LA DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

DE CARRERA, LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, Y ESPECIALMENTE

LOS PROVISIONALES, SEGÚN LAS POSTURAS DEL CONSEJO DE ESTADO
Y LA CORTE CONSTITUCIONAL
“We live under a Constitution;
but the Constitution is what
the judges say it is”

Charles Evans Hughes

El estado social de derecho trajo consigo cambios significativos en la manera de

relacionarse el Estado con sus asociados. Un punto de especial cuidado para el
constituyente de 1991 fue el redimensionamiento de la figura del servidor público,
pues se plantea desde el mismo artículo segundo ese servicio a la comunidad
perseguido como fin esencial del Estado. En este sentido, las personas que llevan
a cabo los cometidos estatales, deben ser sujetos con capacidades idóneas para
hacer realidad el propósito del servicio; pero en caso que no sea así, se ha de
relevar a tal persona, en aras siempre de mejorar el buen desempeño del servicio
estatal. Es en este ámbito que se circunscribe el presente análisis, donde se
pretende abarcar las posturas del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional,
respecto de la separación del servicio o declaratoria de insubsistencia, en aquellos
empleados públicos (especie del género servidor público) que han ingresado al
servicio público ya sea por libre nombramiento y remoción, en provisionalidad o
sean empleados de carrera.

Como punto de partida tenemos que en el artículo 125 de la Carta Magna se

consagra respecto de los empleos públicos que por regla general son de carrera,
es decir, que para su ingreso se tendrán en cuenta las condiciones meritorias del
empleado que haya ganado un concurso para vincularse a la administración. Por
consiguiente, es razonable colegir que si alguien ha superado un concurso para
ostentar un cargo, su retiro debe producirse solo en los eventos que se demuestre
que dichas calidades meritorias se han visto en detrimento. Es por ello que la
protección para quien ingresó por un concurso de méritos y se halle en carrera
administrativa, adquiere una especial trascendencia, a tal punto que en el cuarto
inciso del referido artículo constitucional se consagra que “el retiro se hará: por
calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen
disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

Vista la importancia que adquiere desde la misma constitución el empleado de

carrera, el Consejo de Estado ha sido enfático en sostener que el principio general
de la carrera administrativa, se ha consagrado como una garantía que permite a
los servidores la permanencia en el cargo público que desempeñen. En sentencia
del veintiuno (21) de Octubre de Dos Mil Diez (2010) dentro del expediente 0835-
2008, la sección segunda del Consejo hace un recuento histórico de la evolución
de esta figura, partiendo desde la Constitución de 1886, hasta la legislación que
regula la carrera administrativa en general (Ley 909 de 2004); allí se puede
observar la posición que ha sostenido dicha corporación relativa a la
desvinculación de los empleados de carrera:

“…la Carta Política de 1991 en su artículo 125, preceptuó como causales de retiro para los
empleados de carrera, no solo la calificación insatisfactoria en el desempeño del empleo, la
violación del régimen disciplinario, las demás causales previstas en la Constitución, sino también
las demás contempladas por “la ley"; última parte de la disposición Superior, que habilita de
manera expresa la aplicación de lo prescrito en esta particular materia de tiempo atrás, por los
Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973”

El Consejo de Estado admite que la desvinculación o retiro de un empleado de

carrera solo tiene lugar en los eventos del iterado artículo 125 de la Constitución
Política, así como en los presupuesto del artículo 25 del Decreto 2400 y del 1950
de 1973. En este sentido, es claro que cualquier retiro debe estar debidamente
motivado en las razones que lo sustentan, las cuales no podrán ser diferentes a
las plasmadas en la normatividad referida, tal como se puede apreciar en la
sentencia del 24 de Junio del 2010 (Exp. 1454-2008), donde se aduce lo siguiente:
“En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse
mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria o a consecuencia de
una sanción disciplinaria como lo establecen los artículos 47 y 48 del Decreto 1572 de 1998”
(Subrayas fuera de texto original).

De lo anteriormente visto es claro entonces que para los empleados de carrera, el

Consejo de Estado esgrime una postura bastante proteccionista de la estabilidad
laboral, por ser un derecho propio de esta clase de ingreso al servicio; es
pertinente resaltar que dicha corporación predica que si no existen las
justificaciones del retiro, es decir, si la calificación es satisfactoria y aun así se
retira a un empleado de carrera, el acto se vicia materialmente por una probable
configuración de desviación de poder, debido a que no se encuentra el sustento
real plasmado en la constitución y la ley, por lo que puede desvirtuarse la
presunción de legalidad del mismo. Es más, también se predica esta necesidad
aunque el empleado de carrera se encuentre en periodo de prueba.

