
iv).- Por último, respecto a la disponibilidad de los derechos una vez puestos en sede
judicial, hay una serie de disposiciones que contemplan y ratifican esta posibilidad. En primer
lugar, el llamado obligatorio a conciliación que contempla el Art. 262 CPC permite sustentar la
idea de que las partes pueden disponer libremente de sus derechos siempre que no haya un interés
general comprometido, es decir, que no se trate de situaciones indisponibles.
Luego, también se permite el desistimiento de la demanda (Art. 148 CPC) y el
allanamiento (Art. 313 CPC) de la misma que obliga al juez a dictar sentencia, sin ningún otro
trámite posterior.

3.- El principio de aportación de parte

Frente al principio dispositivo la doctrina del proceso civil elaboró un nuevo concepto: el
principio de aportación de parte. Este puede resumirse recurriendo a un viejo brocardo: iudex
iudicet secundum allegata et probata partium. Ya su traducción al castellano pone de manifiesto
su contenido: el juez debe decidir según lo alegado y probado por las partes. Así entonces,
doctrinariamente se han reconocido dos elementos fundamentales en el principio en cuestión24:

A).- La alegación de los datos o elementos fácticos le corresponde a las partes.

La introducción de las alegaciones de hecho que fundamentan las pretensiones o defensas
corresponde efectuarlas a las partes, de manera que el juez carece de toda iniciativa.
Consecuencia de esta manifestación es que el juez no puede desconocer la admisión de un hecho
efectuado por una de las partes, es decir, la facultad de alegar o no un hecho, es al mismo tiempo,
facultad de admitirlo25. Con esto queda claro que la controversia fáctica queda determinada por
actos de voluntad de las partes.
24
Vid., en este sentido: PICÓ I JUNOY, JOAN: “La iniciativa probatoria del juez civil y sus límites”, op. cit., p. 272 y
también: El derecho a la prueba en el proceso civil , op. cit., 214; ETXEBERRÍA GURIDI, JOSÉ FRANCISCO: Las facultades judiciales
en materia probatoria en la LEC , op. cit., pp. 125 y 126; BERZOSA FRANCOS, MARÍA VICTORIA: “Principios del proceso”, op. cit., p.
594; ASENCIO MELLADO, JOSÉ: Introducción al Derecho Procesal, op. cit., p. 205.
 Como lo dijimos este principio encuentra un pleno respaldo en el CPC puesto que las
alegaciones de hecho deben contenerse en la demanda y la contestación, no pudiendo el juez
considerar hechos diversos ni diferentes a estos escritos. Consecuencia de esta manifestación es
que el juez no puede desconocer la admisión de un hecho efectuado por una de las partes, es
decir, la facultad de alegar o no un hecho, es al mismo tiempo, facultad de admitirlo. Con esto
queda claro que la controversia fáctica queda determinada por actos de voluntad de las partes.
Hay varias razones de orden lógico, práctico y jurídico que justifican la introducción de
los hechos por los litigantes. Son las partes las que mejor conocen las realidades fácticas que les
afectan y que deben introducir para que sus pretensiones sean acogidas26. No resulta aceptable
que el juez efectúe un trabajo de investigación sobre los hechos. En primer lugar porque ello
involucraría una enorme carga de trabajo que parece difícil e irreal que el juez pueda asumirla. En
segundo lugar, porque se compromete gravemente su imparcialidad. En este sentido, la doctrina
más aceptada está de acuerdo en entender que el principio en cuestión tiene por objeto proteger la
imparcialidad del juzgador frente a la confusión sicológica de tener que desarrollar una actividad
propia de las partes para luego juzgar imparcialmente27.
Un sector de la doctrina ha precisado que respecto a la introducción de los hechos es
necesario efectuar una distinción entre los elementos fácticos que integran la causa de pedir, por
un lado, y aquellos otros que fundamentan o motivan la petición pero que no tienen este carácter
de esencialidad. Se dice que la alegación de los primeros corresponde a las partes en virtud del
principio dispositivo, mientras que los segundos podrían ser tomados en cuenta por el juez, aun
sin alegación, siempre que emanen de los actos del proceso. En este sentido, los hechos
motivadores de la estimación de la demanda o la resistencia corresponden al principio de
aportación de parte y los que sustentan una causa de pedir, al principio dispositivo
Hoy nadie discute la conveniencia de dar al juez un rol residual en materia de hechos,
destinado a lograr de las partes las aclaraciones y rectificaciones sobre puntos fácticos que
resulten dudosos u oscuros, con la expresa limitación de no modificar la causa de pedir o de
lesionar el derecho de defensa28. Esta facultad, sin embargo, no está contenida en el CPC, ya que
el juez no tiene ni la potestad ni la oportunidad procesal para pedir a las partes que aclaren
algunos puntos oscuros o dudosos.
Tampoco habría inconveniente en aceptar que el juez pueda basar su fallo en hechos
ocasionalmente aducidos por las partes y que puedan beneficiar a la contraria, como sería en una
25
Vid., MONTERO AROCA, JUAN: La Prueba en el Proceso Civil, op. cit., p. 27. Gómez Orbaneja señala que el juez es
libre para considerar como dados o no los hechos controvertidos, puesto que la sentencia tiene que partir por estimar ciertos los
hechos que siendo alegados por una de las partes fueron reconocidos por la otra. Cfr., GÓMEZ ORBANEJA, EMILIO: Derecho
Procesal Civil, op. cit., p. 214.
26
Vid., ASENCIO MELLADO, JOSÉ: Introducción al Derecho Procesal, op. cit., p. 205; CORDÓN MORENO, FAUSTINO: “En
torno a los poderes de dirección del juez civil”, op. cit., 810.
27
Vid., VÁZQUEZ SOTELO, JOSÉ LUIS: “Los principios del proceso civil”, op. cit., p. 622; PEYRANO, JORGE: El proceso civil.
Principios y fundamentos, op. cit., p. 62; CORTÉS DOMÍNGUEZ, VALENTÍN: “La Constitución española y los principios rectores del
proceso civil”, op. cit., p. 152. Para sustentar esta opinión me remito a los autores citados en nota Nº Error: Reference source not
found. GUASP, JAIME y ARAGONESES, PEDRO: Derecho Procesal Civil, op. cit., pp. 339 y 340, afirma que existen tres teorías para
sustentar el principio de aportación de parte (al que llama, imprecisamente, como dispositivo): la primera, es la teoría del interés
por la cual siendo interés exclusivo de las partes la resolución adecuada del litigio, el juez no tiene porqué preocuparse de
suministrar instrumentos para el fallo; la segunda teoría es la de la incompatibilidad psicológica, según la cual, existiría un
conflicto de ese orden para el juez si tuviese que recolectar el material de la decisión y luego decidir el pleito y; por último, la
teoría del estímulo, que pretende estimular la actividad de las partes en los actos de alegación imponiendo al juez la prohibición
de asumir alguna iniciativa en tal sentido, con ello se estimula que las partes hagan uso contradictorio de su ciencia. Obviamente
la postura de los autores es más bien crítica frente a estas teorías.
28
Vid., ALMAGRO NOSETE, JOSÉ: “Garantías constitucionales del proceso civil”, op. cit., pp, 11 y 12.
confesión, o que pueda tomar en consideración hechos no identificadores de la causa de pedir, ni
constitutivos de la pretensión, aunque aptos para fundar una presunción conducente a la prueba
de tales hechos29. Con todo, siempre resultará cuestionable adjudicarle un papel de integración
del material fáctico30, puesto que lo natural será mantener alejado al juez de la investigación de
los hechos para conservar su imparcialidad.
Gran parte de la doctrina ha insistido de modo frecuente en considerar al principio de
aportación de parte como un principio procesal de carácter técnico que responde a un particular
modo de concebir el desarrollo del proceso jurisdiccional, en el que la iniciativa de los jueces y
tribunales se constriñe, en gran medida, a la voluntad de los litigantes 31. Pero como se trata de un
tema técnico dependerá cómo se lo regule y no es una imposición que justifique por motivos
constitucionales32.
B).- El segundo elemento que integra el principio de aportación de parte es que el material
probatorio debe emanar de las partes, es decir, la prueba de los hechos controvertidos
corresponde a éstas y no al juez33. Se representa la vieja máxima romana: iudex iudicare debet
secundum allegaba et probata partium34. Como a las partes se les grava con la carga de acreditar
sus afirmaciones entonces correlativamente se le reconoce el derecho a utilizar todos los medios
de prueba pertinentes para su defensa. En este sentido, un proceso guiado por el principio de
aportación parte es al mismo tiempo un proceso que asigna a los litigantes la carga de acreditar
los fundamentos de hecho de la pretensión o resistencia.
Como una excepción a la tarea probatoria que recae sobre las partes se encuentran las
pruebas decretadas por el juez, que en el caso del CPC, toman el nombre de “medidas para mejor
resolver” que están tratadas en el Art. 159 y siguientes. También hay algunas pruebas que pueden
ser decretadas de oficio por el juez como la pericial sin necesidad de esperar la oportunidad de las
medidas para mejor resolver (Art. 412 CPC), y las pruebas de oficio que puede decretar en la
audiencia de conciliación (Art. 266 CPC).

V.- ESTRUCTURA DEL JUICIO ORDINARIO

Como todo proceso, y en especial, uno de cognición, el procedimiento ordinario está
constituido por una serie de etapas establecidas por la ley según un orden lógico, en la medida

29
A estos hechos Satta denomina hechos simples que sirven de fundamento a una pretensión y que no requieren
necesariamente de una alegación de las partes, pero sí deben resultar del proceso. Cfr., SATTA, SALVATORE: Diritto Processuale
Civile, op. cit., p. 107. Vid., también: ORTELLS RAMOS, MANUEL: “Prólogo a la obra de José Bonet Navarro”, op. cit., p. 30.
30
Así lo dice expresamente Gimeno Sendra, para quien el juez debe cumplir con su obligación de esclarecimiento y
completitud –propio del proceso civil social- solicitando a las partes que introduzcan todos los hechos necesarios para
determinar con exhaustividad y en términos inteligibles la relación jurídico material debatida. Ibíd., p. 265.
31
Cfr., PICÓ I JUNOY, JOAN: “La iniciativa probatoria del juez civil y sus límites”, op. cit., p. 272. Del mismo autor: “El
derecho procesal entre el garantismo y la eficacia: un debate mal planteado”, op. cit., p. 120; “Los principios del nuevo proceso
civil español”, op. cit., p. 189. También: DÍAZ CABIALE, JOSÉ ANTONIO: Principios de aportación de parte y acusatorio: la
imparcialidad del juez, op. cit., p. 49; BUONCRISTIANI, DINO: L`allegazione dei fatti nel processo civile, Profili sistematici , op. cit., p.
15 y CORDÓN MORENO, FAUSTINO: “En torno a los poderes de dirección del juez civil”, op. cit., 810.
32
En contra: GIMENO SENDRA, VICENTE: Derecho Procesal Civil, op. cit ., p. 42, para quien el discernimiento entre el
principio de aportación de parte o el de investigación tiene una connotación política, de manera que el primero es consustancial
a la idea de Estado Liberal, mientras el segundo al de Estado Social.
33
Cfr., BERZOSA FRANCOS, MARÍA VICTORIA: “Principios del proceso”, op. cit., pp. 594 y 595 y PICO I JUNOY, JOAN: “La
iniciativa probatoria del juez civil y sus límites”, op. cit., p. 272.
34
Sobre el sentido y alcance de esta máxima puede verse: PICO I JUNOY, JOAN: El juez y la prueba, op. cit., passim. En
esta obra el autor concluye que la máxima en cuestión no tiene un origen histórico y que fue una errónea recepción de la
prohibición al juez recurrir a su ciencia privada, más que una limitante a la actividad oficiosa del juez.
que entre una u otra etapa hay una relación de necesidad. Las etapas de este procedimiento son
principalmente cuatro: un periodo de discusión, un periodo de conciliación, un periodo de prueba
y uno de sentencia. Con todo, la doctrina nacional suele presentar estas etapas como instantes
rígidos o estancos, pero no lo son. Así, por ejemplo, en la etapa de discusión puede haber
perfectamente la producción de prueba (Art. 348 inciso 1°CPC; Art. 412 CPC; Art. 385 inciso 1°
CPC); en la etapa de prueba, a su vez, es perfectamente posible que exista la agregación de
hechos nuevos o de nueva noticia (artículos 321 y 322 CPC). También en la etapa de conciliación
puede agregarse prueba de oficio por el juez (Art. 266 CPC). Por último, en la etapa de sentencia
puede existir la producción de prueba como ocurre con las medidas para mejor resolver (Art. 159
CPC). Además de estos periodos existe una etapa de conciliación que busca que las partes pueda
lograr un acuerdo respecto del objeto del litigio, con lo cual se logra poner fin al procedimiento.
El periodo de discusión comienza con la demanda, que contiene una determinada
pretensión y sus respectivos fundamentos. Esta demanda debe ser notificada a su destinatario, es
decir, es necesario emplazarlo. La necesidad de poner en conocimiento al demandado de la
existencia de una pretensión en su contra se denomina emplazamiento, concepto netamente
procesal que se compone, como veremos, de dos actos sucesivos: la notificación legal de la
demanda y el plazo que concede la ley para contestarla. Una vez notificado al demandado de la
demanda, éste tiene la facultad de contestarla, mediante un escrito que se denomina “contestación
de la demanda”. Si decide no contestarla, entonces este trámite se entenderá evacuado en su
rebeldía, lo que significa que está negando todos los fundamentos de hecho y de derecho
contenidos en la demanda. Ahora bien, la ley también contempla la posibilidad de que el
demandado en el escrito de contestación de la demanda deduzca una demanda reconvencional,
que no es más que la demanda deducida por el demandado en contra del actor en el mismo
procedimiento.
Una vez contestada la demanda o evacuada en rebeldía del demandado, viene la
oportunidad de replicar. En el escrito de réplica el actor se hace cargo del contenido de la
contestación, pudiendo ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan
formulado en la demanda, pero sin que puedan alterar las que sean objeto principal de la acción
(Art. 312 CPC). Cuando se ha deducido demanda reconvencional, la contestación de la misma
deberá efectuarse conjuntamente con la réplica.
Una vez replicada la contestación de la demanda, corresponde la duplica, que permite al
demandado hacerse cargo de los argumentos y hechos contenidos en la réplica, pudiendo ampliar,
adicionar o modificar las excepciones opuestas en la contestación de la demanda sin alterar las
que sean objeto principal de la excepción. Además es el momento en que el actor reconvencional
replique la contestación de la demanda.
Por último, cuando ha existido demanda reconvencional corresponde que el actor
principal y demandado reconvencional duplique. Con todos estos escritos se cierra el denominado
periodo de discusión, donde queda zanjado definitivamente el objeto del proceso, esto es, los
derechos e intereses que se someten a la decisión judicial, aquello sobre lo que va a versar el
proceso.
Ahora bien, una vez finalizado este periodo el juez debe llamar a la partes a una audiencia
de conciliación. En esta audiencia el juez actúa como amigable componedor y fija las bases del
acuerdo, sin que sus opiniones puedan inhabilitarlo. Puede ser que exista una conciliación total,
caso en el cual se termina el litigio. Si la conciliación es parcial, se sigue el litigio en lo no
conciliado. Luego, si no hay conciliación, continúa el litigio en su integridad.
Posterior a la etapa de conciliación el juez debe determinar si existen hechos
“sustanciales, pertinentes y controvertidos”. Si los hay, dictará una resolución donde se recibe la
causa a prueba, y las partes deberán presentar o solicitar la producción de la prueba que estimen
relevante y pertinente para acreditar los hechos en que apoyan la pretensión. De lo contrario, si
no hay hechos controvertidos, el juez citará a las partes a oír sentencia.
Rendida la prueba o sin ella en caso de no haber controversia, el juez citará a las partes a
oír sentencia, momento en el cual el proceso queda a disposición del juez para dictar sentencia.
Con este último trámite queda finalizada la tarea de las partes, y el juez debe cumplir con el
mandato constitucional de dictar la sentencia, pasando el proceso a la etapa de sentencia. En esta
etapa puede que el juez estime que existen hechos en estado de duda, pudiendo decretar las
medidas para mejor resolver a efectos de salir de ese estado de incerteza (Art. 159 CPC).
Una vez que el juez dicta sentencia, ésta debe ser notificada a las partes a efectos que
deduzcan los recursos legales pertinentes.
En consecuencia, el esquema sería el siguiente:
Demanda
Contestación (reconvención)
Período de Discusión Replica (contestación a la reconvención)
Duplica (replica a la contestación de la reconvención)
(Duplica a la reconvención)
Periodo de conciliación Audiencia de conciliación
Período de Prueba Recepción de la causa a prueba
(Procedimiento probatorio) Proposición de prueba
Admisión de la prueba
Práctica de la prueba
Observaciones a la prueba
Período de sentencia Citación a oír sentencia
Medidas para mejor resolver
Sentencia
 PROCEDIMIENTO ORDINARIO DE MAYOR CUANTÍA

INICIACIÓN

Una de las primeras interrogantes que se estudia en el procedimiento ordinario de mayor

cuantía es cómo puede iniciarse. A este respecto se dice que hay dos formas comunes de dar
inicio a un procedimiento ordinario: a través de una demanda, que será la forma normal de
iniciación del procedimiento, o a través de una medida prejudicial. Así lo dispone expresamente
el Art. 253 CPC. Ambas formas de dar inicio al proceso supone siempre la participación del
sujeto privado, particular que se afirma titular de un derecho subjetivo o interés legítimo, con lo
que debe descartarse de plano que sea el juez el llamado a dar inicio a un proceso. No obstante, es
claro que las medidas prejudiciales no son formas de iniciar un procedimiento ordinario, puesto
que aun cuando puedan decretarse no necesariamente dan origen a un proceso.
Con todo, hay que hacer notar que pueden existir trámites previos que impidan dar inicio
inmediato a un procedimiento ordinario, esto es, el legislador puede establecer que en
determinadas materias deba requerirse previamente el cumplimiento de instancias
autocompositivas como la mediación. Es el caso, por ejemplo, de lo establecido en la ley 19.966
que consagra el régimen de garantías de salud (también conocida como Ley del Plan Auge), que
en su Art. 43 establece la obligatoriedad de someter previamente a mediación las acciones
judiciales de indemnización de perjuicios por daños causados en el otorgamiento de prestaciones
de carácter asistencial. Esta mediación previa, si bien es un requisito indispensable para acceder a
la vía judicial, no es una forma de dar inicio a un procedimiento judicial, ni al procedimiento
ordinario.

LAS MEDIDAS PREJUDICIALES

1.- REGULACIÓN
Se dice que las medidas prejudiciales son una de las formas de iniciar un proceso
ordinario. Así lo dispone el Art. 273 al señalar que “el juicio ordinario podrá prepararse…” Esta
idea, sin embargo, es cuestionable, pues las medidas prejudiciales no inician un proceso ni
importan el ejercicio del derecho de acción. Se trata de medidas anteriores a un juicio y
precisamente tienen por objeto posibilitar la entrada posterior a un litigio.
Se encuentran reguladas en el Libro Segundo, Título IV, denominado “De las medidas
prejudiciales”, de los artículos 273 a 289 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC).
Se critica su ubicación puesto que deberían estar tratadas dentro de las normas comunes a
todo procedimiento dado su alcance general. El Art. 273, sin embargo, parece limitarlas sólo al
juicio ordinario, pero por remisión del Art. 3 CPC, es posible sostener una interpretación
extensiva a toda clase de juicio o proceso. Además es cuestionable que llamen medidas
“prejudiciales”, ya que si bien son anteriores a la entrada en juicio, son medidas eminentemente
jurisdiccionales, es decir, son judiciales.
2.- CONCEPTO Y FINALIDAD:
Las podemos definir como aquellos medios que franquea la ley a los futuros litigantes
para preparar su entrada en juicio o asegurar el resultado práctico de la futura pretensión. Puede
ser que el futuro demandante o futuro demandado, necesiten contar con algunos datos,
determinados documentos o algunos medios de prueba para decidir entrar a juicio y preparar su
defensa. Estos antecedentes pueden ser cruciales al momento de evaluar las posibilidades de éxito
en el ejercicio de una pretensión o de una resistencia, además de procurarse la conservación de
bienes suficientes para la ejecución de una futura sentencia favorable. En este caso, la ley le
permite que en forma previa puedan acceder a dichos documentos, completar los datos faltantes,
procurarse determinados medios de prueba, o asegurar bienes del futuro demandado, con el
objeto de evitar posibles errores o dispersiones probatorias, o la infructuosidad de la sentencia.
En consecuencia, lo que se busca con las medidas prejudiciales es: i).- asegurar el derecho
de defensa de los litigantes (demandante y demandado); ii).- evaluar la posibilidad de éxito
práctico de una demanda a través de la averiguación de algunos datos necesarios para su correcto
ejercicio; iii).- asegurar el resultado práctico de la pretensión deducida asegurando bienes
destinados a su cumplimiento.
Por otro lado, no hay que confundir las medidas prejudiciales con las medidas
precautorias propiamente tales. Las primeras pueden ser solicitadas tanto por el demandante
como por el demandado, en cambio las segundas sólo por el demandante. Las primeras pueden
tener por objeto preparar la entrada en juicio o asegurar sus futuros resultados; en cambio, las
segundas tienen exclusivamente por objeto asegurar los resultados de la pretensión deducida. Las
primeras, por su finalidad, pueden solicitarse a la entrada en juicio, mientras las segundas pueden
ser requeridas antes o durante el juicio.
Desde el punto de vista procesal son verdaderas gestiones preparatorias del juicio mismo;
por ende, su interposición y notificación no produce ninguno de los efectos propios de la
notificación de la demanda; no interrumpe la prescripción, no constituye en mora al deudor, etc.
Sólo excepcionalmente se generan consecuencias en los casos en que expresamente lo dispone la
ley, como el Art. 100 inciso 1º de la Ley 18.092 sobre letra de cambio y pagaré, en cuya virtud:
“La prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la demanda
judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha
demanda o preparar la ejecución.”
3.- CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
Las medidas prejudiciales admiten diversas clasificaciones, siendo las más importantes las
siguientes:
i).- Según la parte que puede solicitar las medidas prejudiciales. Si bien es una institución
común del demandante y demandado, hay que precisar que no pueden pedir las mismas medidas
prejudiciales. El demandante puede pedir las consagradas en los artículos 273, 279, 280, 281,
282, 284, 285 y 286, mientras que el futuro demandado las de los artículos 273 Nº5, 281, 284,
286 y 288.
ii).- La clasificación más importante es la que atiende a su finalidad. En este sentido, las
medidas prejudiciales pueden ser:
Preparatorias: que buscan preparar la entrada en juicio mediante el suministro de datos
necesarios para presentar la demanda en forma correcta, por ejemplo, la declaración jurada del
futuro demandado acerca de su capacidad para comparecer en juicio.
Probatorias: que buscan procurarse pruebas que puedan desaparecer. Aquí el futuro
demandante tiene el fundado temor que determinadas fuentes de prueba puedan desaparecer (el
testigo puede fallecer, la cosa objeto de una pericia puede desaparecer, etc. Pensemos que es
necesario periciar algún edificio que está apunto de colapsar).
Precautorias: alguna parte de la doctrina no las considera medidas prejudiciales sino
simplemente medidas precautorias. Para nosotros lo que caracteriza a una medida prejudicial es
una adopción con anterioridad a la entrada del pleito, y en ese sentido, las medidas precautorias
también pueden adoptarse de forma prejudicial.
4.- TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS PREJUDICIALES.
El Art. 289 CPC dispone que las medidas prejudiciales –no distingue de qué tipo- pueden
decretarse sin audiencia de la persona en contra de quien se piden, salvo los casos en que
expresamente se exige su intervención. Esto significa que, en principio, el juez puede conceder
una medida prejudicial sin siquiera poner en conocimiento a la parte afectada con la medida. Esta
debería ser la regla general para las situaciones donde hay peligro en la demora, es decir, cuando
con las medidas prejudiciales se busca evitar un daño o perjuicio (principalmente las precautorias
y las probatorias), ya que la medida juega un rol de cautela o aseguramiento por el peligro que se
produce debido al transcurso del tiempo. Pero no se puede decir lo mismo respecto de las
medidas preparatorias, dado que aquí el peligro en la tardanza no es el requisito fundamental para
su adopción. En estos supuestos creemos que el juez debiera escuchar previamente a la parte
destinataria de la medida, salvo que por razones excepcionales ello no sea posible.
5.- REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS PREJUDICIALES
La doctrina sugiere distinguir entre requisitos comunes y requisitos especiales. Los
comunes vendrían señalados en el Art. 297 y son principalmente que la parte que las solicita
indique la acción que se pretende intentar y someramente sus fundamentos. Ahora bien, en la
práctica estos requisitos han tenido desde siempre un carácter formal, es decir, no se entra en el
examen de ellos al momento se decretar una medida. Sin embargo, nosotros estimamos que
constituyen la parte medular de la cuestión y deben ser estudiados caso a caso para determinar la
procedencia de la medida prejudicial; además, en este aspecto me parece que los requisitos
específicos de las medidas prejudiciales deben emanar de éstos.
Los requisitos específicos dependerán de cada medida particular, debiendo ser analizadas
por el juez de acuerdo a la solicitud respectiva. Serán analizados caso a caso.
6.- MEDIDAS PREJUDICIALES PREPARATORIAS
6.1.- Concepto y finalidad:
Como lo habíamos indicado las medidas prejudiciales preparatorias tiene por objeto
suministrar al futuro demandante algunos datos o antecedentes necesarios para el correcto
ejercicio de la pretensión. Tienen principalmente tres fundamentos: la seguridad jurídica, el
derecho a obtener una tutela judicial efectiva y la economía procesal.
En el proceso civil no existe una fase de instrucción judicial dirigida a conseguir las
fuentes probatorias y los hechos que luego servirán para fundamentar la posición procesal de las
partes35. La función de reconstruir los hechos y la obtención de datos que los corroboren la
realizan las partes por sus propios medios, sin ayuda del tribunal. Pero existen casos en que las
partes no pueden obtener esos datos por sí mismas y sin ellos no existe la seguridad de que
puedan llegar a alcanzar la tutela que quieren solicitar, puesto que existe incertidumbre acerca de
su contenido.
Para remediar este inconveniente el legislador pone a disposición de las partes las
denominadas “medidas prejudiciales preparatorias”, mediante las cuales el futuro demandante o
demandado pueden conseguir aquellos datos o antecedentes que no pudieron hacerlo de forma
privada, solicitando al tribunal que un tercero o la futura parte del proceso sean conminados a
proporcionarlos.

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En el proceso penal, en cambio, existe un órgano del Estado que es el Ministerio Público, que se encarga de
efectuar todo el trabajo de investigación de los hechos y de las fuentes que pueden servir para probar esos hechos.
 Al respecto la doctrina ha encontrado tres fundamentos de las medidas preparatorias. En
primer lugar, el principio de economía procesal por cuanto resulta absurdo iniciar un proceso sin
estar seguro, en su comienzo, de que pueda conducir a la obtención de una tutela. Es más
conveniente recurrir a este tipo de medidas que aceptar un proceso completamente infructuoso.
En este sentido, las medidas preparatorias vienen a evitar un posible costo innecesario para la
administración de justicia.
En segundo lugar, las medidas preparatorias tendrían como fundamento la obtención de la
tutela judicial efectiva, que se vería amagada si de facto se obliga a los ciudadanos a renunciar a
la posibilidad de llevar a la esfera judicial sus controversias por no acceder a los datos esenciales
y determinantes para definir algunos presupuestos procesales, o si existe o no el derecho a la
tutela que se pretende.
Por último, otra parte de la doctrina entiende que a través de las medidas prejudiciales
preparatorias se permite a los ciudadanos acudir con una mayor seguridad jurídica a los procesos,
mediante la obtención judicial de datos esenciales que ellos no pueden conseguir por sí mismos.
Estos tres fundamentos hacen pensar que la concesión de las medidas prejudiciales
preparatorias debe ser generosa puesto que facilitan y permiten el ejercicio de ciertos derechos
fundamentales como el derecho de acción que está consagrado en el Art. 19 Nº3 de la CPR. Esta
idea hace criticable la actual regulación de las medidas prejudiciales preparatorias, ya que se
encuentran taxativamente señaladas y no existe una cláusula general que permita incluir otras
medidas diferentes a las dispuestas por la ley. Con esto se dejan fuera una serie de situaciones
donde la decretación de la medida preparatoria se hace indispensable para el correcto ejercicio de
las acciones judiciales.
6.2.- Requisitos de las medidas prejudiciales preparatorias
Al respecto debemos señalar que deben cumplir con los requisitos comunes a toda medida
preparatoria y además con los específicos de las preparatorias, que son:
a.- La idoneidad:
Una medida preparatoria es idónea cuando con su realización se puede conseguir la
información deseada por quien la solicita. Debe existir una relación entre la medida que se pide y
la información que se pretende. Esta relación causa-efecto debe ser planteada por quien solicite la
diligencia, es decir, se debe indicar en la solicitud respectiva porqué la medida es apta para
conseguir el propósito.
Este requisito no está previsto expresamente en la ley, pero creemos que resulta de la
propia naturaleza de la medida y debe resultar de los fundamentos de la acción deducida. Así, por
ejemplo, el juez puede negar la medida preparatoria del Art. 273 Nº1 si lo que se pretende con
ella es averiguar la legitimación pasiva del futuro demandado en el cobro de una deuda.
Parte de la doctrina ha agregado dentro de este requisito a la menor lesividad. Esto
significa que si existieran varias medidas idóneas, es decir, varias diligencias aptas para conseguir
la finalidad pretendida habría que escoger aquella que supusiere una menor afectación de los
intereses de la persona obligada a soportarla. En este aspecto, creemos que el proceso civil, por
ventilar interés eminentemente privados, se caracteriza por ser de mínima injerencia; por lo
mismo, resulta indispensable que la medida adoptada sea la menos onerosa para la parte o
tercero, pudiendo el afectado oponerse a la misma cuando existe otra medida igualmente eficaz e
idónea pero que exige un menor sacrificio de su parte.
b.- La necesidad:
Una medida preparatoria es necesaria cuando la información que se pretende conseguir
con ella no se puede alcanzar por otros medios por la persona interesada en su adquisición. Como
se ha dicho la obtención de los datos necesarios para sostener en juicio una pretensión civil debe
realizarse privadamente, de manera que el tribunal ajuste su decisión a lo alegado y probado por
las partes. Cuando esta información no es posible alcanzarla por los medios propios se puede
recurrir al tribunal para que mediante su poder coactivo conminen a quien posea la información a
ponerla a disposición del interesado.
Este requisito no está expresamente contemplado en la ley. Sin embargo, creemos que la
actividad de recopilación de datos, hechos o informaciones en un proceso civil le corresponde
siempre en forma exclusiva a las partes mediante una actividad estrictamente privada. Por ende,
la actuación jurisdiccional en este sentido sólo se justifica cuando el particular no ha podido con
su máxima diligencia proveerse de ella. En este aspecto, hay ciertas medidas preparatorias donde
no resulta necesario acreditar que previamente se hayan efectuado averiguaciones o actuaciones:
sería el caso de los números 1, 2, y 5 del artículo 273. No sucede lo mismo cuando se trata de
información que puede estar contenida en instrumento públicos, o bien cuando el sujeto que
solicita la información o los datos tiene derechos sustanciales que pueden hacer valer para
acceder a ella; sería el caso, por ejemplo, de los números 3 y 4 del artículo 273.

c.- La relevancia:
Cuando se solicita una medida prejudicial preparatoria, el juez además de sopesar la
idoneidad y necesidad de la medida, debe decretarla cuando estime que sin su realización no se
podría instar el proceso posterior con las mínimas garantías para que pueda desarrollarse con
éxito, bien porque se ignora un dato esencial para la correcta configuración de los presupuestos
del proceso, bien porque se ignora algún dato esencial para los presupuestos de la misma acción.
Esto supone que las medidas preparatorias no son un mecanismo para averiguar cualquier dato
relativo al futuro proceso, sino sólo los indispensables y necesarios para entrar a juicio. Este
requisito es el más importante de todos, ya que permite al tribunal determinar la conexión entre la
medida solicitada y su necesidad para el futuro proceso. De esta forma, si la información
requerida no resuelta esencial ni determinante para posibilitar el derecho de acción entonces el
juez puede denegar la medida solicitada.
Esta exigencia, a diferencia de las anteriores, se encuentra expresamente contemplada en
la ley. Así el Art. 273 CPC inciso final indica que “la diligencia expresada en el número 5º se
decretará en todo caso; las de los otros cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias
para que el demandante pueda entrar en juicio.” Nuestro CPC, de esta forma, vincula la medida
preparatoria con la posibilidad de accionar. Este presupuesto deberá estar expresamente
contemplado en la respectiva solicitud, debiendo también desprenderse de la acción que se
pretende intentar y de sus fundamentos.
6.3.- Análisis particular de cada una de las medidas prejudiciales preparatorias
a).- Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en
juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes. Art. 273 Nº1.
De acuerdo a su naturaleza es obvio que se trata de una medida preparatoria que sólo
puede ser pedida por el futuro demandante en relación al futuro demandado. Se trata de una
especie de confesión, ya que consiste en la declaración bajo juramento que hace una persona en
relación a un determinado hecho. Su finalidad es triple:
i).- Declaración jurada acerca de la capacidad del demandado para parecer en juicio:
Aunque la norma se refiera expresamente a la capacidad para parecer en juicio, no hay
problema en extenderla tanto a la capacidad para ser parte como a la capacidad procesal. Como
sabemos la concurrencia de ambas clases de capacidad respecto del futuro demandado es una
cuestión esencial para constituir en forma válida la relación jurídica procesal y constituye un
presupuesto procesal necesario para que el juez quede habilitado para dictar una sentencia sobre
el fondo del asunto.
ii).- Declaración jurada acerca de la personería del futuro demandado:
Se refiere a la determinación de quienes representan a una determinada persona. Cuando
se solicita la declaración jurada de la personería de un sujeto se está pidiendo que declare quién lo
representa convencional, legal o judicialmente, y donde consta materialmente dicha
representación (mandato o resolución judicial) de existir. Estos antecedentes son necesarios para
generar una correcta notificación y, por ende, un correcto emplazamiento del demandado,
asegurando de esa forma una válida constitución de la relación jurídico-procesal.
iii).- Declaración jurada acerca de un hecho relativo al nombre y domicilio de sus
representantes:
Se refiere a los datos identificativos de los representantes del futuro demandado, tanto a
su nombre como a su domicilio, sea esta representación convencional o legal.
Una vez que el tribunal recibe la solicitud debe examinar su procedencia, indagando sobre
los requisitos comunes y específicos ya analizados. Si estima que se cumplen los presupuestos
deberá citar a audiencia que deberá notificar al futuro demandado (se notifica personalmente por
ser la primera gestión, Art. 40). En esta audiencia el futuro demandado prestará declaración
jurada sobre los hechos de que se trate.
En caso que el futuro demandado se niegue a cumplir con la medida prejudicial
preparatoria, ya sea porque se rehúsa a prestar la declaración ordenada (no comparece o bien
compareciendo se niega a prestar la declaración) o ésta no es categórica, puede imponerse multas
que no excedan de 2 sueldos vitales o arrestos hasta por dos meses, los que son determinados
prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento. En este
sentido, nuestro ordenamiento se aleja de otras soluciones frente a la reticencia del futuro
demandado, como sería tener por ciertos aquellos hechos que se consideren objeto de la solicitud
y condenarlo al pago de las costas causadas a propósito de la misma. Esta solución parece más
justa y adecuada cuando los datos e informaciones son indispensables para una pronta entrada en
juicio.
Por otro lado, lo declarado en esta gestión resulta obligatorio para el futuro demandado,
en el sentido que no podrá alegar con posterioridad un hecho distinto a los declarados en la
gestión.
b).- La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar.
Art. 273 Nº2.
Puede pedirla sólo el futuro demandante en contra del futuro demandado; no obstante, de
conformidad a lo establecido en el Art. 276 inciso 2°36 CPC no creemos que exista inconveniente
en extenderla a terceros que puedan ostentar la posesión o tenencia material de la cosa.
Consiste en el examen de la cosa objeto de la futura pretensión. Como toda medida
preparatoria debe ser idónea, por ende, es indispensable que la pretensión que se desea intentar ha
de tener por objeto la cosa que se pretende examinar y no otra. Aun cuando la ley no lo dice, por
la naturaleza de la medida debe tratarse de una cosa corporal. Por ejemplo, si se quiere pedir la
terminación de un contrato de arrendamiento sobre un vehículo puede solicitarse la exhibición del
vehículo para efectos de verificar su estado y posibles daños que se le hayan ocasionado. Para

36
Art. 276 inciso 2° CPC: “Si el objeto se halla en poder de terceros, cumplirá la persona a quien se ordene la
exhibición, expresando el nombre y residencia de dichos terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre”.
este efecto la ley permite al actor solicitar dejar razón de la clase y estado de los objetos
exhibidos (Art. 283 CPC37).
La medida se cumple dependiendo de quién ostente la cosa objeto de la exhibición. Así, si
la cosa se encuentra en poder del futuro demandado, la medida se cumple mostrando el objeto
que deba exhibirse, o autorizando al interesado para que lo reconozca y dándole facilidades para
ello, siempre que el objeto se encuentre en poder de la persona a quien se ordene la exhibición
(Art. 275 inciso 1º). Esta misma regla debería establecerse cuando la exhibición se le pide a un
tercero que detenta la posesión o tenencia de la cosa. Si el objeto se halla en poder de terceros,
cumplirá la persona a quien se ordene la exhibición, expresando el nombre y residencia de dichos
terceros, o el lugar donde el objeto se encuentre (Art. 275 inciso 2º).
Ahora bien, si el destinatario de la medida prejudicial preparatoria se niega a exhibir la
cosa en los términos solicitados podrá apremiarse al desobediente con multas que no excedan de
dos sueldos vitales o arresto hasta dos meses, determinados prudencialmente por el juez, sin
perjuicio de decretar el allanamiento del local donde se encuentra la cosa cuya exhibición se pide
(Art. 275). Iguales apremios podrán decretarse en contra de los terceros que siendo meros
tenedores de la cosa se nieguen a exhibirlo (Art. 276 inciso 2º).
c).- La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad
u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a diversas
personas. Art. 273 Nº 3.
Por su naturaleza sólo puede pedirla el futuro demandante en contra del futuro
demandado. Se trata en general de la exhibición de instrumentos públicos y privados, pero
requieren una característica especial: por su naturaleza pueden interesar a diversas personas. Esta
última circunstancia deberá determinarse caso a caso, sin que pueda darse una fórmula general,
siendo carga del solicitante indicar en qué medida estos instrumentos logran un interés que
sobrepasa al de su detentador. Por ejemplo, puede pedirse al dueño del predio colindante que
exhiba algún título que de cuenta de una servidumbre de tránsito. O bien, a las empresas
eléctricas que exhiban al título que les permite mantener sus líneas de alta tensión sobre los
predios de los particulares.
Ahora bien, creemos que en virtud del presupuesto de la necesidad, para que el actor
pueda recurrir a esta medida es indispensable que haya agotado las vías extrajudiciales previas
para lograr el acceso privado a los instrumentos públicos o privados.
Una vez que el juez accede a la medida deberá citar a una audiencia para que el futuro
demandado exhiba los instrumentos solicitados o bien se excuse que no existen o no están en su
poder. De todo esto, siempre que así se exija, se dejará en el proceso copia de las piezas que se
presenten o de su parte conducente (Art. 283, parte 1º).
La duda puede presentarse respecto de los documentos que se encuentran en manos de
terceros. La ley no es clara. Pero entendemos que es perfectamente posible pedir su exhibición en
forma previa a la entrada en juicio. En primer lugar por la interpretación extensiva que debe hacer
el juez a esta clase de medidas que van destinadas a posibilitar el ejercicio de un derecho
fundamental como el de acción. Por otro lado, no hay razón aparente para que el legislador
excluya esta exhibición como medida prejudicial y la permita como medida judicial. Por último,
el Art. 277 CPC para definir las sanciones en caso de negativa de exhibición se remite al Art. 276
CPC, y este último hace referencia expresa a la negativa de los terceros. Con todo, siempre podrá

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Art. 283. Siempre que el actor lo exija, se dejará en el proceso copia de las piezas que se presenten, o de su parte
conducente, y una razón de la clase y estado actual de los objetos exhibidos.
pedir la exhibición de documentos como medio de prueba, ateniéndose a lo dispuesto en el Art.
349 CPC.
Si los instrumentos cuya exhibición se ha solicitado se encuentran efectivamente en poder
del futuro demandado y éste desobedece la medida decretada, pierde el derecho de hacerlos valer
con posterioridad, salvo que el demandante lo haga valer también en apoyo de su defensa, que se
justifique o aparezca de manifiesto que no los pudo exhibir antes, o que se refieren a hechos
distintos de aquellos que motivaron la solicitud de exhibición (Art. 277). Lo anterior se entiende
sin perjuicio de poder apremiar al desobediente con multa o arresto en la forma ya señalada, e
incluso solicitar el allanamiento del local donde el instrumento se encuentre (Art. 276 y 277).
La sanción, como se puede apreciar, es grave ya que implica privar al futuro demandado
de una prueba vital para sus pretensiones. Pero, por otro lado, la falta de exhibición de estos
instrumentos puede ser un dato determinante para decidirse a ejercer una pretensión que, de
existir los instrumentos, no se habría impulsado. En el equilibrio de estos intereses contrapuestos
debe transitar la decisión del juez al momento de ponderar la justificación de la no exhibición de
los instrumentos.
d).- Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el
solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio. Art.
273 Nº4.
Esta medida prejudicial preparatoria es una especificación de la anterior, puesto que
significa la exhibición de un instrumento privado como son los libros de contabilidad, con la
salvedad que debe tratarse de los libros relativos a negocios en que sea parte el solicitante, no
siendo suficiente el simple interés en el negocio. Puede pedirla el futuro demandante en contra
del futuro demandado.
Esta medida preparatoria tiene una importante limitación contenida en el mismo artículo
273 Nº4, “sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio 38”. Esto
significa que la medida en cuestión se ciñe a dos limitaciones: a).- que no puede decretarse la
manifestación y reconocimiento general de estos libros de contabilidad, y; b).- la exhibición
deberá ser ejecutada en el lugar donde los libros se llevan y a presencia del dueño o persona que
él comisione, concretándose a los asientos que tengan relación necesaria con la cuestión que se
pretende agitar y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la
regularidad requerida.
Si la persona que tiene en su poder los libros de contabilidad se niega a exhibirlo puede
incurrir en una doble sanción: en primer lugar perderá el derecho a hacerlos valer en juicio, salvo
las excepciones que dispone el Art. 277 y; en segundo lugar, puede ser apremiado con multas que
no excedan los 2 sueldos vitales o con arrestos hasta por dos meses, y aun puede decretarse el
allanamiento del local donde se encuentran los libros.
Además de estas sanciones el Código de Comercio contempla otras especiales que
consisten, en síntesis, en ser juzgados por los asientos de los libros de su colitigante que
estuvieren arreglados sin admitírsele prueba en contrario (Art. 33 del Código de Comercio).
38
Art. 42. Los tribunales no pueden ordenar de oficio, ni a instancia de parte, la manifestación y reconocimiento
general de los libros, salvo en los casos de sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de las sociedades legales o
convencionales y quiebras.
Art. 43. La exhibición parcial de los libros de alguno de los litigantes podrá ser ordenada a solicitud de parte o de oficio.
Verificada la exhibición, el reconocimiento y compulsa serán ejecutados en el lugar donde los libros se llevan y a
presencia del dueño o de la persona que él comisione, y se limitarán a los asientos que tengan una relación necesaria con la
cuestión que se agitare, y a la inspección precisa para establecer que los libros han sido llevados con la regularidad requerida.
Sólo los jueces de comercio son competentes para verificar el reconocimiento de los libros.
 e).- El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado. Art. 273 Nº5.
A diferencia de las anteriores puede ser pedida tanto por el futuro demandante como por
el futuro demandado y el juez debe decretarla en todo caso (Art. 273 inciso final), no siendo
necesario calificar su relevancia para efectos de la entrada en juicio. Esencialmente consiste en
citar al futuro demandante o demandado a presencia judicial para efectos que reconozca la firma
puesta en un instrumento privado. Por simple lógica debe tratarse de un instrumento firmado, aun
cuando no aparezca la autoría material de la firma o se trata de un instrumento que carezca de
fecha cierta. Además debe ser un instrumento de naturaleza privada, esto es, no debe tratarse de
un instrumento público ni tampoco de uno oficial39.
Si bien la doctrina suele entender que esta medida es una del tipo preparatoria, tampoco
puede desecharse su carácter probatorio, puesto que si bien no asegura ni adelanta la prueba, al
menos asegura el reconocimiento del instrumento de conformidad a lo dispuesto en el Art. 346
Nº1 del Código de Procedimiento Civil.
Si el citado se rehúsa el reconocimiento de firma se procederá en conformidad a las reglas
establecidas para el reconocimiento judicial de documentos en el juicio ejecutivo, esto es, si no
comparece o compareciendo da respuestas evasivas se le dará por reconocida la firma (Art. 435
inciso 2º).
f).- Declaración jurada o exhibición de título de parte del simple tenedor de la cosa de
que procede la acción o es objeto de ella. Art. 282 Nºs 1 y 2.
Esta medida prejudicial le corresponde sólo al futuro demandante. Su alcance debe ser
analizado a la luz de lo dispuesto en el Art. 896 del Código Civil que dispone: “el mero tenedor
de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo
nombre la tiene”. Esta obligación que pesa sobre el mero tenedor de la cosa se hace efectiva por
medio de esta medida prejudicial. Sin embargo, el Código de Procedimiento Civil amplía esta
obligación a la exhibición del título que habilita la tenencia y no solo la indicación del nombre y
residencia de la persona en cuyo nombre la tiene.
En el fondo, la petición principal irá destinada a saber si el futuro demandado es poseedor
o mero tenedor de la cosa. De ser mero tenedor deberá pedirse, subsidiariamente, que el mero
tenedor indique el nombre y residencia de la persona de cuyo nombre la tiene, y, lógicamente,
que exhiba el título de la tenencia o jure carecer de él.
Si el futuro demandado o mero tenedor de la cosa se niega a cumplir con la medida
ordenada se le puede apremiar con multas de hasta 2 sueldos vitales y arresto hasta 2 meses,
determinados prudencialmente por el tribunal, sin perjuicio de la posibilidad de repetir la orden y
el apercibimiento (Art. 274 y 282 inciso 2º).
g).- Constitución de apoderado judicial. Art. 285.
Se trata de una medida que sólo puede solicitar el futuro demandante en contra del futuro
demandado. La ley, en este supuesto, exige un requisito adicional a los ya estudiados: que exista
motivo fundado para temer que la persona se ausente en breve tiempo del país. El objetivo
inmediato de la medida es que la persona cuya ausencia se tema, constituya en el lugar donde se

39
Aun cuando será una materia que se estudiará con detalle, cabe precisar que la jurisprudencia de nuestros
tribunales fue estableciendo una diferencia entre los instrumentos públicos y oficiales. Los primeros son los otorgados con las
solemnidades legales y por el competente funcionario. Mientras los segundos son todos los certificados o antecedentes
emanados de organismos, servicio o entidades públicas que los emiten dentro de sus funciones propias, pero sin sujeción a
solemnidad de ninguna índole. Ambas clases de instrumentos llevan envuelto un sello de autenticidad que debe destruirse por
quien pretenda desconocerlo. C. Santiago, 6 de agosto de 1963, R.D.J., t. 60, sec. 4°, p. 365; C. Suprema, 20 de mayo de 1991,
R.D.J., t. 88, sec. 1°, p. 29. .
lleva el juicio un mandatario que lo represente y responda por las costas y multas en que sea
condenado (Art. 285 inciso 2º). Esta medida resulta esencial para efectos de notificar una
demanda e interrumpir las prescripciones. Si el futuro demandado se ausenta del país el trámite
de notificación de la demanda se hace claramente más engorroso y costoso; para evitar este
innecesario gasto de tiempo y recursos, la ley permite al futuro demandante resguardarse de esta
inminente ausencia del país, solicitando que el futuro demandado constituya mandato amplio con
la posibilidad de notificarle a éste las nuevas demandas.
Si la persona en contra de quien se ha dictado esta medida prejudicial se rehúsa cumplirla,
incurrirá en el apercibimiento de nombrarle un curador de bienes (Art. 285, parte final).
7.- MEDIDAS PREJUDICIALES PROBATORIAS
7.1.- Concepto y finalidad
También pueden decretarse en forma previa a la demanda medidas prejudiciales
probatorias. Su objetivo principal es evitar que las fuentes de prueba40 puedan desaparecer
(testigo puede fallecer, el edificio colapsar antes de su pericia, etc.). Para esta finalidad se
anticipa la prueba que debe rendirse dentro del procedimiento a una etapa anterior a la iniciación
del juicio mismo, siempre que concurra una situación de peligro que pueda hacer desaparecer la
fuente; se intenta evitar la indefensión en que podría incurrir el futuro demandante o demandado
respecto a la posibilidad de valerse de todos los medios de prueba a su alcance cuando, por
circunstancias ajenas a su voluntad, la fuente de prueba corra el riesgo de desaparecer. Aparte de
estos supuestos siempre está el riesgo que el futuro demandante o demandado pueda
intencionalmente hacer desaparecer una fuente de prueba. Estos casos también caben dentro de
esta hipótesis, pero deben ser fundados.
Por esta razón parece lógico que se trate de medidas que pueden utilizar tanto el futuro
demandante o futuro demandado, y cuya concesión debería ser generosa por parte del tribunal.
En consecuencia, forman parte de las denominadas medidas asegurativas en sentido lato y que
buscan evitar un daño inminente en la prueba.
Se debe hacer presente que la regulación de las medidas prejudiciales probatorias es
bastante casuística, ya que sólo se dispone de casos singulares para la procedencia de las medidas
en relación a cada medio de prueba. No hay una norma general que permita la práctica de prueba
frente a un riesgo genérico de que desaparezca la fuente; por el contrario, el peligro o riesgo que
se trata de evitar va tomando diversas significaciones para cada medio de prueba particular. Por
su parte, la legislación es bastante anacrónica, ya que permite asegurar la prueba con anterioridad
a la entrada en juicio, pero una vez dentro –donde perfectamente puede surgir la necesidad de
practicar en forma urgente la prueba- no contempla la posibilidad de adelantar la práctica de
algunos de los medios de prueba.
Con todo, la confesión puede ser solicitada desde el momento en que es contestada la
demanda y hasta el vencimiento del término probatorio, aligerando, en algo, la crítica formulada.
7.2.- Clases de medidas prejudiciales probatorias:
La ley reconoce al efecto tres situaciones genéricas de peligro para los distintos medios de
prueba:

