DOGMATICA PENAL Y SEGURIDAD lURIDICA*

PENAL DOCTRINE AND JUDICIAL PREDICTABILITY

José Milton Peralta**

Resumen: Suele afirmarse que la dogmática penal, especialm ente la

que se ocupa de la teoría del delito, ayuda a m ejorar las decisiones
judiciales. En este texto voy a distinguir tres sentidos en lo que esto
pretende ser cierto: que contribuye a su previsibilidad, corrección y
coherencia. Mostraré que la am bición de previsibilidad, adem ás de ser
dudosa desde u n punto de vista empírico, es incom patible con la bús­
queda de decisiones correctas. Ambas pretensiones se dirigen en sen­
tido opuesto y la dogmática penal se ocupa, en realidad, de la segunda
y no de la prim era. De todos modos, y m ás allá del valor intrínseco que
tiene la búsqueda de decisiones judiciales correctas, la dogmática sí
aporta a la coherencia. Esta es, sin embargo, una virtud individual y
tem poral que tam poco sirve para la seguridad jurídica en el sentido en
que se suele pregonar.
Palabras clave: Dogmática penal - Decisiones judiciales - Seguridad
jurídica - Corrección judicial - C oherencia judicial.
Abstract: It is often asserted that penal doctrine, specially the one d e ­
voted to the theory of criminal act, helps to improve judicial decisions.
In this paper I will distinguish three senses in which that pretend to be
true: that it helps to the predictability, correctness and coherence of
judicial decisions. I will show that the am bition of predictability is not
only dubious from an empirical point of view, but also logically incom ­
patible with pursue of right decisions. Both am bitions go in opposite
directions and the penal doctrine is devoted to the latter rather than
to the former. Nonetheless, besides the intrinsic value of the pursuit of
right judicial decisions, the penal doctrine contributes to their cohe­
rence. But this is a tem poral, individual virtue that doesn't help to ju ­
dicial predictability either, at least not in the sense is often proclaimed.

* El trabajo ha sido recibido el 3 de marzo de 2015 para su publicación y aprobado el 18 del mismo
m es y año.
** Investigador de CONICET, Prof. Titular de Cátedra de Derecho Penal I, Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Córdoba, Doctor en Derecho y Ciencias sociales por
la m ism a institución. E-mail: joseperalta@ derecho.unc.edu.ar. Agradezco a Guillermo Lariguet,
Maximiliano Vargas, Bruno Rusca y Horacio Carranza sus observaciones a este texto.

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Keywords: Penal doctrine - Judicial decisions - Judicial predictability -

Judicial correctness - Judicial coherence.
Sumario: I. Introducción.- II. Concepto de dogmática penal.- III. Tres
sentidos de utilidad de la dogmática penal.- IV. Tensión entre previ­
sibilidad y corrección.- V. Dogmática penal y coherencia judicial.-
VI. Conclusión.

I. In tro d u c c ió n

Es u n lugar com ún afirm ar que la b u en a dogm ática es provechosa para la práctica

judicial, pues perm ite m ejores resoluciones po r parte de quienes deb en decidir. La
dogm ática cum ple, se dice, un a función social im p o rtan te, y no es (o po r lo m enos no
solam ente) un sim ple juego de abalorios académ ico (1) sin trascendencia en el m undo
real.

En este texto m e propongo, com o dogm ático, evaluar si aquello que se predica de
nuestra disciplina es realm ente cierto. C uando uno observa la escasa sofisticación que
m uchas veces tienen los fallos judiciales estándar y lo com plicado que resulta entender
ciertos conceptos de la teoría del delito, tiene la sensación de que la dogm ática no influye
dem asiado en la actividad judicial. La pregunta es, entonces, ¿sirve de ayuda realm ente
la dogm ática penal para la praxis de los jueces?

La respuesta que voy a dar es predom inantem ente negativa. Esto se debe no sola­
m ente a cuestiones empíricas, sino tam bién a razones lógicas, pues de la dogm ática no
se pregona un a sola utilidad, sino varias, algunas de las cuales están en tensión entre sí.
La respuesta será que la dogm ática no es, de hecho, tan útil para los jueces, ni puede, en
realidad, llegar a serlo.

En lo que sigue, en prim er lugar, voy a dar una breve definición de lo que puede
entenderse por dogm ática penal solo con la finalidad de luego poder argum entar sin
m alentendidos. En segundo lugar, ya m ás de lleno en la cuestión central, voy a distinguir
tres sentidos de utilidad alrededor de las funciones que se le atribuyen a esta disciplina.
Luego, analizaré por qué es que algunos de ellos están en tensión y por qué es que esta
es irresoluble. Al final, m ostraré que hay un sentido, que podría tener cierto peso judi­
cial, en que la dogm ática sí es útil, com o disciplina específica, para la solución de casos.
Sólo que lo es de u n m odo bastante m ás m odesto del que se presum ía en un principio.

