Derecho Romano. Módulo Completo

UNIDAD 1
Nociones fundamentales de la evolución

política y social de Roma.
CONTENIDOS DE LA UNIDAD
I. Orígenes de Roma: Leyenda e historiografía.
II. La Monarquía: La Gens y la familia – El Rey, el Senado y los Comicios. Carácter,

composición, atribuciones y funciones – Clases sociales – Colegios sacerdotales.
III. La República: Origen – Magistraturas: caracteres, clasificación y funciones – Cursus

honorum – Imperium y potestas – El Senado y los Comicios – La plebe – Decadencia
de la República.
IV. El Imperio: Principado: atribuciones del príncipe. Organización política y social del
Imperio – El Senado – Dominado: Reformas de Diocleciano y Constantino – La
división del Imperio – Caída del Imperio romano de Occidente.
Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

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I. Orígenes de Roma
Leyenda e Historiografía
No es pretensión de nuestra materia conocer la historia de Roma porque sea

una finalidad directa pues no nos dedicamos a la Historia sino al Derecho (más
allá del interés cultural que pueda representar y que de suyo es muy bueno). Sin
embargo, para mejor entender las instituciones políticas que dieron origen al
Derecho Romano, es necesario hacer un paso introductorio sobre los principales
aspectos históricos de Roma.
Las referencias a la fundación de Roma admiten dos vertientes principales:
 La leyenda.
 La historiografía.
La primera explicación es la legendaria (o relativa a la leyenda) y la encontramos
en “La Eneida”, obra del poeta Virgilio escrita a partir del año 29 a.C. que hace
nacer a Roma de un origen épico o cuasi divino. Es que en esa época nace el
Imperio y Roma, tras las conquistas de Julio César se había transformado
prácticamente en la “dueña” del mundo. Pero el origen real de Roma estaba
siete siglos atrás en un grupo de campesinos rústicos que no coincidía con el
destino de grandeza concomitante con el comienzo del Imperio.
Virgilio hace nacer a Roma como heredera de Troya, relatando en el poema las
peripecias de Eneas, príncipe que escapa del saqueo de Troya portando la
espada de la ciudad, llevando a su padre sobre los hombros y a su hijo Ascanio
en la mano. Luego de su paso por Cartago (en la costa de África) donde entabla
una relación con Dido, la reina del lugar (quien se quita la vida tras la
separación), recala finalmente en las costas de la península itálica
estableciéndose finalmente en la zona del Lacio, contrayendo matrimonio con la
hija del rey de los latinos y fundando su hijo Ascanio, la ciudad de Alba Longa
(ubicada en el lugar donde actualmente está Castel Gandolfo).
Allí comienza una dinastía con una larga sucesión de reyes de la cual surge el
rey Procax, que tiene dos hijos: Amulio y Numitor. El trono correspondía a este
último por derecho de primogenitura, pero su hermano lo depone y expulsa,
enviando a su hija – Rea Silvia – al colegio sacerdotal de las vírgenes vestales
(para que no tenga descendencia y así nadie pueda reclamar el trono).
Sin embargo (narra la leyenda) el dios Marte, paseándose por la orilla del río vio
a la doncella dormida, se enamoró de ésta, se unió a ella y tuvieron dos hijos
mellizos: Rómulo y Remo.

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Los hijos fueron puestos en una canasta en el río Tiber y la corriente los llevó
hasta que recalaron en la ribera y fueron rescatados por una loba (símbolo
etrusco) que los habría amamantado para finalmente ser recogidos por un
pastor (llamado Fástulo) que los crió hasta que se hicieron mayores.
Imagen de la loba capitolina (Luperca) propia del arte etrusco.

Durante el renacimiento se agregan las figuras de Rómulo y Remo.
Siendo así, apacentando rebaños de su padre adoptivo, los mellizos se toparon

con tropas de su abuelo y fueron llevados ante él. Luego de reconocerse
recíprocamente los hermanos prometieron reponer a su abuelo en el trono de
Alba Longa, cosa que efectivamente hicieron, recompensándolos el abuelo con
el derecho de fundar una ciudad, uno de los honores más grandes a los que se
podía aspirar (decía Cicerón: “no hay cosa alguna que en la virtud humana
acceda más de cerca al numen de los dioses que, o fundar ciudades nuevas o
conservar las ya fundadas” I,7)
Los hermanos se dirigen unos 25 Km al norte de Alba Longa y allí, con un grupo
de varones, fundan la ciudad de Roma el 21 de abril (fiesta de la diosa Pales) del
año 753 a.C.
La fundación se hizo según el método tradicional consistente en hacer la traza
de la ciudad con un arado donde se construirán las murallas, dejando sin marcar
el lugar donde se establecerán las puertas, todo lo cual pasa a estar bajo la
protección de los dioses. Sin embargo, Remo se burló del procedimiento y
transpuso el surco marcado por Rómulo despreciando el carácter santo que
(según la tradición) tenían los muros de la ciudad. Por ello, su hermano le dio
muerte a espada, quedando Rómulo como único y primer rey de Roma.

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Imagen de la Roma Cuadrata que respondía a la traza original de Rómulo a orillas del río Tiber,
con los muros y las puertas, puestos bajo la protección de los dioses
La naturaleza de los hechos y la historiografía niegan veracidad al relato

fantástico de la leyenda, aunque algunos puntos particulares se tocan con
hechos ciertos.
El origen probable de Roma estaría determinado por la fusión de diversos
pueblos que habitaban la región del Lacio y se habría asentado sobre el monte
Palatino, formando el primer núcleo urbano correspondiente a la Roma
Cuadrata. A este primer grupo (mayoritariamente de origen latino) se sumaron
otros pueblos y tribus asentados sobre el monte Quirinal (entre los cuales se
encontraban principalmente los Sabinos) que se habrían fusionado un en
espacio urbano más grande llamada federación o liga del Septimontium (siete
colinas).

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Liga del Septimontium o de las Siete Colinas
que suma a la Roma Cuadrata de Rómulo las poblaciones circundantes.
Posiblemente esta fusión haya tenido origen en una alianza de carácter

defensivo por la cual Latinos y Sabinos habrían acordado hacer frente a la
amenazadora presencia de otro pueblo de tendencia dominadora: los Etruscos.
La fusión entre Latinos y Sabinos también tiene su correlato en la leyenda,
específicamente en el episodio mitológico del “rapto de las sabinas”. Al parecer
los habitantes del original asentamiento de Rómulo se habrían topado con un
inconveniente insalvable para fundar una ciudad: no tenían mujeres. Para
resolver la dificultad habrían optado por robárselas al pueblo vecino, para lo
cual organizaron un torneo deportivo en honor a Neptuno y durante el mismo
los romanos raptaron a las mujeres del pueblo visitante, que posteriormente les
declaró la guerra. Fueron las propias mujeres raptadas las que gestionaron la
paz entre los pueblos y dieron lugar a la fusión de ambos.

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El Rapto de las Sabinas (1799) de Jacques-Louis David (Musée du Louvre)
Momento en que las mujeres reconcilian a los pueblos en guerra.
Conforme veremos, el primer período de la historia de Roma es el de la

Monarquía, dentro de la cual la fase inicial se corresponde a la dinastía latino-
sabina y estaría representada por esta alianza. Pero posteriormente los etruscos
logran prevalecer y dan lugar a la dinastía etrusca.
Reconocemos en la historia de Roma las siguientes fases:
 MONARQUÍA o CIVITAS ROMANA: desde la fundación de Roma en el
753 a.C. hasta el año 509 a.C. en que se expulsa a Tarquino “el
soberbio”, último rey etrusco. Se identifican dentro de este período:
o Dinastía latino-sabina (753 a.C. - 616 a.C.)
o Dinastía etrusca (616 a.C. - 509 a.C.)
 REPÚBLICA: Que corresponde a la época de expansión y consolidación

de instituciones y va desde la caída del último rey hasta la llegada de
Octavio César Augusto al poder en el año 27 a.C. Se distinguen tres
fases:
o República aristocrática.
o República democrática.
o República decadente.

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 IMPERIO: A partir de Augusto y hasta la caída de Constantinopla en el
cual distinguimos:
o Principado (también llamado Diarquía o Alto Imperio): desde la
asunción de Augusto como emperador en el año 27 a.C. hasta
la llegada de Diocleciano.
o Dominado (también Bajo Imperio): desde la llegada de
Diocleciano en el año 284.
 Imperio único o tetrarquía: Desde Diocleciano hasta la
muerte de Teodosio el Grande en el 395.
 Imperio dividido: que puede considerarse también como
la última fase del Dominado a partir la muerte de
Teodosio en que el imperio se divide entre sus dos hijos,
constituyéndose el Imperio Romano de Oriente, con
capital en Constantinopla bajo el mando de Arcadio, e
Imperio Romano de Occidente, con capital en Roma y
bajo el gobierno de Honorio. Este período finaliza con la
caída de Roma en el año 476.
 Imperio Romano de Oriente: con la caída del Imperio
Romano de Occidente – que marca el comienzo de la
Edad Media –, subsiste el imperio oriental hasta su caída
en 1453 a manos del imperio Otomano.
Dentro de este período se realiza la gran compilación del
Derecho Romano (conocida como Corpus Iuris Civilis)
realizada por el emperador Justiniano cuya muerte,
ocurrida en el año 565, marca el fin del ciclo principal de
nuestra disciplina.

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II. La Monarquía
La Gens y la Familia
La fase inmediatamente previa a la constitución de la Monarquía está

caracterizada por dos instituciones primitivas fuertemente relacionadas entre sí,
a partir de la cual nace la CIVITAS o ciudad estado romana (análoga a la Polis
griega, aunque con características diferentes). Son ellas la GENS y la FAMILIA.
Respecto de la primera de ellas podemos dar la siguiente definición (según
Alfredo Di Pietro):
La GENS constituía en tiempos de la formación de Roma un

grupo humano primordial, de unidad política, comunidad económica,
religiosa y jurídica y con fuertes lazos de solidaridad social.
De la definición surgen las principales notas descriptivas:

 Unidad política: cada gens se comporta a la manera de un micro-estado,
es decir, un grupo de personas que comparten un territorio y que están
sujetos a una autoridad “soberana”, es decir, independiente en lo externo
y suprema en lo interno.
 Comunidad económica: la dinámica de la economía se basa en el
autoabastecimiento, donde la producción de la comunidad es suficiente
para la atención de las necesidades fundamentales.
 Comunidad religiosa: existe un culto propio de la gens con un conjunto
de ritos propios o sacra gentilicia. Igualmente los miembros de la gens,
comparten las mismas sepulturas.
 Comunidad jurídica: cada gens tiene su propio derecho (ius gentilitatis)
fundado en la costumbre de los antepasados (mores maiorum).
 Solidaridad social: Los miembros de la gens constituyen una comunidad
muy sólida y no son libres de abandonarla o de incorporarse, salvo
ciertos procedimientos.
A su vez, la gran identificación entre individuo y grupo hace que una
ofensa proferida a cualquier miembro sea percibida como lesión a la
gens y motivo de venganza comunitaria.
También se ven reflejos de esta solidaridad en el derecho hereditario, la
tutela y la curatela.

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Algunos autores afirman que la formación de la gens sería natural y espontánea
en torno a un antepasado común o héroe mítico fundador que le da nombre
(nombre gentilicio) e identidad y sentido de pertenencia. Otros, más alineados
con el relato legendario, entienden que la gens es una creación administrativa
de Rómulo, conforme se verá seguidamente. Finalmente, una tercera posición
entiende que existe un origen natural, pero que la misma fue incorporada a la
estructura organizativa de la Civitas en el momento de la constitución de Roma.
LA FAMILIA: Otro elemento fundamental en el proceso de constitución de la
ciudad estado es la familia. Aunque veremos más adelante que la palabra
familia tiene diversos significados, como lo enseña Ulpiano en el Digesto (Lib.
50, tít. 16, fr. 196), desde el punto de vista de la conformación de la Civitas,
podemos definirla del siguiente modo:
La familia es un conjunto de personas sujetas

por la naturaleza o el derecho a la potestad de un jefe común.
Conforme se verá más adelante, la familia romana no es tanto un conjunto de

personas unidas por la sangre sino por un vínculo “político” que los hace
pertenecer a una sociedad común y exclusiva: sólo se pertenece a una familia,
no como ocurre actualmente que uno entabla relaciones de parentesco con la
familia del padre y de la madre. El parentesco se transmite (en esta época) sólo
por la línea masculina.
Por otra parte, cada familia tiene un solo jefe, que recibe el nombre de
PATERFAMILIAS cuya autoridad es absoluta y trasciende lo meramente familiar:
 Es el único jefe que ejerce la función judicial entre dentro de la familia.
 Tiene incluso (al menos en los primeros tiempos) derecho de vida y
muerte sobre los miembros de ésta.
 Es quien ejerce el culto familiar como sacerdote.
 Es el único titular del patrimonio familiar: sólo él es dueño de los bienes.
 Al igual que la del Rey, su autoridad es vitalicia, es decir que la posee
hasta la muerte, aunque sus hijos alcancen la mayoría de edad.
 También, al igual que el Rey lo hace respecto de Roma, el paterfamilias
nombra un heredero que será su sucesor en la jefatura de la familia.
Es importante tener en cuenta que ser paterfamilias no es lo mismo que ser
progenitor (padre). Un ciudadano romano puede tener hijos pero si hay un
ancestro o ascendiente varón vivo, éste será el único jefe de la familia (v.gr. un
abuelo). Por otra parte, se puede ser paterfamilias, aun no teniendo hijos, si es
que no se tiene ascendiente varón vivo, aunque se trate de un niño.

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El Rey, el Senado y los Comicios
Carácter, composición, atribuciones y funciones
La primera estructura estatal de Roma fue la Monarquía que, según la

clasificación aristotélica, es el gobierno de uno. Sin embargo, Roma se organiza
bajo una estructura de gobierno “mixta” en la cual se combinaba la monarquía
en la persona del Rey, la aristocracia a través de un consejo asesor llamado
Senado, y la democracia que se daba a través de la participación del pueblo en
los Comicios Curiados. No obstante, el Rey era la figura preponderante de este
período y de allí que el nombre esté justificado.
EL REY:
El Rey es la autoridad máxima de la ciudad que en determinado momento se
coloca sobre la autoridad de los jefes de cada Gens unificando el poder,
posiblemente por delegación del mando militar, que paulatinamente se va
configurando en el Imperium.
Según Di Pietro el Imperium es tomado tradicionalmente como un poder
originario, unitario, absoluto y soberano.
 Originario: La autoridad se tiene por sí y no porque sea recibida de otro
que la delega o confiere, ni siquiera el pueblo (aunque la investidura del
Imperium se realice en los Comicios como se verá).
 Unitario: porque no es la suma de varias atribuciones, sino un único
principio del cual derivan distintas funciones y atribuciones.
 Absoluto (ab-suelto): por no estar limitado ni ser responsable de los
actos que realiza ante otro.
 Soberano (superanus) por ser supremo en lo interno e independiente en
lo externo de cualquier otro poder.
CARACTERES:
La monarquía romana se constituye como ABSOLUTA, VITALICIA, HEREDITARIA
y SAGRADA
 Absoluta: conforme se ha mencionado al hablar del Imperium, el Rey no
tiene responsabilidad (no debe responder o dar cuentas) ante nadie por
sus actos.
 Vitalicia porque se es Rey de por vida (el cargo se extingue con la
muerte).

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 Hereditaria, no en el sentido de que la monarquía se transfiere a la
familia, sino en el hecho de que el Rey nombra al sucesor en el cargo
(heredero).
No obstante, la designación del heredero no es suficiente para tener un
nuevo Rey luego del fallecimiento del anterior sino que, como se verá
infra, es necesaria la participación de los Comicios y del Senado.
 La persona del Rey es considerada sagrada y cualquier atentado contra
su persona es sacrilegio castigado con la muerte.
ATRIBUCIONES:
El Rey ejerce las siguientes funciones:
 JEFE POLÍTICO: Tiene a su cargo el gobierno de la Civitas, aunque para las
cuestiones de gobierno interno se hace asistir por un auxiliar llamado
praefectus urbi (o prefecto de la ciudad). Convoca a los Comicios y al
Senado y tiene a su cargo las funciones de representación exterior entre
las cuales está la de declarar la guerra o celebrar la paz.
 JEFE MILITAR: Tal como se dijo ut supra, es posible que el mando militar
haya sido el origen del Imperium puesto que la palabra deriva de
imparare que significa preparar el ejército o ponerlo en pie de guerra. Era
asistido por los tribuni celerum que estaban a cargo de la caballería y los
tribuni milititum que estaban al frente de los soldados.
 JUEZ SUPREMO: Ejercía la función judicial administrando justicia dentro
de la ciudad. No obstante, fue delegando algunas funciones en jueces
inferiores como por ejemplo:
o Los duoviri perduellionis, para juzgar el delito de alta traición
(perduellio).
o Los quæstores parricidii, para juzgar el delito de homicidio contra
un paterfamilias.
 LÍDER RELIGIOSO: Con base en la tradición latino-sabina, el Rey es el
supremo sacerdote y tiene a su cargo el ejercicio del culto público. A él le
correspondía consultar los auspicios interpretando el vuelo de las aves y
otros fenómenos y signos naturales, especialmente en vísperas de una
acción militar.
Algunos autores, como Pomponio, han postulado la teoría de que el Rey tenía
funciones legislativas, afirmando que Rómulo habría promulgado algunas leyes
dictadas personalmente por él y que hizo votar a los Comicios, las cuales
habrían recibido el nombre de Leges Regias. No obstante, la mayoría opina que
estas leyes no existieron o caducaron con la primera monarquía, puesto que la
fuente del Derecho durante esta época fue la costumbre.

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Durante la monarquía se sucedieron en Roma dos dinastías, una de origen
latino-sabina y otra etrusca, reflejando el proceso de fusión y dominación de
estos principales pueblos componentes del estrato étnico y social.
Imagen que representa de modo idealizado los siete Reyes romanos,

los cuatro primeros latino-sabinos y los tres últimos etruscos.
 DINASTÍA LATINO-SABINA
o Rómulo (753 a.C. a 717 a.C.): Primer Rey de Roma. Habría dividido
y estructurado la Civitas en tres tribus arcaicas o gentilicias y a
estas en curias conforme se verá luego. Aunque posiblemente
haya muerto asesinado, la tradición narra que al morir fue elevado
al cielo durante una tormenta en una carroza de fuego y
divinizado bajo el nombre de Quirino.
o Numa Pompilio (716 a.C. a 674 a.C.): Fue el organizador religioso
de Roma y creador del colegio sacerdotal de los Pontífices, del
cual fue él mismo Pontífice Máximo.
o Tulio Hostilio (673 a.C. a 642 a.C.): Recordado por ser quien
desarrolló ampliamente el ejército y haber declarado la guerra a
Alba Longa (ciudad de la cual provenía Roma) la cual fue destruida
tras su derrota trasladándose los habitantes a Roma.
Por la familiaridad de ambas ciudades la tradición recogida por
Tito Livio señala que, para evitar el derramamiento de sangre, la
batalla se redujo al enfrentamiento de tres soldados hermanos
representantes de Roma – los Horacios – contra tres hermanos
también soldados de Alba Longa – los Curiacios. De la batalla
sobrevivió sólo un Horacio que fue quien dio la victoria a Roma
consagrando su hegemonía.

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o Anco Marcio (642 a.C. a 616 a.C.): quien se caracterizó por el
desarrollo urbano, creando el puerto de Ostia y construyendo
puentes y caminos y expandiendo el dominio de Roma sobre la
región del Lacio.
El juramento de los Horacios de Jacques-Louis David (Musée du Louvre)

Momento en que los hermanos prestan juramento de luchar hasta morir frente a su padre.
 DINASTÍA ETRUSCA
o Lucio Tarquino Prisco, conocido como Tarquino el Antiguo (616
a.C. a 578 a.C.): Indica el inicio del predominio etrusco y es
recordado entre otras cosas por haber construido el templo de
Júpiter sobre el Capitolio y la Cloaca Máxima.
o Servio Tulio (578 a.C. a 539 a.C.): Crea el censo, reorganiza el
ejército, expande las murallas de Roma e introduce una muy
importante reforma política en la organización de los comicios,
conforme lo veremos infra. De alguna manera este cambio marca
el inicio del proceso de transformación a la República.
o Tarquino el Soberbio (539 a.C. a 509 a.C.): El último rey etrusco que
expandió los límites de Roma en el marco de un gobierno
despótico. Según la leyenda, habría sido derrocado luego de
haber cometido (él o su hijo de igual nombre) un intento de abuso
sobre la casta Lucrecia, mujer patricia que fruto de ello se suicidó.
Esto provocó la indignación del pueblo que habría derrocado al
Rey jurando nunca más someterse a la voluntad de uno.

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TRIBUS Y CURIAS
Conforme se anticipara, se atribuye a Rómulo la división de Roma en tres tribus
gentilicias, originarias o arcaicas sobre las cuales se formulan dos teorías: la
primera señala que cada tribu desciende de cada uno de los principales pueblos
formadores; la otra, que habría sido una división artificial promovida por
Rómulo para organizar el Estado. Lo más probable es que haya sido una
combinación de ambas cosas, es decir, sobre la base de los pueblos fundadores,
se organizó el estado procurando que todos contribuyeran a la formación del
ejército y participaran en la composición del Senado y los Comicios.
Las tribus recibieron nombres derivados de sus respectivos líderes:
 RAMNES: Cuyo jefe era Rómulo era la tribu correspondiente al pueblo
Latino.
 TITIENSES: Seguidores de Tito Tacio, era la tribu del pueblo Sabino.
 LUCERES: Cuyo rey era Lucumón, y estaba integrada por los Etruscos.
Cada tribu estaba integrada por 10 curias (haciendo un total de 30) y cada curia
estaba formada por 10 Gens. Sobre esta base se organizaba el ejército ya que
cada Curia debía aportar 10 jinetes y 100 infantes. A su vez, el jefe de cada Gens
participaba de los comicios, que al estar organizados por Curias recibían el
nombre de Comicios Curiados.
EL SENADO:
COMPOSICIÓN:
Se ha dicho que, conjuntamente con el Rey y los Comicios Curiados, el Senado
era un órgano político de la Civitas. Habría estado formado por ancianos (senex)
y la primera conformación hecha por Rómulo habría sido de cien miembros
conforme el siguiente criterio:
3 senadores por cada Curia (30 x 3) = 90
3 senadores más por cada Tribu (3 x 3) = 9
1 que preside elegido por Rómulo =1
Total = 100 miembros
ATRIBUCIONES:
 El Senado era un cuerpo asesor del Rey, al cual éste consultaba en
cuestiones de gobierno.
 Además, tenía como atribución aprobar las decisiones de los Comicios
que se consideraban incompletas o imperfectas hasta que el Senado las
validaba mediante la Auctoritas Patrum.

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 Finalmente (y para el caso de vacancia en el trono) cumplía una función
de interrex ocupando el cargo cada senador por el término de 5 días
hasta que se nombrara el nuevo Rey.
LOS COMICIOS
El cuadro institucional de los órganos de la Civitas se completa con la asamblea
popular, también de carácter patricio, integrada por los Comicios. Al respecto
distinguimos un primer momento en el cual los Comicios están organizados por
curias – Comitia Curiata – y otro en el cual, luego de una importante reforma de
Servio Tulio, están organizados por Centurias – Comitia Centuriata.
COMICIOS CURIADOS:
La palabra Curia provendría de co-viria, término formado por la partícula co:
conjunto, y viri: varones. Como se dijera anteriormente, esta reunión de varones
debía aportar 10 jinetes y 100 infantes para el ejército, pero además, sobre la
misma base participaba de la asamblea popular.
¿Qué funciones tenía y cuáles NO tenía el Comicio Curiado? Comencemos por
las que no tenía:
 NO TENÍA funciones legislativas: Se ha sostenido que el Comicio Curiado
habría votado un primer cuerpo de leyes dadas por Rómulo en la fase de
organización de la Civitas, conocidas como Leges Regias. Ya hemos
señalado oportunamente que estas leyes no existieron y que la fuente
principal de Derecho de este período fue la costumbre.
 NO TENÍA funciones judiciales: También se ha dicho que actuaba como
tribunal de apelación frente a la aplicación de la pena capital.
Lo anterior se basa en el relato legendario de la batalla de los Horacios
contra los Curiacios. Como se recordará, sólo sobrevive un Horacio que le
da la victoria a Roma, pero que advierte que su hermana lloraba la
muerte de uno de los adversarios (del cual era novia) por lo cual,
indignado, le da muerte. En función de ello fue condenado a pena
capital, pero siendo el héroe mayor de Roma antes de que la ejecución se
cumpliera se habría apelado a los Comicios para que le perdonaran la
vida. Pero todo esto es relato legendario y no ocurrió.
 NO TENÍA funciones electivas: Conforme hemos dicho, el Rey saliente
propone al nuevo Rey heredero del trono. Sin embargo los Comicios
participan, conforme se verá seguidamente.
¿Cuáles eran entonces las funciones de los Comicios Curiados?
 Lex Curiata de Imperio: Los Comicios Curiados proclamaban al nuevo Rey
reconociéndole el Imperium mediante la Lex Curiata de Imperio. Ya
veremos que todo lo que emana de los Comicios recibe el nombre de Lex

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(Ley), en este caso Lex Curiata porque fue dictada un Comicio Curiado.
Nuevamente aclaramos que no se trata de una elección entre diversos
candidatos, pues el rey era nombrado por su antecesor.
El Comicio se expresaban mediante el suffragium (su – bajo – fragium –
fragor o ruido de armas) ya que en los tiempos primitivos se manifestaba
la voluntad golpeando las armas contra el piso o entre sí.
 Testamenti ante Calatis Comitiis: La primera forma de testar (hacer
testamento) se realizó ante los Comicios Curiados presididos para la
ocasión por el Pontífice Máximo. En estos casos los comicios eran
denominados Comicios Calados (Comitia Calata).
¿Por qué hacer un testamento, que pareciera un acto privado y familiar
ante los comicios? Como ya lo mencionamos, la vida política de Roma
estaba asentada en un nucleamiento de familias y de Gens, de modo que
la jefatura de cada uno de estos grupos hacía a la estructura política y a
la cosa pública.
 Adrogatio: Más adelante veremos que un paterfamilias puede colocarse
bajo la potestad de otro por diversos motivos como podía ser para
procurar descendencia a quien no la tiene, para mejorar la posición
familiar o la herencia, etc…
A este proceso se lo denomina adrogación (adrogatio) y produce el
efecto de hacer desaparecer una familia que queda absorbida por otra,
con la consecuente desaparición de un culto familiar y la alteración de la
estructura política de la ciudad. Por ello los Comicios debían intervenir.
 Cooptatio: que era la agregación a la Civitas de una nueva Gens, lo cual
(obviamente) requería la aprobación del pueblo.
 Información: Finalmente los Comicios cumplían también una función
informativa, reuniendo al pueblo para ponerlos al tanto de cuestiones de
interés general.
A esta altura es importante recapitular el proceso por el cual surge cada nuevo
Rey en Roma, para destacar que en el mismo intervienen los tres órganos
políticos de la Civitas:
REY COMICIOS SENADO
Aprueba lo resuelto
Designa al nuevo Reconocen el Imperium
por los Comicios
Rey, su sucesor o mediante la Lex Curiata
mediante la Auctoritas
heredero en el trono de Imperium
Patrum
COMICIOS CENTURIADOS – LAS REFORMAS DE SERVIO TULIO

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Servio Tulio, el segundo rey de la dinastía etrusca, introdujo una importante
reforma en la estructura de los comicios organizándolos sobre la base de la
riqueza, a cambio del origen.
Para ello instituyó el censo (census), con tres finalidades:
 Política: se reorganizó la base de los comicios modificando el mecanismo
de toma de decisiones en la asamblea popular reasignando la cantidad
de votos.
 Fiscal: ya que se determinó la riqueza de cada ciudadano y a partir de ello
se fijó el tributo.
 Militar: Se reorganió el ejército sobre la base de las centurias,
dividiéndolo entre Caballeros (equites) e infantes asignándolos a las
distintas clases.
Servio Tulio dividió al pueblo en distintas clases según su riqueza, que estaba
representada por la cantidad de tierra que poseía cada uno, la cual era medida
en yugadas (unidad equivalente a 5.000 ases de moneda romana). A cada una
de estas clases resultantes asignó centurias que no sólo eran porciones del
ejército sino también votos en la asamblea. La división de clases siguió el
siguiente criterio:
CLASE RIQUEZA CENTURIAS SUMA

Caballeros (equites) - 18
98
Primera 100.000 ases 80
Segunda 75.000 ases 20
Tercera 50.000 ases 20
Cuarta 25.000 ases 20 95
Quinta 11.000 ases 30
Proletarii, músicos y artesanos - 5
Del cuadro anterior surge claramente que si las dos primeras clases se ponen de
acuerdo ya tienen la decisión tomada dentro de la asamblea. Por ello se ha
afirmado (con razón) que la estructura de este nuevo modelo de comicios fue
de carácter “timocrático” o “plutocrático”, es decir, asignando poder a la riqueza.
Si bien los Comicios Curiados no desaparecieron, conservando las funciones
originales, fueron perdiendo importancia al ser sustituidos por los Centuriados
que tuvieron todas las atribuciones que los anteriores no tenían:

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 Electivas: puesto que los Comicios Centuriados serán la base sobre la cual
se harán las elecciones de los magistrados en la República (cercana a
aparecer).
 Legislativas: puesto que los Comicios Centuriados comenzarán a aprobar
verdaderas leyes, siendo la más significativa la Ley de las XII Tablas
sancionada en el 450 a.C.
 Judiciales: Habrían actuado como tribunales de apelación en materia de
pena capital.
Además de la reforma comicial, Servio Tulio habría realizado una nueva
organización de las tribus, que ya no serán más las primitivas tribus
fundacionales de Ramnes (o Ramnenses), Titiences y Luceres, sino que serán
tribus territoriales fundadas en el domicilio de los ciudadanos y no en el origen.
Así se formaron cuatro tribus urbanas dentro de Roma a las que se sumaron
posteriormente hasta treinta y un tribus rústicas ubicadas en la campiña,
haciendo un total de treinta y cinco tribus territoriales.
Las Clases Sociales
Desde el comienzo de Roma, la historia institucional ha estado atravesada por la

tensión y el enfrentamiento entre dos clases sociales claramente delimitadas y
segmentadas: los PATRICIOS y los PLEBEYOS.
Existen diversas teorías sobre el origen de esta diferenciación social:
 Una explicación daría cuenta de que los patricios serían los
descendientes de los primeros grupos gentilicios fundadores, que
posteriormente habrían aceptado la incorporación de otros nuevos,
como en el momento en que se fusionan los etruscos. Los jefes de estos
grupos eran llamados Patres y sus descendientes “patricios”. Los
plebeyos, por exclusión, serían todos los demás ciudadanos no
poseedores de este origen noble.
 Para otros, el origen tiene un fundamento económico por el cual
simplemente los patricios serían los ricos y los plebeyos los pobres.
Dentro de esta línea, también se asocia a los patricios con los
propietarios de la tierra que, en el contexto de una economía agrícola,
era fundamento para la posesión del poder.
 Otros autores sostienen que es una división producida por los
enfrentamientos durante la formación de la Civitas y sería fruto de la
posición de vencedores (patricios) contra vencidos (plebeyos).
Sea cual fuere el origen, la situación de ambas clases fue muy diversa, ya que los
patricios gozaban de casi todos los derechos mientras que los plebeyos tenían
un conjunto muy limitado de ellos. Así es que los patricios:

18
 Gozaban del ius honorum y del ius sufragii, que constituían los
principales derechos políticos.
 En materia religiosa tenían el ius sacrorum por el cual podían ejercer el
culto público, aspirar a los colegios sacerdotales y consultar los auspicios.
 Podían contraer iustæ nuptiæ, es decir, legítimo matrimonio.
 Gozaban del ius actionis, por el cual podían reclamar sus derechos ante la
justicia y el ius testamenti factio por el cual podían instituir o ser
instituidos herederos a través del testamento.
 Finalmente tenían el ius commercium por el cual pueden realizar todo
tipo de negocios jurídicos.
Los plebeyos, en cambio, tuvieron muy pocos derechos, careciendo de los
públicos y religiosos (no pudiendo participar del culto público y debiendo tener
sus propios dioses). Gozaban limitadamente del ius commercium y en relación
al derecho de contraer matrimonio (ius connubii) no podían contraer iustæ
nuptiæ con los patricios.
La situación de tensión entre ambas clases tuvo diversas manifestaciones a lo
largo de la historia. Tal vez el hecho más demostrativo de esa tensión haya sido
el retiro de la plebe al Monte Sacro ocurrido en el 494 a.C. Para algunos fue una
especie de huelga ocurrida a pocos años de iniciada la república fruto de todo
el proceso anterior vivido durante la época monárquica. Otros opinan que la
retirada fue un auténtico intento secesionista tratando de mudarse fuera de
Roma dejando a los patricios sin mano de obra y provocando un fuerte
desequilibrio de la economía que habría forzado a los patricios a dialogar y
negociar.
En cualquier caso, este hecho desencadenó un proceso paulatino de ascenso de
la plebe que estudiaremos en la República y que está marcado por hitos como
por ejemplo la creación de los Concilia Plebis (o asambleas plebeyas) como así
también de una magistratura propia, el Tribuno de la Plebe; la sanción de la Ley
de las XII tablas en el 450 a.C. fruto de la presión de los plebeyos y la posibilidad
de casarse con los patricios cinco años más tarde. A ello se suma el paulatino
acceso a las magistraturas, el senado y los colegios sacerdotales, todo lo cual
veremos infra.
Finalmente consideramos otro segmento social de Roma: LA CLIENTELA.
La palabra cliente deriva de cluere que significa obedecer. Aparentemente,
durante los primeros tiempos, los clientes eran personas que se encontraban en
condición de dependencia o vasallaje dentro de la gens mediante un convenio
o contrato conocido con el nombre de applicatio.
Mediante la applicatio el cliente se sometía al jefe de la gens que recibía el
nombre de patronus a quien debía prestar trabajos, obediencia, defensa y

19
contribuciones económicas; por su parte, el patrono le prestaba protección
jurídica y económica facilitándole tierras para que pudiera cultivarlas.
Los Colegios Sacerdotales
Completa el escenario de la Civitas romana la presencia del elemento religioso,

no solo porque lo religioso forma parte esencial de la vida humana y como tal
se encuentra presente en toda sociedad y cultura, sino especialmente porque
existía en Roma una fuerte relación e interacción entre lo religioso y lo jurídico.
En lo referido al culto público, la vida religiosa estaba en manos de los colegios
sacerdotales entre los cuales se destacan:
 Los pontífices: Fueron fundados por Numa Pompilio, quien se constituyó,
a su vez en primer presidente del cuerpo o Pontífice Máximo (Pontifex
Maximus). Integrado originalmente por 4 miembros tenía entre sus
funciones principales las de:
o Controlar el culto público y la supervisar el privado.
o Llevar el archivo de los principales acontecimientos de la vida de la
Civitas.
o Redactar el calendarium.
o Presidir los Comicios Calados (Calatii Comitis), que era el nombre
que se daba a los Comicios Curiados cuando se trataban y
aprobaban testamentos y adrogaciones.
o Ser intérpretes del Derecho basado en la costumbre de los
antepasados (mores maiorum consuetudo). Esta tarea fue de
fundamental relevancia y es particularmente significativa para
nuestro estudio, ya que ellos tenían a cargo la redacción de las
“acciones” mediante las cuales se reclamarían los derechos ante
los magistrados.
 Los augures: originalmente compuesto por 3 miembros que fueron

aumentados a 9 tenían a su cargo la interpretación de los auspicios
mediante los cuales se consultaba la voluntad de los dioses en relación
con actos de la vida política o castrense (como por ejemplo librar un
combate). Lo hacían, en general, mediante la “lectura” de ciertos
fenómenos y hechos naturales como los signos celestes y fenómenos
climáticos (ex cælo), mediante el vuelo de las aves (ex avibus), etc.
 Los feciales: integrado por 20 miembros, tenían a su cargo la

representación exterior de la Civitas y por ello intervenían en los procesos

20
de declaración de guerra o celebración de paz, fijación de límites, etc.
 Los flamines: eran los encargados de mantener la llama de los dioses a

los que estaban consagrados. Había alrededor de 15, pero entre ellos
estaban los flamines mayores que eran 3:
o Flamen dialis: consagrado al culto de Júpiter, tenía a su cargo la
celebración de los matrimonios mediante una ceremonia especial
conocida como confarreatio.
o Flamen Martialis: encargado de mantener viva la llama de Marte,
cuya divinidad estaba asociada a la guerra.
o Flamen Quirinalis: era el responsable de mantener viva la llama de
Quirino, que conforme se dijera ut supra, era Rómulo elevado a la
divinidad luego de su muerte.
 Las vestales: eran sacerdotisas de la diosa Vesta, que era la divinidad de

la casa o el hogar y estaban encargadas de mantener encendida la llama
que la honraba, que por extensión era considerada la llama sagrada de la
ciudad de Roma.
Era requisito esencial para pertenecer al colegio de las vestales la
virginidad perpetua. Una vestal famosa fue Rea Silvia, madre de Rómulo
y Remo que los habría concebido en unión con el dios Marte.
Además de los nombrados había un número variable de colegios menores que
completaban el cuadro de colegios sacerdotales romanos.

21
III. La República
Origen
Al igual que se ha planteado con la misma fundación de Roma, existe en la
justificación del origen de la República, un relato legendario y datos
historiográficos no totalmente convergentes.
La leyenda dice que Tarquino el soberbio, tercer rey etrusco, se habría
conducido como un gobernante despótico y arbitrario, ganándose el rechazo
del patriciado. Los atropellos habrían llegado al colmo cuando su hijo Sexto
Tarquino, habría abusado supuestamente de la casta Lucrecia, mujer patricia
que al ser ultrajada, se quitó la vida para lavar su deshonra. Esto habría
indignado al pueblo que arremetió contra el monarca y lo expulsó de Roma el
24 de febrero del año 509 a.C., jurando nunca más someterse a la voluntad de
uno solo (juramento que los romanos quebrantarían varias veces a lo largo de
los siglos) en lo que se conoce como fiesta del regifugium o expulsión del rey, la
cual celebrada aún hoy en algunos lugares de Italia.
Sin embargo, los historiadores admiten que luego de las reformas que Servio
Tulio realizó en la estructura comicial, como así también del paulatino proceso
de delegación de competencias en otros funcionarios, fue natural la transición a
un modelo en el cual el Imperium no estaba ya en cabeza de uno sino que era
compartido por varios. Nacía la República.
La República se extiende a lo largo de los casi cinco siglos de vida y

distinguimos en ella tres períodos con características propias:
 República aristocrática: Abarca los primeros dos siglos de vida
republicana, desde la expulsión del Rey hasta fines del S IV a. C. Durante
este ciclo se advierte el predominio claro de los patricios sobre los
plebeyos, conforme lo hemos señalado ut supra al referirnos a las clases
sociales.
Si bien es cierto que el ius sufragii se había extendido a todos por la
creación de los comicios centuriados, no es menos cierto que la mayoría
en las decisiones estaba asegurada a la clase adinerada mayormente
integrada por los patricios. Por otra parte, sólo estos gozaban del ius
honorum y consecuentemente sólo los patricios podían acceder a las
magistraturas.
No obstante, desde el retiro al Monte Sacro se inicia el muy paulatino

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ascenso de la plebe que obtiene a mediados del S V a.C. la sanción de la
Ley de las XII Tablas y el connubium (posibilidad de casarse) con los
patricios.
 República democrática: Desde fines del S IV a.C. hasta comienzos del

siglo I se desarrolla este ciclo en el cual se consolida la presencia de la
plebe que no solo accede a las magistraturas, sino especialmente al
consulado y al senado por la Lex Ovinia del 312 a.C.
Pocos años después, el Plebiscito, que era la decisión de las asambleas
plebeyas (concilia plebis) se hicieron obligatorias para todo el pueblo
romano.
Un hito importante de este ascenso está marcado por la sanción de la
Lex Pœtelia Papiria del año 326 a.C. por la cual se suprimió la venganza
sobre la persona del deudor, siendo a partir de esa fecha el patrimonio la
única garantía por las deudas. El sometimiento por deudas había sido un
claro instrumento de dominación de patricios sobre plebeyos.
Otro aspecto significativo tiene que ver con el ascenso de los plebeyos a
la tierra pública a partir de la reforma agraria iniciada en torno al año 133
a.C. por los tribunos Tiberio Graco y Cayo Graco que, aunque finalmente
fracasó como medida económica, favoreció la equiparación de clases
sociales.
Es también característica de este período la expansión territorial de Roma
que se había consolidado como dominadora del Mar Mediterráneo, al
cual llamaban Mare Nostrum y se proyectaba al resto de Europa.
 República decadente: Se despliega a lo largo del S I a.C. y sus

características principales son la corrupción general, la crisis de poder y
las guerras civiles.
A partir de la crisis económica desatada por el fracaso de los Tribunos
Gracos, la corrupción se había generalizado tanto en Roma como entre
los soldados, cansados de sostener con su sacrificio y el de sus familias, el
despilfarro de la vida romana de la época.
Esto provocó el debilitamiento de la autoridad republicana dando lugar a
un período de guerras civiles y apareciendo la figura de los caudillos,
siendo los más destacados Mario y Sila, que gobernaron a base de terror.
El orden fue parcialmente restaurado con el primer triunvirato integrado
por Pompeyo, Craso y Julio César, y la posterior Dictadura del último.
Luego de la muerte de César se enfrentan Marco Antonio y Octavio,
prevaleciendo el segundo que se transforma en primer emperador y
dando, consecuentemente, fin a la República.

23
Magistraturas: caracteres, clasificación y funciones
Así como durante la Monarquía los órganos políticos fueron el rey el senado y
los comicios, en el período republicano el primero de estos órganos será
sustituido por las magistraturas.
Las magistraturas son cargos públicos ejercidos en nombre y representación del

pueblo romano y por delegación de éste, por varios titulares que las
desempeñaban simultáneamente y por un período de tiempo determinado,
respondiendo ante el mismo pueblo de los actos cumplidos durante su gestión.
CARACTERES: De la definición surgen los diversos caracteres que describen esta

institución.
 Electivas: los Comicios Centuriados, las tribus territoriales y los Concilia
Plebis realizarán verdaderas elecciones para cubrir las magistraturas
(contrariamente a lo que ocurría en la Monarquía).
 Periódicas: Los magistrados tienen un término (plazo) en el ejercicio de

su función, por oposición a la situación del Rey, cuyo cargo era vitalicio.
En general las magistraturas duraban un año pero algunas de ellas como
el Dictador o el Censor tienen otra duración.
 Gratuitas: La magistratura no consistía en un empleo por el cual se

cobraba un salario, sino que era considerada un honor y se ejercía
gratuitamente (ad honorem). Sí podían cobrar salario los colaboradores
(viatores) de los magistrados.
 Colegiadas: Conforme se señaló, la expulsión del Rey fue acompañada

del juramento del pueblo de no someterse jamás a la voluntad de uno
solo. De allí que la magistratura era ejercida por más de uno. Sin
embargo, sólo había un magistrado que ejercía el poder a la vez
encontrándose el otro “en receso” y turnándose para el ejercicio.
No obstante, el magistrado que estaba en receso tenía un poder muy
grande conocido como intercessio o ius intercessionis por el cual podía
paralizar o vetar las disposiciones del que estaba en ejercicio.
 Responsables: Es decir, que debe responder ante el pueblo de los actos

realizados durante su gestión, de manera contraria al Rey cuyo poder era
absoluto. Solo están exentos de responsabilidad el Dictador, el Censor y
el Tribuno de la Plebe.

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CLASIFICACIÓN: Pueden clasificarse del siguiente modo:
POPULI ROMANI PLEBIS

Eran las magistraturas que actuaban
Son magistraturas de clase como el
en nombre de toda la Civitas y
Tribuno de la Plebe y el Edil Plebeyo
representaban a todo el pueblo
ORDINARIAS EXTRAORDINARIAS
Existen durante contingencias
Hacen a la estructura funcional del
excepcionales como el Dictador y el
Estado en tiempos de normalidad
Decenvirato
CURULES NO CURULES
Tenían derecho al uso de la Silla Curul,
un asiento reservado a magistrados a Carecían del derecho a usar la silla
los cuales se concedía esa insignia,
como el Cónsul, el Pretor, el Edil (todos los demás)
patricio, el Censor y el Dictador
MAYORES MENORES
Aquellos que al consultar auspicios
públicos prevalecen sobre los
Todos los demás
auspicios de otros magistrados: Son el
Cónsul, el Pretor y el Dictador

25
Silla Curul
FUNCIONES:
 Cónsul: es la magistratura mayor. Al comienzo de la República se
nombran dos cónsules que tenían pleno imperio y todas las funciones
hasta que luego comienzan a separarse las mismas y atribuirse a las otras
magistraturas. Tenían a su cargo el gobierno de la ciudad y la totalidad
del mando militar.
A partir de la Lex Liciana del año 342 a.C. se estableció que al menos uno
de los cónsules debía ser plebeyo.
 Pretor: En el año 367 a.C. se crea la pretura urbana. El pretor urbano era
encargado de administrar justicia entre los ciudadanos. Posteriormente, y
en virtud de la expansión de Roma y el crecimiento de las relaciones
comerciales (y los litigios) con extranjeros, se crea en el año 243 a.C. la
pretura peregrina, para entender en los litigios entre ciudadanos y
peregrinos.
La tarea del pretor consiste principalmente en intervenir en la formación
del juicio declarando el derecho aplicable y designando un juez para que
resuelva el litigio y dicte sentencia.
Como magistrado con Imperium goza del ius edicendi, es decir, el
derecho de publicar edictos y es mediante ellos que comienza a crear
nuevas normas que darán origen al Derecho Honorario, conforme se verá
infra en la siguiente unidad.
 Censor: Tiene a su cargo la elaboración del Censo. Eran dos elegidos por
los Comicios Centuriados. Además estaban a cargo de elaborar la lectio
senatus (o lista del Senado) y el cuidado de las costumbres (cura morum).
Los censores se elegían cada cinco años pero duraban en el cargo
dieciocho meses (que era la duración del censo), lo cual constituye una
excepción a la regla de que las magistraturas duraban un año. Por lo
demás, como se ve, se trata de una función discontinua desde que hay
tres años y medio de inactividad censoria.
 Cuestor: En algún sentido es una magistratura anterior a la república, ya

que el Rey contaba con jueces especiales para juzgar casos de homicidios
llamados quæstores parricidii, pero al comenzar la República se los
transforma en auxiliares de los cónsules para el cuidado del erario
(tesoro) público y la administración militar.

26
 Edil: Había un edil curul (de origen patricio) elegido por los Comicios
Tribados y otro edil plebeyo elegido por los Concilia Plebis. Sus tareas
estaban relacionadas con el cuidado de la ciudad y abarcaban las
siguientes funciones:
o Cura laudorum: organización y control de espectáculos públicos y
juegos.
o Cura urbis: cuidado y mantenimiento de la ciudad, especialmente
de los espacios y edificios públicos; organización de bomberos y
seguridad nocturna.
o Cura annonæ: vigilancia de los mercados, abastecimiento de
víveres, control de la venta de esclavos, etc.
 Dictador: Consistía en una magistratura extraordinaria por la cual se

sustituía la función del cónsul en caso de conmoción interior o grave
amenaza exterior y asumía un poder supremo ante el cual no puede
interponerse el ius intercessionis de ningún otro magistrado, teniendo
como misión remover la causa de peligro para la República.
Tiene una duración máxima de seis meses, pero si alcanzara su objetivo
antes de dicho plazo, debe dejar el cargo y restituir el poder al cónsul.
Se hace asistir por un magister equitum en quien delega el mando militar
inmediato y cuyo cargo caduca al mismo tiempo que el del dictador.
 Decenvirato legislativo: Se trató de un cuerpo colegiado de diez

magistrados que asumieron el gobierno de Roma, suspendiéndose las
demás magistraturas, teniendo como función principal el dictado de una
ley fundamental.
Hubo solo dos decenviratos sucesivos, el primero en el año 451 a.C. y el
segundo en el 450 a.C., que redactaron la Ley de las XII Tablas.
 Interrex: Heredada de la monarquía, esta magistratura extraordinaria solo

funcionaba en caso de acefalía total (v. gr. la muerte de ambos cónsules)
en el marco de la cual los senadores asumían el poder temporalmente
hasta restituir el gobierno.
 Præfecto urbis: El prefecto urbano reemplazaba al cónsul en el caso de

una ausencia temporal del mismo y por delegación de éste con tiempo
delimitado.

27
Imperium y Potestas – Cursus Honorum
Previo a analizar cada magistratura y sus funciones, consideraremos el análisis

de los siguientes conceptos.
Llamamos potestas al poder genérico que tiene todo magistrado por el solo
hecho de ser tal. Si es magistrado, tiene autoridad dentro del límite de su
competencia y esa es la potestas.
El imperium, en cambio es una derivación del mando militar que sólo lo tienen
el cónsul (imperium máximum), el pretor (imperium minimum) y el dictador
(imperium summum). Este mando militar es heredado de los reyes que a su vez
lo reciben por delegación de los primeros patres.
Todos los magistrados tienen potestas, pero no todos tienen imperium. Por este
último se ejerce derecho de vida y muerte sobre la tropa y luego sobre los
ciudadanos en los casos de aplicación de condena. Del mismo se derivan:
 El gobierno supremo del Estado.
 El mando militar sobre los ejércitos y las milicias.
 El ius edicendi o derecho de publicar normas y comunicarlas al pueblo.
 La iurisdictio o poder de administrar justicia.
 El ius agendi cum patribus o derecho de convocar al senado.
 El ius agendi cum popolo o derecho a convocar a los comicios.
Para poder desempeñarse como magistrado en este complejo conjunto de
funciones, fue necesario ir acreditando un recorrido ordenado desde las
magistraturas menores a las mayores y de éstas al Senado. Nace así el Cursus
Honorum o carrera de las magistraturas. La misma fue reglamentada por la Lex
Villia Annalis del año 180 a.C. y la Lex Cornelia de Magistratibus del año 81 a.C.,
las cuales disponen un escalonamiento sucesivo entre cuestor, edil, pretor y
cónsul que se suceden con períodos de dos años.
Por la primera de las leyes la edad mínima para acceder a la cuestura fue de 28
años, teniendo en cuenta que entre los 17 y 27 años de edad los ciudadanos
romanos estaban abocados a prestar el servicio militar. La segunda ley eleva la
edad mínima para acceder a la cuestura a 30 años.
A partir de allí se podía acceder a la pretura a los 40 años y al consulado a los
43. Entre la cuestura y la pretura podía intercalarse (no era obligatorio) la
edilidad curul.
Finalmente es interesante considerar el caso del censor, pues siendo en cierto
modo de menor rango que el cónsul, debía pasarse por el consulado para ser
censor a partir de los 44 años. Al respecto se ha señalado que si bien el censor
no tiene imperium, además de llevar el censo tiene como función el control de

28
las costumbres confeccionando la lista de magistrados que ingresarán al
Senado (pudiendo incluso excluir al cónsul)
Esquema del Cursus Honorum
El Senado y los Comicios
El Senado experimentó profundas transformaciones durante la época

republicana, tanto cuantitativa como cualitativamente en su composición, al
igual que en las atribuciones del cuerpo.
Desde el punto de vista cuantitativo, el Senado patricio de 100 miembros
(según la aparente conformación que le había dado Rómulo) se fue ampliando
hasta llegar a la época de Julio César a 900 miembros (de los cuales un buen
número había incorporado él con miembros de pueblos conquistados alterando
el régimen de mayorías). Luego Augusto lo reduce aproximadamente a 600.
Buena parte de este incremento obedeció a la incorporación de los ex
magistrados al Senado, incorporando también elementos plebeyos a partir de la
Lex Ovinia del 312 a.C. que cambiaron la morfología de la composición.

29
El Senado adquiere una importancia política mayor durante la República puesto
que los senadores tenían permanencia, mientras que los magistrados duraban
solamente un año en su cargo. Además, los magistrados salientes se
incorporaban al cuerpo con experiencia y prestigio, lo cual daba peso a las
decisiones en las cuales intervenían.
En este contexto, además de la auctoritas patrum, que se transforma en una
verdadera función “co-legislativa” con los Comicios Centuriados, asume tareas
de política internacional, especialmente lo relativo a la declaración de guerra
(que si bien era votada por los Comicios, debía ser también aprobada por el
Senado) y la concertación de la paz; ejercía el contralor sobre el ejército;
nombraba a los gobernadores de provincias y tenía el control sobre ellas; y
controlaba el gasto público.
En relación con los Comicios, paulatinamente pierden vigencia los curiados y
toman relevancia los Comicios Centuriados creados sobre fin de la Monarquía
por Servio Tulio. Conforme se ha dicho, los Comicios Centuriados, tenían
auténtica función legislativa, ejercían la función electoral nombrando los
magistrados mayores y también actuaron como tribunal de apelación en
materia de aplicación de la pena capital mediante el ius provocatio ad popolo.
En el año 304 a.C. el censor Appio Claudio logró modificar la distribución de
centurias entre las clases sociales de manera de asignar mayor cantidad a las de
menor riqueza a fin de contrarrestar el carácter timocrático de este órgano,
evitando la mayoría automática que tenían las clases adineradas.
Recordamos también que la división de Roma en tribus territoriales (4 tribus
urbanas y 31 tribus rústicas) dio lugar a los comicios tribados en los cuales se
elegían magistrados menores (ediles y cuestores).
Conjuntamente con los comicios debemos hacer referencia a los concilios de la
plebe (concilia plebis) que eran las reuniones de la plebe, bajo la presidencia del
tribuno de la plebe. Las decisiones de estas reuniones recibían el nombre de
plebiscitos y al comienzo eran obligatorias solamente para la propia clase, pero
a partir del año 287 a.C. mediante la Lex Hortensia, los plebiscitos se hicieron
norma obligatoria para todo el pueblo romano.

30
IV. El Imperio
Conforme se indicara al referirnos ut supra a los distintos períodos de la
República, a lo largo del S I a.C. se inicia un ciclo de decadencia, corrupción
general y crisis de poder que desemboca en sucesivas guerras civiles. El inicio
de este ciclo se da a partir de la crisis económica provocada por el fracaso de las
políticas de reforma agraria de los tribunos Gracos que intentaron incluso iniciar
una dictadura personal.
Dentro de este proceso de luchas y anarquías aparece la figura de los caudillos,
primero Mario (tío de Julio César) y luego Sila (de quien Pompeyo era general),
que pasaron a la historia en virtud de los abusos cometidos durante su
gobierno.
El orden fue parcialmente restau-
rado con el primer triunvirato
integrado por Pompeyo, Craso y
Julio César, quien se dirige en
campaña militar para conquistar
las Galias, donde permaneció va-
rios años. Finalmente Julio César
se enfrenta con Pompeyo y lo
vence haciéndose nombrar dicta-
dor perpetuo.
Julio César
Julio César asume como dictador con un incuestionable poder y sustento

basado en la gran expansión territorial que había logrado con la conquista de
las Galias, que hacía de Roma la dueña de Europa. Durante su gobierno
introdujo varias reformas, pero los inocultables fines de perpetuación en el
poder y el conflicto con los ideales republicanos (sumado a intereses personales
de algunos senadores) dieron lugar a una célebre conspiración que puso fin a
su vida en los idus de marzo del año 44 a.C.
Luego de la muerte de Julio César se forma un segundo triunvirato integrado
por Marco Antonio, Octavio (sobrino y heredero de Julio César) y Lépido.
Cleopatra, la reina de Egipto, que ya había tenido un amorío con Julio César del
cual había nacido un hijo, enamoró a Marco Antonio y juntos se retiraron a
Alejandría. Octavio los enfrenta y finalmente los vence en el año 30 a.C.
Consolidado el poder de Octavio, éste retorna a Roma con el apoyo y la
confianza del pueblo y el acatamiento del Senado, y se dedica a la compleja

31
tarea de restaurar el orden recibiendo el título de imperator (jefe militar
victorioso) y de Augusto (consagrado por los dioses) que quedará agregado a
su nombre, pasando a llamarse Octavio César Augusto (indistintamente lo
llamaremos en lo sucesivo Octavio o Augusto). También recibe el título de
Princeps o Príncipe, que significa primus inter pares (primero entre los pares)
que eran los senadores y Padre de la Patria. Consecuentemente el Imperio
queda formalmente iniciado con la asunción de Octavio en el año 27 a.C.
nombrado emperador de Roma por el Senado.
Hemos indicado previamente que la principal división durante el Imperio es la
que distingue una primera etapa a la cual llamamos Principado, caracterizada
por un mantenimiento (cuanto menos formal) de las ideas republicanas; y una
segunda etapa a la cual llamamos Dominado en la cual predomina un modelo
de gobierno absoluto. Dentro de esta última etapa se distinguen, a su vez,
algunos ciclos particulares.
 Principado (Diarquía o Alto Imperio): desde la asunción de Augusto
hasta Diocleciano en el año 284.
 Dominado (también llamado Bajo Imperio)
o Imperio único o Tetrarquía: desde Diocleciano hasta la muerte
de Teodosio el Grande en el 395.
o Imperio dividido: a partir la muerte de Teodosio en que el
imperio se divide entre sus hijos Arcadio y Honorio, a cargo
respectivamente del Imperio Romano de Oriente, con capital en
Constantinopla, e Imperio Romano de Occidente, con capital en
Roma. Este período finaliza con la caída de Roma en el año 476.
o Imperio Romano de Oriente: si bien finaliza formalmente el
Imperio Romano de Occidente con la caída de Roma en el año
476, el imperio oriental continúa vigente hasta su caída en 1453
a manos del imperio Otomano.
Principado: atribuciones del príncipe.