40
La diferencia entre una fuente de prueba y un medio de prueba la daremos a conocer más adelante. Solo
indicaremos que fuente de prueba es un concepto a-jurídico; las fuentes existen antes del juicio y no suponen ni siquiera que
exista un proceso o conflicto. Por ejemplo, fuente de prueba es la persona que presenció un accidente. Medio de prueba, por su
parte, es un concepto estrictamente jurídico, diseñado y regulado por el derecho, y tiene relevancia únicamente cuando existe un
juicio. Por ejemplo, esa persona que presenció el accidente puede llegar a constituirse en un medio de prueba a través de la
testimonial. Lo importante es que entre una fuente de prueba y un medio exista una relación de idoneidad.
 a).- Cuando existe peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que
pueden fácilmente desaparecer. Art. 281 inciso 1º.
Bajo esta hipótesis se puede solicitar la inspección personal del tribunal, el informe de
peritos nombrados por el tribunal o un certificado de ministro de fe. Aquí hay un peligro de daño
de la fuente de prueba que es necesario evitar, adelantando su incorporación al proceso por medio
del respectivo medio de prueba.
La inspección personal del tribunal es un medio de prueba destinado a acreditar hechos o
circunstancias materiales mediante su observación o constatación por parte del tribunal. Aquí el
tribunal se desplaza materialmente al lugar de los hechos, observando y constatando los hechos
objeto del futuro litigio, o la fuente de prueba. Por ejemplo, se puede solicitar como medida
prejudicial probatoria la inspección de un edificio que está a punto de colapsar, o bien la
inundación de un predio en período estival, terminado el cual deja de estar inundado. Aun cuando
la ley no lo señale parece claro que la forma de la diligencia se rige por los artículos 403 a 408
CPC que regulan la prueba de inspección personal del tribunal.
Respecto al informe pericial es un medio de prueba por el que expertos en una ciencia o
arte evacuan al proceso un informe sobre cuestiones técnicas relativas a los hechos controvertidos
del proceso. Obviamente cuando se decreta la pericia en forma prejudicial no hay hechos
controvertidos, por lo que la medida debe limitarse a los hechos para cuya apreciación sea
necesario tener una determinada experticia. A diferencia de la regla general del nombramiento de
peritos que la ley deja entregada a la voluntad de los litigantes, estos peritos deben ser nombrados
directa e inmediatamente por el tribunal dentro de los profesionales de la especialidad que se
solicita. Se aplican aquí las reglas generales de la prueba pericial (que serán estudiadas con
detalle con posterioridad) a excepción que el nombramiento de peritos debe realizarse en forma
inmediata sin necesidad de citar a una audiencia al efecto.
Por último, la certificación de ministro de fe da origen a un instrumento público, y no se
explica mayormente a qué tipo de certificación y ministro de fe se refiere la disposición. Es difícil
entender esta disposición puesto que los secretarios judiciales son ministros de fe dentro de su
despacho y tienen una función bastante limitada. Por otro lado, los Notarios, que también realizan
una labor de fe pública, no requieren una autorización del tribunal para efectuar su labor en tal
sentido.
Por otro lado, la práctica de estas pruebas debe realizarse poniendo en conocimiento a la
persona a quien se trata de demandar (Art. 281 inciso 2º), esto es, notificándole la solicitud y la
resolución sobre la que recae. Con este trámite se posibilita la plena contradicción y el derecho a
defensa del futuro demandante o demandado, ya sea oponiéndose a la medida solicitada por no
reunirse los requisitos legales o participando de la práctica de la prueba. Parte de la doctrina
entiende que en este supuesto el futuro demandante o demandado no puede oponerse a la medida
prejudicial probatoria sino solamente concurrir a su materialización. No estamos de acuerdo con
tal opinión. El derecho de defensa no se agota en la simple posibilidad de actuar en la práctica de
la prueba sino que incluye la posibilidad de oponerse a la admisión de la misma. Si las partes
tienen esta facultad en el período normal de la prueba no veo por qué razón no la han de tener
cuando se decreta como medida prejudicial.

b).- Cuando hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo
del país. Art. 284.
Para este supuesto se puede solicitar la confesión o absolución de posiciones de la persona
cuya audiencia fundadamente se tema. Se trata de una medida prejudicial probatoria que puede
procurarse tanto el futuro demandante como el futuro demandado. Tiene lugar siempre y cuando
existiere motivo fundado para temer que la persona se ausente breve tiempo del país. Como se
puede apreciar se trata de una causal específica que se muestra claramente insuficiente, ya que
excluye una serie de situaciones donde puede resultar necesario adelantar la práctica de la prueba
confesional. Por ejemplo, cuando haya fundado temor que el futuro demandante o demandado
vaya a fallecer.
La absolución de posiciones, en este caso, es más limitada que la prueba confesional
normal, puesto que sólo puede versar sobre hechos que hayan sido “calificados previamente de
conducentes por el tribunal”. Esta calificación previa es respecto a los hechos que se quieren
acreditar y que serán objeto del futuro litigio, pero no sobre las preguntas o afirmaciones que el
solicitando efectúe. Estas últimas se rigen por las normas generales y se mantendrán en secreto
hasta que se efectúe la prueba.
Si el tribunal estima que se cumplen los presupuestos para acceder a la medida debe fijar
un día y hora determinado para el efecto. Ahora bien, si se ausenta dicha persona dentro de los
treinta días subsiguientes al de la notificación sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado
con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará
por confesa en el curso de éste, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin
haber cumplido lo orden del tribunal. Esta sanción, sin embargo, dependerá si las preguntas están
formuladas en términos asertivos o interrogativos de conformidad a lo establecido en el Art. 394
del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, si las posiciones están redactadas en
términos afirmativos (por ejemplo, diga el absolvente que es efectivo que usted está en posesión
de un inmueble a orillas del río calle-calle desde hace más de 10 años) la no comparecencia del
absolvente lo dará por confeso de ese hecho (por ejemplo, se tiene por probado que el absolvente
está en posesión de un inmueble a orillas del río calle-calle hace más de 10 años).
c).- Cuando por impedimentos graves exista fundado temor de que la prueba
desaparecerá. Art. 286.
Para este supuesto se puede decretar como medida prejudicial preparatoria la declaración
de testigos sobre puntos de hecho señalados por el actor y que sean calificados de conducentes
por el tribunal. Aun cuando la ley habla de los “puntos que indique el actor” creemos que puede
aplicarse tanto al futuro actor como al futuro demandado, en razón del principio de igualdad de
armas y por fundarse esta institución en la protección al derecho de defensa.
Si el juez accede a la medida deberá señalar un día y hora para que se preste la
declaración, debiendo darse conocimiento a la persona a quien se quiere demandar, esto es, hay
que notificarlo para efectos que haga valer sus derechos, ya sea oponiéndose a la medida cuando
no se cumplan los presupuestos legales o bien examinando al testigo en la oportunidad que le
corresponda. Es criticable que la ley no indique con qué antelación debe citarse a la futura
contraparte.
Con todo, el Art. 286 plantea que este conocimiento debe darse sólo cuando el futuro
demandado se encuentre en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse declaración,
debiendo procederse en los demás casos por medio del defensor de ausentes. La norma es
criticable puesto que el futuro demandado debe tener siempre el derecho a defenderse y a
examinar al testigo, pero el legislador sacrifica parcialmente el derecho de defensa para permitir
la realización de la prueba aun sin la presencia de la futura contraparte. La razón es más que
lógica: se trata de situaciones donde la urgencia en la práctica de la prueba no permiten dilatar o
demorar el procedimiento mediante la notificación a la futura contraparte en otros lugares
diferentes a lo señalados en la disposición, por ende, se debe proceder inmediatamente. Ahora
bien, los intereses de la contraparte no citada son defendidos por el defensor de ausentes, solución
claramente insatisfactoria dado que este sujeto nada sabe sobre los hechos.
 8.- MEDIDAS PREJUDICIALES PRECAUTORIAS
8.1.- Concepto y finalidad
Las medidas prejudiciales precautorias tienen por objeto asegurar en forma previa a la
iniciación del proceso el resultado práctico y posterior ejecución de una sentencia favorable,
concurriendo los presupuestos que la ley establece. Al igual que las medidas precautorias
reguladas en el título V, del libro segundo del CPC, las medidas prejudiciales precautorias son de
aplicación general. En este sentido, el Art. 279 CPC señala: “Podrán solicitarse como medidas
prejudiciales las precautorias de que trata el Título V de este Libro”.
Por tanto, pueden solicitarse: en primer lugar, las reguladas expresamente en el Art. 290
CPC, esto es, el secuestro de la cosa que es objeto de la demanda; el nombramiento de uno o más
interventores; la retención de bienes determinados y la prohibición de celebrar actos o contratos
sobre bienes determinados. En segundo lugar, las medidas indeterminadas de creación
jurisprudencial previstas en el Art. 298 CPC, así como también las demás que autoricen las leyes.
Como toda medida precautoria sólo puede ser solicitada por el demandante en contra del
futuro demandado, y por su carácter prejudicial el legislador ha establecido requisitos más
exigentes que las medidas precautorias normales cualificando las situaciones de urgencia donde
es posible decretarlas. Con estas exigencias se persigue evitar posibles abusos de parte del futuro
demandante, regulándose incluso una presunción de dolo en su contra. Volveremos más adelante
sobre este punto.
La regulación especial de las medidas prejudiciales precautorias está contenida en los
artículos 279 y 287 CPC, debiendo agregarse la contenida en el título V ya mencionado.
8.2.- Presupuestos:
El legislador ha sido consciente en establecer un sistema de equilibrios para poder
decretar las medidas precautorias en forma previa a la demanda. Por un lado, está la libre
disponibilidad de los bienes del futuro demandado y, por el otro, el derecho a la tutela judicial
efectiva del futuro demandante, quien tiene el legítimo derecho a asegurar que su pretensión
pueda ejecutarse en el patrimonio del deudor asegurando bienes para tal efecto. Por tal motivo, el
legislador vino a cualificar la situación de peligro que se intenta evitar, agregando a los
presupuestos propios de las medidas precautorias, otros presupuestos que vienen a equilibrar la
merma dispositiva que sufre el futuro demandado. Los presupuestos son los siguientes:
a).- Que existan motivos graves y calificados (Art. 279 primera parte):
Hay casos graves y calificados en situaciones en las cuales se presuma que la demora en
el otorgamiento de la medida se traducirá en serios perjuicios para el futuro demandante, de allí la
urgencia en que estas medidas sean otorgadas por el tribunal de inmediato. La jurisprudencia ha
sostenido que el Art. 279 está calificando la exigencia de peligro respecto de la concesión normal
de una medida precautoria, aumentando el grado de urgencia que se necesita. La razón radica en
que las circunstancias en que son concedidas estas medidas los elementos de análisis de que
dispone el tribunal son mucho menores de los que cuenta una vez que el proceso judicial se ha
iniciado, por lo que las posibilidades de un diagnóstico errado son mucho mayores. Se trata de
situaciones donde la conducta futura del demandado puede obstruir el cumplimiento y efectividad
de la sentencia estimatoria, ya sea distrayendo, ocultando, disipando o vendiendo bienes para
sacarlo de su patrimonio y disminuir el derecho de garantía general que tiene todo acreedor sobre
los bienes del deudor.
b).- Que se determine el monto de los bienes sobre los que recaerá la medida (Art. 279
Nº1)
La determinación del monto de los bienes sobre los que recaerá la medida es una
exigencia que deriva del principio de proporcionalidad, y sirve para evitar que la medida
solicitada sea abusiva. Con esto se conoce de inmediato la parte del patrimonio del futuro
demandado que se desea afectar.
c).- Que se otorgue fianza u otra garantía suficiente a efectos de responder por los
eventuales perjuicios que se originen y multas que se impongan (Art. 279 Nº2 CPC). Este
presupuesto es más bien excepcional en el orden procesal chileno, y también respecto de las
medidas precautorias en general, puesto que lo normal es que las medidas precautorias se
concedan sin necesidad de constituir una caución. Como veremos con posterioridad la exigencia
de la caución (contracautela) tiene por objeto asegurar una futura la reparación del patrimonio del
destinatario de la medida cautelar cuando la concesión se la causado algún daño.
d).- Que se acompañen comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del
derecho reclamado (Art. 298 CPC).
Este presupuesto no está expresamente contemplado para las medidas prejudiciales
precautorias pero sí para las medidas precautorias, por ende, la jurisprudencia ha dicho que
resulta plenamente aplicable a las primeras. En realidad se puede decir que las medidas
prejudiciales precautorias deben cumplir con todos los presupuestos y requisitos de las medidas
precautorias propiamente tales, con sola salvedad de que el legislador cualifica el peligro en la
demora.
8.3.- Las cargas procesales
Una vez concedidas las medidas precautorias con carácter previo a la demanda surgen
para el futuro demandante una serie de cargas procesales, cuyo incumplimiento podría generar un
perjuicio a sus propios intereses. Estas cargas tienen por objeto recordarle al futuro demandante
que las medidas han sido concedidas excepcionalmente y que su justificación, como medidas
precautorias propiamente tales, dependerá de su comportamiento y de que de acredite que
realmente son necesarias. Estas exigencias se encuentran previstas en el Art. 280 CPC y son:
a).- Que el que obtuvo la medida prejudicial presente su demanda en el término de 10
días, pudiendo ampliarse a 30 días por motivos fundados. Con esta exigencia se pone en
evidencia la seriedad de la pretensión deducida, puesto que el futuro demandante asume la carga
procesal de presentar su demanda dentro de un determinado lapso de tiempo. Cabe señalar que no
se trata de una exigencia formal, en el sentido que debe existir una coherencia entre la acción que
se pretendía deducir y la efectivamente ejercida. De esta forma si existe alguna discrepancia
sustancial entre una u otra es posible estimar que el actor no ha cumplido con esta carga procesal.
Esta cuestión deberá determinarla el juez en cada caso concreto, pudiendo ser un elemento para
discernir la coincidencia la causa de pedir entre la pretensión anunciada y la efectivamente
ejercida, aun cuando a nuestro juicio las modificaciones introducidas en la demanda no deben
alterar los elementos que se tuvieron en cuenta por el juez al decretar la medida, en especial, la
apariencia de buen derecho.
La ley, sin embargo, establece una clara sanción para el caso en que no se presente la
demanda dentro del plazo asignado: el actor se hace responsable de los perjuicios causados,
considerándose doloso su procedimiento (Art. 280 inciso 2º CPC). La sanción es grave, y se trata
de uno de los supuestos donde nuestro ordenamiento presume una actuación dolosa. En este
aspecto el destinatario afectado por la medida podrá hacer efectiva la responsabilidad del actor
por los perjuicios ocasionados, debiendo acreditar el daño y la relación de causalidad,
presumiéndose el dolo en la petición de la medida.
b).- El actor debe solicitar que se mantengan las medidas prejudiciales decretadas. El
período que media entre la concesión de la medida y la presentación de la demanda es posible
que los elementos que se tuvieron en cuenta para decretarlas hayan desaparecido, y el primer
antecedente que tiene el juez al respecto es la misma petición del actor. Si éste no solicita que las
medidas sean mantenidas entonces se deben dejar sin efecto, presumiéndose doloso su actuación
(Art. 280 inciso 2º). Por el contrario, si el actor pide la mantención de las medidas prejudiciales
precautorias entonces se produce una segunda oportunidad para revisar la procedencia de las
mismas. Aquí el tribunal puede estimar que no concurren los presupuestos para mantener la
medida prejudicial y, por tanto, declarar su cesación inmediata. En este caso también se presume
dolosa la actuación del solicitante de la medida.
Sobre la presunción de dolo, se debe indicar que tiene el carácter de meramente legal
admitiendo prueba en contrario, esto es, el solicitante puede acreditar que ha sido diligente y que
ha actuado de buena fe en la petición de la medida cautelar. En la práctica esta presunción se ha
ido difuminando por su escasa aplicación. Los litigantes no piden al tribunal que declare dolosa la
actuación del solicitante de la medida.
8.4.- Tramitación de las medidas prejudiciales precautorias
Una vez que el juez recibe una solicitud de medida prejudicial precautoria surge
inmediatamente la pregunta acerca de su tramitación. En este sentido, existen dos posibilidades: o
se decretan de plano, sin la intervención del destinatario de la medida precautoria y sin que si
siquiera se entere de la misma o; por el contrario, se da noticia al destinatario de la medida
resolviendo el juez con posterioridad a esa notificación.
El Código de Procedimiento Civil en los artículos que se refieren a las medidas
prejudiciales precautorias no contiene referencia alguna a la forma en que deben tramitarse estas
medidas. Sin embargo, la mayoría de la doctrina y jurisprudencia han entendido que resulta
aplicable el Art. 289 CPC, al señalar que “las diligencias expresadas en este título pueden
decretarse sin audiencia de la persona en contra de quien se piden, salvo los casos en que
expresamente se exige su intervención.”
En consecuencia, las medidas prejudiciales precautorias deben decretarse de plano, con el
sólo mérito de los antecedentes que se agregan a la solicitud, sin necesidad de notificar ni
escuchar al destinatario de la medida. Esta especial característica ha hecho que parte de la
doctrina entienda que se trata de un procedimiento de emergencia. La eficacia de la medida
prejudicial precautoria queda subordinada al conocimiento que tenga el futuro demandado, que es
lo justifica una postergación de la contradicción para una etapa posterior del proceso. En general
la doctrina entiende que el futuro demandado no debería intervenir en esta etapa prejudicial, en
razón que la sorpresa con que se adopte la medida es determinante para su eficacia. Por lo tanto,
el derecho a oponerse a la medida precautoria nace con posterioridad, una vez que ésta se ha
concretado y que ha sido notificado legalmente de la demanda.
Esta forma de proceder es plenamente constitucional y respeta íntegramente el derecho de
defensa que sin ser suprimido se ve postergado a una etapa posterior. Además el legislador toma
el suficiente recaudo calificando la situación de peligro que se intenta evitar y estableciendo en
forma obligatoria la constitución de cauciones para responder de los daños.
Ha existido discusión acerca de si en materia prejudicial es aplicable el Art. 302 inciso 2°
CPC, en lo relativo a la notificación de la medida precautoria dentro de determinado plazo. Parte
de la jurisprudencia ha dicho que no resulta aplicable, pues las medidas prejudiciales precautorias
se rigen por las disposiciones del Título IV del libro Segundo, las que no contemplan la necesidad
de notificar la medida dentro de cierto plazo. Otra parte de la jurisprudencia, con la cual
coincidimos, entiende que sí resulta aplicable el Art. 302 CPC, siempre y cuando la medida se
decrete bajo el contexto de esa disposición, esto es: que la medida se lleve a cabo antes de
notificarse al destinatario y que existan razones graves para ello. En consecuencia, si la medida
prejudicial precautoria no ha sido decretada en esos supuestos entonces no existe plazo para
notificarla. La razón es más que lógica, pues la medida surtirá efecto una vez que ha sido
notificada, por ende no es necesario que se fije un plazo. Pero, si el futuro actor ha pedido que esa
medida surta todos sus efectos antes de ser decretada entonces es necesario que la notifique
dentro de los plazos asignados.

LA DEMANDA

I.- CONCEPTO
La demanda es el acto procesal que proviene del actor e inicia el proceso. Conforme lo
dispone el Art. 253 CPC todo procedimiento ordinario que no ha comenzado por medida
prejudicial debe comenzar por una demanda. En términos jurídicos la demanda no es más que el
vehículo formal a través del cual se ejercita una pretensión contra el demandado. Se pide una
concreta sentencia de frente al demandado que crea y determina el poder-deber del juez de dictar
una sentencia. La demanda es un acto en la que se contiene la voluntad del actor pidiendo un bien
jurídico que importa someter la voluntad de la parte demandada. La jurisprudencia ha dicho que
la demanda “es el medio legal de hacer valer una acción y ésta, a su vez, el medio de hacer valer
en juicio el derecho que se reclama.”41
La demanda como vehículo formal de la pretensión, debería contener en forma prioritaria
el objeto del debate e identificarse con el contenido de una eventual sentencia estimatoria. Por esa
razón hay autores que dicen que la demanda debería ser siempre un proyecto de sentencia, y que
dada esa característica es necesario fundarla y justificarla adecuadamente.
II.- REQUISITOS Y ESTRUCTURA DE LA DEMANDA.
En prácticamente todos los ordenamientos la demanda debe ser escrita. Una de las
bondades de la escrituración es que otorga seguridad jurídica a las actuaciones procesales, y esa
ventaja es aprovechada en la fase de discusión. En nuestro ordenamiento la demanda debe
cumplir con las formalidades propias de todo escrito, además de los propios contenidos en el Art.
254 CPC.
1.- Requisitos comunes a todo escrito:
Son principalmente tres y deben cumplirlos no sólo el escrito de demanda, sino que toda
presentación que se haga frente a un tribunal: a).- deben presentarse cuantas copias como partes
sean las que haya que notificar (Art. 31 inciso 1º CPC 42); b).- el escrito de la demanda debe
iniciarse con una suma que indique su contenido y; c).- por último, debe estar constituido el
mandatario judicial y debidamente patrocinado por un abogado habilitado (Arts. 1 y 2 de la ley
18.120).
2.- Estructura de la demanda
Los requisitos o estructura de la demanda se encuentran contenidos en el Art. 254 CPC:
1° La designación del tribunal ante quien se entabla;

41
C. Suprema, 4 diciembre 1933. R., t.31, sec.1ª, p.131
42
Art. 31 inciso 1°. Junto con cada escrito deberán acompañarse en papel simple tantas copias cuantas sean las
partes a quienes debe notificarse la providencia que en él recaiga, y, confrontadas dichas copias por el secretario, se entregarán
a la otra u otras partes, o se dejarán en la secretaría a disposición de ellas cuando la notificación no se haga personalmente o
por cédula.
 2° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo
representen, y la naturaleza de la representación;
3° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;
4° La exposición clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y
5° La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión de las peticiones que se
sometan al fallo del tribunal.
2.1.- Invocación (Art. 254 Nº1 CPC).
La demanda debe iniciarse con la designación del tribunal ante quien se entabla. Este
requisito se cumple a continuación de la suma y basta para ello expresar la jerarquía del tribunal
mediante abreviaturas. S.J.L. (Señor Juez de Letras), C. Apelaciones (Corte de Apelaciones),
Excma. Corte (Excelentísima Corte Suprema), etc.
2.2.- Encabezamiento (artículos 254 Nºs 2 y 3 CPC).
Luego de la invocación del tribunal corresponde la individualización de las partes del
proceso, comenzando con la del demandante y luego la del demandado.
Respecto del demandante la ley (Art. 254 Nº2) exige que se individualice con su nombre,
domicilio, profesión u oficio, y de las personas que lo representan y la naturaleza de esa
representación. La individualización del actor se realiza conforme a los tres elementos que se
indican en la norma: nombre, apellido y domicilio. Otras legislaciones son más estrictas puesto
que exigen la nacionalidad y estado civil del actor e incluso el número de su cédula nacional de
identidad. La finalidad de individualizar al actor es que permite hacer efectivo el derecho de
defensa del demandado al enterarse de modo cierto con quién ha de litigar y las excepciones o
defensas que puede oponer.
Misma exigencia de individualización contempla la ley respecto del demandado (Art. 254
Nº3 CPC) al imponer que se le designe por su nombre, domicilio y profesión u oficio. Ahora
bien, la ley nada dice respecto de la individualización del representante del demandado, como sí
lo exige respecto del demandante. No obstante, no cabe duda que esta exigencia es plenamente
aplicable al demandado, puesto que es necesario saber a qué persona debe efectuarse la
notificación.
Con todo, en el ámbito de la jurisprudencia el requisito más discutido ha sido el relativo al
domicilio. Gran parte de los fallos han establecido que el concepto domicilio que utilizan estas
disposiciones se refiere al domicilio civil 43, esto es, el relativo a una parte del territorio del Estado
(Art. 61 CC). Así, se ha dicho que se “cumple con el requisito de indicar el domicilio del
demandado la demanda que precisa el lugar en que éste tiene sus negocios, sin hacer mención
expresa de su casa o morada dentro de la ciudad. El requisito relativo al domicilio debe cumplirse
de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 del Código Civil.” 44 Incluso se ha extendido aun
más la interpretación al estimarse que la indicación de la ciudad es suficiente para cumplir la
exigencia. Así, se resolvió que: “la designación del domicilio del demandante y demandado se
cumple con el señalamiento de la ciudad en donde las partes tienen su domicilio civil, sin que sea

43
Expresamente se ha resuelto: “Cuando la ley exige que el actor señale su domicilio en la demanda, debe entenderse
que se trata del domicilio civil, y no la residencia con indicación de la calle y número en que aquél tiene su morada. C. Talca, 23
agosto 1927. G. 1927, 2º sem., Nº180, p.749. Otra sentencia de la Corte Suprema ha dicho: “No precisándose por una ley lo que
para sus efectos se entiende por domicilio, debe estarse a lo que dispone el Código Civil. En consecuencia, no infringen los
jueces del fondo los artículos 260, 22, 59 y 61 del Código Civil y 464 Nº4º del de Procedimiento Civil, al desestimar la excepción
dilatoria de ineptitud del libelo que se hace consistir en que no se habría indicado el domicilio de los demandados al consignarse
en la demanda la ciudad, pero no la calle y el número de la casa.” C. Suprema, 18 agosto 1954. R., t. 51, sec.1°, p. 282.
44
C. Talca, 18 agosto 1927. G. 1927, 2º sem., Nº 180, p.752
preciso señalar la casa, calle y número en que habitan, exigencia que prescribe el artículo 52
(actual 49) de este Código para otros efectos legales.”45
En este aspecto, creemos que es fundamental precisar acabadamente el domicilio de los
litigantes, por la sencilla razón que de otra forma no es posible o al menos se dificulta
considerablemente la notificación de la demanda, no siendo suficiente la indicación de la ciudad.
De igual forma, creemos que el señalamiento del domicilio debe ser expreso, ya que la ley así lo
exige, no pudiendo desprenderse de otras piezas del proceso. No obstante, un antiguo fallo de la
Corte Suprema entendió que es posible recurrir a piezas del expediente para definir y precisar el
domicilio. Al respecto dijo: “la indicación del domicilio de las partes puede llenarse mediante la
referencia a una escritura pública que corre en los autos y que la contiene.”46
La correcta individualización de las partes del proceso es muy importante, por varias
razones: permite, en primer lugar, saber a quiénes se debe notificar las resoluciones judiciales,
especialmente, al demandado quien debe tomar conocimiento de la existencia del proceso, siendo
la notificación un requisito fundamental del emplazamiento. En segundo lugar, sirve para
determinar los efectos de la cosa juzgada y, consecuentemente, para precisar a quiénes va a
afectar la sentencia que se dicte. Junto a lo anterior, la individualización del demandado nos
permite saber el tribunal competente, determinar su capacidad y su legitimación pasiva.
2.3.- Fundamentación de la demanda.
Se refiere a la exposición clara de los hechos y fundamentos de hecho en que se apoya
(Art. 254 Nº4). Esta exigencia es una de las más importantes, puesto que ayuda a definir el objeto
del litigio, es decir, los derechos e intereses que serán lo discutido y resuelto por el tribunal en la
sentencia definitiva. La ley, en este aspecto, es relativamente clara en orden a determinar los
elementos que debe contener la demanda:

2.3.1.- Exposición de los hechos:

Conforme al principio dispositivo que gobierna todo el proceso civil, los hechos deben ser
introducidos por las partes, y la oportunidad que tiene el actor para integrar los hechos que sirven
de sustento a su pretensión es la demanda. Solo excepcionalmente el CPC contempla la
posibilidad de agregar hechos nuevos o de nueva noticia en los artículos 321 y 322 CPC. La regla
general, y casi absoluta, es que los hechos sean incorporados al proceso afirmándolos en la
demanda.
La pregunta que surge es: ¿qué hechos necesariamente deben ser afirmados en la
demanda? Como regla general, son todos los hechos que integran la causa de pedir, que
identifican e individualizan la demanda, y que hacen distinguible de otras pretensiones. Los
hechos afirmados en la demanda son el resultado de un trabajo mucho más complejo. Por lo
general, el caso que se propone en la demanda no es un resultado espontáneo; el demandante
tiene que efectuar un trabajo de investigación de los hechos y de recolección de las pruebas
relevantes. En esta selección pueden influir una serie de factores jurídicos y no jurídicos: por
ejemplo, la imposibilidad o dificultad de probar un hecho puede llevar a no afirmarlo y decidir
plantear otra acción; la finalidad que se pretende con el ejercicio de la pretensión; pueden
omitirse algunos hechos que se considere que desmejoran la posición procesal del actor, etc. En
definitiva, y efectuado este discernimiento previo, el actor alegará los hechos que entienda caben

45
C. Concepción, 17 diciembre 1910. G. 1911, 1 sem., Nº266, p.472; C. Valdivia, 13 noviembre 1913. G. 1914, 2ºsem.,
Nº273, p.752.
46
C. Suprema, 5 agosto 1927. G. 1927, 2º sem., Nº 21, p. 94.
en los supuestos fácticos de las normas que estima aplicable, y que le permiten obtener el efecto
jurídico deseado.
Con todo, tal como lo pudimos ver, nuestro CPC no contempla la posibilidad de que el
juez pueda solicitar a las partes la aclaración, rectificación o modificación de los hechos que
considere oscuros o dudosos. Por lo mismo, no tiene ninguna posibilidad de intervenir en el
relato fáctico propuesto por el actor.
2.3.2.- Exposición de los fundamentos de derecho:
El CPC además de los fundamentos de hecho exige que el actor señale cuáles son los
fundamentos de derecho de su pretensión, es decir, que respalde su demanda en razones,
argumentos, normas, principios o instituciones jurídicas. No basta que los hechos sean expuestos
en forma desnuda sino que deben ser debidamente calificados por el actor en su demanda, o
mejor dicho, los hechos deben situarse en un marco jurídico que sirva de referencia. Es pertinente
repetir que el actor al momento de seleccionar los hechos no lo hace desinteresadamente, sino en
base a una calificación previa de los mismos en razón a las normas jurídicas que resultan
aplicables.
Uno de los mayores problemas que enfrenta hoy en día la doctrina del Derecho Procesal
es si el juez puede aplicar oficiosamente el Derecho al caso concreto, sin necesidad de que el
actor haya acertado en su invocación. O más específicamente, si el juez puede acoger una
demanda apartándose de la fundamentación jurídica efectuada por el actor 47. El problema se
produce porque el juez al salirse del debate en que se ha desarrollado en el litigio puede vulnerar
al derecho de defensa, al “sorprender” a la parte demandada con la nueva calificación jurídica o
con argumentos que no ha tenido la posibilidad de debatir y hacerse cargo.
Una de las teorías más difundidas para explicar el poder del juez en la utilización de las
normas jurídicas es la que define los elementos que conforman la causa de pedir. Esta tesis
encuentra sentido en la práctica nacional desde que sirve para definir los supuestos de la cosa
juzgada y la litispendencia. Por ende, goza de aceptación a nivel de la doctrina y jurisprudencia
nacional.
Existe aceptación en torno a que la “causa de pedir” es “aquella situación de hecho
jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir la tutela jurídica solicitada”48. O en
términos del actual Art. 177 del Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC), “el
fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”. El problema consiste en determinar qué
se entiende por “situación de hecho jurídicamente relevante”. Al respecto se ha dicho que existen
dos tesis acerca de la delimitación de la causa de pedir49: la primera entiende que la causa de
pedir está conformada tanto por los hechos como por los fundamentos jurídicos que califican esos
hechos. De esta forma un cambio en los elementos normativos de la pretensión significa
modificar la causa de pedir, no pudiendo el juez, por tal motivo, utilizar argumentos o
fundamentos jurídicos distintos a los esgrimidos por el actor. Desde este punto de vista no hay
cosa juzgada cuando el nuevo juicio versa sobre idénticos datos fácticos pero difiere en los
elementos jurídicos.
Frente a esta postura, se encuentra la que entiende que la causa de pedir está conformada
por los puros hechos expuestos en la demanda, de manera que es perfectamente posible modificar
los materiales jurídicos. La consecuencia inmediata de esta tesis es que el juez tiene un amplio
47
Esta parte se estudiará de: Hunter Ampuero, Iván: “ Iura novit curia en la jurisprudencia civil chilena” en Revista de
Derecho de la Universidad Austral de Chile, Vol. XXIII, N°2, 2010, pp. 197-221.
48
Tapia, I., El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, Editorial La Ley, Madrid, 2000, p. 21.
49
Sigo a Romero, A., “La congruencia de la sentencia” en Revista Chilena de Derecho, Vol. XXV, N°2, 1998, p. 448, y
Ortells, M., Derecho Procesal Civil, Thomson Aranzadi, 2008, p. 260.
poder para utilizar el Derecho, no pudiendo considerarse que falla ultra petita si se aparta de los
fundamentos esgrimidos por las partes.
Otros autores50 han sido aun más precisos distinguiendo dentro del elemento jurídico dos
subelementos: un elemento sería el jurídico, constituido por la calificación jurídica, razonamiento
o fundamento jurídico, que vendría ser el paso del hecho al derecho y que concretiza la
pretensión; es el supuesto de hecho normativo que permite obtener la tutela solicitada. Y el otro
elemento sería el puramente normativo, esto es, la invocación de las normas aplicables. De estos
subelementos el primero forma parte de la causa de pedir, mientras que el segundo puede ser
entregado al poder del juez.
No obstante, esta pugna no ha sido resuelta satisfactoriamente por la doctrina nacional que
parece decantarse hacia una libertad irrestricta del juez en la aplicación del Derecho.
Nosotros, aun asumiendo lo debatido que puede resultar, seguiremos el siguiente
esquema:
a).- El juez tiene el deber de constatar de oficio la concurrencia de todos los elementos
que conforman la acción deducida, aun cuando las partes hayan sido pacíficas al momento de
determinar su concurrencia. En este sentido, hay diversos fallos de la Corte Suprema que
reafirman la atribución privativa de los jueces para apreciar la procedencia de las acciones y
excepciones sometidas a su conocimiento y para dar las razones legales para acogerlas o no,
aunque no hayan sido alegadas por las partes.51 De igual forma, la jurisprudencia ha estimado que
la posibilidad de actuar de oficio verificando todos los extremos de una pretensión no implica
traspasar los límites de lo deducido. Así, la Corte Suprema, en fallo de 10 de julio de 1970,
señaló que “no se extiende a puntos no sometidos a su decisión y no incurre por lo tanto en ultra
petita, aquel tribunal que sin petición de parte examina la concurrencia de los presupuestos
legales para el ejercicio de la acción.”52
b).- El juez puede corregir el error en la cita legal que se formula en la demanda, suplir la
falta de cita legal, y complementar y separarse de la fundamentación jurídica esgrimida por la
partes. De esta forma, si bien el derecho (y la calificación jurídica) es un componente que debe
venir incorporado en la demanda, no es necesario que sea alegado con precisión o exactitud; por
ende, no es indispensable individualizar la acción por su nombre técnico ni indicar los preceptos
legales aplicables. Esta labor la efectuará el tribunal al momento de pronunciar sentencia, aunque
para la regularidad y marcha del proceso es conveniente hacerlo correctamente.
c).- Me parece que es posible recortar la libertad del juez para aplicar el Derecho cuando
no ha existido debate sobre los puntos jurídicos. El juez no puede acoger una pretensión –pero sí
rechazarla- en base a una calificación diversa. Si así lo hiciera estaría infringiendo el derecho de
defensa y siendo incongruente53. Es cierto que esta interpretación choca con lo sustentado por
50
Tapia, I., El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, Editorial La Ley, Madrid, 2000, p. 24.
51
C. Suprema, 7 de enero de 1914, Gaceta Jurídica, 1914, 1° sem., N°13, p. 35; C. Suprema, 28 de diciembre de
1914, Gaceta Jurídica, 1914, 2° sem., N° 560, p. 1536; C. Suprema, 29 de diciembre de 1917, Gaceta Jurídica, 1917, 2° sem.,
N° 148, p. 446; C. Suprema, 10 de abril de 1918, Gaceta Jurídica, 1° sem., N°41, p. 122 y C. Suprema, 27 de abril de 1931,
R.D.J., t. 29, sec. 1°, p. 223.
52
C. Suprema, 10 julio de 1970, R.D.J., t. 67, sec. 1°, p. 248. En idéntico sentido: C. Suprema 26 de mayo de 1964,
R.D.J., t. 61, sec. 1°, p. 125; C. Suprema, 16 de junio de 1964, R.D.J., t. 61, sec. 1°, p. 358; C. Suprema, 17 de julio de 1964,
R.D.J, t. 61, sec. 1°, p. 212; C. Suprema, 10 de abril de 1966, R.D.J., t. 63, sec. 1°, p. 116; C. Suprema, 8 de junio de 1970,
R.D.J., t. 67, sec. 1°, p. 187; C. Suprema, 9 de julio de 1970, R.D.J., t. 67, sec. 1°, p. 243; C. Suprema, 10 de julio de 1970,
R.D.J, t. 67, sec. 1°, p. 248, y; C. Santiago, 2 de junio de 2000, Rol N° 6.648-1997,
53
Hay que tener especial cuidado con la vigencia de la contradicción en esta materia. La idea de contradicción está en
la base de la construcción teórica del proceso, y se acuña en la clásica definición “audiatur el altera pars”, que establece que los
litigantes tienen el derecho a ser escuchados en toda actuación que afecte su posición en el proceso. Esto llevado al ámbito que
parte de la jurisprudencia que ha entendido que la ultra petita (Art. 768 N°4 del CPC) se refiere
únicamente a los casos donde el juez se pronuncia de oficio sobre la procedencia de pretensiones
no deducidas o altera el objeto y causa de pedir54.
2.4.- Petición (Art. 254 N°5 CPC).
Otro de los requisitos que debe cumplir la demanda es la petición. No puede haber
demanda sin una petición dirigida al tribunal, y al mismo tiempo, esa petición es la que determina
los límites de la sentencia. El juez no puede dar una cosa distinta o más de lo pedido por la parte.
La exigencia de congruencia de las sentencias judiciales supone una adecuación absoluta entre lo
pedido y lo otorgado por el tribunal, de manera que si el fallo rebaza en el fondo o en la forma los
extremos de la pretensión puede ser anulado mediante los recursos procesales pertinentes
(casación en la forma) e incluso de oficio por el tribunal superior. Este requisito se encuentra
especialmente previsto en el Art. 254 N°5 CPC, que exige: “La enunciación precisa y clara,
consignada en la conclusión de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal”.
Esta exigencia se denomina “parte petitoria de la demanda” y debe expresarse con la
suficiente claridad y precisión. En el escrito de demanda tiene una ubicación determinada, esto
es, en la parte final del mismo. Ahora bien, hay que ser bastante cuidadosos con la parte petitoria;
ella no sólo sirve para definir los límites de la controversia sino que puede, en algunas ocasiones,
significar una verdadera manifestación de la fundabilidad de la controversia. Esto quiere decir
que lo pedido debe guardar una estrecha correspondencia con el fundamento de la pretensión. La
petición, en este sentido, juega un papel fundamental para acotar las normas que pueden resultar
aplicables a la controversia55.
Parte de la doctrina entiende que lo pedido en una demanda debe emanar del derecho o
interés cuya tutela se solicita en juicio, y ese viene explicado, descrito y justificado en los
fundamentos de hecho y de derecho. Con todo, la doctrina entiende que para identificar la parte
petitoria de una demanda debe determinarse con claridad y precisión la clase de tutela que se
solicita (declarativa, de condena, etc.), y además el bien jurídico o material que se solicita. Por
ejemplo, se debe solicitar que se condene al demandado a la indemnización de perjuicios
condenándolo a pagar la suma de X (tutela declarativa de condena, y el dinero como bien jurídico
que se persigue).

nos interesa significa que cualquier decisión que se adopte y que sea favorable para el demandante debe producirse habiendo
dado la posibilidad al demandado de contradecir los puntos de esa decisión.
54
Así de clara fue la Corte Suprema, que en fallo de 6 de agosto de 1992, precisó que la ultra petita “en su aspecto de
haberse extendido la sentencia a puntos no sometidos a decisión del Tribunal, debiendo tenerse presente, en primer lugar, que
el vicio se produce en lo decisorio cuando se altera el contenido de las acciones y excepciones planteada por las partes, y en
segundo lugar, que esta alteración se produzca porque se cambia o modifica el objeto o causa de pedir en tales acciones o
excepciones.” C. Suprema, 6 de agosto de 1992, Rol N° 16.065. Otro fallo de la Corte de Santiago, ratificado por la Corte
Suprema, acepta que el tribunal calificara la demanda de “nulidad por error esencial” cuando había sido fundamentada como
“falta de objeto”, estimando que la causa de pedir era idéntica, no incurriendo, por tanto, en ultra petita. C. Santiago, 4 de
septiembre de 1998, Rol N° 2135-2009, y C. Suprema, 5 de diciembre de 2006, Rol N° 1248-2004.
55
En este sentido, concuerdo con la doctrina cuando dice que el respeto por la disponibilidad de los derechos se
refleja en el petitum de la pretensión. Es verdad que el juez en ningún caso puede otorgar una tutela diferente a la pedida. Si así
lo hiciera incurría en el vicio de ultra petita. Sin embargo, entiendo que esa petición de tutela sí produce efectos en la aplicación
del derecho. Cuando el ciudadano pretende un efecto jurídico afirma la existencia de unos hechos que integran el presupuesto
de la norma que fundamenta y hace posible ese efecto. Si el ordenamiento no permite conceder la tutela en base a los hechos
alegados entonces el juez queda inmediatamente restringido en su ámbito de aplicación del derecho. Por ejemplo, si el actor
califica jurídicamente su pretensión como de error esencial estimando que existe un vicio del consentimiento y solicita la nulidad
de un contrato, no puede el juez estimar que esos mismos hechos definen la existencia de un incumplimiento de contrato y
resolverlo. La intangibilidad de la petición como manifestación del principio dispositivo sí provoca un efecto delimitador de los
materiales jurídicos que se pueden utilizar para conceder la tutela pedida. Así, ORMAZABAL (2007) 88 y HUNTER (2010) 208 y 209.
 Al respecto la jurisprudencia ha indicado que “la circunstancia de que no se haga, en la
conclusión de la demanda, la enunciación precisa de las peticiones que se someten al fallo del
tribunal, no es una condición esencial sin la cual debe rechazarse de oficio la demanda por el
tribunal, sino un motivo para que el demandado pueda oponer excepciones dilatorias” 56. Con esta
sentencia se deja entrever que el tema de la parte petitoria de la demanda es meramente formal.
Eso es parcialmente correcto. Es un tema formal cuando no existe petición, es poco clara o
ininteligible, caso en el cual el demandado podrá oponer la respectiva excepción dilatoria. Pero
cuando la petición está completamente desligada de los fundamentos jurídicos pareciera ser una
cuestión de fondo más que de forma, y que hay que controlar en la sentencia definitiva.
III.- RESOLUCIÓN Y CONTROL DE LA DEMANDA
Una vez interpuesta la demanda el tribunal no tiene el deber de darle curso en forma
inmediata. Para que nazca dicho deber es indispensable que el tribunal efectúe un control previo.
Este control puede ser, en teoría, de dos tipos: un control formal, destinado a determinar si la
demanda cumple con un mínimo de requisitos formales exigidos por el legislador; o un control
material o sobre el fondo, que está destinado a verificar si la pretensión goza de un mínimo de
fundamentación jurídica como para ser acogida a tramitación.
1.- Control material de la demanda
Este control es excepcional en los ordenamientos jurídicos del mundo, puesto que implica
que el juez rechaza ad initio una pretensión cuando, de acuerdo a su sustento jurídico, no tiene
ningún tipo de posibilidad de ser acogida 57. Si bien el rechazo liminar de la demanda no tiene un
antecedente directo en nuestro derecho nacional no hay que negar la existencia de instituciones
que claramente se emparentan con esta potestad judicial. En efecto, no en pocas ocasiones los
jueces chilenos han sido llamados a efectuar prematuramente un juicio de admisibilidad de una
pretensión sobre la base su fundamentación jurídica. Quizá el caso más paradigmático es la
declaración de admisibilidad que se formula en el recurso de protección 58. De acuerdo al Auto
Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías
constitucionales, una Sala de la Corte de Apelaciones respectiva debe efectuar en cuenta un
control de admisibilidad, debiendo declarar inadmisible el recurso cuando adolece de manifiesta
falta de fundamento.
Otro ejemplo sobre el control prematuro del fundamento de una pretensión se encuentra
en el ámbito del proceso penal. Al respecto el Juez de Garantía puede declarar la inadmisible una
querella criminal cuando “los hechos expuestos en ella no fueren constitutivos de delito” (Art.
114 letra c) del Código Procesal Penal). En esta hipótesis el juez efectúa un examen relativo de
fundabilidad de la querella, limitado al encuadre de los elementos fácticos dentro del tipo penal
respectivo. Aun cuando pudiera pensarse que se trata de un análisis relativo a las cuestiones
fácticas, el juicio de admisibilidad es un juicio de contenido jurídico, es decir, de la posibilidad de
subsumir bajo un tipo penal concreto los acontecimientos de hecho expuestos en la querella.

56
C. Valparaíso, 23 mayo 1906. G. 1906, 2ºsem., Nº 964, p. 546.
57
Para un estudio más detallado: Hunter Ampuero, Iván: “El poder del juez para rechazar in limine la demanda por
manifiesta falta de fundamento” en Ius et Praxis, año 15, N°2, pp. 117-163.
58 ?
Hago presente que el ejemplo del recurso de protección es más bien relativo, referido solamente al tipo o clase
de función que desempeñan los tribunales sobre el control del fondo en forma prematura. Por cierto, se deben reconocer las
sustanciales y vitales divergencias que subyacen entre este arbitrio constitucional y el ejercicio del derecho de acción o el
acceso a la jurisdicción. Por ende, valga el ejemplo tan solo para demostrar que nuestros jueces –al menos los de Corte de
Apelaciones- no les resulta extraño lidiar con juicios preliminares sobre la fundabilidad de una determinada pretensión.
 Por último, un claro ejemplo de control in limine de la fundabilidad de la pretensión la
encontramos en el Art. 54-1 de la Ley de Tribunales de Familia que permite rechazar una
“presentación” cuando ésta fuere manifiestamente improcedente.
Ahora bien, la pregunta que surge es: ¿puede el juez efectuar un control sobre el fondo de
la pretensión? A mi juicio, esto va a depender del contenido de la demanda. Si se trata de una
pretensión infundada pero con contenido jurídico entonces no cabe duda que el juez no podrá
efectuar ningún tipo de control prematuro sobre la misma. Pero cuando la demanda carece de
todo contenido jurídico, es decir, cuando no se invoca un derecho o interés lesionado, entonces el
juez sí podría rechazar in limine. En esta última situación –pretensión sin contenido jurídico- en
realidad no se está ejerciendo el derecho de acción.

2.- Control formal de la demanda

Es aquel que recae sobre los aspectos formales de la demanda, de manera que le permite
al juez declarar inadmisible una demanda cuando no reúne un mínimo de requisitos formales.
Este es el control que se puede efectuar en nuestro derecho conforme al Art. 256 CPC, que señala
“Puede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas
en los tres primeros números del artículo 254.”
Se puede apreciar que el control formal está limitado a los tres primeros requisitos del Art.
254 CPC, esto es, sólo cuando no se invoca al tribunal ante el cual se interpone la demanda, o no
hay una completa individualización de los litigantes. Frente a estos casos el juez puede y debe
declarar inadmisible esa demanda, expresando el defecto de que adolece. Con todo, la
jurisprudencia ha dicho que esta potestad debe ejercerla el tribunal en la oportunidad que se
indica en la norma, no pudiendo con posterioridad declarar inadmisible la demanda por falta de
alguno de los requisitos formales59, aun cuando un antiguo fallo de la Corte de Valdivia indicó
que “tramitada una demanda que no contiene la individualización de las partes, puede el juez de
oficio, antes de dictar sentencia definitiva, ordenar que se subsane esta irregularidad”60.
3.- Resolución que recae sobre la demanda.
Si la demanda reúne todos los presupuestos formales y además tiene un contenido
jurídico, nace para el juez el deber de darle tramitación. Para dicha finalidad dictará una
resolución de mero trámite donde junto con declarar la admisibilidad de la demanda ordenaré su
“traslado” y notificación. Así lo dice expresamente el Art. 257 CPC al señalar: “Admitida la
demanda, se conferirá traslado de ella al demandado para que conteste.” Ejemplo de resolución:
“Valdivia, veinte de mayo de dos mil diez. A lo principal: por interpuesta demanda,
traslado. Notifíquese personalmente al demandado. Al primer otrosí: por acompañados los
documentos; al segundo otrosí: Téngase presente el patrocinio y poder conferidos”.

IV.- MODIFICACIÓN DE LA DEMANDA

Una vez interpuesta la demanda y admitida a tramitación la ley ofrece al actor la
posibilidad de modificarla. El juez, por el contrario, carece de toda potestad para modificar o
solicitar la modificación de una demanda61. Las razones por las que se quiera modificar una
demanda pueden ser múltiples: puede ser que entre el acto de la interposición de la demanda y
59
Corte de Santiago, en sentencia de 19 de junio de 1998, señaló: “El artículo 256 del Código de Procedimiento Civil
faculta al juez para no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros números del
artículo 254, expresando el defecto de que adolece; pero tal facultad sólo procede en la medida que sea ejercida oportunamente,
esto es, antes de que se hubiera constituido una relación procesal válida.” Corte de Apelaciones de Santiago, 19/06/1998, Rol
6040-1997. Así también en sentencia: C. Talca, 26 noviembre 1913. G.1913, 2ºsem., Nº1.081, p. 3127.
60
C. Valdivia, 22 mayo 1914. G. 1914, 2ºsem., Nº269, p. 737.
antes de su contestación se haya producido algún hecho relevante o haya llegado a conocimiento
de la parte algún hecho desconocido; puede que el actor desee remediar algún ripio en la
fundamentación jurídica o cambiar la calificación jurídica; es posible que se desee agregar un
hecho omitido; o simplemente extender la pretensión a otros sujetos no incorporados en la
demanda original.
Estas cuestiones son perfectamente posibles ya que la interposición de la demanda no
genera ningún efecto procesal (no hay litispendencia) o materialmente relevante, salvo los casos
donde la ley expresamente lo diga.
Sin embargo, para determinar tanto la posibilidad de modificar la demanda como sus
efectos, hay que formular una serie de distinciones:
1.- Modificación de la demanda antes de ser notificada.
La demanda puede ser modificada de forma libre sin ningún tipo de limitación; se pueden
agregar o eliminar hechos, cambiar la fundamentación o calificación jurídica, ampliar la demanda
a otros sujetos o deducir conjunta o subsidiariamente otras pretensiones. Incluso más, de acuerdo
al Art. 148 primera parte del CPC62, el actor puede antes de ser notificada retirar libremente la
demanda considerándose como no presentada para todos los efectos legales.
2.- Después de notificada la demanda y antes de contestada.
Aquí el demandante también puede hacer las ampliaciones o rectificaciones que estime
conveniente; sin embargo, estas modificaciones se considerarán como una nueva demanda para
los efectos de su notificación (Art. 261 inciso 1° CPC 63). En consecuencia, sólo después de la
notificación de la rectificación o ampliación correrá el plazo para contestar la demanda primitiva
(Art. 261 inciso 2° CPC). Con todo, la jurisprudencia ha establecido que “las ampliaciones y
modificaciones a la demanda, deducidas oportunamente, pasan a formar jurídicamente un solo
todo con ella para los efectos del procedimiento” 64, lo que es de toda lógica pues forman parte de
la demanda misma, y “no importa promover un nuevo juicio”65
La notificación de la demanda produce efectos importantes desde que en ese momento
queda trabada la litis. Después de este momento no cabe retirar la demanda, sino que el
desistimiento. En efecto, el desistimiento es un incidente especialmente regulado en el CPC
(artículos 148 a 151) que consiste en la renuncia de la pretensión por parte del actor. Para que el
desistimiento pueda producir un efecto es necesario que sea aceptado por el demandado, quien
puede oponerse al desistimiento o aceptarlo de modo condicional. Es difícil imaginar algún
supuesto concreto y real donde el demandado pueda oponerse al desistimiento: algunas
situaciones que pueden justificar la oposición son el pago de las costas cuando han sido muy
dispendiosas, o bien la necesidad de obtener una sentencia definitiva como base para una futura
pretensión indemnizatoria. Si existe oposición al desistimiento o es condicional, es el juez quien

61
Señaló la Corte de Apelaciones de Santiago que “la parte es soberana en cuanto al hecho de fundar su acción y
puede variarla a su antojo antes de la notificación de la demanda. El juez no puede hacer lo mismo, porque no tiene iniciativa en
cuanto a los hechos materiales o jurídicos, pero la tiene completa en cuanto al derecho”. C. Santiago, 10 junio 1942. G. 1942, 1°
sem., Nº47, p. 245.
62
Art. 148: Antes de notificada una demanda al procesado, podrá el actor retirarla sin trámite alguno, y se considerará
como no presentada.
63
Art. 261. Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestación, podrá el demandante
hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes.
Estas modificaciones se considerarán como una demanda nueva para los efectos de su notificación, y sólo desde la
fecha en que esta diligencia se practique correrá el término para contestar la primitiva demanda.
64
C. Suprema, 12 octubre 1915. G. 1915, 2ºsem., Nº534, p.1398.
65
C. Suprema, 8 mayo 1961. R., t. 58, sec.1ª, p.100.
debe determinar si continúa o no el juicio y la forma en que debe considerarse desistido al actor
(Art. 149 CPC66).
Ahora bien, hay que considerar que el desistimiento produce efectos muy diversos al
retiro de la demanda. Cuando hay retiro se entiende que jamás se interpuso la demanda con lo
cual se deja abierta la posibilidad de que el actor nuevamente vuelva a interponerla. En cambio,
la sentencia que acoge el desistimiento de la demanda extinguirá las acciones a que él se refiera,
con relación a las partes litigantes y a todas las personas a quienes habría afectado la sentencia
del juicio a que se pone fin (Art. 150 CPC).
3.- Después de contestada la demanda.
No cabe efectuar ningún tipo de modificación, salvo los que son permitidos en el escrito
de réplica, y la alegación de los hechos nuevos o de nueva noticia (artículos 321 y 322 CPC). La
única posibilidad de modificar la demanda vendría dada por la libertad del juez de utilizar el
derecho. Si se postula que el juez es libre para acoger la demanda en base a fundamentos
jurídicos diversos a los presentados por el actor, entonces la posibilidad de modificar los
planteamientos jurídicos expuestos en la demanda también debe tenerla el actor. Sin embargo,
como ya advertimos, esta posibilidad está vedada en nuestro ordenamiento ya que podría lesionar
el derecho de defensa.
V.- DOCUMENTOS QUE SE ACOMPAÑAN CON LA DEMANDA
Tanto en la demanda como en la ampliación o rectificación de la misma pueden
acompañarse documentos. No es necesario esperar la apertura del término probatorio para aportar
los instrumentos que fundamentan las pretensiones. En este caso, es decir, cuando el actor
acompaña junto a la demanda un instrumento, el plazo para impugnarlos corresponde al término
de emplazamiento, sea se trate de instrumentos públicos o de instrumentos privados. Así lo
dispone el Art. 255 CPC: “Los documentos acompañados a la demanda deberán impugnarse
dentro del término de emplazamiento, cualquiera sea su naturaleza.”
La impugnación de un documento es un incidente general, y consiste en alegar que el
instrumento acompañado no es íntegro (porque le falta una parte), es nulo (para el caso de los
instrumentos públicos por faltar una solemnidad), es falso (aparece suscrito u otorgado por
personas que no lo han hecho) o falto de sinceridad (su contenido no se condice con la realidad).