II. C oncepto de d o g m átic a p e n a l

En u n sentido amplio, la dogm ática abarca diferentes actividades. Uno podría llegar
decir que estas disím iles tareas constituyen, en rigor, "dogm áticas” independientes. Sin
em bargo, lo usual es entender que todas ellas son parte de una m ism a disciplina. Roxin,

(1) Expresión tom ada de SCHÜNEMANN, B. “El sistema propio de la teoría del delito" Indret Penal,
1/2008, p. 6, www.indret.com, búsqueda del 19 de febrero de 2015.

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quien es probablem ente su m ejor exponente contem poráneo, resum e esos quehaceres
del siguiente modo:

La dogmática penal es la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistema­

tización y elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y las opiniones de la
doctrina científica en el campo del Derecho penal (2).
Dos de las tantas funciones que cum ple la dogm ática según esta definición son las
siguientes: ayuda judicial, en la m edida en qu e interpreta y sistem atiza disposiciones
legales, y ayuda legislativa, en la m edia en que las elabora y desarrolla. Aunque tam bién
puede decirse, según cuál sea la concepción del Derecho que se tenga y cuál sea la rele­
vancia política que se le conceda a la dogmática, que todos esos verbos pueden predicarse
tanto de su colaboración legislativa com o judicial (3). En todo caso, la influencia que aquí
se quiere destacar es la que esta dice ejercer prim ordialm ente sobre los jueces, m ás que
aquella vinculada al desarrollo legislativo.

En u n sentido u n tanto diferente, la dogm ática hace referencia solo a la teoría del
delito (4). Esta se ocupa únicam ente de “los presupuestos generales de la acción p u n i­
ble" obtenidos, según se dice, “m ediante abstracción de los tipos concretos de la Parte
especial” (5). Las categorías de análisis centrales aquí son la acción, la tipicidad, la a n ­
tijuridicidad y la culpabilidad, sobre las que por cierto no existe un consenso completo,
ni en cuanto a su existencia, orden o contenido.

Los doctrinarios de tradición alem ana se han ocupado principalm ente de este último
cam po de trabajo intelectual y es allí donde la academ ia penal tiene su m ás elevado p res­
tigio. La idea de “sistema" entendido com o el “orden lógico de los elem entos del delito
y, con ello, [de] los presupuestos de la punibilidad legalm ente regulados" (6) adquiere
aquí su m ayor énfasis y relevancia.

Ya sea en sentido amplio, donde abarca cualquier actividad interpretativa o de siste­

m atización, o en sentido m ás bien restringido, donde abarca solo la teoría del delito, la
dogm ática tiene pretensiones de utilidad judicial. Las observaciones que siguen de aquí
en adelante se refieren m ás bien a la dogm ática del hecho punible, pues allí es donde se
p u ed en ver con m ás nitidez tanto las pretensiones de la dogm ática en este sentido, como
sus debilidades para hacerlo. Es posible, no obstante, que el análisis que sigue repercuta
tam bién sobre su sentido m ás amplio.

(2) ROXIN, C. Derecho penal, parte general, t. I, 2a ed., Civitas, Madrid, 1997, § 7 n. 1.; similar RÜTHERS,
B. Rechtstheorie, 3a. ed., C. H. Beck, Munich, 2007, § 7 n. 321 y ss.
(3) En efecto, puede decirse que parte de lo que hacen los dogmáticos al precisar el sentido de las
normas es term inar con su elaboración y que mejores teorías implican un desarrollo de las disposiciones
legales al darles un contenido superador. Cfr. por todos RÜTHERS, B., ob. cit., § 7 n. 321 y ss.
(4) Así lo utiliza, por todos, SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 9.
(5) ROXIN, C. Derecho penal (...), ob. cit., § 7 n. 1.
(6) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 9.

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III. Tres se n tid o s de u tilid a d de la d o g m átic a p e n a l

A continuación, voy a señalar los distintos sentidos en los que se puede decir que la
dogm ática penal favorece a que la práctica judicial tenga buenos resultados. Al respecto
se p u ed en pensar, al m enos, tres ideas:

1) En prim er lugar, buenos resultados puede significar soluciones judiciales p re ­

visibles. Quizás quien m ejor haya resum ido esta pretensión de nuestra disciplina es
G im bernat Ordeig. Este autor afirma que la dogm ática penal:

Hace posible (...) al señalar límites y definir conceptos, una aplicación segura y
calculable del Derecho penal, hace posible sustraerle a la irracionalidad, a la arbi­
trariedad y a la improvisación. Cuanto menos desarrollada esté una dogmática, más
imprevisible será la decisión de los tribunales, más dependerán del azar y de factores
incontrolables la condena o la absolución (7).

