SOLUCIONES LABORALES PARA EL

SECTOR PRIVADO

EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD

EN LAS FISCALIZACIONES LABORALES
Alcances y límites de la Inspección del Trabajo
Carlos Eduardo SACO CHIPANA(*)

Actualmente, la Inspección del Trabajo se ha convertido en el servicio público

de vital trascendencia para mejorar las condiciones laborales, y en una he-
rramienta necesaria para promover el trabajo decente. Bajo este fundamento,
EJECUTIVO
RESUMEN

las fiscalizaciones laborales engloban la protección por parte del Estado de

los derechos del trabajador, la que es asumida por el Sistema de Inspección
del Trabajo. En el presente informe se procederá a delimitar, evaluándose el
trámite de las actuaciones inspectivas, si la aplicación del principio de pri-
macía de la realidad en sede administrativa contiene por su naturaleza límites
jurídicos normativos, y de existir los mismos, determinar sus alcances.

Sistema Inspectivo contaba con un órgano téc-

 PALABRAS CLAVE nico de línea del Ministerio de Trabajo deno-
Inspección del Trabajo / Primacía de la realidad / minado Dirección General de Inspección del
Principio de legalidad / Principio de jerarquía Trabajo como ente regulador central, existien-
do Inspecciones Regionales correspondientes
Recibido : 30/12/2016 a cada Gobierno Regional, las cuales ejercen
Aprobado : 06/01/2017
la función fiscalizadora y orientadora sobre la
totalidad de empresas de su jurisdicción. Con
FISCALIZACIÓN LABORAL

la promulgación de dicha Ley, Sunafil es el or-

Introducción ganismo técnico especializado que se encuen-
tra adscrito al Ministerio de Trabajo y Pro-
Hasta la entrada en vigencia de la Ley moción del Empleo sobre el cual recae las
N° 29981, “Ley que crea la Superintenden- funciones de promover, supervisar y fiscalizar
cia Nacional de Fiscalización Laboral - Su- el cumplimiento del ordenamiento jurídico so-
nafil, modifica la Ley N° 28806, Ley Ge- ciolaboral y de seguridad y salud en el traba-
neral de Inspección del Trabajo, y la Ley jo, así como efectuar acciones de orientación y
N° 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Re- asesoramiento técnico al sector empleador con
gionales”, de fecha 15 de enero del 2013, el competencia a nivel nacional.

(*) Abogado por la Universidad Nacional Jorge Basadre Grohmann de Tacna. X Premio a la Excelencia Académica en Derecho
“José León Barandiarán Hart” - 2010 otorgado por la Sunarp. Exsubdirector de Inspección Laboral, Seguridad y Salud en el
Trabajo de la DRTPE Tacna. Instructor en Prevención de Riesgos Laborales, Derecho Administrativo y Administración de
Personal en Senati - CFP Moquegua-Tacna. Actualmente se desempeña como Coordinador de Administración de Personal en
la CMAC Tacna S.A. El presente artículo se basa en la tesis que sustentó el autor para la obtención del título de abogado.

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LABORALES

La Inspección del Trabajo engloba principios orientadores que dan la desigualdad, lo que hace que
la protección de los derechos del tra- fundamento a una norma jurídi- el empleador devenga en la par-
bajador. Siendo así, de apreciarse en ca, para una cabal interpretación te ‘fuerte’ e ‘imponente’ y el tra-
el trámite de las actuaciones inspec- de la misma. bajador en la parte ‘débil’ e ‘im-
tivas una disconformidad entre los potente’ (…)”.
hechos verificados y la formalidad 3. Función integradora o norma-
presentada por el empleador, deberá tiva: El juez es la persona quien Al ser la relación laboral caracteriza-
privilegiarse los hechos constatados. va a colmar un vacío legal; para da por la desigualdad, resulta nece-
Al brindar el inspector de trabajo va- ello debe inspirarse en los prin- sario contar con reglas rectoras que
lidez a estos, nos encontramos ante cipios que le brindarán la orien- permitan servir de fuente de inspira-
la aplicación del principio de prima- tación adecuada para la apli- ción directa o indirecta para la solu-
cía de la realidad. A diferencia de cación de la norma jurídica en ción de los conflictos, sea mediante
su antecesora, la legislación vigente un conflicto de intereses o ante la interpretación, aplicación o inte-
solo define al referido principio mas una incertidumbre de relevancia gración normativas(2). Por tanto, pue-
no contempla supuestos normativos jurídica. de concluirse en palabras del maes-
para su aplicación, siendo necesa- tro Plá Rodríguez que los principios
rio simplemente confrontar la forma 2. Los principios del Derecho del deben tener la suficiente flexibilidad
frente a la realidad fáctica. Trabajo y la primacía de la rea- y elasticidad como para no quedar
lidad aprisionados en fórmulas legislativas
concretas.
I. Principios generales del Los principios del Derecho del Tra-
derecho y principios del bajo son líneas directrices que brin- En el caso del principio de primacía
Derecho del Trabajo dan la idea sustancial al ordenamien- de la realidad, la definición univer-
to jurídico laboral. Para el Tribunal salmente dictada la brinda el maes-
Constitucional, respecto de los prin- tro uruguayo Américo Plá Rodrí-
1. Principios generales en la guez(3) señalando que “en caso de
ciencia del Derecho cipios de la relación laboral, refiere
en su sentencia recaída en el Expe- discordancia entre lo que ocurre en
diente N° 0008-2005-AI/TC que: la práctica y lo que surge de los do-
Los principios generales del De- cumentos o acuerdos suscritos en-
recho, se encuentren o no legisla- “Denominase como tales a aque- tre las partes, debe otorgarse pre-
dos, “tienen primacía, tanto sobre llas reglas rectoras que informan ferencia a lo primero, es decir, a lo
las normas legales y reglamentarias la elaboración de las normas de que sucede en el terreno de los he-
como sobre la costumbre y la juris- carácter laboral, amén de servir chos”(4). Así pues, lo que el principio
prudencia”(1). Ello acontece en razón de fuente de inspiración directa busca es la preeminencia de los he-
a que constituyen el fundamento de o indirecta en la solución de con- chos en la laboralización de las rela-
las fuentes del Derecho, al ser por sí flictos, sea mediante la interpre- ciones contractuales, pero nada obs-
mismos las directrices que guían el tación, aplicación o integración ta para que se aplique a cualquier
funcionamiento de las Ciencias Jurí- normativas. La relación laboral supuesto de desencuentro entre la
dicas e informan sobre la estructura se caracteriza en sí misma por forma y los hechos(5).
del Sistema Jurídico Nacional como
tal. Para gran sector de la doctrina
a cuya posición nos adherimos, por
compartir el parecer que son estas las
funciones esenciales de los princi- (1) CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de Derecho Administrativo. 6ª edición, Editorial Rodhas,
Arequipa, 2011, p. 63.
pios del Derecho: (2) Cfr. VILLASANTE ARANÍBAR, Jorge. Los Recursos Procesales Laborales. 1ª edición, Gaceta Ju-
rídica, Lima, 2009, pp. 13-14.
1. Función creativa o informa- (3) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. Ediciones Depalma, Buenos
dora: Antes de promulgar la nor- Aires, 1990, p. 243.
(4) Véase TOYAMA, Jorge. Derecho Individual del Trabajo. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011,
ma jurídica, el legislador debe p. 72. El autor señala que: “el principio de primacía de la realidad se aplica únicamente en los casos
conocer los principios que le ser- donde se aprecie una disconformidad entre la práctica (hechos) y el contrato (formalidad) suscrito”.
virán de inspiración para la ela- La primacía de la realidad es uno de los principios más importantes del Derecho del Trabajo, a partir
del cual prevalece lo real sobre lo que se pretende aparentar, fraudulentamente, mediante los docu-
boración de los dispositivos lega- mentos; por tal motivo, su aplicación es trascendental al momento de reconocer derechos y/o benefi-
les, y así poder positivizarlos. cios que derivan de la relación laboral (Cfr. GONZALES RAMÍREZ, Luis. Primacía de la Realidad
y medios probatorios. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima).
2. Función interpretativa: El (5) Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. citada, p. 75. De igual forma, para un sector de la doc-
trina, el principio también puede ser aplicado en la designación fraudulenta de los trabajadores de di-
operador del derecho, debe rección o de confianza así como en los ingresos remunerativos de los trabajadores, o para obtener un
inspirarse y regirse por los beneficio laboral sin que se ejecute la relación laboral.