EL EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO

I.- CONCEPTO Y ELEMENTOS QUE LO COMPONEN:

Una vez interpuesta la demanda y declarada admisible por el tribunal, es necesario
ponerla en conocimiento del demandado para que efectivamente se lleve a cabo un proceso. Esto
quiere decir que la sola interposición de la demanda no genera ningún tipo de efecto si esta no es
notificada a su destinatario. Solo a partir de la notificación de la demanda es posible afirmar que
se ha dado inicio auténticamente a un proceso contradictorio, en que los sujetos quedan sujetos a
las cargas y pueden ejercer las facultades que el ordenamiento les reconoce. Por esto se ha fallado
que “la ley ha dado a la notificación de la demanda el efecto que en derecho se reconoce de crear
entre las partes una relación jurídico-procesal, en virtud de la cual adquieren las facultades o
derechos que la ley otorga y contraen las obligaciones que les impone, en relación con la
prosecución del juicio y hasta que sea fallado.”67

66
Art. 149: Si se hace oposición al desistimiento o sólo se acepta condicionalmente, resolverá el tribunal si continúa o
no el juicio, o la forma en que debe tenerse por desistido al actor.
67
C. Suprema, 17 marzo 1943. R., t. 40, sec.1ª, p. 479.
 La notificación de la demanda, unida al plazo para contestarla (comparecer a defenderse),
reciben el nombre técnico de “emplazamiento” 68. En consecuencia, el emplazamiento consta de
dos elementos:
1º Notificación del demandado hecha en forma legal. Esta notificación conforme lo
dispone el Art. 40 CPC debe efectuarse personalmente o en la forma prevista en el Art. 44
(personal subsidiaria), entregándole copia íntegra de la resolución y de la demanda. Al actor se le
notificará por el estado diario (Art. 40 inciso 2º CPC), y;
2º Transcurso del plazo que la ley fija al demandado para que comparezca a defenderse.
Con todo, cabe recordar que el emplazamiento del demandado constituye un trámite o
diligencia esencial en los juicios ordinarios de mayor cuantía, cuya omisión o imperfección es
sancionado con la nulidad del procedimiento 69. Esto es de toda lógica puesto que el
emplazamiento es esencial para comunicar al demandado la existencia de una pretensión en su
contra y darle la posibilidad de defenderse adecuadamente. Por ello su omisión autoriza a
interponer en contra de la sentencia definitiva pronunciada en condiciones tan irregulares, el
recurso de casación en la forma, tendiente a anularla y a reponer el proceso al estado de
cumplirse con el emplazamiento del demandado (art. 768, N° 9, CPC70).
¿Cuándo se entiende que ha existido omisión en el emplazamiento del demandado?
Existen varias hipótesis que caben dentro del concepto “omisión del emplazamiento”:
a).- cuando no se le ha notificado la demanda;
b).- cuando, habiéndose notificado, tal notificación ha sido practicada en forma ilegal;
c).- cuando, habiéndose notificado legalmente la demanda, se ha dado por evacuado el
trámite de contestación, sin estar aún vencido el término que la ley le ha concedido para cumplir
con tal trámite.
II.- TÉRMINO DE EMPLAZAMIENTO DEL DEMANDADO.
Cuando hablamos del “término” de emplazamiento estamos haciendo referencia al plazo
que tiene el demandado para comparecer al procedimiento a defenderse, sea en la forma, por
medio de excepciones dilatorias, sea en el fondo, contestando la demanda. Este plazo está
regulado en los artículos 258 y 259 del CPC71, y el criterio que se fija para definir ese plazo es la
relación entre el lugar donde es notificado el demandado, y el lugar donde se lleva al juicio. Nada
tiene que ver, por tanto, el domicilio del demandado.
68
La Corte Suprema ha dicho: “El emplazamiento no es un hecho, no es un suceso ni acaecer del mundo exterior, sino
que es un resultado jurídico, producido por la notificación válida de la demanda y el transcurso del término para contestarla.” C.
Suprema, 14 abril 1987. R., t. 84, sec.1ª, p. 34.
69
Art. 795 N°1. En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de
mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales: 1. El emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley.
70
Así lo reconoció desde muy temprano la jurisprudencia al indicar: “El emplazamiento de las partes constituye una
diligencia esencial del procedimiento, cuya omisión vicia de nulidad el proceso.” C. Suprema, 11 marzo 1904. R., t.1, sec.1ª, p.
251.
71
Art. 258. El término de emplazamiento para contestar la demanda será de quince días si el demandado es notificado
en la comuna donde funciona el tribunal.
Se aumentará este término en tres días más si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional pero
fuera de los límites de la comuna que sirva de asiento al tribunal.
Art. 259. Si el demandado se encuentra en un territorio jurisdiccional diverso o fuera del territorio de la República, el
término para contestar la demanda será de dieciocho días, y a más el aumento que corresponda al lugar en que se encuentre.
Este aumento será determinado en conformidad a una tabla que cada cinco años formará la Corte Suprema con tal
objeto, tomando en consideración las distancias y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones.
Esta tabla se formará en el mes de noviembre del año que preceda al del vencimiento de los cinco años indicados,
para que se ponga en vigor en toda la República desde el 1 de marzo siguiente; se publicará en el "Diario Oficial", y se fijará a lo
menos, dos meses antes de su vigencia, en los oficios de todos los secretarios de Cortes y Juzgados de Letras.
 Así:
1).- Es de quince días, si el demandado es notificado en el lugar donde funciona el
tribunal (Art. 258, inciso 1º, CPC).
Ejemplo: se interpone la demanda en Valdivia y el demandado es notificado en la Villa
San Luis de la misma comuna.
2) Se aumentará este término con tres días más, o sea, es de dieciocho días, si el
demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional, pero fuera de los límites de la
comuna que sirva de asiento al tribunal (Art. 258, inciso 2º, CPC). Ejemplo: se interpone la
demanda en Valdivia y la persona es notificada en Corral. Corral corresponde al territorio
jurisdiccional de Valdivia, pero se encuentra situado fuera de los límites de la comuna de sirve de
asiento del tribunal donde se interpuso la demanda.
3) Es de dieciocho días, más el aumento que corresponda al lugar en que se encuentra el
demandado, si éste es notificado en un territorio diverso o fuera del territorio de la República
(Art. 259, inciso 1º, CPC). Ejemplo: se interpone la demanda en Valdivia y el demandado es
notificado en Panguipulli. Aquí el plazo se compone del término de emplazamiento normal (15
días) más el aumento de 3 días, a lo que hay que agregar 1 día que está definido por la tabla de
emplazamiento.
El aumento de la denominada “tabla de emplazamiento” corresponde al señalado en una
tabla que cada cinco años formará la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideración las
distancias y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones, y se formará en el
mes de noviembre del año que preceda al del vencimiento de los cinco años indicados, para que
se ponga en vigor en toda la República desde el 1 de marzo siguiente; se publicará en el Diario
Oficial, y se fijará a lo menos dos meses antes de su vigencia, en los oficios de todos los
secretarios de Cortes y Juzgados de Letras (art. 259, inc. 2o, CPC).
4).- Si los demandados son varios, esto es, dos o más, ya sea que obren separada o
conjuntamente, el término para contestar la demanda correrá para todos a la vez, y se contará
hasta que expire el último término parcial que corresponda a los notificados (Art. 260 CPC 72). Se
trata de un término común que de conformidad a lo dispuesto en el Art. 65 inciso 2° CPC “se
contarán desde la última notificación”.
Ejemplo: el juicio se ha iniciado en Valparaíso en contra de dos demandados, que son
notificados en fechas distintas. Uno el 3/03/2012 y el otro el 10/03/2012. En este caso, el plazo
para contestar la demanda, sea que obren conjunta o separadamente, se comienza a contar desde
la fecha de la última notificación.
Todo lo anterior nos permite señalar las características generales que presenta el plazo
que tiene el demandado para contestar la demanda:
a) Es un plazo de días hábiles y, por consiguiente, se entiende suspendido durante los
feriados (Art. 66 CPC);
b) Es un plazo legal y, por consiguiente, a diferencia de los plazos judiciales, no puede
ser prorrogado (Art. 67 CPC);
c) Es un plazo variable, puesto que, como hemos visto anteriormente, difiere en su
duración, según sea el lugar en que es notificado el demandado;
d) Es un plazo fatal por cuanto el solo hecho de su vencimiento implica extinción del
derecho de contestar la demanda (artículos 64 y 78 CPC);
e) Si fueren varios los demandados, es un plazo común (Art. 260 CPC).

72
Art. 260. Si los demandados son varios, sea que obren separada o conjuntamente, el término para contestar la
demanda correrá para todos a la vez, y se contará hasta que expire el último término parcial que corresponda a los notificados.
 ACTITUDES DEL DEMANDADO

I.- INTRODUCCIÓN:
Una vez que el demandado ha sido notificado legalmente de la demanda puede adoptar
diversas actitudes frente a ella: lo normal será que se defienda oponiéndose a la pretensión, ya sea
en la forma a través de las excepciones dilatorias, o en el fondo a través de las defensas o
excepciones perentorias. Estas son actitudes no son más comunes pero no son las únicas: también
puede allanarse a la pretensión, es decir, aceptar lisa y llanamente la demanda, o no contradecir
de manera sustancial y pertinente los hechos que se sirven de fundamento. Por último, también
puede no hacer nada asumiendo una actitud de completa pasividad e indiferencia, o más
precisamente de rebeldía frente a la pretensión deducida en su contra.
Estas diversas actitudes, no obstante, tienen una repercusión manifiesta en el destino del
proceso, en su curso posterior, en la asignación de las cargas procesales, etc. Por eso interesa el
Derecho Procesal estudiar los casos
II.- ACTITUDES DEL DEMANDADO:
1.- Aceptar lisa y llanamente las peticiones del demandado.
Es posible que el demandado acepte lisa y llanamente, es decir, sin condición alguna las
peticiones del actor, o bien no contradiga de manera sustancial y pertinente los hechos sobre que
versa el juicio. En esta hipótesis conforme lo dispone el Art. 313 inciso 1° CPC el tribunal
mandará citar a las partes para oír sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la
réplica73.
La aceptación o allanamiento de la demanda implica reconocer la exactitud de los hechos
y de los fundamentos de derecho en que se apoya, de manera que no existirán hechos
controvertidos y el tribunal deberá dictar sentencia. Dada la excepcional gravedad que este acto
procesal tiene para el demandado, la ley exige que si la aceptación de la demanda se efectúa por
medio de mandatario éste debe estar premunido de facultad especial (Art. 7, inciso 2°, CPC).
Cuando el demandado acepta los hechos pero desconoce los fundamentos de derecho el
efecto que se produce, desde el punto de vista del procedimiento, es el mismo; el tribunal deberá
citar a las partes a oír sentencia, debiendo decidir de acuerdo a lo que el Derecho diga en el caso
concreto. En este caso, no hay hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deban ser
objeto de prueba, por lo cual no hay etapa probatoria.
Lo mismo sucede cuando no se controvierte de manera sustancial y pertinente los hechos
contenidos en la demanda. En este caso, el ordenamiento contempla para el demandado una
verdadera carga de la contradicción, conforme a la cual el silencio en la negación de un hecho es
considerado por el legislador como aceptación del mismo.
Con todo, si el principio dispositivo se conecta con la libertad de las partes de alegar o no
un hecho, es decir, si se les reconoce la posibilidad de callar si su interés así lo requiere, parece
no resultar compatible un deber que imponga al demandado manifestar su conformidad o no a la
verdad de un elemento fáctico indicado en la demanda. El respeto al principio dispositivo debería
permitir a la parte abstenerse de alegar un hecho cuando su afirmación pueda poner en peligro su
propio interés.
Esta afirmación, sin embargo, requiere de muchos matices, siendo el más relevante la
inexistencia de un incentivo para que la disposición sea actuada por los litigantes. Esta norma no
73
Art. 313. Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, o si en sus escritos no contradice en
materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandará citar a las partes para oír sentencia
definitiva, una vez evacuado el traslado de la réplica.
trae aparejada una sanción directa que genere incentivos al demandado para pronunciarse sobre la
veracidad de un hecho. Esta conclusión es cierta, a menos que se entienda que los litigantes
pueden ser sancionados por una actuación contraria a la buena fe procesal cuando han negado un
hecho que era cierto. Si esto es efectivamente así, es decir, si se trata de una norma sin sanción,
entonces no creo que esta disposición pueda entrar en pugna con el principio dispositivo en su faz
de libertad en la actividad alegatoria. Por lo demás, dogmáticamente la norma en cuestión obliga
a pronunciarse sobre los hechos contenidos en la demanda, pero no a agregar hechos nuevos que
puedan pugnar con el derecho o interés de la parte. Esta disposición parece tener efectos
probatorios más que netamente alegatorios74.
Esto ha sido muy criticado por la doctrina 75 pues, como veremos, el litigante rebelde que
no comparece al proceso y se niega a cooperar queda en mejor posición que aquel que
efectivamente comparece y presta colaboración con el accionar de la justicia. De igual forma,
tampoco resulta clara la fórmula “no contradice de manera sustancial y pertinente”, la que queda
entregado al juez en cada caso concreto, restando toda seguridad jurídica a esa institución.
¿Qué pasa cuando hay allanamiento total pero la demanda está jurídicamente mal
fundada? En los ordenamientos comparados, especialmente el español, existiendo allanamiento a
la demanda el juez está en el deber de dictar sentencia definitiva acogiendo la demanda. Así lo
dispone expresamente el Art. 21 de la LEC 1/2000 que dice: “Allanamiento. 1. Cuando el
demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia
condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude
de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto
rechazándolo y seguirá el proceso adelante.”
Se dice, por la doctrina, que esta disposición tiene su fundamento en el respeto al
principio dispositivo, pues las partes son dueñas del litigio y de los derechos que son su objeto,
debiendo el juez respetar ese dominio. No obstante, disposición similar a esta no existe en nuestro
ordenamiento, por lo que resulta importante saber el destino de una demanda en los casos en que
existiendo allanamiento la pretensión carece de sustento jurídico. A mi juicio, y tal como sucede
con otras instituciones procesales, el destinado del proceso va a depender del mayor o menor
ámbito de acción que pueda darse al poder del juez para aplicar el derecho al caso sometido a su
decisión. Si el juez puede alejarse de los materiales jurídicos esgrimidos en la demanda entonces
debe dictar sentencia favorable aun cuando exista una incorrecta fundamentación jurídica. Al
contrario, si el juez queda atado por la fundamentación jurídica contenida en la demanda entonces
el allanamiento no provocará otro efecto que el de posibilitar la dictación inmediata de una
sentencia.
Por otra parte, la jurisprudencia ha indicado que “la aceptación de la demanda puede
producirse en la contestación de ella o en cualquiera otra gestión antes de la sentencia definitiva y
el juez no puede desentenderse de dicha aceptación, so pena de incurrir en el vicio de ultra
petita”76. Esto quiere decir que la contestación de la demanda es tan solo una de las diferentes
oportunidades donde puede producirse el allanamiento, pero no es la única ni exclusiva. En cierta
74

75
Véase nota pie N° Error: Reference source not found. Taruffo critica este instituto por entender que la falta de
negación de un hecho no puede equipararse a la verdad de un hecho. Que una de las partes no niegue un determinado dato
fáctico no significa que esté aceptando su existencia. De igual forma, señala Taruffo que el consenso de las partes respecto de
la existencia de un hecho no puede considerarse suficiente para afirmar su existencia. Un hecho es verdadero cuando existen
elementos de juicio suficientes para ser considerado como tal. Cfr. TARUFFO, Michele: “¿Verdad negociada?”, en Revista de
Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XXI, N°1, 2008, p. 132.
76
C. La Serena, 30 mayo 1911. G. 1911, t. I, Nº 426, p.737.
forma el allanamiento, al consistir en una renuncia por parte del demandado (al igual que el
desistimiento por parte del actor), puede plantearse en cualquier estado del proceso, sin que el
juez o el demandante puedan oponerse al mismo.
En definitiva, contestada que sea la demanda, se dará traslado al demandante para que
replique; evacuada la réplica o en rebeldía del demandante, se dará traslado al demandado para
que duplique; y, una vez evacuada la duplica o en rebeldía del demandado, se dará traslado al
demandado para que duplique; y, una vez evacuada la duplica o en rebeldía del demandado, el
tribunal citará a las partes para oír sentencia. En consecuencia, en estos casos se prescinde, entera
y solamente, de los trámites de la prueba.

2.- El demandado no contesta la demanda en el plazo señalado en la ley:

En este caso la demanda se tiene por contestada en rebeldía 77 de la parte demandada,
debiendo el procedimiento continuar su curso normal. Una vez que transcurre el plazo para
contestar la demanda (15, 18 o más días) sin que se haya evacuado, se produce la preclusión,
puesto que el demandado ya no puede contestar la demanda y se extingue la facultad de hacerlo.
Esto es una consecuencia natural de la fatalidad del plazo para comparecer al defenderse, y opera
ipso iure sin necesidad de resolución judicial78.
Esta rebeldía puede declararse tanto de oficio por el juez o a petición de parte (Art. 78
CPC79), y permite que el procedimiento pueda pasar de una etapa o momento hacia otra etapa o
momento, siguiendo el orden consecutivo establecido por el legislador. El procedimiento no
cambia ni se altera por el hecho de que el demandado no haya contestado la demanda y se
encuentre declarado en rebeldía. El CPC no contempla un procedimiento especial para los casos
de rebeldía, siendo esto lo que ha dicho la jurisprudencia80.
El fundamento de la rebeldía es precisamente evitar la paralización del procedimiento, y
permitir que éste avance hacia la sentencia definitiva. En un proceso civil donde el impulso
procesal recae, por regla general, en las partes, es indispensable establecer mecanismos que
permitan hacer frente a la inactividad de los litigantes, siendo la rebeldía uno de ellos. Con todo,
el Estado tiene un interés evidente en la pronta resolución de los litigios al destinar gran cantidad
de recursos y tiempo para solucionarlos. Por eso, las últimas reformas al CPC apuntan a
fortalecer la tarea del juez en orden al impulso del proceso, pudiendo declarar de oficio la
rebeldía81. En la práctica lo más frecuente será que lo pida la parte demandante, debiendo el juez
tener por evacuada el trámite de contestación de la demanda en rebeldía de la demandada, y dar
traslado para la réplica.
El demandado que ha sido declarado en rebeldía puede comparecer en cualquier instante
al procedimiento debiendo respetar todo lo obrado en su ausencia, pudiendo incluso rendir toda la
77
Según Carrasco la rebeldía puede ser definida como “aquella situación procesal que se configura cuando el litigante
legalmente emplazado no comparece al llamamiento de un tribunal y también el que deja transcurrir un término legal o judicial
sin evacuar un acto procesal que le acarrea un perjuicio en su propio interés. Así será rebelde el demandado que no contesta la
demanda, que no evacua el traslado de la dúplica, y el demandante que replica o que no asiste a la audiencia de estilo, etc.”
CARRASCO, Jaime: La rebeldía en los procesos civil y laboral. Editorial Legalpublishing, 2010, p. 7. Para un estudio más detallado
de la rebeldía en el proceso chileno puede consultarse esta misma obra.
78
Ibíd., p. 94.
79
Art. 78. Vencido un plazo judicial para la realización de un acto procesal sin que éste se haya practicado por la parte
respectiva, el tribunal, de oficio o a petición de parte, declarará evacuado dicho trámite en su rebeldía y proveerá lo que
convenga para la prosecución del juicio, sin certificado previo del secretario.
80
CARRASCO, Jaime: La rebeldía…, p. 94.
81
Véase: Ibíd., p. 21. También puede verse: HUNTER, Iván: “El principio dispositivo y los poderes del juez”, op. cit., pp.
157 y 158.
prueba que estime pertinente sin más limitaciones que las generales 82. No obstante, esta rebeldía
produce algunos efectos perjudiciales para el demandado83:
Pierde la facultad de contestar la demanda;
Pierde la oportunidad de reconvenir al demandante, que conforme lo dispone el Art. 314
debe efectuarse en el escrito de contestación de la demanda;
Queda impedido de probar hechos impeditivos o extintivos, ya que de acuerdo al Art. 309
N°3, es en la contestación de la demanda donde deben oponerse las excepciones, con los hechos
y fundamentos de derecho que las sustentan;
Se tendrán por reconocidos los instrumentos acompañados en la demanda (Art. 255, 346 y
348 CPC)
Estos efectos se producen a menos que se solicite la nulidad por falta de emplazamiento o
fuerza mayor84, o que se trate de excepciones anómalas (Art. 310 CPC). Con todo, es lógico que
siendo la contestación de la demanda una carga procesal, las consecuencias procesales derivadas
del no levantamiento de la carga no produce automáticamente la pérdida del litigio, sino que
únicamente ponen en riesgo la dictación de una sentencia favorable para el demandado.
a).- Efectos de la rebeldía a la contestación de la demanda en el juicio ordinario de
mayor cuantía
La pregunta acerca de los efectos de la rebeldía a la contestación de la demanda en el
procedimiento ordinario proviene de la ausencia de una norma legal que indique qué
consecuencias produce. No existe ninguna disposición del CPC que señale los efectos de la
declaración de rebeldía a la contestación de la demanda. En teoría es posible identificar dos
grandes sistemas85, según si se da efectos positivos o negativos a la rebeldía:

i.- La ficta confessio.

Se trata de un sistema que entiende que el silencio del demandado constituye aceptación
de los hechos contenidos en la pretensión. Se considera que el silencio hace presumir que el
demandado no tiene nada que decir a su favor, por eso prefiere callar. El efecto que produce la

82
La Corte Suprema, en sentencia de 29 de noviembre de 2007, expresó que: “Ahora bien, cuando la demanda se
tiene por contestada en rebeldía del demandado, cuyo ha sido el caso de autos, se entiende que este último ha controvertido
todos los hechos en los que se sustenta la acción y corresponde acreditarlos, en consecuencia, al actor. Sin embargo, esa
rebeldía no impide al demandado rendir la prueba que estime pertinente para el esclarecimiento de esos hechos y, de ordinario,
controvertir las afirmaciones del demandante”. C. Suprema, 29 de noviembre de 2007, Rol: 1351-06, MJJ16268. Con todo, ya
veremos que la rebeldía en segunda instancia genera efectos más drásticos, ya que el rebelde no es tomado en consideración, y
si, posteriormente, desea comparecer, tendrá que hacerlo por medio de procurador del número o de abogado habilitado.
83
Véase: CARRASCO, Jaime: “La rebeldía en el anteproyecto de Código Procesal Civil” en La Reforma Procesal Civil en
Chile. Análisis crítico del anteproyecto de Código Procesal Civil, Cuadernos de Extensión Jurídica N°16, U. Andes, 2009, pp. 172
y 173.
84
La nulidad por fuerza mayor o por falta de emplazamiento fueron estudiadas en el curso pasado a propósito de los
incidentes. Son dos las disposiciones que se refieren a ellas:
Art. 79. Podrá un litigante pedir la rescisión de lo que se haya obrado en el juicio en rebeldía suya, ofreciendo probar
que ha estado impedido por fuerza mayor.
Este derecho sólo podrá reclamarse dentro de tres días, contados desde que cesó el impedimento y pudo hacerse
valer ante el tribunal que conoce del negocio.
Art. 80. Si al litigante rebelde no se le ha hecho saber en persona ninguna de las providencias libradas en el juicio,
podrá pedir la rescisión de lo obrado, ofreciendo acreditar que, por un hecho que no le sea imputable, han dejado de llegar a sus
manos las copias a que se refieren los artículos 40 y 44, o que ellas no son exactas en su parte substancial.
Este derecho no podrá reclamarse sino dentro de cinco días, contados desde que aparezca o se acredite que el
litigante tuvo conocimiento personal del juicio.
85
Sigo a: CARRASCO, Jaime: La rebeldía…, pp. 41 a 44.
rebeldía es que el actor queda liberado de probar los hechos que sustentan su pretensión al
producirse, por el solo ministerio de la ley, una ficta confessio, es decir, una admisión legal de los
hechos.
La carga de la prueba se traslada al demandado, puesto que la confesión ficta hace
presumir la veracidad de los hechos. Este sistema es propio del derecho alemán y anglosajón, que
se caracterizan por regular con bastante detalle las distintas hipótesis de rebeldía.
ii).- La ficta listiscontestatio.
El otro sistema diseñado es el de la ficta litiscontestatio, en que el rebelde no es
sancionado ni favorecido con la situación de rebeldía. Su silencio no es visto como presunto
allanamiento ni tampoco se entiende que existe admisión de los hechos. Más bien, el
ordenamiento considera a la rebeldía como una actitud legítima del demandado, entendiendo que
su silencio implica negar y controvertir todos los hechos contenidos en la demanda. Este efecto
de la rebeldía entiende que quien calla nada otorga, por lo que la carga de probar los hechos que
fundamentan la pretensión corresponden al demandante.

¿Cuál de las dos teorías sigue nuestro ordenamiento?

Tanto la doctrina86 como la jurisprudencia están contestes en entender que nuestro CPC
recoge la teoría de la ficta litiscontestatio, con lo cual “la circunstancia de que la demanda se
hubiera tenido por contestada en rebeldía de la demandada no importa la aceptación tácita de la
pretensión de la actora ni hace gravitar sobre aquélla el peso de la prueba, significa la negación
lisa y llanamente de los fundamentos de la demanda, correspondiendo de conformidad con lo que
dispone el artículo 1698 del Código Civil, a la demandante probar la existencia de la
obligación”87. Uno de los principales efectos de la rebeldía es que el demandante asume
íntegramente la carga de acreditar los hechos que fundamental su pretensión, carga que, sin
embargo, ostenta desde la iniciación del proceso, por lo que nada agrega a la exceptiva de
sentencia favorable.
Parte de la doctrina critica la solución que brinda la litiscontestatio puesto que deja al
demandado no cooperador (que no contesta la demanda) en una situación mejor a la del
demandado que contesta pero que no controvierte de manera sustancial y pertinente los hechos
contenidos en la demanda. “Puede decirse que el legislador sanciona más severamente el hecho
que el demandado conteste la demanda pero no controvierta los hechos que no comparecencia del
mismo. Esto resulta dudoso ya que, prima facie, puede sostenerse que quien comparece habiendo
sido emplazado, aunque no controvierta los hechos, manifiesta una cierta cooperación con el
juicio, en cambio en que no quiere comparecer en nada coopera88”.
Por otro lado, la doctrina también ha cuestionado la existencia de una carga procesal de
controvertir los hechos expuestos en la demanda en la medida que podría pugnar con el principio
dispositivo89. En efecto, si la libertad para alegar un hecho forma parte del principio en cuestión
entonces no cabe duda que nadie puede ser constreñido a declarar la veracidad o no de un hecho.

86
Ibíd., p. 44.
87
C. San Miguel, 25 de octubre de 1996, RDJ926, MJJ926. Otro fallo: “No procede en derecho la aceptación tácita de
la demanda, por el hecho de no ser contestada”. C. Suprema, 30 agosto 1920. R., t.19, sec.1º, p. 268.
88
Vid., CARRASCO, Jaime: “La rebeldía en el anteproyecto…”, p. 179.
89
HUNTER, Iván: “No hay buena fe sin interés: la buena fe procesal y los deberes de veracidad, completitud y
colaboración” en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile , Vol. XXI, N°2, 2008, pp. 171 y 172. No obstante, si la
negación de la verdad de un hecho no está sancionada procesalmente hablando, entonces la posibilidad de lesionar el principio
dispositiva es menor.
La libertad de alegar un hecho es también libertad para silenciar su existencia cuando pueda
producir efectos en su contra.

3.- El demandado puede defenderse:

Será la actitud que en la práctica es la más frecuente. Para ver el destinado del
procedimiento es necesario precisar el tipo de defensa que hace el demandado. En este sentido, el
demandado podrá defenderse en la forma a través de las excepciones dilatorias, que son previas a
la contestación; o bien oponiéndose en el fondo por medio de la contestación de la demanda, en
la que puede oponer alegaciones o defensas, o excepciones perentorias. En esta oportunidad
además puede reconvenir. A continuación estudiaremos, en detalle, cada una de estas actitudes
defensivas del demandado, por su especial importancia y trascendencia en la marcha del pleito.

OPOSICIÓN EN LA FORMA: LAS EXCEPCIONES DILATORIAS

I.- Concepto y ámbito

El término excepción no ha tenido un significado unívoco en el Derecho Procesal. En
alguna época pasada se aglutinó en su concepto a todas las defensas que podía alegar el
demandado en contra de una pretensión para no ser condenado, sean éstas de forma o de fondo.
Así se decía que el demandado estaba “excepcionado” para referirse tanto a las cuestiones
relativas a la relación jurídico-procesal, como las que derivaban de la relación jurídico-material.
Luego la doctrina con el sentido de no romper la terminología, pero dando un sentido técnico,
distinguió entre excepciones procesales y excepcionales materiales90.
En el lenguaje jurídico nacional el término excepción suele identificarse con los modos de
extinguir las obligaciones: a cada acción o derecho, se le opone una excepción o modo de
extinguir las obligaciones. Eso es efectivo, pero para el Derecho Procesal las excepciones no sólo
enervan el fondo de una pretensión sino también pueden destinarse a corregir vicios o defectos en
el procedimiento. Por eso, en el procedimiento civil ordinario es posible identificar dos tipos de
excepciones: las perentorias que atacan el fondo de la acción deducida, y tienen por objeto
enervarlas, y las dilatorias, que sin atacar el fondo de la acción deducida, tienen por objeto
corregir vicios del procedimiento.
Nuestro CPC no hace referencia a las excepciones procesales o previas en un sentido
amplio, sino que se limita a indicar –con apariencia de taxatividad- en el Art. 303 cuáles son las
excepciones dilatorias que puede oponer el demandado. No obstante, a partir del numeral 6° de
esa disposición es posible entender que las partes pueden controlar todos los aspectos relativos a
la constitución válida de la relación jurídico-procesal que no estén contempladas en los otros
numerales (presupuestos procesales). Es el caso, por ejemplo, de la capacidad procesal o para ser

90
Algo más de esto en: MONTERO, Juan, et. al.: Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil . Tirant lo Blanch, Valencia,
2001, pp. 206 y 207.
parte del demandado, la falta de legitimación activa, el procedimiento legal adecuado 91, entre
otros.
Puede decirse que en nuestro derecho, al igual que los sistemas comparados, las
excepciones dilatorias constituyen la defensa de forma por antonomasia, y apuntan esencial y
exclusivamente a los aspectos procedimentales, buscando impedir la entrada a un juicio que
adolece de defectos formales, o en su caso, sanear los vicios que puedan aparecer. Mientras
pende la resolución de una excepción dilatoria el demandado no debe contestar la demanda, y de
ahí que su principal efecto es dilatar o retardar la entrada la entrada en el juicio, quedando
suspendida la cuestión principal. Se trata, en consecuencia, de un incidente de previo y especial
pronunciamiento.
En consecuencia, las excepciones dilatorias son las que puede oponer el demandado y que
tienen por objeto constatar y/o corregir vicios del procedimiento, sin acatar el fondo de la acción
deducida. La jurisprudencia, en un similar sentido, ha indicado que “las excepciones dilatorias
tiene como finalidad diferir la entrada al juicio mientras no se subsanen los defectos de la
demanda o se cumplan ciertos requisitos necesarios para que se entable una acción, todo ello con
el objeto de obtener la formación de una relación procesal válida, libre de vicios que en el futuro
pudieren ser la base para declararla ineficaz”92.
Si bien hemos sostenido que el CPC y sus reformas entendieron que los aspectos formales
debían quedar sustraídos del control de las partes, no existe ninguna disposición que permita al
juez controlar los aspectos procedimentales envueltos en las excepciones dilatorias. El CPC da la
posibilidad para que sean las partes los que denuncien los vicios del procedimiento, pero descarta
que pueda hacer el juez, a menos que se trate de un vicio que anule el proceso o de alguna
circunstancia esencial para la marcha o titularidad del juicio (Art. 84 inciso 3° CPC93).

II.- Taxatividad de las excepciones dilatorias en el CPC

El Art. 303 CPC, contiene una enumeración de las excepciones dilatorias, y señala:
“Sólo son admisibles como excepciones dilatorias:
1° La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda;
2° La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que
comparece en su nombre;
3° La litispendencia;

91
La Corte de Santiago, en sentencia de 8 de noviembre de 2000, expresamente determinó la procedencia del
numeral sexto para los casos de inadecuación del procedimiento: “Debe acogerse la excepción dilatoria presentada en un juicio
ordinario fundada en el artículo 303 Nº 6 del Código de Procedimiento Civil, si lo que en definitiva se solicita es la tramitación de
la causa a través del procedimiento sumario, si dicha petición se basa en que la acción con que se inició un juicio ejecutivo, se
ha transformado en ordinaria por su prescripción y el demandante se ha reservado el derecho a la vía ordinaria, pues justamente
en estos caso según lo señalado en el artículo 680 Nº 7 del mismo código, la tramitación de la causa será por medio de un
procedimiento sumario”. C. Santiago, 8 de noviembre de 2000, Rol 611-1999. Para un estudio más detallado de este
presupuesto procesal, puede consultarse: ESPARZA LEIBAR, IÑAQUI: El presupuesto procesal del procedimiento adecuado ,
Editorial Comares, Granada, 1996.
92
C. Concepción, 28 de marzo 1955, R.D.J., t. 52, sec. 2°, p. 27. Otra sentencia ha indicado: “El objeto de las
excepciones dilatorias es corregir el defecto de procedimiento para que la acción sea debidamente entablada y la relación
procesal se forme válidamente”. C. Santiago, 4 abril 1989. R., t.86, sec.2ª, p. 20.
93
Art. 84 inciso 3° “Si lo promueve después, será rechazado de oficio por el tribunal, salvo que se trate de un vicio que
anule el proceso, en cuyo caso se estará a lo que establece el artículo 83, o que se trate de una circunstancia esencial para la
ritualidad o la marcha del juicio, evento en el cual el tribunal ordenará que se practiquen las diligencias necesarias para que el
proceso siga su curso legal”.
 4° La ineptitud del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de propo-
ner la demanda;
5° El beneficio de excusión; y
6° En general, las que se refieran a la corrección del procedimiento sin afectar al fondo
de la acción deducida.”
Partir del encabezado de esta disposición es posible entender que las excepciones
dilatorias son taxativas, es decir, que se trata de una lista cerrada, sin que existan otros casos para
incluir, de ahí que la norma empiece señalando: “sólo son admisibles.” Sin embargo, tal como lo
indicamos, el numeral sexto del Art. 303 es lo suficientemente amplio para cobijar otros casos
donde efectivamente se produzca un vicio del procedimiento no contemplado en los casos
anteriores94. No se trata, por tanto, de un precepto cerrado puesto que es posible encuadrar
cualquier otra circunstancia que mire a la constitución válida de la relación jurídico-procesal.

III.- Relevancia del vicio para la procedencia de las excepciones dilatorias

La ley no exige que los vicios que justifican la procedencia de las excepciones dilatorias
tengan la entidad suficiente, ni que sean relevantes. Pareciera ser que cualquier vicio del
procedimiento, por pequeño que sea puede justificar la procedencia de una excepción dilatoria.
Sin embargo, la jurisprudencia ha dicho que “los hechos en que se apoya una excepción dilatoria
deben ser de importancia relevante. Los hechos que sirven de fundamento a las excepciones
dilatorias deben revestir una gravedad tal, que necesariamente lleguen a producir la nulidad de la
relación procesal. Por ello no es dable cimentarlas en defectos u omisiones que, en un caso dado
y atendidas las circunstancias que lo rodean, vayan a resultar de escasa importancia o
intrascendentes”95.
Lo dicho por la jurisprudencia es coherente con el sistema de nulidad procesal seguido por
el CPCP, en el que la nulidad solamente es justificable cuando existe un perjuicio únicamente
reparable con su declaración96. Por el contrario, lo que debe privilegiarse es la conservación de
los efectos del acto procesal, a menos que genere un daño de tal magnitud para el litigante que
juez deba anularlo. Lo mismo sucede en sede de excepciones procesales. Solamente los hechos
que impiden la formación válida de la relación procesal, o que imposibiliten el ejercicio del
derecho de defensa del demandado, son aptos para la procedencia de la excepción dilatoria. Si el
hecho fundante no es grave ni de entidad entonces no procede retrasar la entrada en juicio.
Compartimos, por tanto, el criterio fijado por la jurisprudencia, debiendo ser el juez quien caso a
caso determine la entidad y gravedad de los hechos.

IV.- Análisis particular de las excepciones dilatorias

1.- Incompetencia del tribunal (Art. 303 N°1)

94
Se ha fallado que resulta aplicable en los casos en que la demanda ha sido notificada a un procurador sin poder
suficiente para contestarla (C. Valparaíso, 11 de julio de 1904, Gaceta 1904, t. 1, N°680, p. 832) o a la oposición hecha al
cesionario del crédito que cobra la obligación al deudor que no ha aceptado la cesión ni ha sido notificado legalmente de ella (C.
Talca, 10 de septiembre de 1910, Gaceta 1910, 2º sem. N°951, p. 525).
95
C. Concepción, 28 marzo 1955, R., t.52, sec. 2°, p. 27.
96
Art. 83 inciso 1°. La nulidad procesal podrá ser declarada, de oficio o a petición de parte, en los casos que la ley
expresamente lo disponga y en todos aquellos en que exista un vicio que irrogue a alguna de las partes un perjuicio reparable
sólo con la declaración de nulidad.
 Se encuentra consagrada en el número 1° del Art. 303 CPC de la siguiente forma: “Solo
son admisibles como excepciones dilatorias: 1° La incompetencia del tribunal ante quien se haya
presentado la demanda...”
La competencia del tribunal es uno de los denominados “presupuestos procesales” que
deben concurrir para obligar al juez a pronunciarse sobre el fondo de una pretensión.
La ley no establece distinción por lo que debe entenderse que esta excepción comprende
tanto la incompetencia absoluta como la relativa97. En este caso, la incompetencia se estaría
haciendo valer vía declinatoria (Art. 111 CPC 98) recurriendo al mismo tribunal que conoce del
asunto para que se abstenga de conocer.
Cabe recordar que la competencia absoluta queda definida por los factores del fuero,
materia y cuantía. No obstante, únicamente la materia y el fuero son factores de la competencia
absoluta, ya que la cuantía sirve para determinar el procedimiento aplicable y la instancia en que
se conocerá de un asunto, pero no define la clase o jerarquía de tribunal. Esta clase de
incompetencia puede y debe ser declarada de oficio por el juez, no siendo necesario que el
demandado oponga una excepción dilatoria. Al respecto se aplica lo dispuesto en el Art. 84 inciso
3° en relación al Art. 83 inciso 2°CPC, esto es, se trata de un vicio que anula el proceso y por tal
razón el juez debe declararlo de oficio. Obviamente cuando se trata de la incompetencia absoluta
no es necesario que el juez espere la oportunidad para oponer excepciones dilatorias para hacerlo,
pudiendo declarar su incompetencia desde el mismo instante en que se interpone la demanda.
En cuanto a la competencia relativa esta queda constituida por el factor territorio, y
atendido que mira al interés privado es perfectamente posible renunciarla. Por eso, si el
demandado no alega la incompetencia relativa como excepción dilatoria se produce la prórroga
de la competencia (Art. 187 COT)99. Es ésta la única oportunidad en que el demandado puede
alegar la incompetencia para que sea declarada; de lo contrario, se entiende que existe prórroga
tácita de la competencia.
Por último, la jurisprudencia ha dicho que “la incompetencia relativa importa un vicio que
sólo autoriza el recurso de casación en la forma, mas no el de fondo” 100. El CPC contempla la
nulidad de la sentencia que ha sido dictada por un tribunal incompetente, pudiendo justificar la
interposición del recurso de casación en la forma (Art. 768 N°1 CPC 101).Para ello es necesario
que se haya alegado previamente la excepción de incompetencia relativa del tribunal como forma
de preparar el recurso de nulidad formal102

97
Aquí hay consenso doctrinal: RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil. Juicio ordinario de mayor cuantía . 7°
edición, Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 42 y ss; CAROCCA, JORGE: Manual de Derecho Procesal. Los Procesos
Declarativos, Tomo II, Lexis Nexis, Santiago, 2003, p. 113.
98
Art. 111. La declinatoria se propondrá ante el tribunal a quien se cree incompetente para conocer de un negocio que
le esté sometido, indicándole cuál es el que se estima competente y pidiéndole se abstenga de dicho conocimiento. Su
tramitación se sujetará a las reglas establecidas para los incidentes.
99
Art. 187 COT. Se entiende que prorrogan tácitamente la competencia: 1. El demandante, por el hecho de ocurrir
ante el juez interponiendo su demanda; 2. El demandado, por hacer, después de personado en el juicio, cualquiera gestión que
no sea la de reclamar la incompetencia del juez.
100
C. Suprema, 13 noviembre 1953. R., t.50, sec.1ª, p.462.
101
Art. 768. El recurso de casación en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: 1 En
haber sido la sentencia pronunciada por un tribunal incompetente o integrado en contravención a lo dispuesto por la ley;
102
Como veremos con posterioridad, conforme lo dispuesto en el Art.769 inciso 1° CPC “para que pueda ser admitido
el recurso de casación en la forma es indispensable que el que lo entabla haya reclamado de la falta, ejerciendo oportunamente
y en todos sus grados los recursos establecidos por la ley”. De esta manera el demandado deberá preparar el recurso de
casación en la forma alegando previamente la incompetencia relativa del tribunal por medio de la respectiva excepción dilatoria.
De lo contrario, su recurso de nulidad será desestimado. La jurisprudencia, además, ha exigido que el fundamento de la
 ¿Es posible alegar la falta de jurisdicción como excepción dilatoria de incompetencia del
tribunal? ¿Qué sucede cuando un tribunal carece de jurisdicción para conocer de un determinado
asunto? Hay que partir de la base que –tal como se vio el año pasado- la competencia es la
medida o parte de jurisdicción que le corresponde a cada juez o tribunal; así, todos los tribunales
del país tienen jurisdicción para juzgar si en un caso concreto hay incumplimiento o no de un
contrato, pero no todos tienen competencia. Con todo, definir cuándo hay falta de jurisdicción y
cuando de competencia puede resultar difícil en algunas ocasiones103 .Según Carocca “en nuestro
derecho se considera que la excepción dilatoria de incompetencia del tribunal no comprende su
falta de jurisdicción, que atiende al fondo del asunto, ya que implica negar su calidad de tribunal,
lo que le impide emitir un pronunciamiento y, por lo tanto, no se trata de una mera corrección de
la tramitación del proceso104”.
Con esta opinión se quiere sustentar que la excepción de falta de jurisdicción no está
contenida dentro de la excepción de incompetencia del tribunal, ya que esta última supone
reconocer la jurisdicción de nuestros tribunales 105 que el tribunal tiene jurisdicción para conocer
siguiendo el hilo jurisprudencial en el sentido que “la excepción dilatoria a que se refiere el Nº1
del artículo 303 del Código de Procedimiento Civil es improcedente cuando se cuestiona la
jurisdicción del tribunal, evento que configura una excepción perentoria, ya que conduce al
rechazo absoluto y definitivo de la demanda por falta de acción en el demandante para ocurrir a
los tribunales ordinarios de justicia. Los indicados tribunales son competentes para conocer de las
acciones que entablen los ciudadanos en defensa de los derechos que reconocen la Constitución y
las leyes, cuando han sido afectados por algún acto administrativo supuesta o efectivamente falto
de valor. En estos casos, el objeto y fin de la demanda no es la declaración de ilegalidad del
señalado acto, ni el tribunal se pronuncia sobre la calificación genérica del mismo, sino que,
simplemente, aplica la ley e ignora dicho acto si estima que éste es ilegal106”.

incompetencia que se alega vía excepción sea idéntico que el alegado como fundamento del recurso de casación en la forma:
“Los fundamentos de la causal de incompetencia deben estar de acuerdo con lo obrado en el juicio. Procede desechar la causal
de casación en la forma basada en la incompetencia del tribunal que pronunció la sentencia, si los fundamentos de esa causal
son distintos de los que sirvieron de base a la excepción de incompetencia que se opuso a la ejecución. C. Suprema, 7
noviembre 1946. R., t. 44, sec. 1ª, p. 243.
103
Vid., RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 45.
104
CAROCCA, JORGE: Manual de Derecho Procesal…p. 114. En idéntico sentido: RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio:
Procedimiento civil… p. 45.
105
En sintonía, la Corte de Iquique, al indicar. “Excepción de incompetencia y excepción de falta de jurisdicción;
diferencias. I. La simple excepción dilatoria de incompetencia supone reconocida la jurisdicción de los tribunales nacionales, ya
que la incompetencia se refiere a la distribución y medida de la jurisdicción”. C. Iquique, 1º agosto 1919. G.1919, 2º sem., Nº109,
p. 554.
106
C. Santiago, 16 marzo 1983. R., t.80, sec.2ª, p.5. Otra sentencia de la Corte de Santiago, indicó: “La jurisdicción o
actividad de garantía es una potestad entregada a los tribunales y, por ende, nunca puede faltar en su condición de órgano
jurisdiccional del Estado. En cambio, la competencia puede estar ausente y la ley ha señalado expresamente la forma de hacerla
valer, con una disposición de orden público, como lo es el artículo303 del Código de Procedimiento Civil, que la determina como
excepción dilatoria (C. Santiago, 14 agosto 1981. R., t. 79, sec. 2ª, p. 89). Por último, la Corte Suprema, en sentencia de 27 de
septiembre de 1963, plasmó que: “Son instituciones jurídicas diferentes la excepción dilatoria de incompetencia de los tribunales
ordinarios de justicia, sea ésta absoluta o relativa, a que se refiere el Nº1 del artículo303 del Código de Procedimiento Civil, la
que -precisamente por ser dilatoria- tiende a corregir los vicios del procedimiento sin afectar al fondo de la acción deducida, y la
excepción perentoria de falta de jurisdicción de esos mismos tribunales, que atañe a uno de los requisitos de procedencia de la
acción instaurada, por lo cual su decisión debe ser materia de la sentencia definitiva que resuelva la controversia. En
consecuencia, los jueces recurridos han carecido de facultad, al conocer por la vía de la apelación de una excepción dilatoria,
para formular de oficio, después de oír a su Fiscal, la declaración de que la incompetencia del tribunal es absoluta por falta de
jurisdicción para conocer de la materia, causando un agravio al recurrente que corresponde enmendar por la vía disciplinaria,
dejando sin efecto la antedicha resolución”. (C. Suprema, 27 septiembre 1963. R., t. 60, sec.1ª, p. 294).
 De esta forma, es posible concluir que la excepción de falta de jurisdicción mira al fondo
de la cuestión debatida, impide que los tribunales nacionales puedan conocer y juzgar un
determinado asunto, y no busca corregir vicios del procedimiento; como tal, debe ser objeto de
una sentencia definitiva que rechace la demanda por falta de acción del demandante para
concurrir a los tribunales de justicia. Otra cuestión, por cierto, es que esa sentencia definitiva
tenga que exigir el completo tránsito por todas las etapas del procedimiento 107. Como lo
indicamos cuando estudiamos el control material de la demanda, creemos que es perfectamente
posible rechazar in limine una demanda cuando existe alguna hipótesis de falta de jurisdicción,
sin que sea necesario desarrollar completamente el procedimiento 108. Razones de economía
procesal justifican de sobra esta posibilidad, más aun cuando esa falta de jurisdicción aparece de
manifiesto en la demanda.