Organización política y social del Imperio – El Senado
El Principado es también conocido con el nombre de “diarquía” (gobierno de

dos cabezas) entendiendo que el poder del senado era compartido con el
emperador que era el primero entre iguales. Así se pretendía (al menos
formalmente) mantener vivos los ideales de la República de la cual Augusto se
proclamó defensor y custodio. Sin embargo, este balanceo de poder fue solo
aparente y la sumatoria de atribuciones en cabeza del príncipe dejaba en claro
quién ostentaba la mayor cuota de poder. Este poder de Augusto se fue
configurando sucesivamente mediante el procedimiento de la acumulación de

32
funciones republicanas que, al quedar concentradas en la persona de uno,
violaban el espíritu de la República y constituían un claro conflicto con el
juramento que los romanos habían hecho al expulsar al último rey etrusco.
Un aspecto clave en este punto es el
de haber asumido la potestad
censoria, con lo cual es él quien
designa a los senadores y obviamente
controla el cuerpo.
Augusto inaugura el Principado a lo
largo del cual se desarrollan cuatro
dinastías: la Julio-Claudiana, de la cual
formaba parte y que culmina con
Nerón; la dinastía de los Flavios; la de
los Antoninos, grandes estadistas que
hicieron, en general un extraordinario
gobierno por el cual consideran a esta
dinastía como la “Edad de Oro del
Imperio”; finalizando la dinastía de los
Severos. A la muerte de Alejandro
Severo se produce una crisis por la
sucesión que culmina con la llegada de
Diocleciano en el año 284, poniendo
fin al Principado.
Augusto de Prima Porta. Museos Vaticanos. Roma
El ciclo iniciado por Augusto, consolidando la hegemonía de Roma, trajo un

período de ausencia de conflictos y guerras conocido con el nombre de “Pax
Romana” que obviamente produjo prosperidad, desarrollo del comercio y de las
artes, hasta concluida la dinastía de los Antoninos.
ATRIBUCIONES DEL PRÍNCIPE:

El conjunto de atribuciones del príncipe es el siguiente:
• Atribuciones derivadas del IMPERIUM:
– Gobernar provincias con excepción de las provincias senatoriales
sobre las cuales solo tenía supervisión.
– Mando supremo del ejército y sus comandantes.
• Atribuciones derivadas de la AUCTORITAS:

33
– Tiene a su cargo la política exterior del Estado, incluida la potestad
de declarar la guerra y celebrar la paz.
– Legislar en materia municipal.
– Proponer candidatos para la elección de los magistrados.
• POTESTAD TRIBUNICIA:
– Convocar al Senado y al Concilium Plebis.
– Ius intercessionis.
– Inviolabilidad.
• Asume el PONTIFICADO MÁXIMO, que además de darle gran prestigio le
confiere:
– Vigilancia en los asuntos religiosos.
– Posibilidad de imponer candidatos a los colegios sacerdotales.
• POTESTAD CENSORIA
– Decisiva a la hora de incorporar nuevos miembros al Senado.
ORGANIZACIÓN POLÍTICA Y SOCIAL DEL IMPERIO

Además del príncipe, que constituye el principal elemento nuevo en el modelo
imperial, con el conjunto de atribuciones que acabamos de enumerar,
corresponde considerar la manera en que se redistribuye el poder entre los
restantes órganos de gobierno: Las antiguas magistraturas republicanas, los
comicios y los nuevos funcionarios imperiales, además del Senado que
consideraremos en el siguiente punto.
Las magistraturas:
Las magistraturas continuaron formalmente en funciones para sostener la
ficción de que continuaba vigente la República, pero en la realidad se
debilitaron paulatinamente hasta quedar minimizadas o abolidas.
Conforme se ha visto, la potestad tribunicia es asumida por Augusto
confiriéndole el ius intercessionis sobre todos los magistrados. La potestad
censoria había sido suprimida por el dictador Sila, pero luego es restablecida
por Augusto que la asume, adquiriendo mediante ella poder sobre el Senado.
Posteriormente se hizo nombrar colega de todos los magistrados y luego el
consulado fue asumido por el príncipe al igual que las otras magistraturas,
muchas de cuyas funciones se delegaron finalmente en los funcionarios
imperiales. La única magistratura que permaneció en el tiempo con su
conformación original fue la pretura que continuó encargada de la

34
administración de justicia, al menos hasta que el emperador Adriano restringió
el ejercicio del ius edicendi al ordenar publicar el Edicto Perpetuo de Salvio
Juliano (conforme se verá infra en la próxima unidad).
Los Comicios:
Conforme hemos estudiado, los Comicios eran de tres tipos: Los Curiados,
creados en función del origen de los ciudadanos; los Centuriados, fundados en
la clase social a la cual pertenecían en función de su riqueza; los Tribados, con
base en el domicilio.
A esta altura de los acontecimientos los Comicios Curiados prácticamente han
desaparecido al igual que los Tribados. Los Comicios Centuriados, en cambio,
siguen vigentes para la época de Augusto y conservan la potestad legislativa, de
hecho, él mismo hace votar un número importante de leyes al comienzo de su
principado; pero al comenzar la dinastía de los Antoninos, el emperador Nerva
sustituye las leyes por Constituciones Imperiales. En relación con la función
electiva, la misma empezó a limitarse por el hecho de que los candidatos debían
se propuestos por el mismo Augusto, hasta que su sucesor, Tiberio, transfiere
esta función al Senado.
Los funcionarios imperiales:

Aparece en el escenario político del imperio una nueva categoría de actores: los
funcionarios imperiales, creados por Augusto para delegar funciones. Estos
funcionarios contrastan fuertemente con los antiguos magistrados ya que
carecen de sus caracteres esenciales. Es así que no son elegidos sino designados
por el príncipe, no son temporales sino que su designación es indefinida y hasta
tanto el emperador los remueva, su función no es ad honorem sino remunerada
y no gozan del ius intercessionis sobre los pares ya que no hay colegas, pues
todos dependen jerárquicamente del príncipe. Entre estos funcionarios se
destacan especialmente los siguientes:
 Prefecto del pretorio: Originalmente era responsable de la guardia
personal del emperador (o guardia pretoriana), pero luego asumió
funciones judiciales en materia criminal.
 Prefecto de la ciudad: que se encuentra a cargo del cuidado inmediato
de la ciudad, siendo responsable del control policial de la misma y de
la vigilancia de los mercados.
 Prefecto de los vigiles: que tiene a cargo la vigilancia nocturna y la
prevención y extinción de los incendios.
 Prefecto de la annona: que controla el aprovisionamiento de la ciudad.
Entre este funcionario y el prefecto de la ciudad absorben las
funciones de los ediles.
 Prefecto del erario: que asume la administración del Tesoro.

35
En su conjunto, los funcionarios imperiales integraban un consejo asesor del
emperador denominado concilium principis, que asistía al emperador en la toma
de decisiones para el ejercicio de su gobierno. A este consejo se sumaron
miembros de la familia imperial, algunos senadores y ciudadanos destacados.
El cuadro de funcionarios imperiales se completa con los legati (legados), que
eran representantes o lugartenientes del emperador para el gobierno de las
provincias imperiales o para el comando de las legiones; los procuradores, que
tenían la administración de la hacienda pública; los curadores que tenían a su
cargo el cuidado de bienes de uso público (como las aguas, los caminos, las
riberas, edificios, etc.) y los oficios menores encargados de oficinas
administrativas imperiales.
EL SENADO
El Senado constituye, durante el Principado, la otra “cabeza” de la diarquía
conjuntamente con el emperador, pero (conforme lo hemos mencionado) este
gobierno de dos fue aparente o, al menos, desequilibrado pues Augusto ejercía
un claro control e influencia sobre el cuerpo. No obstante, en sus comienzos el
Senado recuperó el número previo a Julio César (600 miembros) y siguió siendo
un órgano fundamental del gobierno.
Con excepción de la política exterior del Estado y el ejercicio de la diplomacia,
incluida la potestad de declarar la guerra y celebrar la paz que pasó a Augusto
al asumir la auctoritas, el Senado incrementó sus atribuciones en general. Así le
cupo:
 Designar los altos mandos del ejército
 Ejercer el gobierno sobre las provincias senatoriales
 Asume la función electoral que tenían los comicios
 A partir del emperador Nerva, ejerce la función legislativa que tenían
los Comicios Centuriados por medio de los senadoconsultos.
Con el paso de los años el peso del Senado en el gobierno imperial fue
decayendo y finalmente se transformó en un simple instrumento formal de las
decisiones del emperador con mayor perfil honorífico que peso político.

36
Dominado: Reformas de Diocleciano y Constantino
La división del imperio
Conforme hemos anticipado, la dinastía de los Severos concluye con una fase
de decadencia económica, social y política que preparó el camino para que,
asesinado Alejandro Severo, último representante de las grandes dinastías del
principado, se produjera una gran crisis de poder. Esto deviene en un proceso
de luchas y anarquías que se extiende desde el 235 al 284 de nuestra era,
momento en el cual asume como emperador Diocleciano dando comienzo a un
nuevo período que se conoce como Dominado, o Bajo Imperio.
La palabra Dominado deriva de dominus et deus (amo y dios). Ahora el
emperador, por influencia de las monarquías heleno-orientales se volverá de
tipo absoluta y se abandona definitivamente el conjunto de premisas que
dieron sustento al principado, entre ellas, la del poder compartido. Debe
señalarse que durante el ciclo de crisis del principado, Roma dejó de ser el eje
cultural y político que se trasladó a Antioquía (Siria), Nicomedia (Asia menor) y
Constantinopla (actual Turquía). Esto comienza a marcar el paulatino
predominio de Oriente sobre Occidente que se reflejará luego en la división del
imperio y posteriormente en la caída previa del imperio de Occidente por casi
un milenio respecto del de Oriente.
DIOCLECIANO – IMPERIO ÚNICO O TETRARQUÍA

Diocleciano asume en el 284 convencido que para superar la grave crisis que
asedia a Roma es necesario un nuevo modelo de emperador, con poderes más
amplios y contundentes y, tomando como modelo las monarquías orientales,
endereza su gobierno a un tipo autocrático y absoluto.
Uno de los problemas que debió
enfrentar Diocleciano fue el control de
un vasto territorio por lo cual, al año
de asumir, fijó la sede de su gobierno
en Nicomedia (Oriente) y asoció a su
compañero de armas Maximiano
quien radicó su sede en Milán
(Occidente) ostentando ambos el
título de Augusto, aunque siempre se
reconoció la primacía de Diocleciano.
Busto de Dioclesiano

37
Puesto que este sistema dio buen resultado, cada uno de ellos subdividió su
territorio asignándole una parte a otro colega (de menor jerarquía) que ostentó
el título de “César” con lo cual el poder quedó dividido entre dos Augustos y
dos Césares dando lugar al período llamado de la tetrarquía (gobierno de
cuatro), aunque la jefatura final era de Diocleciano quien era considerado hijo
de Júpiter.
Diocleciano (Augusto)
Nicomedia
Galerio (César)
Ilírico Danubio y Acaya
Maximiano (Augusto)
Milán
Constancio Cloro (César)
Galia España y Bretaña
Los tetrarcas. Tesoro de San Marcos, Venecia.

Fuente: Wikimedia Commons
Mapa de la distribución geográfica de la Tetrarquía.

38
Esta organización estuvo reforzada por alianzas matrimoniales y familiares que
permitieron mantener la unidad general del gobierno. Así, cada Augusto adoptó
a su correspondiente César y lo casó con su hija.
Diocleciano suprimió lo que quedaba de las viejas magistraturas republicanas y
restringió las atribuciones del Senado. Realizó una profunda reforma monetaria
y económica en el año 301 que permitió recuperar el equilibrio fiscal y mejoró la
recaudación de impuestos. En el 303 inició una de las más cruentas
persecuciones contra los cristianos demoliendo sus iglesias, reduciendo a
algunos de ellos a esclavitud y acotando su accionar por considerarlos
enemigos del imperio.
Crea una nueva organización para los funcionarios del imperio que actúan a la
manera de los actuales ministros o secretarios de Estado, entre los cuales se
destacan los siguientes:
– Magister officiorum que tiene a su cargo la Cancillería y la
Secretaría General.
– Quæstor sacri palatii que es redactor de leyes y constituciones
imperiales y ejerce el control de la Justicia.
– Comes rerum privatorum que tiene a su cargo la administración
de los bienes del emperador.
– Magister militum a cargo de la guardia imperial.
Todos ellos conforman el Concistorium principis que actúa como una especie
de Consejo de Estado.
En relación con el mundo jurídico, ya veremos en la Unidad 2, que las
Constituciones imperiales serán la principal fuente del Derecho, como así
también veremos en la Unidad 5, que la resolución de conflictos entre
ciudadanos, que hasta el momento se había resuelto con la intervención de un
juez particular, ahora será juzgada por un funcionario de Roma con un nuevo
procedimiento (Procedimiento extraordinario o cognitorio).
CONSTANTINO
A pesar de las alianzas matrimoniales que había pergeñado Diocleciano, la
sucesión en el mando supremo no fue nada fácil y llevó a otro ciclo de luchas
civiles hasta que Constantino, hijo de Constancio Cloro, vence a Majencio, hijo
de Maximiano en el año 312 en la batalla del puente del río Milvio en las afueras
de Roma.
Es interesante esta batalla, pues Constantino estaba en inferioridad de
condiciones desde el punto de vista militar, pero esa noche tuvo una visión en

39
la cual vio una cruz cristiana con una leyenda que decía “In hoc signo vinces”
(en este signo vencerás) y mandó trazar una cruz en el escudo de sus soldados,
como así también en los estandartes. El hecho es que finalmente Constantino
venció a Majencio y se hizo emperador de Roma bajo el auspicio del
cristianismo. En virtud de ello, en el año 313 redactó una constitución imperial
conocida como “Edicto de Milán” por el cual se decretó la libertad de cultos,
poniendo fin al proceso de persecución que había iniciado Diocleciano y
favoreciendo al cristianismo con la construcción de iglesias y concesión de
privilegios.
Constantino divide el imperio en 4 Prefecturas (cada una a cargo de un prefecto
del pretorio) y a su vez las subdivide en 16 Diócesis a cargo de vicarios
dependientes del emperador. Aumenta las provincias de 100 a 110 las cuales
quedan a cargo de gobernadores con funciones administrativas y judiciales.
TEODOSIO I EL GRANDE – EL IMPERIO ESCINDIDO

A la muerte de Constantino en el año 337 el Imperio experimentó sucesivas
divisiones hasta la aparición de Teodosio que lo reunifica a la muerte de
Valentiniano II que gobernaba en occidente. No obstante, esta unificación será
efímera, pues finalmente Teodosio será el último emperador único pues dividió
el imperio entre sus hijos Arcadio, que gobernó en Oriente, fijando su capital en
Constantinopla (actual ciudad de Estambul), y Honorio, que gobernó Occidente
con capital en Roma. Esta división será definitiva a la muerte de Teodosio
ocurrida en el año 395 y tanto el imperio Oriental como el Occidental seguirán
derroteros distintos y con diverso desenlace histórico.
Cabe destacar en el año 380 Teodosio aseguró el triunfo del cristianismo al
publicar una constitución imperial conocida como “Edicto de Tesalónica” que
transformaba a ese credo en religión oficial del imperio.
Caída del imperio romano de occidente
Desde la misma asunción de Honorio comienzan los problemas en Roma, ya

que el acoso de los bárbaros se hace cada vez más frecuentes, comenzando a
partir del año 410 con el embate de los vándalos y los godos. No obstante,
Roma se sostuvo pero secuencialmente debió enfrentar también a los hunos,
bajo el mando de Atila, y luego los alanos, los suevos, los vándalos, los
visigodos y otros pueblos bárbaros hasta que finalmente, en el año 476, se
produce la caída del último emperador de Occidente, Rómulo Augústulo a

40
manos de Odoacro, rey de los hérulos. Este hecho, marca el comienzo de la
Edad Media.
EL IMPERIO ROMANO DE ORIENTE - JUSTINIANO

Caído el imperio romano de Occidente, subsiste el de Oriente, también llamado
Imperio bizantino (pues el nombre anterior de Constantinopla era Bizancio), por
casi un milenio hasta el año 1453, cayendo el emperador Constantino XI a
manos Mehmed II, sultán del imperio turco otomano. Este hecho es
considerado convencionalmente como el fin de la Edad Media.
Es relevante durante este ciclo considerar particularmente a Justiniano, que
inició su reinado en el año 527, pero que tiene como mérito extraordinario
(dentro del excelente gobierno que hizo) el de haber realizado la más
importante compilación del Derecho Romano conocida con el nombre de
Corpus Iuris Civilis. Falleció en el año 565 y su muerte es considerada como
clausura del proceso de desarrollo del Derecho Romano.
BIBLIOGRAFÍA
MANUAL DE DERECHO ROMANO – Alfredo Di Pietro - Ángel Enrique Lapieza

Elli – Editorial Depalma – Buenos Aires
MANUAL DE DERECHO ROMANO – Luis Rodolfo Arguello – Editorial Astrea –
Buenos Aires
DERECHO E HISTORIA EN ROMA – José Manuel Caramés Ferro - Nelly Dora
Louzan de Solimano – Editorial Belgrano – Buenos Aires
HISTORIA DEL DERECHO ROMANO - Carlos Alfredo Vogel – Editorial Perrot –
Buenos Aires.

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UNIDAD 2
Historia y fuentes del derecho romano
I. Concepto y contenido del Derecho Romano.

II. Importancia de su estudio.
III. Evolución y fases de desenvolvimiento.
IV. Derecho e ideas romanas.
V. Clasificación del derecho.
VI. Influencias griega y cristiana.
VII. Derecho Quiritario: la costumbre como fuente de derecho.
VIII. La Ley: formación y sanción de leyes. Ley de las XII Tablas.
IX. Derecho de gentes: el edicto de los magistrados. Acciones del Pretor. Edicto
perpetuo de Salvio Juliano. Influencia del derecho de gentes.
X. Derecho Romano‐helénico: Las constituciones imperiales. Los
senadoconsultos. La obra de los jurisconsultos: el ius publicae respondendi.
Sabinianos y proculeyanos.
XI. Las Compilaciones. La Ley de Citas. Compilaciones privadas y oficiales –
Leyes Romano-Bárbaras – La Compilación de Justiniano: sus partes, formación,
carácter y contenido – Las interpolaciones
Derecho Romano – Unidad 2 Historia y fuentes del Derecho Romano

1
I.- Concepto y contenido del Derecho Romano
En un sentido restringido, podemos entender al derecho romano como el
conjunto de normas y principios jurídicos contenidos en la obra jurídica que
recibió el nombre de Compilación de Justiniano (Corpus Iuris Civilis), sancionada
en el 530 d. C, y que estudiaremos más adelante. En este sentido estamos
estudiando un sistema jurídico en un momento único.
La mencionada Compilación de Justiniano está constituida por las colecciones
jurídicas llamadas: Código (Codex Justinianus), Digesto o Pandectas (Digesta,
Pandectæ), Instituciones o Institutas (Institutiones) y Novelas (Novellæ
constitutiones).
El término Derecho Romano, en sentido amplio hace referencia al conjunto de
normas y principios jurídicos que reglamentaron las relaciones jurídicas del
pueblo romano desde la fundación de Roma (753 a. C.) hasta la muerte de
Justiniano (565 d. C.).
Al contrario del sentido restringido, el sentido amplio del Derecho Romano nos
muestra todo un proceso que se despliega a lo largo de más de trece siglos,
que corresponde a dos edades históricas (parte en la Antigüedad y parte en el
Medioevo) y que lógicamente fue cambiando durante el paso de los años.
Debe decirse también que muchos aplican el sentido de Derecho Romano más
allá del sentido amplio, abarcando los estudios posteriores que se hicieron
desde la Edad Media con la escuela de los Glosadores (que son prácticamente
los fundadores de la Universidad en Bolonia) y post glosadores, como así
también los sucesivos estudios que se desarrollaron hasta el siglo XIX. Algunos
llaman a este período la ―segunda vida‖ del Derecho Romano, siendo la primera
la que se corresponde con la historia de Roma desde la fundación hasta la
muerte de Justiniano (sentido amplio).
II.- Importancia de su estudio

La pregunta que podríamos hacernos es ¿por qué se estudia el derecho
romano?
En primer término vale aclarar que la decisión de su inclusión en los planes de
estudio de las carreras de Abogacía, no es arbitraria ni se fundamenta sólo en el
hecho de tratarse de un derecho antiguo y conocido.

2
Desde el punto de vista didáctico es una herramienta fundamental para conocer
los fundamentos del Derecho en general y del Derecho Privado en particular. El
estudio del Derecho Romano permite al estudiante prepararse adecuadamente
para el estudio profundizado de las instituciones del derecho vigente con mayor
facilidad. Tiene un sentido propedéutico, es decir, el de una enseñanza
preparatoria para el estudio de una ciencia o disciplina.
Por otra parte, y desde el punto de vista jurídico, el Derecho Romano constituye
buena parte de la base jurídica en la mayor parte del mundo, especialmente en
los países que pertenecen al sistema Romanista Continental (casi toda Europa,
América Latina, Buena parte de África y Asia) todo lo cual lo constituye en una
herramienta para el entendimiento y en base para el Derecho de la Integración.
También, dentro del punto de vista jurídico, podemos afirmar que el Derecho
Romano y sus estudios posteriores constituyen una excelente base para la
formación del criterio jurídico y para la preparación de los abogados y hombres
de derecho de la actualidad.
III.- Evolución y fases del desenvolvimiento del

Derecho Romano
Para facilitar el estudio de la historia jurídica romana, muchos autores han
dividido la misma en períodos de acuerdo a diferentes criterios. Seguidamente
presentamos las periodizaciones realizadas por algunos de ellos.
El célebre romanista Pietro Bonfante considera al Derecho Romano a través de

tres períodos delimitados por dos grandes crisis de la historia romana. La
primera de ellas el fin de la segunda guerra púnica, cuando los cartaginenses al
mando de Aníbal son derrotados por las tropas Romanas al mando de Publio
Cornelio Escipión (el Africano). La segunda crisis es la es la desatada a la muerte
de Alejandro Severo en el año 235 d.C.:
Consecuentemente se distinguen tres períodos:

 Derecho Quiritario (753 a.C. - 201 a.C.). Comienza con la fundación de
Roma y se extiende, entonces, hasta el triunfo de Roma sobre Cartago en
el final de la segunda guerra púnica. Este período se corresponde con el
nacimiento de la Ciudad-Estado (Civitas), que tiene su origen en una
comunidad sencilla y rústica de pastores y agricultores, con instituciones
básicas como la gens y la familia. También se percibe como la
organización estatal va interviniendo, gradualmente, en la solución de los
conflictos, en la formación de leyes y en la interpretación, primero por los
pontífices y luego por los juristas, de las normas que conforman el

3
sistema jurídico.
 Derecho de gentes, que inicia en el final de la segunda guerra púnica y se

extiende hasta la muerte de Alejandro Severo (201 a.C. – 235 d.C.). Roma
se hace dueña del Mediterráneo (al cual comienzan a llamar Mare
Nostrum) y ello la posiciona como punto de contacto intenso entre la
creciente cultura de oriente y el complejo entramado de occidente y de
allí la creciente influencia del Derecho de Gentes que va transformando el
Derecho Romano de los primitivos Quirites. Será especial protagonista en
este ciclo el Pretor y la evolución del del sistema jurídico a través del
Derecho Honorario que estudiaremos infra.
 Derecho Romano-helénico (235 d.C. - 565 d.C.). que comienza con la

crisis desatada luego de la muerte de Alejandro Severo en el 235 d.C.
Esta crisis (política y militar) preanuncia la llegada del Dominado y desde
ese momento, el eje de la vida cultural y política se traslada a Oriente. La
obra de la jurisprudencia y de las escuelas jurídicas va siendo desplazada,
gradualmente, por una monopólica actividad estatal, a través de las
Constituciones Imperiales. La finalización de este período coincide con la
muerte del emperador Justiniano y su obra compiladora.
Mencionamos este criterio de periodización de BONFANTE en primer lugar
porque es el criterio con el cual están organizados los contenidos del programa
y de la materia. No obstante, seguidamente presentamos otros criterios de
clasificación.
Según Eduardo Gibbon, el lapso de mil años puede ser dividido en tres
períodos, cada uno de ellos de una duración aproximada de trecientos años
cada uno y siendo el criterio de clasificación el modo en que ejercieron su
actividad los jurisconsultos.
 Primer período: desde la publicación de la ley de las XII Tablas hasta el

nacimiento de Cicerón (mediados del siglo V a.C. hasta fines del II a.C).
Hay limitación al desarrollo de la ciencia del derecho y de las leyes, por la
ignorancia, orgullo y soberbia de los romanos. La actividad de los
jurisconsultos es muy limitada.
 Segundo período: desde el nacimiento de Cicerón hasta el siglo III d. C.

Se la denomina época de oro de la jurisprudencia romana. Se abren
escuelas de derecho, se publican libros sobre la especialidad.

4
 Tercer Período: desde la muerte de Severo hasta Justiniano (siglo VI). La
ciencia del derecho no progresa ya que los juristas se limitan a reproducir
y comentar las opiniones de los grandes juristas de épocas anteriores.
El historiador Gustavo Hugo propone una periodización similar a la de Gibbon

pero abarcando la totalidad de la historia de Roma, es decir, incluyendo desde
la fundación de la misma.
 Primer período ― Infancia del derecho romano: Fundación de Roma hasta

la ley de las XII Tablas. El derecho romano es rudimentario y se confunde
con la religión. Las fuentes del derecho son las mores maiorum
(costumbres de los antepasados) y el fas (preceptos divinos).
 Segundo período ― Juventud del derecho romano: desde la ley de las XII
Tablas hasta el nacimiento de Cicerón.
 Tercer período ― Virilidad del derecho romano: desde el nacimiento de

Cicerón hasta la muerte de Alejandro Severo.
 Cuarto período ― Vejez del derecho romano: desde la muerte de

Alejandro Severo hasta la época de Justiniano (coincidiendo con el
Derecho Romano-helénico de Bonfante).
Por su parte, Antonio Guarino, propone una división coincidente don la historia
institucional de Roma (seguido por algunos autores como Di Pietro, entre
nosotros), considerando la siguiente correspondencia:
 Derecho Arcaico: correspondiente a la Monarquía.

 Derecho Preclásico: correspondiente a todo el ciclo de la República.
 Derecho Clásico: correspondiente al Imperio en la fase del Principado
 Derecho Posclásico: que se desarrolla durante el Dominado luego de
Dioclesiano.
El historiador Von Mayr, propone una división en cuatro períodos.
 Primer período ― Era del derecho nacional: desde la fundación de Roma

hasta la creación de la pretura (siglo IV a. C).
 Segundo período ― Era del derecho honorario y de gentes: desde la

creación de la pretura hasta la publicación del Edicto Perpetuo de Salvio
Juliano.

5
 Tercer período ― Era del derecho imperial y de los derechos nacionales:
desde la publicación del Edicto Perpetuo hasta el advenimiento de
Diocleciano (fines del siglo III)
 Cuarto período ― Era de la orientalización del derecho romano: desde el

advenimiento de Diocleciano y Constantino hasta el imperio de
Justiniano.
IV.-Derecho e ideas romanas

Los primeros siglos de Roma, el derecho estuvo íntimamente unido y
subordinado a la religión. Aun así, conservaba su dominio propio y los romanos
tuvieron expresiones diferentes para designar las instituciones que ellos
consideraban de origen divino y aquellas que emanaban sólo de la actividad de
los hombres.
De esta manera podemos mencionar los siguientes conceptos:
IUS
Es el equivalente de nuestro vocablo derecho. Tiene diversos significados y usos,

entre ellos encontramos:
a. Conjunto de normas que constituyen un ordenamiento jurídico (derecho
objetivo).
b. Status, condición o situación jurídica; por ejemplo, sui iuris se decía de una
persona dotada de capacidad de derecho.
c. Encuadre jurídico de una situación o cosa. Así, iuiris dictio es la facultad del
magistrado de plantear jurídicamente una controversia.
d. Etapa procesal que estaba a cargo del magistrado y, por extensión, el ámbito
físico del tribunal.
FAS
Con este vocablo se designaba al derecho de los Dioses, la norma religiosa, es

decir, lo permitido y manifestado por la divinidad. Era dado por los sacerdotes y
se distingue, como Derecho Divino al Derecho humano o Ius, aunque en los
inicios de la vida de Roma, ambos conceptos estaban estrechamente unidos ya
que el Derecho tenía un sentido religioso. De allí que los primeros intérpretes
del Derecho hayan sido los pontífices.
Ya avanzada la República, comienza el proceso de secularización del Derecho y
la distinción entre ambos campos. Parte de este fenómeno será estudiado en la
Unidad 5.

6
IUSTITIA
El acto justo consiste en dar a cada uno lo suyo y la Justicia, fue definida por
Ulpiano como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo.
De este modo fue caracterizada como una virtud (hábito bueno). Para merecer
la calificación de justo no basta serlo en un momento dado, se necesita
conformar su conducta al derecho sin rebeldía.
IURISPRUDENTIA
Ulpiano la define como ―el conocimiento de las cosas divinas y humanas y la

ciencia de lo justo y de lo injusto.
El vocablo tiene tres acepciones usuales en derecho:
a. Deriva del latín IURIS (derecho) PRUDENTIA (sabiduría) y es usada para
denominar en modo muy amplio y general a la ciencia del derecho. En este
sentido, ciencia está tomada como sabiduría y discernimiento. Este sentido es el
que se adapta a nuestro estudio y su protagonista (como veremos) es el
jurisconsulto.
En un sentido más moderno, jurisprudencia tiene otros significados.
b. Alude al conjunto de pronunciamientos de carácter jurisdiccional dictados
por órganos judiciales y administrativos.
c. Dice referencia al conjunto de sentencias dictadas en sentido concordante
acerca de una determinada materia.
ÆQUITAS
También conocida como Æcetia, en la mitología romana, era la diosa del

comercio justo y de los comerciantes honestos, se la muestra sosteniendo una
balanza que representa la equidad y la imparcialidad. Es la rectificación que se
hace del Derecho para que la aplicación de las normas no resulte finalmente
injusta o inicua. Supone la adecuación de una norma de derecho objetivo, a las
circunstancias del caso.
Durante el Cristianismo, la palabra ―equidad‖ se asoció a una aplicación del
derecho con misericordia, benignidad, piedad o caridad.
PRECEPTOS DE ULPIANO (Tria iura præcepta)
Según Ulpiano la noción de derecho descansa sobre tres pilares fundamentales:

o Honeste vivere (vivir honestamente),
o Alterum non lædere (no dañar a otros),
o Suum cuique tribuere (dar a cada uno lo suyo).
Aunque muchos han criticado los preceptos (especialmente el primero) por una
aparente confusión entre moral y derecho, no es menos cierto que el Derecho

7
tiene un fundamento moral y esto lo tenían claro los romanos, aunque supieran
distinguir ambos campos.
DEFINICIÓN DE CELSO
El jurisconsulto Celso se refiere al derecho como ars boni et æqui (arte de lo

bueno y lo equitativo). Se refiere a la disciplina de los juristas que buscan
conciliar lo justo y adecuado a las necesidades sociales de un momento
determinado.
Sería incorrecto traducir bonum como "lo bueno moral" y así achacarle a Celso
el confundir lo jurídico y lo moral. Por otra parte, si bien el ordenamiento
jurídico no prescribía una conducta moral (como hemos dicho al hablar de
Ulpiano), la tenía constantemente en cuenta, según lo prueban la vigilancia
ejercida por el censor y la anulación de obligaciones cuyos objetos resultaran
inmorales.
V.- Clasificación del derecho

El derecho se divide en dos grandes ramas: derecho público y derecho privado.
El derecho público es el que regula las relaciones de los particulares con los
poderes públicos, comprende la organización de las magistraturas, lo referente
al culto y sacerdocio. Es el derecho creado por el Estado.
El derecho privado, por su parte, es el que tiene por objeto las relaciones entre
particulares. Ulpiano propone una subdivisión en: en derecho civil, derecho de
gentes y derecho natural.
Ius Civile o Derecho civil
El Derecho Civil es el aplicable sólo a los ciudadanos romano. La condición de

ciudadano romano puede tener su origen por el nacimiento o por alguna de las
causas sobrevinientes que se enuncian infra.
Respecto a la adquisición de la ciudadanía por el nacimiento, es necesario que
los padres tengan entre sí el ius connubii o derecho a constituir legítimo
matrimonio (en el momento de la concepción para el padre y en el momento
del nacimiento para la madre). Un ejemplo de adquisición por causa posterior
es la manumisión (o liberación) solemne de los esclavos, que se transformaban
en ciudadanos romanos (todo lo cual se estudiará en detalle en la Unidad 3).
El derecho civil confiere a quienes disfrutan de él una serie de facultades o
prerrogativas que constituyen los llamados derechos públicos y derechos
privados de los cives.
Derechos públicos:

8
Ius suffragii: es el derecho a formar parte de los comicios, participando así del
ejercicio de las funciones electorales, legislativas y judiciales.
Ius honorum: es el derecho a desempeñar magistraturas, exclusivo de los
ciudadanos romanos.
Ius sacrorum et sacerdotorum: es el derecho a desempeñar las magistraturas
sagradas.
Ius provocationis ad populum: es el derecho de reclamar ante los comicios
populares de las sentencias pronunciadas por los magistrados cuando imponían
pena capital en juicios criminales.
Derechos privados:
Ius commercii: es el derecho a ser propietario conforme al derecho quiritario, y a
realizar todos los actos jurídicos que permiten la adquisición de la propiedad
civil (exclusivo de los ciudadanos).
Ius connubii: es el derecho a celebrar matrimonio legítimo (exclusivo de los
ciudadanos).
Ius testamenti factio: es el derecho a tener herederos.
Ius nomine: todos los ciudadanos romanos tienen derecho a la utilización de un
nombre compuesto de tres partes: el prenomen (nombre individual), nomen o
gentilium (indica la gens a que pertenece) y el cognomen (indica la estirpe o
familia de la que pertenece).
Ius Gentium o Derecho de Gentes
En sentido restringido el derecho de gentes comprende las instituciones del

derecho romano de las que pueden participar los extranjeros y los ciudadanos.
Pero en el sentido más amplio, y más usado, es el conjunto de reglas aplicadas
en todos los pueblos sin distinción de nacionalidad.
Según Gayo, ―es el derecho que, resultando de la intelección o captación de un
orden natural en la realidad, tiene aplicación en todos los pueblos‖. Pero esta
definición, al aludir a ―un orden natural‖ estaría tratando de modo equivalente al
Derecho de Gentes y al Derecho Natural, que (como se verá) no se basa en un
uso común sino en la naturaleza de las cosas.
Ius Naturale o Derecho Natural
La noción es formulada por primera vez por Cicerón, quien la toma de la

filosofía de los estoicos.
Para Paulo es "lo que siempre es bueno y equitativo".
Para Ulpiano, el derecho natural consiste en las leyes que la naturaleza ha
impuesto a todos los animales "... como la unión del macho y de la hembra, la
procreación y educación de los hijos".

9
Por último, en las "Instituciones" de Justiniano encontramos una definición en la
que se puede ver una fuerte influencia del cristianismo: "El derecho natural, que
en todos los pueblos se observa por igual, establecido por una cierta
providencia divina, permanece fijo e inalterable", haciendo una clara alusión al
fundamento en la perpetua e inmutable naturaleza humana.
Retomamos aquí nuestra referencia al Derecho de Gentes. Veremos que hay
instituciones del Derecho de Gentes, comunes a todos los pueblos de la
antigüedad, que, sin embargo, son claramente contrarias al Derecho Natural. Po
ejemplo, la esclavitud, que era definida por Florentino como ―aquella institución
del Derecho de Gentes por la cual, contra el Derecho Natural, una persona es
sometida al dominio de otra‖

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VI.- Influencias griega y cristiana
Veremos que muchos elementos extrajurídicos que fueron apareciendo en el
derecho romano le son atribuidos tanto al estoicismo como al cristianismo,
razón por la cual se hace muy complicado distinguir precisamente cuándo
estamos presenciando una influencia de tipo cristiana o una de tipo estoica.
Cristianismo
Podemos afirmar que el cristianismo ha ejercido influencia en la transformación

de muchas de las instituciones del derecho romano, por ejemplo, en lo que se
refiere a la esclavitud, a la organización de la familia, a la patria potestad, a la
celebración del matrimonio.
Esclavitud: el cristianismo tuvo una influencia muy profunda en la legislación de
la esclavitud romana, a la cual fue progresivamente humanizando y limitando el
poder de los amos sobre los esclavos.
Los amos decidían libremente de los tratos y de la vida del esclavo. Nerón hizo
los primeros intentos por legislar sobre el tema designando a un magistrado
para las quejas de los esclavos y creó la Ley Perrona para prohibir que el amo
mandara a los esclavos a pelear con las bestias.
Constantino prohibió la muerte voluntaria al esclavo y los abusos.
El cristianismo introdujo la manumisión en la iglesia. Este procedimiento se
realizaba frente al pueblo y los obispos, quienes firmaban un acta confirmando
la manumisión.
chocaba totalmente con el cristianismo, que creía en una unión libre y por amor
bajo el amparo divino. Constantino intentó hacer un cambio en la legislación y
buscar que los móviles del matrimonio fueran el amor y la libertad, y no tanto el
interés por el dinero y el de llegar al poder como lo era con Augusto.
Se consideraba ideal que la mujer se mantuviera en el primer matrimonio como
un signo de fidelidad y amor.
Se prohibió el divorcio pero con algunas excepciones: cuando se descubría a la
mujer en adulterio, cuando el marido es homicida, si ejerce la magia o es
violador de sepulturas, si la mujer era adúltera, dada a los maleficios o
proxeneta. A pesar de todas estas legislaciones en contra del divorcio se
mantuvieron otras que seguían facilitándolo.
Patria potestad: cuando llegó el cristianismo a Roma, este constituyó una
amenaza para la patria potestad de los padres, que veían en él un elemento que
iba a revelar a los hijos y les iba a quitar poder a los padres. Por eso los padres
comenzaron a impedir que sus hijos se convirtieran al cristianismo y la familia se
empezó a dividir en dos: en el padre politeísta y en la madre y los hijos
cristianos que se oponían a sus abusos. Constantino tomó medidas en su

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constitución del año 318 en el que castigaba como parricida al padre que
matara a su hijo de cualquier forma. Se le mantuvo al padre el derecho de
infligir penas moderadas y en casos graves poder ir ante el magistrado para que
se castigara al hijo por desobedecer las leyes domésticas. Constantino les dio
todavía más derechos a los hijos. Los hijos tenían también derecho a heredar los
bienes de la madre, conservando el padre sólo obtenía solo el usufructo de
éstos. Otro caso de la patria potestad era el de la exposición de los hijos, que
con las leyes antiguas el padre podía disponer de su vida o muerte y podía
venderlo hasta tres veces. Pero esto cambió con la influencia del cristianismo.
ujeres dependían de la patria potestad del pariente masculino
más próximo o de un tutor testamentario que poseía sus bienes y actuaba por
ella en sus actos civiles. Constantino abolió todas estas leyes y le dio los mismos
derechos del hombre, con Justiniano se le dio la total tutela de los hijos a la
madre y a la abuela aunque no se le otorgaron derechos sobre los bienes de los
hijos.
Estoicismo
El estoicismo romano se destaca por su vertiente eminentemente práctica. Los

principales exponentes de esta etapa fueron Séneca, Epicteto y el emperador
Marco Aurelio.
Tras la muerte de Marco Aurelio, se considera que el estoicismo entra en
decadencia. Las sucesivas crisis políticas, económicas y militares que asolan el
Imperio romano durante el siglo III tienen como consecuencia una
revalorización de la espiritualidad que el estoicismo no puede afrontar.
Se denomina fuente del derecho a la forma de producción de una norma
jurídica, o sea cómo una regla llega a establecerse y tener fuerza obligatoria
dentro de una comunidad. Los romanos antiguos conocieron dos: la costumbre
y la ley.

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VII.- Derecho quiritario – La costumbre como
fuente del derecho
El derecho quiritario, en cuanto a su extensión territorial, es limitado ya que sólo
rige en el ámbito de la ciudad de Roma. También es limitada su aplicación en
cuanto al sujeto, pues sólo se aplica a los ciudadanos romanos.
El derecho privado tenía en esta etapa su base en la familia y en la gens y era
estricto y riguroso a fin de garantizar la seguridad jurídica aun cuando con ello
se perjudicara la equidad.
Este derecho se caracteriza por:
 Ausencia de representación en los negocios y actos jurídicos: no se
concebía que los efectos de un negocio jurídico pudieran recaer sobre
personas que no fueran aquellas que habían participado en su
celebración.
 Oralidad.
 Formalismo: la celebración de los negocios está sujeta al cumplimiento
de ciertas solemnidades y ritos que deben ser cumplidos bajo pena de
nulidad de los actos que en violación a los mismos se celebren.
La costumbre.
Se trató de la primera normativa del derecho romano. Eran los modos de vivir
de los grupos gentilicios que concurrieron a la formación de Roma.
Puede definirse como: La conducta positiva o negativa que es observada de
manera repetitiva de generación en generación por una determinada
comunidad que está convencida de su obligatoriedad.
Está compuesta por un elemento objetivo o material: la conducta repetida; y por
un elemento subjetivo: la certeza de su obligatoriedad.
Los romanos la denominaron mores maiorum (costumbres de los mayores, de
los antepasados) y fueron la primera y única fuente del arcaico Derecho
Romano, y conformaron la estructura de todo el derecho romano primitivo,
yendo a plasmar el máximo monumento legislativo de la antigüedad; la ley de
las Doce Tablas.
Las mores maiorum son producto de una verdadera relación entre el hombre y
los dioses. Relación ésta que reconoce como mediadores a los sacerdotes y que
va a ir produciendo una serie de normas que formaron el viejo derecho.
Los Pontífices interpretarán y orientarán estas costumbres, imponiendo algunas
y desechando otras.

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VIII.- La ley: formación y sanción
Ley es lo que el pueblo ordena y establece (Institutas de Gayo)
Ley es lo que el pueblo romano establecía a propuesta de un magistrado

con carácter senatorial como el cónsul (Institutas de Justiniano)
Procedimiento para la aprobación de una ley.
Los proyectos de leyes son presentados por los magistrados que contaban con
la facultad para hacerlo 1 mediante la rogatio y dados a conocer por medio de
la promulgatio en la que se hacía constar el nombre del magistrado
proponente, la fecha de votación del comicio, la que debía ser al menos 24 días
después. Durante ese tiempo podía ser discutido en el seno de la asamblea.
1 Cónsules, pretores, dictadores, etc.
Llegado el día fijado en la convocatoria se abría la asamblea con el magistrado
presidente expresando su proposición e invitando al voto. La votación era por sí
o por no. El voto se expresaba en unas tablillas de madera en las cuales ponían
la inicial de lo que votaban: QR (quo rogas: como lo pides) y AQR (anti quo
rogas: contra lo que pides).
Luego del recuento el magistrado comunicaba el resultado de la votación y la
ley era enviada al Senado a efectos de que éste le otorgara la auctoritas patrum.
Partes de la ley
a) Praescriptio: (lo escrito al principio) encabeza la ley con el nombre del

magistrado proponente, fecha y lugar de los comicios, con indicación de la
primera unidad de voto escrutada y su primer ciudadano sufragante.
b) La rogatio: era el contenido de la ley, es decir lo propuesto e interrogado por
el magistrado.
c) La sanctio era la parte final de la ley donde se fijaban las consecuencias que
se generaban como consecuencia de la transgresión de esta.
Clasificación de las leyes: desde el punto de vista de la sanctio se dividían en
 Perfectas, las que establecían como sanción la nulidad de lo actuado en

su transgresión.
 Minus quam perfectas, las que no invalidaban lo cometido en contra de
sus normas, pero fijaban una pena al transgresor.
 Imperfectas: Carecían de sanción.

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Incluso algún autor habla de las leyes Plus quam perfectas, que sería las que
ante su violación, contemplaban a la vez, la nulidad y la aplicación de una pena.
Ley de las XII Tablas
La primera formulación legislativa que se conoce en Roma, es la Ley de las XII

Tablas que Tito Livio llamó ―fuente de todo el derecho público y privado). Si
bien esta ley nunca fue expresamente derogado, lo cierto es que sus
disposiciones fueron perdiendo actualidad y aplicación a medida que
aumentaba la labor jurisdiccional de los pretores.
Vigente la República, a mediados del siglo V a.C., el Senado republicano decidió
enviar una comisión integrada por tres magistrados a Atenas para conocer la
legislación del gobernante griego Solón, inspirada por el principio de igualdad
ante la ley.
En el año 451 se crea una magistratura extraordinaria: el Decenvirato Legislativo.
Durante la vigencia de esta magistratura y, por el plazo de un año, se suspende
la elección de magistrados y tribunos y los integrantes de esta magistratura
tenían entre sí el poder de veto, por lo cual todas las decisiones debían ser
adoptadas por unanimidad entre ellos
La tarea encomendada fue la elaboración la elaboración de la Ley de las XII
Tablas.
El trabajo de la comisión duró un año, plazo en el cual se redactaron las diez
primeras tablas que fueron aprobadas por los Comicios por centurias y
grabadas en tablas (madera o bronce).
Como fueron consideradas incompletas, en el año 450 a. C. se crea otra
comisión, esta vez formada por patricios y plebeyos, que elabora las tablas once
y doce.
Las XII Tablas serían ratificadas por el Senado y definitivamente aprobadas por
las asambleas populares en los Comicios Centuriados.
Esta ley no constituye un código y por tanto no tiene una exposición coherente
y sistemática, es sólo una transcripción del derecho consuetudinario. La
distribución de materias se hace siguiendo la forma de mandatos y
prohibiciones breves, dentro de los principios generales y comprende todo el
derecho público y privado.
Valor de las XII Tablas

Su aprobación significó para los plebeyos una doble ventaja: en primer lugar
lograron que el derecho fuera de conocimiento público pues, hasta ese
entonces eran imprecisas y los patricios las interpretaban o citaban a su
capricho. En segundo lugar consiguieron que el derecho sea común, pues sus
reglas se aplicaron tanto a patricios como a plebeyos.

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Entre las características principales encontramos las siguientes:
 Recoge las antiguas instituciones del derecho y las positiviza.
 La publicación de la norma legal, garantiza la idea moderna de seguridad
jurídica.
 Se tipifica al parricidio (asesinato del pater familiae o de un familiar
próximo) como el mayor delito.
 Las reglas más crueles son las que castigan a los deudores insolventes y
se vincula la deuda con la persona del deudor en caso de insolvencia, con
la finalidad de tutelar el crédito del acreedor.
 La mayor cantidad de las normas son las que regulan lo concerniente a la
propiedad agrícola, lo cual denota el carácter agrario de la economía
romana de inicios de la República.
 Se advierte una escasa presencia de normas que regulen la actividad del
comercio.
 Se establecen principios y reglas generales de fácil aplicación para la
solución de los conflictos legales.
 Se confiere al pater familiae la máxima autoridad en los asuntos propios
de la vida doméstica y en la solución de los temas propios del derecho
familiar, liberando en este tema a la participación del Estado.
 La regulación jurídica de las relaciones de vecindad entre propietarios es
bastante avanzada para su época.
Se cree que las XII Tablas habrían desaparecido cuando los galos tomaron Roma
en el año 390 a. C.
Su texto habría sido reconstruido y publicado por indicación de Sexto Aelio
Peto a principios del siglo II a. C.
La ley de las XX Tablas se refería a todo el derecho civil, incluyendo los derechos
privados, reglas procesales, derecho público y administrativo, derecho penal y
las garantías a los ciudadanos.

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IX.- Derecho de Gentes: Edicto de los
magistrados
Hemos señalado que, según el criterio de Bonfante, el período del Derecho de
Gentes inicia en el final de la segunda guerra púnica y se extiende hasta la
muerte de Alejandro Severo (201 a.C. – 235 d.C.). Cuando Roma prevalece sobre
Cartago se consolida como centro del mundo conocido y de allí la creciente
influencia del Derecho de Gentes que va transformando el Derecho Romano de
los primitivos Quirites. En este ciclo, el Derecho (basado en las antiguas
normas), se adapta poco a poco a las finalidades de una sociedad más extensa y
a relaciones comerciales crecientes con otros pueblos incorporando a las
normas e instituciones del Derecho de Gentes que el derecho romano declara
accesibles indistintamente a ciudadanos romanos y extranjeros.
El encargado de realizar esta importante transformación del Derecho fue el
Pretor y todo el conjunto de normas que fue dictando para realizarla son
conocidas bajo el nombre de Derecho Honorario.
Ius honorarium est quod praetores introduxerit adiuvandi, corrigendi, vel

supplendi iuris civilis gratia propter publicam utilitatem (Dig. I-1-7-1).
El Derecho Honorario es aquel que por razones de utilidad pública intro-

dujeron los pretores para completar, suplir o corregir el derecho civil.
En este período la fuente del derecho es el Edicto del pretor. El pretor es el

magistrado encargado de la administración de justicia y antes de entrar en el
ejercicio de su cargo, solía publicar el programa de su administración, esto es,
un edicto en que exponía los principios con arreglo a los cuales resolvería los
asuntos sometidos a su jurisdicción.
El edicto no obligaba a otros magistrados fuera del pretor que lo había
promulgado. El nuevo pretor que entraba en funciones al año siguiente
anunciaba las normas que se habría de observar durante su pretura, pero con el
paso del tiempo, los nuevos pretores vieron que la labor que desarrollaban sus
antecesores era muy útiles y comenzaron a adoptarlas. Las reglas de derecho,
que pasaban sin alteración de un edicto a otro, llevaban el nombre pars
traslaticia, y aquella parte que modificaba o agregaba el nuevo magistrado
recibía el nombre de pars nova.

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Acciones del Pretor
Hemos dicho que los pretores (especialmente a partir de la creación del Pretor
Peregrino en el 243 a.C.) publicaban las reglas a las que se sometería su
mandato en el Edicto. Pero ¿en qué consistían estas reglas?
Conforme veremos en la Unidad 5, el Edicto es una colección de ―formulas‖
creadas por el pretor para resolver un litigio particular, pero que aplica a otros
casos similares cuando los conflictos se repiten y entonces esa fórmula se
transforma en un criterio general de solución que se publica en el Edicto.
Los medios que el pretor emplea para dar vida a ese nuevo complejo de
disposiciones serán:
 Denegatio actionis: cuando el pretor se encuentra con una pretensión

con base en el derecho civil, pero comprueba que en el caso concreto
importa una iniquidad, dado que no puede negarle el derecho, se rehúsa
a redactar la fórmula, haciendo ineficaz esa pretensión. Es decir, deniega
la acción.
En la práctica (lo veremos en la UNIDAD 5) las partes concurrían ante el pretor para que
este redactara una ―fórmula‖ que contenía el programa del proceso o juicio. Pero si de
la construcción de la fórmula iba a resultar una solución injusta, en algunos casos,
simplemente, no se presentaba (como si los dejara ―plantados‖) con lo cual, en la
práctica, negaba la acción al demandante.
 Excepciones: el pretor se encuentra ante una relación tutelada por el

derecho civil, pero en presencia de una circunstancia invocada por el
demandado, siempre que sea acreditada, el pretor considera la condena
como una iniquidad. Entonces, en la fórmula ordena al juez que condene
si el derecho del actor resulta probado, salvo que la circunstancia
invocada por el demandado sea acreditada por éste.
Frente a una demanda, el demandado tiene dos reacciones primarias: reconoce y

acepta, o niega y rechaza. En el primer caso se acaba el juicio, en el segundo habrá que
continuar hasta la sentencia a ver quién tiene razón.
Pero en ciertos casos, los hechos y el derecho que fundamentan la demanda no son
falsos, pero aun así aparecen circunstancias que justifican que no se condene al
demandado porque tiene una defensa en su favor. Por ejemplo: ―A‖ le debe dinero a ―B‖
y éste se lo reclama; pero resulta ser que la deuda se generó mediante engaño; o el
plazo para el pago no está aún vencido. Es cierto que ―A‖ le debe dinero a ―B‖ (si el juez
sólo verifica esto, debe condenar a ―A‖), pero hay un motivo por el cual ―A‖ no ha
pagado que puede ser invocado en su defensa. A esta defensa se la llama ―excepción‖ (y
será estudiada detenidamente en la UNIDAD 5).

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 Acciones ficticias: el pretor concedía la fórmula encontrándose en
presencia de relaciones que el derecho civil no tutelaba por faltarle
alguno de los elementos indispensables.
La ficción es una herramienta de técnica jurídica que consiste en tomar por verdadero algo que
no existe (o que podría existir, pero se desconoce) para fundamentar en él un derecho o un efecto
jurídico. Por ejemplo: un principio jurídico señala que ―La ley se presume conocida por todos‖ a
fin de que nadie pueda excusarse de su cumplimiento (como lo prevé el actual art. 8 del CCyC).
Sin embargo, sabemos que la gente no conoce todas las leyes (probablemente ni los abogados ni
los jueces las conozcan en totalidad) pero la ficción busca lograr un efecto jurídico que es el
efectivo cumplimiento de la ley evitando la excusa de la ignorancia.
Los pretores también utilizaron esta herramienta de la ―ficción‖. El ejemplo típico es la actio
publiciana: Si un romano adquiría un bien sin cumplir las formalidades que el negocio exigía, no
se transformaba en verdadero dueño y la cosa podía ser reclamada por un tercero (incluso por el
mismo que se la vendió). Esto se solucionaba cuando pasaban dos años y el comprador se hacía
dueño por el paso del tiempo (esto se llama usucapión y será estudiado en la UNIDAD 6). Pero si
se presentaba el problema antes de esos dos años, el propietario imperfecto estaba indefenso.
Entonces el pretor, mediante esta acción publiciana, ―fingía‖ que ya habían pasado los dos años y
le concedía protección como propietario.
 Acciones con trasposición de sujetos: son aquellas cuya fórmula tiene la

intentio redactada a nombre de una persona, y la condemnatio a nombre
de otra. Así, por ejemplo, el pretor podía condenar al paterfamilias por
las obligaciones que pudieran resultar de los contratos celebrados por
los filius.
Veremos en la UNIDAD 3 (que ya hemos comenzado a estudiar) que solo son titulares
de patrimonio las personas ―sui iuris‖ como el paterfamilias.
¿Qué ocurría si un filius provocaba un daño a un tercero? En principio el damnificado
debía demandarlo, pero esto sería inútil ya que no tiene patrimonio del cual cobrarse.
Para solucionar esta situación injusta, el pretor hacía que la acción se dirigiera contra el
responsable directo (en este caso el filius) pero la condena se aplicara contra quien era
responsable civilmente (en este caso el paterfamilias que era quien tenía patrimonio
para responder).
 Acciones útiles: son las que concede el pretor en tutela de relaciones

jurídicas análogas a las protegidas por el derecho civil, que no se
identifican con ellas.
La acción contra el delito de ―daño injustamente causado‖ en el patrimonio ajeno

(damnum iniuria datum) que veremos en la UNIDAD 7, estaba prevista en una ley
conocida como Lex Aquilia. Según ella, para que se pudiera demandar al autor del daño
se exigía que hubiera causado el daño materialmente en la cosa. Por ejemplo, quien
mata a un esclavo, perjudica patrimonialmente al dueño de este destruyendo la cosa;
pero lo cierto es que el mismo daño patrimonial se produce si en vez de matarlo lo hace
escapar a otro país. Sin embargo, en este último caso no se podía aplicar la ley que
exigía el daño ―en la cosa‖.
Pues bien… el pretor, utilitatis causa, extendió la aplicación de la ley a estos otros casos
que en la práctica eran análogos, aunque no estuvieran estrictamente contemplados. A
esto se llamó acciones útiles.

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 Acciones in factum: por este medio el pretor sanciona convenios no
regulados o protegidos por el derecho civil.
Todas las acciones anteriores (ficticias, con transposición de sujetos o útiles), constituían
innovaciones del pretor con base en acciones que ya existían en el Derecho Civil, a las
cuales hacía adaptaciones. A estas acciones las llamamos in ius conceptae (o concebidas
sobre el Derecho Civil).
Pero en otros casos había situaciones de hecho que no estaban contempladas en el
derecho preexistente, pero que en virtud de la equidad debió atender y proteger. En
estos casos (de verdadera creación jurídica) la acción se basa en el hecho mismo y se la
llama in factum conceptae o simplemente in factum.
Edicto Perpetuo de Salvio Juliano
Ya en la época imperial, la concentración de la actividad normativa en manos

del príncipe hacía que los magistrados, que se encontraban bajo la autoridad de
éste, no osaran desafiarlo y si bien publicaban sus edictos, los mismos eran solo
repeticiones de edictos anteriores.
Esto llevó a la necesidad de unificar las fuentes haciendo una compilación de los
edictos.
El emperador Adriano encomendó esta tarea al jurista Salvio Juliano quien,
entre los años 125 al 131 d. C recopiló los edictos de los pretores, los ediles
curules y los gobernadores de provincias. A esta obra se la llamó Edicto
Perpetuo de Salvio Juliano y representa lo que podríamos llamar la codificación
del derecho pretoriano.
Se ignora si el Edicto de Salvio Juliano contenía también los edictos de los
pretores peregrinos, pero de todos modos los contendría indirectamente, ya
que hubo un momento en que el pretor urbano tomó sus reglas del pretor
peregrino.
No se sabe con certeza la fecha exacta de la redacción del Edicto de Salvio
Juliano, según San Jerónimo habría sido redactado en el año 131, pero otros
contradicen esta afirmación, y en general es aceptada la que fija como fecha el
año 134. Se funda esta suposición en el hecho de que Adriano fue un
emperador muy viajero, y que justamente fue el año 134 una de las pocas
oportunidades en que permaneció un período largo en Roma.
También resulta difícil saber con exactitud cuál es el contenido del Edicto
Perpetuo de Salvio Juliano y el orden de las materias de que trata, porque su
texto no ha llegado directamente hasta nosotros, sino que solamente se tienen
referencias a través de las obras de los juristas que la comentaron, cuyos
fragmentos fueron recogidos en el Digesto de Justiniano.
Esta codificación marcó el fin del derecho pretoriano u honorario, dado que el
edicto sólo podía en el futuro ser modificado por el emperador.

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Influencia del Derecho de Gentes
En su origen, el derecho de gentes fue exclusivamente aplicable a los

extranjeros, y sus instituciones no podían entrar en el derecho civil.
Posteriormente, fue siendo receptado. En primer lugar, a través de la acción del
pretor.
En segundo lugar, la recepción se produjo a través de la actividad de los juristas.
Las opiniones de los juristas que tenían el ius publicae respondendi obligaron a
los jueces porque tenían fuerza de ley.
En tercer lugar, la recepción del derecho de gentes se produce por medio de las
Constituciones imperiales.
Cicerón dice (De off. III, 17, 69) que el derecho de gentes es siempre derecho
civil, porque todas las instituciones que el derecho romano ha recibido del
derecho de otros pueblos terminaron por formar parte del ordenamiento
jurídico romano en su época; mientras que lo contrario no siempre es exacto,
porque el derecho civil no es siempre derecho de gentes, desde que existen
instituciones jurídicas reservadas exclusivamente a los ciudadanos; y algunas
otras sólo mediante adaptaciones se las declaró accesibles a los peregrinos.

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X.- Derecho Romano – helénico: Constituciones
imperiales
Gayo afirma que ―constitución del príncipe es lo que el emperador, ya sea
por edicto, por decreto o por rescripto, autoriza o establece‖ .
Lo que place al príncipe tiene vigor de ley, pues por ley regia que se
promulgó acerca de su autoridad el pueblo le confirió todo su Imperio y su
potestad (Ulpiano).
Pueden ser clasificadas en cuatro formas principales:

 Edictos: eran verdaderas ordenanzas de aplicación general y su vigencia
se mantenía hasta que fuera derogado por una ley.
 Decretos: son decisiones adoptadas con motivo de casos particulares y
concretos. El emperador es el que administra justicia en última instancia,
por vía de apelación, y la sentencia es el decreto.
Tiene aplicación en el caso concreto pero, como va adquiriendo valor
para casos análogos, se convirtió en fuente de derecho.
 Rescriptos: son las decisiones del emperador con motivo de la respuesta
que se da ante una consulta que le formula un magistrado o un
particular. Se diferencian de los decretos por la forma en que están
redactados.
 Mandatas: son simples instrucciones que el emperador da a sus
funcionarios o magistrados para que actúen de un modo determinado
Ya en el Bajo Imperio desaparecen estas divisiones y todas las constituciones

son consideradas órdenes de carácter general dirigidas al pueblo y al Senado.
Los Senadoconsultos
A partir del siglo II las leyes dejan de ser verdaderas fuentes de derecho ya que
los comicios – encargados de sancionarlas – sólo se reunirán para aclamar el
advenimiento del nuevo emperador y para ratificar las medidas tomadas por
ellos.
En su lugar encontraremos los Senadoconsultos o decisiones de los
emperadores.
Gayo los definió como lo que el Senado establece o autoriza.
En el Principado el Senado adquiere la facultad legislativa en materia privada, ya
sea por iniciativa propia o del emperador. Fue una fuente de gran importancia

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dada la preparación técnica de sus miembros y podemos mencionar como
ejemplo el Senadoconsulto Veleyano (que prohíbe a las mujeres servir de
fiadoras), el Macedoniano (que legisla cuestiones vinculadas a los préstamos
tomados por los hijos de familia).
En realidad el Senado tendrá funciones legislativas sólo cuando el príncipe se las
conceda, lo que es reflejo de la política de Augusto de conversar las apariencias
del régimen republicano, mientras cada vez más se afianza la idea monárquica.
Ius publicae respondendi
Para los romanos jurisprudencia es el conjunto de opiniones emitidas por los

jurisconsultos.
En los dos primeros siglos del principado la jurisprudencia alcanza su máximo
esplendor. Esto se debe a que Augusto, con el propósito de incrementar el
prestigio de los grandes juristas y atraerlos a su política cultural, dispone el
otorgamiento de un verdadero privilegio, el ius publice respondendi ex
auctoritate Principis (derecho de dar respuestas con carácter público,
apoyándose en la auctoritas del Príncipe). Esta distinción personal —que, por
cierto, no impidió que los no agraciados siguieran dando responsa— no se sabe
si valía para todas las respuestas que pudiera dar su beneficiario, o si significaba
para éste un derecho de someter cada respuesta al Príncipe para su específica
aprobación.
Está controvertido también si las responsa tenían un valor absoluto obligatorio
para los tribunales o sólo una gravitación enriquecida, subrayada, por la
auctoritas del Príncipe.
De todos modos, con posterioridad, Adriano, ante la frecuencia de disparidad
de criterios entre los juristas, dispuso que fuera obligatoria la doctrina
coincidente de los titulares del ius respondendi; pero, en el supuesto de
divergencias, dejó al tribunal en libertad de elección.
Proculeyanos y Sabinianos
Se trata de dos escuelas de derecho, nacidas sobre fines de la época

republicana y que adquieren notoriedades durante el imperio.
Las mismas no llevan el nombre de sus fundadores, sino de sus máximos
representantes.
La escuela de los sabinianos – fundada por Capitón - toma su nombre de
Sabino y la escuela de los proculeyanos – fundada por Labeón – toma su
nombre de Próculo. Son numerosas las controversias entre las dos escuelas
relativas a diversos problemas de derecho. Algunos autores sostienen que estas
diferencias provendrían de los métodos empleados para sus respectivas
construcciones jurídicas.