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II. La inspección del trabajo sobre criterios a tener en cuenta para de carácter laboral. Debe recordarse
la adecuada formalización de traba- que los artículos 16 y 47 de la Ley
Como tal, el Sistema de Inspección jadores en la planilla electrónica de General de Inspección del Traba-
del Trabajo es el conjunto de nor- cualquier centro de labores”(9), se jo prescriben que los hechos cons-
precisó la mecánica operativa desti- tatados por los inspectores actuantes
mas, órganos, servidores públicos y
nada a delimitar los medios necesa- (ya sea que se formalicen en infor-
medios que contribuyen al adecua-
rios para requerir la incorporación de mes o actas de infracción) se presu-
do cumplimiento de la normativa
trabajadores en la planilla electrónica men ciertos sin perjuicio de las prue-
sociolaboral, convirtiéndose en un
de cualquier centro de labores sujeto bas que en defensa de sus intereses
elemento fundamental de todo siste-
a fiscalización, precisándose: el sujeto inspeccionado pueda apor-
ma de administración del trabajo, al tar. En referencia a lo precisado ante-
ofrecer una realimentación y permi- “Con la finalidad de poder consta- riormente, el Oficio Circular N° 079-
tir un reajuste de las políticas de tra- tar la vulneración de los derechos 2009-MTPE/2/11.4, “Criterio técni-
bajo a través de sus funciones fisca- de los trabajadores a ser incorpo- co normativo sobre actuaciones ins-
lizadora y orientadora de las normas rados en la planilla electrónica de pectivas desarrolladas por equipos de
laborales. su empleador, se deberá aplicar el inspectores” indica que:
principio de primacía de la reali-
En los últimos años, ha sido recono- dad, el cual se refiere a verificar “(…) una modalidad de actua-
cido tal servicio público en la pro- la discordancia entre los docu- ción inspectiva de investiga-
moción del trabajo decente. Sin mentos o actos formales declara- ción es la visita de inspección,
embargo, el mundo del trabajo se en- dos por el empleador y los hechos para realizar el levantamiento de
cuentra en continua transformación constatados a través de una actua- información y la constatación de
y con nuevos modelos de empleo, ción inspectiva, debiéndose privi- hechos, constituyéndose en un
ello acompañado por una reducción legiar los hechos constatados por acto de naturaleza esencial para
de las intervenciones estatales en los la inspección del trabajo, y así de- la aplicación del principio de pri-
centros laborales(6), y que en el Perú terminar cuando corresponda la macía de la realidad a efecto de
se ha repotenciado dicho instrumen- existencia de relación laboral del establecer la existencia de un
to básico para hacer realidad el dere- personal que pueda verificar en vínculo de naturaleza laboral, así
cho de todos los ciudadanos a con- las visitas inspectivas”. como para la sustentación corres-
diciones de trabajo decentes, por lo pondiente de las medidas inspec-
que el reforzamiento y moderniza- Del párrafo precedente, se aprecia el tivas que se adopten en atención
ción de las inspecciones laborales, privilegio de los hechos constatados a las materias sociolaborales que
se convierte en un objetivo esencial a través de una actuación inspectiva; correspondan”.
para garantizar un alto nivel de pro- es decir, hechos que sean comproba-
tección laboral(7). dos fehacientemente en una visita de Este criterio refiere la necesidad de
inspección, en una comparecencia o la visita inspectiva para la aplicación
en una comprobación de datos sobre del principio de primacía de la reali-
III. El principio de primacía los actos o documentos formales que dad, la misma que resulta ser un acto
de la realidad en las fis- sean brindados por el empleador. En esencial; y efectuando una interpre-
calizaciones laborales tal sentido, la referida directiva seña- tación sistemática de la directiva y el
la los presupuestos que de presentar- criterio expuesto, preliminarmente se
1. Criterios adoptados por el Sis- se los elementos esenciales del con- establece que es indispensable efec-
tema de Inspección del trabajo trato de trabajo podría concluirse, en tuar la visita inspectiva para aplicar
para la aplicación del principio buena cuenta, que existe un vínculo el principio.
de primacía de la realidad. Di-
rectivas y lineamientos