2.- La falta de capacidad del demandante, o de personería o representación legal del que
comparece en su nombre (Art. 303 N°2 CPC)
Esta excepción dilatoria se encuentra establecida en los siguientes términos: “Sólo son
admisibles como excepciones dilatorias:... 2° La falta de capacidad del demandante, o de per-
sonería o representación legal del que comparece en su nombre...” (Art. 303, N° 2o, CPC).
La doctrina entiende que las tres situaciones contempladas en esta disposición, es decir, la
capacidad y la representación son requisitos esenciales para la constitución válida de la relación
procesal, de manera que la sentencia que se dicte sin cumplir con esos requisitos será nula e
ineficaz; de ahí que además de la alegación por medio de una excepción dilatoria, puede
controlarse por medio de la nulidad procesal de todo lo obrado, fundada en los artículos 83, 84,
85, y 86 del CPC109.
Del precepto salta inmediatamente a la vista que contempla tres situaciones diversas:
a).- Falta de capacidad del demandante110;
Parte de la doctrina entiende que la “falta de capacidad” está referida a la capacidad para
ser parte111, esto es, “la aptitud ejercer una acción”, para presentar una demanda ante los
tribunales de justicia. Otra parte, en cambio, estima que esta parte de la excepción se refiere
únicamente a la capacidad procesal, esto es, a la habilidad para comparecer en juicio sin
autorización ni menester de otra persona112. Para nosotros por “falta de capacidad” hemos de
entender tanto la falta de capacidad para ser parte como la para ser parte.
En relación a este punto cabe recodar que el CPC no contiene ninguna reglamentación
relativa a la capacidad; por ende, la doctrina tiende naturalmente a remitirse al Derecho Civil, y
las normas que éste contempla en relación a la capacidad procesal. Así, se tiende a identificar la
capacidad para ser parte con la capacidad de goce y la procesal con la capacidad de ejercicio. No
obstante, esta separación no es completamente extrapolable al derecho procesal, en la medida que

107
Rodríguez Papic, no obstante, opina que la excepción de falta de jurisdicción al relacionarse con el fondo del
asunto, a la materia y naturaleza del derecho que se ejercita, debe oponerse como perentoria fundada en el Art. 1 del COT. Cfr.,
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 45.
108
En el contexto de la reforma al proceso civil, el Proyecto de Código Procesal Civil (en adelante PCPC) contempla la
posibilidad de que el juez controle la admisibilidad de la demanda, pudiendo no someterla a tramitación cuando estime que
carece de jurisdicción (Art. 258 inciso 2° PCPC).
109
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 45.
110
Para un estudio completo y detallado de la capacidad, puede consultarse: ROMERO, Alejandro: Curso de derecho
procesal civil. Los presupuestos procesales relativos a las partes, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pp. 43 y siguientes.
111
Así, CAROCCA, JORGE: Manual de Derecho Procesal…p. 114.
112
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 47.
la doctrina –no así la jurisprudencia- ha ido reconociendo la capacidad para ser parte a entidades
que no tienen capacidad de goce. De esta forma, es posible entender a la capacidad para ser parte
como “la posibilidad que el ordenamiento le confiere a un sujeto, patrimonio o grupo de personas
de participar en un proceso como demandante, demandado o tercero, es decir, es la aptitud
necesaria para actuar en juicio113.”
La ley, en esta excepción dilatoria no dice nada respecto a la capacidad del demandado:
¿qué sucede en este caso? ¿Qué sucede si se notifica la demanda a una persona que no es
representante legal o convencional del demandado?
En estos supuestos no podrá valerse de la excepción dilatoria que estamos comentando,
porque ella se refiere exclusivamente al actor; pero pensamos que no habría inconveniente legal
para corregir este procedimiento vicioso, mediante la excepción 6a del artículo 303 del Código de
Procedimiento Civil, fundada en la incapacidad del demandado o en la falta de personería o
representación legal de la persona que se pretende que comparezca en su nombre, según el caso.
¿Qué pasa con la falta de capacidad del demandado? ¿Cómo se hace valer? La
jurisprudencia ha dicho expresamente que “la excepción 2º sólo rige respecto de causales
inherentes al demandante. No es excepción dilatoria aceptable la de falta de personería o
representación legal del demandado; sólo lo es respecto del demandante” 114. En consecuencia, la
falta de capacidad del demandado hay que encuadrarla en la regla general del Nº6 del CPC,
puesto que efectivamente consiste en un vicio del procedimiento que no afecta el fondo de la
pretensión deducida.
b).- Falta de personería del que comparece en su nombre;
La falta de personería se refiere a los casos en que no media un mandato que permita la
representación, o bien, cuando el mandato no confiere las facultades de representar a la persona
que se dice representar. Se trata, por lo tanto, de casos en que el demandante dice ostentar la
representación de otro sujeto sin tener un mandato que lo faculte.
Como toda excepción dilatoria tiene un carácter procesal, y no puede confundirse con la
titularidad de los derechos subjetivos o intereses que se afirman en la demanda. Un antiguo fallo
pareció confundir las cosas al aceptar esta excepción fundada en que el demandante en realidad
ejercía derechos por una sociedad de la que forma parte y no a título personal 115. No obstante,
también se ha resuelto que “la sentencia interlocutoria que rechaza la excepción de falta de
personería opuesta como dilatoria, no obsta a la aceptación de la formulada como perentoria en la
contestación, si aquella resolución sólo falla la parte externa o formal de la cuestión propuesta,
limitándose a establecer que el actor comparecía en su demanda a nombre propio, ejercitando un
derecho que creía tener en la calidad de heredero de su padre y no como representante y
113
Vid., ROMERO SEGUEL, ALEJANDRO: “El control de oficio de los presupuestos procesales y la cosa juzgada aparente.
La capacidad procesal”, op. cit., p. 785. Algunos ejemplos de sujetos sin capacidad de goce, pero que la doctrina les reconoce
capacidad para ser parte son: el concebido no nacido, las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan
transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración; las entidades sin
personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser partes, etc.
114
C. Concepción, 14 agosto 1912. G. 1912, 1º sem., Nº 670, p. 1095. También se ha resuelto que “la mujer casada en
régimen de sociedad conyugal carece de capacidad y de personería para litigar con el tercero a quien su cónyuge dio en
arrendamiento bienes propios de ella. La mujer no divorciada ni separada de bienes no puede ejercitar acción para invalidar el
contrato de arrendamiento de un bien raíz de su propiedad celebrado por el marido en uso de una facultad privativa de
administrador de la sociedad conyugal. Por tanto, debe aceptarse la excepción de falta de capacidad o personería de la mujer,
opuestas por el marido y el arrendatario en la demanda sobre nulidad del contrato de arrendamiento, y procede también dejar sin
efecto la autorización concedida por la justicia a la mujer para litigar en dicho juicio”. C. Santiago, 19 julio 1913. G. 1913, 2ºsem.,
Nº591, p.1914. R., t.11, sec. 2º, p. 28.
115
C. Tacna, 26 abril 1916, Las Ultimas Noticias, 15 mayo 1916.
personero de una sociedad, y, por lo mismo, no se pronunció sobre el fondo de la defensa, esto es,
acerca de si correspondía o no al actor el derecho al pago reclamado, dada la calidad de sucesor
de su padre en el crédito en contra del demandado116”.
Estas sentencia nos exigen precisar la diferencia entre la legitimación y la legitimación ad
causam. La primera se trata de una cuestión de fondo que importa “la cualidad de un sujeto
jurídico consistente en hallarse en una situación determinada, en la posición que fundamenta
según el Derecho, el reconocimiento a su favor de una pretensión que ejercita (legitimación
activa) o la exigencia, precisamente respecto de él, del contenido de una pretensión (legitimación
pasiva)117”. Procesalmente hablando sólo es posible advertir la ausencia de legitimación una vez
que el juez entra a conocer el mérito, toda vez que la determinación de quién está legitimado
activa o pasivamente es una cuestión de aplicación del derecho material o sustantivo 118. Definir si
quien demandó es o no titular de un derecho corresponde verificarlo en la sentencia definitiva, no
siendo una materia susceptible de controlarse por medio de una excepción dilatoria. Por ende, si
de hecho se opone una excepción dilatoria fundada en la carencia de legitimación del actor y el
tribunal la rechaza, ello no impide que se acoja la falta de legitimación activa en la sentencia de
fondo.
Por su parte, la legitimación ad causam sirve para dar vida a un proceso concreto en
cuanto se afirme la existencia119 de un derecho e interés lesionado. Con esta justificación es
evidente, como explica la doctrina, la distinción entre esta afirmación, que debe hacerse al inicio
del proceso, y el tema de fondo, que es la existencia y el contenido de la relación jurídico
material (activa y pasiva) que se decidirá en la sentencia120. Se trata, por tanto, de una cuestión
que es perfectamente controlable a través de las excepciones dilatorias. No resulta justificable
admitir la tramitación íntegra de un proceso cuando quien aparece dándole marcha no afirma ser
titular de la relación sustancial controvertida o cuando no afirma que el sujeto en contra del cual
se dirige la pretensión no es el correlativo obligado. Un proceso tramitado en tales términos
resulta manifiestamente inadmisible ya que no convoca un proceso fundado sobre el interés del
sujeto actuante. En otras palabras, sino hay legitimación tampoco hay interés en accionar. Lo que

116
C. Suprema, 30 abril 1934. R., t.31, sec.1ª, p.370.
117
DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS: Derecho Procesal Civil, El proceso de declaración, op. cit., p. 153.
118
Para un análisis más exhaustivo de las afirmaciones precedentes, véase: MORENO CATENA, VÍCTOR: Derecho
Procesal Civil, op. cit., p. 86; MARTÍ MARTÍ, JOAQUIM: “Problemática y casuística de la capacidad para ser parte, comparecencia y
representación procesal de las personas jurídicas en el proceso civil”, op. cit., p. 18; CACHÓN VILLAR, PABLO: “El acceso a la
jurisdicción civil (I): La titularidad de derechos e intereses legítimos: legitimación de las partes. Intervención de terceros.
Protección de intereses difusos” en Principios constitucionales en el proceso civil , CGPJ, Madrid, 1993, pp. 22 y 23. Para Ramos
Méndez, la teoría de la legitimación es un esfuerzo inútil para tratar de asegurar la presencia en el proceso del sujeto titular del
derecho, lo que representa un resabio de los moldes privatísticos donde se sintió la exigencia de justificar que los sujetos que
forman parte de la relación procesal sean a la vez los sujetos de la relación material. Cfr., RAMOS MÉNDEZ, FRANCISCO: Derecho y
proceso, op. cit., pp. 187 y 188.
119
Para el respaldo a esta afirmación puede verse: MONTERO AROCA, JUAN: De la legitimación en el proceso civil, op.
cit., p. 152, quien afirma: “en los casos de derecho privado que debemos considerar normales la tutela judicial sólo puede
prestarse cuando quien comparece ante el órgano judicial afirma su titularidad del derecho subjetivo material e imputa al
demandado la titularidad de la obligación”. Del mismo autor: “Personalidad y legitimación”, op. cit., pp. 18 y 19. Así también:
MORENO CATENA, VÍCTOR: Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 86 y CORDÓN MORENO, FAUSTINO: La legitimación en el proceso
contencioso administrativo, Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona, 1979, p. 88, quien afirma que al igual que en proceso
civil en materia administrativa “los sujetos de la acción procesal administrativa son individualizados por la ley con referencia a
concretas situaciones jurídicas de derecho material, cuya titularidad afirmada en el proceso , constituye normalmente fundamento
suficiente de legitimación.” (la cursiva es mía).
120
MONTERO AROCA, JUAN: De la legitimación en el proceso civil, op. cit., p. 152.
mira el legislador es evitar, como lo afirma MONTERO AROCA, un proceso “sin sentido”121. Por
ello, no hay grandes disyuntivas doctrinales al momento de convenir que a la falta de
legitimación debe dársele un tratamiento de presupuesto procesal, aunque no lo sea122.
Otra cuestión, por cierto, es que la excepción que analizamos sea la correcta para el
control de la legitimación ad causam. Al respecto entiendo que la excepción más idónea es la
contemplada en el numeral 6º del Art. 303 CPC, puesto que esta excepción dilatoria se refiere
expresamente a la falta de personería, que no supone, necesariamente, la falta de afirmación de la
titularidad de un derecho. En otras palabras, puede concurrir a un proceso un sujeto que dice
representar a otro afirmando que es titular de un derecho, pero sin ostentar la representación. En
este caso, no es propio hablar de falta de legitimación aunque sí de falta de personería.
Por último, existe un fallo de la Corte Suprema que acogió la excepción dilatoria de falta
de personería, respecto de la ampliación de una demanda en que se introducían nuevas acciones.
En efecto, se dijo que “existe falta de personería del patrocinante y apoderado de los
demandantes si amplían una demanda introduciendo nuevas acciones. La ampliación de la
demanda, deducida en juicio de reclamación por despido injustificado, en que se introducen
nuevas acciones, pues se pide el reintegro de los trabajadores por gozar de fuero de inamovilidad
más el pago de las remuneraciones correspondientes al período de separación arbitraria de sus
empleos, constituye una nueva demanda que el patrocinante y apoderado de los demandantes
carece de facultad para interponer, por lo que procede acoger la excepción de ineptitud de falta de
personería, contemplada en el artículo 303 Nº2 del Código de Procedimiento Civil”123.
Esta sentencia es jurídicamente incorrecta, pues el Art. 261 inciso 1º CPC permite
expresamente la ampliación de la demanda, y no la restringe a la ampliación de las acciones
deducidas, como sí lo hace para los escritos de réplica y dúplica. Por ende, es perfectamente
posible en la ampliación de la demanda deducir otras acciones, diferentes a las interpuestas en la
demanda original, sin que ello importe carecer de personería.

c).- Falta de representación legal del que comparece en nombre del demandante;
Es idéntico al supuesto anterior, con la diferencia que se trata de una representación legal,
es decir, la que opera por el solo ministerio de la ley. En este caso, el demandante comparece
aduciendo una representación legal que no ostenta, o que no le permite actuar en juicio, por ende
el demandado puede alegar ese vicio impidiendo la entrada en juicio.

3.- Litispendencia (Art. 303 N°3 CPC)

Se encuentra recogida en el numeral 3° del Art. 303 de la siguiente manera: “Sólo son
admisibles como excepciones dilatorias:... 3° La litispendencia”.
La Corte Suprema, en sentencia de 7 de julio de 1951, señaló que “La ley no ha definido
expresamente lo que debe entenderse por ‘litispendencia’, ni ha señalado los requisitos que deben
cumplir los procesos para la procedencia de esta excepción; no obstante, puede sostenerse -como
principio general- que su fundamento radica en la necesidad de evitar la duplicidad de la
actividad jurisdiccional; impedir la dictación de fallos contradictorios. La voluntad de la ley es
siempre mantener la continencia o unidad de la causa. Vela por ella, tanto al instituir la

121
MONTERO AROCA, JUAN: “Personalidad y legitimación”, op. cit., p. 18.
122
Vid., por todos, MORENO CATENA, VÍCTOR: Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 91, y PICARDI, NICOLA: Manuale del
processo civile, op. cit., p. 137. En contra: GIMENO SENDRA, VICENTE: Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 46, para quien la
legitimación, por tratarse de un problema ligado a la fundamentación de la pretensión, debe ser puede examinarse a limine litis.
123
C. Suprema, 14 septiembre 1983. R., t. 80, sec.3º, p.114.
acumulación de autos como al establecer la excepción dilatoria de litispendencia 124.” A partir de
esta sentencia es posible extraer, por un lado, el fundamento de esta excepción, y por el otro
derivar los requisitos que la hacen procedente.
En efecto, no cabe duda que esta excepción tiene por objeto evitar la existencia de juicios
paralelos entre idénticas partes y sobre la misma materia que puedan resultar en la dictación de
fallos contradictorios, que atenten contra la buena administración de justicia y los efectos de la
cosa juzgada125. De esta forma se permite otorgar certeza y coherencia al derecho, además de
impedir que las partes puedan subsanar los errores cometidos durante la tramitación del proceso
deduciendo nuevamente la pretensión. Para esta finalidad el legislador crea las herramientas para
evitar la duplicidad jurisdiccional por medio de esta excepción dilatoria. Por tal motivo, si se
acoge la excepción dilatoria de litispendencia, se produce el efecto de paralizar el nuevo pleito, es
decir, el juicio donde se opone mientras no se resuelva el primer juicio por sentencia ejecutoriada.
Con esto, la parte favorecida puede alegar la excepción de cosa juzgada en el segundo juicio,
cuya tramitación debe reiniciarse con la terminación del primero.
Cabe precisar que esta excepción opera únicamente a petición de parte. No puede el juez
de oficio declarar la litispendencia.
Por otro lado, la ley no establece cuándo hay litispendencia como tampoco indica sus
requisitos. La doctrina, en cambio, es relativamente pacífica en entender que “para que proceda la
litispendencia es necesario que haya otro juicio, seguido entre las mismas partes y persiguiendo la
misma causa y objeto”.126 La jurisprudencia, por su parte, ha dicho que “la litispendencia tiene
lugar cuando se promueve ante un tribunal el mismo negocio ya ventilado ante él u otro y, por
consiguiente, supone que hay identidad de partes, de objeto y de causa de pedir entre la primera y
la segunda demanda; y su propósito es el de evitar que se dicten fallos contradictorios o
incompatibles en desmedro de la buena administración de justicia, como el prevenir y resguardar
la autoridad de la cosa juzgada 127”. De esta forma, es posible decir que los requisitos o elementos
que deben concurrir para que exista litispendencia son:

a).- Que exista un juicio pendiente:

Tiene que existir un juicio pendiente anterior a la interposición de la demanda en que se
interpone la excepción dilatoria. La duda que surge es ¿desde cuándo y hasta cuándo se entiende
que existe juicio pendiente? La doctrina explica que no es necesario que en el primer juicio se
haya contestado la demanda, pero no basta con su pura interposición; como vimos, la
interposición de la demanda no produce ningún efecto jurídico relevante. En consecuencia,
exigen que la demanda del primer juicio se encuentre a lo menos notificada 128. Estando notificada
es posible considerar a ese juicio como pendiente, y posibilita la oposición de esta excepción en
cualquier juicio posterior que se quiera promover. Por otro lado, se entiende que el juicio está
pendiente hasta que se dicte sentencia de término. Las actuaciones procesales que se hagan con
posterioridad a la sentencia de término no hacen que ese juicio se encuentre pendiente. Tampoco
124
C. Suprema, 7 julio 1951. R., t.48, sec.1°, p. 264
125
Así, entre otros fallos: “La excepción dilatoria de litispendencia tiene su origen en el principio de que no debe existir
más de una relación procesal entre las mismas personas y sobre el mismo objeto.” C. Suprema, 9 agosto 1951. R., t. 48, sec.1ª,
p. 405. De igual forma se ha indicado que “La institución de la litispendencia tiene por finalidad evitar una dualidad de sentencias
sobre un mismo asunto y entre unas mismas partes, lo que, a más de ser oneroso para ellas, conduce a una sentencia superflua
e inútil, como tendría que ser la última de las que se dicten”. C. La Serena, 27 mayo 1958. R., t. 55, sec. 2°, p. 22.
126
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 49.
127
C. Concepción, 9 diciembre 1981. R., t. 78, sec. 2°, p. 184.
128
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 49.
existe juicio pendiente si el primer juicio ha terminado por algún equivalente jurisdiccional o por
abandono del procedimiento.129
Por último, y en relación a este requisito, es fundamental que lo pendiente de resolución
sea un “juicio”, en el sentido de una controversia principal, no bastando que exista identidad entre
un incidente de un juicio y la nueva demanda 130. Tampoco existe litispendencia cuando se funda
en actuaciones del mismo juicio131, por cuanto es necesario que existan dos procedimientos
diferentes, independiente de que esos procedimientos tengan la misma o diferente naturaleza.
b).- Identidad legal de personas:
Tal como se vio en la cosa juzgada 132 se trata de una identidad legal de personas, no
siendo suficiente la identidad física como tampoco que sea la misma calidad jurídica
(demandante o demandado) con que se actúan. Nos remitimos a lo estudiado el año pasado.
c).- Identidad de cosa pedida:
Consiste en el beneficio jurídico que se persigue en un juicio. No es necesaria una
identidad del objeto material entre ambos pleitos. Nos remitimos a lo estudiado el año pasado.
d).- Identidad de causa de pedir:
Es el requisito más polémico y discutible, tal como lo es, en la cosa juzgada. Existe
aceptación en torno a que la “causa de pedir” es “aquella situación de hecho jurídicamente
relevante y susceptible, por tanto, de recibir la tutela jurídica solicitada” 133. O en términos del Art.
177 CPC “el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio”. El problema consiste en
determinar qué se entiende por “situación de hecho jurídicamente relevante”. Al respecto se ha
dicho que existen dos tesis acerca de la delimitación de la causa de pedir 134: la primera entiende
que la causa de pedir está conformada tanto por los hechos como por los fundamentos jurídicos
que califican esos hechos. De esta forma un cambio en los elementos normativos de la pretensión
significa modificar la causa de pedir, no pudiendo el juez, por tal motivo, utilizar argumentos o
fundamentos jurídicos distintos a los esgrimidos por el actor. Desde este punto de vista no hay
cosa juzgada cuando el nuevo juicio versa sobre idénticos datos fácticos pero difiere en los
elementos jurídicos.
129
Ibíd., p. 50. La jurisprudencia ha sido por idéntico sentido al indicar que “la finalidad de la litispendencia radica en la
necesidad de evitar la duplicidad de la actividad jurisdiccional y de que no haya más de una relación procesal entre las mismas
personas y sobre el mismo objeto, razón por la cual si en el primero de esos juicios se ha declarado abandono del
procedimiento, dicha duplicidad o dualidad no se producirá y por consiguiente no habrá litispendencia y no obsta al rechazo de la
excepción el hecho que a la fecha en que ella se opuso no se encontrara firme la resolución que declaró aquel abandono”. C.
Santiago, 30 junio 1992. R., t. 89, sec. 2°, p.104.
130
De ahí que se halla dicho que “no puede fundarse la excepción de litispendencia en la existencia de un incidente
sobre medidas prejudiciales”. C. Suprema, 9 junio 1928. R., t.26, sec.1°, p. 214. No obstante, pueden haber situaciones en que
lo discutido en un incidente de un juicio previo y en el juicio nuevo sean idénticos. Es el caso, por ejemplo, de las impugnaciones
documentales que pueden hacerse valer vía principal, por medio de una demanda, o vía incidental, mediante la interposición de
un incidente de impugnación. En ambas situaciones el objeto, la causa y las personas pueden ser idénticas, produciéndose, a mi
juicio, una situación de litispendencia entre un incidente de un juicio previo y una demanda en un juicio posterior.
131
La C. Concepción, en sentencia de 11 junio 1915. G. 1915, 1° sem., Nº347, p. 858, expresó: “La excepción de
litispendencia es improcedente si se funda en actuaciones del mismo juicio en que se deduce”.
132
La jurisprudencia se ha pronunciado expresamente acerca de la coincidencia entre litispendencia y la cosa juzgada:
“Para que proceda la litispendencia es menester que el pleito o litigio pendiente sea, más que semejante, idéntico al juicio en que
se promueve. Esta identidad no es otra que la que regla el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil al estatuir la excepción
de cosa juzgada, con la triple identidad copulativa de personas, cosa pedida y causa de pedir. Para desechar la excepción de
litispendencia basta que una de estas identidades no exista”. C. La Serena, 27 mayo 1958. R., t. 55, sec. 2°, p.22.
133
TAPIA, I., El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa juzgada, Editorial La Ley, Madrid, 2000, p. 21.
134
Sigo a ROMERO, A., “La congruencia de la sentencia” en Revista Chilena de Derecho, Vol. XXV, N°2, 1998, p. 448,
y Ortells, M., Derecho Procesal Civil, Thomson Aranzadi, 2008, p. 260.
 Frente a esta postura, se encuentra la que entiende que la causa de pedir está conformada
por los puros hechos expuestos en la demanda, de manera que es perfectamente posible modificar
los materiales jurídicos. La consecuencia inmediata de esta tesis es que el juez tiene un amplio
poder para utilizar el Derecho, no pudiendo considerarse que falla ultra petita si se aparta de los
fundamentos esgrimidos por las partes.
Otros autores135 han sido aun más precisos distinguiendo dentro del elemento jurídico dos
subelementos: un elemento sería el jurídico, constituido por la calificación jurídica, razonamiento
o fundamento jurídico, que vendría ser el paso del hecho al derecho y que concretiza la
pretensión; es el supuesto de hecho normativo que permite obtener la tutela solicitada. Y el otro
elemento sería el puramente normativo, esto es, la invocación de las normas aplicables. De estos
subelementos el primero forma parte de la causa de pedir, mientras que el segundo puede ser
entregado al poder del juez.

4.- Ineptitud del libelo (Art. 303 N°4 CPC)

Indica esta disposición: “Sólo son admisibles como excepciones dilatorias: 4° La ineptitud
del libelo por razón de falta de algún requisito legal en el modo de proponer la demanda”.
Esta excepción dilatoria se refiere a la falta de los requisitos de la demanda (la expresión
libelo es sinónimo de demanda) contenidos en el Art. 254 CPC. Por lo general, cuando falte
algunos de los tres primeros requisitos del Art. 254 CPC será controlado de oficio por el juez,
expresando el defecto de que adolece (Art. 256 CPC); no obstante, nada impide que lo puedan
hacer las partes cuando el juez no lo advierte. Con todo, esta excepción es mucho más amplia que
el control que puede efectuar el juez.
La doctrina ha dicho que “para que esta excepción proceda, la demanda debe ser vaga,
ininteligible, falta de precisión en lo que se pide, susceptible de aplicarse a varias personas,
etc.”136 La jurisprudencia, de igual forma, ha indicado que “la excepción de ineptitud del libelo
debe fundarse en deficiencias o defectos tales, que hagan ininteligible, vaga y mal formulada la
demanda, sin que sea posible comprenderla” 137. Es necesario que la demanda adolezca de un
defecto grave que la torne vaga, imprecisa, oscura, susceptible de diversas interpretaciones o
aplicaciones, o derechamente ininteligible; por ende, cabe descartar que cualquier defecto haga
prosperar esta excepción.
Al respecto un criterio que puede servir para definir cuándo un defecto es lo
suficientemente grave para hacer procedente esta excepción es si impide el derecho de defensa
del demandado. Si el defecto de que adolece el libelo es de tal entidad y gravedad que afecta la
posibilidad de defensa del demandado, entonces no cabe duda que la excepción debe prosperar, y
el actor ser compelido a subsanar los defectos de que adolece la demanda. Por el contrario, si se
trata de un vicio que no importa afectar la posibilidad de defensa del demandado entonces el juez
puede rechazar la excepción dilatoria. Esta tesis tiene pleno sentido si se piensa en un
procedimiento en que las formas procesales están al servicio de las garantías de los litigantes; por
mucho que no se cumplan estrictamente las formas, si no hay vulneración de garantías entonces
el derecho procesal no debería establecer ninguna sanción o reproche, permitiendo que el
procedimiento siga su curso normal, sin dilación ni retardo.

135
TAPIA, I., op. cit., p. 24.
136
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 52.
137
C. La Serena, 28 enero 1904. G. 1904, 1° sem., Nº664, p. 812, y C. Valdivia, 19 junio 1914. G. 1914, 1° sem.,
Nº273, p. 752.
 Este es además el criterio que ha seguido cierta parte de la jurisprudencia. Así, por
ejemplo, la Corte de San Miguel indicó que “la ineptitud del libelo debe apoyarse en hechos
graves y confusos que hagan ininteligible o incomprensible las peticiones del actor tanto en los
hechos que le sirven de fundamento, cuanto en el derecho cuyo reconocimiento y declaración
exige del sentenciador. Para que prospere esta excepción es preciso que la demanda sea
ininteligible, vaga o mal formulada, en términos que el derecho de defensa se vea limitado o
conculcado”138. Coherente con este planteamiento una vez que se acoge la excepción de ineptitud
del libelo no corresponde al juez pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones. Esto resulta de
toda lógica, pues al acogerse esta pretensión se está indicando que la demanda adolece de graves
vicios que han imposibilitado o dificultado el ejercicio de la defensa del demandado139.
En el caso que se acoja la excepción de ineptitud del libelo, el actor deberá subsanar los
defectos de que adolece la demanda, y se ha resuelto que esa subsanación no constituye demanda
nueva para los efectos de su notificación140.
La jurisprudencia se ha pronunciado bastante respecto de esta excepción dilatoria
estableciendo ciertos criterios que pueden ser interesantes dejar planteado:
a).- La falta de citas legales no hace inepta la demanda141;
b).- Es inepta la demanda que carece de peticiones concretas142;
c).- No es inepta la demanda que al indicar el domicilio del demandado señala sólo la
ciudad143;
d).- No es inepta la demanda por equivocada indicación del domicilio y profesión del
demandado144;
e).- La modificación de la demanda no constituye ineptitud del libelo145;
138
C. San Miguel, 7 de marzo de 2011, ROL: 989-10, MJJ26516. Otra sentencia de la Corte Suprema de 6 de octubre
de 2008, también hace procedente esta excepción para el caso de privación del derecho de defensa. Dice el fallo: “Cabe el
acogimiento de la excepción de ineptitud del libelo si, como en el caso, se dirigió la demanda conjuntamente contra la curadora
de la herencia yacente queda al fallecimiento del deudor y además contra la heredera, produciéndose una confusión respecto de
la persona del demandado y, por tanto, existe evidente falta de claridad en la exposición de los hechos, circunstancia que afecta
a las personas desde que podría afectar el derecho de defensa del demandado al no permitir oponer excepciones
adecuadamente”. C. Suprema, 6 de octubre de 2008, ROL: 4194-07, MJJ18445.
139
La Corte Suprema indicó: “Aceptada la excepción de ineptitud del libelo, el juez no puede pronunciarse sobre las
excepciones de fondo opuestas, que tienen el carácter de incompatibles con la aceptación de la primera”. C. Suprema, 21 abril
1928. R., t. 26, sec.1°, p. 155.
140
C. Concepción, 20 abril 1921. G. 1921, 1° sem., Nº 202, p. 875.
141
“Si el actor en la demanda ejecutiva ha señalado los fundamentos de derecho que le asisten para perseguir el
cumplimiento forzado de la obligación, la omisión en que incurre al no indicar ninguna disposición legal que sirva de apoyo a las
peticiones que somete a la decisión del tribunal, no constituye a la demanda en inepta”. C. Concepción, 31 julio 1953. R., t. 50,
sec. 2°, p. 66.
142
“El no hacerse en la conclusión de la demanda la enunciación precisa de las peticiones que se someten al fallo del
tribunal, es un motivo suficiente para interponer esta excepción dilatoria”. C. Valparaíso, 24 noviembre 1906 G. 1906, 2º sem., Nº
964, p. 546.
143
“No precisándose por una ley lo que para sus efectos se entiende por domicilio, debe estarse a lo que dispone el
Código Civil. En consecuencia, no infringen los jueces del fondo los artículos 20, 22, 59 y 61 del Código Civil y 464 Nº 4 del de
Procedimiento Civil, al desestimar la excepción dilatoria de ineptitud del libelo que se hace consistir en que no se habría indicado
el domicilio de los demandados al consignarse en la demanda la ciudad, pero no la calle y el número de la casa”. C. Suprema,
18 agosto 1954. R., t. 51, sec.1°, p. 282.
144
“Conteniendo la demanda la indicación del domicilio y profesión de los demandados, no procede acoger la
excepción de ineptitud del libelo que se funda en que esas indicaciones están equivocadas”. C. Valdivia, 9 septiembre 1926. R.,
t. 25, sec. 2°, p. 14.
145
“No procede sostener que la demanda es inepta por la circunstancia de que el demandante reduzca con
posterioridad sus pretensiones, ya que al limitar sus exigencias no menoscaba en manera alguna los derechos de la parte
 f).- Sólo la falta absoluta de determinación del demandado da origen a esta excepción146;

5.- Beneficio de excusión (Art. 303 N°5 CPC).

Está indicado como excepción dilatoria en la siguiente forma: “Sólo son admisibles como
excepciones dilatorias: 5°El beneficio de excusión”.
Se entiende por beneficio de excusión “el derecho del fiador en virtud del cual puede
exigir que antes de proceder en contra él se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y
en las hipotecas o prendas prestadas por éste para la seguridad de la misma deuda” 147. Esta
excepción dilatoria se hace valer por el fiador-demandado, con la finalidad de paralizar el juicio y
que el acreedor persiga al pago de su crédito en los bienes, hipotecas o prendas del deudor
principal.
Si con estas nuevas acciones interpuestas por el acreedor, no obtiene el pago de su crédito,
no habrá más camino que reiniciar el juicio que había seguido primitivamente en contra del
fiador, el cual se hallaba paralizado, a virtud del beneficio de excusión hecho valer en forma de
excepción dilatoria.

V.- Manera y oportunidad de oponer excepciones dilatorias.

Las excepciones dilatorias cualquiera sea su naturaleza (expresamente tipificadas o no)
deben oponerse todas (si son más de una) en un mismo escrito dentro del término de
emplazamiento, esto es, en el plazo que se le confiere al demandado para contestar la demanda
(Art. 305, inciso 1°, primera parte CPC 148). Desde luego que tienen que ser opuestas antes de
contestar la demanda, aunque nada impide que se haga en el mismo escrito, con tal que la
contestación sea subsidiaria a las excepciones dilatorias y para el caso de no ser acogidas.
Ejemplo: el tribunal ante quien se presentó la demanda es incompetente, el mandatario del
demandante carece de suficiente personería, y la demanda no contiene la exposición clara de los
hechos en que se funda. Estas tres excepciones dilatorias hay que hacerlas valer en un solo y
mismo escrito. La razón de esta disposición es lógica y manifiesta. Las partes no pueden
reservarse excepciones dilatorias para ser opuestas con posterioridad, y de manera sucesiva, ello
entrabaría y dilataría excesivamente la entrada en juicio de manera injustificada. Por eso, el
legislador exige que todas las excepciones sean opuestas en un único escrito.
En cuanto a la oportunidad para oponer las excepciones dilatorias, tal como lo habíamos
indicado, debe hacerse “dentro del término de emplazamiento fijado por los artículos 258 a 260”
(Art. 305, inciso 1o, parte segunda CPC). Es un plazo legal y fatal (emplea la expresión “dentro
de”), a cuyo vencimiento se extingue irrevocablemente la posibilidad de oponer excepciones
dilatorias. Se produce la preclusión. Esta regla presenta dos excepciones contenidas en el Art. 305
incisos 2° y 3° CPC149:
demandada”. C. Santiago, 22 abril 1930. R., t. 30, sec. 2°, p.17.
146
C. Concepción, estableció que “para que proceda la excepción de ineptitud del libelo por falta de designación de la
persona del ejecutado, es menester que la identificación de éste falte de una manera absoluta o de tal modo que haga imposible
su determinación o precisión”. C. Concepción, 2 junio 1921. G. 1921, 1° sem., Nº 209, p. 890. En el mismo sentido: “No importa
ineptitud del libelo un error en el enunciado del apellido materno del representante legal del demandado, ya que con ello no
resulta alterada su identidad”. C. Santiago, 8 octubre 1992. R., t. 89, sec. 2°, p.147.
147
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 52.
148
Art. 305 inciso 1°: Las excepciones dilatorias deben oponerse todas en un mismo escrito y dentro del término de
emplazamiento fijado por los artículos 258 a 260.
149
Art. 305 inciso 2° y 3°: Si así no se hace, se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía de alegación o
defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86.
 a).- Si las excepciones no se han opuesto todas en un mismo escrito y dentro del término
de emplazamiento, “se podrán oponer en el progreso del juicio sólo por vía de alegación o
defensa, y se estará a lo dispuesto en los artículos 85 y 86” (Art. 305, inciso 2° CPC). ¿Qué
significado o alcance tiene este precepto? Si las excepciones dilatorias son opuestas después de
contestada la demanda (en cualquier estado del juicio) como alegación o defensa serán
rechazadas por el tribunal, a menos que se trate de vicios que anulen el proceso o de alguna una
circunstancia esencial para la ritualidad o la marcha del mismo.
Ejemplo: la demanda no se ajusta a los requisitos de forma señalados en el artículo 254
CPC y en vez de oponer la excepción dilatoria de ineptitud del libelo, el demandado se limita a
contestar la demanda, defendiéndose en el fondo de la acción deducida. Luego, al presentar el
escrito de duplica hace notar el defecto de forma de que adolece la demanda. Esta excepción
dilatoria deberá rechazarse, puesto que debió oponerse antes de contestar la demanda. En cambio,
si la misma situación se produce pero lo alegado no es la ineptitud del libelo sino la
incompetencia absoluta del tribunal esa excepción debería ser acogida puesto que mira a un vicio
que anula el proceso como es la incompetencia absoluta del tribunal. Esta excepción dilatoria,
aparentemente extemporánea, deberá ser acogida en definitiva (arts. 84 y 85 CPC).
b).- Las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal y de litispendencia “podrán
oponerse en segunda instancia en forma de incidente” (Art. 305 inciso 2o, CPC). Con todo,
tratándose de la excepción de incompetencia del tribunal, estimamos que puede oponerse en
segunda instancia siempre y cuando se trate de la incompetencia absoluta del tribunal o, en su
caso, que el proceso se haya llevado en rebeldía del demandado en primera instancia (esta
hipótesis resulta también discutible). Si el demandado contesta demanda sin alegar la
incompetencia relativa, se entiende que hay una prórroga tácita de la competencia, y en ese
sentido, no puede hacerse valer la incompetencia vía incidente de nulidad150.
De igual forma, la jurisprudencia ha dicho que para que sea procedente la excepción de
litispendencia en segunda instancia es necesario que se base en hechos que no hayan sido
conocidos por el demandado, de manera que si pudo hacerlo valer en primera instancia no
procede dicha excepción151. Este razonamiento, en realidad, es para ambas excepciones dilatorias.
En general, es claro que nuestro legislador ha querido que las excepciones dilatorias se opongan
en un etapa precisa, antes de contestar la demanda y casi en la entrada del juicio; por ende, solo
excepcionalmente es justificable que ellas puedan oponerse en segunda instancia, siempre que el

Las excepciones 1 y 3 del artículo 303 podrán oponerse en segunda instancia en forma de incidente.
150
Hay una sentencia de la Corte Suprema de 23 de mayo de 1961, que estimó que esta disposición se refería a la
competencia del tribunal de alzada para conocer de un determinado asunto. Al respecto se dijo: “ Si bien el inciso final del
artículo305 del Código de Procedimiento Civil permite oponer en segunda instancia la excepción dilatoria de incompetencia del
tribunal, se refiere únicamente al reclamo sobre la competencia del tribunal de alzada, que puede no ser el que deba conocer del
pleito, pero en ningún caso a una excepción de falta de jurisdicción de todos los tribunales ordinarios para conocer del juicio, por
tratarse de una cuestión contencioso-administrativa cuyo conocimiento no les corresponde”. C. Suprema, 23 mayo 1961. R., t.
58, sec.1º, p. 144. No compartimos esta opinión pues la competencia del tribunal de segundo grado queda definida por la regla
del grado y no por un acto procesal que dependa de la parte (Art. 110 COT: Una vez fijada con arreglo a la ley la competencia de
un juez inferior para conocer en primera instancia de un determinado asunto, queda igualmente fijada la del tribunal superior que
debe conocer del mismo asunto en segunda instancia).
151
La Corte de Valparaíso dijo: “Es inadmisible en segunda instancia la excepción de litispendencia que se funda en
antecedentes conocidos de la parte cuando la causa se encontraba en primera instancia”. C. Valparaíso, 26 agosto 1905. G.
1905, 2º sem., Nº 480, p. 766. Este mismo razonamiento se ha tenido respecto de la excepción de incompetencia del tribunal al
expresarse: “Es inaceptable la excepción de incompetencia del tribunal alegada en segunda instancia, si el hecho en que se
funda, de estar en concurso el demandado, ha coexistido con el principio del juicio.” C. Talca, 6 junio 1908. R., t.7, sec.2ª, p.58.
demandado no haya tenido conocimiento de los hechos que las fundamentan, de lo contrario
corresponde su rechazo152.

VI.- Tramitación:
La ley concede a las excepciones dilatorias una tramitación incidental (Art. 307, inciso 1o,
CPC ). Se trata, por consiguiente, de una cuestión accesoria que requiere especial
153

pronunciamiento del tribunal, que debe promoverse y resolver en el mismo expediente puesto que
su resolución es previa y necesaria para que continúe la tramitación del juicio, es decir, es un
incidente de previo y especial pronunciamiento (Art. 87, inciso 1º, CPC).
En cuanto a su tramitación como incidente es uno ordinario, por consiguiente: opuesta la
excepción dilatoria, se confiere traslado por tres días al actor, y haya o no respuesta de éste dentro
de dicho plazo, el tribunal resuelve el incidente, a menos que existan puntos sustanciales,
pertinentes y controvertidos, en cuyo caso lo recibirá a prueba por un término de ocho días y,
vencido que sea, dictará el correspondiente fallo sobre el incidente. Al igual que los incidentes
ordinarios el tribunal podrá resolver de plano a aquellas excepciones dilatorias cuyo fallo se
pueda fundar en hechos que consten del proceso, o sean de pública notoriedad, lo que el tribunal
consignará en su resolución (Art. 89 CPC).

VII.- Resolución y recursos procesales:

Respecto a la resolución del tribunal la regla es que el juez debe fallar todas las
excepciones dilatorias opuestas a la demanda de manera conjunta, a menos que entre ellas figure
la de incompetencia y el tribunal la acepta, en cuyo caso se abstendrá de pronunciarse sobre las
demás, dado que carecería de la competencia necesaria para conocer de ellas 154 (Art. 306, parte 1,
CPC155). Sin embargo, este mismo precepto agrega: “Lo cual se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto por el artículo 208156”. ¿Cuál es el sentido que tiene esta disposición? Si se acepta la
excepción de incompetencia del tribunal y el demandante la apela, el tribunal de alzada podrá
pronunciarse sobre las otras excepciones opuestas y que no fueron objeto de resolución por haber
acogido la de incompetencia. En otras palabras, el tribunal de alzada puede revocar la resolución
que acoge la excepción dilatoria, y negar lugar a la excepción de incompetencia, caso en el cual
puede pronunciarse sobre las otras excepciones opuestas aunque no hayan sido objeto del
152
“Es inaceptable la excepción de incompetencia del tribunal alegada en segunda instancia, si el hecho en que se
funda, de estar en concurso el demandado, ha coexistido con el principio del juicio.” C. Talca, 6 junio 1908. R., t.7, sec. 2º, p. 58.
Además se ha dicho que “la falta de capacidad para interponer la demanda es una excepción dilatoria que debe interponerse
dentro de término, y si bien puede hacerse valer como defensa en el curso del pleito, es inaceptable si el demandado ha
practicado gestiones en el juicio que importan su conocimiento, sin alegarla”. C. Concepción, 28 julio 1914. G. 1914, 2º sem., Nº
399, p. 1115.
153
Art. 307 inciso 1°: Las excepciones dilatorias se tramitarán como incidentes.
154
Alguna sentencia ha dicho que cuando el tribunal se ha pronunciado sobre la incompetencia del tribunal no puede
referirse a las excepciones de fondo, pues estaría adoptando decisiones contradictorias. Señala la Corte Suprema: “La
aceptación de la excepción de incompetencia impide al tribunal pronunciarse sobre las demás deducidas. Opuestas a la
demanda la excepción de incompetencia del tribunal y, en subsidio, la de prescripción, acogida la primera no procede aceptar la
segunda, porque lo contrario significaría que la sentencia contuviera decisiones contradictorias, y sería nula a virtud del artículo
296 (actual 306) del Código de Procedimiento Civil”. C. Suprema, 1º junio 1938. R., t. 36, sec.1º, p. 4.
155
Art. 306. Todas las excepciones propuestas conjuntamente se fallarán a la vez, pero si entre ellas figura la de
incompetencia y el tribunal la acepta, se abstendrá de pronunciarse sobre las demás. Lo cual se entiende sin perjuicio de lo
dispuesto por el artículo 208.
156
Art. 208. Podrá el tribunal de alzada fallar las cuestiones ventiladas en primera instancia y sobre las cuales no se
haya pronunciado la sentencia apelada por ser incompatibles con lo resuelto en ella, sin que se requiera nuevo pronunciamiento
del tribunal inferior.
recurso, sin necesidad de nuevo pronunciamiento de parte del tribunal inferior. Este es un caso
donde hay resolución de un asunto en única instancia.
Por ejemplo: el demandado ha opuesto la excepción de litispendencia e incompetencia del
tribunal. El juez ha acogido la de incompetencia, lo que le impide pronunciarse sobre la
litispendencia. Apelada esa resolución, el tribunal de alzada si decide revocar la resolución del
tribunal de primer grado, y rechazar la excepción de incompetencia, puede pronunciarse sobre la
litispendencia sin necesidad de petición de parte.
En cuanto a la naturaleza de la resolución que resuelve una excepción dilatoria hay
discusión. CASARINO piensa que podrá ser auto o sentencia interlocutoria, según el caso. Será
sentencia interlocutoria en caso de acoger la excepción dilatoria 157. Será auto en caso de
rechazarla. RODRÍGUEZ PAPIC, por su parte, estima que la resolución que falla una excepción
dilatoria es una sentencia interlocutoria 158. La distinción cobra relevancia por la procedencia de
los recursos procesales para impugnar la resolución. Sin embargo, la ley resuelve derechamente
el problema de la procedencia del recurso de apelación, al prescribir que “la resolución que
deseche este incidente será apelable sólo en el efecto devolutivo” (Art. 307, inciso 2° CPC 159). En
este aspecto surge el problema de los efectos en que se concede la apelación en los casos en que
esta es acogida. CASARINO, interpreta a contrario sensu el Art. 307 inciso 2° y opina que la
sentencia que acoja una excepción es apelable en ambos efectos160. Otros, como RODRÍGUEZ
PAPIC161, opinan que la sentencia que acoge una excepción dilatoria es apelable en el solo efecto
devolutivo, ello a partir del numeral 2 del Art. 194 que dispone el efecto devolutivo como regla
general. Esto quiere decir que si se desecha una excepción dilatoria el curso del procedimiento en
primera instancia continúa normalmente. El desechar una excepción dilatoria implica que el juez
ha determinado que el procedimiento no tiene vicios de ninguna índole, y en ese sentido, resulta
coherente que se siga el trámite sin dilación. El procedimiento se ha mantenido paralizado el
tiempo necesario para el conocimiento y resolución del incidente, pero una vez que el juez se ha
pronunciado desechándola no tiene sentido que se mantenga paralizado.
Con todo, para lo que realmente interesa determinar la naturaleza de la resolución es para
la procedencia del recurso de casación en la forma, pues éste procede en contra de las sentencias
interlocutorias inapelable cuando pongan término al juicio o haga imposible su continuación (Art.
766 CPC). Nosotros opinamos que la sentencia que acoge una excepción dilatoria insubsanable
tiene la naturaleza de sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su
continuación, lo que hace procedente el recurso de casación en la forma. En cambio, si la
excepción admite subsanación, o es rechazada, entonces esa sentencia no pondrá término al
juicio, y no podrá ser impugnada en la forma.

VIII.- Curso posterior del juicio:

157
CASARINO VITERBO, Mario: Manual de Derecho Procesal. Derecho Procesal Civil . Tomo IV, 6° edición. Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2009, p. 34.
158
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 56.
159
Art. 307 inciso 2°: La resolución que las deseche será apelable sólo en el efecto devolutivo. Véase la explicación de
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 56, respecto de la concesión del recurso de apelación.
160
CASARINO VITERBO, Mario: Manual…p. 34.
161
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 56.
 De conformidad a lo dispuesto en el Art. 308 CPC 162 para definir el curso posterior del
juicio es necesario saber qué suerte tuvieron las excepciones dilatorias, esto es, si fueron acogidas
o rechazadas, y dentro de las primeras si son susceptibles de subsanación.

a).- Excepciones dilatorias fueron desechadas:

En este caso, desechadas las excepciones dilatorias por el tribunal el demandado tendrá el
plazo de diez días para contestar la demanda, cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido
notificada.
Este plazo es fatal y legal, y se cuenta desde la notificación de la resolución que desecha
la excepción dilatoria, en el caso que la excepción sea acogida en primera instancia, o desde la
notificación del cúmplase en el caso que la excepción sea acogida por el tribunal de alzada
conocimiento de la apelación.

b).- Excepciones dilatorias subsanables fueron acogidas por el tribunal:

En este caso el actor puede adoptar dos actitudes: la primera será que subsane el defecto
de que adolece la demanda o el procedimiento presentando un escrito al tribunal para tal efecto.
En ese caso, comienza contarse el plazo de 10 días que tiene el demandado para contestar la
demanda (Art. 308 CPC) En la práctica para evitar toda duda al respecto, el demandante pide al
tribunal que se declare que ha subsanado el vicio o defecto de que se trata, y a contar de la
notificación de la resolución que así lo declare, comenzará a correr el plazo de diez días. Esta
subsanación de la demanda producto del acogimiento de una excepción dilatoria no constituye
una nueva demanda para los efectos de su notificación, por lo tanto debe notificarse por el estado
diario163.
La segunda actitud que puede asumir el actor es no hacer nada, es decir, no subsanar los
defectos de que adolece la demanda o el procedimiento. Ahora bien, la ley no señala un plazo
para que el demandante subsane los defectos o errores que ha incurrido al momento de interponer
su demanda, con lo cual quedará sujeto simplemente al plazo de abandono del procedimiento164.

c).- Excepciones dilatorias insubsanables fueron acogidas por el tribunal:

Es posible que alguna de las excepciones dilatorias acogidas por el tribunal sean
insubsanables y produzcan otros efectos. Por ejemplo, la incompetencia absoluta del tribunal es
insubsanable, y la resolución que se dicte produce el efecto de poner término al juicio o hacer

162
Art. 308. Desechadas las excepciones dilatorias o subsanados por el demandante los defectos de que adolezca la
demanda, tendrá diez días el demandado para contestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido notificada
163
Se dijo que: “Subsanado el defecto de ineptitud del libelo, no puede sostenerse que se trate de una nueva demanda
que deba notificarse personalmente, corriendo el plazo de diez días desde la notificación por el estado de la resolución que falló
la excepción”. C. Santiago, 24 mayo 1921. G. 1921, 1º sem., Nº 165, p. 733.
164
Este ha sido el predicamento de parte de la jurisprudencia. Así, la Corte de Santiago señaló que: “El abandono de
la instancia puede solicitarse desde que la demanda ha sido notificada al demandado, es decir, desde que existe la relación
procesal; en consecuencia, si notificada la demanda se oponen excepciones dilatorias y se acoge la de ineptitud del libelo, el
plazo necesario para declarar abandonada la instancia se cuenta desde la fecha de presentación del escrito en que el actor
subsanó los defectos, no proveído por falta de papel, sin que sea óbice la circunstancia de haberse acogido dicha excepción, por
cuanto ello no afecta a la validez de la notificación. De aceptarse la conclusión contraria, ocurriría que la resolución que acogiese
una excepción de ineptitud del libelo colocaría al actor en situación de mantener indefinidamente el juicio en ese estado, sin que
pudiera el demandado, en ningún tiempo, solicitar el abandono de la instancia para poner término con ello a la relación procesal
y hacer desaparecer la interrupción civil de la prescripción producida por la notificación de la demanda”. C. Santiago, 16 junio
1958. R., t. 55, sec. 2º, p. 28
imposible su prosecución165. El defecto mencionado afecta la validez de la relación procesal.
Luego, si el tribunal acoge la excepción de litispendencia produce el efecto de paralizar el juicio,
sin que exista posibilidad de subsanación

IX.- Excepciones perentorias que pueden oponerse como dilatorias

Están consagradas en el Art. 304 CPC que dispone: “Podrán también oponerse y
tramitarse del mismo modo que las dilatorias la excepción de cosa juzgada y la de transacción;
pero si son de lato conocimiento, se mandará contestar la demanda, y se reservarán para
fallarlas en la sentencia definitiva”.
La cosa juzgada y la transacción son excepciones perentorias pues atacan el fondo de la
acción deducida y no buscan la corrección de vicios formales, pero por su importancia pueden
oponerse y tramitarse como dilatorias. De ahí que parte de la doctrina las denomina excepciones
mixtas o anómalas.
Esta norma se justifica en razones de economía procesal. Se indica por la doctrina que no
tiene sentido entrar al pleito cuando se sabe de antemano que la demanda será rechazada por
existir cosa juzgada o por haber mediado una transacción 166. De esta forma, se impide un largo
tránsito a la sentencia final, conociendo y resolviendo el asunto en un estadio anterior a la
sentencia definitiva. En efecto, como explica, cierta parte de la doctrina, si el patrón modelo del
proceso civil de cognición es inevitablemente complejo, lento y dispendioso, no siempre valdrá la
pena imponer a los pleitos observarlo, es decir, a recorrer enteramente su itinerario. La
tramitación total, íntegra o completa del proceso tan sólo se justifica cuando sea útil y
necesaria167.
En este caso, es el demandado el que debe optar entre oponer la excepción como dilatoria
o como excepción perentoria, no es obligatorio seguir una u otra forma. Pero habiéndola opuesto
como dilatoria no puede renovarla como perentoria, pues habría operado la preclusión al ejercer y
consumar una facultad legalmente prevista168.
Con todo, una vez opuestas y tramitadas estas excepciones perentorias como si fueran
dilatorias, el tribunal puede adoptar dos actitudes:
a).- Fallarlas de inmediato. Esto puede suceder sin perjuicio de haber abierto un término
probatorio. En este caso, la jurisprudencia ha indicado que la sentencia que se pronuncia sobre
ellas no tiene el carácter de sentencia definitiva, sino que es interlocutoria 169, por lo que no debe
cumplir con todos los requisitos del Art. 170 CPC;
b).- Mandar contestar la demanda, reservándolas para ser falladas en la sentencia
definitiva.
165
Cfr. Rodríguez Papic, Ignacio: Procedimiento civil…p. 56
166
Ibídem.
167
Cfr., BARBOSA MOREIRA, Juan Carlos: “Saneamiento del proceso y audiencia preliminar”, en Revista de Derecho
Procesal, Nº1, 1986, p. 9.
168
Así además se ha fallado: C. Suprema, 29 septiembre 1946. R., t. 46, sec.1º, p.186, “fallada la excepción de cosa
juzgada como dilatoria, es improcedente su repetición en la contestación de la demanda, aunque se la formule como perentoria ”.
También se ha resuelto: “Las excepciones opuestas con el carácter de dilatorias, una vez desechadas, no pueden renovarse, y,
por consiguiente, rechazada la incompetencia opuesta como excepción dilatoria, no cabe renovarla como perentoria ”. C.
Suprema, 21 noviembre 1933. R., t. 32, sec.1º, p.167.
169
Se ha dicho que “opuesta y tramitada como excepción dilatoria la excepción de cosa juzgada, y no reservada para
definitiva, porque en concepto del tribunal no es de lato conocimiento, no puede estimarse como definitiva la sentencia que la
resuelva, y no necesita, por tanto, ajustarse a lo prescrito en el artículo 193 (actual 170) de este Código, ni procede en su contra
el recurso de casación de forma”. C. Santiago, 7 octubre 1904. R., t. 2, sec. 2º, p. 61 y C. Valparaíso, 3 enero 1913. G. 1913, 1º
sem., Nº 27, p. 89.
 Adoptará esta última actitud cuando entienda que se trata de excepciones que son de lato
conocimiento, esto es, que requieren una conocimiento más pleno y cabal por parte del tribunal,
atenido la naturaleza y complejidad de lo debatido, o la necesidad de respetar íntegramente las
garantías de prueba y contradicción del procedimiento ordinario. En síntesis, cuando sea
imposible resolverla breve y sumariamente en un procedimiento incidental.