Esta creencia, am pliam ente sostenida en la dogm ática (8), supone una tesis nor­
m ativa y una tesis em pírica. La tesis norm ativa dice que es bueno que las soluciones
de las autoridades judiciales (9) sean previsibles. La razón por la cual la idea de previ­
sibilidad juega un rol im portante en el derecho es bastante obvia. Esto les perm ite a los
individuos predecir las derivaciones de sus acciones, y organizarse en consecuencia, al
saber qué p u ed en esperar de los jueces. La dogm ática aportaría así a la potenciación o
perfeccionam iento del principio de legalidad, si es que se entiende que la búsqueda de
previsibilidad es un a de las funciones de este principio.

La tesis empírica, por su parte, asum e que la dogm ática efectivam ente trae consigo
soluciones judiciales m ás previsibles. Esto puede ser pensado desde u n análisis cuasi
global, según el cual pu ed a afirm arse que es verdad que en los países donde se usa
la dogm ática las decisiones judiciales son m ás predecibles (10); o m ás bien regional,
afirm ando, por ejem plo, que las decisiones de las autoridades argentinas son m ás p re­

(7) GIMBERNAT ORDEIG, E., “¿Tiene futuro la dogmática jurídico penal?" en Estudios de Derecho
penal, 3a. ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 158. Y continúa: "Si no se conocen los límites de un tipo penal,
si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o im punidad de una conducta no será
la actividad ordenada nada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería. Y cuanto menor
sea el desarrollo dogmático, m ás lotería, hasta llegar a la más caótica y anárquica aplicación de un
Derecho penal del que -por no haber sido objeto de un estudio sistemático y científico- se desconoce su
alcance y su límite”.
(8) Ver por todos, WELZEL, H. Derecho penal alemán, 11a ed., 1997, p. 1; ROXIN, C. Derecho penal
(...), ob. cit., § 7 n. 1; SILVA SÁNCHEZ, J. M., Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bosch,
Barcelona, 1992, ps. 47 y 50; tam bién se dice eso de la dogmática en general, cfr. RÜt H e RS, B., ob. cit.,
§ 7 n. 322.
(9) Aquí m e referiré a las autoridades judiciales, pero en rigor no existe im pedim ento para extender
por lo m enos parte de este supuesto valor de la dogmática tam bién a las decisiones legislativas. En
este sentido, ROXIN, C. Derecho penal (...), ob. cit., § 7, n. 35.
(10) Así, GIMBERNAT ORDEIG, E., op. cit., p. 158. Menciona allí que leyéndose los manuales alemanes
uno puede saber que rige en el código civil o penal, lo que no ocurre en otras latitudes donde no hay
dogmática. Llama la atención que no haya ejemplificado esto último de alguna manera.

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visibles, porque aquí se usa el m étodo dogm ático o incluso que los jueces que se valen
de la dogm ática son jueces m ás predecibles. Tam bién cabe una afirm ación hipotética
en los casos en que esto, a nivel global o regional, no ocurra. Según ella, las decisiones
judiciales serían m ás previsibles si se apelara al m étodo dogm ático. En todos los casos
se asum e aquí algo que debe ser probado y que, por ende, tam bién puede ser falsado.

2) En segundo lugar, buenos resultados puede significar, tam bién, soluciones m ejores
de los conflictos sociales desde una perspectiva valorativa. Esta pretensión es visible,
especialm ente, a partir de la explicitación de la orientación teleológica de la dogm ática,
según la cual esta es com prendida com o una “continuación de la política crim inal" (11).

Por “política crim inal" p u ed en entenderse diferentes cosas en este ám bito. Algunos
autores parecen identificar “política crim inal" con justificaciones consecuencialistas
del castigo (12), pero, en rigor, no hay n ad a en esa expresión que im pida incluir ta m ­
bién argum entaciones deontológicas, especialm ente las relativas a los lím ites al uso del
poder penal (13). Hacia la prim era clase de razones se orienta la siguiente afirm ación
de Schünem ann:

(...) puesto que el fin primario del Derecho penal consiste en la protección de
bienes jurídicos a través de la prevención general am enazadora, los presupuestos de
punibilidad que conforman el sistema penal pueden ser derivados por medio de una
reducción de medios afines (14).

En este sentido, la dogmática, y en concreto, la teoría del delito, sería una construcción
concebida según su utilidad para evitar la com isión de delitos.