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Bonfante, por su parte, afirma que los sabinianos fundan sus conclusiones en
criterios materialistas, mientras que los proculeyanos toman más en
consideración el factor económico social.
Representantes de la escuela sabiniana: Capitón, Cayo Casio Longino, Salvio
Juliano, Pomponio y Gayo.
Representantes de la escuela proculeyana: Labeón, Próculo, Nerva, Celso.
XI.- Las Compilaciones: Ley de Citas

Con la finalidad de asegurar un mejor y más claro conocimiento y aplicación del
derecho, a la hora de dirimir las controversias que se planteaban, los
emperadores, se pronunciaron sobre el valor de las obras que en su comentario
se realizaban y a reglamentar la invocación de los iura ante los tribunales.
De este modo, por ejemplo, una constitución imperial de Constantino del año
321 prohibió los comentarios, atribuidos a Paulo y Ulpiano sobre Papiniano
mientras que otra del año 327, en cambio, afirmó la genuinidad de las
Sententiae de Paulo.
Pero la Constitución Imperial más importante en lo que a este tema se refiere,
fue la del emperador Valentiniano III del año 426, conocida como Ley de Citas.
La mencionada Constitución dispuso que sólo los iura de Papiniano, Paulo,
Ulpiano, Gayo y Modestino podían citarse ante el tribunal, pero con valor de
norma vigente si su doctrina resultaba coincidente en el punto controvertido:
no siendo así, predominaba la opinión de la mayoría, para lograr la cual, en caso
de empate, se le reconocía un voto suplementario a Papiniano; si de todos
modos no se lograba una definición mayoritaria, el tribunal tenía libertad de
elegir entre los distintos criterios.
Teodosio II, emperador en la parte oriental del Imperio, al ordenar que se
insertara en su Codex (año 438) aquella Constitución de su colega occidental, le
añadió una parte en la que se ampliaba la pertinencia de las citas y su valor
vinculatorio a los iura de los juristas que fueran citados por aquellos cinco, con
la condición de que había que ofrecer el cotejo de sus manuscritos.
A esta ley también se la conoció con el nombre de Tribunal de los muertos,
puesto que todos los juristas citados ya habían fallecido al momento de ser
sancionada.
Compilaciones privadas y oficiales
La ausencia de un adecuado sistema de publicidad de las constituciones

imperiales a efectos de hacerlas accesibles a los jueces y al público en general
sumado al inconveniente de no saber con certeza cuáles de ellas eran de
alcance general y cuáles de alcance particular (aplicables a un solo caso

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concreto), y el desconocimiento sobre cómo se adecuaban entre ellas y cuáles
estaban vigentes; es lo que va a establecer la necesidad de efectuar una tarea
de codificación que ponga fin a esta problemática.
Desde el Estado no se inició ninguna acción para paliar esta situación y es
gracias a la actividad de los jurisconsultos de la época que aparecen las
primeras obras compiladoras.
Podemos mencionar – dentro de las compilaciones privadas a los Códigos
Gregoriano y Hermogeniano. Si bien fueron obras particulares sin valor legal
gozaron de gran importancia cuando fueron publicadas y lograron parcialmente
sistematizar el derecho.
La primera codificación oficial es el llamado Código Teodosiano que fue
promulgado en el año 426 – durante el reinado de Teodosio II.
Las compilaciones privadas son entonces el antecedente de las elaboradas por
iniciativa del Estado.
Los textos de estas obras no han llegado íntegros hasta nosotros pero muchas
de sus disposiciones se conocen porque fueron incluidas en las compilaciones
de los bárbaros.
Leyes romano bárbaras
Luego de la caída del Imperio romano de Occidente, los bárbaros se asentaron

en los nuevos territorios conquistados enfrentándose a una población mucho
más numerosa que ellos pero además más avanzada cultural y jurídicamente.
En algunos territorios utilizaron primero el sistema de la personalidad de la ley
por el cual los vencidos se regían por el antiguo derecho romano en una forma
sencilla, pero cuando se inicia la difusión de las razas que originan los reinos de
la Europa occidental, estos volverán al sistema jurídico territorial que había
impuesto Roma a su Imperio.
Así aparecen las denominadas leyes romano - bárbaras, codificaciones en que
se funden leyes romanas y costumbres germanas.
Entre las leyes más importantes podemos mencionar:
 Edicto de Teodorico: Su publicación se sitúa en el año 500 y rigió hasta
553, destinado a regir por iguales a los ostrogodos y romanos.
 Lex Romana – Wisigothorum: también conocida como Breviario de
Alarico. Se trata de la ley ordenada por los visigodos para regir las
relaciones entre los romanos vencidos. Fue publicada en 506 por orden
de Alarico II. Su vigencia se extendió hasta 654.
 Lex Romana – Burgundiorum: habría sido publicada en 516 y regían a los
súbditos rom
 anos que habitaban en la región de Borgoña en Francia.

25
Compilación de Justiniano
Justiniano, apenas asumió como emperador, decidió llevar a la práctica un plan

que consistía en la restauración de todo el Imperio Romano bajo un solo
emperador, una iglesia y un derecho.
Por medio de una Constitución dictada en el año 528, Justiniano designó una
comisión a la que encomendó la tarea de recopilar las leyes vigentes y requirió
la colaboración de juristas de las dos escuelas de derecho más importantes, la
de Berito y la de Constantinopla.
La comisión, integrada por diez miembros estuvo presidida por Juan de
Capadocia.
El Código
En el año 528 por medio de una Constitución designa una comisión con la
finalidad de que elabore un Código sobre la base de los Gregoriano,
Hermogeniano y Teodosiano y las constituciones imperiales posteriores.
En poco más de un año la obra fue finalizada pero quedó perimida y fue
necesario dictar uno nuevo que se lo sancionó en el año 534. El Código
contiene las constituciones imperiales desde la época de Adriano. Cada
Constitución lleva el nombre del Emperador que la dictó, la fecha, los nombres
de los cónsules y estaban ordenadas cronológicamente. Está integrado por doce
libros divididos en títulos.
No llegó hasta nuestros días ningún manuscrito de esta obra.
El Digesto
Es una compilación de la jurisprudencia contenida en las obras de los
principales jurisconsultos romanos, con predominio de textos procedentes de
Paulo y Ulpiano.
Consta de 50 libros divididos en títulos que se inician con una rúbrica. Cada
fragmento que se inserta en los mismos viene identificado por el nombre del
autor y la obra de donde se tomó. Su redacción se ordenó el 15 de diciembre
del 530 y el 16 de diciembre del 533 se publicó.
El Derecho de juristas recogido en el Digesto es el fruto de la aplicación
profesional, y por su propia naturaleza es fragmentaria, por lo que resulta
indudable el enorme esfuerzo que conllevó esta empresa, que además se
caracterizó por la tremenda riqueza por su contenido, que todavía resulta
actual.
Los 50 libros de que consta se encuentran divididos en títulos, dentro de los
cuales se incluyen los fragmentos, cada uno con la inscriptio que indica el
nombre del jurisconsulto, el número del libro y el título de la obra originaria de

26
la que proceden, no contándose con una sistemática práctica en la ordenación
interna de cada título.
Las Institutas
Etimológicamente significa instituciones. Contienen una síntesis de preceptos y
doctrina en cuatro libros de reducida extensión que abordan las siguientes
materias: el primero, de las personas; el segundo, de la división de las cosas, de
la propiedad, de los demás derechos reales y del testamento; el tercero, de la
sucesión intestada y de las obligaciones que proceden del contrato; y el cuarto,
de las obligaciones ex delicto y de las acciones.
La obra es fruto del encargo que Justiniano hizo a los juristas Triboniano, Teófilo
y Doroteo: realizar una obra de lenguaje accesible que pudiera sustituir a las
Instituciones de Gayo en las escuelas. Así fue promulgada el 21 de noviembre
de 533 dedicada a la juventud estudiosa y más tarde, el 30 de diciembre del
mismo año, adquirió fuerza de ley.
Las Novelas
Contienen las constituciones promulgadas por Justiniano después de publicar la
compilación integrada por las tres secciones ya descritas. A diferencia de las
partes anteriores, las Novelas no están recopiladas como unidad formal que
responda al designio de un soberano, sino que se conocen a través de
colecciones particulares.
El auténtico esplendor del trabajo de Justiniano se produjo unos seis siglos más
tarde de la publicación de estas obras, cuando la cultura europea adoptó su
legado como una referencia cargada de autoridad y muy útil para la formación
de los nuevos juristas en un Derecho común. El gran mérito de la obra de
Justiniano fue condensar el saber jurídico de Roma y actuar como el eslabón de
continuidad para que ese pensamiento pasara a la conciencia jurídica europea
suponiendo, sin duda, el segundo gran momento de expansión del Derecho
romano

27
UNIDAD 3
Sujeto de Derecho.
I. Sujeto de Derecho – Persona – Principio y extinción de la persona física – Situación

jurídica del nasciturus
II. Capacidad de hecho y de derecho – Causas modificativas de la capacidad – Status

de las personas y capitis deminutio – Status Libertatis – Esclavitud – Fuentes de la
esclavitud – Condición jurídica del esclavo – Manumisiones: formas, efectos y
restricciones – Situaciones afines con la esclavitud. Status Civitatis: Ciudadanos –
Latinos – Peregrinos. Status familiae: Sui iuris – Alieni iuris. Personas jurídicas
Derecho Romano – Unidad 3 – Sujeto de Derecho

1
Sujeto de derecho
Persona
Uno de los conceptos fundamentales del Derecho, base de la relación
jurídica, es el Sujeto de Derecho cuyo estudio abordaremos en esta unidad y
que modernamente se identifica con la noción de persona, aunque ya veremos
que en Roma, estos términos no son equivalentes.
La palabra persona se utilizaba para nombrar una la máscara utilizada en el
teatro por los actores romanos que, a la vez que identificaba al personaje sobre
el escenario, servía para amplificar la voz a través de un dispositivo de
resonancia “per-sonare”. Por extensión se ha aplicado el término para hacer
referencia al protagonista del Derecho, aunque su uso deriva más del derecho
romano-helénico, pues los usos más antiguos remiten a la palabra caput que
significa cabeza, conforme lo señala Caramés Ferro, término del cual deriva
capacidad.
La persona en Roma es identificada primariamente con el ser humano, el
hombre, y en este sentido debemos decir que para el Derecho Romano, todo
hombre es persona, pero no toda persona es sujeto de derecho si entendemos
que este último es un ente susceptible de ser titular de derechos y obligaciones.
Según veremos luego, Gayo considera persona al esclavo, que no es sujeto de
derecho sino objeto de derecho.
Derecho Civil
actual
PERSONA = SUJETO DE DERECHO
Derecho Romano
PERSONA  SUJETO DE DERECHO
En este contexto resulta relevante estudiar los aspectos relativos al comienzo

y fin de la existencia de las personas, como así también los relativos a la
“capacidad” (concepto que estudiaremos más adelante en esta misma unidad).
Digamos también que el Derecho Romano reconoció el carácter de sujeto de
derecho a otros entes que, sin ser persona humana, tuvieron un
comportamiento similar en el sentido de poder adquirir derechos y contraer
obligaciones. Estos entes, que actualmente conocemos como personas jurídicas,

2
están constituidos por agrupaciones de personas o conjuntos de bienes
afectados a una finalidad particular, según lo veremos más adelante.
Principio y extinción de la persona física

Para el Derecho Romano, comienza la existencia de la persona física a partir
del nacimiento.
Para que se considere operado el nacimiento era necesario que concurrieran
tres requisitos
• Total separación del
claustro materno: este
hecho se verificaba en el
momento mismo en que
se cortaba el cordón
umbilical. Hasta ese
instante se entendía que
el concebido formaba
parte de la mujer o de sus
entrañas (mulieris portio
vel viscerum)
• Que el nacimiento se haya producido con vida: Si el nacimiento se

operaba sin vida, es decir, si el niño nacía muerto, "no se lo tiene ni por
nacido ni por procreado". Para considerar este tópico hubo dos
posiciones divergentes, formuladas por las famosas escuelas de derecho
de los Proculeyanos y los Sabinianos.
o Los Proculeyanos exigían que el recién nacido gritara para que se
lo reputara vivo.
o Los Sabinianos, en cambio, sostenían que para acreditar la
existencia del nacimiento con vida era suficiente cualquier signo
demostrativo de vitalidad como por ejemplo que hubiera
respirado u otro. Esta fue la posición que finalmente adoptó
Justiniano en su compilación por ser más favorable a la vida.
• Que no sea ni monstruo ni prodigio: o dicho en otros términos, que

tenga forma humana. Lo de “monstruo o prodigio” obedece a presuntos
estudios de Plinio el Viejo que habría afirmado la existencia de seres
fantásticos nacidos de mujer. No obstante, no bastaba un defecto físico
para que se entendiera que no tenía forma humana; para ello era de
particular relevancia observar la integridad de la cabeza (caput) a la cual
los romanos asignaban importancia sustancial. El código de Vélez
contenía en su Artículo 51 un vestigio de este principio al definir las

3
personas de existencia visible como “Todos los entes que presentasen
signos característicos de
humanidad…” (sic)
Imagen de un cynamolgi, publicado en las Crónicas de

Núremberg, sobre la base de relatos de Plinio el Viejo
El fin de la existencia se produce con la muerte. Al igual que en relación con

el nacimiento, la muerte es considerada un hecho que debe ser probado si se
pretende que del mismo se produzcan consecuencias jurídicas (cesación de la
patria potestad, adquisición de derechos hereditarios, apertura de un
testamento, etc.)
El problema se planteaba en aquellos casos en los cuales dos personas

fallecían en un mismo evento y alguna de ellas o ambas podía tener derechos
hereditarios sobre el otro.
Al respecto se consideraron dos teorías:
CONMORIENCIA: Sostenía que, si no podía demostrarse quien había fallecido
primero, se entendía que ambas personas habían fallecido al mismo tiempo.
Consecuentemente, no se heredaban entre sí.
PREMORIENCIA: Esta teoría es la incorporada por Justiniano en su obra
compiladora y se basaba en un criterio de supervivencia por mayor resistencia

4
física frente a la muerte. Por ejemplo, si en un naufragio mueren padre e hijo, se
presume que si el hijo es impúber murió antes que su padre; en cambio, si el
hijo es púber, se presume que falleció primero el padre que sería más viejo. Esta
es una presunción iuris tantum, es decir que vale siempre que no se pruebe lo
contrario.
Los romanos no conocieron la “ausencia con presunción de fallecimiento”
que es una institución medieval por la cual se establece que la persona ha
fallecido cuando desaparece de su domicilio o del lugar habitual de sus
actividades, sin que se tenga noticia alguna de ella por un tiempo prolongado.
Situación jurídica del nasciturus

¿En qué situación o condición jurídica se encuentra la persona por nacer o
nasciturus?
Ya hemos anticipado que, conforme la visión más tradicional sobre este
punto, el Derecho Romano sostiene que antes del nacimiento, el concebido es
considerado como una porción de la mujer o parte de las vísceras de la madre
(“pars viscerum matris” o “mulieris portio est vel viscerum”) . Esto indicaría que,
en principio, no es persona ni sujeto de derecho. La cuestión parece prima facie
bastante simple.
A partir del nacimiento con vida es que se produce la adquisición de los
derechos que pudiera tener en expectativa, es decir que estos derechos se
encuentran sujetos a la condición suspensiva del nacimiento con vida.
Es necesario hacer una explicación aclaratoria antes de continuar:

¿Qué es una condición? Este tema será visto en detalle al estudiar la unidad siguiente,
pero a fin de poder tratar la cuestión decimos que “la condición es un hecho futuro e
incierto al cual se subordinan los efectos de un acto jurídico”. V. gr. “te regalaré mi
biblioteca si te recibes de abogado”. Se trata de un hecho futuro, pues si fuera del pasado
ya se conocería y no sería condicionante de nada; y además es incierto, no sabemos si
ocurrirá, pues recibirse de abogado requiere de muchas circunstancias que no sabemos si
se cumplirán o no (contrariamente al plazo que sabemos que ocurrirá, por ejemplo te
dejo mi biblioteca cuando muera o el 31 de diciembre de 2019)
La condición puede ser suspensiva o resolutoria. Es suspensiva cuando el
cumplimiento de la condición hace nacer los efectos (como en el ejemplo del párrafo
anterior) y es resolutoria cuando estos efectos cesan al producirse el hecho
condicionante. V. gr. “te presto mi otro auto salvo que choque el que estoy usando”, es
decir que el otro auto ya puede usarse, pero si se produce el hecho (choque del auto
principal) cesará el derecho, pues lo requerirá el propietario.
La situación en el Derecho Romano es exactamente contraria a la que existe

en nuestro derecho vigente. Es así que el ARTÍCULO 19 del Código Civil y
Comercial define que “La existencia de la persona humana comienza con la

5
concepción” y luego el ARTÍCULO 21 agrega que “Los derechos y obligaciones
del concebido o implantado en la mujer quedan irrevocablemente adquiridos si
nace con vida.”
Como anticipamos, en el Derecho argentino, los derechos se adquieren
efectivamente desde la concepción (no desde el nacimiento), pero están sujetos
a la condición resolutoria de que el niño nazca sin vida, es decir, que nazca
muerto.
Sin embargo, al igual que en el caso del Derecho romano, nuestro sistema
señala que “Si no nace con vida, se considera que la persona nunca existió” (Cfr.
ARTÍCULO 21 CCyC) agregando in fine que “El nacimiento con vida se presume.”
Más allá de todo lo dicho hasta ahora, debemos decir, respecto del Derecho
Romano, que la teoría tradicional que niega personalidad al nasciturus era en
realidad contrarrestada en los hechos por numerosas excepciones que en la
práctica terminaban desvirtuándola y dando lugar a la máxima “nasciturus o
conceptus pro iam nato habetur” (al concebido se lo tiene por ya nacido). Entre
algunos ejemplos que ratifican esta afirmación destacamos los siguientes:
• En materia de esclavitud (conforme estudiaremos seguidamente), el
principio general es que el hijo de madre esclava, nace esclavo. Sin
embargo, si durante la gestación la madre hubiera gozado aunque sólo
fuera un instante de libertad, el niño nace libre. Se llama a este beneficio
favor libertatis.
• Para definir la legitimidad de los hijos se tiene en cuenta la concepción y
no el nacimiento.
• No podía ejecutarse la pena capital impuesta a la madre ni tormentos
sino hasta después que el concebido hubiera nacido (D.1.5.18)
• Se podía instituir como heredero al hijo póstumo, es decir, el nacido con
posterioridad a la muerte de su progenitor e incluso designarle tutores
para después del nacimiento (D. 38.16.1.8)
• Se podía nombrar un curator ventris, quien se encargaba de proteger al
nasciturus, defender sus intereses y administrar sus bienes hasta el
nacimiento
• Desde Septimio Severo se condenaba el aborto o las maniobras abortivas
con el destierro (D.47.11.4)
En síntesis, más allá del principio general enunciado al comienzo, parece que
en la práctica los romanos sabían perfectamente que quien estaba en el vientre
materno era una persona distinta de su madre, sino ninguna de estas
excepciones hubiera tenido justificación alguna.

6
Capacidad de hecho y de derecho
Causas modificativas de la capacidad
Status de las personas y capitis deminutio
Capacidad de hecho y de derecho
Conforme hemos señalado, la palabra capacidad deriva de caput y de allí

capax por cuanto los romanos identificaban a la persona (ser humano) con la
cabeza. De esta identidad físico-jurídica, deriva luego la idea de capacidad
jurídica o “capacidad de Derecho”, que es la aptitud para ser titular de derechos
y obligaciones. Pero, conforme se ha visto, no bastaba en Roma ser persona
para ser sujeto de derecho y tener capacidad plena.
Para ello era necesario que se verificara cierta posición o estado de las
personas en relación con la libertad, la ciudadanía y la familia. Esto da lugar a
considerar el status libertatis, el status civitatis y el status familiae, conceptos
sobre los cuales volveremos infra, pero baste por ahora para señalar que la
plena capacidad jurídica solo era poseída por el hombre libre, ciudadano
romano y que no está sujeto a la potestad de otro dentro de la familia.
El concepto inmediatamente opuesto a la capacidad de Derecho es la
incapacidad de Derecho que se produce cuando la persona carece de aptitud
legal para ser titular de algún derecho. Cuando decimos “algún” derecho,
estamos prefigurando que esta incapacidad es siempre relativa, pues, con
excepción del esclavo (que es objeto de derecho) no se concibe la existencia de
una persona, sujeto de derecho, que no sea titular de ningún derecho. Así, por
ejemplo eran incapaces de Derecho el gobernador de provincia para casarse
con mujeres domiciliadas en su jurisdicción; o los tutores y curadores para
adquirir bienes de sus pupilos; etc…
Complementariamente al concepto de capacidad de derecho, existe también
la capacidad de hecho, o capacidad de obrar que es la aptitud para ejercer los
derechos por sí mismo. Es decir que lo que ahora nos interesa es saber si esa
persona que es titular de un derecho está en condiciones de ejercerlos por sí,
como sería el caso de un menor impúber o un insano que fuera dueño de un
inmueble recibido en herencia, pero que por razón de su edad o salud mental
no pudiera administrarlo o actuar jurídicamente sobre él.
Actualmente la capacidad de hecho, presupone la capacidad de Derecho,
pues en principio nadie puede ejercer derechos que no tiene o de los cuales no
es titular. Sin embargo, en Roma una capacidad no presupone necesariamente
la otra, pues conforme lo veremos infra el esclavo podía realizar negocios y

7
actuar comercialmente aunque no fuera titular de nada y todo perteneciera al
amo. Es decir, era incapaz de derecho, pero capaz de hecho.
El opuesto a la capacidad de hecho, es la incapacidad de hecho o ausencia de
aptitud para ejercer por sí mismo los derechos de los cuales se es titular. De
acuerdo a su extensión, la incapacidad de hecho puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta la del minor infans (menor de 7 años) que no podía realizar
válidamente ningún negocio jurídico por falta de discernimiento, al igual que
ocurre con los dementes (furiosi, mentecapti).
En cambio, el maior infans (por encima de los 7 años y hasta la pubertad), al
igual que la mujer y el pródigo, no podían ejercer actos de disposición que
pudieran provocarles perjuicio patrimonial sin la intervención de sus
representantes legales (tutores o curadores), pero sí podían realizar por sí los
que no representaran tal peligro. Aclaramos que la pubertad se alcanzaba en
Roma a los 12 años para la mujer y a los 14 para el varón.
Causas modificativas de la capacidad
Distintas circunstancias o hechos modificaban la capacidad de las personas,

tanto la de derecho, cuanto la de hecho. Pasaremos revista a las principales.
De la capacidad de derecho:
• El Honor civil debía permanecer intacto para gozar de plena capacidad,
pues su pérdida podía impedir el acceso a las magistraturas, la actuación
en juicio, o votar en los comicios, entre otras limitaciones. El honor civil
podía verse afectado por las siguientes causas.
– Infamia: Eran tachados de infamia los condenados por delitos
públicos, y a partir del Imperio, por ciertos delitos privados como
el hurto, la rapiña o la injuria. Era también infamante el ejercicio de
ciertas profesiones consideradas inmorales o deshonestas, como
ocurría con la prostituta o el actor. Eran también considerados
infames los bígamos, los perjuros, los expulsados del ejército y las
viudas que se casaran antes de completar el luto (1 año).
– Turpitudo: Una limitación menor (que excluía la posibilidad de ser
testigo o ejercicio de la tutela) se aplicó a personas con vida
deshonesta o profesión vil.
• La Religión: Luego del Edicto de Tesalónica en el cual Teodosio
transformó al cristianismo en religión oficial de Roma, los herejes, los
judíos y los maniqueos no podían ser testigos, suceder por causa de
muerte y en algunos casos adquirir bienes.

8
• Condición social: Hasta que se superaron las diferencias notorias de las
clases sociales y tensiones entre patricios y plebeyos, la condición social
constituyó una limitación para muchos actos. Recordemos, por ejemplo,
que hasta la sanción de la Lex Cannuleia del 445 a.C., los plebeyos no
podían casarse con los patricios.
De la capacidad de hecho (generalmente asociada a cuestiones físicas):
• La Edad: distinguimos en función de la edad los siguientes casos
– Impúberes: aquellos que no han alcanzado la edad de 12 o 14
años, según se tratara de mujer o varón respectivamente.
• minor infans o infantes: los que no han alcanzado la edad de 7
años, que son incapaces absolutos de hecho.
• maior infans o infantes mayores: por encima de los 7 años y
hasta la pubertad, que podían realizar actos lícitos que solo los
beneficien, como aceptar donaciones o apropiarse de cosas
sin dueño; para otros actos jurídicos necesitaban la auctoritas
de sus tutores. A su vez, los infantes mayores podían ser:
✓ Impúberes infantiae proximi: entre 7 años y 10 años.
✓ Impúberes pubertati proximi: Mayores de 10 años y hasta
la pubertad. La diferencia es que estos últimos eran
responsables por los actos ilícitos.
– Púberes: Esta es una edad clave, pues hasta el año 192 a.C., a esta
edad se alcanzaba la plena capacidad de hecho.
Conforme se dijo, la pubertad se alcanza a la edad de 12 o 14
años, según se tratara de mujer o varón respectivamente. Estaba
asociada al desarrollo de la capacidad reproductiva y por ende de
formar una familia.
Los Sabinianos entendían que, en el caso del varón (no de la mujer
por razones de pudor), debía practicarse una inspectio corporis
para saber si se había alcanzado la pubertad. En cambio los
Proculeyanos sostuvieron que la edad debía fijarse a los 14 años.
Justiniano se inclinó por esta postura.
✓ Minores viginti quinque annis: En virtud de la inexperiencia
para los negocios, se hicieron frecuentes los casos de abuso
de contratantes mayores y avezados sobre de los púberes de
baja edad, por lo cual en el año 192 a.C. se dictó la Lex
Plaetoria, por la cual se castigó a quienes se aprovecharan de
los menores de 25 años, los cuales, para poder celebrar
negocios válidos, necesitaron un curador que los asistiera.

9
✓ Maiores: Consecuentemente, la plena capacidad la tuvieron los
ciudadanos romanos, una vez superados los 25 años.
• Sexo: La mujer estaba excluida de las funciones públicas. Sólo podía
realizar actos que le produjeran beneficios patrimoniales y estuvo sujeta
a tutela perpetua, contrariamente al varón que cesaba con la pubertad.
• Enfermedades corporales y mentales
– Los ciegos no podían testar sino era por formas especiales.
– Los sordomudos no podían participar en negocios que requirieran
el habla, como la stipulatio.
– Los eunucos y quienes padecían impotentia coeundi (disfunción
para obtener una erección que permita el acceso carnal) no
podían casarse.
– El furiosus, que era el que tenía alteradas sus facultades mentales
era incapaz para celebrar actos jurídicos, pero se consideraban
válidos los que hiciera durante intervalos lúcidos.
– El mentecapati, que era quien tenía disminuido su discernimiento,
tenía incapacidad absoluta de hecho.
Status de las personas y capitis deminutio

Hemos dicho que la capacidad de la persona estaba determinada por la
posición de la misma en relación con tres estados relativos a la libertad (status
libertatis), la ciudadanía (status civitatis) y la familia (status familiae).
Consideraremos cada uno de ellos y la clasificación de las personas según los
mismos en el desarrollo de esta Unidad.
Sin embargo, nos adelantamos a señalar que pueden provocarse

modificaciones, alteraciones o cambios en cada uno de los status de las
personas. Llamamos a estas alteraciones capitis deminutio, y así se clasifican:
• Capitis deminutio maxima: cuando el ciudadano libre era reducido a la

condición de esclavo por cualquiera de las causas del derecho civil o de
gentes. Importaba la extinción de la personalidad civil.
• Capitis deminutio media: cuando se pierde la ciudadanía, pero se
conserva la libertad, lo cual acaece al que sufre ciertas condenas (la
interdicción del agua y del fuego, deportación)

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• Capitis deminutio minima: cuando se conservan la ciudadanía y la
libertad, pero varía el status del hombre dentro de la familia, lo cual
sucede v. gr. con los que son emancipados, los que son adrogados, la
mujer que se casa cun manu, etc.
La capitis deminutio minima puede implicar una disminución o un
aumento de la capacidad
Status Libertatis
Esclavitud – Fuentes de la esclavitud
Condición jurídica del esclavo
Manumisiones: formas, efectos y restricciones
Situaciones afines con la esclavitud.
Conforme el status libertatis consideramos la situación de las personas en
relación con la libertad. Al respecto señala Gayo (Institutas 1.9): Omnes homines
aut liberi sunt aut servi (Ciertamente, la primera división del derecho de
personas es ésta: todos los hombres, o son libres o son esclavos.
Esto nos recuerda algo que ya hemos señalado ut supra, que en Roma
“persona” no es equivalente a “sujeto de derecho” sino a persona humana
(hombre o mujer).
Conforme veremos a lo largo de este tema, la clasificación de las personas en
función del status libertatis es la siguiente
ESCLAVOS CIUDADANOS
PERSONAS LIBERTOS LATINOS JUNIANOS
LIBRES DEDITICIOS
INGENUOS
Estudiaremos cada uno de estos conceptos comenzando por la esclavitud.

11
Esclavitud
Según una célebre definición contenida en las Institutas de Justiniano (L I – T
III) y atribuida al Jurisconsulto Florentino…
La esclavitud es una institución del derecho de gentes por la cual, contra

la naturaleza, una persona se encuentra sometida al dominio de otra.
La clave de la definición está en la última parte “una persona se encuentra

sometida al dominio de otra”, es decir, a su propiedad. Sin embargo, el resto de
la definición es sumamente valioso. En primer lugar aclara que la esclavitud no
es una institución propia del Derecho Romano sino que era general del derecho
de gentes, es decir, común a todos los pueblos según la estudiada definición de
Gayo: el derecho de gentes o ius gentium es el derecho que usan todas las
naciones o el común a todos los pueblos. Sin embargo la misma definición
aclara que esa disposición del ius gentium es contra la naturaleza (en otras
traducciones “contra natura” o “contra el derecho natural”), es decir, que
contraría la naturaleza humana según la cual todos los hombres son iguales.
Este aspecto será reforzado por el cristianismo al postular que todos los
hombres son iguales ante Dios y creados a su imagen y semejanza.
No obstante, la esclavitud en el mundo ha continuado a lo largo del tiempo y
lamentablemente continúa en algunos lugares. En nuestro propio país es
reciente su abolición a partir de la reforma constitucional de 1860. Es así que, si
bien la Asamblea del año XIII había decretado la libertad de vientres (para los
nacidos a partir de ese momento), los esclavos residentes en el territorio

12
argentino fueron manumitidos recién con la Constitución Nacional de 1853, y
aun así, los esclavos que venían fugitivos del Brasil eran devueltos a sus dueños,
por lo cual se incorporó en 1860 la cláusula que indica que “…los esclavos que
de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el solo hecho de pisar el
territorio de la República” (Cfr. Art. 15 CN).
Fuentes de la esclavitud
La regla es la libertad, motivo por el cual, para ser esclavo, es necesaria una
causa legal. Llamamos al conjunto de estas causas “fuentes de la esclavitud”, las
cuales pueden ser de dos tipos:
• DEL DERECHO DE GENTES: causas de
esclavitud comunes a todos los pueblos
FUENTES DE LA ESCLAVITUD
• DEL DERECHO CIVIL: Aquellas que fueron
causas de esclavitud exclusivas del Derecho
Romano
Las fuentes del DERECHO DE GENTES comprenden dos grandes causas:

• El NACIMIENTO: El principio general en materia de esclavitud por
nacimiento era que “hijo de madre esclava, nace esclavo”. Esto es así,
porque, fuera del legítimo matrimonio los hijos no siguen la condición
jurídica del padre sino el de la madre y los esclavos no pueden casarse.
o Sin embargo (conforme hemos adelantado) el Derecho Romano
contempló una excepción conocida como favor libertatis por la cual se
consideraba que si la madre había gozado aunque solo fuera un instante
de libertad durante la gestación, el niño nacía libre.
• EL CAUTIVERIO DE GUERRA: La otra gran fuente de la esclavitud del

derecho de gentes era el cautiverio de guerra, que en algún momento
fue considerada principal, especialmente cuando Roma comenzó a
conquistar territorios y doblegar a diversas naciones por la guerra en la
cual los captivi (cautivos, prisioneros de guerra) eran reducidos a
esclavitud.
El principio general del ius gentium valía para los enemigos y también
para los ciudadanos romanos capturados por el enemigo, que caían
consiguientemente en esclavitud y por ende se producía una capitis
deminutio maxima. Sin embargo, los romanos siempre consideraron que
la esclavitud de sus conciudadanos era, en cierto sentido, injusta. Por tal
motivo crearon dos excepciones:

13
o El Ius postliminii o postliminium en virtud del cual si un cautivo romano
lograba evadirse de su estado de esclavitud del enemigo y regresaba a
Roma, recuperaba inmediatamente todos sus derechos, con excepción
del matrimonio y la posesión (que requerían continuidad de convivencia
o poder sobre la cosa respectivamente).
o La Fictio legis Corneliae o ficción de la ley Cornelia que prevé la manera
de mantener la validez de los testamentos. Ocurría que en Roma era un
deshonor morir intestado (o sin testamento) y cuando se producía una
capitis deminutio maxima, el testamento perdía validez y si el testador
moría en cautiverio no tendría heredero. Por la ley Cornelia se dispuso
que si un romano moría en cautiverio de guerra, se fingía que había
muerto en el instante previo a ser capturado para salvar la validez del
testamento.
Las fuentes del DERECHO CIVIL, es decir, aquellas que eran propias del
Derecho Romano son las siguientes:
• El Infrequens, que era aquel que no acudía al llamado del ejército cuando
era convocado.
• Incensus. Ya veremos que el censo es un instrumento por el cual se
puede liberar al esclavo, pero también puede ser causa de esclavitud.
Aquel que no se inscribe en el censo cae en esclavitud.
• El desertor, que es aquel soldado que, integrando ya parte del ejército,
desiste de este y se evade.
• Manus iniectio: Veremos más adelante, que una de las consecuencias de
no pagar las deudas consistía en que el acreedor pudiera quedar en
posesión del deudor y luego de un plazo llevarlo trans Tiberin (cruzando
el río Tíber, fuera de Roma) y venderlo como esclavo o darle muerte.
• Caía en esclavitud el autor de furtum manifestum, es decir, el
sorprendido en un acto de hurto, aunque esta pena fue posteriormente
cambiada a una suma de dinero.
• Los condenados a muerte, o a penas infamantes ad metalla o ad ludum
gladiatorum.
• El liberto ingrato: aquellos esclavos que eran liberados mantenían con
sus antiguos dueños un vínculo jurídico conocido como patronato por el
cual tenían ciertas obligaciones que cumplir. Si no eran observadas,
podían volver a la esclavitud por ingratitud.
• El senado-consulto Claudiano: Este curioso senado-consulto condenaba
a esclavitud a la mujer libre que mantenía relaciones con el esclavo ajeno.
Si no cesaba en su conducta luego de ser advertida tres veces, se caía en
esclavitud del dominus del esclavo.

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• El que se hace vender como esclavo pretii partecipandi causa, es decir,
haciéndose pasar por esclavo y vendiéndose en complicidad con otro
(que simulaba ser su propietario) para luego anular la venta y repartirse
entre ambos el precio. Si se probaba el fraude, el vendido continuaba
como esclavo.
Condición jurídica del esclavo

Hemos señalado ya que el esclavo es persona, pero no es sujeto de derecho
y en consecuencia no tiene capacidad alguna. En virtud de ello no posee
patrimonio ni derecho de familia.
Si no es sujeto de derecho… ¿qué es?
El esclavo es objeto de derecho y su condición es asimilable al régimen de las
cosas (res), por lo cual estaban sometidos al dominio (propiedad) de otro,
conforme lo señalaba Florentino. Dentro de este régimen de la cosas, podemos
decir más específicamente que eran res mancipi.
Es necesario hacer otra explicación aclaratoria antes de continuar:

¿Qué son las cosas mancipi? Eran aquellas cosas importantes para la economía de
Roma a las cuales el derecho les había impuesto un procedimiento especial de
transmisión en virtud de su relevancia económica (como pasa hoy con los inmuebles o los
automóviles). La economía de Roma se basaba especialmente en la agricultura, por lo
cual se habían declarado mancipi a los esclavos (principal mano de obra), los animales
que se doman por el cuello o por el lomo, los útiles de labranza, los fundos itálicos y las
servidumbres más antiguas.
Cualquiera de estas cinco categorías de cosa debía transmitirse mediante una
ceremonia especial llamada mancipatio, de tipo solemne o bien ante el magistrado
mediante la in iure cessio. Si no se observaban estas formalidades la venta era nula.
No obstante serles aplicable a los esclavos el régimen de las cosas, se tenía

muy en cuenta que se trataba de cosas muy especiales o “cosas con alma” como
en algún momento se dijo.
En relación con el trato habitual que se dispensaba al esclavo, al principio los
mismos eran como parte de la familia, siendo parte de la vida de la casa como
sirvientes, incluso algunos dedicados a la instrucción de los hijos y partícipes del
culto privado y público, y hasta el lugar donde eran sepultados se transformaba
en cosa religiosa, como si se hubiera sepultado a un hombre libre. No obstante,
en el bajo imperio, cuando las conquistas incrementaron el número de esclavos
con gente de otras razas, creencias, costumbres e idiomas, las cuales eran
destinadas a trabajar masivamente en los campos de sus dueños, los esclavos
comenzaron a recibir un trato denigrante. Esta situación fue cambiando con el

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tiempo por influencia del estoicismo y del cristianismo procurando un trato
cada vez más humano.
Si bien hemos dicho que los esclavos carecían de capacidad, seguían siendo
personas (Cfr. Gayo) por lo cual se daban situaciones especiales, v. gr. al no ser
sujetos de derecho no tenían aptitud para el matrimonio ni vínculos de
parentesco, pero existieron algunas instituciones similares entre los esclavos:
• Contubernio: Era un tipo de unión entre esclavos asimilable al matrimonio
por el cual expresaban la voluntad de convivir establemente y formar una
familia.
• Cognatio servilis: era la referencia al vínculo de sangre que los unía el cual,
sin ser jurídicamente un parentesco, podía tener efectos jurídicos si
alcanzaban la libertad como filiación, vocación hereditaria o impedimentos
matrimoniales.
No tenían capacidad patrimonial, sin embargo, tuvieron capacidad de hecho.
Es así que no podían celebrar negocios jurídicos y, en caso de hacerlo, las
obligaciones que contrajeran eran consideradas obligaciones naturales que no
dan derecho a ser reclamadas judicialmente. Sin embargo se hizo costumbre
que el amo diera al esclavo una masa de bienes llamada peculio para que este
la administre; pero en la gestión de esos bienes el esclavo era considerado
instrumento de adquisición para el amo al cual solo podía beneficiar sin
perjudicarlo con las deudas.
Esta situación derivó en muchas injusticias pues algunos esclavos, hábiles
para el comercio, fueron puestos a cargo de establecimientos o
emprendimientos comerciales que producían grandes ganancias a sus amos,
que no resultaban responsables si finalmente les iba mal en los negocios. Esta
injusticia fue solucionada por el pretor quien creó un tipo de acciones llamadas
Actiones adiecticiae qualitatis que hacían responsable al dominus por el total de
la deuda, por el monto del peculio o por aquello en que se hubiera beneficiado.
Estas acciones son las siguientes
• Actio quod iussu: hacía responsable al dominus por el total de la deuda
cuando ésta ha sido contraída por orden suya o la había ratificado.
• Actio institoria: El institor era un gerente en lenguaje contemporáneo. Si
actuaba comercialmente para el dominus, este era responsable por el
total de la deuda.
• Actio excersitoria: es similar a la anterior, por el total de la deuda, solo
que en vez de un comercio en tierra el esclavo actuaba como armador de
una expedición de comercio marítimo.
• Actio de peculio: Esta acción (al igual que las siguientes) ya no era por el
total de la deuda, sino hasta el límite del peculio. El dominus tenía

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derecho a recuperar el valor de la masa de bienes original que hubiera
entregado al esclavo y el resto del peculio se repartía a los acreedores.
• Actio tributoria: Es similar a la anterior pero el dominus perdía el
privilegio de recuperar sus bienes antes de que cobren los acreedores.
• Actio de in rem verso: Obligaba al dominus a restituir aquello que
hubiera obtenido como beneficio, si es que los acreedores se habían
perjudicado. Normalmente se combinaba esta acción con la actio de
peculio, devolviendo primero la ganancia y si no la había o era
insuficiente los acreedores podían ir sobre el peculio.
A pesar de la falta de capacidad patrimonial los esclavos si tenían
responsabilidad penal y las penas eran, normalmente, más severas que la de los
hombres libres. La falta de patrimonio, por otra parte, hacía que el esclavo no
tuviera responsabilidad civil para reparar los daños que causara a terceros. Para
no dejar sin indemnización a los perjudicados, el pretor comenzó a trasladar al
dominus la responsabilidad civil de reparar el daño causado por un esclavo;
pero el amo podía liberarse de esta responsabilidad si entregaba al esclavo al
damnificado. Esto último recibía el nombre de entrega o abandono noxal
(noxae deditio).
Volveremos sobre estas acciones más adelante cuando estudiemos la familia,
pues el régimen de peculios es también aplicable a los filius.
Manumisiones: Formas, efectos y restricciones.

La esclavitud cesa por voluntad del dominus o por la ley (ministerio legis).
El acto por el cual el amo libera al esclavo recibe el nombre de manumisión
(manumissio – manus = poder + mittere = enviar, abandonar). Las
manumisiones podían realizarse de modo solemne o de modo no solemne.
Estudiaremos a continuación cada una de estas formas y analizaremos los
efectos que producían.
MANUMISIONES SOLEMNES
Había tres formas de manumitir solemnemente:
• Per vindicta: La manumisión per vindicta es un modo de otorgar la
libertad que consiste en un proceso fingido que se realiza ante el
magistrado (in iure) en el cual se simula una discusión sobre la libertad
del esclavo, que será afirmada por un tercero llamado adsertor libertatis
(pues el esclavo no puede actuar por sí mismo ante un magistrado).
Frente a esta afirmación el dominus guardará silencio y en consecuencia
declarará solemnemente la libertad del esclavo.

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La expresión in iure significa delante del magistrado y así la encontraremos en
diversos temas que trataremos sucesivamente. Por ejemplo, cuando hablamos de
las cosas mancipi señalamos que un modo para transmitirlas era la in iure cessio
que significa cesión delante del magistrado.
• Per censo: Así como la falta de inscripción en el censo provocaba la

esclavitud, la inscripción en el mismo como nombre libre realizada por el
amo, otorgaba la libertad. Fue una forma poco usada y además tenía dos
inconvenientes:
o El censo se realiza cada cinco años y dura solo dieciocho meses por lo
cual había un período de tres años y medio en los cuales no se podía
manumitir de este modo.
o En el censo sólo se inscriben los varones mayores, por lo cual este medio
no era apto para manumitir mujeres y niños.
• Per testamento: Consistía en la declaración de libertad del esclavo
incluida en el testamento, que producía efecto luego de la muerte del
testador. Podía ser de dos maneras:
o Directa: cuando el testador disponía por sí la libertad del esclavo que se
operaba ipso iure ni bien algún heredero aceptaba la herencia. El esclavo
pasaba a ser liberto del difunto.
o Fideicomisaria: cuando el testador encargaba al heredero que liberara al
esclavo y este no era libre hasta tanto el heredero lo hiciera y si no lo
hacía podía incluso reclamarse judicialmente. El esclavo pasaba a ser
liberto del heredero y a él debía los deberes de patronato.
A las ya enumeradas formas solemnes del derecho civil debe agregarse una
cuarta forma aparecida durante el Dominado, por influjo del cristianismo,
llamada manumisión in sacrosanctis ecclesiis que se hacía normalmente delante
del obispo en la festividad de Pascua.
El efecto de las manumisiones solemnes es la transformación del esclavo en
liberto y ciudadano romano.
MANUMISIONES NO SOLEMNES o MENORES
Conjuntamente con las formas solemnes, comenzaron a practicarse en Roma
otros modos de manumitir que no cumplían las formalidades de la ley y que son
las siguientes:
• Inter amicos: cuando el dominus, delante de los amigos que hacían las
veces de testigos, declaraba la libertad del esclavo.
• Per mensam: haciendo sentar al esclavo en la mesa del dominus, aspecto
inadmisible si no se trata de hombre libre.
• Per epistolam: Enviando el amo al esclavo una carta liberatoria, que tenía
la ventaja de documentar la manumisión.

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Estos modos no solemnes de manumitir carecían de los efectos que
otorgaban las solemnes. Los esclavos no se convertían en ciudadanos romanos,
pero aún más grave que eso es que eran libres solo “de hecho” (de facto) y si el
amo se arrepentía podía reivindicarlos y hacerlos volver a la situación de
esclavitud. En auxilio de esta situación actuaron los pretores que aplicaron la
denegatio actionis protegiendo a los libertos no solemnes contra la pretensión
de los antiguos amos.
A fin de dar certeza a esta situación de ambigüedad que padecían los
libertos no formales se dictó una ley, conocida como Lex Iunia Norbana por la
cual se determinó que los manumitidos por formas no solemnes serían
equiparados a los latinos, y para distinguirlos de los latinos veteres, se los
comenzó a llamar latinos junianos (latini iunani) o libertos latinos junianos. Así,
estos libertos pudieron adquirir el ius commercium por el cual podían realizar
negocios entre vivos, pero no adquirieron el ius testamenti factio (capacidad
para realizar testamento) por lo cual, a su muerte, los bienes que tuvieran
debían pasar al antiguo amo por derecho de peculio. Por ello se decía que los
latinos junianos vivían como libres, pero morían como esclavos.
Un efecto común en todas las manumisiones es el nacimiento del patronato,
es decir el vínculo de gratitud que unía al antiguo amo y al liberto y del cual se
derivaban una serie de obligaciones que estudiaremos infra.
RESTRICCIONES A LA FACULTAD DE MANUMITIR

La voluntad declarativa del dominus otorgando la libertad al esclavo no tuvo
limitación alguna hasta comienzos de la era cristiana, y ello era así porque el
otorgar la libertad al esclavo mediante la manumisión, no solo era un bien para
este, sino un acto de nobleza del amo.
Por otra parte, hasta bien avanzada la república, el trato de los esclavos era
familiar no obstante su condición jurídica de objeto de derecho y esto generaba
afectos, gratitud y reconocimiento al esclavo y el deseo de beneficiarlo que
muchas veces se consagraban en el mayor bien que podían desear, ser
ciudadanos libres y sujetos de derecho.
Pero esta situación fue cambiando cuando las conquistas incrementaron y el
número de esclavos fruto del cautiverio de guerra incrementó la población con
gente de otras etnias, cultura, costumbres, que hablaban otras lenguas y hasta
habían sido enemigos de Roma. El impacto de las manumisiones (a veces
masivas) de estos nuevos esclavos en la conformación de la sociedad romana se
transformó en una preocupación de Estado que llevó a Augusto a imponer
algunas restricciones o limitaciones a la facultad de manumitir a través de dos
leyes que estudiaremos seguidamente.

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LEX FUFIA CANINIA:
Esta ley del año 2 de nuestra era, fue creada para limitar las manumisiones
por testamento, porque se daba frecuentemente la situación de que algunos
ciudadanos, a veces para incrementar la pompa funeraria y hacer ostentación,
manumitían en el testamento a todos sus esclavos alterando la conformación
social y alterando gravemente el patrimonio familiar.
La ley exigió en primer lugar que la manumisión fuera nominativa y no
genérica, es decir, cada esclavo debía ser incluido en el testamento por su
nombre propio (v. gr. “manumito al esclavo Stichus”) y no de un modo genérico
(v. gr. “manumito a todos mis esclavos”).
Además de esta restricción impuso un límite cuantitativo basado en una
escala proporcional.
Limitación en cantidad de la lex Fufia Caninia
Si se tiene Se puede manumitir hasta
Hasta 3 esclavos 2
De 4 hasta 10 esclavos La mitad
De 11 hasta 30 esclavos Un tercio
De 31 hasta 100 esclavos Un cuarto
De 101 hasta 500 esclavos Un quinto
Nunca más de 100 esclavos
LEX AELIA SENTIA

La Lex Aelia Sentia, del año 4, es decir apenas dos años posterior a la Fufia
Caninia y con la misma preocupación e inspiración restrictiva, limitaba las
manumisiones per vindicta estableciendo ciertos requisitos:
a) el dominus debía tener por lo menos la edad de 20 años bajo pena de
nulidad de la manumisión.
b) el esclavo debía ser, al menos, de 30 años de edad. La violación de esta
prescripción no acarreaba la nulidad pero hacía que el liberto no
adquiriera la ciudadanía sino que se convirtiera en latino juniano.
c) no se podía manumitir a esclavos por penas infamantes. La violación de
esta prescripción no acarreaba la nulidad de la manumisión pero hacía
que el liberto no adquiriera la ciudadanía sino que se los equiparara a los
peregrinos dediticios (pueblos que resistieron la dominación romana y
finalmente se rindieron incondicionalmente). Se los llamaba libertos
dediticios.

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d) no se podía manumitir en fraude de los acreedores
MANUMISSIO MINISTERIO LEGIS
Además de las manumisiones, es decir la voluntad del dominus, hubo en

Roma causas legales de cesación de la esclavitud:
• El esclavo enfermo abandonado por el amo, adquiere la libertad.
• El esclavo recién nacido abandonado.
• Por haber prestado un servicio importante a Roma.
• Si estuviere de buena fe en posesión de la libertad durante veinte años.
• Cuando ostentara una dignidad u orden eclesiástica (desde Justiniano)
Situaciones afines con la esclavitud.

Había situaciones que guardaban cierta analogía con la esclavitud pero que
sustancialmente seguían manteniendo la condición de libertad de la persona. Es
bueno enumerarlas para tomar conocimiento de ellas y evitar confusiones:
• Personas in causa mancipi: Son filius cuya potestad ha pasado a otro por
venta (conforme veremos infra al estudiar la Unidad 8) o por entrega
noxal (similar a la descripta al relatar la condición jurídica del esclavo in
fine). Estos no cambian su condición de hombres libres.
• Colonos: eran hombres libres pero se hallaba “adscriptos” conjuntamente
con su familia a la tierra de la que se consideraba que formaba parte
como siervo (servus terrae) y si la abandonaban, eran perseguidos como
esclavos. Si se vendía la tierra, el colono y su familia eran vendidos
conjuntamente con ella como accesorios.
• Addicti: Al referirnos a las causas de la esclavitud del Derecho Civil,
dijimos que una de las consecuencias de no pagar las deudas consistía en
aplicar la Manus Iniectio, por la cual el acreedor podía quedar en
posesión del deudor y luego de un tiempo llevarlo trans Tiberin para
venderlo como esclavo o darle muerte. Mientras el deudor estaba
prisionero del acreedor y antes de ejecutarse la venganza, recibía el
nombre de adicto y su condición era de hombre libre, aunque estuviera
encadenado.
• Nexi: Parecida es la situación de los nexi, deudores que mediante un
antiguo contrato (llamado nexum) garantizaban con su persona el pago
de la deuda.
• Auctoratus: Es un hombre libre que presta servicios a un empresario
(lanista) como gladiador profesional a cambio de una suma de dinero,

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pero para ello se obliga bajo juramento a dejarse sujetar, quemar o
luchar hasta morir a espada si fuera necesario.
• Redentus ab hostibus: Es aquel rescatado de una situación de cautiverio
de guerra mediante el pago de una suma de dinero por parte de un
redemptor. Hasta tanto se restituya el dinero pagado, será esclavo de
este.
HOMBRES LIBRES
Conforme lo señalamos al iniciar el análisis del status libertatis todos los
hombres, o son libres o son esclavos (Gayo). Habiendo analizado la situación de
los esclavos, consideraremos la de los hombres libres que se clasifican del
siguiente modo:
INGENUOS
HOMBRES LIBRES CIUDADANOS ROMANOS
LIBERTOS LATINOS JUNIANOS
LIBERTOS DEDITICIOS
Ingenuos son los que nunca han sido esclavos para lo cual, obviamente, hay
que nacer libre (aunque fuera de un liberto) y mantener dicha condición durante
toda la vida. Todos los demás, son libertos.
Más allá de este principio general, los libertos pudieron acceder a la
ingenuidad mediante la natalium restitutio, un decreto del príncipe expedido
con el consentimiento del patrono (pues la relación de patronato se extinguía).
Otra forma de adquirir la condición de ingenuo fue por la concesión especial
(que hacía también el príncipe) del ius aureorum anulorum (el derecho de usar
el anillo de los caballeros) aunque en este caso subsiste el patronato.
Libertos ciudadanos romanos son los esclavos manumitidos solemnemente
(respetando las restricciones de la lex Aelia Sentia desde su sanción)
Por su condición de libertos no podían acceder a las magistraturas, pues
carecían del ius honorum. Gozaban del ius commercii, y también del ius
connubii por el cual podían contraer justas nupcias.

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Libertos latinos junianos, conforme hemos visto, son los manumitidos en
forma no solemne (o por medio solemne pero menor a 30 años luego de la
sanción de la lex Aelia Sentia).
Carecían del ius honorum como del ius suffragii. En materia de derechos
privados, carecían del ius connubii, pero poseían el ius commercii, pero solo
para actos inter vivos, pues conforme vimos, carecían del ius testamenti factio y
a su muerte, los bienes iban al patrono. Recordamos que "viven como libres,
pero mueren como esclavos".
Libertos dediticios son los que completan la clasificación y, conforme vimos,
son los que adquirieron la esclavitud por haber sido condenados a penas
infamantes y cuya manumisión fue expresamente prohibida por la lex Aelia
Sentia. No obstante, si igualmente eran manumitidos, adquirían la libertad pero
se los asimilaba a los peregrinos dediticios.
Los dediticios estaban en la peor situación de libertad pues prácticamente no
tenían derechos y les estaba vedado vivir en Roma o en un radio de 100 millas
de distancia y si no respetaban esta prohibición eran vendidos públicamente.
PATRONATO
Respecto de los libertos en general, y conforme hemos anticipado ut supra,
las manumisiones tenían un efecto adicional al otorgamiento de la libertad y
consistía en hacer nacer los deberes propios del patronato.
Llamamos patronato al vínculo de gratitud que une al liberto con su antiguo
dominus, del cual se derivan los deberes de obsequium, operae y bona.
Acostumbraba a formalizarse este derecho mediante una especie de contrato
verbal conocido como "promissio iurata liberti" o “iusiurandum liberti” que
consistía en una declaración unilateral del liberto, hecha bajo la forma de
promesa juramentada, por medio de la cual se obligaba respecto del patrono a
realizar obras o a prestarle determinados servicios.
Los derechos del patronato se transmitían a los herederos del dominus pero
se extinguían con la muerte del liberto, no transmitiéndose a sus herederos que
adquieren el carácter de ingenuos (nacidos libres). Conforme anticipamos al
referirnos a las causas de la esclavitud del Derecho Civil, el incumplimiento de
los deberes de patronato podía revocar la manumisión por ingratitud y hacer al
liberto nuevamente esclavo.
Conforme se señala en la definición, el patronato abarca:
• Obsequium o reverentia: era el deber de respeto y consideración debido
por el liberto al patrono y sus descendientes. Por el obsequium el liberto
debía abstenerse de realizar cualquier acción infamante contra el patrono

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como así también de demandarlo judicialmente sin autorización del
pretor.
• Operae: eran en servicios que debía prestar el liberto en favor de su
patrono. Se distinguen las operae officiales, asimilables al servicio
doméstico de las operae fabriles, que estaban asociadas, generalmente a
algún tipo de producción económica.
• Bona: El liberto debía alimentos al patrono si este caía en la indigencia,
deber que podía reclamarle judicialmente, pero esta obligación era
recíproca y si el indigente era el liberto era el patrono quien debía
sostenerlo. Además, el patrono tenía vocación hereditaria sobre el liberto
y si el este moría sin descendencia libre, los bienes que tuviera pasaban
al patrono como herencia.
STATUS CIVITATIS
Estudiaremos ahora el status civitatis o la posición que ocupan las personas
(libres) en relación con la ciudadanía. En este contexto de análisis
consideraremos a los ciudadanos romanos, los latinos y los peregrinos:
CIUDADANOS ROMANOS
VETERES o PRISCOS
STATUS CIVITATIS LATINOS LATINI COLONIARII
LATINI IUNIANI
ALICUIUS CIVITATIS
PEREGRINOS
DEDITICIOS (SINE CIVITATE)
La plena capacidad solo era posible si se gozaba de la ciudadanía romana y

ello conllevaba un elenco de derechos que seguidamente clasificaremos en
aquellos derivados del ius publicum y del ius privatum. Respecto al status

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civitatis, conforme surge del cuadro anterior, las personas se dividían
primariamente en tres clases perfectamente diferenciadas: ciudadanos romanos,
latinos (latini) y extranjeros o peregrinos (peregrini). Sin embargo, en el análisis
histórico debemos tener en cuenta que se produjo una profunda
transformación de este esquema en el año 212 de nuestra era en que Antonino
Caracalla, dictó el célebre Edicto de Caracalla o Constitutio Antoniniana por la
cual se extendió la ciudadanía romana a todos los habitantes libres del Imperio,
desapareciendo en la práctica la distinción de las personas por el status civitatis.
CIUDADANOS ROMANOS
ADQUISICIÓN DE LA CIUDADANÍA
Se era ciudadano romano por nacimiento o por un hecho posterior. En el
caso del nacimiento, si mediaban iustae nuptiae (legítimo matrimonio), el
nacido seguía la condición del padre; en caso contrario, seguía la condición de
la madre.
La adquisición por un hecho posterior podía ser por manumisión solemne
(que no hubiera transgredido la lex Aelia Sentia), o por concesión especial del
pueblo, del senado o el emperador. Esto último se daba como premio por
servicios a Roma y podía beneficiar a un individuo o a un grupo. Dentro de esta
categoría debemos incluir a la ya nombrada Constitutio Antoniniana del año
212 por la cual se concedió la ciudadanía romana a todos los habitantes del
Imperio.
PÉRDIDA DE LA CIUDADANÍA
La ciudadanía se pierde por capitis deminutio maxima, es decir, por caer en
esclavitud, lo cual arrastra como consecuencia la pérdida de la ciudadanía.
También por condena política que acarreara el Interdictio aquae et ignis
(interdicción del agua y el fuego) que expulsaba de la civitas, condena que se
reemplazó en época del emperador Tiberio por la deportatio (deportación).
Finalmente también se extinguía por un acto voluntario del ciudadano conocido
como dicatio o abandono de la ciudadanía para aceptar una ciudadanía
extranjera.
La posesión de la ciudadanía romana importaba la adquisición de los
siguientes derechos y cargas.
• Derivados del Ius publicum:
– Ius honorum: El derecho de hacer el cursus honorum y acceder a
las magistraturas.
– Ius suffragii: El derecho de votar en los comicios

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– Ius sacrorum: El derecho de ejercer el culto público y acceder a los
colegios sacerdotales (estudiados en la Unidad 1)
– Ius provocationis ad populum: El derecho de apelar ante los
comicios centuriados en los casos de condenas a pena capital.
• Derivados del Ius privatum:
– Ius commercii: literalmente era el derecho de ejercer el comercio,
pero en realidad abarcaba la aptitud para realizar los actos del ius
civile y en consecuencia adquirir la propiedad y realizar contratos.
– Ius connubii: Aptitud para contraer legítimo matrimonio (iustae
nuptiae).
– Ius actionis: Derecho a acudir ante el magistrado para interponer
una actio y reclamar que se le reconozca o haga efectivo un
derecho (conforme lo estudiaremos en la Unidad 5).
– Ius tria nomina: El derecho a usar los tres nombres a saber:
• Praenomen o nombre individual – v. gr. Publio
• Nomen o nombre gentilicio que – v. gr. Cornelio
• Cognomen o nombre familiar – v. gr. Escipión
• A veces se agregaba un agnomen que era un sobrenombre o
apodo v. gr El Africano. Pulbio Cornecio Escipión, el Africano,
sería el nombre completo del ejemplo que acabamos de dar.
– Ius testamenti factio: Es la capacidad para el testamento que tiene
dos dimensiones:
• Testamenti factio activa , o derecho a realizar testamento,
instituyendo heredero
• Testamenti factio pasiva, o derecho a ser instituido heredero o
legatario y aceptar la herencia.
• Además la condición de ciudadanía imponía ciertas cargas o munera
– Censo: era obligatorio inscribirse en el censo. El incumplimiento de
esta carga era causa de esclavitud por el derecho civil.
– Militia: también era obligatorio servir en el ejército. No acudir al
llamado o leva, como así también desertar era causa de esclavitud
ex iure civile al igual que el punto anterior.
– Tributum: obligación de pagar impuestos, que es una carga
común a todos los pueblos (y a todas las épocas de la
humanidad).