Conforme a los artículos 18 y 19 de (6) Para mayor información, puede verse Organización Internacional del Trabajo, “Temas de Adminis-
la Ley General de Inspección del tración e Inspección del Trabajo”, sitio web: <http://www.ilo.org/global/topics/labour-administra-
Trabajo, le corresponde a la Auto- tion-inspection/lang--es/index.htm>.
ridad Central de Inspección la fun- (7) Cfr. CIUDAD REYNAUD, Adolfo. “El nuevo modelo de inspección del trabajo en el Perú”. Ponen-
cia Libre en el III Congreso Nacional de la SPDTSS. Chiclayo, 2008, pp. 225-292.
ción de ente técnico normativo para (8) A partir del 1 de abril del 2014, la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral - Sunafil vie-
desarrollar las directrices que orien- ne desarrollando las funciones como Autoridad Central de Inspección; anteriormente lo efectuaba la
ten el servicio inspectivo(8). Mediante Dirección General de Inspección del Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.
(9) Para ver el texto completo de la Directiva Nacional N° 008-2008-MTPE/2/11.4 puede consultarse en
la Directiva Nacional N° 008-2008- Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, “Compendio de Normas, Directivas y Criterios de la
MTPE/2/11.4, “Directiva nacional Inspección Laboral”. Lima, 2009, pp. 406-408.

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Posteriormente, la entonces Direc- aspectos laborales. Discrepamos con del contrato de trabajo, siendo este
ción General de Inspección del Tra- tal criterio por contravenir el princi- el momento de mayor controversia.
bajo emite la Resolución Directoral pio de legalidad que inspira el proce- Para ello, el inspector de trabajo no
N° 096-2011-MTPE/2/16, “Criterios dimiento inspectivo. podría calificar el despido; no obs-
Metodológicos para la aplicación tante ello, no es discrecional en los
del Principio de Primacía de la Rea- Asimismo, precisaba que el principio casos que el despido es violatorio de
lidad”, de fecha 4 de noviembre del se aplicará “en toda la etapa del con- la forma adecuada: no existió cau-
2011, la cual aprueba una guía de cri- trato de trabajo: en su inicio, durante sa expresa en la carta de despido, no
terios y pautas mediante las cuales se su ejecución y en su extinción, pues existió la misma o el procedimiento
delimita el procedimiento para apli- de lo que se trata es dejar sin efecto legalmente establecido no fue obser-
car el principio de primacía de la rea- documentos simulados, sin importar vado. En tal caso, procederá que el
lidad. Aunque la vigencia de los re- que ellos escondan un engaño, error inspector declare la existencia de una
feridos criterios fue efímera (apenas o ignorancia”. Además, remarcaba infracción y efectúe un requerimien-
estuvo en vigor menos de tres me- como obligatorio e indispensable la to de reposición.
ses), delimitó un antes y un después motivación de estas decisiones sus-
sobre la posición por parte de la Au- tentándola en la descripción detalla- Discrepamos con este criterio apli-
toridad Central de Inspección para da de los hechos, circunstancias y de- cativo, pues tal como lo ha señalado
aplicar el principio. Por la trascen- más documentos que haya observado la doctrina, los inspectores de traba-
dencia que ha tenido el referido li- el inspector durante la visita inspec- jo estarían asumiendo función juris-
neamiento, nos detendremos a anali- tiva, autorizando a los inspectores la diccional y subrogando la atribución
zar su contenido. interpretación articulada de indicios conferida constitucionalmente al Po-
que determinen la existencia de un der Judicial. Como lo señala Castro
El referido documento señala que de- documento simulado. Posadas(10), pese a existir la medida
trás del principio materia de análisis, de requerimiento, “los inspectores de
lo que se busca “es dejar sin efecto El referido lineamiento desarrollaba trabajo no podrían ordenar la reposi-
documentos simulados, sin impor- una gama de supuestos de aplicación ción ni la continuación de labores de
tar que la simulación esconda un en- del principio. Nótese que se expre- un trabajador, ya que esto en concre-
gaño o no”. Se indica que mediante sa claramente que resulta necesario to, es un reconocimiento de derechos
la constatación de hechos por vía de la existencia indicios o rasgos sinto- a favor de estos, lo cual es una potes-
los sentidos por parte del inspector se máticos de la relación laboral con la tad exclusiva de los jueces de acuer-
genera una certeza absoluta, mien- finalidad de efectuar el razonamien- do a lo establecido en los artículos
tras que a través de otros documen- to e interpretación articulada de los 138 y 139 numeral 139.1 de la Cons-
tos o declaraciones juradas se gene- mismos. Asimismo, preveía como titución”. Resulta lógico lo señala-
ra una pérdida de credibilidad del un único supuesto de inaplicación, do por el referido autor, teniendo en
la existencia de un contrato tempo- consideración que en el fondo ello
documento que acredita el supuesto
ral inexistente por escrito o con obje- corresponde el reconocimiento de un
vínculo jurídico no laboral, y que a
to temporal explícito, sencillamente derecho a favor de los trabajadores,
través de ella se generaría una pre-
por no existir discordancia entre he- lo cual involucra una labor de juzga-
sunción a favor de la laboralidad del
chos y documentos. Tal posición se miento la misma que es exclusiva del
vínculo. Nótese que se hace referen-
desprende de una interpretación li- Poder Judicial, y que la reposición
cia a una certeza absoluta o relativa teral del numeral 2) artículo 2 de la debe efectuarse mediante un proce-
de la simulación detectada y no de Ley General de Inspección del Tra- so en donde exista la etapa respecti-
los propios hechos constatados. bajo, en el sentido de que solo opera- va de valoración de medios probato-
Reconocía la aplicación del principio ría el principio ante discrepancia en- rios, garantías y principios que son
por analogía, en caso el inspector de- tre hechos y documentos, sin que sea propios de la referida función.
tecte un documento simulado por su permitido aplicarlo ante la discrepan-
cia de hechos y apariencias no cons- Mediante la Resolución Directoral
contraste con los hechos constatados, N° 012-2012-MTPE/2/16, de fecha
debiendo extender sus conclusiones a tituidos por documentos formales.
31 de enero del 2012, se resuelve de-
todos los trabajadores que se encuen- De igual forma, señalaba que es pro- jar sin efecto los criterios metodoló-
tren en situaciones homogéneas per- cedente aplicar el principio al final gicos para la aplicación del principio
tenecientes al mismo empleador, sin
importar la diferencia de centros de
trabajo. Debe precisarse que en nues-
tra legislación, no encontramos pre-
sunción que permita aplicar la analo- (10) CASTRO POSADAS, Eric. “Alcances y límites de la inspección en materia de relaciones colectivas.
La libertad sindical como objeto de inspección”. Ponencia Libre en el III Congreso Nacional de la
gía en situaciones homogéneas sobre SPDTSS, Chiclayo, 2008, pp. 329-339.