Con u n a orientación m ucho m ás deontológica se utiliza, por el contrario, el principio

de culpabilidad, según el cual la responsabilidad m oral debe ser condición de la resp o n ­
sabilidad penal. Si las categorías dogm áticas son perm eadas y refinadas conform e a este
principio, entonces se podrían garantizar no sólo buenos eslóganes en cuanto al respeto
del individuo por parte del derecho penal, sino tam bién la concreción de esos deseos en
la aplicación del derecho incluso en cuestiones m uy concretas.

Por política crim inal se entiende aquí, entonces, no solo la bú sq u ed a de buenas

estrategias de castigo, sino tam bién el control del poder penal. Así la concibe Roxin
cuando afirm a que “la propia lim itación jurídica del ius puniendi es tam bién u n objetivo

(11) ROXIN, C. Política criminal y sistema de Derecho penal, 2a ed., Hammurabi, Buenos Aires, 2000,
p. 49 y ss.; 60 y ss.; BACIGALUPO, E. La técnica de resolución de casos penales, 2a ed., Colex, Madrid,
1995, p. 62.
(12) V.gr. BACIGALUPO, E., ob. cit., p. 62.
(13) SILVA SÁNCHEZ, J. M., Aproximación al derecho penal contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992,
p. 70 y ss.; ROXIN, C. Política criminal (...), ob. cit., al especificar la función garantista del tipo, cfr. pp.
58 y 61 y ss. y GIMBERNAT ORDEIG, E., Concepto y método de la ciencia del Derecho penal, Tecnos,
Madrid, 1999, p. 83.
(14) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 1.

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im portante de la política crim inal de u n Estado de Derecho" (15). U na cuestión aparte,

que se discute en la dogm ática bajo el acápite "culpabilidad y prevención" es cóm o se
com binan am bas clases de argum entos y qué hacer cuando existe incom patibilidad.

Pero, en todo caso, de lo que se trata es de lograr una solución correcta, con apoyo en
ciertas prem isas político criminales. La dogm ática habría ayudado a asegurar m ejores re­
sultados, en este sentido, al destacar, por ejemplo, la diferencia valorativa entre causas de
justificación y causas de exculpación, cosa que, aparentem ente, tardó m ucho m ás en des­
cubrirse en aquellos lugares en donde no se hace dogm ática (16). O al poner de manifiesto
que debe ser al Estado al que le preocupe no castigar hechos que aunque típicos, no son
delitos por estar justificados o exculpados y que, por ende, en esos casos, no se debe poner la
carga de la prueba, como se hace en otras latitudes, sobre las espaldas de los individuos (17).

3) Buenos resultados puede querer decir, finalm ente, soluciones jurídicas coheren­
tes. Aquí es donde se destaca especialm ente la idea de un sistema, destinado a evitar
contradicciones en la solución de casos (18). En palabras de Roxin, la existencia de un
sistema, de “u n todo ordenado conform e a principios" hace visible, “simultáneamente,
la conexión interna de los dogm as concretos" (19). Dos soluciones jurídicas son cohe­
rentes en la m edida en que am bas resuelvan del m ism o m odo el m ism o caso genérico
(coherencia jurídica) o si resuelven dos casos genéricos distintos que tienen el m ism o
fundam ento norm ativo en el m ism o sentido (coherencia político crim inal). Se trata, en
todo caso, de posibilitar la determ inación de si cierta construcción teórica, supongam os,
la del finalismo o, si se quiere, la de Welzel, padece o no de contradicciones. El m étodo
dogmático, y especialm ente su aspiración sistemática, perm itiría evaluar esto con rapidez.

Pero debe quedar claro que no se trata de evaluar la coherencia de “la" dogm ática,
entendida como conjunto de doctrinas que discuten sobre los fundam entos, la estructura
o las consecuencias de la dogm ática. Esto es así, básicam ente, porque cada sistem a tiene
sus propias prem isas y sus propias consecuencias. De hecho, la discusión sobre cuál es
el sistem a “correcto" es algo de lo que m ás se discute febrilm ente desde von Liszt hasta
hoy (20). Las propuestas al respecto, a pesar de ciertos acuerdos centrales, son en o rm e­
m ente variadas (21).

De acuerdo a este com etido de la dogmática, entonces, u n error sobre un presupuesto

objetivo que le quite al hecho su carácter de socialm ente disvalioso debe tener siem pre

(15) ROXIN, C. Derecho penal..., ob. cit., § 7 n. 68.

(16) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 5 y ss.
(17) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 7 y ss.
(18) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 5.
(19) ROXIN, C. Derecho penal (...), ob. cit., § 7 n. 2.
(20) NAUCKE, W. Strafrecht, 10a. ed., Luchternhand, Neuwied/Kriftel, 2002, § 7 n. 3.
(21) Para un último ejemplo que m uestra la sofisticación la perm anente actualidad del tem a en
Alemania, cfr. PAWLIK, M. Das Unrecht des Bürgers, Mohr Siebeck, Tübingen, 2012. Se trata de una
obra que discute los lineam ientos de la teoría general del delito.