OPOSICIÓN EN EL FONDO: LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

I.- CONCEPTO
La contestación de la demanda está regulada en el Título VII, del Libro II, denominado
“De la contestación y demás trámites hasta el estado de prueba o sentencia”, desde los artículos
309 a 313 CPC, donde se incluye la regulación de los escritos de réplica y dúplica.
Cuando estudiamos las actitudes del demandado frente a la demanda dijimos que la más
frecuente era que se defienda, sea en la forma por medio de las excepciones dilatorias (que ya
analizamos) sea en el fondo a través de la contestación de la demanda. Con todo, hay que ser
tajantes en indicar que cuando se utiliza la expresión “contestación de la demanda” no se está
haciendo referencia única y exclusivamente a la defensa que pueda hacer el demandado, pues en
el escrito de contestación también puede haber un allanamiento a la demanda o bien la
interposición de una demanda reconvencional. También es posible que el demandado en la
contestación decida admitir los hechos, pero desconocer las consecuencias jurídicas170. Sin
embargo, cuando hablemos de contestación de la demanda haremos referencia esencialmente a un
escrito donde consta una defensa del demandado.
La contestación de la demanda equivale lo que para el demandante es la demanda, sin
embargo, difieren sustancialmente una de la otra. La demanda, como lo habíamos indicado, da
inicio al proceso y contiene una determinada pretensión, debiendo estar fundamentada tanto en
los hechos como en el derecho. La contestación, en cambio, contiene una determinada defensa o
resistencia, que en principio no requiere ser fundamentada. La demanda siempre es necesario
para dar inicio al proceso y jamás puede haber un proceso sin una demanda. En cambio, la
contestación, como acto formal de una parte, puede llegar a no existir, y de igual forma, el
proceso sigue su curso. Con esto se quiere decir que contestar la demanda es tan sólo una de las
posturas que puede asumir el demandado frente a la demanda, y constituye una carga procesal.
Podemos definir la contestación de la demanda diciendo que es el escrito por medio del
cual el demandado se opone a la pretensión formulada por el actor, mediante alegaciones y/o
defensas destinadas a desconocer la existencia del derecho deducido en juicio, o a través de
excepciones perentorias destinadas a enervar el fondo de la acción deducida. En breve síntesis, el
escrito de contestación de la demanda es la oportunidad que tiene el demandado para ejercer su
derecho de defensa en el fondo de la pretensión del actor.
¿Qué efectos produce la contestación de la demanda? A diferencia de la interposición de
la demanda que no produce grandes efectos desde el plano procesal y sustantivo, la contestación
de la demanda produce importantes efectos procesales171:
a).- Queda determinada la cuestión controvertida. La jurisprudencia ha indicado que “la
cuestión controvertida queda circunscrita en el juicio ordinario a las acciones que se hayan hecho
170
Carocca, entiende que el demandado en la contestación de la demanda puede: a).- admitir los hechos; b).- negar
los hechos; negar las consecuencias jurídicas de los hechos, o; d).- alegar hechos nuevos. CAROCCA, JORGE: Manual de
Derecho Procesal…p. 122 y siguientes.
171
Sigo a RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…pp. 61 y 62.
valer en la demanda y a las excepciones formuladas en la contestación, ampliadas o adicionadas
en los escritos de réplica o dúplica, salvo que se trate de las excepciones a que se refiere el
artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que pueden deducirse posteriormente y en las
condiciones a que esa disposición se refiere”172. La sentencia debe guardar absoluta congruencia
con las acciones y excepciones, ajuntándose íntegramente a éstas. De esta forma, el demandado
no podrá oponer fuera de la contestación de la demanda más excepciones perentorias que
aquellas que le faculta el Art. 310 CPC. La jurisprudencia ha entendido que esta cuestión es
capital para ordenar adecuadamente la litis, e impedir que las partes, especialmente el
demandado, puedan sorprender en el último minuto con una excepción que no hayan opuesto en
la oportunidad que establece la ley173.
b).- Si la demanda no es contestada, la litis queda sujeta a la determinación de los
requisitos o elementos que conforman la acción deducida, sin que existen hechos extintivos o
impeditivos.
c).- Quedan fijados los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que deberán ser
objeto de prueba en nuestro ordenamiento (Art. 318 CPC). Serán los escritos de demanda y
contestación los que definirán los hechos controvertidos y que serán objeto del trabajo probatorio
de las partes.

II.- DISTINTAS CLASES DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La contestación de la demanda admite diversas clasificaciones, según sean los puntos de
vista desde los cuales se las formule.
Así:
a) Según si se ha evacuado o no, esto es, si el actor ha cumplido con la carga procesal de
contestar la demanda en tiempo y forma, la contestación puede ser expresa o ficta. Es expresa
cuando el demandado presenta efectivamente el escrito respectivo, evacuando el trámite de que
se trata. Es ficta cuando el demandado no presenta este escrito en el término legal-fatal y el
demandante o de oficio el tribunal le acusa rebeldía del trámite en referencia a fin de obtener el
progreso del juicio. Esta clasificación tiene importancia para los efectos de la recepción de la
causa a prueba, pues la contestación de la demanda ficta implica negación total y absoluta de los
hechos contenidos en la demanda;
b) Según si el demandado tiene o no que hacer valer una acción en contra del demandante,
la contestación de la demanda puede ser pura o simple y con reconvención. La contestación de la
demanda es pura o simple cuando está destinada a cumplir su objetivo fundamental, o sea,
permitir al demandado oponer excepciones perentorias o defensas en contra de la acción
deducida. La contestación de la demanda es con reconvención cuando el demandado no sólo se
limita a oponer excepciones perentorias, sino que, además, por su parte, deduce una nueva
demanda en contra del actor. Esta clasificación tiene importancia para los efectos de la

172
C. Suprema, 22 marzo 1956. R., t. 53, sec.1º, p. 35.
173
De esto hay abundantes fallos: Para determinar los puntos sometidos a la resolución judicial, únicamente sobre los
cuales tiene competencia el tribunal, los artículos251 (actual 254) y 299 (actual 309) ordenan que tanto la demanda como la
contestación contengan la enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se someten al fallo del
tribunal; por lo que, al pronunciarse la sentencia, debe ésta conformarse estrictamente a las peticiones y excepciones contenidas
en las conclusiones de esos escritos. C. Suprema, 21 octubre 1905. R., t.3, sec.1ª, p.176. C. Suprema, 31 diciembre 1906. R., t.
4, sec.1°, p. 152; C. Suprema, 6 diciembre 1909. R., t. 8, sec. 1°, p. 80; C. Suprema, 30 diciembre 1909. R., t.8, sec.1°, p. 38; C.
Talca, 7 abril 1915. G. 1915, 1° sem., Nº 155, p. 362; C. Suprema, 5 marzo 1919. R., t.18, sec.1°, p. 420 y C. Suprema, 22
noviembre 1929. R., t.28, sec. 1°, p. 29.
tramitación posterior que sigue el juicio, pues la reconvención se sustancia junto con la demanda
principal y da origen a un trámite más, cual es la duplica en la reconvención.
Con todo, la contestación de la demanda cuando viene acompañada de una reconvención
no pierde ni cambia su carácter de tal, sigue siendo una oposición a la pretensión del actor.
c) Por último, la contestación puede estar destinada a aceptar lisa y llanamente las
peticiones del demandante, o bien a defenderse de la pretensión, mediante la respectiva excepción
perentoria o con las alegaciones o defensas. Esta clasificación tiene importancia para los efectos
de la recepción de la causa a prueba, pues, en el primer caso, no será necesario cumplir con este
trámite.

III.- REQUISITOS Y ESTRUCTURA DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

1.- Requisitos comunes a todo escrito:
La contestación de la demanda es un verdadero escrito dentro del procedimiento, al igual
que la demanda, la réplica y la duplica. Por tal motivo, se encuentra sujeta a los requisitos
comunes a todo escrito que son: a).- deberá acompañarse cuantas copias haya que notificar; b).-
deberá encabezarse por una suma que indique el contenido de que se trata, y; c).- por último, si se
trata de la primera actuación del demandado dentro del pleito deberá ir patrocinada por un
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, además de constituir un mandato judicial.
Estas reglas ya fueron estudiadas el año pasado.

2.- Estructura de la contestación de la demanda:

Están contenidas en el Art. 309 CPC que reza:
“Art. 309. La contestación a la demanda debe contener:
1° La designación del tribunal ante quien se presente;
2° El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado;
3° Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposición clara de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoyan; y
4° La enunciación precisa y clara, consignada en la conclusión, de las peticiones que se
sometan al fallo del tribunal.”
La doctrina, siguiendo a la jurisprudencia, ha dicho que este precepto tiene la naturaleza
de ordenatorio litis, pues versa únicamente sobre los requisitos de la contestación de la demanda.
Se trata de una disposición de contenido procesal cuya infracción por parte del juez no autoriza la
interposición de un recurso de casación en el fondo174, que, como sabemos, procede cuando ha
existido una infracción de ley que ha influido sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia
(Art. 767 CPC175).

2.1.- Invocación (Art. 309 Nº1 CPC).

174
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 64. La Corte Suprema ha indicado que “este artículo es
ordenatorio de la litis, y no contiene ningún precepto de fondo, pues se refiere a los requisitos de la contestación de la demanda,
y por su propia naturaleza no puede servir de base para fijar el sentido en que debe resolverse la litis, por lo cual no procede
fundar en su infracción un recurso de casación en el fondo, pues carecería de influencia en lo dispositivo del fallo”. C. Suprema,
22 abril 1943. R., t. 40, sec.1°, p. 521.
175
Art. 767. El recurso de casación en el fondo tiene lugar contra sentencias definitivas inapelables y contra sentencias
interlocutorias inapelables cuando ponen término al juicio o hacen imposible su continuación, dictadas por Cortes de Apelaciones
o por un tribunal arbitral de segunda instancia constituido por árbitros de derecho en los casos en que estos árbitros hayan
conocido de negocios de la competencia de dichas Cortes, siempre que se hayan pronunciado con infracción de ley y esta
infracción haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia.
 La contestación de la demanda debe iniciarse con la designación del tribunal ante quien se
opone. Este requisito se cumple a continuación de la suma y basta para ello expresar la jerarquía
del tribunal mediante abreviaturas. S.J.L. (Señor Juez de Letras), C. Apelaciones (Corte de
Apelaciones), Excma. Corte (Excelentísima Corte Suprema), etc.

2.2.- Encabezamiento (Art. 303 N°2 CPC).

Luego de la invocación del tribunal corresponde la individualización del demandado. A
diferencia de la demanda que debía contener una individualización de ambos sujetos, la
contestación exige únicamente la del demandado, debiendo indicar su nombre, domicilio y
profesión u oficio. Esta individualización podrá coincidir o no con la indicada en la demanda,
siendo irrelevante tal circunstancia a menos que se trate de personas distintas.
Con todo, la ley nada expresa, nuevamente, respecto de la individualización del
representante legal o convencional del demandado, pero se estima que es importante indicarlo
para efectos de saber a quién han de practicarse las notificaciones en el proceso.

2.3.- Fundamentos de la contestación de la demanda (Art. 303 N°3 CPC)

Tal como lo hemos reiterado en varias ocasiones la contestación de la demanda no
requiere una fundamentación para ser acogida, como sí la demanda que supone que el actor ha de
buscar las normas y fundamentos fácticos para habilitar al juez a conceder el efecto pretendido.
No obstante, la jurisprudencia ha exigido al demandado precisión en cuanto a la formulación de
las excepciones que se oponen a la demanda, con el objeto que el juez puede verificar su
existencia y el demandante saber si efectivamente enerva su pretensión. Así, la Corte Suprema,
en sentencia de 23 de enero de 1992 expresó que “la excepción es el medio que dispone el
demandado para defenderse de una acción que se ha interpuesto en su contra. Ese medio debe
estar individualizado con precisión, de manera que la contraparte tenga la información suficiente
para establecer si la excepción se ajusta a la verdad y el juez pueda en definitiva decidir si la
acoge o rechaza.”176
Con todo, la ley establece que el demandado puede oponer a la demanda “excepciones
perentorias”, pero tal como lo ha dicho la jurisprudencia “los artículos 299 (actual 309) y 302
(actual 312) del Código de Procedimiento Civil, al usar la palabra ‘excepciones’, se refieren tanto

176
C. Suprema, 23 enero 1992. R., t.89, sec.1°, p.14.
a éstas como a las defensas, conceptos que en sustancia son cosas diversas.”177 En otras palabras,
en la contestación de la demanda el demandado puede asumir dos actitudes:
a).- Opone excepciones perentorias:
Estas tienen por objeto atacar el fondo de la acción deducida, y conforme lo dispone el
Art. 1698 del Código Civil el demandado asume la carga de acreditar los hechos que la
configuran. Estas excepciones no están enumeradas en el CPC, y son varias, ya sea que extinguen
o impiden la existencia de una determina relación jurídica. Desde el punto de vista de la
alegación de los hechos estas excepciones importan incorporar al proceso hechos impeditivos,
extintivos o excluyentes. La excepción es un concepto jurídico que tiene operatividad en el
procedimiento por medio de la alegación, por parte del demandado, de algunos de estos hechos.
Los primeros son aquellos que “como su denominación lo indica, impiden o imposibilitan
el nacimiento de la relación jurídica o derecho cuya existencia alega el demandante. Son hechos
impeditivos los vicios del consentimiento, la falta de causa, etc.”178. Un claro ejemplo de
excepción perentoria que impide la eficacia de una pretensión es la nulidad. Si el demandado pide
la resolución de un contrato fundado en su incumplimiento, y el demandado se excepciona con la
nulidad de ese negocio, el juez no podrá reconocer el derecho del actor por existir hechos que
impiden su nacimiento.
Por su parte, los hechos extintivos son aquellos que “evitan que la relación jurídica
perdure en el tiempo. Esto es, no impiden que nazca normalmente, pero, llegado un determinado
momento, hacen que aquélla, que durante un tiempo tuvo plena eficacia, deje de surtir efectos” 179.
De igual forma, un claro ejemplo de esta clase de hecho es el pago de la deuda. En general, todos
los modos de extinguir las obligaciones suponen alegar en juicio un hecho extintivo de la relación
jurídica.
Por último, los hechos excluyentes son aquellos que “en virtud de ciertas normas apoyan
un derecho del demandado que le permite oponerse a la pretensión del actor. Precisamente,
177
C. Suprema, 10 diciembre 1931. R., t. 30, sec. 1°, p.130. No obstante, otra sentencia entendió que sí existía la
distinción en nuestro ordenamiento. Al respecto se dijo: “El Código de Procedimiento Civil hace diferenciación entre excepciones
y meras alegaciones o defensas. Las primeras deben ser resueltas en la parte decisoria de la sentencia; las segundas sólo están
destinadas a ser estudiadas y apreciadas en la parte considerativa, como fundamento de la aceptación o rechazo de la
demanda. Por consiguiente, procede desestimar el recurso de casación en la forma por la causal del Nº 5 del artículo 768 del
Código de Procedimiento Civil, en relación con el Nº 6 del artículo 170 del mismo cuerpo de leyes, por no comprender la
sentencia la decisión de las excepciones opuestas, si el demandado no adujo excepción perentoria alguna a la demanda en su
escrito de contestación, limitándose a contradecir al actor con simples alegaciones defensivas.” C. Valparaíso, 12 julio 1963. R.,
t. 60, sec. 2°, p. 85. Así también lo precisó la Corte Suprema al explicar que “el Código de Procedimiento Civil no ha definido, en
forma expresa, lo que debe entenderse por "excepción", y si bien en su significado general y corriente comprende cualquier
medio del cual puede valerse el demandado para justificar el rechazo de la demanda, no es menos cierto que la ley distingue las
excepciones propiamente tales de las simples alegaciones o defensas . En consecuencia, no todo acto de defensa, que
constituye la negación del derecho del actor, importa una excepción en el sentido de la ley. Su alcance es más restringido y si se
atiende al contenido de los diversos hechos jurídicos que la ley expresamente denominó "excepciones", debe entenderse tal la
formulación de cualquier hecho jurídico que afecte ora al ejercicio de la acción (excepciones dilatorias), ora a su vida misma
(excepciones perentorias). Aun cuando toda excepción importa una defensa, no toda defensa constituye una excepción”. C.
Suprema, 24 septiembre 1948. R., t.48, sec.1°, p. 293.
178
FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes: La carga de la prueba en la práctica judicial civil , Editorial La Ley, Madrid, 2006, p.
91. Carroca entiende que éstos “impiden a la norma jurídica alegada por el actor desplegar su eficacia (…) contradicen
directamente los hechos constitutivos de la pretensión del actor”. CAROCCA, JORGE: Manual de Derecho Procesal…pp. 123 y
124.
179
FERNÁNDEZ LÓPEZ, Mercedes: La carga…p. 91. La idea de contraderecho de las excepciones perentorias ha sido
expresamente reconocida expresamente por la jurisprudencia: “no revisten el carácter de excepciones las meras alegaciones o
defensas, por no ejercitarse con ellas un derecho contrapuesto dirigido a extinguir la acción”. C. Talca, 2 septiembre 1938. G.
1938, 2º sem., Nº 72, p. 321.
algunos autores, haciendo referencia a esta circunstancia, los denominan contraderechos”180. El
ejemplo más palmario de un hecho excluyente es la prescripción, caso en el cual el demandado
deberá alegar que ha transcurrido el tiempo necesario para que opere.
En general, para nuestro derecho nacional son excepciones perentorias los diversos modos
de extinguir las obligaciones contemplados en el CC (Art. 1567), y las demás contempladas en
leyes sustantivas y especiales181, asumiendo el demandado la carga de probar los hechos que
sustentan la excepción.
b).- Opone defensas y alegaciones a la demanda:
Otra de las posibles defensas que puede asumir el demandado es oponer defensas y
alegaciones. En la alegación o defensa, a diferencia de la excepción, el demandado niega clara y
tajantemente el derecho reclamado por el actor, esto es, niega que existan los hechos constitutivos
de la pretensión. Esta negativa deber ser expresa y categórica puesto que, como sabemos, puede
operar la admisión tácita de los hechos (Art. 313 CPC). Con la alegación o defensa el demandado
niega totalmente el derecho reclamado, de manera que no asume carga probatoria de ningún tipo.
De esta forma se asume una vital diferencia entre la excepción y la alegación o defensa.
Mientras la primera supone reconocer la existencia del derecho reclamado pero se niega su actual
eficacia, en la segunda el demandado rechaza la existencia misma de los hechos que sustentan la
pretensión del actor.
Un fallo de la Corte Suprema de 18 de agosto de 1964, fue muy gráfica y didáctica para
explicar la diferencia entre una excepción y una alegación o defensa:
“Excepción perentoria es, ante nuestra ley procesal, todo título o motivo jurídico que el
demandado invoca para destruir, enervar y, más propiamente dicho, para hacer ineficaz la acción
del actor, como, por ejemplo, la prescripción, el pago de la deuda, etc. Si con la excepción se
destruye la acción, prescindiéndose del derecho mismo, por medio de la alegación o defensa del
demandado ataca este derecho, lo desconoce, niega o refuta los hechos en que se basa, y da los
fundamentos de hecho o de derecho que considera necesarios para obtener el rechazo de la
demanda.
Puede, entonces, definirse la alegación o defensa como los motivos o razonamientos que
el demandado invoca con el objeto de que se le desconozca al actor el derecho que pide sea
declarado, y cuyos motivos o razonamientos puede hacerlos valer durante el progreso del juicio.
Dichos motivos o razonamientos debe el sentenciador estudiarlos y apreciar su consistencia legal
en los fundamentos de su sentencia, a través de los hechos que los contendores han establecido en
los autos, y de las normas legales o doctrinales pertinentes, y como resultado de tal estudio,
acepta o rechaza la demanda.
Del objetivo que el demandado persigue con la interposición de una excepción o una
alegación o defensa, se desprende el principio jurídico, de orden procesal, consistente en que
alegada una excepción, le corresponde al demandado probarla, y en la alegación o defensa el peso
de la prueba incumbe al demandante. Y no puede ser de otro modo, dado el rol que cada
institución desempeña, según se ha visto.”182

180
Ibíd., p. 92 y 93.
181
La Corte Suprema ha dicho que “nuestra legislación no ha definido lo que es una excepción que se opone a la
demanda; tampoco las ha señalado todas, y no ha podido hacerlo debido a su número y variedad. Los autores que se han
preocupado de esta materia no están de acuerdo en su clasificación; pero en nuestro Código de Procedimiento Civil, dada la
circunstancia de haber enumerado las dilatorias, deben considerarse perentorias las demás. Entonces, implícitamente las
clasifica en dilatorias y perentorias.” C. Suprema, 18 agosto 1964. R., t.61, sec.1ª, p.252.
182
C. Suprema, 18 agosto 1964. R., t. 61, sec.1°, p. 252.
 Ejemplo de una excepción: se demanda el pago de una determinada suma de dinero, y el
demandado contesta que nada debe, porque la pagó. Ejemplo de una alegación o defensa: se
demanda el pago de una determinada suma de dinero, y el demandado contesta que nada debe,
porque jamás el actor le ha entregado suma alguna de dinero.
c).- Consecuencias prácticas de las diferencias entre excepciones y alegaciones o
defensas:
Saber identificar cuándo estamos en presencia de una excepción y cuándo de una
alegación o defensa puede resultar relevante por una serie de consecuencias prácticas.
La primera y principal diferencia entre una excepción y una alegación o defensa lo
constituye la carga de la prueba. Explica la doctrina que “si el demandado hace valer una defensa
entonces nada tiene que probar, porque las afirmaciones negativas no se prueba. En cambio, si
invoca una excepción, deberá probarla, ya que le corresponde asumir el peso de la prueba, porque
introduce nuevas afirmaciones de hecho, que el demandado no ha realizado”183.
La segunda diferencia dice relación a la forma en que operan. Las excepciones perentorias
se encuentran sujetas a la estricta aplicación del principio dispositivo, por lo que el juez no las
puede considerar de oficio, debiendo el demandado hacerlas operar mediante la respectiva
alegación de los hechos que la constituyen. Por el contrario, las alegaciones o defensas en la
medida que importan desconocer o negar el hecho que constituye el derecho invocado por el
actor, deben ser siempre examinadas de oficio por el juez en la medida que le corresponde
determinar la procedencia de la demanda. En tal sentido no requiere que sean alegadas por la
parte184.
La tercera diferencia, menos ostensible, pero no por eso menos importante, es que
únicamente las excepciones perentorias son las que deben ser resueltas expresamente en la
sentencia en la parte resolutiva. Las alegaciones o defensas no requieren una resolución expresa
en la parte resolutiva, pero deben ser objeto de consideraciones en la parte considerativa de la
sentencia, es decir, no requieren un pronunciamiento expreso pero deben ser objeto de decisión
por parte del juez. Al respecto, la Corte de Valparaíso, en sentencia de 12 de julio de 1963,
señaló: “el Código de Procedimiento Civil hace diferenciación entre excepciones y meras
alegaciones o defensas. Las primeras deben ser resueltas en la parte decisoria de la sentencia; las
segundas sólo están destinadas a ser estudiadas y apreciadas en la parte considerativa, como
fundamento de la aceptación o rechazo de la demanda. Por consiguiente, procede desestimar el
recurso de casación en la forma por la causal del Nº5º del artículo768 del Código de
Procedimiento Civil, en relación con el Nº 6 del artículo170 del mismo cuerpo de leyes, por no
comprender la sentencia la decisión de las excepciones opuestas, si el demandado no adujo
excepción perentoria alguna a la demanda en su escrito de contestación, limitándose a contradecir
al actor con simples alegaciones defensivas”185.
183
CAROCCA, JORGE: Manual de Derecho Procesal… p. 110. Así también: RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento
civil…p. 69.
184
Cfr. RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 69.
185
C. Valparaíso, 12 julio 1963. R., t. 60, sec. 2°, p. 85. Otra sentencia, en el mismo sentido, explicó: “Si en la
contestación no se plantea una excepción propiamente tal, esto es una excepción fundada en un precepto legal que la
establezca, sino que lo que se expresa es una simple alegación o defensa en contra de la aseveración de la demanda en cuanto
ésta sostiene la existencia de la comunidad materia de la litis, no es necesario que la sentencia tenga un pronunciamiento
específico sobre tal defensa o alegación, bastando que ésta quede implícitamente resuelta al ser reconocida la existencia de la
comunidad que se invocaba en la demanda. C. Suprema, 20 noviembre 1961. R., t. 58, sec.1°, p. 450. Así también la Corte
Suprema indicó: “Por excepción en juicio debe entenderse todo título o motivo jurídico que el demandado alega para hacer
ineficaz la acción del demandante, como el pago de la deuda, la prescripción del dominio, etc., que el reo debe probar y que
deben ser resueltos en la parte decisoria de las sentencias. Las simples alegaciones o defensas de los demandados no están
 La cuarta diferencia dice relación al momento que puede oponerse una u otra. Las
excepciones perentorias deben ser opuestas únicamente, salvo los casos del Art. 310 CPC, en la
contestación de la demanda186. No procede que se aleguen hechos extintivos, impeditivos o
excluyentes en momentos procesalmente diversos a la contestación. En cambio, las alegaciones o
defensas, en cuanto suponen desconocer el derecho deducido en juicio, pueden oponerse o
incorporarse al proceso en cualquier momento, no siendo necesario hacerlas en la contestación187.
Por último, también hay sentencias que entienden que la exigencia de fundamentación
fáctica y jurídica establecidas en el Art. 309 N°4 CPC corren solamente para las excepciones,
más no para las alegaciones o defensa. En otras palabras, las alegaciones o defensas no es
necesario fundamentarlas, puesto que se basan en la negación de la existencia de un hecho188.

2.3.- La petición:
Constituye la parte petitoria de la contestación, y al igual que en la demanda, marca los
límites del pronunciamiento del tribunal respecto de la resistencia del demandado. Tiene una
ubicación determinada dentro del escrito de contestación que es en la conclusión, al final, y debe
ser clara y precisa, de forma que no induzca a equívocos al tribunal o al demandante.
Por lo general, el demandado pediré que se acoja su excepción, y que, en definitiva, se
rechace la demanda del actor en todas sus partes.

IV.- PLAZO PARA CONTESTAR LA DEMANDA Y RESOLUCIÓN

destinadas a provocar un explícito pronunciamiento en la parte resolutiva de los fallos, sino solamente a ser estudiadas y
apreciadas en la parte considerativa, como fundamentos de la aceptación o del rechazo de la demanda, según resultaren en
derecho deleznables o plausibles, a juicio del tribunal”. C. Suprema, 21 julio 1959. R., t. 56, sec.1°, p. 228.
186
Al respecto expresamente se ha fallado que “el demandado debe oponer todas sus excepciones en la contestación
misma de la demanda, escrito en el cual queda trabado definitivamente el pleito y no le es lícito alegar después otras
excepciones, salvo las enumeradas taxativamente en el artículo310 de este Código.” C. Suprema, 30 diciembre 1909. G. 1909,
2º sem., Nº1.218, p. 903. C. Suprema, 13 enero 1914. G. 1914, 1° sem., Nº 7, p. 16; C. La Serena, 7 agosto 1914. G. 1914, 2º
sem., Nº 5340, p. 954; C. Suprema, 7 abril 1924. R., t. 22, sec.1°, p. 936; C. Valparaíso, 26 octubre 1906. G. 1906, 2º sem., Nº
793, p. 166; C. Suprema, 8 junio 1961. R., t. 58, sec.1°, p. 158; C. Suprema, 11 noviembre 1964. R., t.61, sec.1°, p. 388; C.
Suprema, 26 septiembre 1906. R., t. 5, sec. 1°, p.1; C. Suprema, 21 julio 1922. R., t.21, sec.1°, p. 769; C. Suprema, 28 julio
1938. G. 1938, 2º sem., Nº 6, p. 35.
187
Se ha resuelto que “las leyes de procedimiento que norman la ritualidad de los juicios no limitan ni restringen el
derecho del demandado en cuanto a llegar al pleito, también en el escrito de dúplica, todas las razones, autoridades o motivos
que estimare conducentes y propicios para defender su causa. Es, pues, sólo propia de las excepciones del demandado, en su
estricta acepción, la exigencia del numerando 3º del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, en orden a que ellas, en su
carácter de perentorias, deben expresarse en el escrito de contestación a la demanda, con una clara exposición de los hechos y
fundamentos en que se apoyan; y únicamente a ellas también se refiere el artículo 312 cuando faculta al demandado para
ampliar, adicionar o modificar en la dúplica las excepciones que haya formulado en el escrito de contestación, sin alterar las que
sean objeto principal del pleito”. C. Suprema, 21 julio 1959. R., t. 56, sec.1°, p. 228. Otro fallo resolvió en similar sentido: “Si bien
es cierto que sólo en la estación de contestación a la demanda deben oponerse las excepciones perentorias conducentes a su
rechazo, no lo es menos que esto último no significa que no puedan los demandados con posterioridad hacer defensas o
argumentaciones que tiendan a desconocer la eficacia o procedencia del derecho que el demandante supone violado, siempre,
por cierto, que ellas no envuelvan una excepción propiamente tal, vale decir, el ejercicio de un derecho que destruya o
cohoneste el que el demandante ha hecho valer en la demanda.” C. Suprema, 15 julio 1954. R., t.51, sec.1°, p. 273. En la
doctrina: RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 69.
188
Se ha dicho por la Corte Suprema que “si el demandado en el escrito de contestación no adujo ninguna excepción
perentoria a la demanda, ya que únicamente trató de contradecir al actor con meras alegaciones defensivas, la sentencia que
exige que esas alegaciones y defensas sean sustentadas en una clara exposición de los hechos y fundamentos de derecho en
que se apoyan, infringe el Nº3º del artículo 309 del Código de Procedimiento Civil, pues este precepto impone aquel requisito
sólo respecto a las excepciones que se opongan a la demanda”. C. Suprema, 21 julio 1959. R., t. 56, sec.1°, p. 228.
 Para ver el plazo para contestar la demanda es necesario distinguir si hubo o no oposición
de excepciones dilatorias. Si no hubo oposición de excepciones dilatorias el plazo que tiene el
demandado para contestar es el término de emplazamiento que ya estudiamos, y que va a
depender de la relación entre el lugar donde es notificado el demandado y el lugar donde se
desarrolla el juicio.
Si hubieron excepciones dilatorias, una vez que sean desechadas o subsanados por el
demandante los defectos de que adolezca la demanda el demandado tendrá diez días para
contestarla, cualquiera que sea el lugar en donde le haya sido notificada (Art. 308 CPC).
Por su parte, si la contestación de la demanda cumple con todos los requisitos el tribunal
deberá dictar una resolución que tenga por contestada la demanda, dando traslado para la réplica
del actor.

V.- EXCEPCIONES PERENTORIAS QUE PUEDEN OPONERSE EN CUALQUIER ESTADO DEL

JUICIO.
La regla general será que el demandado oponga todas sus excepciones al momento de
contestar la demanda. Esa es la finalidad del Art. 309 N°4 ya analizado. No obstante, el
ordenamiento jurídico permite y autoriza que determinadas excepciones perentorias, en razón de
su especial naturaleza jurídica, puedan hacerse valer prácticamente en cualquier estado de la
causa.
Estas excepciones están consagradas en el Art. 310 CPC que expresa: “Art. 310. No
obstante lo dispuesto en el artículo anterior, las excepciones de prescripción, cosa juzgada,
transacción y pago efectivo de la deuda, cuando ésta se funde en un antecedente escrito, podrán
oponerse en cualquier estado de la causa; pero no se admitirán si no se alegan por escrito antes
de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda.
Si se formulan en primera instancia, después de recibida la causa a prueba, se tramitarán
como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservará
su resolución para definitiva.
Si se deducen en segunda, se seguirá igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de
alzada se pronunciará sobre ellas en única instancia.”
La jurisprudencia ha dicho, con completa certeza, que esta disposición tiene un amplio
ámbito de aplicación, puesto que el Art. 3 CPC la hace utilizable no solo al juicio ordinario, sino
además al juicio sumario189.

189
La Corte Suprema indicó: “En el procedimiento sumario no se legisla sobre la excepción de prescripción, debiendo
aplicarse, en virtud de lo dispuesto en el artículo3º del Código de Procedimiento Civil, el artículo310 del mismo Código. Por lo
tanto, puede oponerse la excepción de prescripción en cualquier estado de la causa, siempre que lo sea por escrito antes de la
citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa, en segunda”. C. Suprema, 14 abril 1987. R., t.84, sec. 1°,
p. 34.
 Para que estas excepciones190 puedan ser admitidas a tramitación es necesario que
cumplan los siguientes requisitos:
1).- Que se aleguen por escrito. Parece ser un requisito obvio puesto que todas las
actuaciones del procedimiento civil ordinario deben ser escritas. Ciertamente lo es, pero con esta
exigencia se descarta la posibilidad de que el demandado pueda oponer excepciones
verbalmente191.
2).- Que se aleguen antes de la citación para oír sentencia en primera instancia o antes de
la vista de la causa en segunda instancia 192. Si se oponen después de citadas las partes a oír
sentencia, y son declaradas extemporáneas por el tribunal, no existe inconvenientes en renovarlas
en segunda instancia, pues la resolución que así se ha pronunciado tiene un carácter formal193.
Estos dos requisitos son copulativos y únicos, de manera que no es factible exigir otros
más para la procedencia de las excepciones opuestas 194. Con todo, se ha resuelto además que esta
190
Cabe precisar que nuestra jurisprudencia ha dicho de manera reiterada y sostenida que es la respectiva
“excepción” de prescripción la que se puede hacer valer conforme al Art. 310 CPC, es decir, debe tratarse una excepción cuya
finalidad es excluir la existencia del derecho del actor. No se refiere, por tanto, a la acción de prescripción adquisitiva. Se ha
resuelto que “La facultad de alegar la prescripción o cosa juzgada en cualquier estado del juicio, se refiere únicamente a la
prescripción o cosa juzgada como excepción, o sea como un medio de extinguir las acciones y derechos ajenos, mas no a la
prescripción como acción, que es a la vez título y modo de adquirir. C. Tacna, 30 junio 1904. G. 1904, 2º sem., Nº 1.285, p. 285.
C. Suprema, 21 noviembre 1904. R., t.1, sec.1°, p. 96; C. Valparaíso, 31 octubre 1905. G. 1905, 1º sem., Nº 721, p.1115. C.
Valdivia, 25 octubre 1911. G. 1911, 2º sem., Nº 1.098, p. 638; C. Valparaíso, 3 julio 1918. G. 1918, 2º sem., Nº 340, p.1034. C.
Valparaíso, 9 julio 1918. G. 1918, 2º sem., Nº 341, p. 1045; C. Suprema, 14 septiembre 1918. R., t.16, sec .1º, p. 216; C.
Suprema, 8 abril 1922. G. 1922, 1º sem., Nº 43, p. 236. R., t. 21, sec.1º, p.1924; C. Suprema, 3 mayo 1924. R., t. 22, sec.1º, p.
953; C. Suprema, 23 abril 1930. R., t. 27, sec.1°, p. 819, y C. Santiago, 20 mayo 1931. R., t. 32, sec. 2°, p.138. En igual sentido,
se ha dicho que “La prescripción solamente puede alegarse en cualquier estado del juicio como excepción, no como acción. Las
peticiones de toda demanda deben fundarse en acciones legales. C. Valdivia, 1 agosto 1917. G. 1917, 2º sem., Nº 332, p. 1095.
C. Talca, 8 junio 1922. G. 1922, 1º sem., Nº 219, p. 971. C. Talca, 27 mayo 1925. G. 1925. 1°sem., Nº 98, p. 644.
191
Se ha resuelto que: “de acuerdo con esta disposición, las excepciones deben alegarse por escrito y, en
consecuencia, no pueden tomarse en cuenta las alegadas en la vista de la causa”. C. Suprema, 23 agosto 1905. G. 1905, 2º
sem., Nº 843, p. 138; C. Suprema, 15 junio 1908. R., t.7, sec.1°, p.539. C. Suprema, 27 abril 1909. G. 1909, 1°sem., Nº 205,
p.301, y C. Suprema, 13 enero 1914. G. 1914, 1°sem., Nº 7, p.16.
192
Un interesante fallo de la Corte de Apelaciones de Valdivia exigió que “para que el apelado pueda oponer en
segunda instancia alguna de estas excepciones, es menester que se haya adherido a la apelación, pues sin tal adhesión no
puede en alzada, por vía de excepción, pretender modificar a su favor dicho fallo”. C. Valdivia, 6 octubre 1914. G. 1914, 2º sem.,
Nº 550, p. 1493. Es cierto que la competencia del tribunal superior queda supeditado a los límites del recurso apelación que se
interpone. Pero en este caso existe una norma expresa que autoriza al demandado a oponer una excepción en segunda
instancia, autorización que, a mi juicio, tiene por preciso objeto revelar de esta exigencia al demandado. Además la ley no
supedita la oposición de una excepción perentoria a la existencia de un recurso de apelación pendiente por parte del
demandado, y exigirlo haría depender la posibilidad de oponer esta excepción a la existencia de una sentencia que cause
agravio al demandado lo que no siempre es así.
193
Si se oponen después de citadas las partes a oír sentencia, y son declaradas extemporáneas por el tribunal, no
existe inconvenientes en renovarlas en segunda instancia, pues la resolución que así se ha pronunciado tiene un carácter
formal. Se ha resuelto que “La excepción de prescripción propuesta en primera instancia después de citadas las partes a oír
sentencia y por lo tanto declarada inadmisible por extemporaneidad, no obsta a su reproducción o renovación en segunda
instancia, ya que no ha habido resolución desestimatoria sobre el fondo de la misma y, en consecuencia, el tribunal de alzada
debe entrar a su conocimiento y fallo”. C. Santiago, 28 octubre 1988. R., t. 85, sec. 2°, p.103.
194
La jurisprudencia ha dicho que “infringe el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil la sentencia que
considera, para rechazar la excepción de cosa juzgada, el hecho de que no se formuló petición concreta al respecto, ya que éste
sólo exige, para el planteamiento de dicha excepción, que se alegue por escrito antes de la citación para sentencia en primera
instancia y de la vista de la causa en segunda.” C. Suprema, 23 junio 1954. R., t. 51, sec.1°, p. 192. Otra sentencia, similar a la
anterior, expresó que “requisitos para hacer valer la excepción de cosa juzgada de acuerdo con esta disposición. De acuerdo
con lo que dispone el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, la excepción de cosa juzgada puede oponerse en cualquier
estado de la causa, no admite más condiciones y exigencias que no sean las que ella misma menciona, esto es, que se alegue
disposición autoriza la interposición de un recurso de casación en el fondo cuando se ha
desconocido la oportunidad al demandado de oponer excepciones 195. Esta disposición es
claramente ordenatoria litis, ya que hace referencia a una oportunidad procesal para oponer una
excepción y nada más; pero la jurisprudencia la ha elevado a una norma decisoria litis por
entender que se genera una verdadera causa de indefensión al privar al demandado de una
oportunidad legalmente prevista para oponer una excepción.
Un problema prácticamente no abordado por la doctrina y la jurisprudencia es el relativo a
si el Art. 310 CPC tiene aplicación con independencia del contenido de la contestación de la
demanda, o es necesario que exista una relación con ésta. Así, es posible preguntarse qué sucede
cuando no se han hecho valer estas excepciones pero se ha contestado la demanda alegando el
desconocimiento del derecho o simplemente negando los hechos. Por ejemplo, si el posible alegar
el pago de la deuda si el demandado contestó negando la existencia del vínculo.
Esta situación podría dar lugar a dos complicaciones procesalmente relevantes: en primer
lugar, que se estime que el demandado actúa contra sus actos propios, al alegar la extinción de un
derecho que anteriormente ha negado. Sería el caso, por ejemplo, que alegue el pago de una
deuda que al momento de contestar la demanda ha negado. Este caso bien podría fundar una
situación contraria a la buena fe procesal, y producir efectos en contra de quien actúa
contrariando sus propios actos196. Es evidente que si un litigante pudo, desde el inicio, oponer una
excepción pero no lo hizo, y por el contrario, formuló alegaciones y defensas contrarias a la
procedencia de esas excepciones actúa contra la buena fe, o más claramente, actúa de mala fe. En
segundo lugar, no queda claro cuándo, en qué casos o cómo, la falta de alegación de una
excepción puede implicar una renuncia a la misma. O sea, si el demandado optó deliberadamente
por contestar la demanda sin oponer dichas excepciones, esa contestación podría eventualmente
considerarse una renuncia a la excepción.
De aceptarse estas dos objeciones, las excepciones que hace referencia el Art. 310 CPC
solo cabrían oponerlas cuando el demandado está en rebeldía, es decir, cuando no ha
comparecido al proceso, cuando en la contestación no se ha alegado una situación incompatible
con las excepciones que se oponen, o bien cuando el demandado es capaz de justificar
razonablemente la inconsistencia de su conducta.
Respecto a la tramitación de estas excepciones habrá que distinguir según el momento en
que se hacen valer:
a).- Si se oponen en primera instancia antes de recibida la causa a prueba, se tramitarán
como incidentes y la prueba se rendirá conjuntamente con la causa principal. Si se oponen en
primera instancia pero después de recibida la causa a prueba, se tramitarán como incidentes,
recibiéndose a prueba si el tribunal estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y
controvertidos. En ambos casos la resolución de estas excepciones se hace en la sentencia
por escrito antes de la citación para sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda”. C. Suprema, 4
octubre 1994. R., t. 91, sec.1°, p. 88.
195
La Corte Suprema señaló: “El recurso de casación en el fondo fundado en la supuesta infracción del artículo310 del
Código de Procedimiento Civil, sólo podría prosperar si los jueces de instancia hubieren desconocido la oportunidad de la
alegación de la excepción de prescripción”. C. Suprema, 14 marzo 1960. R., t. 57, sec.1°, p. 29.
196
La teoría de los actos propios ha cobrado, en este último tiempo, una fuerza impresionante en el ámbito del
Derecho Procesal, especialmente cuando se trata de contrastar la conducta de un litigante que se aporta a sus conductas
pretéritas en el mismo proceso. Sobre esta temática, puede consultarse: ROMERO, Alejandro: “El principio de la buena fe
procesal y su desarrollo en la propia jurisprudencia, a la luz de la doctrina de los actos propios. Comentario a la sentencia de la
Corte de Suprema de 9 de mayo de 2001,” en Revista Chilena de Derecho, Vol. 30, Nº1, 2003, pp. 167 a 172 y CARRETTA,
Francesco: “Deberes procesales de las partes en el proceso civil chileno: referencia a la buena fe procesal y al deber de
coherencia” en Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XXI, Nº1, julio, 2008, pp. 101 a 127.
definitiva. Con todo, se ha fallado que “es casable de oficio la sentencia que se pronuncia en una
causa sobre la excepción de prescripción alegada por el demandado sin oír al demandante sobre
esta excepción197”. Esto implica que cualquiera sea el momento en que se oponga la excepción
siempre será necesario cumplir escrupulosamente el contradictorio, dando la posibilidad de que el
demandante pueda ser oído respecto de la procedencia de la excepción.
b).- Si las excepciones se oponen en segunda instancia se tramitarán como incidentes,
recibiéndose a prueba si el tribunal lo estima necesario 198. Su resolución también se deja para la
sentencia definitiva, pero con la particularidad de que es pronunciado en única instancia por el
tribunal de alzada (Art. 310, incisos 2º y 3º, CPC).
Cabe precisar que sea que se opongan en primera instancia o en segunda instancia las
excepciones deben ser objeto de un pronunciamiento especial del tribunal, siendo casable en la
forma la sentencia que omite pronunciarse sobre la procedencia de las excepciones199
Ahora bien, la jurisprudencia ha sido particularmente divergente respecto de la sanción
aplicable cuando el tribunal decide no recibir la excepción a prueba, debiendo hacerlo. Un fallo
ha dicho que “la circunstancia de no recibirse a prueba el incidente de cosa juzgada, sólo puede
dar origen a un vicio de forma”200; mientras que otro indica que “el tribunal sentenciador que, en
uso de las facultades que le confiere el artículo 300 (actual 310) del Código de Procedimiento
Civil, declara improcedente recibir a prueba la excepción de prescripción formulada en segunda
instancia, se conforma con lo dispuesto en los artículos 967 (actual 795), Nº2º y 971 (actual 800)
Nº 7 del mismo Código, por lo cual no procede sostener que se han omitido los trámites
esenciales prescritos en ellos201”.

LA RECONVENCIÓN

I.- Concepto:
Una de las actitudes que puede asumir el demandado en la contestación de la demanda es
reconvenir, y lo hará siempre que tenga una o más acciones que deducir en contra del actor
principal o primitivo. De ser así, el demandante principal o primitivo se transforma en
demandado, y el demandado pasa a asumir también el papel de actor.
Se trata, en consecuencia, de una contrademanda del demandado frente al demandante, y
que la deduce en el mismo procedimiento judicial que había originado por iniciativa de este

197
C. La Serena, 20 marzo 1914. G. 1914, 1º sem., Nº47, p.94
198
Al respecto se ha resuelto: “Es facultativo del tribunal sentenciador de segunda instancia recibir o no a prueba la
excepción de prescripción que ante él se alegue”. C. Suprema, 21 noviembre 1905. R., t.3, sec.1º, p. 96. También se ha
expresado que “si, al alegarse la excepción de prescripción en segunda instancia, se dice que se funda en los antecedentes que
constan del expediente, es innecesario abrir término de prueba para justificarla. C. Suprema, 29 mayo 1905. R., t.4, sec.1ª, p.
355. Con todo, respecto de los hechos la jurisprudencia ha indicado que “si los hechos en que se funda la excepción de
prescripción alegada en segunda instancia han sido ya aducidos en la primera instancia de la causa, no cabe abrir en segunda
un término probatorio para acreditarla”. C. Tacna, 17 abril 1911. G. 1911, 1° sem., Nº172, p. 310. Así también: “la circunstancia
de no recibirse a prueba el incidente de cosa juzgada, sólo puede dar origen a un vicio de forma”. C. Suprema, 2 diciembre
1919. R., t. 18, sec.1°, p. 231.
199
Así se ha resuelto: “Procede casar de oficio la sentencia que no resuelve la excepción de cosa juzgada opuesta por
el demandado con posterioridad al vencimiento del término probatorio, pero antes de la citación para oír sentencia, incidente al
cual, además, el tribunal omitió dar tramitación oyendo a los demandantes”. C. Suprema, 9 diciembre 1954. R., t. 53, sec.2°, p.
22. En mismo sentido: C. Suprema, 7 octubre 1918. R., t. 16, sec.1°, p. 273; y C. Suprema, 6 abril 1949. R., t. 46, sec. 1°, p.
191.
200
C. Suprema, 2 diciembre 1919. R., t.18, sec.1º, p. 231.
201
C. Suprema, 1 octubre 1930. R., t.30, sec.1º, p. 225.
último, para ser tramitadas y resueltas conjuntamente202. La doctrina comparada define la
reconvención diciendo que “se trata de la interposición por el demandado de una pretensión
contra la persona que le hizo comparecer en juicio, entablada ante el mismo juez y en el mismo
procedimiento en que la pretensión del actor se tramita, para que sea resuelta en la misma
sentencia, la cual habrá de contener dos pronunciamientos”203
La reconvención supone incorporar al proceso un nuevo objeto procesal, diferente al
fijado en la demanda y contestación, esto es, consiste en una nueva pretensión y en un nuevo
proceso204. A través de ella, al igual que en una demanda, se busca la declaración de un derecho
en un sentido amplio205, no obstante, como veremos, también puede tener por resultado enervar la
demanda contraria cuando existe un estrecha conexión o nexo entre ambas206.
Conforme a los conceptos ensayados, según la doctrina, para que haya reconvención es
necesario que existan cuatro elementos207:
a.- Pretensión del demandado;
b.- Pretensión que se dirige en contra del demandante principal;
c.- Se hace al momento de contestar la demanda;
d.- Se tramitan y resuelven en el mismo proceso.

II.- Fundamento

202
Cfr. RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 77. Se ha fallado que: “La reconvención es una verdadera
demanda, que debe sustanciarse y fallarse como la principal, y en la que el demandado pasa a desempeñar el papel de
demandante; y siendo la reconvención una demanda, se ejercita en ella una acción sobre la que debe pronunciarse la sentencia
definitiva, lo mismo que sobre las demás que se hayan hecho valer, para enervarla o destruirla”. C. La Serena, 2 abril 1907. R., t.
6, sec. 2°, p. 59 y C. Santiago, 3 septiembre 1942. R., t. 40, sec. 2º, p. 8.
203
MONTERO, Aroca: Juan. Derecho jurisdiccional II…p. 217.
204
Ibídem. La jurisprudencia, coherente con la doctrina, ha explicado que ““La demanda es el medio de iniciar un juicio
y tal carácter reviste, naturalmente, la demanda reconvencional con respecto del nuevo juicio que ella promueve , sin que obste a
ello la circunstancia de que la reconvención deba sustanciarse y fallarse juntamente con la demanda principal, ya que ello debe
entenderse sin perjuicio de lo establecido en el artículo 195 (actual 172) del Código de Procedimiento Civil, esto es, que puedan
resolverse separada o parcialmente las cuestiones que se ventilen en la demanda y en la reconvención cuando alguna de ellas
llegase al estado de sentencia antes que termine el procedimiento en las restantes”. C. Suprema, 17 agosto 1938. R., t. 36,
sec.1º, p. 147.
205
No obstante, la jurisprudencia ha resuelto que “La demanda reconvencional tiene siempre por objeto la declaración
de un derecho y se diferencia de la excepción en que ésta tiene por fin enervar la demanda contraria”. C. Santiago, 3 septiembre
1942. R., t.40, sec. 2°, p. 9. Con todo, también se ha resuelto la estrecha relación que puede haber entre demanda y
reconvención: “Cuando son opuestas las conclusiones de la demanda y la reconvención, los fundamentos aducidos para aceptar
una sirven para el rechazo de la otra”. C. Suprema, 4 septiembre 1914. G. 1914, 2º sem., Nº 310, p. 876.
206
Así, por ejemplo, se ha reconocido que cuando se quiere enervar la acción reivindicatoria alegando la adquisición
por prescripción adquisitiva del objeto de la acción, es necesario incoar una demanda reconvencional, solicitando al tribunal que
declara la prescripción por concurrir los requisitos legales. Así, se ha resuelto: “Para que pueda prosperar la excepción de
prescripción extintiva de la acción reivindicatoria alegada por el demandado, es menester que éste ejercite la acción de
prescripción adquisitiva por la vía de la reconvención.” C. Suprema, 15 noviembre 1951. R., t. 48, sec.1º, p. 553. También se ha
resuelto: “El ejercicio de la prescripción adquisitiva es materia propia de una acción que el demandado debe hacer valer por la
vía reconvencional”. C. Suprema, 26 abril 1957. R., t. 54, sec.1º, p. 68 y C. Suprema, 3 mayo 1957. R., t. 54, sec. 1º, p. 71.
207
Cfr., por todos: MÁRQUEZ, Pedro: La reconvención, Editorial Comares, Granada, 1993, pp. 17 y 18.
 El fundamento de la reconvención no es otro que la economía procesal208, pues así como
la ley permite que el demandante deduzca en su demanda diversas acciones sin conexión entre sí
con tal que no sean incompatibles (Art. 17 CPC), con la finalidad de evitar la multiplicidad de
juicios, también permite que el demandado haga valer las acciones que tenga en contra del actor,
a fin de reunir las diversas litis en un solo procedimiento.
Sin embargo, el argumento más palmario para estimar que la economía procesal es el
fundamento de la reconvención es la inexistencia de una exigencia de conexión o relación
jurídica entre la demanda principal y la demanda reconvencional 209. Para nuestra legislación no
es necesario que exista un nexo objetivo entre la demanda principal y la reconvencional,
pudiendo ambas versar sobre objetos procesales completamente diversos. A diferencia de algunas
extranjeras, la acción principal y la reconvencional pueden ser perfectamente independientes y
ajenas una de la otra.
La institución de la reconvención presenta una serie innegables de ventajas: en primer
lugar, para la administración de justicia puesto que se permite utilizar un procedimiento ya en
trámite para el conocimiento de otra pretensión, evitando un nuevo proceso. Luego, si se admite
la extensión del principio de adquisición procesal al ámbito de los juicios con reconvención
entonces la decisión que se alcance debería ser mejor. Para los litigantes genera también ventajas
importantes. El primero es el costo, ya que los costos de la reconvención pueden ser absorbidos
por los de la demanda principal, especialmente cuando entre una y otra hay una estrecha
conexión (notificación del auto de prueba, prueba testimonial, prueba pericial, etc.). Pero también
se dice por la doctrina que presenta el gran inconveniente que puede retrasar la marcha del juicio
al tener que tramitarse y verse conjuntamente dos cuestiones en vez de una210

III.- Clases de reconvención

1.- De acuerdo a los sujetos la reconvención puede ser unipersonal o pluripersonal, según
sean uno o varios los sujetos pasivos o activos. Pueden ser uno o varios los que deducen la
reconvención o uno o varios los demandados en la reconvención.
2.- También es posible reconocer la reconvención directa o principal, de otra subsidiaria
o eventual. La primera se contrapone en plano de igualdad con la acción del demandante, de
manera que el tribunal debe pronunciarse de ambas, al tratarse de acciones independientes 211; en
cambio la segunda, aparece con carácter de subordinación, ya que se invoca en el supuesto que
no prospere la oposición formulada por el demandado. Por ejemplo, un demandado se defiende
de una acción reivindicatoria aduciendo que no está en posesión del inmueble de la acción; sin
embargo, reconvencionalmente alega la prescripción adquisitiva de tal inmueble para el caso de
desecharse su defensa.
3.- La clasificación anterior está estrechamente vinculada con la reconvención conexa o
inconexa, según guarde o no una relación o conexión objetiva con la demanda del actor o, por el
contrario, resulte completamente desligado de la misma.