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 FISCALIZACIÓN LABORAL

de primacía de la realidad. Es im- 3. La obligación de adecuarse a las N° 910, encontrándose reconocidas

portante señalar que, de la lectura de normas, los criterios e instruccio- previamente por el Convenio 81 y
los considerandos de tal Resolución nes aplicables. En términos sen- que al encontrarse en un instrumen-
Directoral, se desprende dos funda- cillos, observancia del principio to internacional ratificado por el Perú
mentos esenciales que nos permi- de jerarquía. ya forman parte de nuestro Ordena-
ten delimitar una posición clara res- miento Jurídico Nacional.
pecto a la naturaleza de la aplicación El numeral 6 del artículo 2 de la Ley
del principio: 1) calificar el despido General de Inspección del Traba- Conjuntamente con establecer las
no es una acción que se derive de jo define el principio de jerarquía, facultades inspectivas, es importan-
la aplicación del principio de pri- como el precepto rector que impli- te delimitar las funciones que le son
macía de la realidad, y 2) la apli- ca la sujeción a las instrucciones y asignadas, en razón de que la ins-
cación del principio de primacía criterios técnicos interpretativos es- pección del trabajo no es sede ju-
de la realidad se debe sustentar de tablecidos por la Autoridad Central risdiccional, ni el juez es un fisca-
forma razonable en la mayor can- del Sistema de Inspección del Tra- lizador. La función de la inspección
tidad de indicios o pruebas que le bajo para el desarrollo de la función del trabajo es vigilar el cumpli-
sea posible conseguir a la inspec- inspectiva, así como también cum- miento de las normas sociolabora-
ción del trabajo. Cabe precisar que plir con las funciones asignadas con- les, orientar y asesorar técnicamen-
desde la fecha en que fueron dejados forme a sus facultades y atribucio- te, exigiendo las responsabilidades
sin efecto los referidos criterios, la nes que le son encomendadas por los administrativas que procedan. Caso
Autoridad Central de Inspección del directivos responsables. Si la auto- contrario acontece con la sede judi-
Trabajo no ha formulado protocolo nomía técnica y funcional es la ga- cial, en razón a que la finalidad del
o directiva que reglamente la aplica- rantía de la independencia que reco- proceso es solucionar las controver-
ción del principio. noce la norma legal a los inspectores sias con relevancia jurídica o resol-
de trabajo frente a cualquier influen- ver una incertidumbre jurídica exis-
2. Autonomía técnica y funcional cia exterior indebida, es la observan- tente. Respecto a ello, los doctores
como discrecionalidad del ins- cia a la Ley, las instrucciones y crite- Toyama y Vinatea(11) refieren que
pector de trabajo rios técnicos las guías que permiten el procedimiento inspectivo, sirve
evitar que la discrecionalidad con la para constatar el cumplimiento de
Cada inspector de trabajo cuenta cual cuenta el personal inspectivo se las normas laborales, pero no para
con autonomía técnica y funcional convierta en un ejercicio abusivo del declarar derechos cuando la nor-
para desarrollar sus diligencias ins- Derecho, contrarrestando un accio- ma requiere interpretación(12). Asi-
pectivas. Sobre este extremo, para nar que implique una actividad fisca- mismo, Jorge Toyama y Augusto
García Granara la flexibilidad con lizadora irrestricta. Eguiguren en “Jurisprudencia sobre
la cual cuenta el inspector no lo exi- Inspecciones Laborales” han formu-
me del respeto a la Ley, las reglas y Revisada la normativa actual sobre la lado un cuadro que resume los prin-
lineamientos emitidos por la Autori- inspección del trabajo, esta no brin- cipales actos de fiscalización e in-
dad Central de Inspección así como da nuevas facultades a los inspecto- vestigación que puede practicar el
los principios constitucionales que res, sino más bien sistematiza las ya inspector de trabajo, el cual repro-
se convierten “en fundamentos de existentes en el Decreto Legislativo ducimos a continuación:
la actuación inspectiva”. Si bien es
cierto, los inspectores cuentan con
tal autonomía, esta no los libera del
cumplimiento de sus obligaciones
y requisitos establecidos por la Ley
General de Inspección del Trabajo,
los cuales se encuadran, a criterio
(11) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Análisis y Comentarios de la Nueva
nuestro, en tres puntos claramente Ley Procesal del Trabajo. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 12.
detallados: (12) Debemos recordar que el artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 29497, “Nueva Ley Procesal
del Trabajo” dispone literalmente que: “Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia
1. El cumplimiento de las órdenes con arreglo a la Constitución Política, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley. In-
terpretan y aplican toda norma jurídica, incluyendo los convenios colectivos, según los principios y
de inspección que se encomien- preceptos constitucionales, así como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la
dan dentro del plazo otorgado. Corte Suprema de Justicia de la República”. ARÉVALO VELA, Javier. Comentarios a la Nueva Ley
Procesal de Trabajo, Ley N° 294997. 1ª edición, Jurista Editores, 2011, p. 40, efectúa su comentario
2. El sometimiento al control y se- precisando que “en la Comisión que elaboró el anteproyecto de Ley Procesal Laboral consideramos
que a diferencia de su antecesora, la NLPT debía establecer reglas orientadoras de los jueces labora-
guimiento de sus actuaciones por les al momento de administrar justicia así como los criterios que les servirán de base para la interpre-
parte de sus superiores; y, tación y aplicación de las normas jurídicas, incluyendo dentro de estas a los convenios colectivos”.