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las m ism as consecuencias jurídicas, ya sea que se refiera a algo que deba estar presente
(dolo de tipo) o ausente (dolo de justificación). Si esto es cierto, el sistem a welzeliano no
es correcto, pues trata a am bos supuestos de u n m odo distinto (22).

La idea de sistem a tam bién perm itiría ver rápidam ente cóm o la alteración de alguna
de sus piezas puede afectar la estructura general. Por ejemplo, si se adm itiera que la te n ­
tativa debe tener m enos p en a que el delito consum ado, solo en el supuesto de tentativa
inacabada, entonces la participación en u n hecho tentado debe tener m enos pena que
la participación en u n hecho consum ado, solo en la tentativa inacabada. Un cam bio
para el autor, im plica u n cam bio para el partícipe en la m edida en que la razón que lo
fundam enta se aplique a am bos.

Com o p u ed e verse de las citas y de las afirm aciones de reconocidos autores, la

dogm ática pretende las tres cosas. Se jacta de contribuir a la previsibilidad, corrección
y coherencia de las decisiones judiciales. Y afirma hacerlo de un m odo en que otras for­
m as de soluciones de casos, especialm ente, la de los sistem as intuicionistas orientados
al caso concreto, no logran.

IV. T ensión e n tre p rev isib ilid a d y c o rre c ció n

El problem a es que estos tres buenos resultados de la dogm ática no van todos en la
m ism a dirección. Es decir que, en m uchas situaciones, habrá que elegir cuál de aquellas
finalidades tiene preferencia, puesto que no p odrán alcanzarse todas sim ultáneam ente.

Una solución judicial previsible requiere desentenderse de la corrección de la solución

del caso individual. Previsible es aquella solución igual a otra u otras anteriores para un
caso análogo, sin que sea relevante si el caso anterior estaba o no bien resuelto. La idea
de la seguridad jurídica, de hecho, es m uchas veces utilizada justam ente para no tener
que entrar en el análisis del valor de las decisiones judiciales tom adas. Se las critica por
im previstas, no por incorrectas. La pretensión de previsibilidad favorece el status quo
con independencia del valor que este tenga.

Una solución correcta necesita, contrariam ente, de una reevaluación constante de las
soluciones posibles para diferentes casos. Debe, entonces, desentenderse de soluciones
anteriores, por ej. de cóm o han resuelto los tribunales hasta cierto m om ento, so pena de
incurrir en un a falacia em pirista, según la cual com o de hecho resuelven los tribunales
es com o deben resolver. Así, por ejemplo, si darle relevancia al resultado en el concepto
de delito im plica u n a violación del principio de culpabilidad se debe om itir la valoración
de este factor al m om ento de im poner la pena, sin que im porte el m odo contrario en que
los tribunales vienen resolviendo casos análogos.

D etrás de este com etido de la dogm ática está tam bién su m uy loada capacidad de
desarrollo. Se afirma que la dogm ática se “desarrolla", “evoluciona" o “perfecciona". Se
asum e que ahora existe una m ejor dogm ática que la que existía antaño, puesto que cuenta
con m ejores prem isas, m ás distinciones valorativas relevantes y, por consiguiente, com o

(22) WELZEL, H. Derecho penal alemán, 11a ed., 1997, ps. 92, 118 y 199 y ss.

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m ejores consecuencias. Los dogm áticos de hoy p reten d en estar m ejor situados para
resolver satisfactoriam ente problem as penales que sus antecesores (23).

Puesto que, com o destaqué, la previsibilidad tam bién es algo deseable. Ante una
situación de conflicto entre esta aspiración y la de corrección se deberá discutir a cuál
valor otorgarle preponderancia. Probablem ente esto dependa de cuán imprevisible sea la
decisión actual y de cuán incorrecta era la anterior. Lo que está claro es que no se p u eden
satisfacer am bos objetivos sim ultáneam ente en la m edida en que cierta solución parezca
inadecuada tal y com o se viene tom ando.