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LATINOS
Los latinos constituyen otra categoría dentro de la consideración del status
libertatis, inmediatamente inferior a la de los ciudadanos. Se distinguen tres
tipos:
• Latini vetere o prisci: conforme se recordará, eran los primitivos
habitantes del Lacio que finalmente se incorporan a Roma. Esta
categoría, por su cercanía a los ciudadanos romanos, gozaba de casi
todos los derechos públicos y privados, con excepción del ius honorum
que les estaba vedado.
• Latini coloniarii: Eran los habitantes de las colonias fundadas por Roma a
mediados de la República y que eran formadas por latinos. Carecían de
los derechos derivados del ius publicum, pero si estaban en Roma se les
permitía votar. Tampoco gozaban del ius connubii, pero podían acceder
a él por concesión especial.
• Latini iuniani: Conforme lo hemos anticipado al referirnos a los libertos,
los son los manumitidos en forma no solemne (o solemne pero menor a
30 años luego de la lex Aelia Sentia).
Carecían del ius honorum como del ius suffragii. En materia de derechos
privados, carecían del ius connubii, pero poseían el ius commercii, solo
para actos inter vivos, y carecían del ius testamenti factio. A su muerte,
los bienes iban al patrono: "viven como libres, pero mueren como
esclavos".
PEREGRINOS
Completa el cuadro del status civitatis la consideración de los extranjeros o
peregrinos, que eran respetados como tales y considerados hombres libres
dentro del mundo romano, pero cuyo tratamiento era muy diverso según se
tratara de:
• Peregrini alicuius civitatis (cum civitate): Pertenecientes a alguna ciudad
unida a Roma por un tratado de alianza y amistad, que se regían por el
ius gentium y a quienes Roma les había permitido el uso de su propia
legislación y mantenían sus autoridades locales.
• Peregrini dediticii (sine civitate): Los dediticios eran los pueblos que se
habían opuesto y resistido a la dominación romana para finalmente ser
sometidos mediante una rendición incondicional. En algún sentido eran
pueblos “castigados” y estaban privados de tener instituciones propias,

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como así también de acceder jamás a la ciudadanía. A esta categoría de
ciudadanos fueron equiparados los libertos que habían sido esclavos por
penas infamantes a partir de la lex Aelia Sentia.
Para completar este punto debemos decir que, además de los peregrinos
(que estaban dentro del mundo romano) existían también los hostiles (barbari
et hostes) que eran pertenecientes a pueblos enemigos de Roma
STATUS FAMILIAE
SUI IURIS
STATUS FAMILIAE
ALIENI IURIS
El status familiae hace referencia a la posición que ocupa un ciudadano

dentro de la familia y que tiene una muy importante influencia en la
consideración de la capacidad. Conforme se ve en el esquema precedente,
según el status familiae las personas pueden ser sui iuris si no están sujetas a la
potestad de otra persona o alieni iuris si están sujetos a la potestad de otro.
SUI IURIS
Sui iuris, conforme dijimos es el que no está sujeto a potestad de otro y,
consecuentemente, tiene plena capacidad. Solo un sui iuris puede ser titular de
patrimonio. Dentro de esta categoría encontramos en primer lugar al
paterfamilias, figura que iremos conociendo recurrentemente a lo largo de
nuestro curso, y que es el “cabeza de familia”, aunque no tenga hijos.
Conforme veremos más adelante, ser progenitor (padre de alguien en la familia) y
paterfamilias son cosas completamente distintas.
Dentro de una familia, el paterfamilias es el ciudadano romano varón que no tiene
otro ascendiente varón vivo, y ese es cabeza de su propia familia, aunque tenga solo un
año de edad (y obviamente no tenga hijos) si es que sus ascendientes varones han
muerto. Se puede tener hijos y no ser paterfamilias y se puede ser tal sin tener hijos.
A contrario sensu, un ciudadano varón puede tener hijos y nietos, y ser mayor de 50
años o más, pero si se tiene un ascendiente varón vivo, ese será el paterfamilias y estará
bajo su potestad.

28
Además del paterfamilias, es sui iuris la mujer libre cuando no está sujeta a la
potestad de un paterfamilias o a su marido.
Puesto que la relación de parentesco en Roma se transmite solo por la línea
masculina, el varón sui iuris se transforma en cabeza de familia al fallecer su
ancestro varón. A contrario sensu, puesto que no transmite el parentesco, se
dice que la mujer sui iuris “es cabeza y fin de su propia familia” (Mulier familiae
suae et caput et finis est).
ALIENI IURIS
Son alieni iuris, los filius o filii familias (descendientes del pater) y la uxor
(esposa) casada cum manu, es decir puesta bajo la potestad del marido o del
paterfamilias del marido, como así también aquellos cedidos o puestos bajo la
potestad del pater in causa mancipi (conforme se explicara ut supra al hablar de
las situaciones afines a la esclavitud). Ninguno de ellos tiene capacidad para
actuar por sí mismo y debe hacerlo a través del paterfamilias que es el único
titular de patrimonio.
No obstante, los filius pueden ser administradores de un peculio similar al del
esclavo. Volveremos sobre este punto al estudiar la familia en la Unidad 8.
Específicamente en el caso del status familiae, es posible que la modificación
del status por acción de la capitis deminutio minima, conlleve una disminución
de la capacidad, como en el caso de la adrogatio, pero también puede ser un
aumento como en el caso de la emancipación (o salida de la familia) con la cual
se extingue la patria potestad y el emancipado se transforma de alieni iuris en
sui iuris.
PERSONAS JURÍDICAS
Los romanos tenían muy en claro (tal vez más que en los tiempos que corren
actualmente) que el Derecho regula conducta humana y que el sujeto del
mismo es el hombre. Así surge claramente de la célebre máxima de
Hermogeniano recopilada en el Digesto (Cfr. D., I, 5, 2) “Hominum causa omne
ius constitutum est” (El hombre es, por encima de todas, la causa en que se
constituye el Derecho). Se sigue de ello que al principio resultaba difícil
considerar otros entes que pudieran actuar en Derecho.
No obstante, por razón de utilidad pública, a la par del ser humano, el
Derecho Romano reconoció la existencia de otros sujetos de derecho, en el
sentido de ser entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, a
los cuales llamamos hoy personas jurídicas o morales o personas de existencia
ideal (por oposición a las de existencia física). Sin embargo, los romanos no

29
elaboraron una teoría orgánica al respecto, que puede considerarse fruto de la
maduración de la ciencia jurídica posterior al Código de Napoleón en los
albores del siglo XIX.
Consideraremos los casos contemplados en Derecho Romano sobre la base
de dos tipos: las universitas personarum (corporaciones o asociaciones
constituidas por una colectividad de individuos) en las cuales el elemento clave
era la percepción de que el ente social era distinto de la personalidad de los
miembros que lo conformaban y las universitas rerum (fundaciones o
patrimonios) cuyo elemento básico es una masa de bienes afectados a un fin
determinado.
UNIVERSITAS PERSONARUM
• El Estado Romano: Se designaba bajo el nombre de populus romanus al
conjunto de ciudadanos, que era el mayor ente colectivo imaginable en
el mundo romano. Tenía un patrimonio propio que era el erario público
(aerarium populi romani) que realizaba innumerables actos jurídicos,
propietario de esclavos e incluso, si los manumitía, ejercía el patronato
sobre los mismos.
• Municipia - Coloniae: Los municipios también constituían un colectivo
humano que tenían sus propios órganos (como cualquier persona
jurídica actual) contrataban mediante actos de derecho privado y podían
ser actores o demandados en juicios civiles. De manera análoga se
consideró la personalidad de las colonias.
• Corporaciones: No obstante los antecedentes anteriores, los entes
colectivos que perfilaron con mayor nitidez la idea de persona jurídica o
ente de existencia ideal fueron las corporaciones de carácter privado,
constituidas por ciudadanos miembros de las mismas y dentro de las
cuales se distinguen:
• La sodalitas: asociaciones constituidas con fines religiosos
• El collegium: como por ejemplo los colegios sacerdotales estudiados en
la Unidad 1.
• La diversitas y el corpus: comunidades de artesanos, oficios y gremios.
La existencia de grupos sociales reconoce antecedentes muy antiguos
(como el caso de los colegios sacerdotales) y aparecen referencias a los
estatutos sociales en la misma Ley de las XII tablas, exigiendo que los
mismos no fueran contrarios ni a la ley ni a mores.
Sin embargo, es recién a comienzos del Imperio, y a instancias de
Augusto, que se dicta una ley específica para regular a las corporaciones:

30
La lex Julia de Collegiis dictada presuntamente en el año 7 de nuestra era.
Esta ley disolvió las asociaciones existentes (salvo las muy antiguas y
nobles) y estableció que a partir de ella las nuevas asociaciones que se
constituyeran debían reunir los siguientes requisitos:
– Tener al menos 3 miembros al momento de constituirse.
– El objeto de la asociación debía tener un fin lícito.
– Debían tener un estatuto propio que la regulara (lex colegii).
– Debían designarse autoridades y representante legal (syndici).
– Debía tener patrimonio propio.
– Debía tener autorización estatal, que originalmente fue otorgada por
el Senado.
Una corporación constituida válidamente se extinguía por disolución
voluntaria de sus socios, por la muerte de ellos, por la consecución del
objeto por el cual se había constituido (si es que tenía un término) o por
revocación de la autoridad del Estado.
UNIVERSITAS RERUM
Si el concepto de corporación era difícil de asimilar al principio por el
Derecho Romano, mucho más difícil fue considerar el de las universitas rerum
que representaban un grado más alto de abstracción al no tener miembros
(personas físicas) que las integraran sino al estar constituidas por una masa de
bienes o un patrimonio afectado a un fin.
• Fundaciones: encontramos en primer lugar a las fundaciones, que
constituidas por el Estado o por un benefactor privado. Consistían en
afectar un patrimonio (muchas veces mediante el testamento) a la
realización de un fin elevado de bien público. Adoptaban muchas veces
la configuración de instituciones de beneficencia para ejecutar un fin
piadoso (pia causa) como lo fueron, por ejemplo, las célebres
instituciones alimentarias creadas por la dinastía de los Antoninos.
Estas instituciones de bien público fueron ampliamente promovidas
luego de la llegada del cristianismo y en virtud de ello era frecuente que
se confiara el patrimonio a una Iglesia para la creación de asilos,
hospitales, orfanatos, etc.
• Fiscus: El fisco era el patrimonio personal que pertenecía al emperador y
que se distingue del aerarium populi romani, al cual ya nos hemos
referido al hablar del Estado. Sin embargo, ambos se unificaron a partir
del Siglo III dando un nuevo sentido a la palabra fiscus que se constituyó

31
en una nueva persona jurídica, con capacidad de adquirir derechos y
contraer obligaciones, pudiendo también ser judicialmente demandada.
• Hereditas iacens: La herencia yacente es la masa de bienes que integran
una herencia desde el momento que se muere el causante (difunto que
deja la herencia) hasta que esta es aceptada por algún heredero. El
problema que se plantea, es que se trata de una masa de bienes, a veces
de mucha importancia, que no tiene dueño, pues el anterior ha fallecido
y el nuevo no ha aceptado todavía (y ni siquiera sabemos si lo hará).
Pero ese acervo hereditario puede estar constituido por explotaciones
agropecuarias, establecimientos comerciales, etc., que requieren
administración, que sufrirá incrementos o disminuciones y que puede
demandar y ser demandado.
En virtud de ello, especialmente con Justiniano, se consolidó la idea de
que la hereditas iacens era una persona jurídica (del género de las
universitas rerum).
BIBLIOGRAFÍA

Buenos Aires

32
UNIDAD Nº 4
Objeto y relación jurídica
I.- Cosas: concepto y clasificaciones diversas en el Derecho Romano.
II.- Patrimonio: Concepto y contenido. Evolución y concepción actual.
III.- Negocio Jurídico: Hechos y actos jurídicos – Clasificaciones – Elementos

esenciales – Elementos naturales – Elementos accidentales.
IV.- Interpretación de los negocios jurídicos – Ineficacia y convalidación del negocio

jurídico – Vicios de la voluntad – Representación.
1
Derecho Romano – Unidad 4 Objeto y relación jurídica
LAS COSAS
I. Cosas: concepto y clasificaciones diversas en el Derecho Romano
El término res (cosa) se ha utilizado para indicar aquello que puede ser objeto de
derechos. Todo cuanto tenga entidad corporal o espiritual, natural o artificial, real o
abstracta y sea susceptible de apreciación económica es considerado cosa.
Los jurisconsultos romanos no dieron una definición sino que reservaron el término
para los objetos materiales (corpus) en oposición de los actos del hombre. Es decir,
quedó reservado el uso para la cosa corporal, físicamente delimitada y jurídicamente
independiente.
Clasificaciones
 RES IN PATRIMONIO – RES EXTRA PATRIMONIUM.
Una de las primeras clasificaciones que realizan los romanos es la que distingue las
cosas en res intra patrimonium y en res extra patrimonium, según que las mismas se
encontraran entre los bienes económicos de una persona o fuera de ellos.
Como puede advertirse, esta clasificación, por su mismo criterio, era mutable. Algo que
hoy podía estar en el patrimonio de una persona, en otro momento podía no estarlo.
Por ejemplo: si la persona propietaria de un determinado bien decidiera enajenarlo. Y,
precisamente por la imprecisión de esa clasificación, la misma es dejada rápidamente
de lado.
 RES IN COMMERCIO – RES EXTRA COMMERCIUM.
Las res in commercio son aquellas cosas que pueden ser objeto de negocios jurídicos
de carácter patrimonial.
Por ejemplo: una mesa o un esclavo pueden ser objeto del contrato de compraventa.
2
Las res extra commercium, son las que están excluidas de dicho tráfico por disposición
de la ley.
Así por ejemplo – y como veremos seguidamente – las cosas sagradas se encontraban
fuera del comercio y por lo tanto no podían ser objeto de ningún acto jurídico.
 RES DIVINI IURIS – RES HUMANI IURIS.
Estas categorías de cosas se encuentran dentro de la clasificación de cosas extra

commercium puesto que no podían ser objeto de adquisición ni de actos patrimoniales
entre vivos o por causa de muerte.
Res divini iuris: se trataba de cosas consagradas a los dioses. Se clasifican en:
a. Sacrae: Son las que se destinaban al culto de los dioses superiores, es

decir, de los templos y altares. Para otorgar el carácter de cosa sacrae el
obispo realizaba una ceremonia llamada consecratio.
b. Religiosae: Son las cosas que se destinaban a las divinidades inferiores.

Se trataba del lugar donde el propietario había dispuesto el entierro de
un cadáver, aunque sea el de un esclavo pero no el de un enemigo del
pueblo romano. Para que el lugar fuera considerado religiosae, además,
debía estar ubicado dentro del territorio de Roma pero fuera de la
ciudad. También podía suceder que alguien realizara el entierro de un
cadáver sin autorización del propietario del fundo y, en ese caso el
propietario tenía una acción para reclamar el pago de un precio o la
remoción del cadáver.
Cámara funeraria de la necrópolis romana de Carmona. Siglo I d C-
3
c. Sanctae: Son las cosas que se colocaban bajo la protección de los dioses.
Se realizaba una ceremonia que se denominaba sanctio. Dentro de esta
categoría se encontraban las puertas y muros de Roma.
La Porta Maggiore (Puerta Mayor) es una de las puertas pertenecientes a la Muralla

aureliana de Roma (Siglo III)
Res humani iuris: eran las cosas que se encontraban al servicio de los particulares. Gayo
las divide en privadas y públicas.
a. Las cosas privadas son las que hemos estudiado dentro de la categoría
de cosas in commercium.
i. Res nullius: eran las cosas que carecían de dueño. En esta
categoría se encontraban: los animales que se capturaban en la
tierra, en el mar y en el cielo, las cosas encontradas en la ribera
del mar (perlas o piedras) la isla nacida en el mar.
ii. Res hostiles: que eran las cosas del enemigo.
iii. Res derelictae: eran estas las cosas que habían sido abandonadas
por sus dueños.
b. Las cosas públicas son las que Justiniano en su obra “Instituciones”

clasifica en: res comunes omium, res publicae y res privata.
i. Res communes omnium: cosas que por derecho natural eran
comunes a todos.
1. Por ejemplo: el aire, el agua corriente y el mar y sus
costas. Estas cosas no eran susceptibles de posesión ni de
adquisición particular por ninguna persona particular.
4
ii. Res publicae: son las cosas que pertenecen al pueblo romano.
Por ejemplo: ríos, caminos, edificios destinados al uso público.
iii. Res universitatis: son las cosas pertenecientes a las ciudades del
Imperio.
 COSAS MANCIPI Y COSAS NEC MANCIPI
Se trata de la clasificación típicamente romana. El criterio que se utiliza para incluir

determinada cosa en una u otra categoría es su vinculación con la actividad económica
más importante de Roma. Como ya hemos estudiado, Roma era un pueblo agrícola.
Res mancipi: eran aquellas cuyo dominio solamente podía ser adquirido y/o transmitido
por intermedio de actos formales o solemnes de adquisición, como la mancipatio y la
in iure cesio. Dentro de esta categoría podemos encontrar: los fundos itálicos, los
esclavos, los útiles de labranza, los animales que se pueden domar por el cuello o por
el lomo – bueyes, mulas, asnos y caballos - y las servidumbres más antiguas.
Estudiaremos más adelante, las formalidades y requisitos que debían cumplimentarse

para la celebración de la mancipatio.
Res nec mancipi: eran aquellas cuyo dominio podía ser adquirido mediante la simple
tradición. Dentro de esta clasificación quedaban comprendidas el resto de las cosas
que no se incluían en la clasificación anterior y que podían ser objeto de actos jurídicos.
5
 COSAS MUEBLES E INMUEBLES:
Cosas muebles: eran aquellas que podían desplazarse de un lugar a otro, por sí solos o
movidos por otro. Por tal motivo, en esta categoría quedaban incluidos los seres vivos
que se movían por sí solos (semovientes), y las cosas inanimadas.
Cosas inmuebles: eran los bienes raíces y sus construcciones, es decir aquellas cosas
que no pueden ser movidas ni trasladadas de un lugar a otro.
 COSAS CONSUMIBLES Y NO CONSUMIBLES
Esta distinción se basaba en el hecho de si el primer uso de la cosa conforme a su

naturaleza las destruía o no.
Cosas consumibles: eran aquellas cuyo primer uso adecuado a su naturaleza las
destruía. Las cosas pueden ser física o jurídicamente consumibles. Son físicamente
consumibles aquellas cosas que se destruyen con el primer uso adecuado que se hace
de ellas, por ejemplo los alimentos. Son jurídicamente consumibles cuando están
destinadas de un modo permanente a su enajenación, y su uso las hace salir del
patrimonio de quien las tenía. Un ejemplo típico es el dinero.
Cosas no consumibles: aquellas cuyo primer uso conforme a su naturaleza no las

destruía jurídica ni materialmente y, por ello, podían ser utilizadas nuevamente.
Por ejemplo, un vestido.
 COSAS FUNGIBLES Y NO FUNGIBLES:
La distinción respondía a la mayor o menor identificabilidad de la cosa, de la cual

dependía que pudieran o no ser sustituidas por otras.
Cosas fungibles: son aquellas que se identifican por su género y cantidad, es decir,
aquellas que se pesan, cuentan, o miden.
Por ejemplo: un esclavo.
Cosas no fungibles: son aquellas que se identifican por su individualidad, y por tanto,
no pueden ser cambiadas unas por otras.
Por ejemplo si se dijera el esclavo Ticio.
6
 COSAS DIVISIBLES E INDIVISIBLES.
Cosas divisibles: son aquellas cosas que podían separarse conservando un valor
proporcional al que tenía el todo. Es decir, aquellas que separadas sus partes conservan
la misma función económica – social que el todo.
Por ejemplo las tierras, una suma de dinero.
Cosas indivisibles: son aquellas que por el solo hecho de dividirlas se destruyen o sufren
un deterioro en su valor o función.
Por ejemplo: una estatua o un libro.
 COSAS GENÉRICAS Y ESPECÍFICAS
Cosas genéricas: son aquellas que se identifican por su género, número, peso o medida.
Cosas específicas: son aquellas que se identifican por su individualidad.
 COSAS PRINCIPALES Y ACCESORIAS.
Cosas principales: eran aquellas que individualmente consideradas cumplían la función

a que estaba destinado el todo.
Cosas accesorias: eran las cosas que auxiliaban la función a que estaba dirigido el todo,
o que aumentaban su valor.
Por ejemplo los adornos son accesorios respecto de los objetos en lo que se ponen.
 COSAS CORPORALES E INCORPORALES.
Cosas corporales: eran aquellas que podían ser tocadas. Por ejemplo: fundos, caballos,
esclavos.
Cosas incorporales: eran aquellas que no podían ser tocadas y cuya existencia arrancaba
del derecho, por ejemplo un usufructo o una herencia.
7
EL PATRIMONIO
II. Concepto y contenido
El vocablo patrimonio proviene de patrimonium, que significa lo recibido del pater. La

concepción romana en la etapa antigua pensaba que el patrimonio se componía por
todas las cosas corpóreas y materiales que se transmitían por herencia de generación
en generación.
En la etapa clásica eran los componente del patrimonio las cosas materiales, los
derechos, acciones, todo lo valuado positivamente deducidas (descontadas) las cargas
o deudas. Nunca fue considerado atributo de la persona. Sólo poseían patrimonio los
Sui Iuris.
Hermogeniano afirma: “con el nombre de pecunia se significan no sólo el dinero

constante y sonante sino todas las cosas inmuebles y muebles y tanto las cosas
corporales como los derechos”.
8
Evolución y concepción actual
La doctrina modera designa patrimonio al conjunto de derechos personales y reales y

las obligaciones de una persona, susceptibles de apreciación económica y que
constituye una universalidad jurídica distinta de los elementos que la componen.
Es así que, en la concepción del derecho propuesta por Aubry y Rau el patrimonio es
considerado un atributo de la persona humana (todo hombre es persona, en Roma no
era así). De este modo, todos los sujetos de derecho tienen un patrimonio, aún cuando
este pueda ser negativo (las deudas superiores a los bienes).
En síntesis:
DERECHO ROMANO DERECHO ARGENTINO

Se trataba únicamente de activos. Se Universalidad jurídica compuesta de
excluían los pasivos. activos y pasivos
Quien sólo tuviera deudas y no bienes, no Toda personal es titular de un patrimonio,
tenía patrimonio alguno. aún cuando el mismo sólo estuviera
constituído por deudas.
Puede transmitirse en su totalidad por Puede transmitirse en su totalidad en caso
actos entre vivos y por actos mortis causa. de fallecimiento de su titular.
9
NEGOCIO JURÍDICO
III. Hechos y Actos jurídicos
Los romanos no construyeron una teoría del negocio jurídico, sino que establecieron
una casuística muy elaborada y precisa, a partir de la cual quedaron establecidas las
bases para la construcción de una teoría general.
Podemos afirmar que un hecho es toda obra o acción del hombre o de la naturaleza
que podemos apreciar con nuestros sentidos.
Los hechos que no tienen la fuerza o capacidad para producir consecuencias jurídicas y
que por tanto no quedan bajo la órbita del derecho se denominan hechos simples.
Los acontecimientos que tienen la capacidad de producir el nacimiento, modificación,

transformación y extinción de los derechos, se denominan hechos jurídicos.
Cuando estos acontecimientos se producen naturalmente, es decir sin intervención del

querer humano, son llamados no voluntarios. Cuando se producen queridos por el
hombre se denominan voluntarios.
10
Los hechos no voluntarios pueden ser simplemente naturales, por ejemplo el paso del
tiempo. Pero se incluyen también en esta categoría aquellos acontecimientos en los
que interviene el hombre como mero ser natural. Por ejemplo: el nacimiento o la
muerte de una persona que traen como consecuencias importantes efectos jurídicos.
Los hechos voluntarios son aquellos en los cuales interviene el hombre
Actos lícitos: son aquellos que tienen como finalidad procurar el nacimiento,
modificación o extinción de una situación o relación jurídica.
Actos ilícitos: son aquellos prohibidos por el derecho y sancionados de un modo

determinado.
Clasificaciones
Según el número de declaraciones de voluntad que participan en la formación del acto,

se clasifican en:
1. Actos unilaterales: su formación depende de la voluntad de un solo

sujeto.
Por ejemplo: el testamento, la manumisión, la aceptación de una
herencia, etc.
2. Actos bilaterales: intervienen al menos dos partes, cada una de las cuales
formula una declaración de voluntad.
Por ejemplo: los contratos, el matrimonio, la sociedad, etc.
Según el contenido patrimonial de los mismos:
1. Actos onerosos: son aquellos en los cuales la parte que adquiere un

derecho debe suministrar a su vez una contraprestación.
Por ejemplo: la compraventa, donde el comprador adquiere la posesión
de una cosa y como contraprestación debe pagar un precio en dinero.
2. Actos gratuitos: son aquellos en los cuales la adquisición de un derecho
por una persona se realiza sin que exista una contraprestación.
Por ejemplo: la donación, donde el beneficiario adquiere un derecho sin
suministrar una prestación a cambio.
Según el momento en que se producirán los efectos, se clasifican en:
1. Actos inter vivos: son aquellos en los cuales los efectos del acto se
producen en vida de los sujetos otorgantes del mismo.
11
Por ejemplo: contrato de locación de servicios.
2. Actos mortis causa: son aquellos en los cuales los efectos del acto
dependen del fallecimiento del sujeto otorgante.
Por ejemplo: el testamento.
Según la exigencia del cumplimiento de determinadas formalidades:
1. Actos formales o solemnes: son aquellos en los cuales la ley establece el

cumplimiento de ciertos ritos para la declaración de voluntad de las
partes, sin el cual el acto es inválido y no produce efectos jurídicos.
Por ejemplo: la mancipatio.
2. Actos no formales: son aquellos en donde la declaración de voluntad de
las partes no está sujeta a formalidad alguna.
Elementos de los actos jurídicos.
 Elementos esenciales
Todos los actos jurídicos, para su existencia y validez como tales, requieren la presencia
de una serie de elementos sin los cuales no se concibe el acto jurídico. Son elementos
propios de su naturaleza, sino es nulo el acto.
Son los siguientes:
o Manifestación de la voluntad.
o Contenido u objeto.
o Causa.
o Forma: en los actos solemnes o formales.
A continuación analizaremos cada uno de ellos.
Manifestación de la voluntad del sujeto: La misma debe ser realizada por un sujeto con
capacidad para celebrar actos jurídicos (aquí nos remitimos a lo estudiado en la unidad
3).
La voluntad puede ser manifestada de dos formas:
 Expresa: Nos encontramos en presencia de una declaración expresa cuando el

acto es realizado mediante signos externos y manifiestos, por ejemplo si se
realiza mediante la palabra o la escritura. También se considera que es expresa
12
la voluntad que se manifiesta por signos inequívocos, por ejemplo en una
compraventa si el vendedor señala el objeto vendido con la mano.
 Tácita: se expresa por signos, gestos que hacen presumir que la persona ha
manifestado su voluntad. Ej. Heredero que comienza a administrar su herencia.
 Silencio: En principio, en Roma no se le otorga valor al silencio. Es decir que, si

alguien le propone un negocio jurídica a otra persona y ésta nada dice, no
puede asumirse que lo haya aceptado. Sin embargo, este principio reconocía
excepciones. La excepción está dada cuando la parte por ley o por las relaciones
de familia está obligado a pronunciarse y la ley da por expresión positiva el
silencio. Ej. Una hija le manifiesta a su pater que se casará y si éste mantiene
silencio, se interpreta que presta su conformidad.
Objeto o Contenido: es el precepto que contiene la regulación que en él hacen los

sujetos de sus intereses, en orden a la función económico social característica del tipo
de negocio realizado. Por ejemplo, en los contratos el objeto es la prestación a la cual
se comprometen las partes. Así, en el contrato de compraventa el vendedor se obliga a
transmitir la posesión de la cosa mientras que el comprador se compromete a pagar
por ella un precio en dinero.
El objeto del negocio debe cumplir, para su validez, los siguientes requisitos:
 Lícito: no puede ser contrario al derecho ni a la moral ni buenas costumbres.

Por ejemplo no puede ser objeto de un negocio la sucesión de una persona
viva.
 Posible: tiene que resultar factible de suceder. La posibilidad tiene que ser tanto
física como jurídica. No sería físicamente posible la obligación de “tocar el cielo
con las manos” y no sería jurídicamente posible “la compraventa de una
persona libre”.
 Determinado o fácilmente determinable.
Causa: es un elemento esencial y requisito de existencia del acto jurídico. La palabra

causa se empleaba por los juristas romanos en tres sentidos:
1. como causa o fuente de las obligaciones, y así decían, por ejemplo, que los
contratos y los delitos eran causas civiles de obligaciones. Causa era entonces
entendida como sinónimo de un hecho generador de obligaciones o como
fuentes de obligaciones
13
2. como formalidad que debía agregarse a la convención para la perfección de
ciertos contratos, así por ejemplo, en la stipulatio, el deudor o promitente
quedaba obligado por haber contestado afirmativamente al acreedor usando el
verbo Spondere.
3. como motivo o finalidad jurídica que tiene en vista la persona que se obliga. La
causa se define como el motivo jurídico que induce al acto o contrato.
En tal sentido, en los contratos bilaterales la causa de la obligación contraída
por cada una de las partes, es la obligación recíproca que contrae la otra. En los
contratos reales, a su vez, la causa de la obligación del deudor radica en la
entrega de la cosa.
Al analizar los contratos, en las unidades siguientes, veremos el tema con mayor
detenimiento.
En el derecho romano primitivo, los negocios jurídicos eran abstractos, por lo
tanto no interesaba la explicitación o expresión de la causa. En cambio, en el
derecho posterior fue necesario diferenciar entre los negocios formales y los
negocios no formales.
En los formales, se continuará aplicando el principio general (de no importancia
de la causa siempre que se respete el cumplimiento de las formas exigidas por
la ley para la celebración del negocio) aunque el pretor – por razones de
equidad – irá otorgando acciones para los casos de actos donde la causa fuera
ilícita o ausente.
En los negocios no formales, se exigirá que la causa sea lícita. Para los casos en
que la causa no existiera o la misma fuera contraria al derecho, se admitió una
acción conocida con el nombre de condictio sine causa, la que podía acarrear la
nulidad del negocio.
Forma: este elemento sólo está presente en los negocios formales o solemnes. En el
primitivo derecho romano el principio general era la estricta solemnidad de las formas.
Por tal motivo la presencia de ritos verbales, gestos rituales y de testigos o de un
magistrado era habitual y aseguraba la publicidad y posterior prueba de los actos
celebrados.
 Elementos naturales
Dentro de esta categoría se encontraban aquellos elementos que no eran necesarios

para la existencia del acto o negocio jurídico pero que estaban en la naturaleza del
mismo. Esto importaba que, aún cuando las partes no los incluyeran expresamente en
el negocio, de igual modo integraban el mismo. Las partes, en el ejercicio de la
14
autonomía de la voluntad y en función de no ser éstos indispensables para la validez
del acto, podían determinar su exclusión.
Son elementos naturales:
Vicios redhibitorios: Se llaman así a los defectos ocultos que posee la cosa, que no la
hacen propia para el destino asignado y que existían al tiempo de ser adquirida. Debe
tratarse de un vicio importante, a tal punto que si el comprador lo hubiera conocido no
hubiera adquirido la cosa o hubiera pagado por ella un precio menor.
Si una vez que se había celebrado el contrato, surgía algún defecto o vicio no
declarado, el comprador podía ejercitar – a su elección: la actio redhibitoria o la actio
quanti minoris.
Con la primera de las acciones mencionadas, que debía intentarse dentro de los seis
meses a partir de la manifestación del vicio, el comprador podía conseguir la rescisión
del contrato, obteniendo del vendedor la devolución del doble del precio pagado.
En cambio, la actio quanti minoris, debía ser intentada dentro del plazo de un año, y
con ella conseguiría una disminución del precio, por el menor valor de la cosa vendida,
atendiendo el vicio oculto.
Garantía de evicción: El vocablo evicción proviene del término evictio, que se forma a
partir de evincere (vencer, triunfar). Esta garantía – a favor del comprador – importaba
la obligación del vendedor de responder cuando el comprador hubiera sido vencido en
un juicio y despojado de la cosa por un tercero demandante, que alegue o ser
propietario de ella o titular de un derecho real que grave la misma.
Al estudiar el contrato de compraventa, volveremos sobre estos elementos y

profundizaremos allí su análisis.
 Elementos accidentales.
Las partes, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden incorporar al negocio

que celebran distintas modalidades con la finalidad de variar su contenido o el
momento en que comience a producir sus efectos o bien supeditar su eficacia a la
producción o no de determinados acontecimientos.
Estas modalidades reciben el nombre de elementos accidentales y, dentro de ellos,

nosotros estudiaremos:
 la condición,
15
 el plazo o término y
 el modo o cargo.
Condición: Es la declaración de voluntad accesoria por la cual las partes hacen

depender el nacimiento o la extinción de los efectos de un acto jurídico de un
acontecimiento futuro y objetivamente incierto.
Algunos autores sostiene que la condición apareció en los negocios mortis causa y
luego se fue incorporando a los negocios inter vivos.
El acontecimiento debe ser futuro, ya que si fuera presente o pasado el negocio no

estaría sometido a condición alguna. Asimismo, el acontecimiento debe ser
objetivamente incierto, ya que si fuera cierto se trataría de un plazo como veremos más
adelante.
Algunos actos – de especial importancia para el derecho romano – no son susceptibles

de ser sometidos a condiciones. Por ejemplo: in iure cesio, mancipatio, datio tutoris,
etc.
Las condiciones se pueden agrupar en distintas clasificaciones, entre las que podemos
mencionar:
1) Suspensivas o resolutorias.
a) Suspensiva: es aquella que subordina el nacimiento de los efectos jurídicos del negocio
al acontecimiento futuro e incierto. Esto importa que hasta que no se produzca el
acontecimiento, los efectos del negocio se hallan pendientes o en suspenso.
Por ejemplo: te daré $100 si viene una nave de Asia.
Los negocios que se encontraban sometidos a una condición de estas características se

consideraban existentes pero sin producir efectos jurídicos hasta que se cumpliera la
condición.
En este tipo de condiciones debemos distinguir:
 Mientras la condición no se cumplió (pendente conditione) el titular no
adquiere la efectividad de ninguna situación puesto que sólo goza de una
expectativa.
 Si la condición se cumple, el acto o negocio adquiere eficacia plena y la
expectativa se convierte en exigibilidad si se trata de un negocio
obligacional o en consolidación si se trata del derecho real de dominio o de
un derecho real sobre cosa ajena.
16
 Si la condición no se cumple: o si se supiera con certeza que no podrá
cumplirse, opera la extinción de la expectativa y todo sucede como si el
negocio no hubiera existido.
b) Resolutoria: es aquella por la cual se hace depender la resolución o extinción de los

efectos del negocio jurídico del cumplimiento de la condición. Esto importa que, desde
que se celebra el negocio produce efectos jurídicos, pero si tiene lugar el
acontecimiento futuro e incierto, tales efectos cesan y el negocio se resuelve.
En el derecho romano sólo se conoció la condición suspensiva ya que no admitieron
que los derechos absolutos (vbgr. Propiedad, patria potestad, libertad) pudieran
resolverse o extinguirse por un acontecimiento o por la llegada de un término.
2) Positivas o negativas: teniendo en cuenta la naturaleza del

acontecimiento al cual se subordina la existencia o extinción de los efectos del acto.
a) Negativas: cuando dependen de un hecho negativo.

Por ejemplo: te doy $100 si no subes la montaña.
b) Positivas: son aquellas que están sujetas a un acto o hecho positivo.
Por ejemplo, te doy $200 si viene una tormenta.
3) Posibles o imposibles
a) Imposibles son aquellas en las cuales el evento no puede ocurrir ni jurídica ni

materialmente. Sería ejemplo de una condición jurídicamente imposible la que
estableciera la venta de una cosa que se encuentra fuera del comercio, mientras que
una condición física o materialmente imposible sería tocar el cielo con las manos.
Cuando se incluyen estas condiciones en actos inter vivos, éstos se consideran nulos. En
cambio, los juristas establecieron que si en un testamento se incluían disposiciones
testamentarias sujetas a condiciones imposibles éstas debían entenderse como actos
puros no sujetos a ninguna condición. Esta solución respondía al principio favor
testamenti, por el cual se buscaba mantener la validez del testamento.
b) Posibles: tal como su nombre lo indica son aquellas condiciones en las que los
acontecimientos pueden ser jurídica y materialmente cumplidos.
4) Causales, potestativas o mixtas: tomando en cuenta las causas del

acontecimiento a las que está supeditada la condición.
a) Potestativas: son las que dependen de la voluntad de una de las partes

exclusivamente.
17
Por ejemplo: te daré $100 si quiero.
b) Causales: son aquellas que dependen de un hecho ajeno a la voluntad de las partes
contratantes.
Por ejemplo: te daré $200 si viene una nave de Asia.
c) Mixtas: aquellas que dependen en parte de un hecho voluntario de alguna de las
partes y en parte de un acontecimiento de la naturaleza o de un tercero.
Por ejemplo: te regalaré mi auto si te casas.
Las condiciones puramente potestativas, por ejemplo si dijera “Te daré $100 si tengo
ganas” – se consideran faltas de seriedad y por lo tanto son nulas.
5) Lícitas o ilícitas
a) Ilícitas: aquellas condiciones reprobadas por el derecho, la moral y las buenas
costumbres. La incorporación de estas condiciones traía aparejada la nulidad del
negocio jurídico.
Término o plazo: Es el elemento accidental del acto jurídico que se lo define como el
hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extinción de un derecho.
 hecho futuro: debe verificarse con posterioridad a la celebración del acto

jurídico a plazo.
 hecho cierto: se diferencia de la condición que es un hecho futuro pero incierto,
o sea, que puede o no llegar a suceder.
Respecto a la certidumbre del plazo, se admite la existencia de una cierta incertidumbre

en el mismo. Los romanos analizaron los siguientes supuestos:
o Dies certus an certus quando: se sabe que llegará y cuándo llegará. Por ejemplo:
una fecha determinada del calendario. “Te daré $100 el 30 de noviembre de
2016”
o Dies certus an incertus quando: se sabe que llegará pero no se sabe cuándo. Por
ejemplo: el día de la muerte de una persona.
o Dies incertus an certus quando: no se sabe si llegará pero de llegar se sabe
cuándo. Por ejemplo el día que una persona cumpla determinada cantidad de
años.
o Dies incertus an incertus quando: no se sabe si llegará y de llegar no se sabe
cuándo. Por ejemplo el día que una persona se case o se reciba de abogado.
El plazo puede clasificarse en:
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1. Plazo expreso o tácito.
a) Plazo Expreso: es el que las partes estipulan en el negocio jurídico.

Por ejemplo: te pagaré $100 el 10 de octubre de 2016.
b) Plazo Tácito: es el que resulta de la naturaleza del negocio celebrado.
Por ejemplo: si se trata de la obligación de dar o hacer una cosa en un lugar
determinado, necesariamente implica el plazo indispensable para hacer esa obra o
para trasladar la cosa al lugar en que la prestación debe cumplirse.
2. b) Plazo determinado e indeterminado.
a) Plazo Determinado: se conoce el día en que debe verificarse el hecho futuro y

cierto.
b) Plazo Indeterminado: Es aquel en que se ignora el día en que debe verificarse en
hecho futuro y cierto.
3. c) Plazo suspensivo y resolutorio.
a) Plazo Suspensivo: suspende el ejercicio de un derecho hasta la verificación del

acontecimiento futuro y cierto.
Por ejemplo, en un contrato de compraventa se establece que el pago del precio se
realizará a los seis meses de celebrado el acto.
En el plazo suspensivo el derecho existe desde un comienzo, o sea, desde la
celebración del negocio jurídico a plazo. Ello es así porque el plazo suspensivo no
suspende el nacimiento del derecho sino su ejercicio. El plazo posterga la
exigibilidad del derecho.
b) Plazo Resolutorio: es el acontecimiento futuro y cierto hasta el cual duran los
efectos del acto jurídico.
Por ejemplo, doy en alquiler un inmueble hasta el 20 de mayo de 2020.
Si bien el plazo resolutorio no fue aceptado por los romanos, lo cierto es que se
permitió la inclusión de un pacto de resolución en los negocios que surtía los
mismos efectos.
El modo o cargo: Es el elemento accidental del acto jurídico que puede definirse como
un gravamen impuesto al beneficiario de una liberalidad. Por tal motivo es un elemento
que puede agregarse a los actos de liberalidad o beneficencia, o sea a título gratuito,
como legados, donaciones o la institución de herederos.
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Por ejemplo: “Que sea Ticio sea mi heredero, pero en el fundo que recibirá levante un
monumento funerario en mi memoria”.
Para el supuesto en que el beneficiario no cumpliera con el cargo, en la época de

Justiniano, se otorgó a quien hacía la liberalidad o a sus herederos, un derecho especial
para obtener la devolución de la cosa, de manos del beneficiario que no había
cumplido con el modo. El mecanismo procesal otorgado para obtener la devolución de
la cosa fue la condictio causae data causae non secuta. Si se pretendía exigir el
cumplimiento del encargo o modo, se concedió la actio civilis prescriptis verbis.
Interpretación del negocio jurídico
La tarea de interpretación de un acto jurídico consiste en desentrañar el contenido y los

alcances del mismo.
Por lo anterior surgen dos criterios:
Voluntarista o subjetivo: sostiene que si la declaración de la voluntad fuera susceptible

de dos o más sentidos, el intérprete tiene que indagar hasta donde le sea posible la
voluntad interna del declarante.
Declaracionista u objetivo: sostiene que si la declaración de voluntad fuera susceptible

de dos o más sentidos, el intérprete debe ajustarse a la voluntad declarada sin indagar
las verdades intenciones o motivaciones de las partes.
En el primitivo ius civile sólo se conoció el modo de interpretación objetivo. Esto es así
precisamente por las solemnidades y formalidades a las cuales estaba sometida la
celebración de los actos jurídicos.
Con el surgimiento del ius Gentium, y como consecuencia de la flexibilización de las

formas, se va a permitir al momento de interpretar los negocios jurídicos considerar la
voluntad de declarante. Será el pretor quien tendrá una gran libertad de apreciación.
En la época posclásica, la interpretación se inclinará por el criterio subjetivo y esto

contribuirá al decaimiento de las formas solemnes para los negocios jurídicos.
Es importante resaltar que la diferencia o discordancia entre lo que una parte declara y
lo verdaderamente querido por ésta podría dar lugar a la simulación.
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La simulación tiene lugar cuando las partes pueden querer aparentar la celebración de
un acto lícito pero con miras a defraudar a la ley. Podemos mencionar dos tipos:
Simulación absoluta: son los casos en los cuales las partes aparentan la celebración de
un negocio jurídico pero en realidad no están celebrando ninguno, y para el derecho es
nulo.
Simulación relativa: son los casos donde se ha declarado un negocio pero la intención
era hacer uno distinto. Por ejemplo: las partes acuerdan celebrar una compraventa pero
la real voluntad es hacer una donación (y como la legislación no se los permite
“saltean” este impedimento simulando otro acto jurídico).
Por último, aquellos negocios realizados en broma o con ánimos de diversión, al

carecer de seriedad resultan ineficaces para el derecho.
Ineficacia del negocio jurídico. Nulidad.
En el Derecho Romano no se conoció una teoría acerca de la nulidad e ineficacia de los

negocios jurídicos. Los romanos fueron elaborando una casuística a partir de los
distintos casos que se iban planteando y resolviendo.
Podemos distinguir dos supuestos:
Nulidad: donde el acto carece de algunos de los elementos esenciales y por lo tanto se
lo considera inexistente o inválido. La nulidad constituye la sanción por la omisión de
los requisitos establecidos para el valor de un acto jurídico según su naturaleza, el
estado, o calidad de las partes.
El acto jurídico es nulo cuando desde su nacimiento y de manera definitiva, no puede

producir ningún efecto jurídico por faltarle alguno de los presupuesto de validez o
elementos esenciales.
Anulabilidad: donde el acto existe, produce los efectos jurídicos propios pero las partes
pueden pedir su anulación o el juez puede decretarla fundada en la existencia de algún
vicio u obstáculo jurídico. El acto jurídico es anulable cuando teniendo existencia
jurídica, puede ser impugnado por una de las partes o por un tercero interesado que
tenga derecho a ello. Mientras el acto jurídico anulable no haya sido impugnado por
quien tenga derecho para ello, continúa subsistiendo, y así, por ejemplo, un acto
jurídico realizado por dolo o por violencia ajena no es nulo, sino que tiene existencia
jurídica mientras el engañado o el amenazado no ejerciten el derecho de exigir su
anulación.
21
Los actos del ius civile sólo podían ser nulos y no anulables. Esto es así ya que por su
condición de actos formales siempre tenían vigencia salvo que no se hubieran
cumplido las solemnidades establecidas, que el objeto sobre el cual recaía estuviera
prohibido por la ley o las buenas costumbres, o que las personas que los celebraran
fueran evidentemente incapaces.
Los actos del ius Gentium podían ser nulos – si carecían de alguno de los elementos
esenciales o anulados, si el pretor entendía que los mismos presentaban algún
obstáculo que justificara su declaración de invalidez.
Es en el derecho clásico cuando el pretor podrá también interpretar los negocios

formales y, si existiera algún vicio declarar su invalidez y privarlo de sus efectos
jurídicos.
VICIOS DE LA VOLUNTAD
Los vicios de la voluntad son causas de anulación de actos o negocios jurídicos,
El derecho romano nos presenta tres supuestos.
ERROR
Paulo estableció una distinción entre el error de hecho y el error de derecho.
El error de hecho es definido como el falso conocimiento que se tiene sobre el negocio
que se está celebrando o sobre una parte esencial del mismo.
El error de derecho es ausencia o errado conocimiento que se tiene sobre las reglas
jurídicas aplicables al mismo. Este tipo de error no es excusable, esto quiere decir que
las partes no pueden alegar el desconocimiento del derecho aplicable. Sin embargo,
este principio reconoció como excepción los supuestos en los cuales era alegado por
mujeres, menores de 25 años y soldados.
En cuanto al error de hecho encontramos varias clases o tipos. A continuación

enunciaremos los mismos.
1. Error en el negocio: recaía en la naturaleza del negocio que las partes

celebraban. Este tipo de error era considerado esencial lo que acarreaba la
invalidez del acto.
Por ejemplo: una parte entregaba una cosa a otra en donación y ésta creía
recibirla en préstamo. De este modo, no se perfeccionaba ni la donación ni el
contrato de préstamo.
22
2. Error en la persona: tenía lugar cuando una persona celebraba un acto con otra
persona distinta a aquella con la cual creía hacerlo. En este supuesto el error era
esencial, y el acto carecía de efectos, siempre que las cualidades o condiciones
de la persona hubieran sido determinantes para la celebración del acto.
Por ejemplo: una parte creía estar celebrando un contrato de locación de
servicios con un reconocido pintor y resultaba celebrarlo con alguien que no lo
era.
3. Error en el cuerpo: tenía lugar cuando el falso conocimiento recaía sobre la
identidad del objeto.
Por ejemplo: si una parte cree comprar el inmueble A pero se le vendió el B.
4. Error en la sustancia: es el que se producía cuando recaía sobre una cualidad o
característica esencial del objeto que influía en la economía del acto.
Por ejemplo si se compra vinagre por vino.
5. Error en la cantidad: es el que tiene lugar cuando una persona cree estar
comprando 10 esclavos y el vendedor le vende sólo siete.
Los errores que no alteraban la esencia de la relación jurídica no acarreaban la invalidez

del acto celebrado.
EL DOLO
El dolo, como vicio de los actos jurídicos, fue definido como “la astucia, falacia,
maquinación empleada para sorprender, engañar o defraudar a otro”.
En el primitivo derecho civil, el dolo no producía la nulidad del acto ya que, como
hemos dicho anteriormente, sólo importaba para la validez del mismo el cumplimiento
de las formas establecidas por la ley. De este modo, si la declaración de voluntad de las
partes reunía los recaudos fijados, no importaba esencial del negocio
Existió en Roma dos clases de dolo:
 Dolo bueno: que eran las maniobras normales utilizadas en los negocios. Un
ejemplo sería la alabanza exagerada de un producto vendido de viva voz en una
feria.
 Dolo malo: que era la astucia, engaño y manipulación utilizados para defraudar
a otro. En el primitivo derecho civil los actos celebrados con dolo eran válidos,
puesto que lo que prevalecía era el cumplimiento de las solemnidades exigidas.
Posteriormente, el pretor peregrino Aquilio Galo tipificó como delito otorgando
acción a aquel que padezca dolo. Era la acción de doli mali. Esta acción consistía
23
en anular el acto y la restitución de todo lo dado. También se le imponía la
tacha de infame al infractor.
Para que hubiera dolo, era necesario que se verificaran los siguientes elementos:
o Debía provenir de la contraparte.

o Las maniobras dolosas debían ser la causa determinante de la celebración del
acto.
o Debía ocasionarse un daño importante.
o No debía existir dolo de ambas partes.
LA VIOLENCIA
Deben distinguirse dos tipos de violencia:
o Violencia física, también llamada vis absoluta: tenía lugar cuando una parte
forzaba a otra a la realización de un acto o negocio jurídico. En estos casos, al
faltar uno de los elementos esenciales para la existencia del acto, como es la
voluntad del sujeto, se consideraba que el acto así celebrado era nulo o
inexistente.
o Violencia moral, conocida también como vis coactiva o violencia moral: tenía
lugar cuando una parte mediante intimidaciones y amenazas obligaba a la otra
a la realización de determinado acto jurídico.
Para poder alegar la existencia de violencia moral o coacción, los romanos exigieron
que se cumplieran los siguientes requisitos:
o Una amenaza injusta, que podía provenir de la contraparte o de un tercero.

o El daño o mal con el que se amenaza debía ser inminente y grave.
o La amenaza debía ser seria, es decir susceptible de asustar o intimidar a una
persona normal.
o La amenaza debía estar orientada a que la persona realizara el acto jurídico.
Durante el derecho civil el que realizaba un acto jurídico coaccionado no podía alegar
la existencia de ese vicio. Es a partir de Octaviano que se pudo ejercitar la actio quod
metus causa que tenía como finalidad obtener la restitución de lo entregado bajo
amenazas o, si esto no era posible, obtener una indemnización equivalente al
cuádruple del valor de la cosa.
24
EFECTOS DEL ACTO JURIDICO
El principio general establece que los actos jurídicos sólo producen sus efectos entre
las partes que los han celebrado. De este modo, no benefician ni perjudican a los
terceros.
Respecto de los terceros, podemos distinguir entre terceros absolutos y terceros

relativos.
En la primera categoría se encuentran las personas completamente extrañas a la

formación del acto jurídico, y que no están ni estarán en relación jurídica con las partes.
Se exceptúan de este principio los actos de familia, así por ejemplo, el matrimonio
produce efecto entre las partes (cónyuges) pero también ante los terceros, el hijo
(legítimo o natural) tiene tal carácter respecto de sus padres y ante todo el mundo.
Los denominados terceros interesados o relativos son las personas que están o estarán
en relación jurídica con las partes (alguna de ellas), ya sea por su propia voluntad o por
disposición de la ley. En esta categoría se encuentran los causahabientes o sucesores.
Los sucesores reciben el derecho de sus causantes en las mismas condiciones que su
antecesor, es decir, el derecho pasa con todas las cargas y ventajas que tiene.
LA REPRESENTACIÓN.
En Roma el principio era que la manifestación de la voluntad fuera efectuada por la

persona a cargo de la cual se quieren producir los efectos jurídicos. Sin embargo,
existieron supuestos en los cuales la manifestación de la voluntad es realizada por una
persona distinta. La representación es una ficción jurídica en virtud de la cual los
efectos de los actos jurídicos celebrados por una persona se radican en otra.
Representante es aquel que obra por cuenta de otro, y representado es aquel por cuya
cuenta otra persona celebra con un tercero un acto jurídico.
En cuanto a la representación, debemos distinguir dos supuestos:
Representación directa: que el representante actúe en nombre y por cuenta del

representado. En estos supuestos, los efectos jurídicos del acto se producen
directamente en la persona del representado.
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Por ejemplo: Pedro compra a Luis un campo en representación de Juan. Las
consecuencias de este contrato de compraventa recaen sobre Juan, quien se adquirirá
de este modo la propiedad del campo.
Representación indirecta: que el representante obre a cuenta del representado pero a

nombre propio. En estos supuestos, los efectos jurídicos del acto se producen en la
persona del representante.
Por ejemplo: Luis compra a Pedro un campo a cuenta de José. La adquisición del
mismo es para Luis, quien deberá luego transmitirlo a José, teniendo este último las
correspondientes acciones para exigirle dicha transmisión.
Es decir que, para que el representado recibiera los efectos del acto jurídico, el
representante debía traspasarle los efectos del negocio a la persona de quien había
recibido el encargo, el cual debía liberar al mediador de toda obligación, conforme a la
relación jurídica existente entre ellos (normalmente un mandato o también podía darse
el caso de una agencia oficiosa o sea, una actuación por cuenta de otro sin mandato).
El primero de los supuestos mencionados – representación directa – es el concepto

moderno de la representación, y fue desconocido por el Derecho Romano. Los
romanos no admitían que un acto jurídico pudiese crear derechos y obligaciones para
otras personas que no fueran aquellas que habían contribuido con su voluntad a
formarlo, por lo que sólo conocieron la representación indirecta.
Esto puede explicarse atendiendo al carácter formal y solemne de los actos jurídicos
que requerían la intervención personal y directa del sujeto jurídico.
BIBLIGRAFÍA UTILIZADA
MANUAL DE DERECHO ROMANO – Alfredo Di Pietro - Ángel Enrique Lapieza Elli –

Editorial Depalma – Buenos Aires
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27
UNIDAD 5
Defensa de los derechos
I. Concepto y evolución – Acción: concepto y clasificaciones.
II. Sistemas procesales. Legis actionis: Caracteres – Desarrollo de cada acción –

Transformación al nuevo sistema.
III. Procedimiento formulario: Principios – La fórmula: contenido y partes (ordinarias y

extraordinarias).
IV. Protección extra iudicium de los derechos.
V. Procedimiento extraordinario – Caracteres
Derecho Romano – Unidad 5 – Defensa de los Derechos

1
Concepto y evolución
Ya hemos tomado cuenta en la Unidad 3, de que el Derecho tiene un
protagonista al cual llamamos “sujeto de derecho” que es titular de derechos y
obligaciones. Veremos en unidades subsiguientes el análisis particular de estas
instituciones que conforman el conjunto de derechos subjetivos de los cuales
una persona puede ser titular. Hasta aquí todo muy bien.
Sin embargo, ya a esta altura debemos incorporar un elemento inseparable
de la conducta humana social (y consecuentemente del Derecho, del cual es su
causa material): El conflicto.
Es posible que un derecho subjetivo, v. gr. la propiedad sobre un bien, haga
una vida tranquila y feliz bajo la tutela de su titular. Pero también es posible que
ese derecho no sea respetado y la persona se vea afectada (porque alguien
afecta su propiedad, o porque un deudor no le paga, etc…). Ese es el momento
en que se acude a la Justicia (entendida aquí como órgano del Estado) y se
solicita a un juez que se nos reconozca o haga efectivo un derecho.
La actuación del juez, en protección de mi derecho subjetivo, estará regulada
por un conjunto de normas jurídicas, que forman una particular rama del
derecho que llamamos Derecho Procesal. De lo dicho surge la existencia de dos
conceptos complementarios que vamos a distinguir:
Derecho sustantivo o de fondo Derecho adjetivo o de forma

El conjunto de derechos El conjunto de mecanismos
subjetivos regulados por el establecidos por el orden
orden jurídico de los cuales jurídico para hacer valer esos
un sujeto de derecho es derechos subjetivos.
titular. El DERECHO PROCESAL
Estos conceptos son preliminares y serán estudiados en profundidad en la

asignatura correspondiente del plan de estudios, pero valgan estas
aproximaciones para dar introducción a nuestra unidad.
Actualmente se considera que el Derecho Procesal se sostiene en base a un
trípode fundamental constituido por tres elementos, JURISDICCIÓN, PROCESO y
ACCIÓN, respecto de los cuales daremos también una visión preliminar
adaptada a los fines del nuestro estudio. Agregamos además un concepto de
Procedimiento, que será útil para comprender el sentido en que lo empleamos.