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CUADRO N° 1 artículo 16 como el artículo 47 de la

Ley General de Inspección del Traba-
DILIGENCIAS QUE PUEDE PRACTICAR LA INSPECCIÓN DEL TRABAJO
jo, al disponer que los hechos cons-
DILIGENCIA DESCRIPCIÓN tatados por los inspectores de trabajo
Aquello que se relacione con el proceso inspectivo puede ser requerido por el inspector, que se formalicen en las actas de in-
Información
tanto a trabajadores como a empleadores. El requerimiento comprende datos personales, fracción observando los requisitos se
razón de su presencia, explicación de hechos y situaciones, etc. Dicho requerimiento presumen ciertos, merecen fe, permi-
tiene como límite la razonabilidad y proporcionalidad.
ten efectuar la interpretación que si
Solicitar la presencia del empleador y/o sus representantes o encargados de los los mismos no cuentan con un fun-
Presencia física trabajadores, y de cualquier otra persona cuya presencia pudiera ser relevante para la damento lógico jurídico consistente
actuación inspectiva.
y motivado, un medio probatorio ar-
Declaraciones
Las declaraciones de parte o terceros pueden ejecutarse en presencia de todos los gumentado fehaciente e idóneamente
sujetos relacionados con el proceso inspectivo o en privado cuando sea necesario.
que formule el sujeto inspeccionado
Solicitar todo tipo de documentación relacionada con el objeto de la inspección, tales podría destruir tal presunción. Consi-
Documentación
como libros, archivos, registros, programas informáticos, declaraciones, boletas de derando ello, mientras el inspector de
pago, aportes tributarios y sociales, etc. Esta documentación puede ser presentada en
copia o directamente en las citaciones inspectivas.
trabajo efectúe estricta observancia a
los principios de legalidad y jerarquía,
La toma de muestras, mediciones, fotografías, filmaciones, imágenes, croquis, etc. también y se mantenga la presunción de certe-
Otros
son viables siempre que exista una comunicación al inspeccionado o representantes.
za de los hechos constatados, se brin-
dará las garantías necesarias al sujeto
inspeccionado a un debido procedi-
De las facultades esbozadas, los ins- del instrumento que contiene el re- miento. Por tanto, si la aplicación del
pectores de trabajo deben obtener la sultado de las actuaciones inspecti- principio se efectúa observando tales
mayor cantidad de medios probato- vas, a decir de Eguiguren y Toyama, preceptos rectores, no estaríamos ante
rios necesarios que les permitan ve- supone un necesario análisis entre una presunción, sino ante un docu-
rificar plenamente los hechos que dos principios: la presunción de cer- mento de plena validez jurídica.
sirven de motivo a sus decisiones. teza de los hechos constatados por la
4. Criterios de interpretación y
Como lo indica Gonzales Ramírez, es inspección del trabajo y la presun-
aplicación del principio de pri-
necesario desarrollar por parte de la ción de inocencia del empleador.
macía de la realidad en la Ins-
autoridad administrativa los medios
Cabe la concatenación de ideas que pección del Trabajo
probatorios que sean necesarios, para
establecer las consideraciones par- si los hechos constatados se susten-
ticulares que se han incorporado en tan objetivamente, se destruye la pre- A la Autoridad de Inspección del
las actuaciones de inspección del tra- sunción de inocencia del empleador; Trabajo se le reserva las competen-
bajo y en desarrollo del procedimien- en sentido contrario, si los presuntos cias de la labor del servicio inspec-
to administrativo sancionador a cargo hechos constatados por el inspector tivo y de los inspectores de trabajo,
del directivo correspondiente(13). no cuentan con fundamentación ju- y que estos deben seguimiento a las
rídica ni con la identificación de los pautas directrices conforme lo dispo-
medios probatorios e indicios corres- ne el principio de jerarquía. Por ello,
3. ¿Cuál es el límite de las faculta- consideramos que el inspector debe
pondientes, no hablaríamos de he-
des inspectivas? necesariamente fundamentar el por-
chos constatados que se presuman
ciertos, sino más bien de que durante qué adopta una decisión, el porqué
Si fuesen irrestrictas las facultades las actuaciones inspectivas no exis- ha llegado a tal convicción, razona-
inspectivas, se vulnerarían los dere- tieron hechos verificados. miento que se efectúa garantizando
chos de los administrados fiscaliza- al administrado que la decisión arri-
dos así como los derechos reconoci- Efectuadas las diligencias inspecti- bada se ajuste a Derecho. Y una ga-
dos a los propios trabajadores. Como vas, se establece la presunción de cer- rantía que debe brindarse al sujeto
lo señala García Granara, “la verifi- teza de los hechos constatados por el fiscalizado es obtener un resultado
cación se traslada en la práctica a las inspector de trabajo. Consideramos motivado por parte del inspector de
constataciones de hechos realizadas que, al amparo de lo señalado en el trabajo, tal como lo indica Toyama:
por el inspector de trabajo en la visita
inspectiva o en las comparecencias”,
las cuales merecen fe cuando se plas-
man en los informes o actas de in-
fracción que cumplen con los requi-
sitos exigidos. El valor probatorio (13) Cfr. GONZALES RAMÍREZ, Luis. Ob. cit., p. 15.