Respecto del retiro del servicio de los empleados de carrera, la Corte

Constitucional ha sido reiterativa en argumentar que solo procede en los casos del
artículo 125 constitucional, por lo que en este aspecto no hay mayores
divergencias entre las posturas de la Corte y el Consejo. En la sentencia 653 de
2006 la corte reitera su doctrina, la cual es similar (por no decir idéntica) a la del
Consejo, como puede apreciarse a continuación:

“En cuanto a los cargos de carrera administrativa, la situación es diferente, por cuanto el mérito es
el fundamento para el ingreso, permanencia y promoción en el servicio, en consecuencia los actos
administrativos por medio de los cuales se retira a estos funcionarios deben fundamentarse en
razones disciplinarias, de calificación insatisfactoria del servicio o por otra causal previamente
establecida en la ley “.
De este modo se aprecia que los altos tribunales de cierre de jurisprudencia en el
ámbito contencioso administrativo y constitucional, concuerdan en fundamentar
sus decisiones respecto de la desvinculación de los empleados en carrera, según
los postulados plasmados en la constitución política, y también establecidos en la
ley.

Por otra parte, en relación con los empleados de libre nombramiento y remoción la
sección segunda del Consejo de Estado ha sostenido su jurisprudencia respecto
de la discrecionalidad del acto de insubsistencia de un empleado de libre
nombramiento y remoción; así se puede observar en sentencia del 2 de
Septiembre de 2003, dentro de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del
Derecho promovida por Antonio Musiri Gutiérrez contra la Fiscalía General de la
Nación, donde se destaca lo siguiente:

“En tales condiciones podía ser removido del cargo, en la misma forma como ello se da respecto
de las designaciones de libre nombramiento y remoción, es decir de manera discrecional toda vez
que ante la ausencia de alguna estabilidad (v. gr. por pertenecer a carrera o por ser funcionario de
periodo) nada obsta para que en uso de esa discrecionalidad el nominador declare la
insubsistencia del nombramiento”.

En el texto transcrito se aprecia palmariamente la diferencia del trato que esa

corporación ha pregonado en referencia a la insubsistencia de los empleados de
carrera, toda vez que por la misma índole de los empleados de libre nombramiento
y remoción no se exige que las razones de su insubsistencia deban ser motivadas,
pues ellas responden a la facultad discrecional de la administración. Sobre este
aspecto la Corte Constitucional también confluye con la jurisprudencia del Consejo
de Estado, pues en reiteradas sentencias de tutela se ha sostenido que en los
cargos de libre nombramiento, la administración goza de la facultad discrecional
para la insubsistencia de los empleados que ingresaron al servicio de esta
manera; este es el argumento que se esgrime en la sentencia T – 170 de 2006:

“…conforme a lo dicho inicialmente, el hecho de que una persona se encuentre vinculada en

provisionalidad en un cargo de carrera judicial, no implica que su estabilidad laboral sea tan
precaria como la de un empleado que está en un cargo de libre nombramiento y remoción y, por
tanto, la administración no goza de la misma discrecionalidad para su desvinculación, ni puede
desatender su obligación de motivar la decisión que adopte en este sentido. ” (Texto original sin
subrayas).

Bien puede apreciarse en el aparte anterior, que la misma Corte reconoce como
una situación precaria la del empleado que se ingresó por un nombramiento
ordinario, es decir, que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción. Esta
postura es coherente con la misma constitución y la normatividad vigente, ya que
la misma naturaleza del libre nombramiento y remoción, es la de tener un margen
amplio para remover al empleado así vinculado, tal como su nombre lo indica.

Ahora bien, las posiciones del Consejo y de la Corte sí divergen de manera

ostensible en cuanto al tema de la desvinculación o declaratoria de insubsistencia
de los empleados nombrados en provisionalidad. Para abarcar este tema, es
necesario plantear que la provisionalidad es una situación en la cual un empleado
público ingresa al servicio para ocupar un cargo que está previsto como de
carrera, el cual no ha podido suplirse por la falta de implementación de los
concursos para proveerlos. Esta situación ha prohijado de manera garrafal que en
muchas entidades del Estado los empleados de carrera sean la excepción en vez
de la generalidad (así lo reconocen el Consejo y la Corte en su jurisprudencia),
debido a que la administración no ha tomado en serio la implementación del mérito
como forma de ingreso; en consecuencia, los escasos concursos que se abren
tienden a la parsimonia, antes que a la celeridad, demorándose mucho tiempo
para la realización de un concurso de méritos. De este síndrome de la ineficacia
también ha sufrido la Comisión Nacional del Servicio Civil, entidad que se supone
debe propender por la implementación de la carrera administrativa en los
diferentes órganos del Estado, aunque cabe mencionar que en algunas entidades
con régimen de acceso a la carrera administrativo propio (Rama judicial, Fiscalía
General, entre otros), el panorama es tan desolador como en los regímenes
generales.