2
JURISDICCIÓN
Es la función que ejercen los órganos del Estado, para conocer
y resolver, a través del proceso, los conflictos que planteen las
partes declarando o haciendo efectivo un derecho.
Iurisdictio deriva de ius-dicere (decir el derecho). Durante el primer y
segundo período procesal de Roma, veremos que la iurisdictio, que es una
emanación del imperium, la ejerce el Pretor designando un juez y
estableciendo las reglas particulares del proceso entre dos ciudadanos,
pero no dictando la sentencia (iudicatio) reservada a un juez particular.
PROCESO
Es el conjunto de actos concatenados que tienen como fin la
obtención de un pronunciamiento judicial (la sentencia).
Estos actos son, por ejemplo, la demanda, la producción de prueba, los
alegatos, etc…
ACCIÓN
Es un derecho subjetivo, público y autónomo por el cual cual-
quier ciudadano puede promover un proceso ante el órgano
jurisdiccional a fin de que se le reconozca o realice un derecho.
Si bien la acción se ejerce para proteger otros derechos subjetivos, en sí
misma, constituye también un derecho subjetivo de los ciudadanos que
forma parte del derecho constitucional de peticionar ante las autoridades.
De allí también su naturaleza pública.
El carácter autónomo de la acción hace referencia a que cualquier
ciudadano puede iniciar un proceso, aunque no le asista el derecho y
finalmente pierda el juicio. En este sentido la acción (o derecho de iniciar
un proceso) es autónoma del derecho de fondo.
Seguidamente veremos que este concepto moderno de acción es el
resultado de una larga evolución. Efectivamente, para los romanos el
derecho dependía de la acción. Por eso muchos romanistas, como
Riccobono, sostienen que el Derecho Romano, más que un sistema de
derechos subjetivos, era un sistema de acciones.
PROCEDIMIENTO
Llamaremos PROCEDIMIENTO al conjunto de formalidades
que se utilizan en el proceso.
En este sentido puede hablarse de procedimiento oral, o escrito, o
abreviado, etc.
Por el conjunto de características propias de cada época, designaremos a
algunas de ellas con el nombre genérico de procedimiento. Así hablaremos
del “procedimiento formulario” o “procedimiento extraordinario”

3
El procedimiento en Roma sufre una larga evolución desde los albores
mismos de la conformación de la Civitas hasta la época imperial.
Al comienzo la cosa no fue tan organizada… La primera forma de protección
de los derechos subjetivos fue la llamada ·”autotutela” o "autodefensa” que
consistía en la defensa privada del propio afectado, incluso por medio de la
fuerza. En los tiempos preconstitutivos del Estado, la justicia privada (o por
mano propia) era la regla natural.
Conforme lo señala Arangio Ruiz “en los orígenes, la justicia privada estaba
en la plenitud de su vigor y cada cual perseguía su cosa o su derecho por sus
propios medios, recurriendo, si le hacía falta, a la ayuda de sus familiares y de
sus vecinos”, todo lo cual amenazaba continuamente la paz social y la vigencia
de los mismos derechos que se pretendían defender. Con el surgimiento del
Estado, éste asume paulatinamente el monopolio de la fuerza pública y la
administración de justicia como mecanismo de aseguramiento de la paz social.
Un importante elemento de transición entre la justicia privada y el ejercicio
de la función jurisdiccional por parte del Estado fue el arbitraje. Es así que
cuando los propios particulares advirtieron que el ejercicio de la fuerza para
dirimir los litigios sobre derechos traía más perjuicios que la propia afectación
de los mismos, comenzaron a acudir voluntariamente a un tercero de confianza
para pedirle que, de manera imparcial, decidiera quién tenía razón en una
controversia. Cuando se constituye la Civitas, el paso siguiente fue la exigencia
por parte del Estado de recurrir al arbitraje y controlar los procedimientos,
manteniendo la premisa de que el fallo (sentencia) será dictado por un
particular acordado por las partes. Eran, en el fondo, juicios privados.
El primer gran sistema procesal fue el de las Acciones de la Ley o Legis
Actionis, que existía por la costumbre aún antes de la fundación de Roma, pero
que es reglamentado en el año 450 a.C. por la Ley de las XII Tablas (de allí toma
el nombre “Acciones de la Ley”).
Este sistema tiene vigencia plena hasta el 130 a.C. Pero previamente había
ocurrido un hecho importante en el año 243 a.C.: se creó la pretura peregrina
para que entendiera en los conflictos en que intervenía un peregrino, y en virtud
de ello se creó un nuevo sistema, llamado Procedimiento Formulario.
Como este nuevo procedimiento resultó mucho mejor que el que usaban los
ciudadanos, en el 130 a.C. se dicta la mencionada Lex Aebutia, que permitía
elegir el sistema procesal resultando preferido el nuevo que coexistió con el
anterior hasta que fue derogado por la Lex Iulia de Ordo Iudiciorum Privatorum
del año 17 a.C.

4
Con los comienzos del imperio surgió también un nuevo sistema conocido
como Procedimiento Extraordinario o Cognitorio o Cognitio Extra Ordinem en el
cual el juez particular desaparece asumiendo el dictado de la sentencia un juez-
magistrado. A partir del año 342 se convierte en el sistema único de
procedimiento en Roma. Ahora el Juez no es particular sino funcionario de
Roma, no es elegido por las partes sino impuesto y el procedimiento se hace
público (no privado).
En el siguiente gráfico se desarrolla el devenir histórico de estas etapas,
indicándose con color más intenso el período de apogeo (pues como se ha
visto, los sistemas convivieron entre sí)
LEGIS
ACTIONIS
PROCEDIMIENTO
FORMULARIO
753 a.C.
Fundación de Roma
243 a.C. Pr. PROCEDIMIENTO

Peregrino COGNITORIO
450 a.C.
Nacimiento de Cristo
Ley de las XII Tablas
130 a.C. 17 a.C. Lex Iulia de Ordo 342 - Decreto de
Lex Aebutia Iudiciorum Privatorum Constancio y Constante
Acción: concepto y clasificaciones

Ya hemos definido a la acción como uno de los pilares básicos del Derecho
Procesal al decir que “es un derecho subjetivo, público y autónomo por el cual
cualquier ciudadano puede promover un proceso ante el órgano jurisdiccional a
fin de que se le reconozca o realice un derecho”. Veremos sus clasificaciones:
Hemos insinuado en varios tramos la expresión “que se reconozca o realice
un derecho”. Esto da lugar a la primera de las clasificaciones DECLARATIVAS Y
EJECUTIVAS:
 Declarativas: Son aquellas en las cuales el actor (quien interpone la acción
en contra del demandado) pretende que se le reconozca oficialmente un
derecho que prima facie es controvertido.
Así, por ejemplo, la culpabilidad en una colisión automovilística y la responsabilidad civil
consiguiente de los conductores, dependerá de que se demuestre quién fue
imprudente, quién violó las normas de tránsito, etc… Todo lo cual ocurrirá luego de la
presentación de la prueba, los alegatos, y el resto de las partes del proceso. Hasta el
momento en que el juez condena, no se sabe quién tiene derecho a reclamar los daños.
 Ejecutivas: son aquellas destinadas a la efectiva realización de un derecho

previamente reconocido. En este caso ya se conoce con certeza quién es

5
el titular del derecho, pero el mismo no logra hacerse efectivo, por lo
cual se acude al órgano jurisdiccional a ese fin.
Tomando como base el ejemplo anterior, ya el juez se ha pronunciado reconociendo a
una de las partes el derecho a la indemnización y condenando a la otra a pagar los
daños; pero el condenado se empecina en no pagar o simplemente no cumple con la
condena. En este caso, se pide al juez, mediante la acción ejecutiva que haga efectivo el
derecho v. gr. embargando y rematando (ejecutar) los bienes del condenado hasta
cubrir el monto de los daños y hacer efectiva la sentencia.
Según el tipo de derecho cuya defensa procuran, las acciones se dividen en

REALES, PERSONALES y MIXTAS:
 Reales (actiones in rem): Son aquellas que tienen por objeto un derecho
real, es decir, la defensa de un derecho establecido por el titular sobre
una cosa, v. gr. la propiedad. Este tipo de acciones tienen como
característica que se ejercen erga omnes, es decir, contra todos.
Estos derechos serán estudiados en profundidad en la Unidad siguiente, pero baste
decir que cualquier desconocimiento de un derecho de esta naturaleza (v. gr.
desconocer mi propiedad sobre una cosa pretendiendo otro la misma) daba lugar a una
defensa de este tipo.
 Personales (actiones in personam): Las acciones personales tienden a

procurar que un deudor cumpla con su prestación, es decir, que pague su
deuda (sea que esta consista en dar una cosa cierta o dinero, realizar una
conducta o abstenerse de hacerla). Al contrario de las acciones reales,
que se pueden ejercer contra todos (cualquier persona que afecte mi
derecho) las personales son solo relativas al deudor y solo contra él.
Los derechos personales u obligaciones, serán objeto de estudio en la Unidad 7, pero
baste decir, por ahora que consisten en aquellos por los cuales un sujeto que llamamos
acreedor, puede exigir a otro que llamamos deudor, que le dé o haga alguna cosa. Este
poder exigir, se realiza mediante la actio in personam.
 Mixtas (tam in rem quam in personam): En principio se trata de acciones

que tienen por objeto un derecho real, pero que solo pueden ejercerse
sobre algunas personas, perdiendo el carácter erga omnes.
Por ejemplo, la actio communi dividundo o acción para la división de condominio es,
por su objeto, una acción real, pero que sólo puede ejercerse sobre los otros
copropietarios, no sobre cualquiera.
Por el tipo de pretensión, distinguimos entre REIPERSECUTORIAS, PENALES y

MIXTAS:
 Reipersecutorias: son aquellas que buscan la estricta reparación del
derecho lesionado.
Así por ejemplo, la restitución de un bien, el pago de una deuda, la división de una
herencia, la reparación del daño, etc… En estos casos, la justicia se comporta de manera
“reparadora” procurando restablecer los derechos a su plenitud.

6
 Penales: su objeto es la aplicación de una pena al demandado. En este
caso, la justicia no se recompone restituyendo los derechos al
damnificado sino retribuyendo un mal equivalente al autor del daño.
Si bien la actuación punitiva del Derecho se expresa con mayor amplitud en el Derecho
Penal, también en el Civil se aplican penas (intereses punitorios, multas, astreintes, etc…)
 Mixtas: son aquellas que incluyen a la vez una finalidad reipersecutoria y

penal.
Veremos estos casos al estudiar los delitos como el furtum o el damnum que incluían en
sus condenas una porción de naturaleza reipersecutoria y otra de carácter penal.
Según el origen se distinguen en CIVILES y HONORARIAS

 Civiles: son las acciones que se derivan del ius civile y tutelaban
relaciones jurídicas nacidas de él.
 Honorarias: son las creadas por los magistrados (pretor y edil en general)
para completar, suplir y corregir el ius civile. Estas acciones han sido
desarrolladas en el punto IX de la Unidad 2 al cual remitimos.
Según la amplitud que tenía el juez para valorar los hechos y el derecho al
momento de dictar la sentencia distinguimos entre acciones STRICTI IURIS (o de
derecho estricto) y BONAE FIDEI (o de buena fe).
 Stricti iuris: Generalmente derivadas del ius civile y para obligaciones
simples, son aquellas en las cuales el juez no puede apartarse de las
instrucciones que le imparte el magistrado.
Por ejemplo en los contratos formales o en algunos reales como el mutuo (o préstamo
de consumo) que más adelante estudiaremos.
 Bonae fidei: En las acciones de buena fe, desarrolladas ampliamente a

partir de la influencia del derecho de gentes, el juez contaba con
amplitud de apreciación y arbitrio para valorar los antecedentes y los
hechos pudiendo fallar conforme la equidad y la buena fe de las partes.
Se daba especialmente para los casos en los cuales había obligaciones recíprocas v. gr.
el contrato de compraventa, en el cual una parte se obliga a entregar la posesión de
una cosa y la otra a pagar un precio en dinero.
Por la posibilidad de ejercer las acciones en el tiempo distinguimos entre

acciones PERPETUAS y TEMPORALES:
 Perpetuas: Son aquellas acciones que no se extinguen por el transcurso
del tiempo, es decir, que pueden ejercerse en cualquier momento sin
estar sujetas a un término.
Las acciones derivadas del ius civile son de este tipo.

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 Temporales: Son aquellas que se extinguen (prescriben en el lenguaje
contemporáneo) si no se ejercen dentro de un cierto plazo.
Pertenecen a este tipo las acciones honorarias, cuyo plazo de vigencia era de un año.
Por el carácter recíproco de las obligaciones (especialmente en contratos

bilaterales imperfectos, se clasifican entre acciones DIRECTAS – CONTRARIAS
 Directas: En ciertos contratos existe un principal obligado, pero
eventualmente, pueden generarse obligaciones para la otra parte. Se
llama a estos contratos bilaterales imperfectos porque nacen como
unilaterales (obligando solo a una de las partes) pero se transforman en
bilaterales en algunos casos. La acción que se tiene contra el principal
obligado se llama “acción directa”.
 Contrarias: Las acciones contrarias, a contrario sensu, son las que le
asisten al principal obligado contra la otra parte
Por ejemplo, existe un contrato que se llama comodato o préstamo de uso por el cual
una parte llamada comodante entrega a otra llamada comodatario, un bien para que
este lo use conforme su destino y lo restituya en el tiempo convenido. Una vez que la
cosa es entregada al comodatario, éste resulta el “principal obligado”, que debe usarla
conforme su destino y restituirla. Si no cumple alguna de estas obligaciones, le asiste al
comodante la actio comodati directa. Pero si durante el uso el comodatario tuvo que
hacer gastos extraordinarios sobre la cosa (v. gr. le prestaron un departamento y se
rompió un caño que estaba deteriorando la propiedad y gastó en repararlo) puede
reclamar al comodante el reembolso de los gastos mediante la actio comodati contraria.

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Sistemas procesales
Legis actionis
Hemos ya señalado que el primer sistema procesal fue el conocido como
Legis Actionis, vigente desde antes de la fundación de Roma, y reglamentado en
por la Ley de las XII Tablas (de donde toma el nombre de “Acciones de la Ley”).
Analizaremos seguidamente los caracteres del mismo, luego el concepto de
acción durante este ciclo y las acciones en particular.
Caracteres
El sistema de las legis actionis se desarrolla durante la vigencia del Derecho
Quiritario, motivo por el cual toma sus caracteres principales y agrega otros
específicos que seguidamente se detallan:
 Ritual y solemne: Recordamos que durante este tiempo de confusión
entre el ius y el fas, las palabras y gestos en el Derecho tenían un
sentido mágico y los efectos jurídicos solo se lograban si se repetían
las palabras y los gestos elaborados por los Pontífices con absoluta
precisión (ya hemos estudiado el concepto de acto solemne en la
anterior Unidad 4).
 Ámbito personal limitado: El sistema de las Legis Actionis era solo
aplicable a los ciudadanos romanos, los únicos considerados por el Ius
Civile.
 Ámbito espacial limitado: Solo podían ejercerse acciones dentro de
Roma o hasta una milla de distancia de ella.
 No se admite la representación: La participación en el proceso era
estrictamente personal o más técnicamente, personalísima y no era
admisible delegar la intervención en un representante. No obstante,
había cuatro excepciones a este principio general:
o Representación pro tutela: El impúber (y los incapaces de hecho, en
general) no puede actuar por sí en juicio, por lo cual es necesaria la
representación de su tutor o representante legal.
o Representación pro libertate: Cuando se discute acerca de la libertad
de un esclavo, éste no puede actuar en juicio con lo cual quedaría
indefensus, por lo cual otro hombre libre llamado adsertor libertatis
actúa en su nombre afirmando la libertad.
Ya hemos conocido al adsertor libertatis al referirnos a la manumisión per
vindicta, que no es otra cosa que un juicio simulado de libertad en el cual el
dominus guarda silencio frente la afirmación del adsertor y consecuente el
magistrado declara al esclavo como libre.

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o Representación ex lege hostilia: la defensa de los derechos de un
ciudadano ausente por causa de la República (absens rei publicae
causa) autorizaba por la Lex Hostilia a ser representado.
o Representación pro populo: Cuando se ejerce una acción en nombre
de la comunidad, pues ella no puede actuar en juicio sino a través de
alguien que la represente.
 No admite la apelación: El proceso en Roma es fruto de la regulación
legal del primitivo modo de resolver conflictos acudiendo al
pronunciamiento de un tercero (arbitro). Este sistema solo era posible
si ambas partes pactaban aceptar la decisión del árbitro, por lo cual
nadie podía disconformarse de la sentencia apelando a otra instancia.
Esto cambia durante el procedimiento cognitorio en el cual el Estado
impone un juez-magistrado en cuya elección no se ha participado ni
las partes se han sometido voluntariamente a su decisión.
 El proceso es bipartito o bifásico: Durante el sistema de las legis
actionis, el proceso se desarrolla a lo largo de dos fases perfectamente
diferenciada
o Etapa in iure: La primera de estas etapas se realiza in iure, es
decir, delante del magistrado que ejerce la iurisdictio,
generalmente el pretor, que ordena el proceso y designa un
juez privado.
o Etapa in iudicio o apud iudicem: que se realiza ante un juez
particular que es quien ejerce la iudicatio tomando la decisión
(sentencia) en carácter de tercero imparcial, pero que actúa
como ciudadano y no como magistrado.
Deliberadamente no usamos la expresión “instancia” (como lo hacen algunos
autores) porque ese término suele usarse para designar a tribunales de distinto
rango o grado en una escala en la cual se puede ejercer la apelación de las
sentencias, lo cual hemos dicho que no era posible durante este sistema procesal.
Por tal motivo hablaremos de etapas o fases.
La acción durante el sistema de las legis actionis:

La percepción de la acción como un derecho subjetivo en sí mismo, no forma
parte del período de las legis actionis, en el cual los romanos identificaban a
esta con las palabras que elaboraban los Pontífices (intérpretes del Derecho) y
que debían repetir ante el magistrado para ejercer su derecho. Según este
criterio definimos la acción para este sistema procesal del siguiente modo:
La acción es una declaración solemne, acompañada de gestos rituales,

que el particular pronuncia, por lo general, ante el magistrado
con el fin de proclamar un derecho que se le discute
o de realizar un derecho previamente reconocido (Arangio-Ruiz)

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Durante la vigencia de este período existieron en Roma cinco acciones,
conforme el siguiente detalle:
Declarativas
 Legis actio per sacramentum
 Legis actio per iudicis arbitrive postulationem
 Legis actio per condictionem
Ejecutivas:
 Legis actio per manus iniectionem
 Legis actio per pignoris capionem
Analizaremos cada una de estas acciones en particular durante la etapa in
iure, y luego veremos cómo se completa en general la etapa in iudicio:
Desarrollo de cada acción

Legis actio per sacramentum o acción de la ley por apuesta.
Hemos dicho que la presente es una acción declarativa, es decir que el objeto
de la misma es determinar quién tiene razón en una disputa jurídica y establecer
a quién le asiste el derecho.
Al parecer, la primera forma de resolver los litigios que tuvieron los romanos
fue realizar una apuesta. Posiblemente porque el cumplimiento de la misma se
aseguraba por juramento sagrado o porque el dinero se destinaba al culto de
los dioses mayores, es que la apuesta recibió el nombre de sacramentum.
En función de que la actio se dirigiera a hacer valer un derecho real o uno
personal es que se distinguía entre legis actio per sacramentum in rem y legis
actio per sacramentum in personam (conforme hemos visto en la clasificación
de acciones).
Legis actio per sacramentum in rem
En este caso partimos del supuesto de que existe una disputa sobre una cosa
(pondremos de ejemplo a un esclavo) y se pretende determinar a quién
pertenece. Para ello, ambos litigantes debían acudir in iure (delante del
magistrado) a pronunciar la actio, más o menos en estos términos:
– Afirmo que este esclavo me pertenece según el derecho de los
Quirites con todo lo que a él se relaciona. Así como lo afirmo ante
ti, coloco sobre él mi festuca –.
Inmediatamente la otra parte hacía una afirmación de propiedad idéntica.

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– Afirmo que este esclavo me pertenece según el derecho de los
Quirites con todo lo que a él se relaciona. Así como lo afirmo ante
ti, coloco sobre él mi festuca –
La festuca es una variedad de junco y con ella había que tocar la cosa como si se
tratara de una varita mágica. Esto se condice con el carácter mágico que se asignaba
a las palabras y los gestos rituales propios de la confusión entre el ius y el fas.
Conforme veremos en la próxima Unidad 6, la propiedad es un derecho

exclusivo, lo cual quiere decir que (salvo que se trate de un condominio) no
puede haber dos dueños sobre la misma cosa. Esto pone de manifiesto ante el
magistrado la existencia del litigio por lo cual ordena lo siguiente:
– Dejad uno y otro al esclavo –
El paso siguiente consiste en apostar. Uno de los dos desafía al otro en los
siguientes términos
– Puesto que tú has reivindicado injustamente, te reto a una
apuesta de quinientos ases –
Y el otro debe aceptar:
– Y yo a ti –
Acto seguido debían cumplirse los siguientes pasos:
 Se debía formalizar la apuesta y ambos litigantes juraban depositar en la caja
pública la suma comprometida. Si la cosa en litigio valía más de 1000 ases, la
apuesta sería de 500. Si era de un valor inferior, se apostaban 50 ases.
 Se procedía a la designación del juez que, conforme hemos dicho se nombraba

por acuerdo de partes ya que era un juez particular y si no había acuerdo sobre
la persona podían recurrir a un sorteo entre los miembros del senado, pero el
que fuera elegido actuaba siempre en carácter de simple ciudadano y no de
funcionario de Roma.
 Se realizaba la litis contestatio (que estudiaremos infra con más detalle) que era
el momento en que se cerraba la etapa in iure para pasar a la otra etapa que se
realizaría posteriormente, pero como todo el procedimiento era oral, a fin de
que los litigantes no alteraran los términos del litigio, se invitaba a los testigos
del acto a recordar todo lo ocurrido a fin de repetirlo ante el juez.
 Se nombraba depositario a uno de los litigantes que quedaba a cargo de la cosa

interinamente hasta la sentencia y este, en caso de perder la apuesta, no solo
debía pagarla, sino también entregar la cosa al otro.

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Legis actio per sacramentum in personam
De características similares a la acción real, comenzaba con la afirmación
solemne in iure de uno del demandante, solo que en este caso lo que afirmaba
no era un derecho real sino un crédito sobre el adversario:
Actor: Afirmo que me has robado una bandeja de oro y que por
causa de ello tú estás obligado a resarcirme del daño hecho por el
ladrón.
Demandado: Nego (niego)
Actor: Puesto que tú niegas, te reto a una apuesta de quinientos ases.
Demandado: Y yo a ti
El caso que presentamos consiste en una deuda proveniente de un delito, y
como se ve, no se trata de dos afirmaciones iguales pero incompatibles por el
carácter exclusivo de la propiedad (como ocurría en el caso anterior) sino de
una afirmación del actor y una negación del demandado.
En ambos casos, concluida la etapa in iure, se iniciaba la etapa in iudicio o
apud iudicem que, al igual que la etapa anterior, debía realizarse en una plaza
pública. Ambos litigantes debían acudir antes del mediodía; en caso contrario el
juez fallaba en favor del que se había presentado.
El primer paso era informar al juez lo que había ocurrido en la etapa anterior
con ayuda de los testigos.
Luego se realizaba la producción de la prueba, para lo cual se recurría, en
general, a testigos ya que la escritura estaba poco generalizada.
Antes de la puesta del sol, el juez debía dictar la sentencia que, curiosamente
no se pronunciaba sobre la propiedad de la cosa o la existencia del crédito sino
sobre quién había ganado la apuesta diciendo “sacramentum iustum” al que
ganaba y “sacramentum iniustum” al que la perdía. El ganador de la apuesta era
el que tenía el derecho a su favor.
Legis actio per iudicis arbitrive postulationem o

acción de la ley por la petición de un juez o un árbitro
Esta acción se aplicaba para reclamar créditos provenientes de una

estipulación (para lo cual se pedía un juez) o para ejercer acciones divisorias (en
este caso se nombraba un árbitro). Veremos cada caso:
La ley de las XII Tablas determinó que en el caso de existir un crédito
proveniente de una estipulación no se haría por apuesta sino que simplemente
se nombraba un juez que fallaría al respecto.

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La estipulación (stipulatio) era el más difundido contrato de la época consistente en una
promesa que se hacía mediante una interrogación seguida por una respuesta congruente: v.
gr. una parte interrogaba – ¿Prometes darme mil sestercios? – a lo cual respondía la otra
parte – Prometo darte mil sestercios – y con ello quedaba formalizado el contrato.
El procedimiento era muy simple: estando ambos litigantes ante el

magistrado se pronunciaban las palabras en el siguiente orden:
Actor: Afirmo que estás obligado a darme diez mil sestercios en
virtud de una estipulación. Te demando lo confieses o lo niegues.
Actor: Puesto que tú lo niegas, yo solicito de ti, pretor, que nos
nombres un juez.
El resto del procedimiento es similar a la anterior acción salvo en lo que
refiere al pronunciamiento del juez que no será sobre el sacramentum (que no
hay) sino sobre la existencia o no del derecho.
La otra hipótesis de uso de esta acción está referida a las acciones divisorias
que son las siguientes:
 Actio familiae erciscundae o acción para la partición de la herencia:
introducida por la ley de las XII Tablas permitía al filius pedir la parte que
le correspondía en el patrimonio familiar a la muerte del pater. Si no
había acuerdo sobre la división se podía solicitar un árbitro.
 Actio communi dividundo o acción para la división de un condominio: Era

una acción por la cual, cualquiera de los condóminos podía demandar al
resto para dividir la cosa común. Al igual que en el caso anterior, a falta
de acuerdo, se recurre al árbitro.
 Actio finium regundorum o acción para la fijación de límites: que se daba

en aquellos casos en los cuales el límite entre dos fundos se había hecho
confuso (v. gr. un río que se había secado) y ya no se sabía dónde
terminaba uno y comenzaba el otro, para lo cual se pedía al árbitro que
los fijara nuevamente.
¿Qué tienen en común estas acciones? ¿Por qué no apostar en estos casos?
Sencillamente porque nadie está cuestionando o negando la base del derecho
del otro (no se niega el derecho del coheredero o del condómino o del
propietario del fundo vecino) sino que solo existe un desacuerdo sobre la
división justa, para lo cual se acude al tercero (árbitro) que en este caso no
condenará a nadie, pues no tendría sentido, sino que adjudicará a cada litigante
lo que le corresponde.

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Legis actio per condictionem o acción de la ley por requerimiento
Se trata de una acción introducida en el sistema a mediados del año 250 a.C.
por la Lex Silia utilizada inicialmente para el reclamo de sumas de dinero (certa
pecunia), pero luego, por efecto de la Lex Calpurnia (presuntamente del año 200
a.C.) se utilizó también para el reclamo de cosas determinadas (certa res). Al
igual que la acción anterior no se hacía apuesta.
Luego de haber acudido ante el magistrado se suscitaba el siguiente diálogo:
Actor: Afirmo que estás obligado a darme diez mil sestercios. Te
demando lo confieses o lo niegues.
Actor: Puesto que tú lo niegas, te requiero a que comparezcas dentro
de treinta días para que se nos dé un juez.
En la legis actio per condictionem no era necesario, como se ve, dar razones
de la deuda. Finalmente esta terminó transformándose en la acción más
genérica para el reclamo de acciones personales.
Legis actio per manus iniectionem o manus iniectio
Iniciamos el estudio de las acciones ejecutivas. Hablaremos de esta acción

con el nombre de manus iniectio sin intentar ninguna traducción puesto que no
resulta ninguna totalmente adecuada. Lo más aproximado podría ser
“aprehensión corporal” ya que se ejerce un poder físico sobre el demandado.
Efectivamente, sobre todo en los inicios de esta acción, se visualiza en ella el
tono característico de la defensa privada, pues el acreedor toma al deudor por
el cuello en el lugar donde se encontraba a fin de vengarse por no pagar. Lo
tomaba prisionero y si no pagaba (o lo hacía un amigo o pariente) simplemente
lo llevaba trans Tiberim (más allá del río Tíber) y lo vendía como esclavo o lo
mataba. Incluso se señala que si había varios acreedores del mismo deudor, una
vez muerto cada uno podía llevarse una parte del cuerpo.
Ya hemos hecho mención de esta institución al tratar sobre las fuentes de esclavitud del
derecho civil. Si bien el acreedor estaba autorizado a dar muerte al deudor, lo más común
era que lo vendiera ya que con ello podía recuperar una parte de la deuda.
Durante los primeros tiempos los límites de esta acción estaban solo
contenidos por el control social (que por cierto era bastante estricto) y esto
evitaba las arbitrariedades, pero cuando Roma crece, comienza a regularse el
uso de esta dura acción tan terrible en sus consecuencias. Así la ley de las XII
Tablas impuso ciertas condiciones y restricciones:

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 Ya no podía realizarse la aprehensión en cualquier parte sino que debía
ser realizada in iure, pronunciando ante el magistrado palabras solemnes
e indicando el monto y causa del crédito por el cual se ejerce la actio.
Recién entonces el magistrado adjudica el deudor al acreedor quien
queda bajo su poder en condición de adicto (adictus).
Ya nos hemos referido al adicto al tratar sobre las situaciones afines a la esclavitud,
destacando que mantiene su condición de hombre libre, aunque prisionero del
acreedor.
 Solo puede ser ejercida la manus si se trata de una deuda no
controvertida o probada en justicia. Esto significa que la deuda ha sido
reconocida ante el magistrado (confessio in iure) o se ha obtenido
previamente una sentencia declarativa (a través de las tres primeras
acciones que hemos estudiado).
 Se reguló el plazo y las condiciones de la aprehensión corporal. En efecto,
el plazo que mediaba originalmente entre el apoderamiento y la
ejecución del deudor dependía de la expectativa que tuviera el acreedor
de que alguien lo rescatara.
Por lo pronto, la Ley de las XII Tablas estableció que el deudor contaba
con 30 días desde la confesión de la deuda o la sentencia declarativa
para efectuar el pago. Recién allí se podía realizar la aprehensión
llevándolo in iure. Si el magistrado le adjudica al deudor, el acreedor lo
lleva a su casa y lo tiene atado o encadenado durante 60 días, con la
obligación de suministrarle una libra de cebada diaria.
Durante el período de prisión, el acreedor debe llevar al deudor durante
tres días de mercado (que se daban cada 8 días) y pasearlo encadenado
por la plaza pública obligándolo a proclamar a viva voz quién es, por qué
está en esa situación y cuánto debe, con la finalidad de que alguien se
compadezca y lo rescate pagando la deuda para evitar la venganza.
 Se autorizó la intervención de un vindex que era un tercero que “apartaba
la manus” si entendía que estaba mal aplicada. En estos casos se
nombraba un juez que revisaba nuevamente la existencia del título.
Si la intervención del vindex estaba justificada, el deudor quedaba libre,
pero si el vindex no tenía la razón, él se hacía responsable de la deuda
por el doble de su valor.
Esta posibilidad de apartar la manus derivó en una cierta corruptela consistente en que
personas solventes contrajeran deudas cuantiosas que no pagaban. Cuando los
acreedores aplicaban la manus iniectio hacían intervenir como vindex a algún insolvente
o pordiosero que luego sería vendido como esclavo, pero a los cuales ellos compraban
por poco dinero manumitiéndolos posteriormente y retribuyéndoles con algún dinero.
Por este motivo se exigió que el vindex fuera persona de reconocida solvencia.
La actio que el acreedor debía proclamar ante el magistrado, tomando al

deudor por el cuello, era aproximadamente la siguiente

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Actor: Puesto que tú has sido condenado a pagarme diez mil
sestercios y hasta aquí no has pagado, por esta razón yo impongo mi
mano sobre ti, a causa de la sentencia de diez mil sestercios.
Magistrado: Addico (te lo adjudico)
Al referirnos al estudio de la República Democrática en la Unidad 1,
señalamos el proceso de avance de la plebe como clase social. Uno de estos
hitos de ascenso fue la sanción de la Lex Poetelia Papiria del año 326 a.C. por la
cual se suprimió la venganza sobre la persona del deudor siendo a partir de esa
fecha, el patrimonio la única garantía por las deudas. Esta ley hizo caer en
desuso a esta actio.
Legis actio per pignoris capionem o pignoris capio
Es particularmente difícil traducir el sentido de pignoris capio. Arangio Ruiz la

traduce como “acción de la ley por embargo”, para otros es por “toma de
prenda”, pero en este caso, como en otros, lo mejor es no traducir.
La legis actio per pignoris capionem es la otra acción ejecutiva del sistema de
las legis actionis. Autorizaba a ciertos acreedores, que no han podido cobrar su
crédito, a apoderarse de alguna cosa perteneciente a su deudor en pago del
mismo. Se aplicaba a casos muy especiales:
 Deudas contraídas por el culto: v. gr. el pago de un animal ofrecido en
sacrificio a los dioses mayores. Se otorgaba en favor del vendedor.
 Obligación de dar cebada a los soldados de caballería por parte de los
eximidos del servicio militar. Si estas personas no cumplían con tal deber
el propio soldado podía tomar la ración.
 Los publicanos (o arrendadores de impuestos) podían incautar lo que
debieran los contribuyentes morosos.
Más allá de lo indicado, esta es una acción que llega a nosotros de modo
muy confuso e impreciso siendo Gayo el que brinda más información al
respecto. Aparentemente debía pronunciarse una acción ante testigos, pero la
ausencia del magistrado hace que no todos la consideren una acción de la ley.
Transformación al nuevo sistema

Las Legis actionis constituyeron el sistema de los primeros tiempos de Roma
y acompañaron la evolución jurídica de la época y las características del
primitivo pueblo romano, rústico, supersticioso y atado a la lógica de una Civitas
donde todos se conocen, y todo está cerca.
Pero, con la maduración jurídica de Roma, los defectos de este sistema no
tardaron en manifestarse y muchos de los sesgos característicos del mismo

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comenzaron a hacer crisis, a la vez que nuevos hechos abrieron la puerta a un
sistema superador que lentamente echaría en el olvido a las Acciones de la Ley.
Veremos estos factores seguidamente:
 El carácter formalista y solemne del procedimiento no se adaptaba a un
pueblo rústico. En efecto, la gente que quería defender su derecho, debía
en primer lugar acudir a los pontífices para pedir la actio (cosa nada fácil);
aprender de memoria las acciones, que a veces incluían palabras difíciles
y de un lenguaje más culto; para finalmente presentarse ante el
magistrado y repetirlas solemnemente y sin errores con la presencia de la
persona que está demandando. Veremos luego que un pequeño error en
la forma de decir la actio, significaba la pérdida definitiva del derecho (lo
cual ya colocaba al actor en desventaja frente al demandado).
Cuenta Gayo que en cierta ocasión un vecino quiso demandar a otro porque había
cortado plantas de vid de su propiedad. Acudió entonces a los pontífices quienes le
indicaron la actio de arboribus succisis por la cual se reclama el daño causado y en la
que debía decirse la palabra “árboles”; pero al parecer, el pánico escénico y la rusticidad
del campesino le hicieron decir “vides” por lo cual el pretor rechazó la actio y el derecho
que se perdieron para siempre.
 Hemos dicho que la litis contestatio se realizaba por medio de la

memoria de los testigos que debían repetir ante el juez lo que había
ocurrido en la etapa in iure. Esto traía dos inconvenientes: la memoria y la
buena fe. En relación con el primer tópico, si se trataba de un juicio
simple, generalmente no había problemas, pero si se trataba de uno
complicado, con cifras, inventarios y cosas así, era probable que la
memoria fallara. Por otra parte, los testigos solían ser familiares o amigos
que no siempre guardaban la imparcialidad necesaria y podían tratar de
favorecer a una de las partes.
 La creencia en el efecto cuasi mágico de las palabras rituales comenzó a

declinar y el escepticismo del pueblo fue quitando valor a la unidad entre
lo religioso y lo jurídico. Por otra parte (y como hemos dicho) las
acciones eran elaboradas por los pontífices como intérpretes del
Derecho, y los plebeyos tenían la percepción de que al redactarlas
trataban de favorecer a los de su propia clase social (patricios). Pero el
factor más relevante este proceso de decadencia lo marcó la edición del
Ius flavianum publicado en el año 304 a.C., que según la tradición sería
obra de un liberto llamado Cneo Flavio al cual se le permitió asistir a las
sesiones secretas de los pontífices y conocer los debates sobre las
acciones. Al publicarlas los ciudadanos no necesitaron ya acudir a los
pontífices, los cuales perdieron uno de sus poderes más preciados.

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 No obstante lo señalado hasta aquí, el elemento decisivo para la
desaparición del viejo sistema fue la aparición de uno nuevo, basado en
un novedoso instrumento: “La fórmula”
Es así que, conforme señalamos ut supra, las Legis Actionis no podían
aplicarse fuera de Roma ni a quien no fuera ciudadano. Todo bien
cuando la vida jurídica se agotaba en el marco de la Civitas, pero para
mediados de la República, Roma se había expandido y las relaciones
comerciales, económicas y sociales desbordaban las posibilidades de un
sistema con tantas limitaciones. Es por ello que en el año 243 a.C. se crea
un magistrado especial denominado pretor peregrino con competencia
en litigios en los cuales alguna de las partes es extranjero.
Como no podía aplicar el viejo procedimiento a un peregrino, inventó
uno nuevo, consistente en convocar a las partes y pedirles que relaten,
con palabras comunes y sencillas, las causas del conflicto y sus
pretensiones, redactando un pequeño documento con las instrucciones
que debía seguir el juez para fallar. A este documento se lo llamó
fórmula.

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Procedimiento formulario
Ya hemos mencionado la creación de la pretura peregrina y el nuevo modo
por el cual se resuelven los pleitos que da lugar al nuevo sistema: El
procedimiento formulario cuyo eje está en la fórmula, aspecto que
desarrollaremos seguidamente.
Previo a ello digamos que este sistema, que nace en el 243 a.C. solo para
casos en que alguna de las partes fuera extranjera, comenzó a ser visto con
atención por los propios ciudadanos romanos, que advirtieron que superaba
todas las dificultades del anterior sistema:
 Era escrito, con lo cual la base del litigio quedaba documentada.
 Se usaban palabras comunes accesibles a todos.
 Se evitaba el ritualismo solemne.
 No era necesario acudir a los pontífices siendo sólo de naturaleza civil.
 Se adaptaba fácilmente a los negocios nuevos del ius gentium.
 No estaba limitado solo a ciudadanos. Etc…
Las muchas ventajas se hicieron notar con el paso de los años y esto motivó
el reclamo de los ciudadanos romanos que solicitaron al pretor urbano se les
aplicara a ellos este nuevo sistema que, a todas luces, era mucho mejor.
Esto motivó que se dictara en el año 130 a.C. la Lex Aebutia por la cual se
autorizó el derecho de opción al nuevo sistema si es que había acuerdo de
ambas partes, resultando preferido el nuevo que coexistió con el anterior hasta
que fue derogado por la Lex Iulia de Ordo Iudiciorum Privatorum del año 17 a.C.
La fórmula: contenido y partes.

La palabra fórmula tiene un doble significado. Por una parte, ya hemos
señalado que llamamos fórmula al documento que redacta el pretor, con ayuda
de las partes en el cual se establecen las bases del litigio y se dan las
instrucciones al juez para que durante la etapa in iudicio dicte sentencia. Por
ejemplo:
Puesto que Aulo Agerio ha vendido a Numerio Negidio un esclavo,

sobre lo que se litiga, condena, oh juez, a Numerio Negidio frente a
Aulo Agerio a cuanto por ello Numerio Negidio deba dar o hacer a
Aulo Agerio según la buena fe; si no consta, absuélvelo.

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Se advierte claramente que se trata de una compraventa de un esclavo en la
cual parece que el comprador no pagó el precio. Normalmente este documento
se redactaba marcando con un punzón sobre una tabla de madera encerada y el
mismo era luego entregado al juez para comenzar la etapa in iudicio (trámite
que antes requería del testimonio de los que hubieran presenciado la etapa in
iure). Siendo así, este documento formaba parte de cada proceso particular.
Pero ocurrió que el pretor advirtió que los problemas se reiteraban con
frecuencia y que la venta que “A” había realizado a “B” (y que este no había
pagado), se reiteraba entre “C” y “D” o entre “E” y “F”; por lo cual decidió
publicar las fórmulas más frecuentes en el edicto, de manera que las partes
tuvieran facilitada su tarea pidiendo que se apliquen fórmulas preexistentes sin
necesidad de ponerse a redactar todo desde cero. Por ello la palabra fórmula
tiene para nosotros un doble significado:
 Un significado particular y concreto: Un pequeño documento

redactado entre el magistrado y las partes a fin de concretar las
pretensiones de ellas en el marco del litigio e indicarle al Juez sobre
qué debe fallar.
 Un significado general y abstracto: Un texto preparado con
anterioridad por el magistrado y publicado en el Edicto para que sirva
como modelo que las partes pueden elegir y solicitar se les aplique al
iniciar un proceso.
El ejemplo anterior corresponde a la fórmula de la actio venditi publicada en

el edicto, por la cual el vendedor de un bien reclama al comprador el pago del
precio. Los nombres Aulo Agerio y Numerio Negidio son nombres de fantasía:
Agerio es una derivación de agit (el que afirma) y Negidio una derivación de
negit (el que niega) y cuando las partes acuden solicitando la aplicación de una
fórmula para un proceso particular, se reemplazan estos nombres por los
verdaderos nombres de los litigantes del proceso que se inicia.
Partes de la fórmula
Estudiaremos a continuación el contenido y la estructura de las fórmulas

sobre la base del análisis de sus partes, las cuales se repiten en general con
algunas variantes. Todas comenzaban designando al juez. Luego distinguimos
las partes ordinarias y las extraordinarias.

21
PARTES ORDINARIAS:
 Intentio: Es la parte más importante de la fórmula porque contiene “la
pretensión”, es decir, el objeto directo de la demanda. En el caso del
ejemplo, el pago del precio del esclavo. Si se trataba de un juicio de
reivindicación, v. gr. se identifica el objeto con la cosa cuya propiedad se
reclama, etc…
Solía distinguirse entre intentio certa, cuando el objeto estaba
perfectamente determinado antes de la demanda; e intentio incerta,
cuando era necesaria una cierta determinación del Juez, como en el caso
del ejemplo en el cual se dice “a cuanto por ello (…) deba dar o hacer (…)
según la buena fe”, expresión típica en las fórmulas aplicables a
situaciones derivadas del derecho de gentes como la compraventa.
 Demonstratio: Contiene un breve relato de los antecedentes de hecho y

de derecho del pleito que dan marco y fundamento a la pretensión del
actor (v. gr. ha vendido un esclavo). En la demonstratio se expresa la
causa de la acción. No obstante, hay fórmulas en las cuales la
demonstratio no está formulada expresamente.
 Condemnatio: Es la cláusula que atribuye al juez la facultad para

condenar o absolver en base a las probanzas del juicio. Al igual que la
intentio, la condemnatio será certa o incerta: si la condemnatio indica
que se debe condenar a pagar mil sestercios será certa, si ordena pagar
el doble del valor de la cosa o la reparación del daño sufrido, requerirá
una estimación por parte del juez.
 Adiudicatio: La adiudicatio es una parte ordinaria alternativa de la

condemnatio, es decir que la reemplaza en aquellos casos en que no hay
condena, como es el de las acciones divisorias que ya hemos estudiado al
referirnos a la legis actio per iudicis arbitrive postulationem. En estos
casos, no hay condena porque nadie niega el derecho del otro, sino que
solo se acude al juez para lograr una partición justa, aquí el juez
adjudicará a cada uno aquello que le corresponde.
 Actio familiae erciscundae o acción para la partición de la herencia: introducida por

la ley de las XII Tablas permitía al filius pedir la parte que le correspondía en el
patrimonio familiar a la muerte del pater.
 Actio communi dividundo o acción para la división de un condominio: Era una
acción por la cual, cualquiera de los condóminos podía demandar al resto para
dividir la cosa común.
 Actio finium regundorum o acción para la fijación de límites: que se daba en
aquellos casos en los cuales el límite entre dos fundos se había hecho confuso.

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PARTES EXTRAORDINARIAS
 Praescriptio: Era una parte extraordinaria que se colocaba al comienzo de
la fórmula (prae scribere - lo escrito al principio) con el objeto de limitar
los efectos de la litis contestatio respecto a lo demandado, v. gr. en
contratos con prestaciones sucesivas como la locación, si el actor quiere
reclamar alquileres impagos, debe precisar primero cuales son los
vencidos por los cuales realiza la demanda, sino luego no podrá
demandar por los otros.
 Exceptio: Hasta el momento hemos analizado hipótesis en las cuales la

actitud del demandado se traduce en aceptar lo demandado (confessio
in iure) o negar. Sin embargo, hay casos en los cuales, siendo verdaderos
los hechos invocados por el actor, hay elementos de defensa del
demandado que también deben ser incluidos en la fórmula. Esta defensa
del demandado, normalmente ubicada entre la intentio y la
condemnatio, era incluida de manera condicional v. gr. “siempre que
no…” o “a no ser que…” por lo cual el juez, para poder condenar, debía
hacer un análisis doble consistente en verificar que se cumplan las
circunstancias invocadas por el actor, y que no se cumplan las invocadas
por el demandado en su defensa.
A manera de ejemplo recordamos que, por la Lex Plaetoria, se dispuso una sanción para
todo aquel que se aprovechara de la inexperiencia negocial de un púber menor de 25
años. Pues bien durante el procedimiento formulario, aquél menor de 25 años que era
demandado podía interponer una excepción fundada en esa ley que le sirviera de
defensa. La fórmula quedaría más o menos así:
“Si consta que Numerio Negidio está obligado a dar a Aulo Agerio diez mili sestercios
por lo que se litiga, y nada se ha hecho en violación de la Lex Plaetoria , condena oh juez
a Numerio Negidio a pagar a Aulo Agerio diez mil sestercios; si no consta, absuélvelo”.
La principal clasificación de las excepciones distingue:

 Excepciones perentorias o perpetuas eran aquellas que podían ser opuestas
por el demandado en cualquier momento que se interpusiera la acción en
su contra, y su efecto era neutralizar o enervar de manera definitiva la
acción. El caso más importante y evidente de excepción perentoria es la
excepción de cosa juzgada (exceptio rei iudicatae), pero también son de este
tipo las excepciones de dolo y violencia como vicio de los actos jurídicos
(estudiados en la Unidad 4).
 Excepciones dilatorias o temporales, en cambio, son aquellas que sólo tenían
el efecto de paralizar temporalmente la acción, por ejemplo, si una
obligación está sujeta a plazo y este aún no ha vencido. El deudor ya no
podrá oponerla luego de que el plazo venza.

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Efectos de la litis contestatio
Nos detendremos brevemente en considerar los efectos de la litis contestatio,

por la importancia que tiene en el desarrollo del proceso civil romano, pero
sobre todo porque algunos de sus efectos mantienen vigencia en el derecho
procesal contemporáneo.
Ya hemos mencionado que la litis contestatio marca el tránsito de la etapa in
iure a la etapa in iudicio para los dos primeros sistemas procesales (legis
actionis y procedimiento formulario) que conformaban el Ordo Iudiciorum
Privatorum por ser básicamente juicios privados que fallaba un juez particular.
En el caso de las legis actionis, la litis contestatio se producía cuando el
pretor peticionaba a los testigos que recordaran lo ocurrido y citaba a las partes
a acudir ante el juez para el desarrollo de la etapa in iudicio. En el caso del
procedimiento formulario, la litis contestatio se perfecciona cuando el
magistrado entrega la fórmula (en este caso el pequeño documento escrito
sobre madera encerada) al juez para que este inicie la etapa in iudicio. En
cualquier caso, se entiende que la litis contestatio es una especie de contrato o
acuerdo entre las partes de que se someterán a la decisión judicial.
De este acto procesal suelen destacarse tres efectos principales que
seguidamente enumeramos:
 Efecto regulador o fijador: Con la litis contestatio quedaban definidos y
fijados los extremos de la controversia que ya no podían ser variados, y el
juez debía restringir su actuación al tema decidendum definido en ese
momento. Hoy se identifica este momento con la traba de la litis, es decir
el momento en que se consolidan la demanda y su contestación.
 Efecto consuntivo: La acción es como un arma de un solo tiro. Una vez

que se interpone una acción, los romanos entendían que la misma se
había consumido y que no se puede litigar dos veces por el mismo
asunto (bis de eadem re ne sit actio)
 Efecto creador o novatorio: Hemos dicho que la litis contestatio era vista
como una especie de contrato por el cual las partes se obligaban
recíprocamente a someterse a la decisión judicial. Esto daba lugar a
entender que la anterior relación que unía a las partes (contrato, reclamo
de daños, delito, etc…) había sido sustituida y extinguida por una nueva
relación fundada en el proceso: ¿por qué debe pagar ahora el deudor al
acreedor, por el contrato incumplido que dio origen al juicio? No…
porque el juez así lo indica y se obligaron a someterse a esa decisión.
Esta es la nueva causa.

24
La palabra novación significa cambio de una obligación por otra, como quien debe
pagar el precio de un bien y para ello entrega un cheque de pago diferido. La
obligación derivada del contrato original se transformó en una obligación derivada de
un título de crédito.
No obstante lo dicho, veremos al referirnos a las obligaciones naturales (Unidad 7) que
la anterior relación extinguida por el efecto novatorio de la litis contestatio subsiste
como obligación natural que es aquella que no puede ser reclamada judicialmente
aunque puede producir otros efectos jurídicos.
Protección extra iudicium de los derechos

A la vez que consideramos la protección de los derechos que se realizaba en
Roma sobre la base de un juicio, debemos tener en cuenta que el pretor
comenzó a brindar protección a ciertos derechos sin recurrir a un proceso. En
estos casos que veremos, el magistrado no hacía ejercicio de la iurisdictio, sino
del imperium. Por no realizarse en el marco de un juicio es que las llamamos
extra iudicium, aunque también son conocidas como extraprocesales.
 Interdictos: Son órdenes condicionales que da el pretor, a pedido de
parte interesada, a persona determinada para que restituya (interdicto
restitutorio) o exhiba algo (interdicto exhibitorio) o se abstenga de
determinada conducta (interdicto prohibitorio).
Eran medidas de tipo policial o administrativo que se emitían con
carácter urgente para preservar la paz social, pero que luego podían
ser discutidas ampliamente dentro de un proceso, pues el magistrado
no tiene potestad de juzgar y pronunciarse sobre la existencia de los
derechos (iudicatio).
El mayor desarrollo de esta institución se ha dado en el marco de la
defensa de la posesión, que estudiaremos en la Unidad 6.
 In integrum restitutio: La restitución por entero es una decisión de

carácter extraordinario por la cual se anula un determinado acto y se
vuelven las cosas al estado anterior al mismo. Era una reposición de las
cosas al estado anterior por la cual el pretor dotó de protección a los
casos de violencia, dolo o fraude en perjuicio de los acreedores o
engaño a los minores de 25 años, en un negocio jurídico que podría
haber sido válido según el ius civile pero contrario a la justicia.
 Stipulationes praetoriae: ya hemos comentado que la stipulatio es un

contrato verbal al referirnos a la segunda acción de la ley. Pues bien,

25
en algunos casos, el pretor ha obligado a las partes a realizar una
estipulación con diverso objeto, sea para asegurar cuestiones
procesales o bien para proteger situaciones que carecían de tutela
legal. Son ejemplos los siguientes:
 Cautio de damni infecti: Para proteger al vecino de una casa ruinosa
que tiene riesgo de sufrir daños, obligando al dueño de la misma a
que preste garantía de pagar los perjuicios que pueda causar.
 Cautio vadimoniun sisti: para asegurar la comparecencia en juicio.
 Cautio de rato: para asegurar el cumplimiento de la sentencia.
 Cautio pro praedes litis et vindiciarum: Para asegurar la restitución de
la cosa de la cual se fue depositario durante el juicio, si este es
adverso.
 Cautio iudicatum solvi: para asegurar el pago del pleito
 Missio in possessionem: Consistía en la entrega en posesión que hacía

el pretor a una persona de un bien o un patrimonio (o una parte
alícuota del mismo) de otra con diversas finalidades. Cuando era de
una cosa determinada se hablaba de missio in rem, y si era de un
patrimonio, de missio in bona. Las causas podían ser muy diversas
pero un ejemplo clásico tiene que ver con el punto anterior: si no se
lograba, que el vecino de la casa ruinosa, prestara caución mediante
stipulatio (por ejemplo por estar ausente), se entregaba la posesión de
la misma al vecino afectado a fin de que tomara los recaudos
necesarios para su protección.

26
Procedimiento extraordinario o cognitorio
El procedimiento extraordinario parece tener antecedentes previos al
imperio, especialmente para aquellos casos en que litigaban Roma y sus
ciudadanos, pues no era admisible que Roma pudiera ser juzgada por un juez
particular. Recibió este nuevo procedimiento el nombre de extraordinario por
oposición a los procesos ordinarios derivados del ordo iudiciorum privatorum.
El advenimiento del Imperio trajo como consecuencia una nueva mirada
sobre todas las instituciones públicas e incluso sobre las privadas. Si bien el
procedimiento formulario sobrevivió algunos siglos durante la era imperial, el
procedimiento cognitorio fue decididamente impulsado por Augusto para
algunos procesos especiales vinculados a fideicomisos o a ciertas causas de
libertad.
Por otra parte, nace la apelación como institución desde que los
emperadores se reservan el derecho de revisar cualquier sentencia dictada por
cualquier autoridad.
Cuando Augusto dicta la Lex Iulia de Ordo Iudiciorum Privatorum se deroga
definitivamente el sistema de las legis actionis, sobreviviendo el procedimiento
formulario. Pero este último sucumbió en el año 342 en que los emperadores
Constancio y Constante lo derogan definitivamente. A partir de allí el
procedimiento cognitorio será el único subsistente y es el que incorpora
Justiniano en la codificación.
El procedimiento extraordinario era totalmente contrario a los principios de
los procesos ordinarios.
 No hay fórmula.
 No hay litis contestatio
 No hay nombramiento de juez privado. Ahora todo el proceso estará
en manos de un juez-magistrado que es funcionario de Roma.
 En virtud de lo anterior no hay distinción de fases pues la diferencia
entre magistrado y juez era el fundamento de ellas.
 Puesto que el juez es impuesto, desaparece el concepto de contrato
por el cual las partes deben someterse a la decisión de un tercero
elegido por ellas. Esto da al justiciable el derecho a agraviarse con una
sentencia injusta y nace la apelación
El proceso se volvió fuertemente público, v. gr. la citación del demandado no
era una cuestión entre partes, sino que era Roma la que lo citaba a estar a
derecho y en caso de no acudir el proceso se realizaba de igual manera en
contumacia o rebeldía.

27
El inicio del proceso requiere la intervención de la autoridad pública que cita
notificando la demanda mediante la litis denuntiatio, que posteriormente se
transformó (con Justiniano) en libellus conventionis, en el cual el actor exponía
su pretensión al cual el demandado oponía un libellus de contadictionis de
características análogas a la contestación de la demanda actual.
Hemos dicho que la litis contestatio ha desaparecido en el concepto anterior
y ahora solo cumple parcialmente el efecto fijativo cuando se produce la traba
de la litis al entrecruzarse la narratio del demandante y la contradictio del
demandado.
Conforme hemos dicho, el procedimiento extraordinario introdujo el recurso
de apelación ante un juez-magistrado jerárquicamente superior pudiendo
llegar, en última instancia, hasta el Emperador mismo.