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 FISCALIZACIÓN LABORAL

“Queda claro entonces que los objetivamente se determina la exis- encuentre acreditada efectiva-
inspectores de trabajo deben res- tencia de la vulneración de la norma mente y no sea supuesta o pre-
paldar los hechos constatados an- laboral, y esta se encuentra susten- sunta. Es decir, no es posible la
tes de calificar una infracción y tada con medios idóneos, se desvir- aplicación de este principio sobre
que la sola mención de los hechos túa la presunción de inocencia del la base de presunciones o ficcio-
no es suficiente para calificar la empleador. nes jurídicas”.
infracción, se debe sustentar con
pruebas y documentos que pudie- Una decisión sustentada en aspec- De lo expresado, puede concluir-
ran servir de sustento a sus afir- tos objetivos responde a la imparcia- se que el principio de primacía de
maciones pues estamos ante un lidad del inspector, a determinar ta- la realidad no es una presunción le-
servicio público y ante un acto xativamente los hechos identificados gal, y que necesariamente para poder
administrativo que es una ma- durante las actuaciones inspectivas y aplicarlo deberá existir disconformi-
nifestación de la administración contrastarlos con los documentos y/o dad entre la realidad constatada por
pública”(14). apariencias formales que busquen el inspector de trabajo y la formali-
negar la relación laboral o el derecho dad aparente que busque negar los
Necesariamente, la mayor garantía no reconocido al trabajador, y que tal hechos constatados(15).
con la cual cuenta todo administrado acción genera una certeza absoluta,
es el respeto al debido procedimien- no una presunción absoluta. Lo sub- A continuación, procederemos a ana-
to administrativo, el cual se encuen- jetivo es todo lo contrario. Podrá de- lizar los principales pronunciamien-
tra reconocido tanto en la Ley Gene- limitarse tanto el marco legal como tos de la Autoridad Administrati-
ral de Inspección del Trabajo como doctrinario para sustentar la conclu- va de Trabajo sobre la aplicación
en el artículo IV numeral 1.2 del Tí- sión arribada, pero la convicción a del principio de primacía de la reali-
tulo Preliminar de la Ley N° 27444, la cual arriba el inspector de trabajo dad(16). A causa de la emisión del De-
“Ley del Procedimiento Administra- no se sustenta en ningún fundamento creto Supremo N° 017-2012-TR y el
tivo General”, el mismo que nace po- fáctico que haya logrado ser verifica- inicio de funciones de Sunafil, el ar-
sitivizado en nuestro ordenamiento do necesariamente por una actuación tículo 7 de la citada norma dispone
jurídico en el artículo 139, inciso 3 inspectiva. Amparamos esta posi- que cuando los pronunciamientos de
de la Constitución Política del Perú. ción bajo el fundamento aportado última instancia versen sobre deter-
por determinado sector de la doctri- minados temas, deberá publicarse en
Sostenemos, como lo indica la doc- na representado por el doctor Arbulú el página web institucional la resolu-
trina, que en la etapa de actuaciones Alva, que citado por Lora y Ávalos ción administrativa correspondiente.
inspectivas el debido procedimien- precisa en la aplicación de la prima- En razón de ello, hemos optado por
to se sustenta en dos principios bá- cía de la realidad: desarrollar resoluciones administra-
sicos: principio de legalidad y la pre- tivas que consideramos, permiten
sunción de inocencia del empleador. “(…) es frecuente confundir la apreciar la aplicación del principio
Presuponiendo que se encontrase naturaleza jurídica de este prin- en su mayor extensión.
ante una actuación inspectiva de in- cipio con el de las presunciones
vestigación, el inspector comisiona- legales. (…) Es importante seña- Con relación a los elementos esen-
do deberá actuar observando la le- lar que la aplicación del princi- ciales del contrato de trabajo, cuando
gislación vigente desarrollando el pio en mención tiene como pre- estos sean determinados por el ins-
ejercicio de sus facultades investiga- supuesto que la realidad material pector de trabajo comisionado fácti-
torias que se encuentra investido por que contradiga la formalidad se camente, se procederá a la aplicación
Ley. Ante esa garantía, su función
es constatar hechos, y delimitar que
exista correspondencia entre los he-
chos constatados y las formalidades
brindadas por el empleador.
(14) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Fiscalizaciones Laborales y Debido Proceso Administrativo”.
Ponencia Libre en el III Congreso Nacional de la SPDTSS, Chiclayo, 2008, p. 351.
En consecuencia, el inspector debe (15) Continuando con la postura formulada por la doctrina nacional, Lora y Ávalos consideran que: “Te-
ser el canalizador de verificar y pro- niendo en cuenta que el principio de primacía de la realidad privilegia lo que efectivamente ocurre
curar el cumplimiento de la normati- sobre lo que los sujetos dicen que ocurre, es decir, priman los hechos fácticamente comprobados so-
bre el dicho de las partes y los documentos suscritos que supuestamente lo sustentan, el mencionado
vidad sociolaboral. No ser meramen- principio no puede presumir o suponer en base a un documento o una mera manifestación, la existen-
te un actuante inquisitivo, toda vez cia de una infracción al ordenamiento laboral”.
que la finalidad de la inspección es (16) Los pronunciamientos correspondientes al año 2007 y 2008 han sido recogidos del compendio “Ju-
risprudencia sobre Inspecciones Laborales”, elaborado por los doctores Jorge Toyama Miyagusuku y
verificar el cumplimiento de las obli- Augusto Eguiguren Praeli. Los demás pronunciamientos ha sido recogidos de la página web del Mi-
gaciones sociolaborales. En tal sen- nisterio de Trabajo y Promoción del Empleo y de la Superintendencia Nacional de Fiscalización La-
tido, si de los hechos verificados boral - Sunafil.