Una vez destacada la incom patibilidad conceptual, cabe preguntarse a cuál de los
dos objetivos le da, de hecho, preponderancia la dogm ática, pues no puede elegir am ­
bas. Si uno lee algunas declaraciones de intenciones, parece que algunos dogm áticos
conceden el problem a, pero sólo com o u n a cuestión m arginal que no pone en riesgo la
idea de previsibilidad. Se presupone algo así com o que, en general, se vienen tom ando
buenas decisiones judiciales. En palabras de G im bernat:

El establecimiento de teorías permite que alguna de ellas pueda llegar a convertirse

en dominante -sobre la base de la fuerza racional de convicción de sufundamentación-,
y permite que de esta manera sepamos cuál es el tratamiento que recibe de hecho un
grupo de casos (...) (24).
He destacado en cursiva la idea de “fuerza racional" para m ostrar que se asume, al
m enos en algún punto, que la teoría dom inante llega a ser tal porque es la correcta (25).
Ahora, si se transform a en dom inante por ese motivo, entonces la elección de la disciplina
ha sido darle prioridad a corrección, por sobre la previsibilidad y, en todo caso, a lo sumo
existiría la saludable casualidad de que en la búsqueda de corrección se la logrado tam bién
el otro obj etivo. Sería como el caso de aquel hom bre que busca ser feliz y ser justo y que, por
suerte, es feliz solo cuando realiza actos justos. Si esta dichosa coincidencia existiera, quiere
decir que la incom patibilidad lógica no ha sido seguida de una incom patibilidad empírica.

Ahora, ¿es esto cierto? ¿Es cierto que la dogm ática, com o disciplina opera partiendo
de un consenso valorativo elem ental que solo se pone a prueba excepcionalm ente? Y la
respuesta parece ser negativa. Como lo dijim os con Navarro y M anrique:

(...) los desacuerdos en dogmática son una regla antes que una excepción. Los de­
bates acerca de la mejor organización del aparato conceptual son interminables y no
siempre se obtiene un genuino provecho de esas controversias. Incluso frente a hechos
simples se multiplican las soluciones (26).

(23) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 12 y ss.

(24) GIMBERNAT ORDEIG, E., ob. cit., p. 159.
(25) GIMBERNAT ORDEIG, E., ob. cit., p. 159. Es cierto, no obstante, que Gimbernat concede una
posible disidencia y decide priorizar la estabilidad por sobre la corrección.
(26) MANRIQUE, L.; NAVARRO, P.; PERALTA J. M., “La relevancia de la dogmática penal" en Serie
Filosofía Jurídica y Teoría del Derecho, n. 58, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, p. 87.

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De ser esto verdad, la dogm ática com o disciplina puede aportar m uy poco a la p re­
visibilidad de las decisiones judiciales. Antes que contribuir a que podam os esperar
de todos los jueces u n a m ism a solución, contribuye a que existan m uchas soluciones
disponibles. La consecuencia de ello, com o dice Schünem ann, es que:

La jurisprudencia selecciona (...) de entre las innumerables opciones dogmáticas,

como si se tratara de una tienda con mercaderías variadas, el esbozo que casualmente
se ajusta al resultado deseado (27).

S chünem ann m enciona que este sería u n “peligro" de las discusiones dogm áticas,
pero, en rigor, es u n a realidad extendida de esta práctica. Piénsese por ejemplo, la varie­
dad de soluciones que se ofrecen no ya para el tratam iento del error sobre los elem entos
objetivos de u n a causa de justificación, sino ya para su variante de tratam iento conocida
com o “teoría de la culpabilidad limitada'. G rünwald m enciona al m enos cinco subva­
riantes “según el libro que se tom e" (28). Pawlik m ism o m enciona com o los “prácticos"
se quejan del “p erm anente aluvión de trabajos (académ icos), que les hace im posible
seguir el desarrollo de la ciencia aunque m ás no sea a grandes rasgos" (29).

Uno puede aquí preguntarse por qué sucede esto. Y la respuesta se encuentra en que
“la dogm ática es u n a disciplina em inentem ente académ ica" cuyo espacio natural es la
com unidad científica. Ese m edioam biente le im pone al dogm ático “presión por ofrecer
soluciones originales y m arca la constante revisión de los avances que se logran en cual­
quier tem a. Los artículos científicos, las tesis doctorales, las ponencias en los congresos,
etc., no p u ed en lim itarse a reiterar lo que ya se conoce sino que su valor radica, al m enos
en parte, en ofrecer una nueva perspectiva" (30).

Esto dem uestra que la dogm ática ha optado por darle prioridad a la solución “co­
rrecta" de los problem as penales por sobre la solución “previsible" y que no existe la
feliz coincidencia que G im bernat suponía. Estos desacuerdos valorativos se deben a
que existen distintas preferencias individuales o distintos pareceres. En este sentido,
la diversidad dogm ática es sim ilar a la diversidad m oral (31). Aunque, por cierto, no se
puede descartar que algunas posiciones solo persigan provocar atención por su excen­
tricidad. El trabajo del dogm ático, entonces, no pretende, en general, aportar previsión
y de hecho no la aporta.