208
Vid., Ibíd., p. 23. Así se ha reconocido expresamente por la jurisprudencia: “ El juicio entre partes constituye una
unidad procesal, y si bien se permite al demandado, por razones de economía en la tramitación , deducir reconvención, en la cual
pueden hacerse peticiones completamente diferentes de las de la demanda, dicha acción se incorpora al juicio, se tramita
juntamente con la demanda y forma parte del procedimiento ordinario”. C. Suprema, 11 enero 1960. R., t. 57, sec.1°, p. 8. Vid.,
además, en el derecho nacional: RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 69.
209
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…pp. 69 y 70.
210
MARQUEZ, Pedro: La reconvención…p. 29.
211
Ibíd., p. 50.
 IV.- Sujetos de la reconvención
La reconvención es una facultad que la ley confiere a todo demandado en juicio (Art. 314
CPC) quien puede ejercerla conforma a los criterios de oportunidad que gobiernan el proceso
civil. La jurisprudencia ha extendido la aplicación de la reconvención al coadyuvante del
demandado, estimando que le asisten los mismos derechos que a la parte principal 212. El titular
del derecho e interés es libre para decidir si quiere pedir tutela jurisdiccional en el mismo
procedimiento; por lo mismo, nada impide que no decida demandar reconvencionalmente y
posteriormente ejerza una demanda separada. Al igual que la demanda, la reconvención se rige
por el principio dispositivo, con todos sus elementos.
El demandado si es plenamente capaz deducirá la reconvención personalmente, y si es
incapaz, lo hará en su nombre el correspondiente representante legal conforme a las reglas
generales. Con todo, existe discusión acerca de si el mandatario judicial del demandado puede
también deducir reconvención en su nombre sin necesidad de facultad especial. CASARINO, a
partir del Art. 7 inciso 1° estima que sí puede 213, mientras que RODRÍGUEZ PAPIC, entiende que
“la reconvención no la puede formular el mandatario con poder simple para litigar, pues ese
poder se entiende conferido sólo para los trámites e incidencias del juicio y para todas las
cuestiones que por vía de reconvención se promuevan, pero no para interponer demanda
reconvencional, para lo cual se necesita poder especial 214”. El tema es complicado, pues la
facultad de reconvenir no está prevista en el inciso 2° del Art. 7 CPC como para justificar que se
requiere de una mención especial para entenderse conferida. Pero no es menos cierto que la
demanda reconvencional supone el ejercicio del derecho de acción e importa un acto de
disposición del derecho sustantivo, por lo cual es necesario saber que el mandatario actúa
expresamente autorizado para ello.
Con todo, entiendo que la norma en cuestión autoriza al mandatario a participar de las
cuestiones que se promuevan vía reconvención, siendo suficiente para que se entienda conferida
la facultad de demandar reconvencionalmente. De lo contrario, se llegaría al absurdo de entender,
frente a una misma disposición, que respecto del mandato judicial conferido al demandante la ley
entiende la posibilidad de actuar en la reconvención, pero en el mandato judicial otorgado al
demandado éste debe señalar expresamente tal posibilidad.
La reconvención debe ser dirigida en contra del demandante principal o primitivo, quien
pasa a ser el demandado reconvencional (Art. 314 CPC); esta demanda puede ser notificada al
mandatario judicial, dado que el mandato judicial lo faculta para tal efecto.
Esta es la situación normal de la reconvención; el demandado principal deduciendo una
pretensión en contra del actor principal. No obstante, hay una serie de situaciones que no están
expresamente reguladas en el CPC y que vale la pena analizar para efectos de verificar su
procedencia en nuestro derecho:

1.- ¿Puede deducirse demanda reconvencional en contra de un tercero215?

En principio la reconvención tiene que ser dirigida en contra del demandante; por ende,
no es posible demandar a un tercero ajeno al procedimiento. Otra doctrina, en cambio, admite la
posibilidad de que se dirija una reconvención en contra de un tercero, pero debe ser demandado
212
Al respecto se dijo: “Los coadyuvantes pueden reconvenir, porque les asisten los mismos derechos que a la parte
principal”. C. Valdivia, 8 julio 1913. G. 1913, 2ºsem., Nº671, p.2132.
213
CASARINO VITERBO, Mario: Manual de Derecho Procesal…p. 43.
214
RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 79.
215
Para un completo contraste de la tesis a favor y en contra de esta posibilidad, puede consultarse: MARQUEZ, Pedro:
La reconvención…pp. 89 a 108.
conjuntamente con el actor para situaciones en que hay un litisconsorcio pasivo necesario entre el
demandante principal y el tercero216. Esta doctrina además señala que para aceptar esta situación
debe existir entre la demanda reconvencional y la demanda principal una estrecha conexión.
La doctrina nacional no parece llamarle la atención los problemas que puede suscitar la
demanda reconvencional contra terceros. Un fallo de la Corte de La Serena, de 28 de julio de
1911, indicó sintéticamente que “no procede la reconvención contra un tercero que no es el
demandante en el juicio”217. En principio la regla de oro es que por definición la reconvención se
debe dirigir en contra del actor, por ende, no cabe demandar a simples terceros sin emplazar
además al demandante principal.
Sin embargo, la situación se torna especialmente difícil cuando la demanda
reconvencional tiene una estrecha conexión con la demanda principal de manera que impedir el
ejercicio de la reconvención puede implicar de facto la privación del derecho de defensa del
demandado. Se trata de situaciones en que la reconvención debe interponerse igualmente contra
el tercero para que queden emplazados todos los sujetos interesados en la relación jurídica
material y la sentencia que dicte pueda generar efectos. En simples palabras, para los casos de
litisconsorcio necesario pasivo218
Esta posibilidad queda para lege ferenda, siempre y cuando exista una vinculación
objetiva entre un proceso y otro, pero no de lege lata, ya que la regulación de la reconvención
está referida a la participación de quienes figuran primitivamente como demandante y
demandado, sin que haya una autorización para el demandado pueda extender la reconvención a
otros sujetos. No hay norma que permita ampliar la reconvención a otros sujetos distinto del
demandante, por mucho que tal posibilidad pueda ser justa y necesaria para figuras como el
litisconsorcio necesario pasivo.

2.- ¿Puede deducirse reconvención en contra de los codemandados?

216
Los casos de litisconsorcio necesario pasivo en nuestro derecho son más bien escasos. Sin embargo, no por eso
se debe descartar de plano la posibilidad de que entre el demandado reconvencional y un tercero pueda existir una relación
litisconcistorial que obligue al demandante reconvencional a dirigir su demanda también en contra de éste para que pueda tener
eficacia.
La figura del litisconsorcio es el reconocimiento de la coexistencia de una pluralidad de elementos subjetivos que
actúan en la posición de parte en un proceso, sea como demandantes, en cuyo caso se habla de litisconsorcio activo, sea como
demandados donde se habla de litisconsorcio pasivo, bien como actores y demandados, también denominado litisconsorcio
mixto, sin quebrar el principio de dualidad de partes y de posiciones jurídicas. ? Aun cuando coexiste una pluralidad de sujetos las
posiciones jurídicas que sostienen en el pleito siguen siendo contrapuestas y duales ( Vid., LÓPEZ JIMÉNEZ, RAQUEL: El
litisconsorcio, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 29 y DÁVILA MILLÁN, ENCARNACIÓN: Litisconsorcio necesario. Concepto y
tratamiento procesal, Editorial Bosch, 1992, Barcelona, p. 18.).
En el litisconsorcio necesario la ley no se limita a autorizar sino que, por la existencia de una relación jurídica
sustancial única, exige la presencia de todos los litisconsortes en el proceso. La necesidad del litisconsorcio puede venir
dispuesta expresamente en la ley, es decir, la norma jurídica exige para la eficacia de la sentencia, que se proceda por todos o
contra todos (litisconsorcio necesario propio) o bien esta necesidad puede surgir de la naturaleza de la relación jurídico material,
donde en una relación jurídica única, están interesados varias personas y su tratamiento en juicio sólo puede darse con eficacia
cuando todas estas personas estén presentes en el proceso (MORENO, “Comentario al artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento
Civil”, op. cit., pp. 128 y 129).
217
C. La Serena, 28 julio 1911. G. 1911, 2º sem., Nº 686, p. 1155.
218
Es el caso del Art. 407.1 LEC española que dispone que “la reconvención puede formularse contra el demandante y
contra otros sujetos no demandante, siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del actor
reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconvencional”. MONTERO, Aroca: Juan. Derecho jurisdiccional II…p.
219. Este autor indica además que lo que en realidad está haciendo el legislador al permitir la reconvención contra el
litisconsorte voluntario es el ejercicio de dos pretensiones: una contra el demandante principal y otra contra el tercero, aun
cuando es necesario que ambas pretensión sean conexas entre sí y respecto de la demanda principal.
 Otro supuesto no tratado por la doctrina es la reconvención en contra de los
codemandados. A diferencia de la hipótesis anterior donde dijimos que la reconvención no puede
prosperar en contra de terceros ajenos a la litis, los codemandados figuran en el pleito como
demandados y han sido llamados al mismo por el demandante. Por ejemplo, el Francisco
demanda la reivindicación de un predio en contra de Juan, Pedro, y Diego por estimar que todos
se encuentran en posesión del inmueble. Luego, Pedro demanda reconvencionalmente de
prescripción adquisitiva a Juan, Diego y Francisco señalando que él es dueño del inmueble en
cuestión.
La doctrina nacional no ha tratado este tema. La jurisprudencia ha manifestando en una
sentencia la improcedencia de demandar reconvencionalmente a los demandados 219. La doctrina
comparada se encuentra en división220. Para algunos la reconvención sólo es posible entenderla
como una demanda dirigida en contra del actor; en consecuencia, no es procedente ni contra
terceros ni contra codemandados. Para otro sector no hay razones de ningún tipo para evitar la
reconvención en contra de los codemandados; además no se vulnera ninguna disposición de
orden público que pudiera afectar el orden o los trámites esenciales del procedimiento.
A nuestro juicio, y siguiendo lo dicho por la doctrina comparada 221, no habría problema
alguno en aceptar la reconvención en contra de los codemandados, debiendo concurrir los
siguientes presupuestos:
Que el demandante principal debe ser, siempre y en todo caso, sujeto pasivo de la acción
reconvencional. Con esto se descarta que puedan ser demandados reconvencionalmente
únicamente los codemandados principales, sin intervención del actor.
Que exista una conexión objetiva entre la demanda reconvencional y la demanda
principal. Si no existiera esta conexión carecería de toda justificación extender los límites
subjetivos de la reconvención hacia los codemandados. Cuando de la suerte de la reconvención
depende, en gran medida, el destinado de la acción principal, la reconvención asume un carácter
defensivo que el ordenamiento debe tutelar para no lesionar el derecho de defensa del
demandado.
No es necesario, en cambio, que exista una relación de litisconsorcio necesario pasivo
entre todos los demandados para que pueda justificarse la reconvención en contra de los
codemandados.
V.- Condiciones de procedencia de la reconvención.
1.- Que el tribunal ante el cual se interpone la reconvención tenga competencia para
conocer de ella considerándola como una demanda. La norma se refiere tanto a la competencia
absoluta como a la relativa222. Esta regla se extiende además cuando, por la cuantía del asunto, la
reconvención –estimada como demanda- deba ventilarse ante un juez inferior (Art. 315 inciso 1°
CPC). Cabe precisar que esta norma carece actualmente de vigencia dado que no existen los
tribunales de menor cuantía.

219
C. Santiago, 14 octubre 1940. G. 1940, 2º sem., Nº 94, p. 424
220
Véase los detalles de esta discusión en: MARQUEZ, Pedro: La reconvención…pp. 96 a 108.
221
Ibídem.
222
Según RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 78, siguiendo un fallo de la Corte de Concepción, “no es
admisible la excepción de incompetencia opuesta por el demandante a la reconvención deducida por el demandado su la
competencia puede ser prorrogada, porque lo contrario sería frustrar el fin que la ley ha perseguido al instituir la reconvención”.
No compartimos esta tesis por la sencilla razón de que el legislador no estableció distinción respecto a la incompetencia e hizo
procedente todas las excepciones dilatorias del Art. 303. Además no hay justificación que permita excluir la incompetencia
relativa del tribunal.
 2.- Que tanto la acción principal como la reconvencional, en razón de sus respectivas
naturalezas, estén sometidas a un mismo procedimiento, esto es, al del juicio ordinario de mayor
cuantía223. La identidad de procedimientos entre la demanda principal y la reconvención es un
requisito obvio y absolutamente necesario, desde el instante que ambas demandas deben
tramitarse y fallarse conjuntamente (Art. 316, inciso 1°, CPC)
¿Qué sucede si el actor principal -demandado reconvencional-, acepta ser demandado en
un procedimiento diverso al señalado en la ley? Parte de la doctrina opina que en este caso no
habría inconveniente en aceptar que la demanda se sustancie y falle en un procedimiento diverso
al contemplado en la ley siempre y cuando sea aceptado por el demandado reconvencional. La
solución es discutible puesto que habrá que analizar caso por caso, considerando además que la
ley procesal es por lo general imperativa y no dispositivo.
VI.- Tramitación de la reconvención.
1.- Oportunidad, forma y notificación:
En cuanto a su oportunidad la reconvención debe formularse por el demandado en el
escrito de contestación de la demanda (Art. 314, primera parte, CPC). La exigencia legal es que
la reconvención se haga en el mismo escrito de contestación de la demanda, por eso aun cuando
el plazo para contestar está pendiente, el solo hecho que el demandado presente su escrito de
contestación extingue su derecho a reconvenir. Opera, en este caso, la preclusión.
Si la reconvención es una nueva demanda deducida por el demandado en contra del actor,
es lógico que se ajuste a los requisitos formales que debe contener toda demanda y que ya fueron
analizados. Éstos se encuentran en el Art. 254 del CPC 224; y resultan aplicables todas las normas
que la regulan, especialmente su ampliación o rectificación antes de ser contestada (Art. 314,
primera parte, CPC).
Dado que no existe disposición especial, y que no se trata de la primera actuación en un
juicio, la reconvención se notifica por el estado diario, salvo que dentro de los demandados
reconvencionales se encuentre un tercero en cuyo caso habrá que notificarlo personalmente.
2.- Actitudes del demandado reconvencional:
Al igual que el demandado principal el reconvencional puede asumir diferentes actitudes
frente a la reconvención:
A).- Puede defenderse contestando la reconvención. Vale aquí lo indicado anteriormente.
Puede oponer excepciones perentorias o alegaciones y defensas. El término de emplazamiento es
de 6 días, cualquier sea el lugar en que se encuentra el demandante principal. Puede observarse
aquí una diferencia sustancial respecto a la demanda principal en cuanto al plazo para contestar la
demanda. La diferencia puede justificarse en la medida que el actor principal sabe o debería saber
que el demandado puede hacer valer las acciones que tiene en su contra; por lo tanto, asume tal
riesgo al momento de interponer su demanda.
B).- Puede oponer las excepciones dilatorias enumeradas en el Art. 303. Estas deben
oponerse dentro del término de seis días y en la forma expresada en el artículo 305 (Art 317
CPC225). Una vez que se opone una excepción dilatoria se genera automáticamente la paralización
223
Como indica RODRÍGUEZ PAPIC, Ignacio: Procedimiento civil…p. 78, este requisito no está expresamente
consagrado en la ley, pero es comúnmente aceptando por la doctrina y jurisprudencia.
224
La Corte Suprema ha resuelto que: “La reconvención está sujeta a los mismos requisitos de la demanda, y entre
ellos, que contenga la enunciación precisa y clara de las peticiones que se someten al fallo del tribunal. La reconvención que no
reúna estos requisitos no puede ser materia de la resolución que contenga la sentencia que se dicte en la causa”. C. Suprema,
17 julio 1914. G.1914, 2º sem., Nº 291, p. 798 y C. Suprema, 17 julio 1914. R., t. 12, sec. 1°, p. 349.
225
Art. 317. Contra la reconvención hay lugar a las excepciones dilatorias enumeradas en el artículo 303, las cuales se
propondrán dentro del término de seis días y en la forma expresada en el artículo 305.
tanto de la acción reconvencional como de la acción principal, por tratarse de un incidente de
previo y especial pronunciamiento debiendo el juez por razones de seguridad así declararlo. Aquí
pueden suceder dos posibilidades:
i).- Que se acoja la excepción dilatoria. El demandante reconvencional deberá subsanar
los defectos de que adolezca la reconvención dentro de los diez días siguientes a la fecha de
notificación de la resolución que haya acogido la excepción. Si así no lo hiciere, se tendrá por no
presentada la reconvención, para todos los efectos legales, por el solo ministerio de la ley. (Art.
317, inciso 2°, CPC). Desde luego que si se trata de un vicio insubsanable, al actor
reconvencional no le quedará otro camino que interponer adecuadamente su demanda en otro
procedimiento. A diferencia de las excepciones dilatorias acogidas a la demanda principal, aquí el
legislador dispone expresamente de un plazo para proceder a la subsanación de la demanda
ii).- Si la excepción dilatoria es rechazada. El CPC no dice nada y se generan varias
discusiones en torno al plazo para contestar la demanda. Lo más lógico para mantener la
seguridad y el orden de las actuaciones procesales es pensar que desde el momento en que se
notifica el rechazo de la excepción dilatoria se comienza a contar el plazo de 6 días para contestar
la demanda. Nosotros seguiremos esta postura.
C).- Puede no hacer nada, es decir, quedar rebelde respecto de la demanda
reconvencional, en cuyo caso se entiende que está negando todos los hechos y fundamentos de la
demanda.

3.- Procedimiento:
La regla general está contendía en el Art. 316 inciso 1°, primera parte que establece que
“la reconvención se substanciará y fallará conjuntamente con la demanda principal”. Esta regla
contempla dos excepciones:
A).- Puede fallarse antes la demanda principal o la reconvención según el caso, si se
presenta el fenómeno procesal de la separación o división del juicio conforme al Art. 172 CPC 226.
En este caso el juez puede fallar una de las demandas antes que la otra cuando quede en estado de
sentencia antes de terminar el procedimiento en las restantes. Esta hipótesis, obviamente, se
refiere al caso de reconvención inconexa, puesto que si existe conexión objetiva entre la
reconvención y la demanda principal deberán resolverse conjuntamente.
B).- No se concede en la reconvención el aumento extraordinario de término para rendir
prueba fuera del territorio de la República, cuando no deba concederse en la cuestión principal
(Art. 316, inciso 3°, CPC). Esta regla podría afectar el derecho de defensa del demandante o
demandado reconvencional.
En resumen, si se deduce reconvención por el demandado al contestar la demanda el
juicio experimenta la siguiente tramitación: El tribunal confiere traslado al demandante para que
en el plazo de seis días replique en la demanda principal y conteste la reconvención. Evacuados
estos trámites o en su silencio, el tribunal confiere traslado al demandado para que también en el
plazo de seis días duplique la demanda principal y replique en la reconvención. Evacuados dichos
trámites o en su silencio, el tribunal dará traslado por seis días al demandante para que duplique
en la reconvención (Art. 316, inciso 2°, CPC). Evacuado este último trámite, o en silencio del
226
Art. 172. Cuando en un mismo juicio se ventilen dos o más cuestiones que puedan ser resueltas separada o
parcialmente, sin que ello ofrezca dificultad para la marcha del proceso, y alguna o algunas de dichas cuestiones o parte de
ellas, lleguen al estado de sentencia antes de que termine el procedimiento en las restantes, podrá el tribunal fallar desde luego
las primeras.
En este caso se formará cuaderno separado con compulsas de todas las piezas necesarias para dictar el fallo y
ejecutarlo, a costa del que solicite la separación.
demandante, el tribunal examinará los autos y recibirá la causa a prueba o citará a las partes para
oír sentencia, según lo que en derecho corresponda. Si es acogida una excepción dilatoria, el
actor reconvencional deberá subsanarla en diez días so pena de tenerse por no presentada la
reconvención de ipso iure.

VII.- El abandono del procedimiento y la demanda reconvencional.

Una de las instituciones que ha generado polémica en relación a la reconvención ha sido
el abandono del procedimiento. Como se sabe esta institución se encuentra regulada en el Art.
152 CPC y consiste en la pérdida del procedimiento por haber transcurrido 6 meses sin haber
efectuado gestiones útiles en el procedimiento. El problema se produce cuando las partes hacen
gestiones útiles tan solo en una de las demandas y no en la otra: ¿procede en ese caso declarar el
abandono del procedimiento? ¿Es posible declarar abandonada la acción principal y no la
reconvencional, y viceversa?
La jurisprudencia se encuentra dividida. Por una parte ha resuelto que “la demanda del
primer demandante con la deducida por el demandado en la reconvención, no constituyen un todo
indivisible, que deban correr en el juicio una misma suerte. En consecuencia, el demandado no
pierde el derecho de pedir el abandono de la instancia en relación con la demanda interpuesta en
su contra, por el hecho de haber deducido, a su vez, una nueva demanda por su parte contra su
demandante por la vía de la reconvención”227.
Y por el otro, ha dicho que “el juicio entre partes constituye una unidad procesal, y si
bien se permite al demandado, por razones de economía en la tramitación, deducir reconvención,
en la cual pueden hacerse peticiones completamente diferentes de las de la demanda, dicha acción
se incorpora al juicio, se tramita juntamente con la demanda y forma parte del procedimiento
ordinario. El actor que es demandado respecto de la reconvención, puede también alegar el
abandono de ella, como el demandado reconviniente puede invocar el abandono de la acción
principal del demandante, pero su efecto es siempre perder el procedimiento, que es uno solo y
que no puede fraccionarse o dividirse, y, en consecuencia, el abandono de la demanda trae
consigo la pérdida del proceso incoado, con las limitaciones que contempla el artículo 156 del
Código de Procedimiento Civil: subsisten los actos o contratos de que resulten derechos
definitivamente constituidos, y las acciones o excepciones de las partes. Es inaceptable que pueda
declararse abandonada la instancia respecto de la demanda y que subsista el proceso en cuanto a
la reconvención, porque el juicio es uno solo. No puede haber dos instancias ante un mismo juez,
entre las mismas partes y la misma etapa del juicio, por lo cual el abandono de la instancia trae
consigo la pérdida del procedimiento, que es uno solo aun cuando se haya deducido
reconvención228”.
Se trata de un problema de difícil solución. Al respecto creo que no es posible asentar una
regla general, por lo que habrá que determinar caso por caso, teniendo especial consideración la
existencia de una conexión objetiva entre ambas acciones. De existir esta conexión es evidente
que las gestiones realizadas en una tienen plena eficacia en la otra, de manera que resulta
improcedente alegar el abandono. Pero si no existe tal conexión entonces nos encontramos ante
demandas autónomas e independientes que, como tales, radican las gestiones útiles en la causa en
la que se realizan, no pudiendo ser aprovechadas en la otra.
227
C. Santiago, 11 junio 1959. R., t. 58, sec. 1°, p. 280. La Corte Suprema también ha dicho que “el actor en contra de
quien la parte demandada ha deducido reconvención, puede alegar el abandono de la instancia respecto de la demanda
reconvencional, sin perjuicio de continuar el procedimiento con respecto al ejercicio de la acción instaurada en la demanda
originaria. C. Suprema, 27 abril 1950. R., t. 47, sec.1°, p. 156.
228
C. Suprema, 11 enero 1960. R., t. 57, sec. 1°, p. 8.
 LA RÉPLICA Y LA DUPLICA

1.- Concepto.
En el juicio ordinario de mayor cuantía el período de discusión no queda agotado con la
presentación de los escritos de demanda y de contestación. Después de estos escritos existen otros
que son la réplica, que es evacuado por el demandante, y duplica, que es evacuado por el
demandado.
La réplica puede ser definida como el escrito presentado por el demandante por el cual
junto con intentar destruir las excepciones, alegaciones o defensas hechas valer por el
demandado, reafirma la posición jurídica y fáctica de su pretensión.
Por su parte, la dúplica sería el escrito evacuado por el demandado en el cual con
reafirmar la posición de sus excepciones, alegaciones o defensas contenidas en la contestación,
intenta destruir las argumentaciones o consideraciones contenidas en la réplica.
Estos conceptos suponen una situación ideal, es decir, un actor o demandado diligente
debiera preocuparse de hacerse cargo y destruir fundadamente los argumentos esgrimidos por su
contraparte al momento de contestar la demanda o de replicar. No obstante, por tratarse de una
carga procesal, es posible que decidan simplemente reproducir los argumentos contenidos en la
demanda o en la contestación sin agregar nada más, o bien no que evacúen esos trámites, caso en
el cual el juez los tendrá por evacuado en rebeldía.
Su forma, en consecuencia, es escrita, pues así se deduce del principio o característica
dominante dentro de la clase de los juicios ordinarios de mayor cuantía, y de la expresión “en los
escritos de réplica y duplica” que emplea el artículo 312 del Código de Procedimiento Civil;
pero, en todo caso, a diferencia de los escritos de demanda y contestación, no necesitan contener
mención especial alguna.
Según parte de la doctrina no se trataría de trámites esenciales, afirmación que puede
ponerse en duda puesto que la réplica y la dúplica constituyen momentos en los cuales los
litigantes pueden esgrimir defesas, pudiendo incluso –como veremos- ampliar, adicionar y
modificar las acciones o excepciones. No se trata, por ende, de un mero trámite procesal que
pueda ser prescindido por el juez.

2.- Finalidad de estos escritos

El legislador en el Art. 312 del CPC señala que “En los escritos de réplica y duplica
podrán las partes ampliar, adicionar o modificar las acciones y excepciones que hayan
formulado en la demanda y contestación, pero sin que puedan alterar las que sean objeto
principal del pleito”.

Este precepto es claro en cuanto a su tenor, pero muy difuso en torno a su contenido:
¿Cuál es la finalidad de estos escritos? ¿Qué debe entenderse por acciones o excepciones que no
sean objeto principal del pleito?
Según Casarino el actor o demandando pueden, en general, modificar las acciones y
excepciones que hayan formulado con el carácter de subsidiarias a una principal por ser
incompatibles con ésta, o bien por ser consecuencia de una principal. Por ejemplo: en una
demanda se hace valer la acción de cumplimiento de un contrato y, en subsidio, la de resolución
del mismo. No habría inconveniente para que el actor en su escrito de réplica ampliara,
adicionara o modificara la acción de resolución. En otra demanda se hace valer la acción de cobro
de un mutuo y, consecuencialmente, la acción de cobro de intereses. No habría inconveniente
para que el actor en su escrito de réplica ampliara, adicionara o modificara la acción de cobro de
intereses.
Esta interpretación es claramente inadmisible. No se ve porqué el actor está autorizado
para modificar la acción o excepción subsidiaria o complementaria, y no la principal, puesto que
ambas constituyen conjunta o alternativamente el objeto del proceso. No hay razón para entender
esta interpretación. Me parece que la inalterabilidad del objeto del proceso es tanto de la acción
principal como de la subsidiaria, ya que en ambos está detrás la idea de defensa del demandado o
demandante que opone la excepción.
El Art. 312 CPC es poco claro, pero no cabe duda que es restrictivo, dado que no autoriza
a los litigantes para que formulen acciones o excepciones distintas a las que están contenidas en
la demanda y contestación.
Siguiendo un fallo de la Corte Suprema de 8 de junio de 1961 229, es posible indicar que
estos escritos cumplen las siguientes funciones:
a).- Las partes pueden extender sus acciones y excepciones, o sea, formular nuevas
razones o argumentos para reforzar o cimentar mejor los ya existentes, sin salirse de lo que ya
han expresado;
b).- Las partes pueden adicionar las acciones y excepciones formuladas, esto es, añadir
nuevos argumentos no expresados anteriormente respecto de las mismas acciones y excepciones
que hayan sido deducidas en el juicio;
c).- Las partes pueden modificarlas, esto es, limitar, determinar, restringir o reducir las
cosas a los términos justos, templando el exceso o exorbitación;
d).- Luego, sin alterar la causa de pedir, en la réplica y duplica pueden esgrimirse nuevos
hechos para fundamentar la acción o excepción deducida, o para hacer frente a los hechos nuevos
introducidos en la contestación de la demanda.
En todos estos extremos el actor o demandado no pueden alterar, esto es, cambiar la
esencia o forma de dichas acciones o excepciones.
Conforme a lo anterior, la réplica y dúplica cumplen un rol netamente dialéctico que se
destina a hacerse cargo de las argumentaciones de la contraparte para mostrar la plausibilidad de
los argumentos de cada litigante. Estos escritos permiten reforzar la argumentación entendida
como un discurso destinado a convencer al juez de la efectividad de una determinada tesis
jurídica y fáctica.

3.- ¿Puede en estos escritos modificarse la calificación jurídica de la acción o

excepción?
Esta es una pregunta vital para definir el alcance de los escritos de réplica y dúplica. Al
respecto la jurisprudencia ha acudido a la antigua tesis de la causa de pedir, para efectos de
determinar si el actor o demandado pueden modificar la calificación jurídica de la acción o
excepción. Así, un fallo de la Corte Suprema de 11 de noviembre de 1931, indicó: “La
circunstancia de que en la réplica se diga que se incurrió en un error en la demanda al calificar
como sociedad mercantil el contrato a virtud del cual se cobra una participación, siendo que se
trataba de una sociedad civil o, por lo menos, de otro contrato, cualquiera que sea su calificación,
por lo cual adiciona la demanda en este sentido, no importa una modificación que implique
cambio alguno en la acción deducida, porque, permaneciendo unas mismas la cosa pedida y las
personas que intervinieron en la litis, las acciones se caracterizan, individualizan o identifican por
los hechos que le sirven de fundamento o causa de pedir, y tales hechos no resultan alterados o

229
C. Suprema, 8 junio 1961. R., t. 58, sec.1º, p. 158.
modificados por la sola circunstancia de que el actor los califique jurídicamente en la réplica en
forma distinta de como los apreció en la demanda”230.
Así, de acuerdo a la jurisprudencia, el actor o demandado posee una amplia facultad para
modificar la calificación jurídica de las acciones y excepciones, siempre que mantenga incólume
los hechos que fundamentan la demanda. No obstante, es evidente que todo dependerá de los
actos que se entiendan formar parte del objeto del proceso. Si sólo los hechos forman parte del
objeto del proceso entonces no habrá problema en cambiar la calificación jurídica. Por el
contrario, si se estima que el derecho identifica y determina la acción y excepción entonces en la
réplica y duplica no podrá cambiarse la calificación jurídica ya que equivaldría a modificar la
acción o excepción que es objeto de la demanda y la contestación.
A mi juicio lo más relevante de todo es que esa modificación en la calificación jurídica no
afecte la defensa de las partes, y en especial, a la del demandado, quien podría verse afectado a
no poder alegar una excepción en el escrito de dúplica. Por ende, la modificación de la
calificación jurídica podría ser, en principio, procedente, salvo cuando se produzca una situación
de indefensión para alguna de las partes.

4.- Tramitación
El Art. 311 del CPC reza: “De la contestación se comunicará traslado al actor por el
término de seis días, y de la réplica al demandado por igual término”.
En otras palabras, presentado el escrito de contestación de la demanda, o en rebeldía del
demandado, se confiere traslado por seis días al demandante para que presente su escrito de
réplica; y presentando el escrito de réplica por el actor, o en su rebeldía, el demandado presentará
su escrito de duplica.
Estos plazos son independientes, o sea, se concede un término de seis días a cada litigante
para que presenten por su parte sus respectivos escritos; y son fatales, esto es, el derecho para
presentar el escrito de réplica o de duplica, según el caso, se extingue por el solo hecho del
vencimiento del respectivo plazo.
Una vez evacuado el trámite de duplica por el demandado, o vencido el término para
evacuarlo, el proceso queda en condiciones de ser estudiado por el juez, a fin de resolver si debe
recibirlo a prueba o, por el contrario, citar a las partes para oír sentencia; pero, antes de pasar a

230
C. Suprema, 11 noviembre 1931. R., t. 29, sec.1º, p. 167. También se ha dicho que “Manteniéndose la causa de
pedir, no se altera la acción por la circunstancia de que en la demanda se califique la cláusula de un contrato como fideicomiso y
en la réplica como una obligación modal con cláusula resolutoria , si es uno mismo el hecho jurídico que da nacimiento a la
relación de derecho. No es lo mismo causa de pedir, es decir ‘fundamento inmediato del derecho deducido en juicio’, que
‘fundamentos de derecho en que se apoya la demanda’, pues estos últimos son los razonamientos o apreciaciones de índole
jurídica que el actor aduce para calificar el hecho. Lo único que el legislador no autoriza para cambiar durante un juicio es el
hecho material o jurídico que constituye la esencia de las acciones deducidas o de las excepciones aducidas, como quiera que
en lo que respecta al derecho las partes son libres para hacer las apreciaciones que crean convenientes, y pueden ser hasta
suplidas por el juez. Las calificaciones jurídicas que hagan las partes litigantes en los escritos fundamentales del pleito no
caracterizan sustancialmente la acción”. C. Santiago, 8 julio 1941. R., t. 39, sec. 2º, p. 41. Refuerza esta tesis lo dicho por la
Corte de Santiago, que explicó que “la calificación de las instituciones jurídicas que las partes hagan en los escritos
fundamentales del juicio, no caracteriza sustancialmente la acción. Lo único que no pueden alterar es el hecho jurídico o
material, vale decir, las acciones y excepciones principales del pleito, como quiera que, en lo que respecta al derecho, los
litigantes son libres para hacer las apreciaciones que crean convenientes y pueden ellas ser suplidas por el juez. Manteniéndose
la causa de pedir, no se altera la acción principal por la circunstancia de que en la demanda se califique la cláusula de un
contrato como fideicomiso y en la réplica como una obligación modal con cláusula resolutoria, si es uno mismo el hecho jurídico
que da nacimiento a la relación de derecho. C. Santiago, 8 julio 1941. R., t. 39, sec. 2º, p. 41 y C. Santiago, 10 junio 1942. R., t.
39, sec. 2º, p. 77.
esta nueva etapa, debemos estudiar una variante que puede presentar en su tramitación el juicio
ordinario de mayor cuantía, y que es la reconvención.
LA CONCILIACIÓN

I.- CONCEPTO Y FUNDAMENTO.

Es clara la tendencia de nuestro ordenamiento en torno a reforzar los mecanismos e
instantes conciliatorios en los distintos procedimientos. Hay un evidente interés del Estado en
fomentar tanto las alternativas de la jurisdicción como de la sentencia. No escapa de esta realidad
el procedimiento civil ordinario.
Cabe indicar que el CPC original no contempló la conciliación, ni siquiera en carácter de
facultativa. Fue únicamente en los “juicios sobre consentimiento para el matrimonio” donde
tímidamente comenzó a instaurarse esta institución, con alcances bien limitados 231. No fue sino la
ley 7.760 de 20 de enero de 1944 la que vino a establecer el trámite de conciliación en el título II,
del libro II, desde los artículos 262 a 268, aunque lo hizo con un carácter facultativo y sin
precisar la oportunidad en que podía realizarse232. Más de 50 años más tarde, la ley 19.334 de 07
de octubre de 1994, dispuso la conciliación como trámite obligatorio.
La expresión “conciliación” en materia procesal civil tiene una triple connotación: por una
parte, se hace referencia a una etapa obligatoria del procedimiento, como es la etapa de
conciliación. La conciliación como procedimiento supone el cumplimiento ordenado de una serie
de actos definidos por el legislador con el objeto que las partes logren un acuerdo acerca de la
materia objeto de la litis. Pero también por conciliación se entiende el acto de conciliar, es decir,
el acuerdo a que arriban las partes como resultado del procedimiento conciliatorio. Aquí “se dice
que conciliar supone el advenimiento entre intereses contrapuestos: la armonía establecida entre
dos o más personas con posiciones diferentes”233. Por último, también es posible identificar a la
conciliación como un acto procesal concreto, en el cual el juez intenta llegar a un acuerdo con los
litigantes234.
Siguiendo a la doctrina diremos que la conciliación es “el acto procesal que tiene por
finalidad obtener la solución del litigio sometido a la decisión del tribunal, mediante la
autocomposición de las partes, sobre las bases de arreglo que aquel proponga, y, con ello, la
conclusión del proceso”235. También se ha indicado que la conciliación “es el acto que las partes

231
Véase: MANSO, Macarena: “Conciliación. Trámite obligatorio” en Revista de Derecho, Universidad de Concepción ,
N°211, año LXX, 2002, p. 155; LEBUS, Walter: La conciliación en el Derecho Procesal Civil . Memoria de Prueba para optar al
grado de Licenciado en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile, 1945, Santiago, p. 20 y PEREIRA,
Hugo: “El juez conciliador” en XV Congreso México de Derecho Procesal , Universidad Nacional Autónoma de México, México,
1998, pp. 281 a 283.
232
Según relata Lebus en el año 1927 y 1933 existieron esfuerzos legislativos para promover reformas al CPC
incorporando la conciliación, los que, no obstante, no alcanzaron su finalidad debido a las coyunturas políticas que vivía nuestro
país. Cfr. LEBUS, Walter: La conciliación…p. 21.
233
Explica Manso que “el verbo proviene del latín conciliare, que significar reunir, componer y ajustar los ánimos en
diferencias, de los que estaban opuestos entre sí. En definitiva, significa avenir las voluntades o poner a los contendientes en
paz”. MANSO, Macarena: “Conciliación…”, p. 156.
234
Véase: CAROCCA, Jorge: Manual de Derecho Procesal…p. 136.
235
ALDEA MOSCOSO, Rodolfo: De la autocomposición. Una contribución al estudio de la solución de los conflictos
jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, p. 176. También se ha definido la conciliación como “una salida alternativa
consistente en un acuerdo entre las partes, al que se llega con la intervención del juez de la causa, del que una vez producido se
levantará un acta, que suscrita por las partes y el tribunal, adquiere el valor de una sentencia ejecutoriada en todo aquello a que
extiende el acuerdo, de modo que si es total se producirá el término del juicio”. CAROCCA, Jorge: Manual de Derecho Procesal…
p. 135.
en un juicio celebran ante la autoridad correspondiente, con el objeto de arreglar amigablemente
la cuestión debatida”236. De estas definiciones se desprende con meridiana claridad que para la
existencia de la conciliación es fundamental la existencia de un juicio previo a su adopción, y la
voluntad de las partes de arreglar sus intereses inicialmente contrapuestos.
El fundamento de la conciliación es evidente desde la perspectiva de su conveniencia
práctica. A través de la conciliación puede colocarse fin a la controversia y al proceso, lo que
significa un ahorro considerable de tiempo, dinero y molestias para los litigantes, a la vez que el
Estado disminuye las causas pendientes, redundando en una mejor administración de justicia 237.
Por eso la doctrina suele entender que bajo esta institución subyacen razones de orden público,
que han justificado que en algunas legislaciones, incluida la nuestra 238, la conciliación pase a ser
un trámite obligatorio.
Al respecto la doctrina también ha criticado la existencia de trámites obligatorios de
conciliación, pues su conveniencia práctica ha llevado a aceptar soluciones contrarias a la
legalidad y a veces injustas, lo que acarrea, en último término, un desprestigio al accionar de la
justicia y el Estado de Derecho 239. Esta crítica es correcta desde la teoría. Los litigantes pueden
llegar a un acuerdo sobre sus derechos sin que pueda existir oposición del juez. Es cierto que por
medio de estos acuerdos es posible mermar la legalidad, y que el Estado actúa respaldando y
garantizando la ejecución de esa decisión ilegal, pero no es menos cierto que en la práctica la
conciliación tiene una injerencia mínima240. No solo son escasos los juicios en que se produce la
conciliación, sino que las soluciones suelen significar renuncias bilaterales a las posiciones
iniciales con que los litigantes enfrentan el juicio. Incluso más, la práctica demuestra que son
escasos los juicios donde la conciliación es tomada realmente en serio, tanto por los litigantes
como por el juez241; por ende, la posibilidad de que los procedimientos culminen con un acuerdo
que merme la legalidad y justicia que los tribunales deben observar es francamente poca.

II.- CONCILIACIÓN, AUTOCOMPOSICIÓN Y TRANSACCIÓN.

Estas tres instituciones suelen con frecuencia confundirse242. Hay entre ellas distintas
relaciones y conexiones pero no son jurídicamente lo mismo. La autocomposición es
precisamente la forma en que se produce la solución del litigio mediante la voluntad recíproca de
los litigantes, esto es, dice relación con el fondo del asunto. Esta voluntad se produce en un acto

236
LEBUS, Walter: La conciliación…, p. 7.
237
Véase: ALDEA MOSCOSO, Rodolfo: De la autocomposición…p. 176 y LEBUS, Walter: La conciliación…p. 9.
238
El Art. 262 CPC no deja duda acerca del carácter obligatorio de la conciliación en nuestro ordenamiento jurídico.
239
ALDEA MOSCOSO, Rodolfo: De la autocomposición…, p. 179. Esta crítica es extrapolable a todos los métodos
alternativos de resolución de conflictos, puesto que en ellos se alcanzan soluciones con prescindencia de la justicia o legalidad
de la misma, sin que exista protección un órgano o institución que vele por los derechos de los ciudadanos. Véase, para la crítica
más contundente y detallada: TARUFFO, Michele: “Una alternativa a las alternativas: patrones para la solución de conflictos” en
Consideraciones sobre prueba y verdad, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009, pp. 97-128.
240
Según parte de la doctrina la conciliación supone articular la composición justa de los intereses en conflicto lo que
reafirma con la idea de que ésta se desarrolla frente a un órgano del Estado como es el juez. Por lo mismo, no importa cualquier
solución, como en los mecanismos de mediación, sino que una solución equivalente a la jurisdicción. Véase: PEREIRA, Hugo: “El
juez conciliador”…p. 288.
241
Como muy bien lo explica Pereira “el buen éxito de la institución se asocia a la recepción que ella tenga en la
cultura de los justiciables y de los propios jueces (...) Parece de poca eficacia la intervención del juez en el procedimiento
conciliatorio si se limita a formular un mero llamamiento a las partes de la controversia a obtener avenimiento, por lo que nos
inclinamos por darle atribución para proponer fórmulas de arreglo y desarrollar una labor de convencimiento en los litigantes
sobre las ventajas de una solución amigable sobre una solución impositiva”. PEREIRA, Hugo: “El juez conciliador”…p. 293.
242
Sigo en esta materia: ALDEA MOSCOSO, Rodolfo: De la autocomposición…, pp. 182 y siguientes.
procesal concreto que es la conciliación, que vendría ser la forma en que contiene la
autocomposición. Por eso, no cabe confundirlas, pues una (conciliación) es el continente de otra
(autocomposición).
Tampoco cabe confundir la conciliación con la transacción. En efecto, la conciliación es
un acto procesal o actuación procesal concreto y preciso, mientras la transacción es un negocio
jurídico sustantivo. La primera es un trámite procesal establecido de modo obligatorio por nuestra
legislación, mientras el segundo es siempre voluntario, es un negocio jurídico que supone el
encuentro de voluntades de ambas partes. Así además la conciliación es un acto judicial o
intraprocesal, que requiere siempre la presencia e iniciativa del juez, mientras que la transacción
es siempre extrajudicial, cualquiera sea su contenido, y no necesita la presencia de un juez para
llevarla a efecto.

III.- PROCEDENCIA Y REGULACIÓN DE LA CONCILIACIÓN EN NUESTRO DERECHO.

La conciliación está regulada en el título II del Libro II, del CPC, desde los artículos 262 a
268. Es considerada, en nuestro derecho, como un trámite obligatorio y esencial (Art. 795 Nº2
CPC243), cuya omisión puede justificar la interposición de un recurso de casación en la forma.
Como se puede apreciar se encuentra consagrada dentro de las normas del juicio ordinario; no
obstante, el legislador la ha regulado como si tuviera una aplicación general para todos los
procedimientos, por eso habría sido más coherente regularla en las normas comunes a todo
procedimiento.
Si bien el legislador ha querido dar una amplia cabida a la conciliación, tampoco es menos
cierto que ha dispuesto una serie de requisitos para que sea procedente. Éstos se encuentran
contenidos en el Art. 262 CPC y son los siguientes:
1).- Debe tratarse de un juicio civil en que legalmente sea admisible la transacción:
Para verificar si resulta obligatorio el trámite de conciliación, el CPC se remite a las
normas sustantivas, y especialmente, a la transacción. En otras palabras, para definir si puede
existir conciliación en tanto trámite procesal es necesario determinar la posibilidad jurídica y
abstracta de transigir, que supone la existencia de un derecho que se puede disponer. Para ello se
deben consultar las normas relativas a la transacción contenidas en el Código Civil244.
2).- No procede en los juicios o procedimientos especiales de que tratan los Títulos I, II,
III, V y XVI del Libro III:
Se trata de los siguientes juicios: juicio ejecutivo de obligaciones de dar; juicio ejecutivo
de obligaciones de hacer y no hacer; efectos del derecho legal de retención; citación de evicción,
y; juicios de hacienda. En todos ellos no es admisible el trámite de conciliación. En algunos por
tratarse de derechos indisponibles como los juicios de hacienda, y en otros, por no ser procedente
en relación a la naturaleza de la acción deducida, como en los juicios ejecutivos.
243
Art. 795 En general, son trámites o diligencias esenciales en la primera o en la única instancia en los juicios de
mayor o de menor cuantía y en los juicios especiales: 2. El llamado a las partes a conciliación, en los casos en que corresponda
conforme a la ley.
244
Indica Vodanovic que “el Código Civil no señala qué derechos o relaciones jurídicas pueden ser objeto de la
transacción. Pero de las excepciones que indica se deduce que, en principio, son susceptibles de transacción todos los derechos
o relaciones jurídicas sobre las cuales las partes tienen plena libertad de disposición. De lo anterior, y por el contrario, fluye que
no se puede transigir sobre los derechos indisponibles, o sea, aquellos derechos ligados a la persona del sujeto y sustraídos a
su poder dispositivo; tales son: a) los derechos que por su naturaleza no pueden concebirse sino en relación a un solo
determinado sujeto (derechos de la personalidad, de familia, etc.), y b) aquellos derechos que, independientemente de su
naturaleza son puestos al servicio de un determinado sujeto por una norma legal inderogable, de manera que sea prohibido al
sujeto mismo disponer de ellos”. VODANOVIC, Antonio: Contrato de transacción, Editorial Jurídica Conosur Limitada, Santiago,
1993, p. 75.
 3).- No es procedente cuando no se recibe la causa a prueba:
Según el Art. 262 del CPC la conciliación no es procedente cuando el demandado decide
allanarse a la demanda, no controvertir de manera sustancial y pertinente los hechos contenidos
en la misma o bien cuando las partes piden al tribunal que el pleito se falle sin más trámites (Art.
313 CPC). En estos casos el legislador ordena citar, inmediatamente, a las partes a oír sentencia.
Con todo, no veo inconveniente que en aquellos supuestos el juez llame facultativamente a
conciliación, ya que esa restricción descarta el carácter obligatorio de la conciliación.
IV.- OPORTUNIDAD, PROCEDIMIENTO E INICIATIVA.
1.- Oportunidad:
Respecto a la oportunidad de la conciliación habrá que precisar si se trata de una
conciliación obligatoria o voluntaria.
En este sentido, para el llamado a la conciliación obligatoria es necesario agotar los
trámites de discusión. Así lo señala expresamente el Art. 262 CPC en su primera parte: “Una vez
agotados los trámites de discusión…”. En consecuencia, después de evacuado el traslado de la
dúplica (sea de la demanda principal o de la reconvencional si hubiere) corresponde llamar a las
partes a la audiencia de conciliación245. Luego, si se trata de una conciliación facultativa el juez
puede llamar en cualquier momento de la causa, incluso después de citadas las partes a oír
sentencia, en primera o segunda instancia, evacuado que sea el trámite de contestación de la
demanda.
Uno de los problemas que afloran en la práctica es si el llamado a conciliación facultativo
puede suplir la omisión del llamado obligatorio. Al respecto no veo inconveniente que en
aquellos casos en que el juez ha omitido deliberada o casualmente el llamado a conciliación en la
etapa legalmente prevista, se pueda subsanar esa omisión mediante el llamado facultativo en
cualquier estado del juicio.

2.- Procedimiento:
En cuanto al procedimiento, es necesario que el juez dicte una resolución en la que cite a
las partes a una audiencia para un día no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado
desde la fecha de notificación de la resolución. En la práctica el juez puede disponer una fecha
precisa, caso en el cual las partes asumen la carga de notificar la resolución con las anticipaciones
que indica la norma (no antes de 5 ni después de 15 días a la fecha de la audiencia); o bien, puede
disponer la comparecencia de las partes para algún día después de la última notificación. Ejemplo
del primer caso es que el juez decida llamar a una audiencia para el 30/30/2012. Aquí las partes
deben notificar la resolución con una anticipación no inferior a 5 ni posterior a 15 días de la fecha
fijada. Ejemplo del segundo caso es que el juez llame a una audiencia de conciliación para el
décimo día después de la última notificación. Esta resolución por disponer la comparecencia
personal de las partes se notifica por cédula (Art. 48 CPC).
3.- Iniciativa:
En cuanto a la iniciativa, en principio, habría que indicar que la ley radica en el tribunal el
deber de llamar a las partes a conciliación una vez agotados los trámites de discusión. No

245
Desde una primera aproximación puede considerarse que el momento dispuesto por el legislador es el adecuado
pues una vez que finalizan los trámites de discusión el juez puede estar realmente enterado de la cuestión controvertida y
proponer unas adecuadas bases del arreglo. Sin embargo, y como indica Manso “la oportunidad que imperativamente se le
señala al juez para hacer este llamado puede para él no ser la más adecuada, si se considera que hasta ese momento del
proceso el juez no ha sido más que un mero director del debate en el periodo de discusión, limitándose su actuar a dar curso
progresivo a los autos, no teniendo el tiempo suficiente para imbuirse de la materia objeto del pleito”. MANSO, Macarena:
“Conciliación…”, p. 161.
obstante, esto tampoco impide que los litigantes le soliciten al juez cumplir con este trámite, esto
es, en aquellos casos en que el juez de oficio no llama a las partes a conciliación, éstas pueden
solicitar al tribunal que lo haga.