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del principio del primacía de la municipal, percibiendo una con- la Ley y Reglamento respectiva-
realidad. La Resolución N° 181- traprestación mensual, con todas mente; normas que por el princi-
2008-DPSCL-Arequipa establece las características propias de una pio de jerarquía establecido en el
que: relación laboral; por lo que en 51 de la Constitución Política del
aplicación del principio de pri- Estado priman sobre lo estableci-
“La situación laboral de los tra- macía de la realidad (…) se de- do en la mencionada Directiva,
bajadores afectados ha queda- terminó correctamente la existen- no habiéndose violado, en conse-
do debidamente establecida con cia de la vinculación laboral de cuencia, el principio de jerarquía
lo verificado en las actas de ins- la inspeccionada, dentro del régi- que rige el Sistema de Inspección
pección acotadas, lo que se corro- men laboral de la actividad priva- del Trabajo al inaplicarla. Por lo
bora de la relación anexa aludi- da conforme a lo señalado en el demás, como lo ha señalado el in-
da, donde aparecen consignados artículo 38 de la Ley Orgánica de ferior en grado, se tiene estableci-
los nombres de los trabajadores, Municipalidades”. do que al realizarse las actuacio-
su fecha de ingreso, el cargo o la nes inspectivas y por aplicación
ocupación que cumplen y la jor- Nótese que en el presente caso, la del principio de primacía de la
nada de trabajo que observan, inspección del trabajo aplica el prin- realidad, que las 22 personas se-
comprobaciones que se privile- cipio ante el encubrimiento del ver- ñaladas en el decimotercer consi-
gian a tenor del Principio de Pri- dadero vínculo jurídico, con la fina- derando de la resolución apelada,
macía de la Realidad”. lidad de no reconocer los beneficios mantenían vínculo de carácter la-
laborales. Resulta importante preci- boral con la inspeccionada”.
En tal sentido, el propio Sistema de
sar que se han determinado los tres
Inspección del Trabajo señala como A través de la Resolución de Inten-
conceptualización del principio de elementos del contrato de trabajo,
pese a ser una entidad pública bajo dencia N° 035-2016-SUNAFIL/
primacía de la realidad: ILM, considera que al presentarse
el régimen laboral privado. Asimis-
mo, para determinar la naturaleza del los 3 elementos de la relación labo-
“(…) al concurrir los elementos ral en una inspección se evidencia el
propios de un contrato de traba- vínculo laboral, la inspección del tra-
bajo cuenta con la facultad de fiscali- vínculo existente reconociendo los
jo como son: la prestación per- derechos laborales desvirtuando el
sonal de un servicio, el pago de zar a los trabajadores que se encuen-
tren bajo la simulación de un contrato carácter contractual civil, por cuanto
una contraprestación por el mis- la primacía de la realidad:
mo y la subordinación con el su- de locación de servicios, conforme
jeto inspeccionado, por el princi- fue establecido en la Resolución Di- “(…) principio que señala que,
pio de primacía de la realidad que rectoral N° 058-2013-MTPE/1/20.4: para la interpretación de las rela-
establece que, en caso de surgir ciones entre empleadores y traba-
discordancia entre los hechos ve- “El argumento de la inspeccio-
jadores, se debe tomar en cuenta
rificados y los hechos reflejados nada en el sentido que dé con-
no solo lo que se haya expresa-
en los documentos formales debe formidad con los numerales 6.5
do formalmente sino lo que su-
siempre privilegiarse los hechos y 6.7 de la Directiva Nacional cede en la realidad, siendo esta
constatados”. N° 009-2008-MTPE/2/11.4, la última la generadora de efectos
Inspección del Trabajo no debió jurídicos”.
Mediante la Resolución Directoral intervenir pues había celebrado
N° 102-2013-MTPE/1/20.4, la Di- contrato de locación de servicios En lo que respecta a la constata-
rección de Inspección Laboral de la con 22 personas, cuya interven- ción de hechos, resulta necesario se-
DRTPE de Lima Metropolitana, es- ción únicamente se puede dar en ñalar que de los elementos esencia-
tablece como criterio que en el caso aquellos casos que involucren a les, el más importante y vital para
de obreros municipales, procederá la trabajadores sujetos al régimen determinar la relación laboral es la
aplicación del principio: laboral de la actividad privada, subordinación, conforme lo resuel-
carece de sustento toda vez que to en la Resolución de Subintenden-
“(…) se advierte que el Inspec- se estaría contraviniendo el sen- cia N°155-2015-SUNAFIL/ILM/
tor comisionado ha determina- tido de los artículos 4 y 5 y de SIRE2:
do que el señor (…), contrata-
do como locador de servicios
por la inspeccionada, efectiva-
mente presta servicios persona-
les subordinados como jardinero
a favor de la inspeccionada, reali- (17) CASTILLO, José; LUJÁN, Manuel y ZAVALETA, Róger. Razonamiento Judicial. Interpretación,
zando tareas propias de un obrero Argumentación y Motivación de las Resoluciones Judiciales. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima.

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“(…) se desprende que el ele- Inspección del Trabajo: primacía (visita de inspección, compare-
mento determinante, caracterís- de la realidad, en caso de discor- cencia y comprobación de datos),
tico y diferenciador del contra- dancia, entre los hechos consta- por cuanto son aquéllos quienes
to de trabajo, es la subordinación tados y los hechos reflejados en toman contacto con la realidad y
del trabajador con relación al em- los documentos formales debe la documentación acopiada en las
pleador, lo cual le otorga a este siempre privilegiarse los hechos diligencias, y en caso de determi-
último la facultad de dar órdenes, constatados. Al respecto, sostene- nar la simulación de situaciones
instrucciones o directrices a los mos que la forma idónea de com- jurídicas privilegia los hechos y
trabajadores con relación al tra- prender el referido texto legal es adopta las medidas inspectivas
bajo por el que se le contrató (po- efectuando una interpretación correspondientes para el cumpli-
der de dirección), así como la de correcta o estricta, la cual se al- miento de las obligaciones labo-
imponerle sanciones ante el in- canza cuando se respeta el mayor rales. En consecuencia, los direc-
cumplimiento de sus obligacio- sentido literal posible de la Ley(17). tivos de Inspección efectúan el
nes de trabajo (poder sancionador control de legalidad y evalúan la
o disciplinario) y finalmente de • En primer término, el principio observancia de los criterios apli-
modificar las formas y modalida- de primacía de la realidad se en- cativos del principio de primacía
des del trabajo (ius variandi)”. cuentra positivizado en nues- de la realidad, y de no observarse
tro ordenamiento jurídico, y que los mismos, proceden a declarar
Un aspecto que puede causar confu- solo podrá ser aplicado si exis- la nulidad de las diligencias ins-
sión, es considerar que el inspector te disconformidad manifiesta en- pectivas o dejar sin efecto la san-
de trabajo no deje constancia expresa tre los hechos constatados por el ción de multa propuesta.
de la aplicación del principio de pri- inspector de trabajo en sus dili-
macía de la realidad en el acta de in- gencias de investigación y los he- • Consideramos que el principio de
fracción. Al respecto, la Dirección de chos reflejados en los documen- legalidad sí constituye un lími-
Inspección del Trabajo de Lima Me- tos formales presentados por el te jurídico normativo de obser-
tropolitana, estableció en su Resolu- empleador en el trámite de las ac- vancia obligatoria para los ins-
ción N°002-2007-DIT lo siguiente: tuaciones inspectivas. En conse- pectores, al sujetarse la función
cuencia, podemos establecer que, inspectiva a lo establecido por la
“No dejar constancia expresa en así existan solo hechos constata- Constitución, la ley y las normas
el acta de infracción la aplicación dos por el inspector mas no he- que regulan el Sistema de Inspec-
del principio de primacía de la chos reflejados de la apariencia ción. De igual forma, el princi-
realidad –para determinar la exis- formal declarada en las actua- pio de jerarquía también se cons-
tencia de una relación laboral– no ciones inspectivas que lo con- tituiría en un límite jurídico, por
resta validez a los hechos verifi- tradigan, no procederá la aplica- cuanto crea la obligación de ob-
cados, máxime si de acuerdo a lo ción del principio de primacía de servar los criterios interpretativos
establecido en el artículo 47, lo la realidad por cuanto no existiría emitidos por la Autoridad Central
consignado en las actas de infrac- el requisito indispensable para su de Inspección y los precedentes
ción merecen fe mientras no se procedencia: la disconformidad vinculantes que emita el Tribunal
pruebe lo contrario; no obstante, exigida. Partiendo de la defini- de Fiscalización Laboral.
este despacho considera conve- ción del principio establecida por
niente recomendar a los inspecto- la Ley General de Inspección del • Los directivos con facultad re-
res del trabajo que en lo sucesivo Trabajo, solo se permite que tal solutoria no ejercen funciones
hagan mención expresa de dicho discrepancia concierna a la for- de fiscalización laboral; por tan-
principio cuando lo apliquen al malidad documental o material y to a criterio nuestro, no son quie-
caso en concreto”. no a la formalidad verbal. nes aplican el principio debido a
que este incide directamente en el
• En segundo término, podemos ejercicio de la función inspectiva.
Conclusiones delimitar que el Sistema de Ins- Siendo así, para la adopción del
pección se encuentra conforma- pronunciamiento respectivo, la
• Al iniciar el análisis del Principio do por servidores públicos dis- Autoridad Administrativa de Tra-
de Primacía de la Realidad apli- tribuidos en aquellos que ejercen bajo aplica el principio de verdad
cado a través del Sistema de Ins- funciones inspectivas y funciones material en el trámite del proce-
pección del Trabajo, nuestro mar- directivas. Por tanto, son los ins- dimiento sancionador, debien-
co de discusión es qué efecto de pectores de trabajo quienes apli- do verificar plenamente los he-
aplicación nos brinda el artículo can el principio en el desarrollo chos que sirven de motivo a sus
2 numeral 2 de la Ley General de de sus diligencias investigatorias decisiones.