Probablem ente, alguien esté dispuesto a afirm ar que es falso que los jueces sean com ­
pletam ente im previsibles y que, por ende, no se pu ed a saber m ás o m enos qué esperar

(27) SCHÜNEMANN, B., ob. cit., p. 10; igual MANRIQUE, L. - NAVARRO, P. - PERALTA J. M., ob. cit.,
p. 88 y ss.
(28) Véase GRÜNWALD, G. “Acerca de las variantes de la teoría de la culpabilidad limitada',’ en AA.VV.,
El error en el Derecho penal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 165 y ss.
(29) PAWLIK, M., Das Unrecht des Bürgers, Mohr Siebeck, Tübingen, 2012, p. 11.
(30) MANRIQUE, L.- NAVARRO, P. - PERALTA J. M., ob. cit., p. 84.
(31) Ibíd., p. 90.

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de ellos en m uchos casos. Desde una “sociología de sillón" (32) tengo la sensación de que
esto es cierto. Pero que en gran parte no se debe a las virtudes de la dogm ática sofisticada,
sino m ás bien a otros factores que, a su vez, explican que las decisiones de los jueces en
las latitudes en las que no se hace dogm ática tam poco sean, en general, imprevisibles.

En prim er lugar, a que la m ayoría de los casos que pasan por los tribunales son casos
fáciles, para cuya solución no es necesario u n aparato conceptual con dem asiada ela­
boración (33) y donde el centro de las discusiones es acerca del caudal probatorio. Esto
tam bién explica por qué ciertas “revoluciones" dogm áticas, por influyentes que sean
en la academ ia, poco repercuten al final en la solución de los casos. Hace ya tiem po
Sancinetti destacaba:

Desde que la jurisprudencia argentina comenzó a cam biar el estilo lingüístico de

fundamentación de sus decisiones, a fav or de la teoría de la culpabilidad, o, más en
general, según el sistema de la teoríafinalista de la acción, no se notó, en realidad, una
gran modificación en las soluciones concretas, especialmente en materia de "error" (34).
Esto se conecta tam bién al hecho de que la “evolución" dogm ática consiste, m uchas
veces (pero, por supuesto, no siem pre), en haber logrado concebir u n a teoría con m ayor
capacidad explicativa de los fenóm enos que se quieren abarcar (algo que cualquier cien­
tífico considera valioso), m ás que en haber cam biado las consecuencias penales hasta
el m om ento vigentes. Por ejem plo, si bien el finalismo tenía dificultades para dar cuenta
de los hechos im prudentes, hasta donde sé, ningún finalista quiso asum ir la consecuen­
cia de dejarlos im punes (35). Por el contrario, trataron de elaborar argum entos m ás o
m enos persuasivos para m ostrar que ellos tam bién podían dar cuenta de esa clase de
delitos. Por ende, cuando esa doctrina fue reem plazada por el paradigm a funcionalista
del hecho punible no se logró u n resultado especialm ente divergente en este ámbito.
Dicho de otro m odo, siem pre se defendió que los hechos im prudentes debían ser delito
y el funcionalism o logro cierta sofisticación para los casos que son, por supuesto, sobre
los que no existe u n consenso general.

Y en segundo lugar, la previsibilidad de los tribunales se debe a la fuerza que suelen

tener sobre los jueces inferiores las decisiones sobre casos no tan fáciles de la jurispruden­
cia de los tribunales de alta jerarquía. Si existe allí uniform idad no se debe a las virtudes
de la dogm ática, si no al diseño procesal de nuestros tribunales y a la condescendencia

(32) Expresión usada por NINO, C. S. Un país al margen de la ley, Ariel, Buenos Aires, 2005, p. 47.
(33) Las distinciones básicas entre cuestiones objetivas y subjetivas, o entre tipicidad, justificación y
exculpación no son, por cierto, exclusividad de la dogmática, tal como aquí se la entiende. En Inglaterra,
solo para dar u n ejemplo, estas distinciones son, al m enos hoy, tam bién conocidas, tanto en la filosofía
moral como en la filosofía del Derecho penal o teoría del Derecho penal. Cfr. GARDNER, J., Ofensas y
defensas, Marcial Pons, M adrid (entre otras), 2012, passim., pero especialmente ps. 99 y ss. y 113 y ss.
(34) SANCINETTI, M. Sistema de la teoría del error en el Código Penal argentino, Hammurabi, Buenos
Aires, 1990, p. XIV.
(35) Al m enos no dejarlos im punes por esa razón. Luego se puede discutir qué sentido tiene castigar
ciertos tipos im prudentes, pero motivos diferentes, vinculados a la eficacia estatal en su evitación, a la
falta de justicia en el castigo, al principio de m ínim a intervención, etc.