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BIBLIOGRAFÍA

Buenos Aires
LAS ACCIONES EN EL DERECHO PRIVADO ROMANO – Vincenzo Arangio Ruiz –
Editorial Revista de Derecho Privado – Madrid
EL PROCEDIMIENTO CIVIL ROMANO, SU VIGENCIA EN EL DERECHO
ARGENTINO – Nelly Dora Louzán De Solimano – Editorial de Belgrano – Buenos
Aires

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UNIDAD 6
Derechos Reales
I.- Derechos reales: Concepto y diferencia con los derechos personales – Enumeración y
clasificación.
II.- Posesión: Concepto, naturaleza y elementos – Teoría de Savigny y de Ihering –

Diferencias con la propiedad y la tenencia – Diferentes clases de posesión – Adquisición
y pérdida – Protección de la posesión: Interdictos y fundamento de la protección
posesoria.
III.- Iura in re: Propiedad: Concepto, elementos y caracteres. Distintas especies de

propiedad – Limitaciones al derecho de propiedad – Modos de adquisición de la
propiedad: del derecho civil y del derecho de gentes; originarios y derivados – Defensa
de la propiedad – Condominio: Concepto y extinción.
IV.- Iura in re aliena: Servidumbres: Clases, caracteres – Servidumbres prediales o reales:

Constitución, extinción y protección – Usufructo: Concepto, caracteres, constitución y
extinción – Quasi usufructo – Uso, habitación y operae servorum – Superficie y
Enfiteusis. Derechos reales de garantía: Evolución: fiducia, pignus e hipoteca - Hipoteca:
objeto y constitución; pluralidad y extinción
1
DERECHOS REALES
CONCEPTO
Se define al derecho real como un señorío inmediato sobre una cosa.
Son aquellos que crean entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata y le
concede a su titular un poder que puede ejercer y hacer valer frente a terceros.
Tienen dos elementos: un sujeto activo y la cosa.
DIFERENCIAS ENTRE DERECHOS REALES Y PERSONALES
Derechos reales Derechos personales
Relación jurídica Entre el titular y todos los Entre sujeto activo

miembros de la comunidad (acreedor) y sujeto pasivo
(deudor) de una
obligación.
Objetos Cosas determinadas y de Pueden ser

existencia real. indeterminadas. Se trata de
actos ajenos que tienen
interés patrimonial.
Relación con el objeto Inmediata. Mediata, a través de un

dar, un hacer o una
omisión del sujeto pasivo.
Facultades El titular de un derecho El titular de un derecho de

real tiene la facultad de obligación tiene la facultad
exigir una conducta de exigir una conducta
(siempre negativa) frente a (positiva o negativa) frente
un sujeto o sujetos a un sujeto determinado
determinados en base, no en base a una relación
2
a una relación personal, existente entre ellos
sino a una relación entre
dichos sujetos y la cosa.
Acciones que otorgan Actio in rem (el objeto es Actio in personam (el
una cosa. Se ejercita frente objeto es una persona
a cualquiera que constituya determinada, una
un obstáculo entre el actor prestación y el derecho a
y la cosa objeto del exigirla. La acción personal
derecho real) se ejercita cuando se
pretende del demandado
el cumplimiento de un
deber jurídico.
Tipos Sólo los taxativamente Tantos como la

previstos por el derecho imaginación pueda sugerir
objetivo. siempre que no sean
contrarios a la ley y a las
buenas costumbres.
Oponibilidad Absoluta, persecutoria y Relativa sólo al deudor y a

preferencial contra quienes sus herederos.
adquieran cualquier
derecho real sobre la
misma cosa con
posterioridad.
Extinción Por acto unilateral. Por distintos medios

enunciados por la ley.
3
ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
ABSOLUTOS O IURA IN RE Propiedad o dominio
LIMITADOS O
IURA IN RE ALIENA Servidumbres prediales Rústicas
Urbanas.
Servidumbres personales Uso
Usufructo
Habitación
Op. servorum
Superficie
Enfiteusis
Prenda
Hipoteca
4
LA POSESIÓN
CONCEPTO
En la actualidad se entiende por posesión, el señorío o disposición de hecho sobre una

cosa con la pretensión de tenerla como propio (Di Pietro, Manual de Derecho Romano).
En cuanto a la etimología de "possideo" y de "possessio", ambas voces parecen derivar

del verbo "sedere", sentarse, estar sentado, y del prefijo "pos" que refuerza el sentido.
Así "possidere" significará "establecerse" o "estar establecido". Posiblemente, el prefijo

"pos" viene de "pot", por lo que llevaría en sí la idea de poder, muy en concordancia
con la concepción romana de la posesión.
Para los romanos "possidere" significaba tener un poder de hecho sobre la cosa que
permitiera disponer de ella en la totalidad de sus relaciones con exclusión de las demás
personas y tener asimismo la intención de mantenerse en esa relación inmediata y
directa con la cosa.
Podemos afirmar entonces que la posesión es una relación de hecho que produce
consecuencias jurídicas y tiene lugar cuando un sujeto ejerce sobre una cosa un poder
físico y manifiesta o demuestra la intención de comportarse respecto de ella como si
fuera su propietario.
5
NATURALEZA JURÍDICA
Respecto a la naturaleza jurídica de la posesión, ya desde el derecho romano los

juristas vienen discutiendo sobre si la posesión era un simple hecho, como sostenía
Paulo, o un derecho, como opinaba Papiniano.
Esta polémica ha dado lugar a varias opiniones entre las que podemos mencionar:
 Pothier, Bonfante junto con civilistas como Baudry-Lacantinerie, Aubry y Rau, y

Planiol y Ripert, coincidían en sostener que la posesión es un simple hecho y es
protegida independientemente de la titularidad del derecho cuya apariencia
crea. Así, se contrapone la posesión como hecho frente a la propiedad y demás
derechos precisamente como derechos.
 Ihering, Laurent, Ferrara, Tartufari y Dusi, afirmaban que la posesión es un

derecho, es una relación tutelada por el ordenamiento jurídico y que, en
consecuencia el poseedor tiene un derecho subjetivo, aunque se trate de un
derecho debilitado en el sentido de que el titular de otro derecho puede
vencerlo en juicio petitorio.
 Una importante corriente sostiene que la posesión tiene un doble carácter. En

este sentido Savigny destacaba que la posesión nacía de una situación de
hecho, pero que al propio tiempo era una situación de derecho porque
producía consecuencias jurídicas.
ELEMENTOS
Los autores afirman que la posesión se compone de dos elementos.
 Material, externo o físico: los romanos lo denominan corpus. Es el contacto o

poder de hecho sobre la cosa.
 Espiritual, interno o subjetivo: los romanos lo denominan animus. Es la intención

o voluntad de someter la cosa al ejercicio del derecho de propiedad.
Para que la posesión generara consecuencias jurídicas era necesaria la concurrencia del
corpus y el animus.
6
TEORÍAS DE SAVIGNY Y DE IHERING
Savigny fue un jurista alemán que expuso su teoría sobre la posesión en una obra
titulada “Tratado de la posesión” (1803). El sostiene que la posesión se integra por dos
elementos constitutivos: el corpus y el animus. El animus, según él, se presume
(presunción que admite prueba en contrario).
Si una persona tiene bajo su poder una cosa, con un título incompatible con la noción
de propiedad, no hay posesión sino tenencia o detentación. Esto es así ya que faltaría
el animus domini. Serían ejemplos de estas situaciones el depósito y el arrendamiento
o locación, donde precisamente quien posee no lo hace a título de dueño sino que
reconoce tal carácter en un tercero.
Von Ihering fue un jurista alemán que publicó en su libro “El fundamento de los
interdictos posesorios” (1867) su teoría sobre la posesión. Sostuvo que no corresponde
hacer distinción entre poseedores y detentadores o tenedores, ya que ambos tienen a
su criterio el animus tenendi. De esta manera, Ihering niega que la existencia de la
posesión requiera un animus calificado; y mucho menos un animus domini. Reconoce
que la posesión requiere un elemento intencional; pero afirma que ese elemento no es
específico de la posesión ya que la mera detentación también supone una voluntad sin
la cual sería un caso de simple yuxtaposición local, como cuando a una persona
dormida se le pone algo en la mano.
Así, según Ihering, para que exista posesión basta la relación física o material con la
cosa acompañada de la intención de querer mantener esa relación.
En consecuencia, por regla general, toda detentación es posesión y goza de protección
a través de los interdictos.
Sin embargo, excepcionalmente, el Derecho le niega dicha protección de acuerdo con
la causa possessionis, o sea, de acuerdo con la relación que media entre quien tiene la
cosa en su poder y la persona de quien la obtuvo. Así se niega la protección cuando
esa causa revela que la cosa es tenida en interés ajeno y no propio, o es de tal clase
que no puede considerarse como digna de protección directa.
DIFERENCIAS CON LA PROPIEDAD
PROPIEDAD POSESION
Derechos que otorga Absolutos sobre la cosa.
Modo de adquisición Modos solemnes y no Simple aprehensión de la

solemnes previamente
7
establecidos por la ley. cosa.
Extensión temporal Es perpetuo y no se pierde Cesa por el hecho de un

por el paso del tiempo. tercero.
Protección Acciones in rem. Interdictos posesorios que

otorga el magistrado.
DIFERENCIAS CON LA TENENCIA
TENENCIA POSESION
Elementos Sólo tiene el corpus. Actúa sobre la cosa como

si fuera su propietario
(corpus y animus)
Protección No puede valerse de Interdictos posesorios que

interdictos otorga el magistrado
CLASES DE POSESIÓN
 Posesión civil y posesión natural, precaria o en nombre ajeno.
Algunos autores expresaron que esta clasificación no es en realidad una clasificación de

la posesión en sentido estricto porque posesión civil es precisamente esa posesión en
sentido estricto mientras que posesión natural, precaria o en nombre ajeno es
sinónimo de detentación.
Bonfante concluye que la posesión natural es una mera detentación o relación de

hecho que carece de tutela jurídica.
La posesión civil, por el contrario, es la que tiene base en una causa justa y estaba
protegida por los interdictos y por una acción especial.
 Posesión justa y Posesión injusta.
La posesión es justa cuando tiene como origen una fuente legítima de adquisición.
La posesión es injusta – viciosa – cuando nace como consecuencia de un vicio o por

lesión y/o daño para el anterior poseedor.
En cuanto a los vicios, éstos podían ser:
8
 Violencia (vi). Poseía vi quien empleaba en la adquisición fuerza moral (coacción
o amenazas) o fuerza física.
 Clandestinidad (clam): el que había usado procedimientos ocultos para la

adquisición de la posesión evitando, de esta manera, la oposición que podría
haber ofrecido el que tuviera derecho a contradecirlo.
 Precario: el que teniendo en mero uso la cosa, se negaba a devolverla a pesar

de que se le había requerido formalmente.
 Posesión de buena y mala fe.
Esta clasificación toma como criterio distintivo la convicción que tuviera el poseedor de
su condición de tal.
De esta manera, posee de buena fe aquel que creía tener un derecho legítimo sobre la
cosa poseída.
Posee de mala fe el que actuaba como poseedor a sabiendas de que carecía de

derecho alguno sobre la cosa objeto de su señorío.
 Posesión ad usucapionem y Posesión ad interdicta
La posesión ad usucapionem es la posesión de buena fe que, por el transcurso del

tiempo hacía que el poseedor adquiera la propiedad del bien poseído.
La posesión ad interdicta otorgaba al poseedor tutela para su señorío por medio de

interdictos posesorios pero no provocaba la consecuencia de la adquisición de la
propiedad.
ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA POSESIÓN
Dado que la posesión se compone de dos elementos (corpus y animus), desde el

momento en que ambos se encuentran unidos habrá adquisición de la posesión.
Paulo expresa “alcanzamos la posesión con el cuerpo y con el ánimo, y no solamente

con el ánimo o con el cuerpo”.
Es decir, la posesión se adquiere con la entrada en el poder o aprehensión de la cosa

con la intención de poseerla a título exclusivo. Quienes no tenían voluntad no podría
adquirir la posesión, como por ejemplo el demente y el menor infante.
9
Se admitía la posesión por intermedio de representantes. Para esto se exigía que el
representante hubiera aprehendido y tuviera la intención de adquirir para el otro y no
para sí.
De acuerdo la lógica, debería decirse que el poseedor conserva la posesión mientras

conserva simultáneamente el corpus y el animus de la misma. Sin embargo, el Derecho
Romano admitía la posibilidad de conservar la posesión sólo animo, o sea, sin que se
conservara el corpus.
Ejemplos de este caso es la posesión de los prados de invierno y de verano y de los

esclavos fugitivos. Aquí la posesión se conservaba sólo animo siempre que concurriera
una posibilidad cierta de recuperación de la relación corporal.
La pérdida de la posesión puede ocurrir de tres maneras:
 por desaparición simultánea del animus y del corpus. Ejemplos de este caso son
el abandono de la cosa por su poseedor, la pérdida de la cosa y la enajenación
que se haga seguida de la tradición (entrega) de la misma al nuevo poseedor.
 por pérdida del corpus. Se pierde la posesión cuando un tercero se apodera de

ella (sin el consentimiento del poseedor) o cuando por alguna circunstancia
establecida por el derecho, la cosa cae en la órbita del dominio público.
 por la pérdida del animus solo. Es el supuesto del llamado constitutum

possessorium que tiene lugar cuando la persona transfiere la propiedad a otro
pero continúa en la posesión de la cosa como tenedor de la misma.
PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN
La protección de la posesión se realizaba a través de los interdictos posesorios. Estos

eran órdenes de los magistrados, otorgadas a solicitud de la parte interesada.
Podían ser de dos clases:
Retinendae possessionis (de retener la posesión), como su nombre lo indica tenían

como finalidad la conservación o mantenimiento de la posesión. Buscaban defender el
estado posesorio de las agresiones o perturbaciones. Dentro de esta categoría se
encuentran los interdictos de:
 Uti possidetis: que protegían al actual poseedor de un inmueble.
 Utrubi: que protegían la posesión del que había poseído una cosa mueble
durante la mayor parte del año anterior a la emisión del interdicto.
10
Recuperandae possessiones: estaban dirigidos a restablecer la posesión perdida por
actos de otros. Dentro de esta categoría encontramos los interdictos de:
 De vi (por la fuerza): se obligaba al que se había apoderado – por la fuerza – de

un fundo o edificio a restituírselo al poseedor despojado.
 De vi armata (por violencia a mano armada): obligaba a restituir el inmueble

arrebatado a mano armada aún en los casos en que la posesión interrumpida
hubiera sido viciosa y aún transcurrido cualquier intervalo temporal.
FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA.
Cabe hacerse la siguiente pregunta: ¿por qué se protege la posesión aún en los
supuestos en que el poseedor no es propietario y aún asumiendo el riesgo de que
pudiera protegerse a un ladrón?
Las respuestas dadas por la doctrina han ido en los siguientes sentidos:
Para Savigny el fundamento sería mantener la paz social (paz pública). Con la finalidad
de evitar que los particulares hicieran justicia por mano propia, se concedían los
interdictos en procura del mantenimiento de determinado estado posesorio hasta que
eventualmente planteada la controversia de la legitimidad jurídica, el magistrado
reconociera al titular el dominio.
Para Ihering, por el contrario, lo que se protegía es la propiedad que en la mayoría de

los casos coincidía con la posesión.
Si bien es cierto que los interdictos podían ser utilizados por quien no tiene derecho,
también es cierto que esos casos serían los menos frecuentes y de suceder, podían ser
resueltos con la interposición de una acción de reivindicación que estudiaremos más
adelante.
11
LA PROPIEDAD
CONCEPTO
Durante el inicio de la historia jurídica romana los romanos carecieron de la palabra

adecuada para expresar la idea del derecho de propiedad. Es durante la época de
Cicerón que comenzaron a emplear el vocablo mancipium para referirse a la propiedad
romana y, posteriormente, los términos: dominium, dominium legitimum y propietas,
fueron usados en igual sentido.
En Roma de los primeros tiempos, la única propiedad conocida por los romanos era la
propiedad quiritaria que se le denominaba, dominium ex iure quiritium, por estar
sancionada por el derecho civil.
Luego, la propiedad que era reconocida y sancionada por el derecho pretoriano, se

expresaba con el vocablo in bonis haberes; de ahí surgió la denominación dominium
bonitarium opuesta al dominium quiritarium que hacía referencia a la propiedad
amparada por el derecho civil.
12
Podemos definir a la propiedad, como el señorío jurídico pleno y absoluto sobre una
cosa corporal. Veamos los términos empleados en el concepto:
 Señorío: hay un poder inmediato y directo sobre la cosa.
 Jurídico: regulado por el ordenamiento.
 Pleno y absoluto: por la amplitud y plenitud de facultades que le otorga a su

titular.
 Cosa corporal: porque para los romanos no era conocida la idea de propiedad
sobre bienes inmateriales tal como conocemos hoy en día.
CARACTERES
Era un derecho absoluto, no porque no pueda tener limitaciones, sino porque las
facultades del titular no están prohibidas o limitadas taxativamente, siendo por tanto
indeterminadas.
Las ventajas del propietario se reducen a tres
 ius utendi (derecho de usar): derecho de servirse de la cosa,
 ius fruendi: derecho de obtener frutos y rentas,
 ius abutendi: derecho de disposición que incluye hasta la destrucción.
Es un derecho exclusivo, sólo pertenece al propietario, no se concibe la titularidad de

dos o más sujetos sobre una misma cosa. Para los casos en que hubiera varios
propietarios, se creó la figura del condominio, donde los sujetos eran titulares de
partes ideales o alícuotas de las cosas.
Es un derecho perpetuo, no se extingue por el no ejercicio, ni puede ser constituido por

un plazo determinado, pero puede pactarse su retransmisión al cabo de cierto tiempo
al transmitente.
DISTINTAS ESPECIES DE PROPIEDAD
 Propiedad quiritaria.
Se denomina también dominium ex iure quiritium, y fue la única conocida en los

primeros tiempos y reglamentada por el derecho civil o quiritario.
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Para poder ser propietario quiritario era necesario cumplir con los siguientes requisitos:
debía tratarse de un ciudadano romano, el objeto debía ser una cosa romana (res
mancipi) y el modo de adquirir debía ser una mancipatio o in iure cessio.
Estas exigencias, propias de la rigurosidad y solemnidad primitiva en materia de

propiedad fueron cediendo con el paso del tiempo. Consecuencia de ello, es que se
admitió que los latinos podían ser propietarios quiritarios si gozaban del ius
commercium. Además, se reconoció que las res nec mancipi también fueran
susceptibles de propiedad quiritaria y, finalmente, se permitió que algunos de los
modos de adquirir establecidos por el derecho de gentes (como la traditio)
engendraran la propiedad quiritaria.
 Propiedad bonitaria
Llamada también In bonis habere, era la propiedad reconocida y sancionada por el

derecho pretoriano.
El propietario bonitario era el que tenía la posesión y todos los atributos de la

propiedad, derecho de servirse de la cosa y de obtener sus frutos, pero a los ojos del
derecho civil no era propietario, no podía emplear los modos de enajenación
mancipatio, in iure cessio. Sólo podía usar la traditio y si manumitía al esclavo de quien
sólo era propietario bonitario, hacía de él un latino juniano y no un ciudadano romano.
Cuando el derecho avanzó, el propietario bonitario, después de poseer los inmuebles
por dos años y los muebles por uno, se volvía propietario quiritario por usucapión.
Justiniano es quien suprime la propiedad bonitaria.
 Propiedad provincial.
Se reserva este tipo de propiedad para las tierras ubicadas fuera de Italia y que
pertenecían a Roma por derecho de conquista.
Eran sólo susceptibles de posesión privada, ya que la propiedad era del Estado.
Aquellas personas que poseían fundos provinciales sólo podían transmitirlos a través
de la tradición o por causa de muerte. También se les permitió que percibieran los
frutos y productos que la cosa diera y finalmente, se les reconoció la posibilidad de que
pudieran adquirir la propiedad por la praescripto longissimi temporis.
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LIMITACIONES AL DERECHO DE PROPIEDAD
Si bien uno de los caracteres del derecho de propiedad es su absolutez, lo cierto es que
existieron en Roma disposiciones que limitaban su ejercicio. Estas limitaciones podían
reconocer como fundamento cuestiones de bien común o de vecindad.
Seguidamente analizaremos los distintos casos.
Limitaciones de Derecho Público:
 Prohibición de enterrar cadáveres en fincas urbanas;
 Permiso para excavar en fundos ajenos para la búsqueda de minerales. En estos

casos debía reconocerse un décimo de lo logrado al propietario del terreno y al
fisco;
 Quienes son propietarios de fundos que limitan con ríos navegables debían
permitir que en sus riberas se realizaran maniobras de navegación;
 En la época de Justiniano aparece la expropiación por causa de utilidad pública,

sin embargo a partir de Teodosio II se facultaba a demoler edificios previa
indemnización. Reglamentaciones sobre altura, estética y distancia de las
construcciones.
Limitaciones de Derecho Privado:
 Se puede exigir al vecino el corte de las ramas de un árbol que se extiende

sobre una propiedad.
 Derecho a recoger frutos de plantas propias que han caído sobre suelo ajeno.
 Prohibición de alterar con obras el fluir de aguas en detrimento de los demás

fundos.
MODOS DE ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
Modos del derecho civil: son aquellos reservados de manera exclusiva para los
ciudadanos romanos.
Modos del derecho de gentes: son comunes a todos los hombres.
Modos originarios: Se llaman modos de adquirir originarios aquellos que operan su

efecto independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona. Por
15
ejemplo: cuando una persona adquiere la propiedad de un animal salvaje por haberlo
cazado.
Modos derivados: Se denominan así a aquellos modos en los cuales la adquisición se

basa en un derecho precedente de propiedad que otra persona tenía sobre la misma
cosa, y consisten en una relación jurídica entre el que adquiere el derecho y el
propietario precedente.
DERECHO DE GENTES DERECHO CIVIL
Ocupación Usucapio
Accesión
ORIGINARIOS Especificación
Confusión
Adquisición de los frutos
Mancipatio
In iure cessio
DERIVADOS Tradición Adjudicatio
Listis aestimatio
OCUPACIÓN
Es el modo de adquisición de la propiedad que tiene lugar cuando se toma posesión

de cosas que no tienen dueño, con la intención de tenerla como propia.
Debe tratarse de cosas que no tienen dueño y que se encuentran intra commercium.
La falta de dueño podía obedecer a que: no lo tuvieron nunca, como los peces que
están en el mar (res nullius propiamente dicha); su dueño anterior las abandonó,
renunciando implícita o explícitamente a su propiedad (res derelictae); a que sus
poseedores son enemigos con quienes los romanos están en guerra (res hostiles).
Podemos citar como casos de ocupación de cosas propiamente nullius:
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 La insula in mari nata (isla aflorada en el mar).
 Las cosas encontradas en el litoral marítimo como las piedras, conchas, perlas,
etc.).
 Los animales salvajes y los domesticados que hayan perdido el animus

revertendi o hábito de volver a la casa del dueño, como las palomas, ciervos,
etc.
Las cosas abandonadas por su anterior dueño, res derelictae requieren para su
ocupación que el anterior propietarios haya de modo expreso o implícitamente,
revelado su voluntad inequívoca de abandonar la propiedad de la misma.
Vale aclarar que las cosas simplemente perdidas, no son susceptibles de apropiación
porque respecto de ellas no hay en su dueño la intención o voluntad de renunciar a su
derecho de propiedad.
Respecto al momento en que se opera la pérdida del derecho de propiedad por parte
de quien abandona el mismo, en el Derecho justinianeo se sostuvo que el dominio se
pierde por el dueño anterior en el momento mismo del abandono. Esta postura, que
era la de los sabinianos se opone a la opinión de los proculeyanos quienes sostuvieron
que hasta que alguien no se apoderase de la cosa, el dominio del anterior dueño no se
extinguía.
También podían ser objeto de ocupación las res hostiles. Dentro de esta categoría
podían encontrarse las cosas que se habían capturado en acciones de guerra y todas
las pertenecientes a extranjeros cuyo pueblo no está en relaciones de amistad con el
pueblo romano.
Finalmente, nos referiremos al caso del tesoro. En el Digesto, el tesoro es

conceptualizado como “cualquier antiguo depósito de dinero o de cosas preciosas del
que no queda recuerdo, de tal manera que ya no tiene dueño”.
En estos casos había que distinguir:
 Si era encontrado en un fundo propio, o por azar en un lugar religioso, la

propiedad era de quien lo encontraba.
 Si era hallado en un fundo ajeno o público, por azar, el tesoro se distribuía por
mitades entre el propietario del fundo y el descubridor.
 Si era encontrado en un fundo ajeno como resultado de una búsqueda, la

propiedad la adquiría el propietario del fundo.
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ACCESIÓN
Es el modo de adquisición de la propiedad que tiene lugar cuando dos cosas de

distintos propietarios se unen, natural o artificialmente, entre sí formando un todo de
componentes inseparables. En estos casos quien adquiere la propiedad del todo, es el
propietario de la cosa principal.
Un criterio general que sirva de pauta para señalar en cada caso cuál es la cosa
principal y cuál la accesoria, no fue formulado por los romanos. Parece, sin embargo,
que, al menos en el Derecho justinianeo, se consideraba como principal aquella cosa
que en máxima medida servía a la finalidad económico-social para la que era apto el
conjunto.
Accesión de cosas inmuebles a inmuebles:
 Alluvio (aluvión). La tierra que lentamente va sedimentando un río en los

predios ribereños y la que en éstos se va quedando al descubierto al
modificarse poco a poco la línea de la orilla, es adquirida por el propietario del
fundo.
 Avulsio (avulsión). Consiste, no en la incorporación lenta, sino en la repentina

operada por el ímpetu de la corriente de un río, de una porción destacada de
un predio aguas arriba a otro predio situado más abajo. El dueño de éste
adquiere dicha porción; pero la accesión no se verificaba, en este caso, hasta
que las plantas habían echado raíces en su fundo.
 Alveus derelictus. Cuando un río público variaba de cauce, el lecho abandonado

se adquiría por los dueños de los predios situados en las que fueron sus orillas.
 Insula in flumine nata. La isla que emergía en un río público se repartía también,
de modo análogo, entre los propietarios de los fundos ribereños situados frente
a ella.
Accesión de cosa mueble a otra inmueble.
 Inaedificatio (edificación). Toda obra humana fijada de un modo estable al

suelo, y principalmente los edificios, pertenecen por accesión al dueño de dicho
suelo.
 Plantatio y satio (plantación y siembra): Lo mismo sucedía con las plantas, una
vez arraigadas, y con las semillas sembradas.
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Accesión de cosas muebles a muebles.
 Ferruminatio. Es la unión de los objetos metálicos operada por soldadura de la

propia materia, sin usar de otra sustancia como medio de unión. El dueño del
objeto considerado como principal se hacía dueño también de la parte
adicionada por el procedimiento indicado.
Cuando la incorporación había sucedido mediante el empleo como elemento

de soldadura de un material distinto (plumbatura), se entendía que la unión
podía deshacerse sin detrimento de los objetos, y no había adquisición de
propiedad.
 Textura. Cuando en una tela ya existente se realizaba un bordado o tejido, los

hilos utilizados pasaban a ser propiedad del dueño de la tela.
 Scriptura (escritura): Lo escrito cede en favor de la materia en que se escribió, y,

por tanto, el dueño del pergamino, papiro, tabla, etc., se hace dueño de lo que
en tales materias ha sido escrito.
 Pictura (pintura): La solución, según el Derecho justinianeo, es aquí distinta de la

del caso anterior: es el propietario de la obra pictórica el que adquiere por
adhesión la tabla, tela, etc., sobre la cual se ha pintado.
En todos estos casos, para los propietarios de las cosas accesorias, se

concedieron distintas acciones o remedios para indemnizar la pérdida sufrida.
ESPECIFICACIÓN
La especificación como modo de adquirir tiene lugar cuando alguien que no es dueño
de una cosa, ni obra de acuerdo con dicho dueño, realiza en ella una transformación
que la convierte en otro objeto de función distinta de la primitiva. Así por ejemplo, si
alguien con un trozo de mármol hiciera una estatua.
Para que haya adquisición por especificación era necesario que:
 Transformación en una especie nueva,
 Efectuada por quien no es dueño de la especie original,
 No existe consentimiento del dueño,
 con ánimo de tenerla para sí.
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Habrá que determinar de quién será la propiedad del objeto nuevo, si el que realizó el
trabajo o el propietario de la materia trabajada.
Los proculeyanos otorgaron mayor importancia a la tarea del especificador y por tanto,
concedieron a él la propiedad.
Los sabinianos entendieron que la nueva especie continuaba perteneciendo al dueño

de la materia original.
Justiniano adopta ambas soluciones, aplicando la primera, de conceder la propiedad al

especificador, cuando no hay posibilidad de que la materia pudiera volver a su
primitivo estado, como en los casos de la estatua y el vino, y declarando propietario al
que lo es de la materia en la hipótesis contraria, v. gr., en el caso del ánfora, la cual si se
fundiera podría quedar reducida de nuevo a una simple masa de plata.
CONFUSIÓN – CONMIXTIO
Existe confusión y conmixtio cuando se mezclan cosas del mismo género –y donde
ninguna de ellas es la principal por lo que no puede hablarse de accesión ni de ni
especificación porque no se forma un objeto nuevo. La primera de estas expresiones se
emplea cuando las cosas, al mezclarse, están líquidas, la segunda designa a las mezclas
que se hacen en estado sólido.
En tales hipótesis, los romanos consideraban a los propietarios de las cosas mezcladas
como copropietarios del todo, en proporción a la cantidad de materia de cada uno que
se mezcló, si las masas respectivas no eran fácilmente separables o si la mezcla se había
hecho voluntariamente.
Si las cosas eran fácilmente separables, cada propietario de las mismas lo seguía siendo
y conservaba la actio reivindicatoria para reclamarlas, previa la oportuna separación.
Como se ve, no puede hablarse de que la mezcla sea un modo de adquirir la
propiedad, en ninguna de las hipótesis mencionadas. Existe sólo un caso en el que la
commixtio presenta en las fuentes romanas este carácter: cuando lo que se mezcla son
monedas. El que recibía dinero de quien, por cualquier causa, debía entregármelo y
mezclaba las monedas con las suyas, adquiría la propiedad de las mismas, aun cuando
el que se las entregó no fuese su dueño. El que antes era su verdadero propietario no
puede, por tanto, reivindicarlas, y solamente podrá ejercitar contra quien hizo la
entrega las acciones personales y penales correspondientes.
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ADQUISICIÓN DE LOS FRUTOS NATURALES
Los frutos son partes integrantes de la cosa fructífera, perteneciendo, por tanto, al
dueño de la misma.
Sin embargo, la cuestión se plantea cuando son separados de la cosa y son adquiridos
en algunas oportunidades por personas distintas del dueño de la cosa, las cuales tienen
derecho a ello.
La adquisición de los frutos puede tener lugar entonces en virtud de ciertos hechos
jurídicos, que varían según las indicadas situaciones, y que son:
 la simple separatio (separación): los frutos son adquiridos por los enfiteutas y
los poseedores de buena fe.
 La percepción: los frutos son adquiridos por los arrendatarios y los

usufructuarios.
USUCAPIO
Ulpiano (Tit. ex corp. 19, 8) y Modestino (D. 41, 3, 3) coinciden al afirmar que la
usucapión consiste en la adquisición de la propiedad por la posesión continuada de las
cosas durante el tiempo determinado en la ley. Además de ello, se exige que exista
buena fe por parte de quien inicia la posesión y un título justo.
Analizaremos seguidamente los requisitos para que exista usucapio:
 Res habilis: la cosa debía ser susceptible de apropiación por usucapio. Fuera de
esta categoría quedaban las cosas que se encontraban fuera del comercio, las
cosas del fisco y de los emperadores, las cosas furtivas, entre otras.
 Justo título
 Buena fe: importa el convencimiento del usucapiente de que su posesión no

lesiona ni menoscaba el derecho de otra persona.
 Tiempo: la ley de las XII Tablas estableció que el plazo de posesión exigido era
de dos años para los inmuebles y de un año para las cosas muebles.
Posteriormente, Justiniano lo amplió a tres años para las cosas muebles y para
los inmuebles diez años entre presentes y veinte entre los ausentes. A su vez,
Justiniano incorporó una prescripción de treinta años, conocida como
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preaescriptio longissimi temporis. Este tipo de prescripción fue aplicable a los
inmuebles de las iglesias y de las fundaciones pías y del fisco pero en este caso
se exigía una posesión continuada de cuarenta años y el poseedor adquiría la
propiedad siempre que hubiese tenido buena fe en la toma de la posesión y no
era necesario el justo título.
MANCIPATIO
Con esta denominación se reglamentaba el modo solemne y del derecho civil de

adquisición de la propiedad. Para que tuviera lugar era necesaria la presencia del
enajenante, del adquiriente, de cinco testigos ciudadanos púberes y de un tercero que
recibía el nombre de libri pens, y de la cosa que sería objeto de la venta. Si se trataba
de la enajenación de un bien inmueble, la presencia de éste lógicamente quedaba
exceptuada.
Dado que este modo de adquirir era propio del derecho civil, era necesario que las
partes – enajenante y adquirente - gozaran del ius commerci y solo se aplicaba a las
cosas res mancipi.
El vendedor debía garantizarle al comprador la propiedad de la cosa vendida, estando

obligado a pagar el doble del precio obtenido, en caso de que la cosa no estuviera
sometida a su dominio y el adquirente fuera privado de ella por la acción que planteara
el verdadero propietario; pues al adquirente le era concedida una acción penal contra
el vendedor para obligarlo a realizar el pago.
Con la desaparición de la distinción entre las cosas res mancipi y nec mancipi cae en
desuso esta forma de adquirir la propiedad.
En síntesis podemos decir que la mancipatio:
 Es el modo más antiguo para adquirir la propiedad por derecho civil.
 Solo podía ser realizado por los ciudadanos romanos.
 La cosa que iba a ser transmitida en propiedad debía ser res mancipi.
 Se denomina per aes libram, porque se realizaba en presencia de un

funcionario, llamado libripens, provisto de una balanza, en la que se pesaban,
real o simbólicamente las cosas, y premunido de un asta o lanza símbolo del
dominio quiritario.
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 Es un negocio jurídico, regido por formas sacramentales de ineludible
cumplimiento y seguido por la nuncupatio que eran las expresiones verbales
constitutivas del Derecho o de la obligación.
 Como negocio jurídico, es una de las formas civiles para adquirir el dominio.
IN IURE CESSIO
Es un modo de adquisición del dominio que consistía en un juicio simulado de

reivindicación. El adquiriente se presentaba ante el pretor y reclamaba como suya la
cosa. El enajenante aceptaba la demanda o no concurría a contestarla, por lo cual se le
obligaba a entregarla.
Se diferencia de la mancipatio, ya que tenía lugar ante un magistrado y su objeto podía

ser tanto una cosa mancipi como nec mancipi.
Para su celebración era necesario que la cosa estuviera presente, si era mueble; y si se
trataba de un inmueble alcanzaba con que lo estuviera una parte o fragmento de ella.
Quien iba a resultar adquirente debía poner su mano sobre la cosa y afirmar ser
propietario de la misma según el Derecho Civil. A esta afirmación le seguía la pregunta
del magistrado formulada al enajenante sobre si tenía algún reparo que oponer, si éste
respondía negativamente, sancionaba la operación, concediendo la propiedad al
comprador.
TRADICIÓN
Puede definirse la tradición como el acto a través del cual se transmite la propiedad de
una cosa mediante la entrega de la misma del tradens (transmitente) al accipiens
(adquirente), existiendo una justa causa que fundamenta dicha transmisión.
Para que la tradición tenga efectos jurídicos es necesario que quien transmite sea
propietario de la cosa y pueda disponer de ella; y que el adquirente tenga la capacidad
suficiente para adquirir la propiedad de la cosa que se transmite.
En síntesis, podemos afirmar que son elementos de la tradición:
 Voluntad recíproca de transmitir y adquirir la propiedad. La sola entrega de una

cosa no implica la transmisión de la propiedad, ya que hay casos – como el
comodato o préstamo de uso – donde sólo se transmite la tenencia de la cosa.
Por ello es que indicamos que es necesario la intención de las partes para
determinar qué se quiso transmitir.
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 Iusta causa.
 Entrega de la cosa: Es el elemento objetivo, la exteriorización de la intención de

las partes. En el primitivo derecho romano, esa entrega debía ser realizada
efectiva y físicamente, y no se conocía otra modalidad ni para los bienes
muebles ni para los fundos.
Con el tiempo, aparecieron otras formas de traditio, en las que la materialidad de la

entrega era reemplazada por diversos actos que indicaban claramente la voluntad
recíproca de las partes de transmitir y recibir la propiedad.
Podemos mencionar:
Traditio longa manu es la que tiene lugar cuando la cosa, cuya propiedad se transmite,
no se pone físicamente a disposición del adquirente, sino que es indicada a distancia
por el transmitente. Ejemplo: quien transmite le muestra a quien adquiere, desde un
lugar lejano los límites del fundo cuya propiedad le está transmitiendo.
Traditio brevi manu en estos casos no se efectúa la consigna material de la cosa porque
el adquirente ya la tenía en su poder, no como propietario sino en base a otro título –
por ejemplo en virtud de un contrato de comodato o alquiler. Así, quien sólo es mero
tenedor de una cosa (por ejemplo, el comodatario a quien le ha sido prestada para que
la use gratuitamente), adquiere el dominio de la misma por acuerdo con el propietario
(por ejemplo, porque éste se la vende), sin necesidad del acto material de la entrega.
Constitutum possessorium En estos casos el propietario transmitente se queda con la

cosa como tenedor. Así por ejemplo, yo, propietario de un fundo, transmito su
propiedad reteniendo a mi favor el usufructo.
Tradición simbólica En estos casos el tradens no entregaba la cosa de la cual se

transmitía la propiedad, sino otro objeto que la representa. Se trata de una figura que
aparece en los textos romanos y que fue muy elaborada por los juristas medievales,
conocida como tradición simbólica o ficta.
ADJUDICACIÓN
Este modo de adquisición, también del derecho civil, importaba la concesión del
derecho a través de un pronunciamiento judicial dado en aquellos juicios que tuvieran
por objeto obtener la división de la cosa común. Así, el juez atribuía – adjudicaba - a
cada una de las partes litigantes la parte del bien que le pertenecía.
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La adjudicación se utilizaba en los procesos de partición de herencia y partición de la
cosa común.
Se aplicaba también con ocasión del ejercicio judicial de las siguientes acciones:
 Actio familiae erciscundae, que es la acción que compete a los herederos para
obtener la partición de la herencia.
 Actio communi dividundo, que es la acción que intentaba cualquiera de los

dueños para obtener la división de la cosa común.
 Actio finium regundorum. que es la acción que intente el propietario de un

fundo contra el fundo vecino para obtener la delimitación de los linderos de
cada fundo.
LITIS AESTIMATIO
Es el modo de adquisición que se utiliza cuando el poseedor o tenedor que ha

resultado perdidoso en un juicio, en lugar de proceder a la restitución de la cosa, opta
por pagar la condena pecuniaria y quedarse con la cosa que fue objeto del litigio.
LA DEFENSA DE LA PROPIEDAD
Los romanos establecieron las siguientes instituciones:
 Contra la violación total del derecho, la reivindicación y la actio Publiciana.
 Contra la violación parcial del derecho, la actio negatoria.
 Contra amenazas a la integridad material de la cosa, la actio finium

regundorum, la operis novi nuntiatio, la cautio damni infecti, la actio aqua
pluviae arcendae y el interdictum quod vi aut clam.
Seguidamente analizaremos cada una de ellas.
LA REINVINDICATIO
Es la acción de quien pretende ser propietario quiritario y que no se encuentra en

posesión de la cosa ejercida contra el poseedor para lograr la restitución de la cosa o el
pago de su valor.
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En el período clásico se amplió la acción, pudiendo ser ejercida contra el tenedor a
nombre de otro y Justiniano extendió la posibilidad contra el que dejó de poseer
dolosamente y contra el poseedor ficticio.
Sólo puede tener por objeto cosas susceptibles de propiedad privada, muebles o
inmuebles.
El demandante al firmar su derecho de propiedad debe probar su pretensión el día de

la litis contestatio. El poseedor al ser demandado puede: abandonar la cosa; negar su
cooperación para que se entable la litis, en cuyo caso el pretor transmite la posesión al
actor; o aceptar el juicio y dar garantías del resultado de la condena, sino lo hace, el
pretor otorga la posesión al actor quien, al ser poseedor no tiene ya la carga de la
prueba.
La cosa reivndicada debe ser restituida con todo lo que el actor hubiera tenido si le
hubiera sido devuelta en el momento de la Litis contestatio. Esto es: a) la cosa y sus
accesorios; b) los frutos percibidos desde la traba de la litis y los que por negligencia se
dejaron de percibir, c) los percibidos antes de la "Litis" si no han sido consumidos, d)
los percibidos o dejados de percibir antes si el poseedor es de mala fe; e) las
indemnizaciones por daños ocurridos desde la "Litis" por dolo o culpa del poseedor de
buena fe y, f) las indemnizaciones por daños anteriores a la "Litis" por dolo o culpa y
daños posteriores si el poseedor es de mala fe, este último caso incluye los daños por
caso fortuito.
Si el poseedor es de buena fe, el propietario reivindicante debe a su vez resarcir los

gastos necesarios hechos por el poseedor.
LA ACCIÓN PUBLICIANA
Recibe esta denominación por haber sido creada por el pretor Publicius. La acción se
concede a quien ha perdido la posesión que está siendo usucapida para que pueda
recuperar dicha posesión.
Es una acción que se otorga a quien ha perdido la posesión de una cosa que estaba
por usucapir, con la finalidad de que pueda recuperar dicha posesión. A través de la
misma el pretor le indica al juez que haga de cuenta que el plazo ha transcurrido y que
sólo verifique el cumplimiento de la buena fe y del justo título.
La acción puede ser ejercida por:
 El propietario bonitario que adquiere una res mancipi por tradición y que no ha
cumplido el plazo de usucapir. En este supuesto, la acción se ejerce contra
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cualquier tercero poseedor o contra el mimo propietario quiritario que hubiese
mantenido la posesión de la cosa.
 El poseedor de buena fe a non domino: es el supuesto en los cuales el

adquirente no puede alcanzar la condición de dueño por faltarle título al
enajenante.
 El propietario quiritario que la utiliza por ser la prueba a rendir menos exigente
que la necesaria para la reivindicatio.
ACCIÓN NEGATORIA.
A través de la cual el propietario afirmaba la existencia de un derecho real ajeno sobre

su propiedad. En el juicio, sólo debe probar que es propietario, la otra parte debe
probar la existencia del derecho real limitador del derecho de propiedad. Después de
declarar qué parte gana el proceso, el juez absuelve al demandado si el demandante no
ha podido justificar su pretensión, si por el contrario el demandante hace reconocer sus
derechos, el juez ordena al demandado: cesar en el ejercicio de la servidumbre, reparar
el perjuicio causado, restituir los frutos si los hubiese y dar caución de no lesionar en el
futuro la propiedad del demandante.
ACTIO FINIUM REGUNDORUM
Es la acción que tiene como finalidad determinar los límites que fueran confusos o
discutidos entre dos o más fundos rústicos.
OPERIS NOVI NUNTIATIO
Era la acción que se concedía para intimar a que se detuvieran las nuevas obras o
demoliciones, de acuerdo a las leyes edilicias.
CAUTIO DAMNI INFECTI
Consistía en un remedio jurídico que pretendía garantizar contra el daño temido en

base a un estado amenazante de construcciones ya realizadas o que se estuvieran
ejecutando.
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ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENAE
Tiene como objetivo garantizar el normal régimen de desplazamiento del agua pluvial
cuando hubiera sido alterado con motivo de una obra realizada en un fundo vecino.
INTERDICTUM QUOD VI AUT CLAM
Se buscaba volver las cosas al estado anterior cuando alguien había efectuado obras –
en un fundo propio o ajeno - contra la prohibición o a escondidas de quien con base
en un derecho real o personal podría verse o considerare afectado por algún daño o
peligro.
CONDOMINIO
El condominio es la existencia de dos o más titulares del derecho real de propiedad

sobre una misma cosa.
Mencionamos seguidamente algunas consecuencias de este derecho real:
 Cualquiera de los condóminos puede impedir cualquier actividad de otro

condómino sobre la cosa común, oponiendo el veto.
 Si alguno de los condóminos, al usar la cosa, la modifica o altera en alguna

medida (por ejemplo, construye una casa en el fundo común) sin que los otros
condóminos hayan ejercitado su derecho de veto, éstos sólo podrán pedir una
indemnización por daños, pero no que devuelva la cosa a su primitiva
configuración.
 Si la modificación fue hecha cuando otros condóminos estaban ausentes, éstos

podrán exigir del condómino que devuelva la cosa a su estado anterior.
 La comunidad cesa con la división de la cosa común que puede ser voluntaria o
judicial. La primera tiene lugar por el acuerdo de los condóminos,
adjudicándose respectivamente las partes materiales de la cosa,
correspondientes a sus cuotas ideales. Si no hay acuerdo, cualquiera de los
condóminos puede intentar la actio communi dividendo que da lugar a un
juicio divisorio, en el que el juez divide la cosa en partes proporcionales a las
cuotas de cada uno, adjudicándoselas (adiucatio).
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IURA IN RE ALIENA
DERECHOS REALES SOBRE LA COSA AJENA
Clases, caracteres – Servidumbres prediales o reales: Constitución, extinción y

protección – Usufructo: Concepto, caracteres, constitución y extinción – Quasi usufructo
– Uso, habitación y operae servorum – Superficie y Enfiteusis. Derechos reales de
garantía: Evolución: fiducia, pignus e hipoteca - Hipoteca: objeto y constitución;
pluralidad y extinción
CONCEPTO DE IURA IN RE ALIENA
Son derechos que se ejercitan directamente sobre cosas cuya propiedad pertenece a
otra persona.
Estos iura in re aliena son: las servidumbres, la superficie, la enfiteusis, la prenda y la

hipoteca. Los dos últimos son llamados derechos reales de garantía, porque su
finalidad es dar seguridad al cumplimiento de una obligación. Los demás suelen
llamarse derechos reales de goce o disfrute.
LAS SERVIDUMBRES
La servidumbre es la sujeción jurídica permanente de un fundo para proporcionar un

beneficio determinado a un fundo ajeno.
En el derecho justinianeo se incluirán los derechos usufructo, uso, habitación y operae

servorum. Estas últimas integrarán las denominadas servidumbres personales.
En síntesis: Las servidumbres son derechos reales establecidos sobre una cosa en
provecho de una persona o de un fundo perteneciente a un propietario distinto. De
esta definición surge que existen dos clases de servidumbre:
 Las servidumbres personales: Cuando el derecho de retirar la utilidad o

beneficio de la cosa de otro se ha establecido a favor de una persona y su
duración está dada por el tiempo que esa que esa persona viva. La servidumbre
29
personal es una relación entre una persona y una cosa, que desde el punto de
vista activo: es el derecho que tiene una persona de retirar una utilidad de la
cosa de otro; y desde el punto de vista pasivo: es una carga impuesta a una
cosa de procurar utilidad a una persona distinta del propietario
 La servidumbre real o predial: Cuando la utilidad se ha establecido a favor de un

inmueble, que toma el nombre de fundo dominante, reservándose el nombre
de fundo sirviente para designar el inmueble que está gravado con la
servidumbre. Quien percibe la utilidad es el propietario del fundo dominante y
subsiste con la cosa o con el inmueble y para el inmueble. La servidumbre real o
predial, es una relación entre dos fundos, que desde el punto de vista activo: es
el derecho atribuido a un fundo de retirar utilidad a otro; y desde el punto de
vista pasivo, es la carga impuesta a un fundo de procurarle utilidad a otro
fundo.
Caracteres comunes a las servidumbres personales y reales
 Las servidumbres personales y las servidumbres reales son derechos y por lo

tanto, son bienes incorporables, no susceptibles de posesión.
 Tanto las servidumbres personales como las reales, son derechos reales y por lo
tanto, no imponen a nadie la obligación de hacer sino simplemente la de sufrir
su ejercicio, de dejar de hacer; y son derechos absolutos que pueden ejercerse
contra. todos.
 No pueden existir sino una cosa que pertenezca a otra persona, pues no se
puede tener una servidumbre sobre una cosa propia.
 Consisten en cargas excepcionales impuestas a la propiedad.
 Pueden consistir en un hacer o en una prohibición de hacer. En el primer

supuesto reciben el nombre de positivas, por ejemplo: el usufructo, el uso, las
servidumbres de paso. En el segundo supuesto se denominan negativas.
 No pueden existir sino sobre dos fundos pertenecientes a dos propietarios

diferentes.
Diferencias entre las servidumbres personales y las servidumbres reales
 Las servidumbres rurales son cosas mancipi, en tanto que las servidumbres
urbanos son cosas nec mancipi.
30
 Las servidumbres rurales se extinguen por el no uso. Las servidumbres urbanas
requieren, un hecho del propietario del fundo sirviente contrario a la
servidumbre, y luego el no uso.
SERVIDUMBRES PREDIALES
Caracteres
 Útiles: se constituyen en beneficio de un fundo o edificio y sólo pueden ser

ejercitadas en utilidad de éste.
 Inalienables: ya que no pueden enajenarse separadamente del fundo puesto

que se transmite con éste.
 Indivisibles: no surge ni se extingue por partes. Si el fundo se dividiera, cada

parte del fundo dominante tendrá derecho a la servidumbre completa.
 De causa perpetua: el fundo debe presentar condiciones como para que la

utilidad se permanente.
 Posibles: para ello es necesario que los fundos sean vecinos o contiguos.
Clasificación
 Rústicas: responden a exigencias o requerimientos agrícolas. Las más antiguas

fueron las tres servidumbres de paso.
o Iter: derecho de pasar a caballo o a pie.
o Ductus: derecho de arrear el ganado
o Vía: derecho de transportar materiales a través de un camino.
o Acueducto: derecho de conducir o derivar agua a través del fundo

sirviente.
o Urbanas: son las que responden a exigencias edilicias como el

sostenimiento, iluminación o vistas a favor de un edificio. Entre ellas
podemos mencionar: las servidumbres de desagüe, de asegurar la luz y
la vista, la de apoyar vigas, etc.
Modo de establecer o de constituir las servidumbres rurales o prediales
 a) Derecho antiguo
31
Las servidumbres reales o prediales debían ser constituidas por ciudadanos romanos,
sobre fundos itálicos y por los medios establecidos (mancipatio e in iure cesio).
 b) Derecho pretoriano
El pretor admitió que el ejercicio de una servidumbre equivalía a la posesión de ella y la

llamó quasi-possesio servitutis; por lo tanto se podían adquirirse por cuasi tradición o
posesión prolongada.
Por el pacto, un propietario prometía a otro dejarlo ejercitar la servidumbre sobre su

fundo, pero como el pacto no era obligatorio, se hacía entonces una estipulación por lo
cual el propietario del fundo sirviente se obligaba a pagar al otro una suma de dinero
como sanción para que caso de que pusiera obstáculos al ejercicio de la servidumbre.
 c) Derecho de Justiniano
Las servidumbres pudieron establecerse por tradición, legado, adjudicación, pactos, y

estipulaciones y aún por prescripción adquisitiva.
Extinción de las servidumbres reales
Las servidumbres reales se extinguen de la siguiente manera:
 Por renuncia a la servidumbre por parte del propietario del fundo

dominante, siendo en este caso que el propietario del fundo dominante
retransfiera la servidumbre al propietario del fundo sirviente, de un modo
análogo a como ésta se había establecido.
 Por la pérdida de uno de los dos fundos. Si se pierde o se destruye uno de

los fundos se extingue la servidumbre; pero, se admitió, que si uno de los
dos edificios era destruido y luego era reconstruido en el mismo sitio, la
servidumbre revivía.
 Por confusión, o sea por reunión en una misma persona de la condición de

propietario de ambos fundos, lo que puede ocurrir:
 Porque el propietario del fundo dominante adquiera el fundo sirviente.
 Porque el propietario del fundo sirviente adquiera el fundo dominante.
 Por el no uso. Según el derecho civil por dos años de no uso y según el
derecho de Justiniano por diez o veinte años de no uso. Es de observar que
de esta forma solo se extinguen las servidumbres rurales.
32
Protección de las servidumbres
Las servidumbres están protegidas por la acción confesoria, la acción negatoria y los
"interdictos".
SERVIDUMBRES PERSONALES
USUFRUCTO
Del usufructo, las fuentes nos dan una definición debida a Paulo: usus fructus est ius
alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia.
Es un derecho real que concede el uso y los frutos de una cosa ajena, dejando a salvo la
sustancia de la misma. El alcance de la expresión salva rerum substantia ha sido
discutido por los autores. Algunos afirman que se refería a que sólo podía haber
usufructo sobre aquellas cosas susceptibles de utilizarse repetidamente sin destruirse.
Según otros, indica un límite a la duración del usufructo, el cual sólo puede subsistir
mientras subsista la cosa.
Para otros, la frase refleja que en el concepto genuinamente romano el usufructo tiene
por objeto no la cosa en sí -por eso el usufructuario ni siquiera es un possessor-, sino
los frutos. Y, por último, se interpreta también dicha frase en el sentido de que la
obligación fundamental del usufructuario es la de conservar la cosa.
Al titular del derecho se lo denomina usufructuario mientras que las facultades

reservadas al dueño de la cosa se llaman nuda propietas, y dicho dueño es designado
como dominus propietatis o propietarius.
Como límite máximo de duración, el usufructo tiene el de la vida del usufructuario.

Cuando éste era una persona jurídica se fijó el límite de cien años. Ni pasa a los
herederos ni es transmisible tampoco inter vivos, pero puede cederse, ya que no el
derecho en sí, su ejercicio
es el derecho real a percibir los frutos de una cosa ajean, debiendo conservar la
sustancia, es decir, con la obligación de no alterar ni la estructura ni el destino
económico de la cosa.
El usufructuario goza del derecho de usar y percibir los frutos de la cosa ajena, y tiene
el derecho de servirse de la cosa empleándola en el uso para el cual está destinada. El
usufructuario adquiere por tanto los frutos naturales y los frutos civiles que en forma
periódica produzca la cosa.
33
El usufructuario no puede vender ni donar su derecho a un tercero, pero lo que si
puede es ceder las ventajas del derecho, pero el derecho mismo no, porque este se
refiere a su persona y se extingue con su muerte.
Respecto a las obligaciones que contrae el usufructuario, podemos mencionar:
 No cambiar el destino de la cosa dada en usufructo, ni emplearla en otro uso

que aquel para el cual fue destinada.
 Reparar dicha cosa, pero puede descargarse de esta obligación abandonando el

usufructo.
 Soportar todas las cargas, impuestos y tributos.
Constitución del usufructo
Es aplicable todo lo concerniente al establecimiento de las servidumbres reales o

prediales.
Modos de extinción del usufructo
El usufructo se extingue:
 Por la muerte del usufructuario, si el usufructo se estableció a favor de una

persona física. Mientras que, si el usufructo se estableció, a favor de una
persona jurídica se extingue a los cien años de su constitución, a menos que la
persona moral o jurídica se destruya antes de ese tiempo, caso en el cual el
usufructo cesa con ella.
 Capitis deminutio. Según el antiguo derecho civil toda capitis deminutio del
usufructuario extingue el usufructo.
 Por el no uso, según el antiguo derecho civil el plazo para extinguir el usufructo
por no uso era de un año para que las cosas muebles y de dos años para las
cosas inmuebles, por ser este el plazo para la usucapión.
 Por consolidación, cuando el usufructuario adquiere la nuda propiedad.
 Por la pérdida de la cosa. Si la cosa objeto del usufructo perece, el usufructo se

extingue.
 Por la llegada del término. Si el usufructo se estableció para durar hasta un día
determinado, al llegar ese día el usufructo se extingue.
34
USO: Es la facultad de usar una cosa. No concedía el derecho a la totalidad de los
frutos, permitiendo sólo que el usuario obtuviera aquellos que fueran necesarios e
indispensables para la subsistencia de éste y de su familia.
Se aplican al uso las mismas reglas que se establecen para el usufructo en cuanto a su
constitución, duración y extinción.
HABITATIO: Es un derecho real que faculta a su titular a habitar la casa de otro, e

incluye la posibilidad de darla en locación a terceros.
OPERAE SERVORUM: Es un derecho real que concede a su titular la posibilidad de

valerse de la actividad de esclavos ajenos.
ENFITEUSIS: La enfiteusis es una institución conocida en el derecho griego que significa

"hacer plantaciones", y sólo fue reconocida como derecho real en la legislación
postclásica y justinianea.
El antecedente clásico es el ager vectigalis, derecho real concedido por el estado o los
municipios en forma permanente en la medida en que se para el canon establecido.
En síntesis, se trata de una concesión perpetua o a largo plazo de un fundo, con las
siguientes características:
El concesionario o enfiteuta tiene sobre el fundo un derecho que puede enajenar y

transmitir a los herederos, siempre que pague el canon o renta. En caso de enajenación,
el enfiteuta tiene la obligación de notificarlo al propietario para que éste pueda
redimirlo o adquirirlo pagando el mismo precio que ofrece un tercero. Si el propietario
consiente la venta, tiene derecho a percibir un 2 por 100 del precio o lo que valga el
derecho que se transmite a título gratuito.
El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante tres años o si no se

notifica la enajenación al propietario. El enfiteuta tiene, en defensa de su derecho, las
acciones que derivan del derecho de propiedad que se le conceden como útiles.
SUPERFICIE: Es el derecho real que otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por

largo tiempo del edificio construido sobre suelo ajeno.
35
El superficiario asume la obligación de pagar una renta o canon anual (solarium o
pensio).
Según el principio de derecho civil, la superficie accede al suelo (Gayo, 2.73), lo que
hacía imposible constituir un derecho de superficie independiente del suelo.
En derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio si el

superficiario construye con permiso del propietario.
Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las

servidumbres y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas las
acciones que se conceden al propietario.
DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Son llamados así porque son constituidos a favor de un acreedor para reforzar el
cumplimiento de la obligación por parte del deudor, asegurándole su cumplimiento al
conceder al acreedor ciertas facultades sobre pertenencias del mismo deudor.
Se trata de derechos accesorios, se adhieren a una obligación cuyo cumplimiento

garantizan.
La Fiducia
La fiducia consiste en la enajenación de una cosa – a través de la mancipatio o la in iure

cessio, que hace el deudor al acreedor para garantizarle el cumplimiento o pago de su
crédito, seguido por un pacto de "fiducia" (de buena fe) por medio del cual el acreedor
se compromete con el deudor a retransferirle, una vez que se le haya pagado, la
propiedad de esa misma cosa.
Por virtud de esta operación, el acreedor se hace propietario de la cosa, que retendrá
hasta ser pagado, pudiendo reivindicarla aun contra el deudor; en el caso de no ser
pagado, puede venderla para recuperar su crédito y dar el excedente, si lo hay, al
deudor.
La enajenación con "fiducia" presentaba graves inconvenientes para el deudor, ya que

le quitaba el uso del objeto y se arriesgaba a recuperarlo deteriorado por el hecho o
negligencia del acreedor.
36
La prenda.
La prenda es otro de los derechos reales de garantía que se contrae no sólo con la
entrega o tradición del objeto, sino también con la mera convención de las partes.
Como la prenda se constituía para garantizar al acreedor el cumplimiento de una

obligación, se convenía entre las partes que en el caso de no ser pagado el acreedor,
éste podría vender el objeto, pero no podía ser forzado a venderlo si no quería.
Cuando no se ha convenido que el objeto pueda ser vendido, el acreedor puede

venderlo, pero previamente debe intimar al deudor tres veces para que le pague.
Con el producido de la venta el acreedor se cobra lo que le era debido y debía devolver
el excedente al deudor y al momento de recibir el importe de su crédito de manos del
deudor, debe restituir el objeto que recibió en prenda.
"Anticresis". pacto en virtud del cual el deudor autorizaba a que el acreedor se sirviera
del bien y los frutos obtenidos los aplicara al pago de los intereses y satisfechos éstos,
a la suerte principal.
La Hipoteca.
La hipoteca es un derecho real de garantía favorable tanto para el deudor como para
el acreedor. Esto es así, porque, en el caso del deudor no pasa al acreedor la posesión
del objeto, quedando éste en poder del deudor, quien podrá servirse de él y ofrecerlo
en garantía de ulteriores créditos. Para el acreedor es conveniente la hipoteca, porque
para la persecución (del objeto) se da al acreedor una acción real.
La hipoteca es un derecho real que gravita sobre un bien afectado al cumplimiento de

una obligación. Grava a una cosa en lugar de gravar a una persona. Por la hipoteca se
tiene un derecho real sobre el objeto que garantiza el crédito y da al acreedor un
derecho de preferencia por el cual escapa al concurso de los acreedores, se paga con el
objeto afectado a su crédito. El acreedor tiene también el derecho de persecución
sobre el objeto para que éste le sea entregado de manos de quien lo tenga,
desconociendo las enajenaciones y constituciones de derechos reales posteriores al
nacimiento de la hipoteca; finalmente, el acreedor tiene el derecho de vender la cosa
gravada.
Requisitos para la constitución de la hipoteca:
1. Existencia de una deuda,
2. Que la cosa hipotecada pueda ser objeto de venta,

37
3. Que quien constituye la hipoteca sea propietario de la cosa y capaz de enajenar.
Constitución de la Hipoteca.
La hipoteca puede originarse por:
 Pacto. El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho real de
hipoteca.
 Testamento.
 Tácitas: son aquellas que la ley crea directamente. Por ejemplo: 1) El arrendador
de un fundo rural sobre los frutos y cosechas. 2) La hipoteca del arrendador de
una casa sobre todos los muebles y objetos introducidos a ella. 3) En el derecho
Justiniano, la hipoteca de los legatarios sobre los bienes de la sucesión. Tiene
una hipoteca tácita general: 1) El fisco, sobre los bienes sus administradores y
deudores. 2) Los pupilos y los menores de veinticinco años sobre los bienes de
sus tutores y curadores; esta hipoteca creada por Constantino, fue extendida
por Justiniano a los locos.
Extinción de la Hipoteca.
o Cuando el acreedor es pagado
o Por la venta de la cosa hecha por el acreedor hipotecario.
o Por la renuncia del acreedor, que puede ser expresa o tácita.
o Por confusión, es decir, por la adquisición de la propiedad de la cosa hipotecada

por el acreedor hipotecario.
o Por la pérdida de la cosa hipotecada.
o Por la prescripción extintiva de cuarenta años que es la más larga duración de la

acción hipotecaria, según disposición del emperador Justino.
o Por las "praescriptio longi temporis" cuando el bien hipotecado está en manos
de un tercer adquirente de buena fe y con justo título con relación al acreedor
hipotecario, puede oponerle esta "praescriptio" a su acción hipotecaria.
38
BIBLIOGRAFÍA PARA ESTUDIO Y CONSULTA
 ARGÜELLO, Luis, "Manual de Derecho Romano", Editorial Astrea, Buenos Aires.
 DI PIETRO, Alfredo y LAPIEZA ELLI, Ángel "Manual de Derecho Romano",

Editorial Depalma, Buenos Aires.
 PEÑA GUZMÁN, Luis A. – ARGÜELLO, Luis R. “Derecho Romano” 2 Tomos..