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• Debe señalarse que es de vital im- Libre presentada en el III Con- • LORA ÁLVAREZ, Germán y
portancia considerar la motiva- greso Nacional de la Sociedad ÁVALOS RODRÍGUEZ, Brian.
ción de la aplicación del principio Peruana de Derecho del Trabajo “Del dicho al hecho: Límites a la
de primacía de la realidad tanto y de la Seguridad Social. Chicla- aplicación del Principio de Pri-
por el inspector de trabajo en su yo: SPDTSS. macía de la Realidad por parte de
acta de infracción así como por la Autoridad Administrativa de
el directivo a través del acto re- • GARCÍA GRANARA, Fernan- Trabajo”. Fecha: 26 de diciembre
solutorio, con indicación expresa do. “Alcances y Límites de la del 2016. Recuperado de: <http://
de los hechos constatados, seña- Inspección del Trabajo. Los crite- www.mintra.gob.pe/archivos/
lando el medio probatorio que lo rios para el ejercicio de las facul- file/concurso_publico_inspecto-
acredita y la modalidad inspecti- tades de la Inspección del Traba- res_2011/concurso_publico_lec-
va en donde ha sido determinado. jo en el Perú”. Ponencia Oficial tura_01.pdf>.
presentada en el III Congreso Na-
• En ese orden de ideas, se conclu- cional de la Sociedad Peruana de • MORALES, Pedro. “Primacía de
ye que no es factible desarrollar un Derecho del Trabajo y de la Se- la Realidad, Intermediación La-
listado de presunciones en los cua- guridad Social. Chiclayo, 2008. boral y Tercerización de Servi-
les proceda aplicar el principio de cios; su aplicación en el origen,
primacía de la realidad por cuan- • GARCÍA GRANARA, Fernan- desarrollo y finalización de las
to ello desnaturalizaría su esencia do. “La Primacía de la Realidad Actuaciones Inspectivas”. Po-
jurídica. Su aplicación será de ca- en la Inspección del Trabajo”. nencia Oficial presentada en el
rácter general solo en el supuesto En: Los Principios del Derecho III Congreso Nacional de la So-
que exista disconformidad entre del Trabajo en el Derecho Pe- ciedad Peruana de Derecho del
hechos constatados y hechos re- ruano. Libro Homenaje a Améri- Trabajo y de la Seguridad Social
flejados en los documentos forma- co Plá Rodríguez. 2ª edición, So- Chiclayo, 1ª edición, 2008.
les, siendo su aplicación eminen- ciedad Peruana de Derecho del
temente general. Por tanto, debe Trabajo y de la Seguridad Social, • TOYAMA MIYAGUSUKU,
observarse el presupuesto señala- Lima, 2009. Jorge y RODRÍGUEZ GARCÍA,
do precedentemente, no siendo po- Fernando. Manual de Fiscaliza-
sible aplicar presunciones ni emi- • GONZALES RAMÍREZ, Luis. ción Laboral. 1ª edición, Gaceta
tir juicios de valor que se sustenten “La Primacía de la Realidad en Jurídica, Lima, 2013.
solamente en documentos forma- sede Judicial y Constitucional”.
En: Soluciones Laborales, Año • VEGA, María Luz. Garanti-
les o apreciaciones subjetivas.
6, N° 68, Gaceta Jurídica, Lima, zando la Gobernanza: Los Sis-
Agosto del 2013. temas de Inspección del Traba-
Referencias bibliográficas jo en el Mundo. Tendencias y
• GONZALES RAMÍREZ, Luis. Retos. Un enfoque comparado.
• CIUDAD REYNAUD, Adolfo. Primacía de la Realidad y Me- Organización Internacional del
“El nuevo modelo de Inspección dios Probatorios. 1ª edición, Ga- Trabajo, 1ª edición, San José,
del Trabajo en el Perú”. Ponencia ceta Jurídica, Lima, 2013. 2013. 

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