Entrados en materia respecto de la situación de los empleados en provisionalidad

el Consejo de Estado sostiene en diferentes fallos jurisprudenciales, una doctrina
de interpretación basada en el derecho positivo que regula la materia, razón por la
cual pregona que la insubsistencia de estos empleados es igual que para los
empleados de libre nombramiento y remoción, es decir, con un simple Acto
Administrativo discrecional que goza de la presunción de legalidad se puede
apartar al empleado. En la iterada sentencia del 21 de Octubre del 2010, dentro
del expediente 0835-2008 el Consejo aclara que el empleo provisional se da
respecto de empleos de carrera que no han podido suplirse, aunque arguye que
dicha circunstancia per se no da derecho alguno de estabilidad para el empleado
provisional:

“En efecto es claro, que por orden legal, la designación del empleado provisional tiene lugar frente
a empleos de carrera con personal no seleccionado; tal circunstancia permite deducir, que dicho
nombramiento no tiene el efecto inherente al nombramiento de carrera, es decir, no otorga
la estabilidad propia del sistema; así las cosas, su desvinculación se producirá dentro de las
hipótesis del artículo 25 ibídem, que bien desarrolló el artículo 26, pero con la ambigüedad
relacionada a que la insubsistencia es propia de los que no pertenecen a una carrera, esto es, los
nombramientos ordinarios o sea los de libre nombramiento y remoción, pues para los de carrera
existen los motivos y procedimientos establecidos en las normas que regulan la respectiva carrera,
es decir, previa calificación de servicios de insatisfactoria.

(…)

La manera como quedó redactado el precepto, en principio, no sería extendible a los funcionarios
provisionales, pero tampoco estos vínculos generan derecho de estabilidad; de tal suerte, que la
ambigüedad se resuelve en la identidad material que existe entre el nombramiento ordinario
y el nombramiento provisional, lo cual origina en forma lógica que la cesación definitiva de
funciones comporta identidad de dispositivo de los señalados en el artículo 25 literal a), es
decir, que el régimen de funcionarios de nombramiento ordinario y el provisional, pueda y
deba hacerse mediante declaratoria de insubsistencia, pensar lo contrario supone atribuir al
nombramiento provisional consecuencias que no tiene, es decir, someterlo al procedimiento del
inciso 2° del artículo 26, sin que se comporte hipótesis material, porque el ingreso de estas
personas no ocurrió previo un sistema de selección de mérito, lo cual como puede apreciarse,
conduce a que la identidad material del ingreso al servicio por nombramiento ordinario
comparta analogía real con el ingreso al servicio público por nombramiento en
provisionalidad.

Esta identidad material que existe entre el nombramiento ordinario y el nombramiento provisional,
encuentra disposición expresa en el Decreto 1950 de 1973, por medio de su artículo 1079, que
preceptúa que tanto el nombramiento ordinario como el provisional, pueden ser declarados
insubsistentes sin motivación de la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que le
asiste al Gobierno de nombrar y remover libremente a sus empleados. ” (Subrayas y negrillas
del autor de este texto).

El Consejo de Estado reconoce sí que los empleados en provisionalidad ocupan

temporalmente y mientras se adelante el concurso de méritos un cargo de carrera
que está vacante; sin embargo, en cuanto a la insubsistencia de estos empleados
los equipara con los de libre nombramiento y remoción, pues aduce que puede ser
declarado insubsistentes sin motivación alguna, de conformidad con la facultad
discrecional de la administración. Por ello identifica la identidad material del
ingreso con la de un nombramiento ordinario, pues no ha ingresado por un
concurso de méritos a un periodo de prueba, sino que se ha designado
directamente por la administración. Resulta oportuno traer a colación que
actualmente a raíz del Decreto Reglamentario (de la ley 909 de 2004) 1227 de
2005 varía la situación de la simple discrecionalidad, en los eventos de darse por
terminado el nombramiento provisional antes del período previsto, caso en el que
debe hacerse por acto administrativo motivado. Así pues, para el Consejo el
empleado provisional “se constituye en un fenómeno producto de la regulación de
la legislación y de las normas reglamentarias vigentes, que no cuenta con el fuero
de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera
administrativa luego de agotar las diferentes etapas del concurso, y que por
consiguiente, adquiere el carácter de análogo con el ingreso al servicio por
nombramiento ordinario”.