3.1.- Iniciativa de la conciliación y el abandono del procedimiento

Al respecto una de las problemáticas que ha inundado la práctica es la relación entre este
deber del tribunal y abandono del procedimiento. Esto es, saber si es posible solicitar la
declaración de abandono del procedimiento cuando las partes dejan de realizar alguna gestión
que, de acuerdo a la ley, podía efectuarlo al juez246. En el caso concreto: ¿es posible pedir el
abandono del procedimiento cuando el juez no llama a conciliación? En realidad este es un
problema que puede suscitarse para todos los casos en que el legislador establece un deber para el
tribunal, como por ejemplo, en los artículos 318 y 432 CPC.
La jurisprudencia en principio se mostró francamente dividida. Parte una parte había un
cúmulo de sentencias que entendían que el abandono del procedimiento procedía con
independencia del trámite procesal concreto y de quien le correspondía hacer avanzar el proceso.
Se decía al respecto que las reglas legales que disponían un deber de impulso al juez “no
importan traslación del impulso procesal al Tribunal, sin perjuicio de las formas verbales que
emplean, de modo tal que son los litigantes los que deben reclamar o exigir, por ejemplo, la
dictación del auto de prueba o la citación para oír sentencia”247.
Sin embargo, desde hace un tiempo a la fecha la jurisprudencia ha alcanzado cierta
uniformidad en el sentido de entender que no resulta procedente el abandono del procedimiento
cuando la posibilidad de hacer avanzar el procedimiento está radicada en el tribunal y no en las
partes. Así se ha resuelto que “yerra al aplicar los artículos 152, 430 y 432 del Código de
Procedimiento Civil, ya que una vez vencido el término probatorio y cumplido el plazo para
hacer observaciones a la prueba, hayan diligencias pendientes o no, el Tribunal citará a las partes
a oír sentencia y en ese período no podrá decretarse abandonado el procedimiento, por lo que
según el estado en que se encontraba la tramitación del proceso en el período en que las
demandadas imputan falta de diligencia al demandante, el impulso procesal le correspondía, por
imperativo legal, al juez y no a aquélla parte. El demandante se encontraba eximido de la carga
de dar impulso al proceso en esta etapa, puesto que debió el tribunal, de propia iniciativa, citar a
las partes para oír sentencia vencido el término para hacer observaciones a la prueba”248.
246
Al respecto puede verse: HUNTER, Iván: “¿Tiene el tribunal algún deber en orden al impulso procesal en el actual
proceso civil chileno? (Corte Suprema)” en Revista de Derecho Universidad Austral, Vol. 22, Nº1, 2009, pp. 265 a 274.
247
C. Suprema, 25 de marzo de 2009, Rol Nº 7.491–08. Este mismo fallo expresó además que el principio dispositivo
resulta, hasta cierto punto, incompatible con un procedimiento guiado por el impulso del tribunal. (Considerando Cuarto: “ Dentro
del ámbito procesal, ello trasunta en el efecto del incumplimiento de una determinada actuación o carga dentro de un lapso
determinado, lo que presupone que el procedimiento respectivo se erija sobre el principio dispositivo pues sólo así se explica y
justifica el deber de las partes de impulsar el mismo).
248
C. Suprema, 27 de julio de 2011, ROL: 3512-10, MJJ28576. En el mismo sentido: C. Suprema, 2 de julio de 2009,
ROL: 3079-08, MJJ20813; C. Suprema, 30 de septiembre de 2009, ROL: 7028-08, MJJ21954; C. Suprema, 24 de enero de
2012, ROL: 2650-10, MJJ30905; C. Suprema, 3 de julio de 2008, ROL: 2236-07, MJJ17649. Otra sentencia de la Corte
Suprema, de 26 de julio de 2004, indica: “A partir de la vigencia de la Ley Nº 18.705, el principio de impulso de las partes deja de
entenderse como absoluto en el proceso civil, debiendo coexistir con el impulso del tribunal, de suerte que instaurada que ha
sido la contienda iniciada por las partes, éste recibe por parte del litigante peticionario el deber y también el derecho, de ejecutar
no sólo los actos procesales que le han sido pedidos, sino también todos los necesarios para llevar a término el conflicto,
mediante la dictación de la sentencia correspondiente. En virtud de lo anterior, tratándose de un juicio ordinario, el cual se
encuentra con la etapa de discusión terminada y recibida la causa a prueba por sentencia interlocutoria, la que una vez
notificada legalmente a las partes, es objeto de reposición por una de ellas, recurso respecto del cual se confiere traslado,
dándosele así tramitación incidental, el que es debidamente respondido, teniéndose por evacuado el traslado, las partes nada
 3.3.- Nuestra opinión:
En nuestra opinión el principio dispositivo puede perfectamente convivir en un proceso
cuyo impulso procesal le corresponda juez. Esta es una premisa que no merece mayor discusión.
La mayoría de la doctrina, incluso aquella que se presume garantista y contraria a todo activismo
judicial249, está de acuerdo en asignar el impulso y el control del proceso al juez. Resolver lo
contrario, esto es, sustentar la incompatibilidad entre un proceso de corte dispositivo y la
asignación al órgano jurisdiccional de un deber impulso procesal es desconocer dos ideas
consolidadas en el Derecho Procesal moderno.
En efecto, tal como lo dijimos anteriormente (Ver infra…) hoy nadie discute la distinción
formulada por la doctrina alemana del cuarto del siglo pasado, seguida y afianzada prácticamente
por toda la doctrina y jurisprudencia hispano parlante, entre el principio dispositivo y el de
aportación de parte. El primero, se conecta directamente con los derechos subjetivos e intereses
legítimos objeto de la tutela, frente al cual el juez carece completamente de potestad. En este
sentido, se le prohíbe iniciar de oficio un proceso, colocar hechos no alegados por las partes y
otorgar más de lo pedido por los litigantes. Al mismo tiempo, el proceso dispositivo reconoce a
los litigantes la libertad para disponer del objeto del proceso, renunciando a la pretensión,
desistiéndose o aviniendo. La plenitud en la actuación de estas máximas es lo que caracteriza e
identifica a un proceso como auténticamente dispositivo y no el monopolio exclusivo de las
cargas procesales sobre las partes.
Esto significa que un proceso donde el principio dispositivo sea estrictamente actuado no
se pone en entredicho con la asignación al órgano jurisdiccional de roles de impulso procesal. Es
más, los modelos procesales contemporáneos se alejan de los sistemas del siglo XIX,
propiamente liberales, donde el juez quedaba “atado de manos” y entregado al ritmo que las
partes impusieran al proceso. Hoy en día me parece difícil concebir un proceso donde el juez
carezca de verdaderos poderes formales. Por el contrario, la tendencia camina hacia el aumento,
en todo orden, de las potestades del juez y a la necesidad de buscar un justo equilibrio con las
facultades que se le reconocen a las partes. Así, se sostiene hoy en día que el proceso dispositivo
no va ligado en términos de necesidad al impulso procesal privado, pudiendo lograrse una plena
armonía entre un proceso de orden dispositivo y el impulso oficial. La incompatibilidad sólo sería
posible si el ordenamiento atribuye al órgano jurisdiccional el monopolio exclusivo del andar
procesal excluyendo a las partes de toda iniciativa en tal sentido.
Por lo demás el proceso no debe ser mirado como el puro resultado de la excitación del
particular por medio de la acción, sino también como el cauce normal del desarrollo de la
actividad jurisdiccional250. Esto implica que dentro del proceso conviven y se encuentran el
interés del justiciable que pide tutela por medio de la acción, y el del Estado, por medio de la
jurisdicción que está en el imperativo de otorgar la tutela pedida (sea favorable o desfavorable).
La conjunción de ambos intereses proyecta su contenido en toda la actividad procesal,
especialmente, en la actividad de impulso que perfectamente puede recaer, ya sea en forma
general o sea de forma específica, en el órgano que ejerce la jurisdicción. De ahí que se predique,
según RAMOS MÉNDEZ, la autonomía de la judicatura para la consecución de los actos del
proceso.

deben hacer para dar curso progresivo a los autos, cuyo impulso procesal está entregado al tribunal y si éste no cumple con lo
dispuesto en el artículo 89 del Código de Procedimiento Civil no es factible aplicar el actor la sanción del artículo 152 del mismo
Código, esto es, declarar el abandono del procedimiento”. C Suprema, 26 de julio de 2004, MJJ9147.
249
Vid., MONTERO AROCA, Juan: La Prueba en el Proceso Civil, Thomson Civitas, quinta edición, Navarra, 2007, p. 520.
250
Vid., RAMOS MÉNDEZ, Francisco: Derecho y proceso, Bosch, Barcelona, 1979, p. 115.
 Si un justiciable realiza la petición de tutela que habilita al tribunal para el desarrollo de
un proceso no parece razonable que el ordenamiento le exija a ese justiciable impulsar el proceso
para alcanzar la tutela definitiva a sus derechos e intereses legítimos. En este sentido, el órgano
jurisdiccional si ha sido requerido debe propender a prestarla dentro de los límites impuestos y
fijados por la pretensión. Así lo propugna también SENTÍS MELENDO al explicar que cuando una
persona en su día recurrió al tribunal ejerciendo una acción, pidiendo una sentencia favorable a
sus intereses, ya ha dado al mecanismo todo el impulso que necesita y no hay motivo para que el
ordenamiento le exija, para cada trámite o etapa, impulsar el proceso hasta la sentencia final251.
Por otra parte, parece lógico pensar que el motor natural de todo proceso debería ser el
propio interés de los litigantes; si ellos son los principales interesados en que se preste una tutela
jurisdiccional a sus derechos, instarán por una pronta dictación de la sentencia definitiva,
cumpliendo y haciendo cumplir los trámites para llevar el proceso a su fin. De esta forma, si no
satisfacen las cargas procesales se verán expuestas a sufrir algún perjuicio a su propio interés.
Esta constatación de orden lógico no tiene, sin embargo, la virtud de impedir que el legislador
pretenda proclamar el impulso oficial para determinadas actuaciones, ordenando al tribunal
efectuar una actividad procesal concreta. Y ello es precisamente lo que quiere decir la norma del
Art. 262 del CPC. Ya ni siquiera de trata de preferir el impulso oficial como una opción de
política procesal frente a la conocida decadencia del que debería ser el motor natural de todo
proceso, sino de imponer directamente al juez un deber de impulso en razón de no haber otro
sujeto legitimado para cumplir la actuación judicial252.
Otro extremo que parece necesario analizar es si las normas que establecen deberes de
impulso del tribunal exoneran o no a las partes de las cargas que tienen en el mismo sentido.
Desde el plano teórico entiendo que dentro de las posiciones subjetivas la carga procesal no
puede sino que desaparecer cuando hay deberes del juez. En palabras de SENTIS MELENDO, la
carga procesal termina ahí donde hay un deber del juez253. Y si el juez tiene el deber de impulsar
el juicio a término, por expresas normas legales que así se lo imponen, no pueden venir asociadas
consecuencias adversas a los litigantes. En concreto, es evidente que el Art. 262 del CPC no tiene
por objeto establecer una sustitución general de la carga de impulso procesal a manos del juez,
pero sí regula un traslado específico y concreto, de manera que resulta razonable que en aquel
caso no hubiese sido procedente la institución del abandono del procedimiento. Mismo
razonamiento podría aplicarse a todas las situaciones en que actúan deberes del juez: el
recibimiento de la causa a prueba, la citación a oír sentencia, etc. Se trata de actividades que no
pueden sino ser desarrolladas por el juez, entonces no cabe hablar de inactividad de las partes.
Situación diversa sería en otras actuaciones cuya gestión el legislador las entrega tanto a las
partes y/o al juez, en cuyo caso podría pensarse en sanciones frente a la inactividad de las partes.
En segundo lugar, el impulso oficial se fundamenta en el claro interés público y general
que existe en la pronta terminación de los litigios. El Estado es consciente de la necesidad de que
las relaciones jurídicas gocen de la mayor certeza y que la pendencia de los derechos se mantenga
en el menor tiempo posible. Para ello es necesario articular procesos rápidos, ágiles y expeditos
capaces de satisfacer pretensiones en el menor tiempo. Además, el aparato estatal compromete

251
Cfr., SENTÍS MELENDO, Santiago: “Perención de la instancia y carga procesal”, Estudios de Derecho Procesal I ,
Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1967, p. 338.
252
En cierta forma el ordenamiento asigna al tribunal el deber de hacer algo, precisamente, porque la actuación no
puede ser materializada ni por el demandante ni por el demandado.
253
Cfr., SENTÍS MELENDO, Santiago: “Perención de la instancia y carga procesal”, op. cit., p. 352.
recursos, espacio y tiempo en el desarrollo de la actividad jurisdiccional, por ende, tiene un
interés en que el proceso llegue a su término254.
Para cumplir este objetivo, que es uno de política procesal, el Estado crea normas para ser
actuadas en el proceso como verdaderos deberes judiciales, que le indican al juez lo que tiene que
hacer para alcanzar la finalidad tenida en vista en la creación de la norma. Si no fuera así las
normas imperativas que imponen al órgano jurisdiccional deberes procesales se transformarían en
simples normas admonitivas, es decir, preceptos desprovistos de sanción jurídica y que consisten
en meros consejos o recomendaciones hacia el juez255.
Es peligroso aceptar una práctica que tienda a diluir en la nada la consagración expresa de
deberes judiciales como si éstos se trataran de letra muerta, haciendo recaer sobre las partes las
consecuencia no sólo de su inactividad sino también de la inactividad del juez. 256 Una
interpretación como ésta no se concilia con los propósitos legislativos tenidos a la vista al
momento de dictar el CPC como sus posteriores reformas257.
 
IV.- ROL DEL JUEZ EN LA CONCILIACIÓN
El juez asume un rol fundamental en la etapa de conciliación. Como vimos le
corresponde, en primer lugar, llamar ex officio a las partes a la audiencia de conciliación. Pero no
solo eso. La ley le encomienda varias funciones en la audiencia misma. La primera de ellas es
“proponer las bases del arreglo”258. Las bases del arreglo son las condiciones mínimas que el juez
considera justas para poner término del litigio, y para que las partes lleguen a un acuerdo. Estas
bases pueden ser o no respetadas por las partes, ya que ellas pueden plegarse a esas condiciones o
apartarse estableciendo otras completamente diferentes. El juez, por su parte, debe actuar como
amigable componedor intentando acercar los intereses divergentes de las partes para lograr un

254
La intervención o rol activo del juez a lo largo del siglo XX tuvo como primer objetivo, esencialmente, apurar el
andar del proceso con el fin de obtener aquella rapidez en la actuación de la justicia, asumiendo que la rapidez es un bien
muchísimo más preciado para el litigante pobre que para el rico. Vid., DENTI, Vittorio: Processo civile e giustizia sociale, Edizioni
di Comunità, Milán, 1971, p. 63.
255
Vid., DE LA OLIVA SANTOS, Andrés: Derecho Procesal Civil. Introducción, el proceso civil, sus tribunales y sus
sujetos, Tomo I, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1993, pp. 237 y 238.
256
Ya lo decía COMOGLIO de que sería altamente inequitativo reflejar sobre las partes las consecuencias perjudiciales
del comportamiento inerte del órgano jurisdiccional, estableciendo sanciones de tipo procesal a la violación de los términos y de
las formas que regulan los poderes instructorios o decisorios del magistrado. Cfr., COMOGLIO, Luigi Paolo: “Direzione del
processo e responsabilità del giudice”, en Rivista di Diritto Processuale, Nº4, 1981, p. 25.
257
Hay que recodar el Mensaje del Código de Procedimiento Civil para reforzar la idea de que en los casos legalmente
previstos es el tribunal a quien se le encomienda el impulso procesal: “En las leyes de procedimiento, se hace preciso conciliar el
interés de los litigantes, que exige una pronta solución de los pleitos, y el interés de la justicia, que requiere una concienzuda y
acertada apreciación del derecho sobre que debe recaer el fallo. En obedecimiento a este doble propósito, se ha creído
necesario, por una parte, simplificar en lo posible la tramitación y adoptar al mismo tiempo una serie de medidas encaminadas a
hacer ineficaces los expedientes dilatorios a que apela la mala fe para retardar la solución de los pleitos; y, por otra parte, dar a
los magistrados mayor latitud en sus atribuciones a fin de que puedan hacer sentir en mayor grado que hasta ahora su acción en
la formación y marcha de los procesos . Confiados éstos a la sola iniciativa de las partes, se desvían a menudo de su verdadera
marcha, resultando de allí que la acción de la justicia se hace más fatigosa y menos eficaz.”
258
Según ALDEA MOSCOSO, Rodolfo: De la autocomposición…, p. 189, “que el juez corresponda proponer a las partes
la bases del arreglo significa, en otras palabras, que debe cumplir una labor de acercamiento de los litigantes, instándoles a que
traten de llegar por sí mismos a una composición amigable de la litis, haciéndoles ver las ventajas y la superioridad que tal
composición presenta frente al proceso, señalándoles al efecto todos aquellos punto de hecho y de derecho que en su opinión
pueden servir de base al arreglo”.
acuerdo (Art. 263 CPC). En cierta forma, el juez debe persuadir a las partes para arribar a un
acuerdo259. Para este efecto la ley le permite al juez esencialmente dos cuestiones:
a).- En primer lugar, manifestar su opinión respecto del fondo del asunto, con el propósito
que ésta termine acercando las voluntades de los litigantes, inicialmente divergentes. Estas
opiniones no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa (Art. 263 CPC), es decir, el
ordenamiento supone que ese juez conserva la imparcialidad necesaria para fallar 260. No se trata,
por cierto, que el juez pueda resolver la controversia, ni que su opinión sea definitiva ni menos
aún vinculante, sino de emitir su opinión del asunto controvertido a la luz de los antecedentes
existentes hasta el momento en el proceso. Nada impide, por tanto, que el juez pueda manifestar
su opinión en un determinado sentido y resolver en otro.
b).- En segundo lugar, el juez de oficio puede ordenar agregar aquellos antecedentes y
medios probatorios que estime pertinentes (Art. 266 CPC). Para un mejor esclarecimiento de los
hechos el juez cuenta con la potestad para agregar todos los medios que estime relevantes para la
decisión del asunto. Se trata de una potestad excepcional y que tiende a favorecer la conciliación
al permitir que el juez logre un cabal conocimiento de los hechos.

V.- COMPARENDO DE CONCILIACIÓN Y SUS RESULTADOS

Una vez que las partes son citadas corresponde efectuar el comparendo de conciliación. A
este comparendo deberán concurrir las partes por sí o por apoderado. No obstante, el juez podrá
exigir la comparecencia personal de las partes, sin perjuicio de la asistencia de sus abogados (Art.
264 CPC). Cabe indicar que el apoderado requiere estar especialmente facultado para conciliar
(Art. 7 inciso 2° CPC).
El comparendo de conciliación se lleva a cabo únicamente con las partes que asistan. De
no existir ambos o una de las partes la ley presume que no existe acuerdo, hecho que debe
certificar el secretario del tribunal (Art. 268 CPC). En los procesos en que hubiere pluralidad de
partes, la audiencia se llevará a efecto aunque no asistan todas.
En este comparendo puede suceder:
1).- Que los interesados soliciten al tribunal suspender la audiencia hasta media hora para
deliberar (Art. 265 CPC). Es un plazo relativamente breve, pero es sin perjuicio de poder
suspender la audiencia cuando la propuesta de arreglo requiera de un estudio más acabado;
2).- Que el tribunal estime necesario postergar la audiencia para dentro de tercero, salvo
que las partes acuerden un plazo mayor. Aquí, a diferencia de la anterior, el tribunal concede a las
partes el tiempo necesario y suficiente para deliberar acerca de las propuestas de arreglo
formulada por el juez y/o la contraparte. A la nueva audiencia éstas concurrirán sin nueva
notificación.
3).- Que exista un acuerdo total entre todos los litigantes. En este caso le levanta un acta
que consignará sólo las especificaciones del arreglo. Ésta debe ser suscrita por el juez, las partes
que lo deseen y el secretario, y se estimará como sentencia ejecutoriada para todos los efectos
legales (Art. 267 CPC). Cabe consignar que es perfectamente posible establecer garantías en el

259
Ibíd., p. 194 y PEREIRA, Hugo: “El juez conciliador”…p. 286. LEBUS, Walter: La conciliación…p. 34, también
entiende que la posibilidad de actuar como un amigable componedor tiene el propósito de posibilitar que el juez acerque a las
partes a un acuerdo.
260
Se ha resuelto que “la intervención de un Ministro en la vista del incidente de nulidad formulado contra una
actuación suya en los trámites de conciliación que le fueron encomendados por la sala en un juicio de que ésta conocía por la
vía de la casación, después de desecharse la implicancia y la recusación privada, y antes de presentarse la recusación formal, le
impone el deber de concurrir al acuerdo y resoluciones consiguientes”. C. Suprema, 5 agosto 1959. R., t. 56, sec.1°, p. 253.
acuerdo para el caso de incumplimiento, como la constitución de una hipoteca, prensa, fianza,
cláusulas de aceleración, etc.
 4).- Que el acuerdo sea parcial o únicamente respecto de algunos de los litigantes. En este
supuesto se procede como en el caso anterior, con la diferencia que el proceso continúa en
aquella parte en que no ha existido acuerdo, y respecto de las partes que no han conciliado.
5).- En caso que se rechace la conciliación, sea porque no se logre acuerdo o sea porque
los litigantes no concurren a la audiencia, el secretario certificará este hecho de inmediato, y
entregará los autos al juez para que éste, examinándolos por sí mismo, proceda en seguida a dar
cumplimiento a lo señalado en el artículo 318. En otras palabras, el juez debe examinar
inmediatamente los autos y recibir la causa a prueba para proseguir con el trámite del juicio. Lo
anterior, sin perjuicio, de repetir el llamado a conciliación con carácter de facultativo.
 VI.- ACTA DE CONCILIACIÓN Y MÉRITO EJECUTIVO
Como se indicó anteriormente, de la conciliación total o parcial que arriben las partes se
debe levantar un acta. Esta acta conforme lo dispuesto en el Art. 434 N°3 CPC tiene mérito
ejecutivo, siempre que contenga una obligación cierta, líquida e indubitada. Lo importante es que
el litigante pedir su cumplimiento ejecutivo, acompañando el “acta de avenimiento pasada ante
tribunal competente y autorizada por un ministro de fe o por dos testigos de actuación”. De esta
forma, en caso que alguno de los litigantes no diere cumplimiento a lo acordado es posible iniciar
un juicio ejecutivo conforme a las reglas generales.
Un problema que no aparece resuelto por la doctrina es el relativo a la posibilidad de pedir
el cumplimiento del avenimiento con citación. En efecto, conforme el Art. 267 parte final CPC, el
acta de conciliación es considerada una sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales; de
ahí que sea relevante conocer el alcance de esta disposición para ver si resulta aplicable el
procedimiento de ejecución de resoluciones judiciales contenido en el Art. 231 y siguientes261,
cuando ha existido incumplimiento del avenimiento. De manera general, la doctrina ha explicado
que la asimilación que hace el legislador del acta de avenimiento a la sentencia ejecutoriada
implica que ésta pasa a tener todos los atributos de aquellas, entre ellos la acción y excepción de
cosa juzgada262. Nada dice, sin embargo, respecto al problema planteado.
Con todo, para nosotros no habría inconveniente para solicitar la ejecución del
avenimiento con citación. En primer lugar, porque la ley es categórica en disponer una identidad
de efectos entre la sentencia y el acta de avenimiento. Si bien se trata de instituciones
jurídicamente diferentes, la ley los asimila en cuanto a sus efectos, entre ellos la acción y
excepción de cosa juzgada, cuestión que justificaría que se sometan al mismo procedimiento para
su ejecución. A identidad de resultados compositivos es natural entender que existe igualdad de
medios ejecutivos. En segundo lugar, no existe objeción ni justificación de ninguna clase para
entender que el cumplimiento avenimiento debe someterse únicamente a los trámites del juicio
ejecutivo, y no del cumplimiento incidental, máxime cuando éste se lleva adelante ante el mismo
tribunal que lo aprueba. Por último, razones de economía procesal y de racionalidad justifican
esta posibilidad. No es razonable entender que el legislador ha querido que el cumplimiento
compulsivo del avenimiento se efectúe en sede ejecutiva, pudiendo perfectamente realizarse
incidentalmente.

MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL CHILENO

261
Art. 231 inciso 1° CPC: “La ejecución de las resoluciones corresponde a los tribunales que las hayan pronunciado
en primera o en única instancia. Se procederá a ella una vez que las resoluciones queden ejecutoriadas o causen ejecutoria en
conformidad a la ley”.
262
Ibíd., p. 198.
 I.- INTRODUCCIÓN
Una vez que el demandante plantea una solicitud de medida cautelar el juez no queda
complemente obligado a concederla. Hay un trabajo previo de discernimiento acerca de sus
presupuestos o requisitos y de su cumplimiento por parte de la solicitud. Para que el juez decrete
una medida cautelar es necesario que concurran tres requisitos esenciales: el peligro en la demora
(periculum in mora), la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) y un tercer eventual
requisito como la caución o contracautela para asegurar la eventual responsabilidad del
peticionario por los perjuicios que pudiera ocasionar la medida.
A continuación analizaremos brevemente en qué consisten estos presupuestos agregando
cómo se configuran en nuestro ordenamiento jurídico.
II.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
La doctrina comparada ha entendido que la tutela cautelar encuentra sustento inmediato
en el derecho de todo ciudadano a la tutela judicial efectiva 263. Se dice que la protección de los
derechos de los ciudadanos no es suficiente con el puro desarrollo jurisdiccional y la sentencia
definitiva dotada de fuerza de cosa juzgada; es fundamental establecer mecanismos o
herramientas que permitan hacer frente al tiempo que supone la actuación del proceso. Aquí la
tutela cautelar toma la dimisión de un derecho específico del ciudadano: el derecho a que la
sentencia se cumpla en sus propios términos. Este derecho podría verse amenazado frente a
actitudes y situaciones que puedan dificultar o imposibilitar el cumplimiento del fallo. Por tal
motivo, el legislador se encuentra en el imperativo de crear y regular un régimen cautelar capaz
de satisfacer íntegramente la tutela de derechos de los ciudadanos. Un sistema procesal que no
contemple una tutela cautelar podría infringir el derecho a la tutela judicial efectiva, y más
específicamente, a la posibilidad de que la sentencia se cumpla en sus propios términos.
III.- PRESUPUESTOS GENERALES DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
CPC NACIONAL.
1.- Peligro en la demora.
Toda medida cautelar para ser concedida requiere la existencia de un situación de peligro,
esto es, un peligro inminente de daño jurídico. La idea central de la tutela cautelar es hacer frente
al necesario tiempo que significa desarrollar un proceso con todas las garantías. Este tiempo, sin
embargo, puede producir que el peligro de daño en el derecho e interés objeto de la controversia
se convierta en un daño efectivo, por la existencia de algún evento natural, humano, voluntario o
involuntario que haga imposible o limite su satisfacción por la sentencia judicial.
Este peligro en la demora asume distintos caracteres según sea la finalidad de la medida
de que se trate; así se habla de peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza o retardo.
1.1. Peligro en la infructuosidad de la sentencia.
En este caso el sujeto activo está dispuesto a soportar el largo y tedioso camino a la tutela
ordinaria pero quiere tener la certeza que de obtener una sentencia favorable exista un patrimonio
donde cumplirla, o que el bien objeto de la demanda no desaparezca o se deteriore. En este
sentido, la medida cautelar asegura la existencia de bienes o la cosa objeto de la demanda. Por
ejemplo, quien demanda la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento de un
contrato, puede estar dispuesto a esperar todo el camino hacia la sentencia definitiva, pero quiere
asegurar que si obtiene una sentencia favorable tendrá uno o más bienes donde hacer efectivo su
crédito. Para esto, el legislador le da la posibilidad de solicitar, por ejemplo, la prohibición de

263
Ortells, Manuel, Las medidas cautelares, Editorial La Ley, Madrid, 2000, pp. 85 y siguientes.
celebrar actos y contratos sobre bienes determinados (Art. 290 N°4 del CPC), evitando de esa
forma que el demandado se desprenda de sus bienes y frustre el cumplimiento de la sentencia.
1.2. Peligro en la tardanza o retardo.
Al contrario del peligro anterior, el sujeto activo de la medida no está dispuesto ni en
condiciones de aceptar el largo tránsito a la sentencia, por ende, la sola espera del desarrollo del
procedimiento es la que puede ocasionar el daño jurídico. Con este tipo de medidas cautelares se
busca anticipar provisoriamente la satisfacción de la pretensión porque de esperarse el completo
desarrollo de la tutela jurisdiccional pueden ocasionarse perjuicios irreparables para el
demandante. Por ejemplo, le suspenden el suministro eléctrico a un sujeto dueño de una fábrica
procesadora de alimentos. De esperarse la tramitación completa del procedimiento para
determinar si la suspensión del suministro eléctrico fue o no ilegal se producirían daños
irreparables para el demandante, puesto que perdería todos los insumos que requieren
refrigeración. Para evitar este daño el legislador puede disponer que se anticipen interinamente
los efectos de una eventual sentencia favorable, ya que de lo contrario el daño que se teme se
consuma y la tutela jurídica es irrisoria.
1.3. ¿Cómo se configura el peligro en la demora en el derecho procesal civil chileno?
Partiendo de la base de que las estructuras teóricas arriba enunciadas no siempre guardan
un correlato exacto con la norma jurídica vigente, para hablar del peligro en la demora se deben
tener en cuenta una serie de matizaciones. Es claro que si por asegurar los bienes necesarios para
que la sentencia pueda ejecutarse no sólo el transcurso del tiempo puede ser un enemigo del
actor, sino también ciertas actitudes que puede adoptar el demandado con relación a sus bienes.
Este podría dispersar sus bienes enajenándolos o deteriorar la cosa objeto de la demanda.
Por estas razones nuestro CPC, en el Art. 290, da a conocer dos situaciones de peligro, o
mejor dicho, dos causas donde se puede generar un peligro para los derechos del actor: por un
lado, el peligro que deriva de una posible situación de insolvencia del deudor como causa directa
de la frustración de la sentencia, y; por el otro, el peligro que se deriva de cierta actitud que
puede asumir el demandado respecto a los bienes objeto de la tutela, como una causa de esa
frustración.
En el primer caso, el patrimonio del deudor no garantiza que la sentencia que se dicte
pueda ser ejecutable, por lo mismo es necesario evitar que ese peligro se transforme en un daño
efectivo asegurando uno o más bienes para la posterior satisfacción del derecho. En el segundo
caso, el demandado puede asumir ciertas actitudes que pongan en peligro de un daño a la cosa
objeto de la demanda (por ejemplo, se demanda la reivindicación de un vehículo y se teme que el
demandado pueda trasladarlo a un lugar de difícil ubicación, o que simplemente intente utilizarlo
con ánimo de deteriorarlo).
Estas dos situaciones de peligro concreto son tan esenciales que de no existir no hay lugar
a las medidas cautelares. De ahí que la jurisprudencia en forma más o menos unánime acepta que
si no concurre una situación de insolvencia del deudor o no hay riesgo de daño o deterioro de la
cosa no es procedente otorgar una medida cautelar.
Estas clases de peligro están presentes en cada una de las medidas cautelares que consagra
el Art. 290 del CPC. Así:
a.- Respecto de la prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados del
demandado el legislador exige que sus facultades no ofrezcan suficiente garantía para asegurar
el resultado del juicio (Art. 296)
b.- Respecto de la retención de bienes que no son materia del juicio es necesario que las
facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía o haya motivo racional para creer que
procurará ocultar sus bienes (Art. 295).
 c.- Respecto del nombramiento de interventor judicial es procedente cuando hubiere justo
motivo de temer el deterioro de la cosa o que las facultades del demandado no ofrezcan
suficiente garantía (Art. 293, en relación con el inciso 2° del Art. 902 del CC).
d.- Por último, cuando se trata del secuestro y se reivindique una cosa corporal mueble se
exige que hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor (Art. 901
CC).
Con todo, si bien nuestro legislador ha sido particularmente parco al consagrar las
medidas cautelares reduciéndolas a las que permiten cubrir los posibles daños derivados de la
infructuosidad de la sentencia, el Art. 298 del CPC en la medida que posibilidad de la dictación
de medidas cautelares innominadas o atípicas (entendiendo por tales las que no están
expresamente reguladas por la ley) podría venir a cubrir los casos de peligro que no sean los de
insolvencia del deudor y deterioro o destrucción de la cosa. En este evento el legislador no ha
precisado concretamente cuál es el peligro que puede afectar al demandante, dejando entregado
su determinación al juez para cada caso concreto. Al menos teóricamente, bajo este precepto, el
juez podría decretar todas las medidas cautelares que estime necesarias y pertinentes para
combatir toda clase de peligros, incluido el peligro en el retardo o tardanza que no se encuentra
especialmente previsto en el CPC. Por ende, podría satisfacer anticipada e interinamente una
pretensión cuando el largo y tedioso camino a la tutela sea la principal causa del daño jurídico.
Ya volveremos sobre esta clase de medidas cautelares.
1.4. ¿Es necesario probar el peligro en la demora?
Nuestro CPC nada dice. Sin embargo, la doctrina ha precisado algunas distinciones:
a.- Situaciones en que el peligro en la demora se “presume”:
De acuerdo con esta posición hay casos donde el legislador ha sido menos estricto en la
exigencia del peligro en la demora, e incluso ha llegado a “presumirlo”. Así, por ejemplo,
tratándose de la medida precautoria de prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes
determinados cuando ésta recae sobre los bienes que son objeto del juicio la opinión mayoritaria
es de no exigir al actor la acreditación de peligro de insolvencia o de daño o deterioro. Mismo
razonamiento se lee cuando se solicita la retención de bienes que son materia del juicio (inciso 1°
del Art. 295).
b.- Situaciones donde el peligro en la demora debe acreditarse:
Es la regla general, puesto que para acceder a una medida precautoria es necesario probar
que el deudor es insolvente o que la cosa objeto de la demanda puede sufrir razonablemente un
deterioro. Respecto a la carga de la prueba el CPC no contiene ninguna norma especial, aun
cuando es posible advertir que debe aplicarse la norma del Art. 1698 del CC. En consecuencia, el
actor al reclamar un determinado efecto jurídico debe acreditar los supuestos de hecho que le
permiten acceder a ese efecto; en concreto, que la demora en la prestación de tutela puede generar
un daño jurídico inminente en su derecho.
Esta afirmación debería ser, sin embargo, atenuada, puesto que la acreditación del peligro
puede resultar especialmente dificultosa para el solicitante de la medida, al extremo de ver
frustrada la posibilidad de obtener una tutela cautelar. Al respecto me parece razonable que a
falta de norma expresa puedan utilizarse criterios flexibles de la carga de la prueba por medio de
la utilización razonable de presunciones judiciales. Por ejemplo, si no es posible acreditar la
situación de insolvencia del demandado es posible presumirla a partir de ciertos indicios y
trasladar la carga de la prueba al demandado quien deberá probar que no está en una situación de
insolvencia. Desde el punto de vista del acceso a las fuentes de prueba, es más fácil para el
demandado acreditar su situación de solvencia (mediante la exhibición de títulos de propiedad,
depósitos de dinero, valores, etc.), que para el actor la situación contraria.
 2.- Fumus boni iuris.
Siempre que se ejerce una pretensión se afirma la existencia de un derecho o interés. Pero
esta sola afirmación no es suficiente para que el juez conceda una medida cautelar, es necesario
algo más. Como primera cuestión es fundamental que la existencia de ese derecho afirmado
aparezca como jurídicamente posible, es decir, con una probabilidad cualificada de que existe en
la vida jurídica. De lo que se trata es que el actor acredite en sede cautelar que hay razonables
probabilidades de obtener una sentencia favorable.
Desde luego que no se trata de acreditar fehacientemente la existencia de un derecho. Ese
ejercicio sólo es exigible en la sentencia definitiva y no en sede cautelar; por tanto, se trata de
acreditar algo que la doctrina ha denominado “zona intermedia” entre la simple afirmación de un
derecho y la plena convicción de su existencia.
2.1. ¿Cómo se configura el fumus boni iuris en el derecho procesal civil chileno?
Coherente con lo expuesto, para el legislador nacional no basta la simple afirmación de la
existencia de un derecho para autorizar al juez a decretar una medida cautelar. Tampoco exige
una prueba absoluta de la existencia del derecho o de su certeza. En efecto, el CPC, como regla
general, impone que el demandante acompañe comprobantes que constituyan a lo menos
presunción grave del derecho que se reclama (Art. 298). Esta exigencia tiene que ser entendida
en un doble sentido:
a.- En primer término, nuestro legislador no requiere plena prueba sino un grado inferior
de convicción: presunción grave del derecho reclamado. Esto implica que el juez para decretar
una medida cautelar no debe estar plenamente convencido de que el derecho reclamado es cierto,
debiendo conformarse con un grado menor de convicción. Lo que quiere el legislador es que el
juez llegue a considerar muy probable el reconocimiento del derecho en la sentencia definitiva,
de ahí que exija que de los comprobantes emane una “presunción grave”. La jurisprudencia ha
seguido muy de cerca este camino y ha desechado la idea de plena convicción del derecho como
forma de fumus habilitante para que se decrete una medida cautelar.
b.- En segundo lugar, en cuanto a la forma de acreditar el fumus la expresión
“comprobantes” que emplea el Art. 298 no está referida únicamente a documentos sino a
cualquier medio de prueba. Esta postura ha sido asumida y aceptada por la jurisprudencia, en el
sentido de aceptar cualquier medio de prueba para acreditar la apariencia de buen derecho, no
limitándolos exclusivamente a la prueba documental. Además no requiere varias pruebas, aun
cuando la ley utiliza la expresión plural documentos; basta una prueba con tal que sea capaz de
formar la presunción grave de la existencia del derecho reclamado.
¿Se puede prescindir de la acreditación del fumus boni iuris?
La existencia de la apariencia de buen derecho es esencial para acceder a una medida
cautelar, por ende, no es posible sostener que en algún evento sea legítimo prescindirlo. Este
requisito constituye una garantía para el demandado en el sentido que su patrimonio se verá
afectado sí y solo sí el derecho que se reclama aparece como posible y probable. A lo sumo
nuestro legislador podría, en algunas situaciones donde hay un interés general comprometido,
atenuar la exigencia de este presupuesto como lo hace para los alimentos provisorios en materia
de familia donde exige solamente que exista “fundamento plausible”.
Sin embargo, nuestro legislador en el Art. 299 del CPC, tratándose de casos graves y
urgentes, permite que se otorgue una medida cautelar cuando falten los referidos
comprobantes264.
264
Respecto a esta disposición surgen una serie de dudas que no han sido exploradas por la doctrina. En primer lugar,
si es necesario que el demandante se encuentre imposibilitado de hacer valer los referidos comprobantes en razón de que
carece de ellos, o simplemente, no quiere presentarlos al momento de la solicitud. En segundo lugar, tampoco es claro si es
 Se trata, como ha observado la doctrina, de una excepción aparente a la exigencia de
acreditación al fumus boni iuris en la medida que dichos comprobantes deben acompañarse en un
momento procesal posterior. El legislador, sin embargo, impone una serie de resguardos y cargas
procesales al demandante para garantizar los derechos del demandado. Estos son verdaderos
mecanismos de contrapartida, destinados a lograr un justo equilibrio entre los intereses
contrapuestos, y compensar la decretación de la medida frente al mayor riesgo de error que se
corre con la falta de los mencionados comprobantes. Estas son:
i).- Constitución de una garantía para responder de los eventuales perjuicios que puedan
ocasionarse al demandado. La doctrina dice que aquí la caución cumple el rol de sustituir
temporalmente el fumus;
ii).- La carga de presentar esos comprobantes en un plazo no superior a diez días, bajo
amenaza de cancelación si al momento de acompañarlos la medida no es ratificada por el
tribunal.
3.- Caución.
Como lo hemos dicho hasta el momento, la idea central de la tutela cautelar es evitar que
el peligro de daño en el patrimonio del actor se convierta en un daño efectivo frente a la
insolvencia o actitudes que pueda adoptar el demandado. La tutela cautelar supone, como vimos,
una apariencia de que la sentencia que se vaya a dictar sea favorable para el demandante.
Pero esa es tan solo una cara de la realidad. También hay un sujeto pasivo, destinatario de
la medida cautelar, que puede ver mermada la posibilidad de disponer libremente de parte de su
patrimonio durante la tramitación del pleito, pudiendo desestimarse la pretensión del actor. Así el
legislador no puede solamente proteger los intereses del actor sino que debe además proteger los
intereses del demandado que pueden verse gravemente trastocados con una medida cautelar.
En este sentido, si se causa algún daño en los derechos del demandado producto de una
medida cautelar abusivamente decretada es necesario crear los mecanismos necesarios para que
pueda ser resarcido. Para este efecto el legislador exige la constitución de una caución por parte
del peticionario de la medida con la finalidad de proteger al demandado frente a eventuales
perjuicios que se originen.
3.1. Regulación de la caución en el derecho procesal civil chileno.
Trataremos en este apartado dos aspectos relevantes y problemáticos de la caución en
nuestro ordenamiento procesal. En primer lugar, determinar si la caución constituye un requisito
de las medidas cautelares en nuestro ordenamiento, y en segundo lugar, determinar el monto o
cuantía de la caución.
3.1.1. La caución como presupuesto de la actividad cautelar.
De lo primero que hay que hacerse cargo es determinar si la caución constituye un
presupuesto general para decretar las medidas cautelares. Frente al claro tenor del Art. 298 del
CPC podemos decir que la caución no constituye un tercer presupuesto para que se acceda a la
tutela cautelar. Este precepto hace facultativa la exigencia de la caución respecto a las medidas
cautelares que no están expresamente reguladas por la ley. En esta clase de medidas –
denominadas indeterminadas o atípicas- la caución queda entregada a la discrecionalidad del

necesario indicar qué tipos de comprobantes quiere hacer valer con posterioridad. A mi juicio, respecto del primer problema se
debe entender que el actor está imposibilitado materialmente de disponer de dichos comprobantes, de lo contrario, no habría
razón en permitir conceder una medida precautoria sin ellos. Esto supone exigir al demandante una justificación del porqué no
está en condiciones de presentar los referidos resguardos. En cuanto a la segunda problemática, creo que no es necesario que
haya una identidad material entre los comprobantes que se quieren utilizar y aquellos efectivamente acompañados. Será una
cuestión de hecho determinar si esos resguardos justifican en grado de probabilidad cualificada la existencia del derecho
disputado.
juez; por tanto, para todos los demás casos, esto es, para las medidas cautelares expresamente
reguladas el juez no puede exigir una caución como requisito previo sino que debe limitarse a
examinar la concurrencia del peligro en la demora y el fumus boni iuris.
Según parte de la doctrina la falta de exigencia de caución para otorgar una medida
cautelar colocaría al demandado en una posición sumamente frágil, ya que además de tener que
soportar que la medida sea decretada sin su intervención (ya volveremos sobre este punto) debe
acometer un largo tránsito hacia la indemnización de perjuicios en el evento de haberse
producido un daño. Esta afirmación es exacta pero exigir caución para todos los casos donde se
decreta una medida cautelar parece ser una exigencia desproporcionada desde el punto de vista
del acceso de la justicia. Sólo aquellos que tienen los medios económicos para constituir una
caución podrían acceder a la tutela cautelar, en desmedro de los menos habientes que por no
poseer los medios económicos verían truncadas sus posibilidades de éxito en la tutela pedida.
Sin perjuicio de lo dicho, es posible identificar algunas situaciones donde el legislador
exige la constitución de una caución como requisito previo para acceder a una medida cautelar:
a.- Caso del Art. 299, es decir, cuando por casos graves y urgente se autoriza a decretar
una medida cautelar sin los comprobantes que acrediten la apariencia del buen derecho. Algo ya
vimos cuando analizamos esta situación. Aquí la caución sirve como sustituto temporal al fumus
boni iuris, y el juez debe ordenar su constitución de forma imperativa para acceder a las medidas
cautelares solicitadas. Una vez que son acompañados los comprobantes el juez debe analizar si
constituyen presunción grave del derecho que se reclama; si es positivo, debe mantener las
medidas precautorias decretadas. En este caso, volvemos al régimen general, por tanto,
desaparece la caución y no es necesario mantenerla para la conservar la medida. De lo contrario,
si no acompaña los comprobantes o de éstos no emana una presunción grave del derecho
reclamado, entonces el juez debe hacerlas cesar, operando este cese de pleno derecho. Aquí cobra
sentido la caución y puede hacerse efectiva la responsabilidad del demandante si es que hubo
daño.
b.- El segundo caso en que es obligatoria la constitución de una caución se produce
cuando se pide una medida cautelar pero en forma prejudicial (Art. 279 N°2). Se trata de una
situación ya analizada, en el sentido que el demandante, antes de la iniciación del procedimiento,
puede pedir una medida cautelar en forma prejudicial para lo cual debe rendir fianza u otra
garantía suficiente para responder de los perjuicios que se originen y las multas que se impongan.
Ahora bien, aquí la caución tiene una explicación concreta: se le exige al actor porque el
legislador autoriza al juez a decretar una medida sin que exista un procedimiento previo por lo
que el riesgo de cometer un error en la apreciación de los presupuestos de la medida es mayor.
Por ende, presentada la demanda y mantenidas por el juez las respectivas medidas se regresa al
régimen general, esto es, no es necesario la caución como requisito para mantención de las
medidas.
3.1.2. El monto de la caución.
Otro problema que genera la constitución de la caución en el derecho nacional es la
determinación de su monto. La doctrina no se ha preocupado en demasía de este extremo de la
tutela cautelar, pero es claro que se trata de un tema importante puesto que la ley exige que se
trate de una garantía suficiente.
Desde el plano teórico una garantía es suficiente cuando alcanza a cubrir todos los
perjuicios causados. Esto que parece tan fácil, no lo es desde el plano práctico, dado que
hablamos de perjuicios hipotéticos y futuros que aun no se han producido y que tampoco
sabemos a ciencia cierta si se van a producir. El problema entonces radica en la inexistencia de
elementos objetivos que sirvan para determinar el monto de los daños que puede sufrir el
demandado como consecuencia de la medida precautoria, y que sirva para determinar el monto de
la caución.
En este sentido, la doctrina para determinar la suficiencia de la medida ha precisado una
serie de parámetros: la importancia de la reclamación que ha motivado la solicitud de la medida,
el patrimonio de cada parte, e incluso podría considerarse el comportamiento que hayan
observado las partes durante la sustanciación del proceso. Otra parte de la doctrina señala que en
esta materia no es posible formular ninguna regla absoluta, por lo que hay que contentarse con
recurrir a la libre apreciación judicial.
A nuestro juicio, siguiendo a parte de la doctrina nacional y comparada, para determinar
el monto de la caución se debe analizar lo ocurrido con los otros presupuestos de la caución. Así,
por ejemplo, si el actor ha acreditado un fumus intenso, acompañando comprobantes que reflejan
con claridad la existencia de la deuda que avizoran un posible fallo a su favor, es posible que el
monto de la caución puede ser inferior a otras situaciones donde se le permite al demandante
prescindir de los referidos comprobantes (casos graves y urgentes) o respecto de las medidas
precautorias prejudiciales que se conceden sin la existencia de un proceso.
IV.- TRAMITACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO
CIVIL NACIONAL.
Se dice por la doctrina que la tramitación de las medidas cautelares se encuentra contenida
en el Art. 302 del CPC. El problema se genera por la confusa redacción de esta disposición que
deja enconadas una serie de discusiones. El primer inconveniente es saber si el “incidente” que
hace referencia el artículo nace inmediatamente con la presentación de la solicitud de medida
cautelar o si, por el contrario, es necesario que exista oposición para que ese incidente nazca. En
segundo problema estriba en determinar la forma en que debe notificarse la resolución que
concede una medida cautelar.
Antes de entrar de lleno al primero de los problemas se debe dejar establecido que las
medidas cautelares que regula nuestro ordenamiento sólo puede ser solicitadas por la parte
demandante, esto es, por el actor. El demandado –a menos que lo haga en cuanto demandante
reconvencional- no puede pedir medidas cautelares. Luego, estas medidas deben tramitarse y
resolverse por cuaderno separado, es decir, su tramitación no se mezcla con la tramitación de la
cuestión principal.
1.- Forma de tramitar la medida.
1.1.- Tramitación incidental de la medida.
Para esta primera postura las medidas precautorias no se decretan de inmediato sino que
su solicitud da lugar a un incidente que debe ser resuelto y tramitado por el tribunal. En
consecuencia, frente a la petición el tribunal no puede dar lugar automáticamente a las medidas
precautorias, sino que debe dar traslado a la parte demandada, y luego resolver. Según esta
postura, ésta es la forma en que debe entenderse el inciso 1° del Art. 302 del CPC.
El inciso 2° del Art. 302, por su parte, sería una excepción al Art. 38 del CPC, esto es, que
las resoluciones judiciales producen efectos una vez notificadas. En esta disposición se estaría
haciendo excepción a esa norma permitiendo, en casos graves y urgentes, que la resolución que
concede una medida precautoria (previa tramitación incidental) se pueda cumplir antes de ser
notificada al destinatario.
Esta fue la tesis seguida por los primeros comentaristas del CPC y por la primera
jurisprudencia.
1.2.- Tramitación incidental y acceso provisional de la medida.
 Esta postura nos dice que no cabe duda que una medida precautoria debe ser tramitada
como incidente, por ende, una vez recibida la solicitud el juez debe dar el traslado respectivo al
demandado. Esta es la interpretación que debe dársele al inciso 1° del Art. 302.
Como se puede apreciar esta postura no difiere de la anterior en cuanto al inciso 1° de la
referida disposición, la diferencia radica respecto a la inteligencia del inciso 2°. En efecto, para
esta posición el juez a solicitud del actor y existiendo razones graves puede conceder
inmediatamente en forma provisional la medida precautoria solicitada mientras se resuelve el
respectivo incidente. En otras palabras, siempre será necesario dar una tramitación incidental
pero es posible que el juez acceda a la medida de inmediato mientras se sustancia el incidente.
Esta posición fue seguida por bastante tiempo por la jurisprudencia nacional.
1.3.- Tramitación de plano de la medida solicitada.
De acuerdo con esta posición, una vez que se presenta una solicitud de medida cautelar el
juez debe de inmediato valorar el peligro en la demora y el fumus boni iuris, y pronunciarse sobre
la procedencia o improcedencia de la medida. En simples palabras, la solicitud de medida
cautelar no tiene tramitación incidental sino que el tribunal debe pronunciarse inmediatamente
sobre ella. De esta forma, una vez que la medida ha sido concedida y notificada al demandado,
éste puede oponerse a la misma, y esa oposición debe tramitarse como incidente de acuerdo al
inciso 1° del Art. 302. De no haber oposición no nace ningún tipo de incidente y es el juez quien
debe pronunciarse de plano por la medida cautelar.
El principal argumento de esta posición es que la ley en ningún caso dice que la solicitud
de medida precautoria “se tramitará como incidente”; por ende, si se quiere evitar que el
demandado frustre los efectos de la medida es necesario asegurar el factor sorpresa, lo que podría
suceder dando una tramitación incidental a la solicitud dado que le da tiempo al demandado para
reaccionar frente a la medida.
Para esta postura el inciso 2° del Art. 302 permite llevar a cabo una medida precautoria
sin necesidad de notificar a la parte la resolución que concede de plano la medida, cuando asisten
razones graves. Estas razones graves deben ser justificadas por quien pide la concesión de la
medida amparada en la excepción. Estas circunstancias deben ser valoradas por el juez en cada
caso concreto, y en general, se trata de situaciones donde hay un peligro en la demora calificado.
Es, por tanto, de una excepción del Art. 38 del CPC al permitir que una resolución surta efectos
antes de ser notificada a la parte.
Si el tribunal concede la medida y autoriza a ejecutarla sin necesidad de notificar al
demandado, el actor asume la carga de cumplir con la notificación dentro del plazo de 5 días (que
puede ser ampliado por motivos fundados). Si no cumple con esa carga quedan sin efecto de
pleno derecho las medidas decretadas y las diligencias que en cumplimiento de la medida se
hubieren practicado.
Esta posición ha sido la que actualmente adopta la mayoría de la doctrina y jurisprudencia
nacional. En consecuencia, frente a una solicitud de medida cautelar el juez debe pronunciarse
inmediatamente, acogiéndola o rechazándola. Si la acoge ordenará que sea notificada al
demandado para que surta efectos, salvo que por razones graves solicite que se lleve a cabo antes
de notificar al destinatario de la misma. En este caso, debe notificar la medida dentro del plazo de
5 días bajo sanción de operar la caducidad.
2.- Forma de notificar la medida cautelar
Otro de los aspectos más problemáticos de la tramitación de las medidas cautelares es su
régimen de notificación. El inciso 3° del Art. 302 del CPC dispone que “la notificación a que se
refiere este artículo podrá hacerse por cédula, si el tribunal así lo ordena.” La norma en cuestión
es clara en cuanto a facultar al tribunal para ordenar la notificación por cédula de la medida
cautelar. El problema nace, no obstante, cuando el tribunal no hace uso de esa facultad. En ese
escenario se produce la interrogante de determinar cómo debe notificarse una medida cautelar.
La doctrina se encuentra dividida. Para un sector la notificación debe realizarse por el
estado diario, por la sencilla razón de que esa es la forma general de notificación de las
resoluciones judiciales, no existiendo ningún tipo de excepción al respecto. Otro sector de la
doctrina plantea que la notificación de la medida debe efectuarse personalmente al demandado,
ya que no es efectivo que el legislador no haya previsto una forma especial de notificación.
Precisamente el Art. 47 inciso 1° dispone que la notificación personal se empleará siempre que la
ley disponga se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, y el Art. 302 nos dice
que la notificación es necesaria para la validez de las diligencias practicadas. Además
argumentan que si la forma de notificación fuera por el estado diario no tendría razón de ser el
último inciso del Art. 302, puesto que siempre los tribunales tienen la posibilidad de mejorar la
calidad de la notificación de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 48 del CPC.
Más allá de las razones de texto, creemos que junto a la doctrina mayoritaria estamos de
acuerdo en que la medida precautoria debe notificarse personalmente, sin perjuicio que el juez
pueda autorizar su notificación por cédula. El último inciso del Art. 302 autoriza al tribunal
precisamente para disminuir el grado de la notificación, no para aumentarlo como lo sostiene la
primera doctrina.
V.- OPORTUNIDAD, TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER,
PRONUNCIARSE Y EJECUTAR LA SOLICITUD DE MEDIDA PRECAUTORIA
De acuerdo al Art. 290 del CPC las medidas cautelares pueden solicitar en cualquier
estado del pleito, tanto en primera como en segunda instancia, y aun en grado de casación. En
primer grado es competente para conocer de las medidas precautorias el mismo tribunal que está
conociendo la causa, competencia que se mantiene aún cuando el tribunal haya citado a las partes
a oír sentencia. Luego, también es competente el tribunal de primer grado cuando ha existido un
recurso de apelación otorgado en el solo efecto devolutivo, siempre y cuando dicho recurso no
sea respecto a una solicitud de medida cautelar. Ahora bien, parte de la doctrina ha sostenido que
aun en el caso de que el recurso sea concedido en ambos efectos, el tribunal de primer grado
conserva la competencia para conocer de las medidas precautorias. Esta postura también es
avalada por parte de la jurisprudencia. Sin embargo, esto pugna derechamente con el Art. 191 del
CPC, puesto que no existe ningún tipo de disposición que autorice al tribunal de primer grado a
conocer de una medida cautelar una vez que se concede un recurso en ambos efectos. Además
desde el punto de vista práctico es completamente imposible que el tribunal inferior se pronuncie
sobre una medida precautoria si el expediente se encuentra en el tribunal de alzada.
También puede ser competente para decretar una medida cautelar el tribunal de segunda
instancia, esto es, la Corte de Apelaciones respectiva. Esto puede darse en dos ocasiones:
primero, cuando conociendo de un recurso recaído sobre una resolución que deniega una medida
cautelar, la revoca y accede a la medida y; en segundo lugar, cuando se presenta una solicitud de
medida cautelar directamente ante la Corte de Apelaciones, en cuyo caso, la resuelve en única
instancia.
Por último, el cumplimiento y ejecución de la medida le corresponderá siempre al tribunal
a quo, con independencia que haya sido el tribunal superior el que lo haya decretado. Así lo
dispone el Art. 231 del CPC.
VI.- NATURALEZA DE LA RESOLUCIÓN QUE SE PRONUNCIA SOBRE LA
SOLICITUD DE UNA MEDIDA CAUTELAR
De acuerdo a la clasificación de las resoluciones que contempla el Art. 158 del CPC no
cabe duda que la resolución que se pronuncia sobre una medida cautelar no tiene la naturaleza ni
de sentencia definitiva ni de decreto. El problema central se concentra en determinar si es un auto
o una sentencia interlocutoria.
Al respecto la jurisprudencia y la doctrina se encuentran divididas, habiendo opiniones
que estiman que se trata de una sentencia interlocutoria y otras que se trata de un auto,
discutiéndose si las medidas cautelares otorgan o no derechos permanentes a favor de las partes.
Para nosotros la resolución que decreta una medida cautelar no otorga derechos
permanentes a favor del actor, sino que son, por el contrario, esencialmente provisionales de
conformidad al Art. 301 del CPC.
Con todo, el problema de definir la naturaleza de la resolución que se pronuncia sobre una
medida cautelar ha perdido importancia práctica, puesto que se trate de un auto o de una
sentencia interlocutoria en ambas procede el recurso de apelación y tienen similares requisitos
para ser dictadas.
VII.- ALZAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.
El problema del alzamiento de la medida cautelar que queremos tratar aquí se refiere al
caso en que se dicta sentencia de primera instancia rechazando la demanda, surgiendo la duda si
en ese caso es procedente el alzamiento de la medida, o si por el contrario, es necesario
mantenerla esperando el resultado del recurso de apelación.
La primera cuestión que se debe decir es que parece razonable que en este caso sea
exclusivamente el tribunal de segunda instancia el que se pronuncie sobre la mantención o
alzamiento de la medida cautelar. Es lógico que si desaparece la apariencia de buen derecho que
se tiene en cuenta para conceder una medida cautelar a través de una sentencia que, el juez de
primer grado no tendrá mayores inconvenientes para alzar la medida, y será difícil que pueda
argumentar su sustento. No obstante, la jurisprudencia ha dicho que la sola dictación de una
sentencia absolutoria no es suficiente argumento para solicitar el alzamiento de una medida
cautelar, autorizando, como ya lo indicamos, al tribunal inferior a pronunciarse sobre la
conservación de la medida decretada. Claramente una resolución insatisfactoria y contraria a la
necesaria imparcialidad que debe tener el juzgador al momento de resolver.