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 José M ilton Peralta

que los jueces de m enor grado suelen tener con los de m ás alto rango. Con otras p ala­
bras, la m ayoría de los casos que caen en el sistem a judicial o son de sim ple solución o
se encuentran resueltos autoritativam ente (36).

V. D ogm ática p e n a l y c o h e re n c ia ju d icial

Dicho todo esto, ¿qué es lo que la dogm ática aún puede aportarle a las decisiones
judiciales? Seguro, para los casos teóricam ente com plicados puede ofrecer argum en­
taciones en pro y en contra de ciertas soluciones. Los dogm áticos harían acá la suerte
de peritos que inform an al juez para que este decida lo que m ejor le parece. Cuánto de
realism o tiene p ensar que u n tribunal leerá cuantiosos libros y artículos para resolver
ciertas situaciones, es algo que le dejo pensar al lector de este trabajo. La oferta dogm ática
en todo caso está allí y es valiosa.

Pero la idea de “sistema" tiene otra virtud que m encionam os antes: la búsqueda de co­
herencia. Aquellos que se preocupan solo por el topos o la solución del caso, efectivamente,
se quedan sin arm as para solucionar, con la m ism a orientación valorativa, casos genéricos
valorativam ente análogos cuya vinculación con el caso de referencia no sea evidente. El
sistema, por el contrario, perm ite evaluar perm anentem ente “qué se sigue de" ciertas
asunciones en ciertas partes de la estructura de u n m odo expeditivo y exhaustivo (37),
tal com o lo m ostré arriba (punto III, 3) respecto del error o de la participación en la
tentativa.

Pero la coherencia es una virtud tem poral que no excluye la posibilidad de seguir re ­
visando, cada vez que parezca necesario, las prem isas y los pasos por m edio de los cuales
se llegó al arm ado del sistema. Y por sobre todas las cosas, la coherencia tam bién es una
virtud que podríam os llam ar “local" (38). Coherente debe ser cada sistema, por ej., el
finalista, el causalista, el funcionalista o, si se quiere, el de Welzel, el de Sancinetti, el de
Jakobs En este sentido, y volviendo a la cuestión judicial, cada juez tendrá su preferencia
a este respecto que no tiene por qué ser sim ilar a la de los otros jueces.

Por eso, la dogm ática solo (aunque esto no sea poco) sirve para evaluar la coheren­
cia de u n juez en la m edida en que este no haya explicitado u n cam bio de prem isas y
sólo en la m edida de las decisiones de ese juez. Aun cuando los jueces fueran expertos
dogm áticos, nuestra disciplina no conduciría en los casos donde tiene m ás relevancia,

(36) Solo una observación m arginal sobre la cuestión didáctica. Existe innum erables manuales de
Derecho penal en Alemania sobre la teoría del delito donde todos parten prácticam ente del mismo
esquema. Existe aquí cierta uniformidad que es útil para dar clases y que a veces les sirve a los operadores
para argumentar. Sin embargo, m ientras m ás básico es el m anual, m enos argumentos ofrece al punto
tal que a veces llegan a ser incomprensibles por ser excesivamente esquemáticos. Cuando los manuales
se salen de este estándar (a mi m odo de ver, bastante inútil) y empiezan a argumentar, entonces los
autores se ven forzados a m ostrar las diferentes posturas, que nunca son solo dos. El paradigm a aquí es
la colosal obra de Roxin, que es enorm em ente rica en información y argumentos, pero que, justam ente
por ello, nos abre un m undo m uy complejo de variables disponibles para cada problem a penal.
(37) GIMBERNAT ORDEIG, E., op. cit., p. 159.
(38) MANRIQUE, L. - NAVARRO, P. - PERALTA J. M., ob. cit., p. 90.

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los difíciles, a que uno pu ed a afirm ar que los jueces, así, en sentido genérico y anónim o,
son m ás previsibles porque utilizan la dogm ática.

VI. C onclusión

La dogm ática logra dos objetivos valiosos. Por u n lado, la constante b ú sq u ed a a

través de las renovadas discusiones sobre cuál es la solución correcta para cierta clase
de problem as. Así, form a parte de nuestro universo m oral y las discusiones cotidianas
sobre lo correcto y lo incorrecto.

Por el otro, la im posición de la búsqueda de coherencia en todo aquel que afirme que
cierta solución es la correcta. Esta últim a virtud es la que se encuentra resaltada por la
idea de sistema, cuya m anifestación m ás fuerte está en la teoría del delito.

Coincido, entonces, con aquellos que siguen destacando el valor de que se construyan
y sostengan sistem as de solución de casos, es solo que no creo que sirva para potenciar
la idea de “seguridad jurídica" en el sentido en que suele pregonarse.

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