Editorial Tipográfica Argentina.
 PETIT, Eugene “Tratado Elemental de Derecho Romano”. Editorial Albatros
 CARAMÉS FERRO, José Manuel, “Curso de Derecho Romano” Editorial Perrot,

Buenos Aires.
39
UNIDAD 7 – (primera parte)
Derechos Personales
CONTENIDOS DE LA UNIDAD (primera parte)
I. Obligación: Concepto y definiciones – Origen y evolución – Elementos – Fuentes –

Clasificación de las obligaciones: según el vínculo, el sujeto y el objeto.
II. Contratos y cuasicontratos: Convención, pacto y contrato – Contratos: Concepto,

clasificación – Evolución histórica.
III. Contratos formales: Verbis: Stipulatio, dotis dictio, promissio iurata lierti – Litteris: la
nomina transcriptitia, los chirographa y los syngrapha.
IV. Contratos reales: concepto y generalidades – Mutuo – Comodato – Depósito –

Prenda.
V. Contratos consensuales: Concepto y generalidades – Compraventa – Locación,

distintas especies – Sociedad – Mandato.
VI. Contratos innominados: generalidades; permuta, aestimatum y precario – Pactos:

distintos tipos – Donaciones – Cuasicontratos.
Derecho Romano – Unidad 7 – Derechos Personales

1
I.- Obligación: Concepto y definiciones
Origen y evolución – Elementos – Fuentes
Clasificación de las obligaciones: según el
vínculo, el sujeto y el objeto
Obligación: concepto y definiciones
Hemos señalado que el Derecho Romano constituye la principal fuente
remota de nuestro derecho y, en general, del de todo occidente. No obstante,
esto se da en distintas proporciones. En materia de Derecho de Familia, veremos
(in extensum en la Unidad 8) que la familia actual es muy distinta de la familia
romana fundada en el vínculo de la agnación. En cambio, en otros ámbitos,
como el de los derechos patrimoniales, las instituciones han pasado a nuestro
derecho conservando su sustancia casi idéntica. Este es el caso de los Derechos
Personales que seguidamente estudiaremos.
Los Derechos Personales giran en torno al concepto de obligación en un
sentido técnico. Efectivamente, la palabra obligación es susceptible de muchos
significados análogos. Así, podemos decir que el amor a la Patria es una
obligación, estudiar es otra, ser fiel en el matrimonio también; pero cuando nos
referimos a este concepto dentro del estudio de los derechos patrimoniales, lo
hacemos específicamente en relación con el vínculo jurídico que une a dos
personas por la cual una puede exigir a otra una prestación.
La palabra prestación (y su acción prestar) no tiene aquí nada que ver con “préstamo”.
Prestación es la conducta que debe realizar el deudor en favor del acreedor, la cual puede
consistir en dar una cosa (o cantidades de cosas o dinero), hacer (o incluso no hacer algo)
y praestare (concepto típicamente romano que explicaremos más adelante). Anticipamos
estos conceptos para evitar confusiones, pero volveremos en detalle sobre ellos.
La expresión vínculo jurídico es clave en este análisis pero dándole la

especificidad adecuada. Hay muchos vínculos jurídicos como el parentesco, la
esclavitud, la ciudadanía en relación con el Estado, el que produce el
matrimonio, pero aquí nos referimos específicamente al vínculo jurídico dentro
de los derechos patrimoniales, que une a dos sujetos: deudor y acreedor.
La etimología de la palabra obligación proviene de la conjunción de la
partícula acusativa ob y ligatio, que significa ligazón, atadura, vínculo.
La definición más divulgada de obligatio se atribuye al jurisconsulto
Florentino y es recogida por Justiniano en las Institutas. Señala Florentino (Inst.
3, 13 pr.):

2
Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstrigimur alicuius solvendae rei
secundum nostra civitatis iura
(La obligación es el vínculo jurídico que nos constriñe en la necesidad de pagar
alguna cosa según el derecho de nuestra ciudad)
Esta definición ha sido objeto de algunas críticas que expondremos y
responderemos:
 Ya hemos anticipado que las obligaciones unen a dos sujetos: deudor
y acreedor. Sin embargo, en la definición sólo se hace referencia al
deudor (el que debe pagar) sin nombrar al acreedor.
Si bien prima facie es cierto, esta crítica se ha desestimado pues no se
concibe un deudor sin acreedor. La deuda es la necesaria contracara
del crédito, por lo que se entiende que el acreedor está implícito.
 Se ha dicho que la definición habla solo de “pagar alguna cosa”. En
lenguaje corriente la gente identifica “pagar” con entregar una suma
de dinero, lo cual veremos es un concepto erróneo. Incluso si
agregamos pagar “alguna cosa” algunos agregan las obligaciones de
entregar una cosa o cantidades de cosas, pero aun así no se está
dando a la palabra pago su verdadero significado.
Pagar significa cumplir con la prestación debida sea de dar, hacer o
præstar, por lo cual esta crítica también se ha desestimado.
 También se ha objetado que la definición concluye con “según el
derecho de nuestra ciudad”, es decir, el ius civile. Esto dejaría fuera del
concepto a las obligaciones derivadas del ius gentium.
Sin embargo se ha de tener en cuenta que la formulación de esta
definición es posterior al edicto de Caracalla o constitutio antoniniana
por la cual se otorgó la ciudadanía a todos los habitantes del imperio,
careciendo de relevancia la distinción entre ambos derechos, por lo
cual también desestimamos esta crítica.
Tratando de llegar a una definición más universal del concepto y superadora
de las críticas que se hicieran a la histórica definición de Florentino podemos
decir que:
La obligación es un vínculo jurídico en virtud del cual un sujeto
llamado acreedor, tiene el derecho de exigir de otro
llamado deudor, una determinada prestación
Con escasas diferencias el ARTÍCULO 724 del CCyC lo define de manera similar
si bien reemplaza la palabra “vínculo” por “relación” agregando algunos efectos
en su parte final.

3
Origen y evolución
El concepto de obligación que une la deuda con la responsabilidad del
deudor, es fruto de un largo proceso evolutivo. Los romanistas alemanes
señalan que en los comienzos la deuda (Schuld) era más bien un concepto
económico-contable, pero no había un instrumento para exigir al deudor el
cumplimiento. El deber de responder o responsabilidad del deudor (para los
alemanes Haftung) se habría unido con posterioridad generando el vínculo tal
cual lo conocemos. Este proceso se explica históricamente por dos vías:
 La primera vertiente explica el nacimiento de la obligación en los delitos: Es
así que, conforme lo estudiamos en la Unidad 5, la primera forma de
protección fue la autotutela. ¿Qué ocurría cuando alguien causaba un daño
a otro? Recordamos la cita de Arangio Ruiz “en los orígenes, la justicia
privada estaba en la plenitud de su vigor y cada cual perseguía su cosa o
su derecho por sus propios medios, recurriendo, si le hacía falta, a la ayuda
de sus familiares y de sus vecinos”, todo lo cual derivaba en la guerra de
todos contra todos.
El primer gran paso que limitó la venganza fue la llamada “ley del talión”,
por el cual se limita la cantidad y calidad del daño a retribuir (ojo por ojo y
diente por diente), lo cual constituyó un gran avance y progreso jurídico. El
paso siguiente fue la composición voluntaria: a fin de evitar la venganza (v.
gr. que me quiten un ojo), se ofrecía una suma de dinero y, si el
damnificado aceptaba, se acababa el problema. La cosa fue que los
damnificados comenzaron a exigir a los deudores montos extorsivos ante
la amenaza de sufrir una venganza terrible, por lo cual el Estado intervino y
la composición voluntaria se transformó en composición legal o tasada. Si
el deudor no pagaba esta composición, podía aplicarse a él las
consecuencias de la manus iniectio, asociando en este caso la
responsabilidad a la deuda.
 La segunda vertiente, posterior cronológicamente hablando, tiene un
origen contractual. El antecedente habría sido el nexum, un contrato del
Derecho Romano arcaico, cuyo significado etimológico (vínculo) está muy
cercano al de obligación.
Al parecer los patricios comenzaron a prestar dinero a los plebeyos pero, a
fin de obtener una garantía del pago de la deuda, los obligaban a realizar
una automancipación (mancipatio de sí mismos) de modo que si no
pagaban, se aplicaba de inmediato la manus iniectio logrando de esta
manera asociar responsabilidad por el incumplimiento de la deuda.
Hemos estudiado la mancipatio al referirnos a la condición jurídica del esclavo en la
Unidad 3, como uno de los modos por los que se transmitía la propiedad de una res
mancipi. La manus iniectio ha sido estudiada detenidamente en la Unidad 5 como la
primera acción ejecutiva durante el período de las legis actionis.

4
Conforme lo hemos estudiado en la Unidad 1 al considerar la etapa de la
República Democrática, un hito en el proceso de avance de la plebe como
clase social fue la sanción de la Lex Pœtelia Papiria del año 326 a.C. por la
cual se suprimió la venganza sobre la persona del deudor siendo a partir
de esa fecha, el patrimonio la única garantía por las deudas. Esta ley hizo
caer en desuso a esta manus iniectio y consecuentemente al nexum.
Elementos
Reconocemos en las obligaciones los siguientes elementos:
 Vínculo: Hemos dicho que el vínculo hace a la esencia de la obligación
(“obligatio est iuris vinculum…”) y ese vínculo, que nace en virtud de
las fuentes de las obligaciones (que estudiaremos seguidamente) da
fundamento a la actio en virtud de la cual el acreedor puede compeler
al deudor al cumplimiento.
 Sujetos: Reconocemos en la obligación la presencia de, al menos, dos
sujetos
 Sujeto activo o acreedor (creditor): es aquella persona para
quien la obligación es un crédito y tiene derecho, mediante una
actio, de exigir al deudor el cumplimiento de la prestación.
 Sujeto pasivo o deudor (debitor): Es el obligado al cumplimiento
de la prestación, que (al igual que el sujeto activo) puede ser
persona física o jurídica, ser de naturaleza múltiple y estar
individualmente determinados o no al momento de iniciarse la
obligación (todo lo cual se explicará seguidamente al referirnos
a la clasificación de las obligaciones).
 Objeto o prestación: es aquello que el deudor debe satisfacer en favor
del acreedor. Como veremos seguidamente, no debe confundirse
“objeto” con “cosa”, pues el objeto bien puede ser una conducta.
Consecuentemente el objeto por su contenido puede consistir en:
 Dare: Entregar una cosa para transferir la propiedad u otro
derecho real sobre ella en favor del acreedor. Puede ser cosa
determinada, cantidades de cosas, sumas de dinero, etc…
V. gr. quien se obliga a pagar una suma de dinero por una
estipulatio, cumple la prestación debida (dare) al transferir la suma
de dinero al acreedor.
 Facere (o non facere): Consiste en realizar un comportamiento en
favor del acreedor, como realizar un servicio o una obra
determinada (v. gr. construir una pared, enseñar música o brindar
servicio médico).
Aunque en la mayoría de los casos la prestación consiste en una

5
conducta o comportamiento positivo (facere) puede en algunos
casos consistir en una conducta negativa o abstención (non facere)
como el artista “exclusivo” que por contrato debe abstenerse de
dar reportajes o realizar su arte para otros medios distintos al que
lo contrató; o el que recibe un contrato de sponsoreo, en el cual el
beneficiario se obliga a no tener otro sponsor. En estos casos el
deudor simplemente debe abstenerse de realizar la conducta
prohibida y de esta manera cumple la prestación.
 Præstare: Se refiere a aquellos casos en los cuales el objeto de la
obligación consiste en la entrega de una cosa pero con un fin
distinto a constituir un derecho real (como es en el dare), como
por ejemplo, restituir la cosa a su propio dueño (v. gr. el inquilino
que devuelve la cosa al culminar el arrendamiento que están
tratadas en nuestro Derecho en el ARTÍCULO 759 y ss del CCyC) o la
entrega de una suma de dinero en pago de una indemnización.
Además se requería que el objeto reuniera ciertos requisitos (que son
básicamente coincidentes con el ARTÍCULO 725 del CCyC):
 Debía ser física y jurídicamente posible: Son ejemplos de objetos
físicamente imposibles “tocar el cielo con las manos” o vender algo
que no existe. Por su parte es jurídicamente imposible v. gr. vender
una res extra comercium.
 Debía ser lícito: El objeto no debía ser contrario a la ley ni a la moral
(contra mores).
 Determinado o determinable: Podía ocurrir que la prestación u objeto
de la obligación no estuviera determinado al momento del
nacimiento de la obligación, pero debían estar sentadas las bases
para su determinación, aunque fuera a manos de un tercero.
 Debe tener contenido patrimonial, es decir, poder medirse en dinero.
Fuentes
Entendemos por fuentes de las obligaciones a los hechos o actos jurídicos
que hacen nacer relaciones obligacionales; según la definición de Segovia, es “el
hecho, acto o relación jurídica que engendra y sirve de fundamento a la
obligación”. Consideraremos la visión (o las visiones) de Gayo, el aporte de
Modestino y la compilación final realizada por Justiniano.
 Gayo fue el primero en ocuparse del análisis teórico de este tema y se
reconocen en él dos épocas:
 Summa divisio (división suprema): Durante algún tiempo, Gayo
consideró que las obligaciones nacían solamente de dos
fuentes dando origen a una clasificación muy simple; todas las

6
obligaciones nacen de un contrato o de un delito (omnis
obligatio vel ex contractu nasceitur vel ex delicto).
 Variæ causarum figuræ (varias especies de causa): Con el
tiempo Gayo advirtió que la división perfecta de las fuentes que
había imaginado resultaba insuficiente para explicar muchos
casos de obligaciones que no habían nacido ni de contratos ni
de delitos. Por ello, en una obra posterior titulada Res
cottidianæ, habría rectificado su posición original diciendo que
las obligaciones nacen de los contratos, de los delitos y de
“varias especies de causa” (Variæ causarum figuræ). Se ha
criticado mucho esta nueva categoría por no precisar la
naturaleza o el criterio que la define (varias especies de causa es
como decir… cualquier causa).
 Modestino realiza un valioso aporte en el análisis de las fuentes,
señalando que las obligaciones “se contraen por una cosa, con
palabras, o al mismo tiempo por ambas, o por el consentimiento o por
la ley o por el derecho honorario o por necesidad o por delito" (Dig.
44, 7, 52, pr.).
Esta enumeración (demasiado exhaustiva y asistemática) tiene el gran
mérito de haber incorporado a la ley como fuente de las obligaciones.
Efectivamente, la ley es una fuente importantísima de las obligaciones. Para los
positivistas, es la única, ya que todas nacerían de ella. Sin embargo, el pensamiento
romano clásico nos permite ver un poco más allá y encontrar el verdadero
fundamento de estas obligaciones en los principios generales del Derecho. Así, el
contrato se funda en el principio pacta sunt servanda (los pactos deben ser
cumplidos) o bien que debe cumplirse con la palabra empeñada. Por su parte, y más
allá de lo que diga la ley, las obligaciones que nacen de los delitos encuentran su
fundamento en el principio “alterum non lædere” (no dañar a otros) que integra la
tria iura præcepta (tres preceptos del Derecho de Ulpiano, que hemos visto en la
Unidad 2).
Por lo dicho, consideraremos a la ley como fuente de las obligaciones, sólo en
aquellos casos en que no hayan nacido en virtud de otra causa (v. gr. obligaciones
fiscales, pagar alimentos, etc…)
 Justiniano en su compilación, finalmente incorpora las siguientes
fuentes:
 Contratos (ex contractu): acuerdo de voluntades que generan
obligaciones.
 Cuasicontratos (quasi ex contractu): derivadas de una situación
semejante a un contrato, pero en la cual no había existido el
acuerdo de voluntades
 Delitos (ex maleficio): actos ilícitos que generaban una pena y/o
el deber de indemnizar.
 Cuasidelitos (quasi ex maleficio): provenientes de un hecho
ilícito propio o de terceros, que no constituían delitos del ius

7
civile, pero que igualmente obligaban al autor o responsable a
indemnizar.
Lamentablemente los compiladores justinianeos, posiblemente convencidos
de que las nuevas categorías de cuasicontratos y cuasidelitos incluirían las variæ
causarum figuræ, omitieron incluir a la ley que, conforme dijimos, es una fuente
importantísima de obligaciones. Es interesante que Vélez Sarsfield, en su
derogado Código Civil, haya incluido en la nota al ARTÍCULO 495 una clasificación
más amplia y completa: “Hay cinco fuentes de las obligaciones: 1° Los contratos
o convenciones; 2° Los cuasicontratos; 3° Los delitos; 4° Los cuasidelitos y 5° La
ley” (sic.)
Clasificación de las Obligaciones
Conforme se observa en el cuadro anterior, clasificaremos las obligaciones

teniendo en cuenta los elementos descriptos precedentemente: Vínculo, sujetos
y objeto. Recomendamos tener presente la ubicación de cada clasificación para
mayor claridad conceptual

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POR EL ORIGEN DEL VÍNCULO.
Distinguimos aquí:
 Obligaciones civiles: Son aquellas contempladas por el ius civile y
consecuentemente dotadas de una actio que las ampara.
Conforme hemos señalado, en la Unidad 5, la actio estaba estrechamente ligada al
derecho mismo, a punto tal que se sostiene que el Derecho Romano, más que un
sistema de derechos subjetivos, era un sistema de acciones.
 Obligaciones honorarias: Las obligaciones honorarias (o pretorianas)
eran aquellas en las cuales la actio había sido creada por el pretor.
Cuando se unifica todo el derecho esta diferenciación carece de sentido y sobre
todo de interés práctico.
POR LA INTENSIDAD DEL VÍNCULO.
Distinguimos entre:
 Obligaciones civiles: Son aquellas protegidas por una actio en virtud de
la cual en acreedor puede exigir al deudor el cumplimiento.
Lamentablemente los romanistas han utilizado la misma denominación para dos
clasificaciones distintas: “Obligaciones civiles” se usa en la clasificación anterior para
indicar que su origen es el ius civile; en este caso, se usa para indicar que están
dotadas de una actio que permite exigir su cumplimiento.
 Obligaciones naturales: Son aquellas que carecen de acción para exigir

su cumplimiento.
Se preguntará el lector si no es un contrasentido que una obligación
carezca de actio. Prima facie es entendible la objeción, sin embargo los
romanistas advirtieron que en algunos casos, las obligaciones estaban
privadas de actio y sin embargo producían efectos jurídicos que
debían ser tenidos muy en cuenta. Estos efectos son los siguientes:
 Solutio retentio: El principal efecto es que, lo que se da en pago
de una obligación natural, puede ser retenido por el acreedor.
Si acaso el deudor se arrepintiera de haber pagado y quisiera
repetir (recuperar) el pago mediante la condictio indebiti
alegando que el pago fue indebido pues no se le podía
demandar, el acreedor natural podría oponer la exceptio solutio
retentio porque está bien pagado.
 La obligación natural puede compensarse con una deuda civil.
Veremos al final de esta misma unidad, que la compensación es
un modo de extinción por el cual se extinguen obligaciones
recíprocas hasta el monto de la menor de ellas: si A debe $ 100
a B, y B debe $ 50 a A, se compensan y ahora solo queda una

9
obligación de $ 50 de A en favor de B. Pues bien, una de estas
obligaciones recíprocas podía ser natural.
 Puede garantizarse con prenda, hipoteca o fianza. Si bien la
obligación sigue siendo natural, al ofrecer una garantía que sí
tiene una actio, se le da una fuerza equivalente a la de una
obligación civil.
 Se puede convertir en civil por novación: La novación es el
cambio de una obligación por otra (esto será tratado in
extensum sobre el final de esta Unidad), no obstante
recordamos que ya hemos dado un concepto preliminar al
referirnos a los efectos de la litis contestatio en la Unidad 5.
 Se tiene en cuenta en el cómputo del pasivo de la herencia y el
peculio
¿Por qué una obligación podía carecer de actio? Veremos algunos

casos de obligaciones naturales:
 Las contraídas por el esclavo: recordamos que el esclavo no
tiene capacidad y solo es un instrumento de adquisición para el
amo que no puede obligarlo y en consecuencia no podía ser
demandado judicialmente ni él ni el dominus (sin perjuicio de lo
señalado en la Unidad 3 sobre las actiones adiecticiæ qualitatis).
Si la deuda natural era pagada por el esclavo o el dominus,
estaba bien pagada y no se podía repetir.
 Las contraídas por el pupilo sin la auctoritas del tutor. Cuando
por razón de la incapacidad de hecho, es necesaria la actuación
de un tutor para realizar válidamente un acto jurídico y este no
ha participado, la obligación es natural.
 Las contraídas por personas sujetas a la misma potestad y entre
estos y el pater.
 Las extinguidas por el efecto novatorio de la litis contestatio.
Conforme lo señalamos ut supra, este punto fue tratado en la
Unidad 3 al estudiar los efectos de la litis contestatio, a lo cual
remitimos.
 Las nacidas de simples pactos.
 Las extinguidas por capitis deminutio.
 Las contraídas en violación al senadoconsulto Macedoniano.
Nos hemos referido al concepto de senadoconsulto en el punto
X, II de la Unidad 2. Con relación a este en particular, prohibió
durante el gobierno de Vespasiano, hacer préstamos de dinero
a los filiifamilias, pues al parecer un tal Macedo habría matado a
su padre para cobrar la herencia y así pagar a sus “impacientes”
acreedores. Si se realiza un préstamo violando el

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senadoconsulto, no puede ser exigido judicialmente y si así
fuera se puede oponer la exceptio senatusconsulti
Macedoniani. Pero si el filius espontáneamente pagaba, ya no
podía repetir por efecto de la solutio retentio.
El Código Civil de Vélez Sarsfield había incorporado el concepto y los efectos de las
obligaciones naturales en el ARTÍCULO 515: “Las obligaciones son civiles o meramente
naturales. Civiles son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales
son las que, fundadas solo en el derecho natural y en la equidad, no confieren acción
para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas por el deudor autorizan para
retener lo que se ha dado por razón de ellas” (sic). Como se ve, el concepto de Vélez
era totalmente coincidente con el Derecho Romano e incluso, tenía la feliz inclusión
del Derecho Natural y la equidad como fundamentos. El nuevo Código Civil y
Comercial (Ley 26.994) ha reemplazado el 515 por el nuevo ARTÍCULO 728: “Deber
moral. Lo entregado en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es
irrepetible”. Como se ve, ha cambiado el nombre pero el principal efecto se
mantiene.
OBLIGACIONES DE SUJETO FIJO.
Iniciamos la clasificación de las obligaciones por el sujeto.

Las obligaciones de sujeto fijo son las más comunes y en ellas ambos sujetos
están determinados al principio de la obligación: V. gr. A contrata con B
mediante una estipulación. Se sabe cuáles son las partes en el momento en que
nace la obligación, y estas partes continuarán siendo tales hasta que la
obligación se extinga, conforme ocurre habitualmente.
OBLIGACIONES DE SUJETO VARIABLE, PROPTER REM O AMBULATORIAS.
A contrario sensu, las obligaciones de sujeto variable son aquellas en las

cuales el deudor (o incluso el acreedor) pueden cambiar a lo largo de la relación
jurídica. Se les dice también obligaciones “ambulatorias” porque pareciera que
van desplazándose de un sujeto a otro en función de alguna causa,
generalmente, un derecho real.
Para caracterizar este tipo de obligación decía Vélez en la nota al ARTÍCULO
497 de su código (citando a Aubry y Rau) que en estos casos la obligación
“incumbe al deudor, no relativamente a su persona, sino sólo en su calidad de
poseedor de una cosa cierta…” es decir que la obligación ambulatoria, no grava
a un sujeto determinado sino, indeterminadamente, al poseedor de una cosa
determinada.

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Los romanos las llamaban obligaciones propter rem o que siguen a la cosa o
cabalgan sobre la cosa porque en ella está escrita la acción (actio in rem
scripta).
Son ejemplos de obligaciones propter rem:
 la obligación de reparar el daño causado por un animal, esclavo pesa
sobre el dominus al momento de la litis contestatio aunque este no lo
fuera en el momento en que se causó el daño.
 La obligación de pagar impuestos sobre un fundo, que corresponderá
a quien sea propietario, enfiteuta o superficiario aunque la deuda se
hubiera originado con anterioridad.
En nuestro derecho, suele citarse como ejemplo de obligaciones
ambulatorias aquellas que provienen de las expensas derivadas de la propiedad
horizontal, que pesan sobre el propietario o poseedor aun cuando fueren
anteriores a su adquisición (Cfr. ARTÍCULO 2049 CCyC) como así también la deuda
de medianería (gastos para la conservación del muro que divide dos terrenos
que es de construcción obligatoria para ambos vecinos)
OBLIGACIONES DE SUJETO MÚLTIPLE O PLURAL.
Las obligaciones de sujeto múltiple son aquellas en las cuales hay diversidad
de deudores y/o acreedores. Suele diferenciarse:
 Pluralidad activa: cuando son varios acreedores y un deudor.
 Pluralidad pasiva: si son varios los deudores frente a un solo acreedor.
 Pluralidad mixta: si la obligación tiene a la vez pluralidad de deudores
y de acreedores.
No obstante la diferenciación precedente, la clasificación fundamental dentro
de esta categoría es la siguiente:
 Obligaciones parciarias o a pro rata o pro parte: La obligación, si es
divisible, se fracciona en tantas obligaciones como partes hubiera y
cada acreedor solo puede exigir su parte en el crédito que se divide
pro parte o pro rata; y cada deudor solo es responsable de su parte en
la deuda. Cobrada por el acreedor o pagada por el deudor su parte en
la obligación, esta se extingue a su respecto.
V. gr.: A, B y C deben $ 30 a D, E y F. Cada deudor deberá sólo $10 y una vez que
paga queda liberado. Igualmente, si cualquiera de los acreedores cobra su parte a
cualquier deudor, no puede reclamar nada más por causa de esta obligación.
 Obligaciones cumulativas: Se da solamente en casos de pluralidad

activa, en los cuales el único deudor, se obliga a pagar una misma
prestación a todos. A cada acreedor le deberá la prestación por entero,
multiplicándose la deuda por la cantidad de acreedores.

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Si una persona se obligaba cumulativamente por $ 10 con tres acreedores, deberá
entregar esa suma a cada uno debiendo en total $ 30. En la práctica se trata de
varias obligaciones distintas (aunque se trate de la misma prestación) por lo cual esta
clasificación no ha sido receptada por nuestro derecho.
 Obligaciones solidarias o correales: En las obligaciones solidarias,

cualquier acreedor puede exigir a cualquier deudor el total de la
prestación; pero una vez pagada la misma, se extingue para todos.
V. gr.: A, B y C deben $ 30 a D, E y F. Cualquier acreedor, v. gr. D, puede exigir a
cualquier deudor, v. gr. A, el total de la prestación, es decir, $ 30. Una vez que A,
paga a D los $ 30, la obligación se extingue respecto de TODOS.
¿Por qué D es el único que cobra? Tal vez porque los otros le delegaron esa función,
o porque es el más diligente y trabajador o necesita el dinero y no los otros.
¿y por qué D sólo demandó a A? Puede que no haya encontrado a los otros
deudores o solamente A sea solvente y pueda pagar la deuda. Todo eso no es
importante, pues la deuda es solidaria.
Como se advierte, la situación del deudor solidario es mucho más
gravosa, por lo cual, si no existe una causa expresa reconocida por el
derecho, se entiende que la obligación parciaria. Dicho en otras
palabras, “la solidaridad no se presume”.
Entonces… ¿Cuándo una obligación es solidaria? Son fuentes de
solidaridad la voluntad, el testamento y la ley.
 Un caso común de solidaridad establecida por la voluntad era la
stipulatio (que ya hemos mencionado reiteradamente). En caso de
que fueran dos los que interrogaban simultáneamente, estos se
convertían en coacreedores solidarios, y si eran dos o más los que
respondían simultáneamente, se hacían deudores solidarios.
 El caso típico del testamento es el del legado per damnationem, en
el cual el testador dejaba un mismo legado a varios legatarios (v.
gr. “Que por medio de mi heredero le sean dados cien ases a Tulio
o bien a Publio”). En estos casos, cualquier legatario podía
reclamar el pago.
 También es fuente de la solidaridad la ley, en los siguientes casos:
 La obligación de indemnizar el daño causado por varios
coautores, pesa solidariamente sobre ellos.
 En caso de haber varios tutores o curadores a cargo de un
mismo pupilo, todos son solidariamente responsables de las
cuentas de la tutela.
 Los argentarii (banqueros) asociados eran solidariamente
responsables por los depósitos que les hacían sus clientes.
¿Qué ocurre si un deudor paga por todos? Si bien hemos dicho que la
obligación se extingue frente al o los acreedores, nace para el deudor
que se hizo cargo del total, el derecho de cobrar a los otros
codeudores su contribución al pago. De manera análoga, si un

13
acreedor cobró por todos, los otros acreedores tienen derecho a
exigirle su parte en el crédito. Para dotar de actio a los coacreedores o
codeudores, los romanos justificaron la actuación de estos en tres
hipótesis:
 Se obró en virtud de sociedad: El que pagó lo hizo en carácter de
socio afrontando una deuda social, o el que cobró lo hizo también
como socio de los otros acreedores en interés de la sociedad. En
estos casos, tanto codeudores como coacreedores podían hacer
uso de la actio pro socio, que permite exigir contribución en las
cargas o reparto de dividendos.
 Se obró en virtud de condominio: pagando una deuda causada por
la cosa común o cobrando un beneficio de ella. En estos casos, la
división de la deuda o del crédito se hacía mediante la actio
communi dividundo que ya hemos estudiado en la Unidad 5 (al
considerar las acciones divisorias).
 Se obró en virtud de mandato: el acreedor cobró como
mandatario de los otros coacreedores. En ese caso, debe rendirles
cuentas y si no lo hace, los otros pueden reclamar mediante la
actio mandati directa. En el caso del deudor que pagó como
mandatario, puede reclamar a sus codeudores (mandantes, en este
caso) mediante la actio mandati contraria.
Hemos explicado la actio mandati (directa y contraria) al referirnos a la
clasificación de las acciones en que usamos justamente el ejemplo del mandato.
POR LA ESPECIFICACIÓN DEL OBJETO.
Distinguimos entre:
 Obligaciones genéricas: son aquellas en que la prestación está
determinada en su género. V. gr. “un esclavo” o “un caballo”
 Obligaciones específicas: son aquellas en las que la prestación está
determinada en su individualidad. V. gr. “el esclavo Stichus” o “el
caballo vencedor en los juegos”
Existe una gran diferencia en materia de efectos si es que la cosa objeto de la
prestación perece. En este caso, la pérdida de la cosa específica hacía que se
extinguiera la obligación.
En cambio en las obligaciones genéricas, si se extingue la cosa con la cual iba
a pagar el deudor, la obligación subsiste, pues puede reemplazarla con otra
cosa del mismo género por aplicación del principio genus nunquam perit (el
género nunca perece), salvo que se extingan todos los elementos del género o
que se trate de cosas muy raras y se demuestre la imposibilidad de
cumplimiento.

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En el caso de las obligaciones genéricas, la elección del objeto dentro del
género al momento de pagar, corresponde normalmente al deudor, aunque
puede pactarse que lo haga el acreedor. A fin de que esta elección se haga
dentro de la buena fe y evitar que el deudor entregue el peor objeto del género
(el caballo más viejo del establo) o haga lo contrario el acreedor, en su caso, es
que Justiniano determinó que el objeto de las obligaciones genéricas fuera de
una calidad media (mediæ æstimationis).
POR LA DIVISIBILIDAD DEL OBJETO.
Distinguimos entre:
 Obligaciones divisibles: son aquellas obligaciones en las cuales la
prestación se puede cumplir o ejecutar por fracciones o por partes sin
que por ello se altere su esencia o valor.
V. gr. la obligación de entregar una suma de dinero o cantidades de
cosas es divisible en partes o cuotas (téngase presente que el dinero
es el bien divisible por antonomasia).
En general las obligaciones de dar son divisibles, aun cuando la cosa
no lo sea: un caballo en cuanto cosa es indivisible (al dividirlo moriría),
pero el derecho de propiedad sobre el mismo es divisible, pues podría
vender la mitad a otra persona y constituir un condominio sobre él.
El carácter divisible de una obligación debe relacionarse con las
obligaciones parciarias, ya que, conforme se dijera ut supra, si la
obligación es divisible, la misma se fracciona entre los codeudores o
coacreedores y a cada uno le corresponde solo su parte.
 Obligaciones indivisibles: son aquellas en que la prestación sólo se
puede prestar por entero.
En general las obligaciones de hacer son indivisibles: si contrato a un
artista para que haga una escultura y abandona a la mitad, no puede
pretender cobrar proporcionalmente ya que una parte no es la obra ni
tiene valor proporcional del todo. Sin embargo, si el hacer es
susceptible de cantidad, peso o medida, sí se puede considerar
divisible (por ejemplo el trabajo del jornalero, que puede pagarse por
día, o el herrero por cantidad de herraduras, etc…)
Son indivisibles las obligaciones que consisten en conceder uso y
goce, como es en el caso de la locación, pues o se concede, o no se
concede y si se perturba este derecho, es que no se ha concedido.
POR LA DETERMINACIÓN DEL OBJETO.
Distinguimos entre:

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 Obligaciones alternativas: Son aquellas en las cuales el deudor debe
cumplir con una sola prestación elegida disyuntivamente entre dos o
más independientes y distintas entre sí.
Así, por ejemplo, se establece que el deudor entregará un esclavo, “o”
dos caballos “o” seis ovejas. La partícula “o” es la clave, pues debe
elegirse solo una prestación.
La determinación de la prestación corresponde normalmente al
deudor, que hasta el momento del pago puede cambiar de objeto (ius
variandi), pero puede pactarse también que elija el acreedor.
Si la elección correspondía al deudor y uno de los objetos perecía (o
resultaba nulo), la obligación subsistía respecto de los otros (en el caso
del ejemplo, si el esclavo moría o resultaba ser hombre libre, la
obligación subsiste sobre los dos caballos o las seis ovejas).
En cambio si la elección correspondía al acreedor y la cosa perece,
debe considerarse si ello fue por caso fortuito o por culpa del deudor.
En el primer caso, la obligación subsiste sobre las otras prestaciones
posibles, pero en el segundo el acreedor puede elegir entre las cosas
que quedan o pedir una indemnización si es que iba a elegir la que
pereció.
 Obligaciones facultativas: Son aquellas en las que la prestación recae
sobre un objeto determinado, pero el deudor tiene la facultad de
liberarse entregando otro.
Se dice que el objeto determinado para el pago está in obligatione,
mientras que el otro que puede sustituirlo por decisión del deudor,
está in facultate solutione.
Suele citarse como ejemplo de obligación facultativa, el deber de
indemnizar el daño causado por un esclavo. Cabía al dominus la
responsabilidad civil, pero podía liberarse si entregaba al esclavo al
damnificado. Esto último recibía el nombre de entrega noxal (noxae
deditio) conforme lo hemos visto en la Unidad 3.
La indemnización (el monto de dinero) está in obligatione, mientras
que la entrega noxal del esclavo, está in facultate solutione.
El acreedor no puede exigir que se le entregue el esclavo (pues no
forma parte de la obligación), pero tampoco puede oponerse a que el
dominus deudor se libere entregándolo pues es una facultad de él.
A diferencia de las obligaciones facultativas, si perece o resulta nula la
cosa in obligatione, se extingue la obligación

16
II. – Contratos y cuasicontratos:
Convención, pacto y contrato.
Contratos: Concepto, clasificación –
Evolución histórica.
Contratos y cuasicontratos
Vamos a adentrarnos en el estudio en particular de cada una de las fuentes
de las obligaciones, comenzando por aquellas vinculadas a “la voluntad” para
abordar luego las que se derivan de los actos ilícitos.
Dentro del primer grupo consideraremos a los contratos, en los cuales el
elemento dominante es el acuerdo de voluntades, lo cual supone una parte muy
importante del estudio de nuestra disciplina (y normalmente se corresponde
con una asignatura completa en los planes de estudio de las carreras de
abogacía).
Consideraremos los elementos generales de los contratos, especialmente la
clasificación (muy importante para abordar luego el análisis de cada contrato en
particular) y finalmente cerraremos con el estudio de los cuasicontratos que,
agrupan a una amplia gama de actos lícitos (como tales realizados
voluntariamente) pero que no contienen el acuerdo de voluntades.
Convención, pacto y contrato

Conforme ya hemos podido constatar en varios tramos de nuestra
asignatura, el significado de los términos no se mantiene uniforme a lo largo del
tiempo, lo cual complica establecer sentidos unívocos. No obstante trataremos
de precisar los conceptos fundamentales de este título a fin de avanzar en el
estudio de los contratos.
CONVENCIÓN
Todo acuerdo de voluntades entre dos o más personas.
La raíz latina de la palabra conventio se corresponde con la conjunción de
con (que significa reunión o convergencia) y venire (venir) que indica una
reunión de personas (de hecho, se utiliza también la palabra convención
para designar a congresos, simposios, reuniones, etc…), pero en nuestro
caso hace referencia a cualquier acuerdo de voluntades (haga nacer
obligaciones o no, como ponernos de acuerdo en utilizar el sistema
métrico decimal o que redactaremos textos en dos idiomas o reunirnos a la
hora del té – que ya es un horario “convencional” – , etc…)
Convención es una expresión genérica (define el género) que posiblemente

17
haya sido al comienzo utilizada para designar también a los contratos y los
pactos, pero que finalmente abarca a ambos en el final de la evolución de
los significados.
CONTRATO
Acuerdo de dos más personas con el fin de constituir una
relación obligatoria reconocida por la ley (Bonfante).
Contractus proviene etimológicamente de con (reunión, convergencia) y
tractus / trahere (acarrear, arrastrar, traer) y algunos autores entienden que
se refiere al hecho de que, por el contrato se “contraen” obligaciones.
La convención es condición necesaria pero no suficiente del contrato, pues
de la misma deben nacer obligaciones y estar reconocida por la ley.
PACTO
Es un simple acuerdo de voluntades que no engendra
obligaciones, pero que puede acompañar a un contrato y
modificar algunos de sus efectos o alcances.
Se distinguieron entre ellos los simples pactos o pactos aislados (que
coinciden con el concepto de convención) y los pactos agregados a un
contrato o pacta adiecta.
También se distinguen los pacta vestita (pactos vestidos), a los cuales se les
había dotados de una actio, y los nuda pacta (pactos desnudos) que
carecían de acción para exigir su cumplimiento.
Del proceso evolutivo romano en la maduración de estos conceptos,

podemos decir que, finalmente el esquema sería el siguiente.
Contratos: Concepto, clasificación – Evolución histórica

Hemos señalado que:
El contrato es un cuerdo de dos más personas con el fin de constituir
una relación obligatoria reconocida por la ley.

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La convención es condición esencial pero no suficiente del contrato: Todo
contrato presupone el acuerdo de voluntades, o dicho en otros términos, sin
acuerdo de voluntades no hay contrato; pero además son necesarios otros
requisitos:
Debe dar nacimiento a obligaciones.
Debe estar reconocido por la ley en virtud de una causa civilis, es decir un
hecho que los hacía nacer para el ius civile. Al principio fueron algunas
formalidades (verbales o escritas) o la entrega de la cosa, pero más adelante se
admitió el simple consentimiento.
Debe tener un nombre: Ulpiano señala expresamente este requisito que se
deriva del hecho de que tanto el ius civile como el edicto del pretor no tenían
un sistema abierto de contratos sino una “lista” de contratos específicamente
asociados a una actio. A pesar de ello, posiblemente en época de la compilación
de Justiniano, se incorporaron los contratos innominados (sin nombre), nacidos
en la experiencia jurídica por efecto de la autonomía de la voluntad. A estos
contratos no les cabía una acción especial (asociada al nombre) sino una acción
genérica para reclamar el cumplimiento.
De lo anterior surge que debe estar protegido por una actio, aspecto que lo
diferencia de los primeros pactos, que no tenían acción.
El esquema anterior servirá de guía para ir ubicando los distintos contratos a

medida que avancemos en el desarrollo.

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CLASIFICACIÓN
Existen distintos criterios de clasificación que iremos desarrollando

seguidamente:
Por razón de la causa civilis, es decir aquello que perfecciona el contrato
(entiéndase que lo completa y hace nacer), se clasifican en:
 Verbales (verbis): Son aquellos que se perfeccionan mediante el
empleo de una formalidad verbal.
 Literales (litteris): Son aquellos que se perfeccionan mediante el
empleo de una formalidad escrita.
 Reales (re): Son aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de
la cosa.
 Consensuales (solo consensu): Se perfeccionan con el mero
consentimiento de las partes, sin necesidad de otra formalidad.
Es incorrecto pensar que los verbales, literales o reales no requieren el
consentimiento, pues sin consentimiento de las partes no hay contrato. Lo que
ocurre es que mientras en aquellos es necesario, además del consentimiento, el
cumplimiento de una formalidad o la entrega de la cosa, en estos últimos eso no es
requerido y se perfeccionan solo con el consentimiento. Por eso se agrega la
expresión “mero”, “simple” o “solo”.
Algunos romanistas agregan la división entre formales y no formales, según que la
causa civilis del contrato requiera formalidades prescriptas por la ley o no. En este
caso, los verbales y literales son formales y no lo son los reales y consensuales.
Según las obligaciones que engendran los contratos se clasifican en:

 Unilaterales: son aquellos que engendran obligaciones para solo una
de las partes.
No confundir la clasificación del contrato con la del negocio o acto jurídico. En
cuanto “acto jurídico”, todos los contratos son bilaterales, porque allí no se tiene en
cuenta la cantidad de “obligaciones que engendran”, sino la cantidad de voluntades
que concurren a formarlo. Todo contrato requiere, al menos, dos voluntades pues
sino no hay consentimiento. Ahora, en cuanto contrato, para decir si es unilateral o
bilateral consideramos la cantidad de obligaciones que engendra. Así la stipulatio es
un contrato unilateral que engendra obligaciones solo para el promitente.
 Bilaterales o sinalagmáticos: Engendran obligaciones para ambas

partes. Dentro de esta clasificación distinguimos a su vez:
 Sinalagmáticos perfectos: Son bilaterales desde que se
perfecciona el contrato.
V. gr. la compraventa, que genera en el vendedor la obligación de entregar
la cosa y en el comprador de entregar un precio cierto en dinero.
 Sinalagmáticos imperfectos: Nacen como unilaterales pero,
eventualmente pueden generar obligaciones para la otra parte.
Ya hemos considerado este tipo de contratos al referirnos a la clasificación
de las acciones, pues los sinalagmáticos imperfectos engendran acciones

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“directas” y “contrarias” (ver Unidad 5). En esta misma Unidad hemos
mencionado el mandato cuando nos referimos a las relaciones entre
codeudores o coacreedores solidarios; este contrato es bilateral imperfecto.
Por el origen:
 Del derecho civil (iuris civilis): Estaban contemplados en el ius civile y
solo podían celebrarse entre ciudadanos romanos. V. gr. la nomina
transcripticia.
 Del derecho de gentes (iuris gentium): son incorporados especialmente
por la obra del pretor peregrino y en estos casos podían celebrarse
con extranjeros o entre ellos dentro de la jurisdicción de Roma. V. gr.
la compraventa.
En función del tipo de acción que los protegía los contratos pueden ser:
 De derecho estricto (sticti iuris): son aquellos en los cuales el juez está
constreñido a atarse a la letra o las palabras del contrato sin poder
apartarse de ellas al momento de impartir justicia. En general los
contratos unilaterales y los iuris civilis tienen estas características y
ellos engendran acciones stricti iuris (conforme vimos en la
clasificación de acciones en la Unidad 5)
 De buena fe (bonæ fidei): son aquellos en los cuales el juez goza de
mayor amplitud de criterio para interpretarlos pudiendo fallar según la
equidad y la buena fe contractual, es decir “atendiendo más que a las
palabras, a la voluntad presunta de las partes” (Papiniano). A este tipo
de contrato corresponden las acciones bonæ fidei.
Por las ventajas patrimoniales que generan a las partes, se clasifican en:
 Onerosos: son aquellos que generan ventajas patrimoniales recíprocas.
V. gr. la compraventa, la locación, etc…
 Gratuitos: son gratuitos aquellos contratos que producen una ventaja
o beneficio solo para alguna de las partes sin que se corresponda con
una ventaja equivalente para la otra. V. gr. el comodato, el mutuo o el
depósito, etc…
Por la determinación de las prestaciones al inicio del contrato:
 Conmutativos: son aquellos en que la o las prestaciones son ciertas y
determinadas desde el comienzo del contrato. V. gr. la compraventa.
 Aleatorios: son aquellos en los cuales la prestación de una de las
partes está sujeta a un hecho incierto o a suerte (alea). V. gr. los
contratos de juego y apuesta en Roma. Modernamente, la renta
vitalicia, el seguro, la lotería.
Aunque no hacemos una clasificación aparte, ya hemos dicho que los
contratos se dividen en nominados e innominados según tengan nombre o no.

21
EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Los contratos más antiguos del sistema contractual romano son el nexum y
la sponsio. Haremos una breve consideración sobre ellos antes de iniciar el
estudio del sistema contractual romano.
Ya nos hemos referido ut supra al nexum al analizar la evolución histórica de
las obligaciones, especialmente en lo atinente a unir la deuda y la
responsabilidad.
El nexum era un contrato del derecho arcaico. Su significado etimológico
deriva del término nectere que significa ligar, atar. Está asociado al proceso de
tensiones entre clases sociales pues los patricios adinerados comenzaron a
prestar dinero a los plebeyos carenciados utilizando el endeudamiento como
instrumento de dominación y control. A fin de garantizar el pago de la deuda, el
deudor (nexi) debía automanciparse y en caso de no pagar, se le aplicaban de
inmediato las consecuencias de la manus iniectio.
Las formalidades del nexum se correspondían con la mancipatio, es decir, por
la ceremonia del cobre y la balanza (per æs et libram) con presencia del
libripens, cinco testigos y el pronunciamiento de palabras solemnes
(nuncupatio).
Remitimos a lo ya estudiado en esta misma unidad al referirnos a la
evolución de las obligaciones, como así también lo visto en la Unidad 5 sobre la
manus iniectio.
Como hemos ya anticipado un hecho fundamental en el proceso de avance
de la plebe fue la sanción de la Lex Pœtelia Papiria del año 326 a.C. por la cual
se suprimió la venganza sobre la persona del deudor. A partir de allí, el nexum
quedó virtualmente derogado y ante el incumplimiento del deudor los
acreedores solo pudieron dirigirse contra el patrimonio.
El segundo contrato a considerar es la sponsio, un contrato verbal solemne,
consistente en una pregunta utilizando el verbo spondes, seguido de una
respuesta con el verbo spondeo. Para algunos es una derivación o simplificación
de la nuncupatio o palabras que se usaban en el nexum, para otros era una
especie de juramento religioso que se hacía ante el altar de Hércules. Sea cual
fuere el antecedente, lo cierto es que se trataba de un contrato restringido a los
ciudadanos romanos que al principio se utilizaba solo con funciones de
garantía. Fue paulatinamente desplazada por la stipulatio, introducida por el ius
gentium, que permitía adaptar los verbos a la naturaleza de la obligación y era
posible utilizarla con extranjeros.

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III. – Contratos formales
Verbis: Stipulatio, dotis dictio, promissio iurata liberti.
Litteris: nomina transcripticia, chirographa y
syngrapha.
Estudiaremos el sistema contractual romano desarrollando los distintos
contratos ordenados por la causa civilis. El primer grupo de contratos está
integrado por los contratos formales, es decir aquellos en que la causa civilis
requiere del cumplimiento de ciertas formalidades prescriptas por la ley.
Integran esta lista los contratos verbis (verbales) y litteris (literales).
Comenzaremos por los primeros en los cuales la característica es la formalidad
oral y, en general solemne, con lo cual la falta de observancia derivaba en la
inexistencia del contrato
Podían formalizarse mediante una declaración unilateral (uno locuente) o por
medio de declaraciones recíprocas (interrogatio).
Verbis: Stipulatio, dotis dictio, promissio iurata liberti

Integran la nómina de contratos verbis, la stipulatio, que fue el contrato
verbal más común y difundido, la dotis dictio o promesa de constitución de
dote, y la promissio iurata liberti o iusiurandum liberti por la cual se
comprometía el cumplimiento de los deberes de patronato.
STIPULATIO
La stipulatio, es un contrato verbal por el cual un sujeto llamado

stipulator formula una pregunta, que debe ser seguida de una
respuesta congruente por parte de otro sujeto llamado promissor,
quien se constituye a partir de ese momento en deudor.
Heredera de la sponcio, al principio se formalizaba utilizando los mismos
verbos (¿spondes?... spondeo…), pero con el paso del tiempo comenzaron a
utilizarse otros verbos más adaptados a la naturaleza de la prestación como
¿promittis?... promitto… - ¿dabis?... dabo… - ¿facies?... facio…
Por ejemplo, el acreedor (stipulator) interrogaba diciendo – ¿prometes darme mil
sestercios? – a lo que el deudor (promisor) respondía diciendo – “prometo darte
mil sestercios” – y el contrato se había constituido.
CARACTERES DEL CONTRATO:

 Verbal: porque se perfecciona mediante el uso de palabras.

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 Solemne: La inobservancia de las formas acarrea la inexistencia del acto.
 Unilateral: porque engendra obligaciones solo para el promisor.
 Stricti iuris: el juez debe atenerse a las palabras del contrato.
 Iuris civilis: aun cuando luego se hiciera extensivo su uso a los peregrinos.
 Abstracto: el contrato nace por las palabras sin importar el motivo o
causa por el cual el deudor se obligó, de la misma manera que ocurre
hoy con el libramiento de un cheque bancario o un pagaré.
No obstante, esta característica fue atenuada durante el Imperio al concederle al deudor
una excepción si prometió pagar por un préstamo que nunca recibió (exceptio non
numeratæ pecuniæ).
REQUISITOS:
 Debe celebrarse entre presentes.
No obstante, el derecho justinianeo admitió que ante la existencia de un documento
escrito suscripto por las partes en el que se reconociera la celebración del contrato, el
mismo debía tenerse por existente. Este documento comenzó a utilizarse durante la
república con carácter probatorio y fue conocido como instrumentum o cautio,
comenzando a desvirtuarse el carácter oral y solemne del contrato.
 Se debe contar con aptitud para la forma oral: así los sordos o mudos no
podían utilizar esta forma.
Avanzado el Imperio este requisito tan rígido fue flexibilizado. En torno al año 472, una
constitución imperial dispuso que se tendría por válida una stipulatio aunque no se
hubieran empleado palabras solemnes, e incluso cualquiera fuera la forma de su
celebración con tal de que fuera clara la existencia de consentimiento.
 Se debe realizar en un solo acto (unitas actus), es decir, la pregunta del
stipulator debe ser inmediatamente seguida de la respuesta del promisor
sin interrupciones.
 Se requiere una respuesta congruente, es decir, que debe corresponderse
perfectamente con la pregunta.
Este requisito también fue flexibilizado admitiéndose como válida una respuesta que no
fuera congruente con la pregunta si el monto era menor, obligándose hasta esa
cantidad. V. gr ¿prometes darme mil sestercios? – a lo que el deudor respondía–
“prometo darte quinientos sestercios”.
 En general la stipulatio fue utilizada para crear obligaciones de dar sumas
de dinero, pero también se utilizó para otro tipo de prestaciones como
dar cantidades de cosas (trigo o cereal en general), cosas ciertas e incluso
cosas inciertas.
Por su gran flexibilidad y adaptación la stipulatio permitió la participación de
otras personas además del stipulator y el promisor llamadas adstipulator y
adpromissor, dando origen a la adstipulatio y la adpromissio respectivamente.
La adstipulatio consistía en realizar a otra persona que acompañaba al
stipulator y era de su confianza llamada adstipulator, la misma promesa que se
había hecho a aquel. El adstipulator quedaba constituido en algo así como un
acreedor accesorio o adjunto, autorizado a cobrar la deuda e incluso condonarla

24
(perdonarla, quitarla o remitirla). Esto permitía cobrar aun estando ausente o
incluso después de haber muerto el stipulator.
La adpromissio, en cambio consistía en que otra persona llamada
adpromissor se obligara conjuntamente con el deudor, sirviendo esta promesa
a modo de garantía. Estos medios de garantía se formalizaron mediante la
sponsio, la fideipromissio y la fideiussio.
Por otra parte, la stipulatio comenzó a utilizarse como contrato accesorio o
paralelo a otros contratos. Ejemplo del primer caso es la stipulatio pœnæ (hoy
llamada cláusula penal) por el cual el deudor que no cumple debe pagar una
multa especial al acreedor.
Las estipulaciones se distinguen entre estipulaciones convencionales y
estipulaciones pretorianas o pretorias. Las primeras se corresponden con el
contrato tal cual lo estamos desarrollando. Las segundas han sido estudiadas en
la Unidad 5 al referirnos a la protección extra iudicium de los derechos y eran
aquellas estipulaciones que el pretor ha obligado a las partes a realizar con
diverso objeto, sea para asegurar cuestiones procesales o bien para proteger
situaciones que carecían de tutela legal. A modo de ejemplo recordamos la
cautio de damni infecti para proteger al vecino de una casa ruinosa y remitimos
a dicho texto para ampliar.
ACCIONES DE LA STIPULATIO:
Durante los comienzos, la stipulatio pudo ser reclamada mediante la legis
actio per iudicis arbitrive postulationem, pero luego se crearon acciones
específicas que se reclamaron mediante la legis actio per condictionem y de allí
pasaron al procedimiento formulario. Son ellas las siguientes:
 Condictio certæ creditæ pecuniæ o condictio certi: Para reclamar
deudas consistentes en dar una suma de dinero
 Condictio triticaria o condictio certæ rei: Para reclamar la entrega de
una cosa cierta o cantidades de cosas. La palabra “triticaria” deriva del
hecho de que este contrato se utilizó para obligarse al pago de cosas
fungibles como el cereal, generalmente trigo (triticum).
 Actio ex stipulatu: Para reclamar el cumplimiento de un facere o non
facere o para cosas indeterminadas.
DOTIS DICTIO
La dotis dictio es una promesa solemne realizada en favor del marido

por quien será su esposa, o por su pater, o por un deudor de la misma,
por la cual se obliga a constituir la dote
indicando qué bienes la integrarán.

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En la Unidad 8 estudiaremos detenidamente la dote, pero a fin de
caracterizarla diremos que es un conjunto de bienes o cosas particulares que la
mujer, su pater u otra persona aportaban al matrimonio, para que el marido
pudiera hacer frente a los onera matrimonii (gastos de la vida conyugal).
La dotis dictio se realizaba bajo la condición suspensiva de que el matrimonio
se celebrara efectivamente. La promesa solemne fue sustituida por la promissio
dotis de formas más simples y en época imperial fue reemplazada por un pacto
sin necesidad de solemnidades (pactum dotis)
Caracteres: Es un contrato verbal uno loquente, solemne, iuris civilis, stricti
iuris y unilateral.
PROMISSIO IURATA LIBERTI o IUSIURANDUM LIBERTI
La "promissio iurata liberti" o “iusiurandum liberti” era un contrato

verbal que consistía en una declaración unilateral (uno loquente) del
liberto, hecha bajo la forma de promesa juramentada de carácter
sagrado, por medio de la cual se obligaba respecto del patrono a
realizar obras o a prestarle determinados servicios.
Ya nos hemos referido a esta institución al estudiar, en la Unidad 3, la

institución del patronato como el vínculo de gratitud que une al liberto con su
antiguo dominus, del cual se derivan los deberes de obsequium, operae y bona.
Remitimos para completar a dicho texto.
Solía hacerse en dos tramos (o dos veces). Se prometía aun siendo esclavo
que se observarían los deberes del patronato, pero dado que el esclavo no es
sujeto de derecho, esta primer promesa es nula jurídicamente, pero vale en su
aspecto sagrado o religioso. Una vez manumitido se repetía el juramento que,
esta vez, era jurídicamente exigible mediante la actio operarum.
Caracteres: Al igual que la dotis dictio, es un contrato verbal uno loquente,
solemne, iuris civilis, stricti iuris y unilateral.
Litteris: Nomina transcripticia, chirographa y syngrapha

Los contratos literales son aquellos que se perfeccionan mediante la escritura.
Integran la lista de contratos litteris, la nomina transcripticia, los chirographa y
los syngrapha.
Caracteres de estos contratos: Los contratos litteris se caracterizan en general
por ser formales, unilaterales y sticti iuris. Al igual que los verbis, son contratos
abstractos en el sentido de que guardan independencia de la causa que les dio
origen.

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La nomina transcripticia es un contrato iuris civilis por el cual se obligaban los
ciudadanos, en cambio, los chirographa y los syngrapha son contratos iuris
gentium, probablemente provenientes de Grecia, y por ellos pudieron obligarse
tanto romanos como peregrinos.
NOMINA TRANSCRIPTICIA
La nomina transcripticia tiene su origen en los registros de contabilidad que

empleaba el paterfamilias, en general a través de libros (similares a los libros de
comercio). Uno de estos libros, llamado codex accepti et expensi donde se
llevaba el detalle de lo ingresado y lo gastado, tenía un sistema de doble
columna, una correspondiente a las entradas (tabula accepti) y otra para las
salidas (tabula expensi). La inscripción en el codex fue un instrumento de
gestión contable para el pater, pero también un instrumento de prueba de los
créditos y, finalmente, un medio de constituir obligaciones, pues toda
expensilatio (salida de dinero) anotada en favor de alguien debía contar con el
consentimiento de éste. Incluso algunos autores sostienen que la anotación en
el libro debía ser realizada por ambos (el pater y el deudor); esta incorporación
del consentimiento es lo que da origen al contrato y a la fuerza obligatoria de la
inscripción.
La nomina transcripticia es un préstamo de dinero ficticio
que se ha efectuado mediante un pago
o entrega de dinero también ficticio (Accarias)
Gayo sostiene que este contrato, más que para constituir obligaciones servía
para novarlas, es decir, para cambiar la persona del deudor o la causa, a través
de un juego de anotaciones ficticias.
El concepto de novación será estudiado detenidamente infra en esta misma Unidad
7. No obstante ya hemos anticipado (al referirnos al efecto novatorio de la littis
contestatio y al hablar de las obligaciones naturales) que la palabra novación
significa cambio de una obligación por otra, como quien debe pagar el precio de
un bien y para ello entrega un cheque de pago diferido (la obligación derivada del
contrato original se transformó en una obligación derivada de un título de crédito).
También se puede novar cambiando de sujeto, conforme se verá.
Veremos ambos casos de novación:

NOMINA TRANSCRIPTICIA A REM IN PERSONAM:
Se utiliza para novar la causa de la obligación (novación objetiva):
Supongamos que A debe a B una suma de dinero proveniente de una
compraventa y ambos, de común acuerdo, resuelven transformarla en una
obligación litteris. En tal caso, B anotaba en la tabula accepti del codex haber
recibido el pago de A correspondiente a la compraventa mediante una entrada
de dinero ficticia (acceptilatio ficticia), y al mismo tiempo anotaba una salida

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ficticia (expensilatio ficticia) donde se documentaba una entrega de dinero hacia
A en concepto de préstamo. La primera anotación extinguía la obligación
original y la segunda hacía nacer la nueva. De esta manera, una obligación que
en su origen era consensual, causal, bilateral, iuris gentium y bonae fidei, se
transformó en una obligación litteris, unilateral, iuris civilis, stricti iuris y
abstracta.
NOMINA TRANSCRIPTICIA A PERSONAM IN PERSONAM:
En este otro caso se modifican los sujetos cuando hay varios de ellos que
tienen relaciones de crédito. Supongamos que A debe $ 100 a B, pero a su vez B
debe $ 100 a C. En tal caso, lo más práctico es que directamente A pague $ 100
a C y quede B liberado. Se procedía entonces del siguiente modo: con el
consentimiento de ambos se inscribía una acceptilatio ficticia registrando el
pago de B en favor de C y al mismo tiempo, una expensilatio registrando
entrega de dinero de C en favor de A, quien pasaba a ser el nuevo deudor de C.
Las obligaciones de A hacia B y de B hacia C quedaban extinguidas. Se llama a
esto novación subjetiva.
La nomina transcripticia (sea a rem in personam o a personam in personam)
tenían como acción que la protegía la condictio certæ creditæ pecuniæ
CHIROGRAPHA Y SYNGRAPHA
Conforme hemos señalado ut supra, los chirographa y los syngrapha son

contratos iuris gentium, de origen griego, y por ellos pudieron obligarse tanto
romanos como peregrinos.
Los chirographa eran documentos firmados por el deudor
y sellados con su anillo, en un único ejemplar
que quedaba en poder del acreedor.
La existencia del único ejemplar en poder del acreedor lo hace parecer al

pagaré de nuestro derecho. Se entendía que el documento tenía principalmente
un carácter probatorio.
Los syngrapha eran documentos escritos en doble ejemplar
firmado y sellado quedando un ejemplar en poder
del acreedor y otro en poder del deudor.
Se presume que los syngrapha eran instrumentos de carácter constitutivo

que se transformaban en la causa de la obligación. A partir del año 215, bajo
Antonino Caracalla, se reconoció la exceptio non numeratae pecuniae que
protegía al deudor en caso de que fuera demandado por una entrega de dinero
que nunca se había realizado (incorporando la causa en un contrato que en
principio era abstracto).