En resumen, la línea jurisprudencial del Consejo de Estado ha sostenido que el

acto de desvinculación de un funcionario provisional, no requiere motivación
alguna precisando que la exigencia de no motivación del acto que declara la
insubsistencia del provisional encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de
2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004.

La posición de la Corte Constitucional respecto de la insubsistencia de los

empleados que ocupan un cargo en provisionalidad, es enfática en reconocer que
si bien no tienen los mismo derechos que un empleado de carrera, no es dable
predicar que su desvinculación sea idéntica a los empleados de libre y
nombramiento y remoción, dado que el Acto discrecional no se funda en motivo
alguno, como sí ha de ser la declaratoria de insubsistencia de un empleado en
provisionalidad que debe hallar su razón de ser en las razones del buen servicio
máxime cuando estos están ocupando cargos de carrera que no han sido suplidos
por la misma desidia de la administración. En la Sentencia Unificadora más
reciente sobre el tema, la SU 917 de 2010, la Corte reitera la basta jurisprudencia
en este sentido, donde se puede observar la protección a la estabilidad de los
empleados en provisionalidad:

“Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el
acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un
empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y
concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario,
de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que
no se predican directamente de quien es desvinculado”. En otras palabras, de acuerdo con la
jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de
desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y
precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario
en cuestión”.

(…)

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no
puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad
con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser,
paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función
pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en
provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los
funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro
ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios
que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del
cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte
fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este
sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta
de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos
consistentes con la realidad, objetivamente fundados”. (Subrayas y Negrillas fuera de texto
original).

Así pues se puede concluir que para la Corte, los empleados en provisionalidad
deben ser declarados insubsistentes a través de un acto administrativo motivado
que explique las razones de su apartamiento. Esto se debe a que si bien no gozan
de estabilidad como los empleados de carrera, el cargo que ocupan en
provisionalidad sí es de carrera y mientras no se supla a través de un concurso de
méritos, el empleado en provisionalidad tiene una especie de estabilidad, que
permite amparar su retiro en algo más que un acto administrativo discrecional,
debido precisamente a que el retiro de este empleado dejaría a la administración
en una situación de desmejora del servicio a no ser que se demuestre que el
empleado provisional no cumplía a cabalidad su deber. Sin embargo, también se
hace claridad respecto de que no pueden asimilarse completamente los cargos
provisionales a los de carrera, pues se transmutaría el principio constitucional
consagrado en el artículo 125 según el cual la función pública debe suplirse
mediante los empleos de carrera a los cuales se accede a través del mérito; este
es el principal argumento por el cual la Corte no ha aceptado los recientes intentos
legislativos impulsados por el ejecutivo para que per saltum los empleados en
provisionalidad sean nombrados directamente como empleados de carrera.

A manera de conclusión general puede decirse que los dos tribunales convergen
en muchos sentidos respecto de la insubsistencia o retiro del servicio de los
empleados de carrera y los de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, en
relación con los empleados que ocupan un cargo de carrera de manera
provisional, la Corte es más proteccionista al reconocer que la declaratoria de
insubsistencia sin motivación alguna de los empleados provisionales, viola
ostensiblemente el derecho al debido proceso, así como otros derechos
fundamentales que se han invocado, a tal punto que en su jurisprudencia ordenan
no solo el reintegro de aquellos provisionales declarados insubsistentes sin
motivación alguna, sino también el pago de los salarios dejados de percibir y las
prestaciones sociales desde la desvinculación hasta el reintegro. Esto último es
apenas lógico, por cuanto dejar otra vez en manos de la jurisdicción contenciosa
administrativa esta consecuencia lógica del reintegro, sería someter al empleado
así reintegrado a un largo juicio para obtener el respecto de sus derechos
fundamentales conculcados. Esto hace parte de los cambios que el Estado Social
de derecho a traído consigo: el respeto por los derechos fundamentales como
arteria principal del accionar del Estado.
 ENSAYO

LA DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS

DE CARRERA, LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN, Y ESPECIALMENTE
LOS PROVISIONALES, SEGÚN LAS POSTURAS DEL CONSEJO DE ESTADO
Y LA CORTE CONSTITUCIONAL

JOHN JAIRO MONSALVE PINTO

PRESENTADO A

DRA. MARÍA EUGENIA CARREÑO

DERECHO ADMINISTRATIVO LABORAL

UNIVERSIDAD SANTO TOMÁS DE AQUINO

SECCIONAL BUCARAMANGA
ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO ADMINISTRATIVO
COHORTE XVII
2011