MEDIDAS CAUTELARES EXPRESAMENTE REGULADAS EN EL CPC 265

1.- CUESTIONES GENERALES

Corresponde ahora entrar al análisis de las medidas cautelares expresamente reguladas en
el CPC, para lo cual debemos remitirnos a los artículos 290 y siguientes. El Art. 290 dispone:
“Art. 290 (280). Para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en
cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las
siguientes medidas:
1a. El secuestro de la cosa que es objeto de la demanda;
2a. El nombramiento de uno o más interventores;
3a. La retención de bienes determinados; y
4a. La prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.”

A partir de los artículos 290 y siguientes se levanta toda la construcción dogmática de las
medidas cautelares. Respecto a esta debemos tener presente una serie de cuestiones:
265
El presente apunte constituye un resumen esquemático del material entregado para abordar la regulación
específica de las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Por ende, todo aquello que no se aborde en este apunte puede
encontrarse en: MARÍN GONZÁLEZ, JUAN CARLOS: Las medidas cautelares en el proceso civil chileno. Doctrina, jurisprudencia y
derecho comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pp. 307 a 446.
 a.- Están ubicadas dentro del libro segundo, denominado “Del juicio ordinario”, siendo
criticable su ubicación puesto que se trata de una institución que por su alcance debería estar
tratada en las normas comunes a todo procedimiento. No obstante, por aplicación del Art. 3 del
CPC es posible sostener que se extiende su aplicación a todos los procesos que no tienen
regulación especial, como por ejemplo, los juicios sumarios, los interdictos posesorios, el
procedimiento seguido ante árbitros, etc.
b.- En segundo lugar, la doctrina nacional al definir qué son las medidas precautorias no
se ha alejado de la frase inicial del Art. 290 CPC, esto es, de la idea fundamental de que las
medidas cautelares existen para “asegurar el resultado de la acción”. Tal como vimos las medidas
cautelares no sólo están destinadas a asegurar el resultado de la acción (peligro de infructuosidad)
sino además pueden satisfacer provisionalmente en contenido de la pretensión cuando el sólo
transcurso del tiempo produce un peligro de daño irreparable (peligro en la tardanza o retardo).
c.- La doctrina a partir de estas disposiciones ha extraído una serie de características de las
medidas cautelares en nuestro Derecho:
Son acumulables, es decir, pueden solicitar una o más de estas medidas. Así lo dispone
expresamente el encabezado del Art. 290.
Son no taxativas. Así se desprende de lo establecido en el Art. 300 cuando señala que
“estas providencias no excluyen las demás que autoricen las leyes”, y por sobre todo, en el Art.
298 cuando hace referencia a que “podrá el tribunal, cuando lo estime necesario, y no tratándose
de medidas expresamente autorizadas por la ley”.
Son sustituibles. Así lo dispone expresamente el Art. 301 CPC cuando dispone que las
medidas deben hacerse cesar si se otorgan cauciones suficientes. Esta sustitución puede pedirla
tanto el demandante cuando la medida no cumpla la función de resguardar de forma idónea sus
intereses, así como el demandado cuando otorgue una caución considerada a juicio del tribunal
como suficiente.
Son limitadas, puesto que el monto de los bienes sobre los que recae la medida no puede
sobrepasar el monto del resultado del juicio. Esta exigencia está expresamente contemplada en el
Art. 298 CPC. Se dice por parte de la doctrina que aquí está resguardándose el principio de
proporcionalidad, en el sentido que la afectación del patrimonio del demandado debe ser
proporcional al monto del crédito que se quiere asegurar.
Carácter patrimonial y meramente asegurativo. Se dice por la doctrina y jurisprudencia
que las medidas cautelares consagradas en el CPC tienen un contenido eminentemente
patrimonial y con fines netamente asegurativo, es decir, se descarta que a través de estas medidas
se pueda anticipar provisionalmente todo o parte de los efectos de una sentencia estimatoria.
Se puede decir que para nuestro legislador las medidas cautelares buscan solamente
asegurar los resultados del juicio frente a ciertos peligros concretos que se especifican para cada
medida en particular. No hay, en cambio, un estatuto general que junto con definir algunos
aspectos de manera precisa sirva para brindar al justiciable un sistema eficaz para combatir el
factor tiempo. No obstante, es tarea de los operadores, y especialmente de la jurisprudencia,
extender las situaciones expresamente previstas de peligro por medio de la tutela innominada.
A continuación analizaremos las medidas cautelares expresamente previstas en el CPC.
2.- EL SECUESTRO. ART. 290 N°1 CPC.
2.1.- Concepto.
Es una de las medidas más tradicionales en el derecho nacional. Puede ser conceptuada
como “aquella medida cautelar encaminada a la conservación de una cosa que es objeto del
proceso mediante la desapoderación del poseedor y su constitución en depósito a un tercero”.
 En cuanto medida específica el secuestro se encuentra regulado en los artículos 290 N°1,
291 y 292 del CPC, y demás en una serie de disposiciones del CC a propósito del contrato de
depósito (artículos 2211, 2214, y en especial el Art. 2249 inciso 1° 266). Al amparo de este último
cuerpo normativo el secuestro es una clase específica de depósito que se constituye por decreto
del juez cuando dos o más individuos se disputan una cosa y que consisten en la entrega en
manos de un tercero que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor.
El CPC reconoce al secuestro como una clase de depósito, pero establece una serie de
reglas y limitaciones que lo apartan del depósito regulado por el CC. Estas especiales
características son:
a.- A partir del numeral primero del Art. 290 CPC el secuestro tiene por objeto la cosa
misma sobre la cual se acciona o se va accionar judicialmente. No es, como en el derecho
comparado, una medida cautelar genérica que permita secuestrar una serie de bienes integrantes
del patrimonio del deudor a efectos de garantizar las obligaciones. El secuestro sólo debe recaer
en la cosa que es objeto de la respectiva acción judicial. Lo que resulta dudoso es si a partir del
Art. 298 CPC es posible aceptar el secuestro sobre bienes que no figuran como objeto de la
pretensión deducida.
b.- Luego, nuestro legislador hace aplicable al secuestro como medida precautoria las
disposiciones del párrafo segundo del título I del libro III, respecto de los bienes embargados.
Estas disposiciones se refieren a la administración de los bienes embargados en el juicio ejecutivo
de las obligaciones de dar. Si bien el embargo no es una medida cautelar puesto que se presenta
en la etapa de ejecución compulsiva de la obligación no puede negarse que a través de él se
efectúa una tarea conservativa del bien objeto de la medida.
2.2.- Presupuestos.
Los presupuestos del secuestro se encuentran regulados en el Art. 291 CPC que dispone:
“Habrá lugar al secuestro judicial en el caso del artículo 901 del Código Civil, o cuando se
entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se
pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la tenga en su
poder.” De esta disposición es posible extraer dos supuestos donde es procedente el secuestro:
a.- El primer caso es el del Art. 901 del Código Civil que dispone: “Si reivindicándose
una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del
poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a
dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir.” Para estar en
presencia de este supuesto es necesario cumplir con una serie de requisitos:
i.- La existencia de una pretensión concreta, esto es, de la acción reivindicatoria. Este
supuesto no admite más que esta pretensión.
ii.- El bien cuyo secuestro de pide debe constituir el objeto que se reivindica o se va a
reivindicar. No procede, por tanto, bajo este supuesto el secuestro de otros bienes distintos al que
se va reivindicar
iii.- La reivindicación debe recaer sobre una cosa corporal mueble. Por ende, no cabe el
secuestro sobre cosas incorporales como tampoco sobre inmuebles.
iv.- Debe tratarse de una cosa singular, esto es, de una cosa determinada. No cabe, por
tanto, el secuestro sobre las universalidades jurídicas. Las universalidades de hecho no pueden ser
objeto de secuestro pero sí los bienes muebles que la componen.

266
Este precepto define al secuestro indicando que “es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos,
en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario se llama secuestre.”
 v.- Se requiere acreditar un periculum concreto para hacer procedente la medida, esto es,
que exista motivo de temer que la cosa corporal mueble se pierda o deteriore en manos del
poseedor.
Si se cumplen estos presupuestos el juez debería conceder la medida cautelar solicitada, a
menos que el deudor demandado dé seguridad suficiente de entregar la cosa en el evento de
resultar condenado a la restitución. Esta seguridad suficiente no es más que una fianza u otra
caución aceptada por el actor o por resolución judicial.
Esta facultad es criticable puesto que no hay mayor seguridad para el actor de
conservación de la cosa que su secuestro. Además siendo el objeto de la reivindicación una cosa
específica y singular no debería garantizarse su entrega con una suma de dinero. Pero tampoco
cabe desconocer situaciones donde el secuestro puede significar un perjuicio para el actual
poseedor. La norma puede ser útil para algunos supuestos donde el bien produce beneficios que
se verían disminuidos o anulados con el secuestro. Por ejemplo, cuando se pide el secuestro de un
taxi que produce rentas para el demandado.
b.- El segundo caso es el dispuesto en el Art. 291, segunda parte, del CPC, esto es:
“cuando se entablen otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de
temer que se pierda o deteriore en manos de la persona que, sin ser poseedora de dicha cosa, la
tenga en su poder”.
Esta hipótesis presenta similitudes y diferencias con la anterior. Similitudes en cuanto
ambas se refieren a los bienes muebles. Y diferencias en que en esta hipótesis el demandado no
es un poseedor de la cosa sino un mero tenedor.
Ahora bien, la primera interrogante que surge de esta situación es: ¿Cuáles son las otras
acciones a que hace referencia la disposición? En primer lugar, cabe descartar la acción
reivindicatoria que está amparada por la situación prevista en la primera parte del precepto, por lo
tanto, debe tratarse de acciones diferentes a la reivindicatoria. En este sentido, la doctrina está
conteste en determinar que se trata de acciones reales diferentes a la reivindicatoria como de
acciones personales que tengan por objeto la restitución de una cosa, como las que emanan del
contrato de comodato o depósito.
Por último, respecto al periculum que hace procedente la medida, el Art. 291 CPC se
refiere a uno concreto: “haya motivo para tener que se pierda o deteriore en manos de la persona
que, sin ser poseedor de dicha cosa, la tenga en su poder.”
Con todo, como ya lo hemos visto, el demandado puede oponerse a la medida
ofrecimiento dar seguridad o garantía suficiente. Esta posibilidad emana de la regla general del
Art. 301 CPC, ya que aquí no hay una norma como el Art. 901 CC que la prevea expresamente.

2.3.- Función del secuestro.

No cabe duda que el principal efecto y función del secuestro es privar al demandado de la
disponibilidad física del bien de que se trata. Éste se saca de la esfera de disposición material del
demandado y se coloca en manos de un tercero quien deberá conservarlo hasta la entrega a quien
haya obtenido una sentencia favorable.
Sin embargo, no hay claridad respecto a la disponibilidad jurídica del bien secuestrado,
esto es, si dicho bien puede ser objeto de actos y contratos que impliquen su disposición jurídica.
Las dudas surgen a propósito de dos disposiciones del CC:
a.- En primer lugar, respecto del Art. 1464 N°3 CC, que sanciona con la nulidad la
enajenación de los bienes embargados por decreto judicial. El problema surge en la medida que la
doctrina y jurisprudencia han dicho que la expresión “embargo” que emplea la disposición no
está tomada únicamente en el sentido del embargo que opera en el juicio ejecutivo, sino también
para hacer referencia a cualquier otra medida cautelar incluyendo el secuestro de la cosa. No
obstante, la misma doctrina concluye que el secuestro no produce el efecto de sacar del comercio
humano al bien secuestrado, puesto que la medida cautelar que hace las veces de embargo
cautelar es la retención de bienes y no el secuestro.
b.- En segundo lugar, respecto del Art. 1464 N°4 CC, que sanciona con la nulidad
absoluta a la enajenación de los bienes cuya propiedad se litiga sin autorización del juez que
conoce de la causa. Esta hipótesis cabe perfectamente dentro del Art. 901 CC. Por lo tanto, podría
argumentarse que tratándose de la reivindicación de cosa mueble el secuestro de la misma
produce el efecto de sustraer la cosa del comercio humano transformando en indisponible el bien
secuestrado. O sea, la indisponibilidad jurídica vendría por el numeral 4° del Art. 1464 y no por
el 3°. Sin embargo, esto no es así. En efecto, la norma del inciso 2° del Art. 296 CPC vino a
modificar el Art. 1464 N° 4 CC, exigiendo para que haya objeto ilícito en la enajenación que el
juez decrete respecto de los bienes disputados una prohibición de celebrar actos y contratos.
Por tanto, el secuestro en la legislación civil nacional no resguarda ni protege la
disposición jurídica del bien secuestrado. El poseedor podría, en consecuencia, celebrar todo tipo
de acto y contrato sobre el bien.
2.4.- Materialización y administración.
Para la ejecución del secuestro el tribunal debe designar al depositario, esto es, a la
persona bajo cuya responsabilidad quedará la cosa mientras se sustancia el proceso. Este
secuestre tiene que ser necesariamente un tercero distinto al actor y al demandado, sin perjuicio,
de que en la práctica este depositario es propuesto por el propio demandante. En relación con las
facultades del secuestre y la manera como se materializa la administración se aplican las normas
del párrafo 2°, título I, del libro III del CPC, relativas al juicio ejecutivo por obligación de dar. El
secuestre debe rendir cuenta de su gestión una vez finalizado el encargo conforme a las normas
de los curadores y guardadores, debiendo el tribunal pronunciarse sobre la cuenta y la
remuneración.
2.5.- Alzamiento.
Como sabemos el secuestro procede en los casos donde el demandado puede ofrecer una
garantía suficiente de resultas, caso en el cual debe hacerse valer como oposición. El otro caso de
alzamiento de la medida se produce cuando desaparece el riesgo de pérdida o deterioro de la
cosa. En este caso cuando cesa el peligro el tribunal debe disponer el alzamiento de la medida
cautelar. Como resulta obvio el solicitante del alzamiento de la medida
2.6.- ¿Es posible sostener el secuestro sobre inmuebles?
De conformidad al Art. 291 CPC el legislador acotó la procedencia del secuestro sólo a
los bienes muebles. La doctrina en general está de acuerdo en señalar que respecto a los
inmuebles es procedente otra medida cautelar como el nombramiento de uno o más interventores.
La primera interrogante es saber qué utilidad tiene secuestrar un inmueble. Esta pregunta
no es de difícil solución. No puede desconocerse que respecto de un inmueble, por ejemplo, una
casa, una finca o en predios forestales, pueden realizarse actos que quebranten considerablemente
la propiedad, especialmente los inmuebles por destinación. Por ende, puede existir una necesidad
imperiosa de proteger el inmueble frente a actos del demandado.
Ahora bien, el Art. 291 CPC no tiene el mérito de prohibir el secuestro sobre inmuebles,
puesto que surgen varias posibilidades de hacerlo efectivo:
a.- En primer lugar, es factible la posibilidad de un secuestro convencional sobre los
inmuebles. Respecto del judicial rigen las normas del CPC que sólo lo contempla para los bienes
muebles. Sin embargo, nada impide que las partes del litigio de mutuo acuerdo dispongan el
secuestro del inmueble a manos de un tercero para que lo restituya a quien obtenga sentencia
favorable.
b.- El Art. 294 parte final del CPC para el caso del nombramiento de interventores
dispone que dicha medida, es sin perjuicio “de otras medidas más rigurosas”. Dentro de estas
medidas más rigurosas podría estar el secuestro del inmueble, más aún frente a casos en que el
demandado pueda estar desmantelando, destruyendo o consumiendo las instalaciones del
inmueble y el interventor se muestre incapaz de poner solución al problema.
c.- En tercer lugar, puede justificar el secuestro sobre inmuebles lo dispuesto en el Art.
902 CC cuando autoriza a solicitar “las providencias que eviten el deterioro del inmueble.”
Dentro de estas providencias puede caber no solo la intervención del bien litigioso sino además el
secuestro del inmueble.
d.- Por último, nada impide tampoco hacer aplicación del Art. 298 CPC y adoptar el
secuestro de inmueble como una medida cautelar atípica.

3.- EL INTERVENTOR JUDICIAL ART. 290 N°2.

3.1.- Concepto
Puede ser conceptuado como una medida cautelar por medio de la cual el juez, previa
instancia del interesado, designa una o más personas que deben vigilar determinados bienes del
deudor, debiendo, además, informar al tribunal y al solicitante de la medida de toda malversación
o abuso que note en la administración de los mismos. La intervención judicial recae por esencia
sobre bienes que son objeto del litigio.
En el ámbito del proceso civil nacional las facultades del interventor son más bien
limitadas. No estamos en presencia de un administrador que participe de la gestión o gobierno de
los bienes intervenidos. Sus facultades se limitan a la posibilidad de examinar libros y papeles y
dar cuenta de todo hecho que pueda repercutir sobre el bien intervenido. Es una especie de
acusete. Esta franca limitación hace que la intervención, en la práctica, suela ir acompañada de
varias medidas cautelares complementarias.
3.2.- Presupuestos:
Los casos de intervención se encuentran especialmente previstos en el CPC, en el Art.
293, que dice:
“Art. 293 (283). Hay lugar al nombramiento de interventor:
1° En el caso del inciso 2° del artículo 902 del Código Civil;
2° En el del que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el justo motivo de temor
que el citado inciso expresa;
3° En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra;
4° Siempre que haya justo motivo de temer que se destruya o deteriore la cosa sobre que
versa el juicio, o que los derechos del demandante puedan quedar burlados; y
5° En los demás casos expresamente señalados por las leyes.”

a).- Caso del inciso 2° del Art. 902, del CC: “Pero el actor tendrá derecho de provocar las
providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes
anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las
facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía”. De acuerdo a esta disposición el
legislador ha supeditado el dictado de la medida cautelar al cumplimiento de los siguientes
presupuestos:
 i.- El ejercicio de una concreta pretensión, esto es, que se demande el dominio u otro
derecho real constituido sobre un inmueble. Es claro que la posesión debe continuar en manos del
poseedor, pero a cambio de esta posibilidad el legislador prevé que el actor pueda solicitar la
intervención del bien litigioso, a fin de evitar que se produzcan daños o deterioros.
ii.- La intervención procede en relación a la disputa judicial sobre un bien raíz
determinado, esto es, respecto del inmueble que se disputa en juicio. La intervención en el CPC
no está prevista para una empresa o compañía donde el interventor sustituya al directorio o
gerente que tiene bajo su mando la administración de la sociedad, sino que se reduce al caso
donde hay disputa sobre un bien raíz.
iii.- Debe tratarse de la reivindicación del dominio o de otro derecho real de una cosa
inmueble. Respecto de los muebles no cabe el nombramiento de interventores sino el secuestro.
iv.- Por último, para que se pueda decretar esta medida es indispensable acreditar el
peligro de deterioro o pérdida del bien (especialmente, de los muebles y semovientes anexos al
inmueble) o que las facultades del demandado no ofrezcan garantías suficientes. Cualquiera de
estos dos peligros satisfacen la medida cautelar. En este sentido, el demandado puede oponerse a
la medida si no existe el referido peligro o bien si sus facultades ofrecen garantía suficiente.
b).- El segundo caso se refiere al que reclama una herencia ocupada por otro, si hay el
justo motivo de temor que el citado inciso expresa.
Esta intervención procede sólo cuando hay justo motivo de temer el deterioro de la cosa y
no cuando las facultades del demandado no ofrezcan garantía suficiente, cuestión que resulta
criticable.
c).- En el del comunero o socio que demanda la cosa común, o que pide cuentas al
comunero o socio que administra.
A diferencia de las hipótesis anteriores aquí el legislador no estableció ninguna exigencia
respecto del periculum. No aparece indicado un concreto peligro que haya de acreditar para hacer
procedente la medida, con lo cual parece ser que para nuestro legislador esta medida resulta
siempre procedente cuando se trata de esta hipótesis. Esta situación también resulta criticable,
puesto que si bien el peligro puede presumirse en algunos casos, creemos que no es legítimo
prescindir del mismo.
d).- La cuarta situación donde es procedente el nombramiento de interventor se produce
cuando haya justo motivo para tener que se destruya o deteriore la cosa sobre que versa el juicio,
o que los derechos del demandante puedan quedar burlados.
Se trata de una causal genérica. Respecto al peligro que la hace procedente, la primera
parte de la disposición habla de peligro de deterioro o destrucción que es el típico o común para
esta clase de medidas que son eminentemente conservativas. Pero el segundo peligro es mucho
más amplio, y en teoría entrega una facultad discrecional al juzgador para determinarlo.
Por tratarse de una causal genérica procede respecto de toda clase de pretensiones o
procesos, y no solamente respecto de las de dominio. De ahí que sea procedente cuando se
entablan acciones personales donde se busca el reconocimiento de un derecho sobre una cosa que
sea objeto del juicio. Por ejemplo, una compraventa donde se pida la entrega de la cosa, etc.
Con todo, esta hipótesis tampoco hace distinción respecto a la naturaleza de la cosa objeto
de la acción. Por ende, limitarlas solo a las inmuebles no parece adecuado, pudiendo
comprenderse también a los bienes muebles. Así sería perfectamente posible pedir la intervención
respecto de un bien mueble.
e).- Las demás que señalen las leyes.
3.3.- Facultades del interventor.
 En virtud del carácter conservativo de la medida cautelar de intervención es común
advertir que el interventor no posee grandes facultades. Se trata simplemente de resguardar que el
demandado no realice una administración descuidada, negligente o fraudulenta del bien y que en
el evento de producirse se de oportuno conocimiento al actor para que pueda pedir medidas más
enérgicas para resguardar sus derechos.
Como se aprecia el interventor es una especie de veedor e informante que carece de toda
clase de facultades de gobierno respecto a los bienes intervenidos. Sus facultades se circunscriben
a examinar libros y papeles, y a dar cuenta de todo hecho que pudiere repercutir en la situación
económica del bien intervenido. Cumple la función de velar por la legalidad de las operaciones
que se realicen. Por eso se dice que dentro de todas las medidas precautorias la intervención es la
que menos detrimento genera en el patrimonio del deudor.
Ahora bien, de acuerdo al inciso 1° del Art. 294 CPC el interventor judicial está
expresamente facultado por la ley para llevar cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos
a intervención. Para llevar esa cuenta puede imponerse de los libros, papeles, y operaciones del
demandado, además de los balances, libros de contabilidad, libros de ingresos y gastos, de las
facturas de compra y venta, y de las demás operaciones que tenga en su poder el demandado.
Según la doctrina la intervención tiene un doble propósito: uno negativo destinado a evitar
el mal uso de los bienes intervenidos. Y otro positivo, de avisar al interesado y al tribunal todo
abuso o malversación que note en la administración de los bienes intervenidos. Es esta actuación
activa del interventor lo que precisamente puede lograr plenamente los fines precautorios que esta
medida busca. En este supuesto, cuando se constata un abuso, fraude o negligencia el tribunal de
oficio o a petición del interesado puede decretar el depósito y retención de los productos líquidos,
sin perjuicio de otras medidas más rigurosas que el tribunal estime necesario adoptar.
3.4.- Nombramiento y materialización:
En primer lugar, hay que decir que el número de interventores que puede designar el
tribunal dependerá de la cantidad, ubicación e importancia de los bienes sobre los cuales debe
ejercer sus funciones. La designación le corresponde al órgano jurisdiccional, sin perjuicio que en
la práctica el actor acompañe una lista con uno o más nombres para que puedan desempeñar el
encargo.
Una vez efectuada la designación y determinada la persona que debe desempeñar el cargo,
se debe efectuar la notificación para que se manifieste si se acepta o rechaza el encargo. De
aceptarse se toma posesión oficial del mismo, y el intervenido debe colocar a disposición del
interventor toda la información que se requiera.
3.5.- Alzamiento.
Se debe partir de la base de que no existe ninguna disposición dentro de las normas que
regulan específicamente la intervención que se refiera a su alzamiento. Por tanto, rige
íntegramente el Art. 301 CPC. Esto implica que hay dos formas de hacer cesar esta medida
cautelar:
a.- Ofreciendo garantía suficiente, esto es, una caución. Esta posibilidad es perfectamente
posible en todos los casos señalados en el Art. 293, y la caución debe garantizar el pago de la
posible destrucción y deterioro del inmueble. No así respecto a los casos regulados por las leyes
especiales.
b.- La otra situación se refiere a los casos donde desaparece el peligro concreto que se
intentar evitar, esto es, el peligro de destrucción o deterioro, o de insolvencia del demandado.

4.- LA RETENCION DE BIENES.

4.1.- Concepto:
 Es una de las medidas más tradicionales de nuestro ordenamiento jurídico. En el derecho
comparado la retención de bienes toma el nombre de embargo preventivo o precautorio, que no
es el caso nuestro.
En cuanto medida precautoria específica, la retención de bienes se encuentra regulado en
los artículos 290 N°3 y 295 CPC.
Conceptualmente puede ser entendida como una medida cautelar genérica que permite
retener en principio cualquier bien mueble que pertenezca al deudor y que no haya sido declarado
inembargable por la ley, para efectos de asegurar con su posterior realización el pago del crédito.
La retención no sólo puede limitarse a los bienes que son objeto del juicio sino también respecto
de los otros bienes del deudor.
Con todo, el hecho que nuestro legislador haya extendido la retención a los bienes que son
materia del juicio ha desperfilado esta medida en desmedro del secuestro judicial. En teoría,
cuando se requiere resguardar la integridad de un bien mueble el ordenamiento debería disponer
el secuestro y la prohibición de celebrar actos y contratos. En cambio, cuando se requiere
resguardar el pago de una acreencia el ordenamiento debiera conceder al actor la retención de
bienes y la prohibición de celebrar actos y contratos. Pero ello no es así, puesto que para nuestro
ordenamiento la retención recae tanto sobre los bienes que son materia del litigio como respecto
de otros bienes del demandado.
4.2.- Presupuestos:
Los casos de procedencia de la retención de bienes están contemplados en el Art. 295. A
partir de esta norma es posible extraer dos supuestos:
a.- Retención de los bienes que son materia del pleito;
b.- Retención de los otros bienes del demandado.

Ambos supuestos tienen, a su vez, elementos comunes:

a.- Ambos recaen sobre bienes determinados, esto es, no cabe la retención sobre
universalidades jurídicas. Sobre las de hecho es posible la retención en cuanto se individualicen
los bienes.
b.- La retención debe recaer sobre dinero o bienes muebles. Lo propio es que recaiga
sobre dineros.
c.- Ambos requieren la existencia de un proceso judicial en el que se haya ejercido una
pretensión real o personal. Obviamente que también puede decretarse en forma prejudicial.
Ambos supuestos tienen, a su vez, diferencias:
a.- Cuando la retención recae sobre los bienes que son objeto del pleito, se dice que no es
posible decretarla respecto a otros bienes del deudor. No entiendo esta limitación. Nada impide
que además de asegurar la cosa objeto de la acción se pueda asegurar eventuales acciones
indemnizatorias.
En cambio cuando la retención recae sobre otros bienes del deudor no existe dicha
limitación y la retención puede recaer sobre cualquier bien mueble del deudor.
b.- La segunda diferencia, y quizá la más importante, es la exigencia del periculum. Al
respecto cuando la retención recae sobre los bienes que son objeto de la demanda no habría
necesidad de acreditar ningún tipo de peligro. Esta situación ha sido muy criticada por la doctrina
puesto que no se entiende por qué respecto al secuestro se exige acreditar un peligro concreto que
no se exige en la retención.
Por el contrario, cuando se trata de retención sobre otros bienes del deudor, asoma como
exigencia la acreditación de peligros concretos. En este caso, se debe probar que las facultades
del demandado no ofrecen suficiente garantía (por ejemplo, la situación patrimonial ha
disminuido dramáticamente en los últimos meses) o bien que haya motivo racional para creer que
procurará ocultar sus bienes. En este caso la retención recae sobre cualquier bien mueble del
deudor.
4.3.- Efectos:
A diferencia del secuestro donde el demandado perdía la disponibilidad física del bien,
aquí hay discusión respecto a qué efectos produce la retención de bienes.
a.- Efectos sobre la disponibilidad física del bien.
Cuando se produce la retención es posible que el bien quede en poder del mismo
demandado, del demandante o de un tercero. Por ende, el deudor no queda necesariamente
privado de la tenencia física del bien retenido. Se trata de un efecto posible pero no necesario. Lo
razonable en esta materia es que si la retención recae sobre el bien sobre el cual se litiga, éste
quede en poder de un tercero, quien asume la obligación de guardarla y conservarla.

b.- Efectos sobre la disponibilidad jurídica del bien.

La limitación o restricción jurídica es un efecto esencial de esta medida. La retención
produce en el derecho chileno una indisponibilidad jurídica transitoria de los bienes afectos a la
medida. Tal como se explicó anteriormente, la retención de bienes cumple la función de embargo
preventivo en nuestro ordenamiento, con lo cual las cosas retenidas quedan comprendidas en el
numeral 3°, del Art. 1464 CPC. La doctrina fundamenta esta posición en base a la historia de la
ley. Se dice que nuestro legislador no quiso regular dos clases o tipos de embargo el preventivo y
el ejecutivo. Por ende, prefirió llamar embargo sólo al ejecutivo, no así al preventivo al que se le
denominó “retención de bienes”.
Con todo, si bien la retención tiene como principal efecto sustraer de la disponibilidad
jurídica al bien retenido es claro que esa disponibilidad no abarca a todos los actos y contratos
sino que únicamente los que implican enajenación. Por tal motivo, es posible entender que el
demandado puede realizar todos los actos sobre el bien retenido que no sean enajenación, sin
perjuicio de que tiene que guardar la cosa y conservarla hasta la entrega por lo que no podrá
cumplir con el acto o contrato.
Para la validez de la enajenación se requerirá la autorización del juez que conoce de la
causa donde se decretó la retención o, en su caso, del acreedor. Cuando se trata de una retención
sobre otros bienes del deudor el juez autorizará cuando se disponga una garantía suficiente para
responder de la deuda. En cambio, cuando la retención recae sobre el bien objeto de la demanda,
es más dudoso que el juez pueda decretar el alzamiento. Parece razonable entender que aquí deba
existir una autorización expresa del demandante.
4.4.- Materialización y administración:
Una vez que el tribunal accede a la medida es necesario proceder a la ejecución de la
misma. Para esto debe designar un depositario bajo cuya responsabilidad quedarán las cosas
retenidas mientras pende el proceso. Así lo dispone el inciso 1° del Art. 295 CPC. Este
depositario puede ser el mismo demandante, un tercero e incluso el demandado. Por ende, no es
de la esencia de la retención que las cosas retenidas sean desapoderadas del demandado, pues se
le puede designar depositario de la cosa.
En cuanto a las facultades del depositario y la forma de administración se rigen por las
normas del CC respecto al contrato de depósito. Responde de culpa grave salvo que el depósito
haya cedido también en su beneficio, caso en el cual responde de culpa leve.
En cuanto a sus obligaciones la doctrina no ve inconveniente de aplicar las normas del
secuestro judicial, especialmente, los artículos 2256 y 2257 CC.
4.5.- Alzamiento:
 Respecto a la posibilidad de alzamiento el legislador no contempló normas específicas
para la retención. Por tanto, se aplica íntegramente el Art. 301 CPC, pudiendo solicitarse el
alzamiento cuando el demandado ofrezca una garantía suficiente. Tal como lo hemos dicho,
parece razonable distinguir cuando la retención recae sobre los bienes objeto del juicio y cuando
recae sobre otros bienes del demandado. En el primer caso, el tribunal debe ser particularmente
exigente para determinar la sustitución de la medida cautelar puesto que no hay mayor seguridad
para el actor que la retención de la cosa objeto de la demanda. En el segundo caso, es posible la
sustitución sin tantas prevenciones.
Por otro lado, también es posible solicitar el alzamiento cuando desaparezca el peligro que
se ha procurado evitar. Aquí también habría que efectuar una distinción. Cuando la retención
recae sobre los bienes que son objeto del pleito, como no hay exigencia de peligro alguno,
tampoco podría hacerse cesar por este motivo. Luego, cuando se trata de otros bienes del deudor,
como el legislador exige acreditar un peligro de infructuosidad derivado de que las facultades del
deudor no dan suficiente garantía o que exista un motivo racional para temer que ocultará sus
bienes, es posible cesar la medida cuando desaparezca este peligro.
5.- PROHIBICIÓN DE CELEBRAR ACTOS Y CONTRATOS SOBRE BIENES
DETERMINADOS. ART. 290 N°4 CPC.
5.1.- Concepto:
Es sin lugar a dudas la medida cautelar más utilizada en nuestra práctica judicial. No
sucede lo mismo en el Derecho Comparado donde esta medida es prácticamente desconocida.
Esta medida tiene una amplia gama de aplicación, ya que recae sobre toda clase de bienes:
corporales, incorporales, muebles e inmuebles, y respecto de todo tipo de actos y contratos. De
ahí se explica su amplia aplicación en la práctica judicial chilena.
5.2.- Presupuestos:
Los casos y presupuestos de estas medidas se encuentran consagrados en el Art. 296 CPC.
De esa disposición es posible observar dos supuestos donde es procedente: en primer lugar,
respecto de los bienes que son materia del juicio, y en segundo lugar, respecto de otros bienes
determinados del demandado. Estudiaremos estos dos supuestos identificando sus elementos
comunes y diferenciados.
5.2.1.- Elementos comunes a los dos supuestos mencionados:
a.- La medida se refiere a actos y contratos, sea unilaterales o bilaterales, gratuitos u
onerosos, etc. Con todo, la doctrina agrega que es necesario que el actor indique cuál es el acto o
contrato que desea que no se celebre, no siendo procedente esta medida cautelar respecto de
todos los actos y contratos. En la práctica esta exigencia es bastante relativa, puesto que el actor
pide genéricamente que se decrete la prohibición de celebrar actos y contrato, no
individualizando actos precisos. Los tribunales tampoco exigen que el actor determine
detalladamente los actos o contratos que desea prohibir.
b.- La prohibición debe referirse a bienes determinados. Se trata de un bien específico. No
puede, por tanto, decretarse la prohibición de una universalidad jurídica o de hecho, sin perjuicio
de pedir la medida en relación a los bienes que individualmente componen estas universalidades.
c.- La medida en cuestión, tal como lo señalamos, recae sobre bienes muebles, inmuebles,
corporales e incorporales.
d.- Por último, es necesaria la existencia de un proceso judicial, sin perjuicio que esta
medida igual puede ser solicitada prejudicialmente.
5.2.2.- Elementos diferentes a los dos supuestos mencionados:
a.- En el primer caso, la doctrina indica que la prohibición recae sobre los bienes que son
materia del juicio; por tanto, no existe en este supuesto la posibilidad de ordenar la prohibición
respecto de otros bienes diversos. No veo qué inconveniente hay en pedir la prohibición sobre
otros bienes del demandado cuando la pretensión también busca fines resarcitorios.
Al parecer para este supuesto no habría necesidad de acreditar ningún tipo de peligro. Así
lo ha dicho la doctrina y jurisprudencia. Sin embargo, no habría motivo o razón de ningún tipo
para que en este supuesto se deba prescindir de un peligro concreto que acreditar. Sin embargo,
en la práctica los tribunales chilenos no otorgan automáticamente la medida sino que verifican
que el actor cumpla con los otros requisitos de la medida, en especial, requieren un buen fumus.
b.- En el segundo caso, cuando la medida recae sobre otros bienes determinados del
demandado se debe acreditar un peligro concreto que consiste en que las facultades del
demandado no ofrezcan garantía suficiente para asegurar el resultado del juicio. Es el típico
peligro decimonónico. En este sentido, el actor debe acreditar y explicar por qué las facultades
del demandado son insuficientes para asegurar el resultado del juicio; esto es sin perjuicio de que
el demandado pueda también ejercer una actividad probatoria destinada a probar su solvencia.
5.3.- Efecto de la medida entre las partes:
En esta medida no hay ninguna regla que haga excepción a lo dispuesto en el Art. 38
CPC. Por tal motivo, la medida genera efectos entre las partes desde el momento que es
notificada la resolución que la ordena. Mismo razonamiento vale para el alzamiento de la medida,
que produce sus efectos desde el instante en que se notifica el alzamiento, independientemente de
cualquier requisito de publicidad que haya dispuesto el legislador.
Por otro lado, es claro que una vez notificada la medida ella produce el efecto de impedir
la celebración de un específico acto o contrato, esto es, aquel respecto del cual se pidió la medida.
En otras palabras, la medida genera una limitación temporal en la capacidad del deudor en
relación al concreto acto o contrato que ha sido prohibido.
Cuando ese acto o contrato que ha sido prohibido es la enajenación de un determinado
bien esta medida genera el efecto propio del embargo; el bien queda sustraído del comercio
humano y todo acto sobre el mismo adolece de objeto ilícito por entenderse incorporada en el
Art. 1464 N° 3 CC.
El problema surge cuando el demandado celebra el acto o contrato prohibido y éste no es
la enajenación. Por ejemplo, un arrendamiento. No cabe duda que este demandado comete un
delito penal que es el desacato, por quebrantar una orden judicial. No hay norma en el
ordenamiento que se refiera a esta situación. Parte de la doctrina y jurisprudencia entiende
erróneamente que el quebrantamiento de esa orden judicial transforma en nulo por objeto ilícito
el contrato celebrado. Desde luego que esta solución no es técnica ni jurídicamente correcta, por
ende, es necesario postular una solución de lege ferenda que permita sancionar el acto o contrato
celebrado por el demandado sobre el bien objeto de la medida.
Con todo, es posible en este caso hacer efectiva la responsabilidad civil del demandado
por su actuación fraudulenta puesto que no puede alegar el desconocimiento de la medida cuando
ésta ha sido previamente notificada. Incluso, si existe concierto con un tercero podría alegarse la
respectiva simulación siendo posible presumir la mala fe del demandado-deudor.
Ahora bien, cuando la medida recae sobre el bien que es objeto del litigio, esto es, sobra la
cosa cuya propiedad se litiga, éste no queda automáticamente incorporada en el numeral 4° del
Art. 1464 del CC. Para ello es necesario que el juez dicte respecto a dicho una prohibición de
celebrar actos y contrato conforme lo dispone el Art. 296 inciso 2°. Por lo tanto, actualmente el
litigio sobre un bien mueble o raíz no embaraza la posibilidad de disposición de dicho bien. Para
ello es necesario que el juez decrete como medida cautelar la prohibición de enajenar el bien en
discusión. Con esta solución se intenta evitar los abusos que ocurrían antes de la promulgación
del CPC en los que se accionada sin mayores fundamentos para restringir, sin ninguna injerencia
del tribunal, la disponibilidad del bien litigioso. Hoy, en cambio, se exige la intervención del
tribunal para convertir al bien disputado en litigio y sustraerlo del comercio humano.
El problema puede generarse en la medida que no se exige la acreditación de un peligro
concreto cuando la medida recae en los bienes materia del juicio. Sin embargo, tal como
adelantamos, en estos supuestos nuestros tribunales han exigido la acreditación de un fumus
intenso.
5.4.- Oponibilidad de la medida respecto a terceros:
Esta materia se encuentra regulada en el Art. 297 CPC:
“Cuando la prohibición recaiga sobre bienes raíces se inscribirá en el registro del
Conservador respectivo, y sin este requisito no producirá efecto respecto de terceros.
Cuando verse sobre cosas muebles, sólo producirá efecto respecto de los terceros que
tengan conocimiento de ella al tiempo del contrato; pero el demandado será en todo caso
responsable de fraude, si ha procedido a sabiendas.”
De acuerdo a esta disposición para determinar la oponibilidad de esta medida cautelar
respecto a terceros es necesario distinguir entre los bienes muebles y los inmuebles.
Respecto de los inmuebles la medida cautelar se debe inscribir en el Registro de
Prohibiciones e Interdicciones de enajenar del domicilio en que se encuentra ubicado el
inmueble.
Esta inscripción es un requisito de publicidad de la medida cautelar para efectos de
informar y resguardar los derechos e intereses de terceros. La medida cautelar es perfecta desde
que se notifica a las partes, pero respecto de terceros es necesario que conste su inscripción. La
doctrina ha dicho que la falta de esta inscripción genera la inoponibilidad de la medida respecto a
terceros. Esto no implica, en todo caso, que el actor pueda intentar demostrar por otros medios
que este tercero sí tenía conocimiento de la medida. La falta de inscripción daría lugar a una
simple presunción de desconocimiento que no priva de la posibilidad de acreditar por otros
medios que el tercero sabía su existencia.
Por último, para que la medida afecte a terceros es necesario que se encuentre vigente. Por
ende, el tercero puede hacer valer el hecho que la medida esté alzada aunque no haya cancelado
la inscripción correspondiente.
Tratándose de los bienes muebles, la medida surge efectos respecto de los terceros que
tenían conocimiento al momento de celebrar el acto contrato. Los bienes muebles, por lo general,
no están sujetos a un sistema de registro como los bienes raíces que permita dar publicidad a este
tipo de medidas. Por ende, el legislador se vio en la necesidad de determinar la oponibilidad de la
medida conforme a una situación de hecho que habrá que analizar caso por caso: si el tercero
conocía o no la existencia de la medida. Si no se logra acreditar ese conocimiento entonces la
medida cautelar no surtirá efectos respecto a terceros, sin perjuicio de estimar fraudulento el
proceder del demandado cuando ha procedido a sabiendas que será la gran mayoría de los casos.
5.5.- Alzamiento:
El CPC en la regulación de esta medida no dispone ningún tipo de norma que se refiera al
alzamiento de la medida. Por tanto, nuevamente debemos referirnos al Art. 301 CPC. Tal como lo
hemos señalado para las situaciones anteriores, cuando la medida recae sobre el bien materia del
juicio el tribunal debe ser particularmente exigente con la garantía suficiente y que esta resguarde
efectivamente los intereses del actor. No hay mejor garantía que se asegure jurídicamente el bien
que es objeto de la disputa judicial.
En cambio, cuando la medida recae en otros bienes determinados del demandado entonces
la posibilidad de sustituirla por una caución debería ser más flexible. El tribunal debería analizar
el tipo de garantía que se está proponiendo y el mayor o menor perjuicio que genera la caución en
relación a la medida.
Por otro lado, también es posible pedir el alzamiento de la medida cuando desaparece el
peligro que se ha intentado evitar. En esta hipótesis nuevamente vale recordar que cuando la
medida recae sobre los bienes materias del juicio el legislador parece no requerir un peligro
concreto, por ende, bajo este supuesto jamás habrá lugar al alzamiento de la medida. En cambio
cuando la tutela cautelar recae sobre otros bienes determinados del demandado podrá acreditarse
que el peligro en la insolvencia del demandado ha cesado.
5.6.- Cancelación de la inscripción:
Una vez que el tribunal ordena el alzamiento de la medida hay que proceder a su
cancelación de la inscripción para dar publicidad. El tribunal competente para ordenar la
cancelación de la inscripción es el mismo que la decretó. Si existen inscripciones de medidas
cautelares de antigua data, que no se hayan cancelado y en que el tribunal que la decretó ya no
existe, podrá ordenar la cancelación el tribunal que lo hubiere sucedido o al que corresponde de
acuerdo a las reglas generales.
6.- MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS EN EL ORDENAMIENTO
JURÍDICO NACIONAL.
6.1.- Concepto y regulación.
El Art. 298 CPC dispone que “Las medidas que trata este título se limitarán a los bienes
necesarios para responder a los resultados del juicio; y para decretarlas deberá el demandante
acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se
reclama. Podrá también el tribunal cuando lo estime necesario y no tratándose de medidas
expresamente autorizadas por la ley, exigir caución al actor para responder de los perjuicios que
se originen”.
Esta es la norma de clausura del ordenamiento nacional en materia de tutela cautelar. En
virtud de esta norma se abre la posibilidad, al menos en teoría, para la creación jurisprudencial de
todo tipo de medidas cautelares. Se trata de medidas cautelares innominadas o indeterminadas
que deben ser creadas caso a caso y de acuerdo a los antecedentes que obren en el proceso por el
juez.
Pese a su formulación negativa, en principio, no hay mayor limitación para definir el
contenido de la tutela cautelar que puede brindarse a su amparo. Sin embargo, existe el problema
de determinar hasta dónde se puede llegar por medio de esta tutela cautelar en nuestro
ordenamiento. La falta de un desarrollo jurisprudencial (que parte de la doctrina califica como de
miedo al vacío y un miedo sistemático de apartarse al texto literal de las disposiciones) unida al
escaso tratamiento que ha dado la doctrina a este precepto, ha coadyuvado a la escasa aplicación
de esta herramienta y a la indeterminación de sus límites concretos. Desde luego que la
inexistencia de una regulación legal completa también contribuye a tal efecto.
6.2.- Requisitos de las medidas cautelares innominadas:
a.- Fumus boni iuris:
No hay gran diferencia respecto a las medidas cautelares atípicas, siendo necesario que
se acompañen los comprobantes que constituyan presunción grave del derecho que se reclama.
En cierta medida la medida cautelar innominada no busca satisfacer diversas clases o grados de
apariencia de buen derecho, sino diferentes clases de peligros.
b.- Peligro en la demora:
Cuando se trata de medida cautelares determinadas o típicas, el legislador ha definido para
cada caso concreto cuál es el peligro que debe evitar que se consume. Sin embargo, las medidas
cautelares indeterminadas no señalan el peligro que se quiere evitar. Por lo mismo, será el juez
que en cada caso concreto el encargado de definir.
En este sentido, no cabe duda que están incluidas en la tutela cautelar indeterminada todas
las situaciones de peligro de infructuosidad de la sentencia que se evitan a través de las medidas
con fines precautorios o conservativos. El problema surge respecto a la extensión de estas
medidas a otro tipo de peligros, como el peligro en la tardanza. Si bien no cabe duda que al
momento de redacción del CPC nuestro legislador estaba pensando únicamente en el carácter
asegurativo de las medidas, no hay inconveniente de ningún tipo para ampliar ese horizonte con
el fin de cubrir otros peligros distintos al de infructuosidad de la sentencia.
La complejidad de los conflictos, la tardanza de nuestra judicatura para la resolución
eficaz de los problemas jurídicos, la necesidad de que el Estado satisfaga en plenitud los derechos
de los ciudadanos, entre otros, nos llevan a extender la tutela cautelar a fin de evitar otros
peligros. Por ende, no habría inconveniente que el actual proceso civil chileno pueda admitir la
satisfacción provisional de la prestación mediante una medida cautelar de carácter anticipativo.
c.- Caución:
El legislador estableció la exigencia de caución facultativa para el caso de decretarse una
medida cautelar indeterminada. No se trata, entonces, de una caución obligatoria, sino que queda
a criterio exclusivo del juez exigirla.
Aquí la doctrina plantea que cuando se trata de medidas cautelares dictada en situaciones
de urgencia, satisfaciendo provisionalmente la pretensión, es indispensable que el juez tutele los
intereses del demandado exigiendo una caución. Para los demás casos el juez deberá ponderar
según las circunstancias. Obviamente que el tema de la caución en el ordenamiento procesal
chileno coloca nuevamente en discusión el problema acerca de quién debe soportar el factor
tiempo: si el demandante o el demandado.