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IV. – Contratos reales: concepto y generalidades.
Mutuo – Comodato – Depósito – Prenda
Concepto y generalidades
Los contratos reales son aquellos que se perfeccionan mediante la entrega de
la cosa haciendo nacer en el otro la obligación principal de restituir.
Dependiendo del contrato, la entrega de la cosa se realizaba con la finalidad de
transferir la propiedad, la posesión o la simple tenencia de la cosa.
Son contratos reales el mutuo o préstamo de consumo, el comodato o
préstamo de uso, el depósito y la prenda. Los estudiaremos a continuación.
Mutuo
El mutuo es el contrato real por el cual una persona llamada
mutuante o prestamista, entrega en propiedad a otra
llamada mutuario o prestatario, una determinada cantidad
de cosas fungibles y consumibles, obligándose éste a
restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad.
Caracteres del contrato:

 Era un contrato real: pues se perfeccionaba con la entrega de la cosa.
 No formal: no requería de ningún tipo de formalidad
 Stricti iuris
 Unilateral: pues solo engendra obligaciones para una de las partes (en
este caso el mutuario, que debe devolver igual cantidad y calidad de
los bienes recibidos).
 Esencialmente gratuito: pues el mutuante recibe la misma cantidad de
los bienes que entregó sin obtener beneficio alguno.
El mutuo era también conocido como “préstamo de consumo” y lo más
frecuente era el préstamo de dinero o de cereal para que el mutuario lo
consumiera. En relación a este tópico se derivan las siguientes consecuencias:
 Los bienes deben ser consumibles a fin de que puedan cumplir su
finalidad (el consumo) es decir, que se extinguen con su primer uso.
 El mutuario devolverá otros bienes de igual calidad pero no los
mismos. Los recibidos se extinguieron en el acto de consumo, por lo
cual deben ser de naturaleza fungible, es decir, pueden ser
reemplazadas por otras de igual género y calidad. Si el mutuario
devuelve cosas de otro género no habría mutuo sino permuta y si

29
devuelve exactamente la mismas cosas sin consumirlas no habría
habido mutuo sino depósito o comodato, conforme se verá.
 Puesto que el mutuario va a consumir los bienes es necesario que el
mutuante los transfiera en propiedad (datio rei) pues el consumo es
un acto de disposición (ius abutendi) que solo puede realizar el
propietario de las cosas.
LA CUESTIÓN DE LOS INTERESES:
Por aplicación del principio aristotélico “pecunia non parit pecunia” (el dinero,
por sí solo no engendra dinero), los romanos rechazaron que el mutuo fuera
oneroso y se pudieran cobrar intereses. Sin embargo, las prácticas comerciales
hicieron que paulatinamente se incorporaran los mismos pero no modificando
la esencia del mutuo, sino realizando un contrato paralelo de intereses: la
stipulatio usuræ, una estipulación que tenía una acción independiente, la actio
ex stipulatu, para reclamar intereses si se hubieran pactado.
Un caso especial de mutuo era el fœnus nauticum, o pecunia traiecticia que
tiene su origen en el derecho marítimo. Es así que cuando se prestaba dinero al
armador de una nave (quien prepara la expedición náutica), sabía que el mismo
se utilizaría para adquirir mercaderías que se transportarían por mar. La
particularidad de este préstamo es que los riesgos durante el viaje corrían a
cargo del mutuante; por ello, en compensación por el riesgo, se podía admitir
un pacto de intereses que en la época de Justiniano llegó a ser del 12% anual.
ACCIONES QUE ENGENDRA EL MUTUO:
 Condictio certæ creditæ pecuniæ: cuando el objeto del mutuo haya
sido una suma de dinero.
 Condictio triticaria: en el caso de reclamar otras cantidades de cosas
como medidas de trigo o vino, etc…
Debe recordarse aquí lo que ya hemos anticipado en relación con el
senadoconsulto Macedoniano. Nos hemos referido al mismo al presentar casos
de obligaciones naturales dentro de esta misma Unidad y su origen radica
justamente en el mutuo de dinero. Es así que se prohibió durante el gobierno
de Vespasiano, hacer mutuos de dinero a los filiifamilias sin la autorización del
pater pues al parecer, un tal Macedo habría matado a su padre para cobrar la
herencia y así hacer frente a sus muchas deudas. Si se realiza un préstamo
violando el senadoconsulto, no puede ser exigido judicialmente y si así fuera se
puede oponer la exceptio senatusconsulti Macedoniani. Esta exceptio valía aún
después de la muerte del pater habiendo ya cobrado la herencia el filius.
Recordamos que si bien este senadoconsulto quita acción a la obligación, la
misma subsiste como obligación natural, por lo cual, si el filius
espontáneamente paga, el acreedor podrá oponer la solutio retentio si el
mismo quisiera repetir el pago.

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Comodato
El comodato es un contrato real por el cual un sujeto llamado
comodante, entregaba a otra llamada comodatario, una cosa no
consumible, mueble o inmueble, para que la usara gratuitamente
y luego la restituyera en el tiempo y modo convenidos.

 Bonæ fidei: por la amplitud de las facultades del juez para la
apreciación de los términos del contrato.
 Sinalagmático imperfecto: pues nace como unilateral (el obligado
natural es el comodatario que debe usar la cosa según su destino y
luego restituirla), pero eventualmente puede generar obligaciones
para la otra parte (el comodante).
 Esencialmente gratuito: puesto que si el comodante cobrara por
conceden el uso de la cosa, no sería comodato sino arrendamiento.
El mutuo era también conocido como “préstamo de uso”. En relación al
objeto del contrato pueden precisarse las siguientes características:
 El objeto puede ser una cosa corporal mueble o inmueble.
 Los bienes deben ser cosas no fungibles y no consumibles.
Excepcionalmente se admitió el mutuo de cosas fungibles o
consumibles si la finalidad del contrato no era consumir sino, por
ejemplo, exhibir y luego restituir.
 Dada la naturaleza no fungible, debe restituirse la misma cosa y no
otra al concluir el comodato.
 Como la cosa no iba a ser consumida sino, solamente usada, no había
que transferir la propiedad como en el mutuo. El comodatario
adquiere solo la tenencia de la cosa.
Son obligaciones del comodatario:
 Restituir la misma cosa dada en préstamo con todos los frutos y
accesorios en el plazo fijado y a falta de este, a primer requerimiento.
 Es responsable de la conservación de la cosa, extendiéndose la misma
hasta el hurto por parte de un tercero.
 Debe usar la cosa conforme su naturaleza y destino. Comete furtum
usus, conforme se verá al considerar los delitos, el comodatario que
utiliza la cosa en contra del destino que le es propio, como aquel que
recibe en comodato un caballo de carreras y lo usa para arar el campo
o ir a la guerra.

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Si bien el contrato nace como unilateral y son a cargo del comodatario las
obligaciones que acabamos de mencionar, el comodante era responsable de
resarcir los gastos extraordinarios que hubiera tenido que hacer el comodatario
para la conservación de la cosa, aspecto que estaba además garantizado con el
derecho de retención.
ACCIONES QUE ENGENDRA EL COMODATO:
Como todo contrato sinalagmático imperfecto, se generan por el mismo
acciones directas y contrarias:
 Actio comodati directa: por la cual el comodante puede reclamar al
comodatario la restitución de la cosa y los daños que la misma hubiera
sufrido por la falta de cuidado o el uso contrario a su destino.
 Actio comidati contraria: Por medio de la cual el comodatario podía
reclamar el reembolso de los gastos extraordinarios que hubiera
tenido que hacer para la conservación de la cosa.
 Actio furti: Además de las acciones propias del comodato, el
comodante puede ejercer la actio furti, de naturaleza penal, si es que
el comodatario ha usado la cosa en contra de su naturaleza o destino
(conforme se verá infra en esta misma unidad).
Depósito
El depósito es un contrato real por el cual un sujeto llamado
depositante entrega una cosa mueble a otro llamado
depositario, para que este la custodiase gratuitamente
y se la devolviese al primer requerimiento.

 Sinalagmático imperfecto: pues nace como unilateral (el obligado
natural es el depositario que debe custodiar la cosa y luego restituirla),
pero eventualmente puede generar obligaciones para la otra parte (el
depositante que debe hacerse cargo de los gastos extraordinarios para
la conservación de la cosa).
 Esencialmente gratuito: puesto que si el depositario cobrara por
custodiar la cosa, no sería depósito sino arrendamiento.
Son obligaciones del comodatario:

32
 Es responsable de la conservación de la cosa, dada en guarda y
custodia, respondiendo por dolo o culpa lata y hasta culpa leve si se
hubiera convenido (se verán estos conceptos al final de la Unidad).
 Restituir la cosa a primer requerimiento del depositante con los frutos
y accesorios si los hubiere.
 Debe abstenerse de usar la cosa. Comete furtum usus, el depositario
que utiliza la cosa que le fue dada en guarda aunque la use conforme
su destino.
ACCIONES QUE ENGENDRA EL DEPÓSITO:
 Actio depositi directa: por la cual el depositante puede reclamar al
depositario la restitución de la cosa y los daños que la misma hubiera
sufrido por dolo o culpa.
 Actio depositi contraria: Por medio de la cual el depositario podía
tenido que hacer para la conservación de la cosa.
 Actio furti: Además de las acciones propias del depósito, el
depositante puede ejercer la actio furti, de naturaleza penal, si es que
el depositario ha usado la cosa dada en depósito.
CLASES DE DEPÓSITO:
 Depósito regular: es el descripto ut supra. En él, el objeto depositado
es una cosa mueble no fungible.
 Depósito irregular: tenía por objeto cosas fungibles y consumibles que
el depositario podía consumir obligándose a restituir igual cantidad y
calidad de esas cosas. Como se ve, se trata esencialmente de un
mutuo con otro nombre, impuesto por el uso de los banqueros
(argentarii)
 Depósito necesario o miserable: aquel que se realizaba en caso de
calamidad o necesidad extrema (como un terremoto, naufragio o
incendio) en el cual por razón de la necesidad se debían poner las
cosas en custodia de personas desconocidas que no se habían podido
elegir en confianza. En este caso, si el depositario no restituía las cosas
era condenado a pagar el doble (in duplum) de su valor.
 Secuestro: Era un depósito realizado por varias personas a la vez a
acordando que el depositario (llamado en este caso secuestrario) la
restituya a una de ellas según se cumpla alguna condición v. gr. el
resultado de un pleito en el cual se define quién es realmente el
propietario.

33
Prenda (pignus)
La prenda era un contrato real en virtud del cual un sujeto llamado
pignorante, entregaba a otro llamado pignoratario, la posesión de una
cosa corporal para garantizar una deuda propia o ajena, el cual debe
conservar y restituir la cosa una vez pagada la deuda.
Ya hemos considerado el derecho real de prenda en la Unidad 6. En este caso

estudiamos el contrato por el cual la prenda se constituye y el pignoratario (o
acreedor pignoraticio o prendario) se obliga a restituir la cosa pagada que fuera
la deuda.
 Sinalagmático imperfecto: pues nace como unilateral porque el
obligado natural es el acreedor prendario que debe custodiar la cosa y
luego restituirla pagada la deuda. Pero eventualmente puede generar
obligaciones para el pignorante que debe hacerse cargo de los gastos
extraordinarios para la conservación de la cosa dada en prenda.
El acreedor prendario (pignoratario) recibía por este contrato la posesión de
la cosa que podía defender con interdictos posesorios si era necesario. No
obstante (al igual que el depositario) debía abstenerse de usar la cosa bajo pena
de cometer furtum usus.
Una vez saldada la deuda, el pignoratario debía restituir la cosa con todos sus
accesorios, frutos e incrementos si los hubiere salvo que se hubiera pactado que
los mismos se computaran a cuenta del capital o intereses del crédito principal
(anticresis)
ACCIONES QUE ENGENDRA LA PRENDA:
 Actio pignoraticia directa: por la cual el pignorante puede reclamar al
pignoratario la restitución de la cosa.
 Actio pignoraticia contraria: Por medio de la cual el pignoratario podía
tenido que hacer para la conservación de la cosa dada en prenda.
 Actio furti: Además de las acciones propias de la prenda, el pignorante
puede ejercer la actio furti, de naturaleza penal, si es que el
pignoratario ha usado la cosa dada en prenda.

34
CONTRATOS CONSENSUALES
Se denominan contratos consensuales a aquellos que se forman por el solo

acuerdo de las partes sin ser necesario el cumplimiento de ninguna otra
formalidad.
Estos contratos derivan del derecho de gentes y en Roma se conocieron cuatro
tipos: la compraventa, la sociedad, el mandato y la locación.

35
COMPRAVENTA
CONCEPTO
Es un contrato consensual, sinalagmático perfecto y de buena fe, por el cual una

persona llamada vendedor se obliga a transmitir la posesión de una cosa a otra
persona llamada comprador, garantizándole la posesión pacífica y tranquila de
la cosa, y éste se compromete a pagarle un precio en dinero.
En primer término, vale aclarar que en Roma la compraventa transmite la
posesión de la cosa. Para adquirir la propiedad era necesario el cumplimiento
de alguno de los modos de adquisición de la propiedad que hemos estudiado
en la unidad anterior. Por ejemplo, la traditio.
ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA:
Además de los elementos esenciales – estudiados en unidades anteriores – que
deben estar presentes en el acto jurídico, la compraventa presenta los
siguientes:
Consentimiento: puede ser manifestado de cualquier forma. Si las partes lo
ponen por escrito, éste les servirá como un medio de prueba, pero igualmente
hubo contrato desde que se llegó a acuerdo, por lo que ninguna de las partes
podrá arrepentirse unilateralmente del contrato y nacen todas las obligaciones
que de él derivan.
Objeto: podía tratarse de cosas corporales como incorporales, siempre que
estuvieran en el comercio.
En el supuesto de venta de una cosa ajena, la compraventa vale, y el vendedor
asumía el compromiso de obtenerla de otra persona. En el caso de no poder
obtenerla, debía responder ante el comprador por los daños y perjuicios.
No era indispensable que la cosa vendida existiera al momento de la
celebración del contrato, bastando con que se esperara que exista. De este
modo, se presentaban dos situaciones posibles:

36
 “emptio spei” – compra de la esperanza: por ejemplo cuando se compra
lo que se pesque echando una red. En estos casos el precio se debía al
vendedor independientemente de la cantidad de peces que se hubieran
obtenido.
 “empio rei sperata” – compra de la cosa esperada. Aquí el acto se
entiende celebrado sujeto a la condición suspensiva de que
efectivamente vaya a existir algo, si no llega a existir, la compraventa no
produce ningún efecto por falta de objeto.
Precio: debe ser en dinero, cierto, serio y, en ciertos casos, justo.

 -en dinero; si se pacta en especies el contrato se transforma en permuta.
 -precio cierto; es decir que sea de determinado o fácilmente
determinable.
 -serio; que no sea un precio simulado, si no sería una donación.
 -justo: en el derecho clásico las partes eran siempre libres de fijar un
precio. Justiniano fue quien determinó que en la compraventa de un
inmueble el precio no podía ser inferior a la mitad de su valor real al
momento del contrato. Si no se respetara ese principio, el vendedor
podía solicitar la rescisión por haber lesión enorme. Para evitar el
progreso de esta acción el comprador podía pagar lo que faltaba hasta
completar el justo precio.
ELEMENTOS NATURALES DE LA COMPRAVENTA

Al estudiar los elementos de los actos jurídicos, vimos que existen esenciales,
naturales y accidentales.
Es en el contrato de compraventa donde están presentes los elementos
naturales que a continuación desarrollaremos.
Vicios redhibitorios
Se trata de vicios graves y ocultos de la cosa vendida que de haber sido
conocidos por el comprador, éste no hubiera adquirido la cosa o hubiera
exigido una disminución en el precio. Considerando que el vendedor debe
conocer los defectos de la cosa, si no ha declarado los vicios al comprador o ha
afirmado que la cosa tiene cualidades de que está desprovista, proporcionaban
contra el vendedor dos acciones:
 la acción redhibitoria para dejar sin efecto el contrato, el plazo para
ejercerla era de seis meses desde que se celebró el contrato;
 actio quanti minoris, para obtener una disminución del precio, el plazo
para ejercerla era de un año.

37
Estas acciones procedían siempre que se tratara de vicios graves – que
disminuyeran el valor de la cosa o bien la tornaran no apta para su
normal destino; ocultos y anteriores a la venta.
Garantía de evicción
Es la obligación que tiene el vendedor de responder por la privación que sufre
el comprador respecto de la cosa comprada, por sentencia judicial derivada de
un vicio anterior a la venta.
Si el comprador es privado de la cosa por una acción reivindicatoria interpuesta
por un tercero, en este caso hablamos de evicción total; o cuando un tercero
obtiene por sentencia judicial que se le reconozca sobre la cosa un derecho real
distinto al dominio, hablamos de evicción parcial.
El vendedor sólo responde de la evicción cuando concurren los siguientes
requisitos:
 el comprador es turbado en su posesión, la que puede tener lugar ya sea
por la privación de la cosa o porque se reconoció sobre ella un derecho
real distinto al dominio.
 que la privación sea por sentencia judicial.
 que el derecho invocado por el tercero sea anterior a la venta.
 que el comprador haya notificado al vendedor para que lo defienda en el
juicio respectivo.
Al comprador, así turbado, se le concedían distintas acciones para ser

indemnizado por los daños y perjuicios sufridos.
OBLIGACIONES DE LAS PARTES

La compraventa se trata de un contrato sinalagmático perfecto, lo cual importa
que desde su celebración nacen obligaciones para cada una de las partes.
Obligaciones del vendedor:

 Transmitir la posesión de la cosa vendida al comprador.
 Responder por los vicios ocultos o redhibitorios.
 Otorgar la garantía de evicción.
Obligaciones del comprador:

 Pagar el precio estipulado.
 Reembolsar al vendedor: los gastos de conservación de la cosa, desde el
momento del contrato hasta la entrega.

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ACCIONES
Para la protección y defensa de los derechos de cada una las de partes
contratantes, se estableció la procedencia de las acciones que se enumeran:
 Actio empti: es la acción que puede ejercitar el comprador contra el
vendedor para exigirle que le trasmita la posesión de la cosa libre de
toda injerencia de terceros. El vendedor sólo puede liberarse de esta
obligación en el caso que demuestre que el incumplimiento obedece al
caso fortuito o fuerza mayor.
 Actio venditi: es la acción que se otorga al vendedor para obtener el
cumplimiento de las obligaciones que se encuentran en cabeza del
comprador. Además, si no se le pagaba el precio, el vendedor podía
ejercer el derecho de retención de la cosa. Si ya la había entregado y no
había recibido el precio, se consideraba que el vendedor seguía siendo el
dueño y por lo tanto, podía ejercer la acción reivindicatoria.
PACTOS ACCESORIOS A LA COMPRAVENTA

A la compraventa se podía agregar algunos pactos, siendo los más importantes:
 Pacto de retroventa: el vendedor se reserva el derecho de volver a
comprar la cosa vendida dentro de cierto plazo, mediante la restitución
del precio pagado.
 Pacto de preferencia: el vendedor se reserva el derecho a ser preferido
sobre cualquier otro eventual comprador, si alguna vez el comprador
decide vender la cosa.
 Pacto de mejor comprador: el vendedor puede dejar sin efecto la venta si
durante cierto plazo aparece quien ofrezca pagar un mejor precio por la
cosa.
 Lex comissoria: se conviene expresamente que el contrato queda sin
efecto si el precio no se paga dentro de cierto plazo. Es un elemento
accidental del contrato, o sea, una modalidad.

39
MANDATO
CONCEPTO
El vocablo mandato –mandatum - deriva de mandare que significa confiar una
cosa a otro, dar un encargo o una orden a otro.
El mandato era en el Derecho Romano un contrato consensual, sinalagmático
imperfecto, esencialmente gratuito y de buena fe, por el cual una persona
encargaba a otra que aceptaba, la realización gratuita de una o más
operaciones que tuvieran interés pecuniario para el mandante.
De esta definición se desprenden los caracteres de este contrato:
 Consensual, sólo requiere para su perfección el consentimiento, que
puede ser tanto expreso como tácito.
 De buena fe pues se fundaba en la confianza existente entre mandante y
mandatario.
 Bilateral imperfecto, pues aunque normalmente sólo surgen obligaciones
para el mandatario, eventualmente podían también surgir para el
mandante.
OBJETO DEL MANDATO

El objeto del mandato es la gestión, actividad o encargo que el mandatario
debe realizar. Era de muy diversa naturaleza y podía consistir en llevar a cabo un
negocio jurídico, como una compra o una venta, o realizar cualquier otra
actividad.

40
Según Gayo (3, 157) la actividad a realizar ha de ser lícita, puesto que si se
tratara de realizar algo deshonesto o contrario a la ley, es nulo.
El mandato debía ser en interés propio del mandante o de un tercero.
Justiniano presentó cinco supuestos diferentes:
 En interés sólo del mandante: si se le encargaba la compra de un fundo.
 En interés del mandante y del mandatario: si se le solicitaba la búsqueda
de dinero para la realización de un negocio entre ambas partes.
 En interés de un tercero: si se encargaba la compra de un fundo para
Ticio.
 En interés del mandante y de otro: si se solicita desempeñar negocios
comunes entre el mandante y Ticio
 En interés del mandatario y de un tercero: si se le encarga prestarle
dinero a interés a Ticio.
El mandato celebrado en el sólo interés del mandatario no era posible.

Al tratarse de un contrato sinalagmático imperfecto, al momento de celebrarse
el negocio surgen obligaciones para una de las partes (mandatario). Sin
embargo, podrían surgir obligaciones a cargo de la otra (mandante):
 Realizar el encargo diligentemente y, según las instrucciones recibidas,
sin apartarse de ellas.
 Rendir cuentas al mandante de su gestión, devolviéndole las cantidades
que éste le hubiese entregado para la ejecución de la misma, y que no
haya gastado.
 Reintegrar al patrimonio del mandante todas las adquisiciones hechas
con motivo de la ejecución del mandato.
 Responder por dolo y culpa.
Obligaciones del mandante:

 Reembolsar al mandatario todos los gastos que la ejecución del mandato
le haya ocasionado.
 Reintegrarle las sumas que hubiera recibido de modo anticipado para la
realización del mandato con sus intereses correspondientes.
 Indemnizar al mandatario por los daños y perjuicios sufridos como
consecuencia de la gestión.

41
ACCIONES DEL MANDATO
Las acciones judiciales surgen de la mano con las obligaciones de ambas partes.
El mandatario debe realizar el mandato y ejecutar correctamente el contrato del
que fue encargado por el mandante, este último le obliga por medio de una
actio mandati directa. De igual manera, el mandante debe garantizar que no se
realice ningún perjuicio hacia el mandatario, y se puede garantizar a través de la
actio mandati contraria.
Entonces podemos decir:
Actio mandati directa: es la acción que se concede al mandante contra el
mandatario para exigirle el cumplimiento del mandato y todo aquello que
hubiera recibido este último como consecuencia del encargo.
Actio mandati contraria, se concede al mandatario para ser ejercida contra el
mandante y buscaba que se abonaran los gastos realizados en cumplimiento
del mandato o los perjuicios que se hubieran sufrido durante la ejecución del
mismo.
EXTINCIÓN DEL MANDATO

El mandato podía extinguirse por alguna de las siguientes causas:
 Cumplimiento del encargo.
 Revocación (revocatio) por parte del mandante (Gayo 3, 159), aunque
éste se obliga en base a la buena fe a indemnizar al mandatario y a
reconocer lo actuado hasta ese momento.
 Renuncia del mandatario (renunciatio), siempre que lo haga por justa
causa, en tiempo oportuno y sin perjudicar al mandante.
 Muerte del mandante o del mandatario.

42
SOCIEDAD
CONCEPTO
La sociedad (societas) es un contrato consensual, bilateral o plurilateral, en el

que dos o más personas, denominadas socios, se obligan a poner en común
cosas o trabajo, para la consecución de un fin lícito y un interés común.
La sociedad es un contrato consensual que se caracteriza porque el

consentimiento de las partes – denominado affectio societatis - es exigido no
solamente al momento de celebrarse el contrato sino también de modo
continuado y permanente.
El contrato de sociedad reúne las siguientes características:
 Consensual: se perfecciona por el mero consentimiento de las partes. Si

el consentimiento desaparece en algún momento, el contrato deja de ser
válido y la sociedad desparece.
 De buena fe: en la acción derivada de este contrato figura la cláusula ex

fide bona.

43
 Plurilateralidad: varias personas se obligan a poner algo en común para
lograr un mismo fin y repartirse pérdidas y ganancias. Va más allá de la
categoría de los contratos bilaterales.
Existen diferentes tipos de contratos de sociedad:
 Societas omnium bonorum en el que los socios contribuyen con la

totalidad de sus patrimonios.
 Societas unius rei, en el que sólo aportan una cosa.
ELEMENTOS DE LA SOCIEDAD ROMANA
En toda sociedad, para su existencia como tal, debían estar presentes los
elementos que se enuncian seguidamente:
 Una aportación recíproca y efectiva de cada socio: no siendo necesario

que los aportes de las partes fueran de la misma naturaleza y/o del
mismo valor. Por ejemplo uno de los socios podía aportar determinada
suma de dinero y el otro un inmueble.
 Un interés común: cada socio debía obtener alguna utilidad. No era válida
la estipulación que determinara que uno solo obtuviera ganancias y el
otro las pérdidas. Ese tipo de sociedades se llamaban leoninas. El
nombre deriva de una fábula atribuida a Fedro, en la que un león
asociándose a una vaca, una cabra y una oveja para cazar, se reservó para
sí todas las presas.
 Un fin lícito: es decir, no contrario a la ley, la moral y las buenas
costumbres.
Cada socio está obligado a aportar aquello a que se ha comprometido.

44
Cada socio participa de las ganancias y pérdidas a partes iguales, salvo que se
acordase repartirlas proporcionadamente a las diferentes aportaciones
económicas o al desigual valor del trabajo.
A todos y cada uno de los socios compete la actio pro socio (acción para el
socio) para exigirse recíprocamente el cumplimiento de sus obligaciones, y para
pedir la disolución de la sociedad.
MODOS DE EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD
Las causas de disolución más importantes son:
 Muerte de uno de los socios. El heredero del socio no sucede a éste en la

sociedad, aunque según Justiniano, acaecida la muerte, los socios
sobrevivientes podrían acordar la continuidad de la sociedad.
 La voluntad común de todos los socios para disolverla: puesto que se
trata de un contrato consensual, del mismo modo en que prestado el
consentimiento se daba inicio a la sociedad; la desaparición del affectio
societatis ponía fin a la existencia de la misma.
 Renuncia de uno de los socios (renuntiatio). Tenía lugar cuando la
sociedad estaba formada por dos socios.
 Consecución del fin para el que se constituyó la sociedad, o porque éste
se torne imposible.
CONTRATO DE LOCACIÓN – LOCATIO CONDUCTIO
El vocablo locare – de donde proviene el término locatio significa colocar, poner

a disposición y conducere - de donde proviene conductio - quiere decir
conducir.
Por lo anterior, en el derecho romano la expresión locatio-conductio es el
término que se ha utilizado para hacer referencia al contrato de locación; y con
los términos locator y conductor se han utilizado para designar a las personas
de locador y locatario respectivamente.
Los caracteres del contrato de locación son:
 Consensual

45
 Bilateral – sinalagmática perfecto
 Oneroso
 De buena fe
Existen distintos tipos de locación.
Locación de cosas
Es el contrato por el cual una persona, llamado locador, se obliga a entregar a
otra, llamada locatario, el uso y goce de una cosa determinada, a cambio de un
precio denominado alquiler o merces.
Son obligaciones del locador:
 Proporcionar y garantizar al locatario el uso y el goce de la cosa durante
el tiempo del arrendamiento.
Son obligaciones del locatario:

 Pagar el precio convenido, que recibe el nombre de merces.
 Restituir la cosa arrendada, al expirar el contrato. Es responsable de todo
deterioro sobrevenido por dolo o culpa suyos, porque debe usar la cosa
como diligente padre de familia.
Las causas que ponen fin al contrato de locación son:

 La expiración del tiempo convenido.
 La pérdida de la cosa dada en locación.
 El mutuo disentimiento, es decir, el acuerdo de las partes para resolver el
contrato.
Locación de obra
Esta modalidad recibió el nombre de locatio conductio operarum y consistía en
el contrato por el cual las partes tenían en miras la prestación de una actividad
(obra) del locador, que se calculaba en espacios regulares de tiempo.
Un ejemplo de este contrato sería la locación de un pintor para que pintara una
propiedad, a tanto por día.
Esta modalidad contractual sólo tuvo relevancia en el derecho moderno ya que,
con anterioridad, al existir mano de obra esclava las necesidades se cubrían con
las tareas desempeñadas por los esclavos.
Aún cuando existieron algunos servicios calificados, como el caso de los
abogados o los médicos, lo cierto es que estas tareas no eran remuneradas y
sólo la costumbre estableció el deber moral de conceder un honorario. Este
deber se tornó exigible a fines de la época clásica.

46
Locación de servicios
Conocida también como locatio conductio operis. Por medio de esta modalidad
se contrata una obra, el resultado de un trabajo realizado por el locador con
independencia del tiempo que el mismo conlleve. Por ejemplo: cuando se
encargaba a un albañil la construcción de un edificio determinado.
En estos contratos, el precio se debe una vez que la obra se encuentra
terminada.
CONTRATOS INNOMINADOS
Se denominan contratos innominados al conjunto de relaciones contractuales

atípicas que comparten las siguientes características distintivas:
 el vínculo obligatorio surge cuando una de las partes haya entregado a la
otra una cosa, o realizado a su favor cualquier clase de actividad o
servicio.
 Todas ellas fueron protegidas por una acción común, denominada actio
praescriptis verbis, con la que la parte que hubiese cumplido su
prestación podría exigir a la otra el cumplimiento de la suya.
A partir de un texto de Paulo, los juristas elaboraron las figuras que a

continuación se mencionan:
Do ut des (Doy para que des)
Juan y Pedro acuerdan que Juan entregará a Pedro una cosa a cambio de otra
de Pedro. El caso más significativo es la permuta, cambio de cosa por cosa.
Do ut facias (Doy para que hagas)
Juan y Pedro acuerdan que Juan entregará a Pedro una cosa y éste realizará a su
favor una actividad o servicio.
Facio ut des (Hago para que des)
Juan y Pedro acuerdan que Juan prestará un servicio a Pedro, el cual le
entregará a cambio una cosa.
Facio ut facias (Hago para que hagas)
En esta última hipótesis Juan y Pedro acuerdan un cambio de servicios.
LA PERMUTA O PERMUTATIO
Por intermedio de la permuta una de las partes entrega a otra la propiedad de
una cosa a cambio de una prestación similar a cargo de la parte contrario.

47
Es el principal entre los contratos innominados, y toma la forma del contrato do
ut des. Si bien tiene ciertas similitudes con la compraventa, se diferencia por lo
siguiente:
 El vendedor solamente está obligado a transferir la posesión de la cosa;
los permutantes, están obligados a transmitirse recíprocamente la
propiedad de las cosas permutadas.
 En la permuta, la tradición de la cosa transfiere la propiedad al que la
recibe, aunque éste se abstuviera de dar en cambio lo prometido; en la
compraventa, al contrario, el comprador generalmente no adquiere la
propiedad mientras no desembolse el precio.
 La permuta comprende implícitamente la condición resolutoria tácita,
garantizada por la condictio causa data, causa non secuta, para el caso
de que la otra parte no cumpla su obligación. En la compraventa el
incumplimiento del contrato no autoriza a pedir la rescisión, dando
derecho únicamente a obtener el resarcimiento de los daños.
AESTIMATUM
Tiene lugar cuando una parte le entrega a otra una cosa estimada en un valor
determinado. Quien recibe la cosa puede venderla, incluso a un precio superior
al indicado. Ahora bien, si transcurrido cierto tiempo la venta no se realizó,
deberá devolver la cosa.
Si la cosa fue vendida, lo único que podrá exigir quien la entregó es el precio
estimado siendo el excedente de la otra parte.
PRECARIUM
El precario es un contrato por el que uno concede a otro el uso gratuito de una
cosa, con la facultad de revocárselo a su arbitrio. Este contrato tiene muy poca
importancia en el derecho justinianeo, en el que está sancionado por la actio
praescriptis verbis.
PACTOS
El término pacto ha conocido varias acepciones.

En el primitivo derecho romano se reservó el término para hacer referencia a
toda remisión o postergación de una obligación, ya sea nacida de un contrato o
de un delito.

48
Al principio los pactos no tenían fuerza obligatoria, pues su cumplimiento no
podía exigirse mediante una acción, de ahí el nombre de pactos desnudos
(nuda pacta). Sin embargo, algunos de ellos fueron protegidos por una acción, y
para distinguirlos de los primeros la doctrina moderna los llamó pactos
vestidos.
Se suelen agrupar en tres categorías: pacta adiecta, pacta praetoria y pacta
legítima.
El pretor fue dando forma a una serie de pactos que se diferenciaban según el
momento en que se agregaban a los contratos. Así encontramos:
 Pactos in contenti: se agregaban en el momento de celebrarse el
contrato.
 Pactos ex intervalo: se agregaban con posterioridad a la celebración del
contrato.
En síntesis, en una concepción amplia y genérica se llamó pactos a aquellos

acuerdos que se celebraban y que no contaban con una acción. Por tal motivo
se los conoció también como pactos desnudos – nuda pacta.
Sin perjuicio de lo anterior, el pretor fue concediendo a algunos pactos
protección y así surgieron los pacta pretoria.
Finalmente, en el derecho posclásico desaparece la diferencia entra pactos y
contratos.
PACTOS CON PROTECCIÓN PRETORIANA

Los autores suelen llamar pactos pretorios a aquellos acuerdos o convenios que
el pretor protegía mediante una acción. Veremos los principales:
Constitutum
El vocablo constituere, en el sentido jurídico quiere decir "fijar un día de común
acuerdo", de donde, el constitutum es un pacto por el que una persona
conviene con otra que le pagará en un día fijo una deuda preexistente, es decir,
una deuda que ya existía.
Recepta
El término receptum deriva de recipere que significa "aceptar", "tomar sobre sí"
o "encargarse de algo", y argentarius es el banquero romano. Era un pacto por
el que un banquero se comprometía a pagar la deuda de su cliente. En estos
casos, el pretor concedía una acción al acreedor denominada Actio recepticia
contra el banquero para obligarle al pago. La deuda podía consistir en dinero o
en otra cosa fungible y no era necesario que fuese preexistente.
Existían tres figuras típicas:
 Receptum arbitrii: se presenta cuando dos personas deciden poner fin a
una disputa y le encargan a un tercero – árbitro imparcial – que decida

49
quién tiene razón. La resolución que este tercero dicte se denomina
laudo y su cumplimiento es obligatorio para las partes.
 Receptum argentarii: tiene lugar cuando un banquero asume el encargo
de pagar una deuda de otro. Es similar a la fianza, sólo que éste no se
exige que la deuda sea preexistente.
 Receptum mautarum, cauponum y stabularium: Eran pactos por medio
de los cuales el naviero (nauta), el posadero, o el dueño de un establo
(stabularius) se obligaban a responder de las pérdidas y daños sufridos,
aun por caso fortuito, de los equipajes y efectos a ellos confiados por los
viajeros.
Únicamente podían eximirse de responsabilidad cuando el daño o la pérdida

tuviese lugar por culpa de los mismos viajeros o por fuerza mayor (incendio,
ruina, naufragio, etc.). Parece probable que ya en Derecho clásico, la simple
entrega de los equipajes o efectos por parte del viajero daba lugar a la
responsabilidad apuntada por los hosteleros y navieros, sin necesidad de un
pacto expreso para asumirla.
LOS PACTOS LEGÍTIMOS
Son aquéllos que tenían por finalidad hacer nacer obligaciones a cargo de una
sola de las partes y provistos de eficacia procesal por las constituciones de los
emperadores. Aludiremos al Compromissum y al pacto de donación.
Compromissum
Consiste en un pacto de arbitraje, en virtud del cual dos o más personas se
obligan a someter la decisión de una controversia al juicio de un tercero, que se
llama árbitro. Semejante compromiso obliga a las partes a acatar la decisión del
árbitro designado, que tiene carácter definitivo. Se diferencia del receptum
arbitrii ya que el compromiso es una convención previa al arbitraje.
La institución de dote
Para prometer la dote era requisito realizar la dotis dictio que era un contrato
formal. En la época de Teodosio II y Valentiniano se determinó que la simple
promesa informal de dote otorgaba fuerza obligatoria a la misma,
Pacto de donación
Se trata de la convención adoptada entre dos partes, por la cual una de ellas
otorgaría a otra algo de modo gratuito.

50
En el derecho clásico, la donación no era considerada un negocio jurídico en sí
mismo, sino que se trataba de una justa causa para justificar o legitimar una
determinada apropiación patrimonial.
Es por intermedio de una ley de Constantino que la donación se convertirá en
un negocio típico, exigiéndose asimismo que se rectara en un docente que
debía ser inscripto en forma oficial.
Justiniano fue quien estableció que el simple pacto de donar fuese válido e
hiciese surgir la obligación de hacerlo, siempre que la cantidad no excediese de
quinientos sueldos.
BIBLIOGRAFÍA

Buenos Aires
CURSO DE HISTORIA E INSTITUCIONES DEL DERECHO ROMANO – Nelly Dora
Louzán De Solimano – Editorial de Belgrano – Buenos Aires
CURSO DE DERECHO ROMANO – José M. Caramés Ferro – Editorial Perrot –
Buenos Aires
INSTITUCIONES DE DERECHO ROMANO – Pietro Bonfante – Editorial Reus –
Madrid.
Actividades. Ver los ejemplos del antiguo 515

51
UNIDAD 7 – (Segunda parte)
Derechos Personales
CONTENIDOS DE LA UNIDAD (segunda parte)
VII. Delitos y cuasidelitos: Delitos públicos y privados – Delito como fuente de

obligaciones – Caracteres de las acciones penales – Furtum: definición, elementos,
clases y acciones – Rapiña: Noción y acciones – Damnum: Concepto, evolución, lex
aquilia de damno y sus requisitos – Iniuria: Contenido, evolución y acciones – Los
cuasidelitos.
VIII. Efectos de las obligaciones, normales y anormales – Extinción de las obligaciones –

Clasificación – Pago: concepto, condiciones y principios. Solutio per aes et libram.
Acceptilatio – Novación – Novación – Confusión – Mutuo disentimiento – Concurso
de causas lucrativas – Pérdida de la cosa – Muerte y capitis deminutio –
Compensación – Transacción – Pactum de non petendo. Praescriptio longui
temporis. –
IX. Efectos en caso de inejecución – Factores de atribución de responsabilidad: Dolo y

culpa; efectos – Mora – Factores eximentes de responsabilidad: Caso fortuito y
fuerza mayor – Revocación de los actos fraudulentos del deudor: concepto y
evolución; Acción Pauliana.

1
VII.- Delitos y cuasidelitos: Delitos públicos y
privados – Delito como fuente de obligaciones –
Caracteres de las acciones penales – Furtum:
definición, elementos, clases y acciones – Rapiña:
Noción y acciones – Damnum: Concepto,
evolución, lex aquilia de damno y sus requisitos
– Iniuria: Contenido, evolución y acciones – Los
cuasidelitos.
Delitos públicos y privados
En sentido amplio, entendemos por delito a todo acto ilícito castigado con
una pena. Antes de iniciar el estudio del delito como fuente de las obligaciones,
debemos consignar que en Roma se conocieron dos tipos de delitos:
 Delitos públicos o crimina: Los cuales se entendían ofensivos de la
comunidad afectando consecuentemente un interés público, de lo que
se seguía una acción pública, es decir iniciada por el mismo Estado y
juzgada por jueces o tribunales públicos que aplicaban una pena
pública. Suelen citarse como ejemplos más importantes:
 Perduellio: Significa alta traición. Se aplicaba la pena capital en

el marco de un juicio público y era juzgado por un tribunal
especial, los duoviri perduelliorum. La sentencia de muerte solo
podía ser apelada mediante la provocatio ad popolo ante los
comicios centuriados (que hemos estudiado en la Unidad 1).
 Parricidio (parricidium): Se discute el sentido original del

término. Para algunos, durante la primitiva Roma, la palabra
derivaba de paris, es decir homicidio de un par (entiéndase otro
hombre libre) aunque algunos señalan que éste debía ser un
paterfamilias. La Ley de las XII Tablas lo considera homicidio de
los padres a manos de los hijos, el cual era juzgado por los
Quæstores Parricidii. La Lex Pompeia de Parricidi de la época de
Augusto, extendió la figura a otros parientes y, si bien mantuvo
la pena capital, suprimió la forma en que tradicionalmente se
aplicaba (conocida como la pena del saco, consistía en

2
introducir al autor del delito en una bolsa de cuero con algún
animal – serpiente, perro, etc… – y arrojarlo al río Tíber).
 Delitos privados, también llamados simplemente delicta o maleficia:
Esta otra categoría está representada por aquellos actos ilícitos que
afectaban un bien o interés particular o privado, como tal dependían
de una acción privada (es decir, ejercida por el propio damnificado),
que era juzgado en la etapa in iudicio por un juez particular (en los
procesos que hemos estudiado en la Unidad 5) y respecto de los
cuales se aplicaba una pena privada. Estos delicta son los siguientes.
 FURTUM
 RAPIÑA o VI BONA RAPTA
 DAMNUM INIURIA DATUM
 INIURIA
Más allá de lo señalado, la frontera entre lo público y lo privado se ha ido
desplazando a lo largo del tiempo y muchos delitos considerados inicialmente
privados se convirtieron luego en delitos públicos por entender que no solo
afectaban a un bien o interés particular, sino también a toda la comunidad.
V. gr. el furtum es un delito que lesiona el derecho de propiedad y en Roma era percibido como
una cuestión entre ladrón y víctima. Sin embargo el tiempo ha hecho comprender que además
de la lesión patrimonial de un particular, también se afecta el interés de la comunidad con
delitos de este tipo, y por eso, además de las cuestiones patrimoniales del afectado, el Estado
persigue el delito con una acción pública y aplica finalmente una pena pública al autor de hurto.
Delitos como fuente de las obligaciones

Ya nos hemos referido al delito como fuente de las obligaciones en primer
lugar al considerar los antecedentes históricos que unen la deuda y la
responsabilidad. La primera vertiente explicativa hace nacer las obligaciones de
los delitos. Remitimos a dicho punto, especialmente en lo que refiere al proceso
que abarca la autotutela o justicia privada, la ley del talión, la composición
voluntaria y la composición legal.
En segundo término hemos visto la mención a los delitos en todas las
clasificaciones de fuentes (Gayo, Modestino y Justiniano) como consecuencia
necesaria del alterum non lædere mencionado en la tria iura præcepta de
Ulpiano. De lo dicho concluimos en definir el delito privado del siguiente modo:
Delito privado (delictum) es el acto ilícito generador de
obligación y castigado por el ius civile con una pena.
Caracteres de las acciones penales

3
Los delitos daban lugar a acciones reipersecutorias, penales y mixtas.
Remitimos a lo desarrollado en el punto 1 de la Unidad 5.
 Reipersecutorias: son aquellas que buscan la estricta reparación del
derecho lesionado.
Así por ejemplo, la restitución de un bien, el pago de una deuda. En estos casos, la
justicia se comporta de manera “reparadora” procurando restablecer los derechos.
 Penales: su objeto es la aplicación de una pena al demandado.
retribuyendo un mal proporcional al autor del daño.
 Mixtas: son aquellas que incluyen a la vez una finalidad reipersecutoria y
penal.
Si bien los romanos no elaboraron una teoría del delito, los romanistas
posteriores han reconocido ciertas características comunes a las acciones
derivadas de los mismos.
 Intransmisibilidad: Las acciones derivadas de los delitos, no se
transmiten a los herederos ni activamente ni pasivamente.
Posteriormente, se admitió la transmisión activa (a los herederos de la
víctima) con excepción de las actiones vindictam spirantes (que
respiran venganza) que se consideraban de ejercicio personal.
 Acumulabilidad: el ofendido por un delito puede intentar cualquier
acción que resulte útil para defender su derecho sin necesidad de
optar entre una u otra acumulando todas las que se surjan del delito.
Así, v. gr., el furtum veremos que tiene acciones penales específicas, pero puesto que
es una afectación del derecho de propiedad, la víctima podría hacer uso alternativa o
conjuntamente de la reivindicación.
 Noxalidad: Las penas pecuniarias que se derivan de los delitos
cometidos por un esclavo o por un filius, pesan sobre el patrimonio
del pater, quien es civilmente responsable. Sin embargo, puede
liberarse de responsabilidad si entrega al esclavo o al filius.
Hemos estudiado la noxalidad en varias ocasiones. Al referirnos a la condición
jurídica del esclavo y su responsabilidad penal, como así también al tratar sobre las
personas in causa mancipi en la Unidad 3. En esta misma Unidad 7 al referirnos a las
obligaciones facultativas y la veremos en la Unidad 8 al analizar la patria potestas.
 Perpetuidad: Las acciones derivadas de los delitos no caducaban y la
víctima podía ejercerlas en cualquier momento sin importar el tiempo
transcurrido. No obstante, las acciones pretorianas u honorarias se
extinguían al año.
Furtum: definición, elementos, clases y acciones

Comenzamos el estudio del elenco de los delitos clásicos con el furtum, cuya
traducción literal sería hurto, pero cuyo sentido es diferente y más extenso que

4
el delito actual. La definición más divulgada es la sentencia atribuida a Paulo en
el Digesto:
Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia
vel ipsus rei vel etiam usus eius possessionisve
Hurto es el apoderamiento fraudulento de una cosa, para lucrar
con la cosa misma, con su uso o posesión)
De esta definición surge la existencia de dos elementos que deben concurrir
para que haya furtum. Al igual que en la posesión (y veremos en el matrimonio)
hay un elemento material y otro anímico o inmaterial:
 Contrectatio rei: es el elemento material u objetivo y consiste en el
apoderamiento de una cosa. Es el acto de apoderarse indebidamente
de la cosa, generalmente ajena, aunque veremos que en un caso
puede incluso ser cosa propia. Se entiende que esto ocurre contra la
voluntad de su dueño o poseedor legítimo (invito domino).
 Animus furandi o animus lucri facendi: es el elemento anímico,
inmaterial o subjetivo y consiste en apoderarse de la cosa “con el
ánimo de obtener un beneficio”
Este requisito no es hoy necesario y basta con apoderarse ilegítimamente de una
cosa ajena para que el hurto se configure independientemente de la ultraintención
del autor del delito. En cambio en Roma, si alguien sustraía una cosa para perjudicar
a su dueño escondiéndola o destruyéndola, pero sin obtener beneficio de ello,
podría configurar tal vez otro delito (daño) pero no furtum.
También de la definición surgen tres tipos distintos de furtum:

 Furtum rei: es el hurto de la cosa misma; el más común en la
conciencia jurídica de la gente y el más frecuente. Es muy sencillo
determinar el momento de la contrectatio rei, ya que es el momento
en que el ladrón toma posesión material de la cosa.
 Furtum usus: que se da en los casos en que el autor del furtum ya
detenta la cosa, pero la usa en forma indebida, ya sea porque le está
vedado usarla o porque puede usarla pero lo hace en contra de su
naturaleza, destino o autorización.
Hemos estudiado casos de furtum usus en esta misma unidad al analizar varios
contratos:
 El depositario que usa la cosa que solamente debe custodiar.
 El pignoratario (acreedor prendario) que usa la cosa dada en garantía.
 El comodatario que usa la cosa dada en préstamo en contra de su naturaleza o
destino (v. gr. recibo en comodato un caballo de carreras y lo uso para arar el
campo o ir a la guerra).
 Furtum possessionis: es la sustracción “de una cosa propia” pero cuya
posesión ha sido dada a un tercero legítimamente; como el caso del
deudor prendario que hurta la cosa dada en prenda al acreedor
desbaratando su derecho de garantía.

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Clases de furtum: desde la Ley de las XII Tablas el furtum ha sido clasificado
por su modo de comisión. Así se distingue entre:
 Furtum manifestum: que se daba
cuando el autor era sorprendido
in flagranti delicto, es decir en el
momento mismo de realizarlo.
En los comienzos la pena por
este tipo de furtum era diferente
si se trataba de hombre libre o
esclavo. En el primer caso se lo
azotaba y se lo entregaba como
addicto a la víctima. En caso de
ser esclavo se lo azotaba y
luego se lo arrojaba desde la
Roca Tarpeya (cuya imagen está
a la derecha. Si el hurto se
cometía de noche, se le podía
dar muerte luego de dar la
alarma a vecinos. Finalmente todas estas penas fueron reemplazadas
por una condena pecuniaria equivalente al cuádruplo del valor de la
cosa furtiva.
 Furtum nec manifestum: todos los demás casos en que el ladrón no es
sorprendido. La condena en estos casos era del doble (duplum) del
valor de la cosa.
 Furtum conceptum: era la tenencia de una cosa furtiva aunque no se
haya cometido el hurto.
 Furtum oblatum: era el acto de entregar la cosa furtiva a otro para para
no ser sorprendido con la misma, pero perjudicando al que la recibe.
Fue considerado reo de furtum manifestum (y debía pagar el cuádruplo)
quien se encontrara en posesión de una cosa robada como fruto de una
inspección solemne llamada lance licioque que consistía en que la víctima
ingresara a la casa del sospechoso completamente desnuda, con una cinta
atada a la cintura y una bandeja en la mano. Se discute si esto corresponde a un
rito religioso o a un modo de prevenir que la cosa sea introducida por la propia
víctima. Este pintoresco procedimiento fue eliminado por la lex Aebutia y
reemplazado por una simple inspección en casa del sospechoso y si se le
encontraba en posesión de la cosa se lo condenaba al triple como autor de
furtum conceptum.
ACCIONES DEL FURTUM:
 Acciones penales:

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o Actio furti manifesti: por el cuádruplo del valor de la cosa al
sorprendido in flagranti delicto o luego de un lance licioque.
o Actio furti nec manifesti: por el duplo del valor de la cosa si el
hurto es nec manifesti.
o Actio furti concepti: por el triple del valor de la cosa a quien era
sorprendido en poder de la misma luego de una simple
inspección.
o Actio furti oblati: por el triple del valor de la cosa que podía
ejercer quien fue encontrado en posesión de la cosa contra
aquel que la puso en su poder.
o Actio furti prohibitii: para quien no permitía un lance licioque y
era condenado por el cuádruplo.
o Actio furti non exhibitii: contra quien no exhibía ante el juez
cosas encontradas en su casa luego de una inspección
 Acciones reipersecutorias
o Reivindicatio: para reclamar la propiedad de la cosa
o Actio commodati directa: por furtum usus en el comodato.
o Actio pignoraticia directa: por furtum usus en la prenda.
o Actio depositi directa: por furtum usus en el depósito.
o Condictio ex causa furtiva. Para reclamar la restitución de la
cosa.
Rapiña: Noción y acciones

La rapiña o vi bona rapta fue un delito de creación pretoriana en torno al año
66 a.C. por obra del pretor Marco Terencio Lucullus. Era una acción creada sobre
la base del furtum pero en la cual se aumentaba la pena si la sustracción de la
cosa se operaba mediante violencia. Dicho en otros términos se trataba de un
hurto calificado con violencia análogo al robo de nuestro derecho.
Este delito quedaba configurado por el uso de violencia con o sin armas, el
pillaje, el robo en banda e incluso si el robo se había realizado mediante el
aprovechamiento de una calamidad o y desastre (como naufragio, terremoto,
inundación, etc…).
Daba lugar a una actio vi bonorum raptorum de carácter infamante y por el
cuádruplo del valor de la cosa si era ejercida antes del año, aunque no se
hubiera sorprendido al ladrón en flagrancia.

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Damnum: Concepto, evolución,
lex aquilia de damno y sus requisitos
El damnum iniuria datum es un acto ilícito realizado por una
persona con o sin intención de dañar,
que ocasiona un perjuicio patrimonial a otra.
Para muchos, esta fue la principal fuente de las obligaciones ex delito.

Como se advierte, se trata de un acto por el cual se causa un daño en el
patrimonio de otra persona, no en la persona misma (lo cual se corresponde
con la iniuria) y se requiere que el delito sea causado con dolo o culpa del
agente (con o sin intención de dañar).
Ya la Ley de las XII Tablas contemplaba algunas figuras de resarcimiento por
daños específicos que resultaban claramente insuficientes para establecer la
responsabilidad por daños. Eran estas figuras:
 Actio de pauperie: que regulaba la indemnización de daños causados
por animales cuadrúpedos.
 Actio de ædibus incensis: contra quien causaba el incendio de una casa
o edificación.
 Actio de pastu pecoris: contra quien introduce a pastar ganado en
terrenos ajenos.
 Actio de arboribus succisis: contra quien tala o corta árboles ajenos.
Ya hemos hecho mención a esta acción al referirnos en la Unidad 5 a las causas de
transición entre el sistema de las legis actionis y el procedimiento formulario. Allí
señalamos las dificultades del viejo sistema formalista y solemne mediante un relato
de Gayo sobre esta acción en particular.
La insuficiencia de las previsiones de la Ley de las XII Tablas se solucionaron

con la sanción de la Lex Aquilia de Damno del año 286 a.C. que (completada por
el pretor) creó un verdadero sistema de responsabilidad extracontractual o
derivada de los hechos ilícitos que hasta hoy lleva el nombre de esta ley:
responsabilidad “aquiliana”. La ley preveía tres capítulos:
 Primer capítulo: Establecía la pena que correspondía a quienes
hubieran dado muerte al esclavo o a un animal de rebaño ajeno. En
estos casos se debía indemnizar con el mayor valor que el esclavo o el
animal hubieran tenido durante el año anterior.
Suele decirse que se trata de una acción mixta que tendría un carácter
reipersecutorio recuperando el valor del bien perdido, y penal por la diferencia entre
ese monto y el “mayor valor” que hubiera tenido a lo largo del año.
 Segundo capítulo: Regulaba la indemnización que debía pagar el
adstipulador que condonaba una deuda al promissor a fin de
perjudicar al estipulador.

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Este capítulo no resulta particularmente útil para nuestro estudio, pero lo traemos a
colación para brindar una imagen completa de la ley. No obstante, sirve para
recordar el concepto de adstipulación estudiado en esta misma unidad al considerar
la stipulatio.
 Tercer capítulo: regulaba la pena que debía pagar todo aquel que
causara daño en cualquier bien ajeno (incluidos los del primer capítulo
cuando no provocaran la muerte de los mismos) que debía ser
equivalente al mayor valor que hubiera tenido el bien durante el mes
anterior.
El primer y tercer capítulo de la ley permitió crear un sistema de
responsabilidad civil superador de las XII Tablas. No obstante, los requisitos
eran particularmente restrictivos:
 El daño debía ser causado por comisión y no por omisión: es decir,
derivado de una acción positiva y no negativa.
Desde el punto de vista patrimonial, es lo mismo degollar un animal que encerrarlo y
dejarlo morir de hambre, pero este último caso no permitía accionar por la lex
aquilia por tratarse de una acción negativa.
 El daño debe ser injustamente causado: no debe ser resultado del
ejercicio de un derecho o de legítima defensa o estado de necesidad.
 El daño debe ser corpore et copori:
 Corpore: debe ser causado por el esfuerzo físico o muscular del
autor sobre la cosa misma.
Así, si mato a un esclavo ajeno de un golpe, procede la lex aquilia, pero si lo
asusto y cae por un peñasco, no.
 Corpori: además el daño debe ser no solo sobre el patrimonio
sino también sobre la cosa.
Así, si mato un esclavo ajeno, provoco sin duda un daño patrimonial, pero si
lo libero y facilito su evasión, si bien el daño patrimonial será el mismo, no
procederá en este caso la lex aquilia.
 Debe ser atribuible al dolo o culpa (aunque sea levísima) del autor.
 La actio legis aquiliæ solo puede ser ejercida por el propietario.
Las limitaciones (a veces absurdas) que imponían los estrechos requisitos de
la lex aquilia de damno fueron subsanados parcialmente por la acción del pretor
tanto objetiva como subjetivamente.
Desde el punto de vista objetivo, por medio de “acciones útiles” (estudiadas
en la Unidad 2), se prescindió primero del requisito del daño corpore (ausencia
del contacto físico) y luego del daño corpori aceptando el daño patrimonial con
o sin daño de la cosa en sí. El mismo efecto se logró mediante una acción in
factum nec corpore nec corpori pero tuvo como límite el valor de la cosa (no el
“mayor valor…”).

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Desde el punto de vista subjetivo se permitió el ejercicio de la acción a quien
no era propietario pero acreditaba legítimo interés (como el usufructuario, el
acreedor prendario, el poseedor de buena fe, etc…)
Iniuria: Contenido, evolución y acciones

A diferencia de los otros delitos, la iniuria constituye un atentado contra las
personas y no contra los bienes. Si bien la palabra iniuria significa en sentido
amplio todo acto contrario a Derecho (v. gr. damnum iniuria datum), en sentido
estricto la definimos del siguiente modo:
La iniuria es todo acto que signifique un atentado contra
la persona de otro, sea que afecte su integridad física (lesión)
o su personalidad moral (ofensa)
La Ley de las XII Tablas castigaba las lesiones distinguiendo entre lesiones
graves y leves. Para las primeras, que podían incluir la pérdida de un miembro
(membrum ruptum) se aplicaba la ley del talión, salvo que se arribara a una
composición voluntaria, que era lo más frecuente. En los casos de lesiones leves
(rotura de un hueso o heridas) se establecía la composición legal, que también
se usaba para vías de hecho menores (v. gr. como golpes sin heridas). Las
lesiones contra el honor solo se consideraban si habían sido acciones
difamatorias mediante libelos o ultrajes públicos y podían acarrear para el autor
la pena capital o la capitis deminutio.
El Derecho Honorario reguló los daños para cada caso concreto con una pena
pecuniaria que dependía de la magnitud de los hechos, mediante la actio
iniuriarum æstimatoria. Por otra parte, se extiende el concepto de lesión moral u
ofensa a todos los casos que afecten la reputación moral de una persona y su
honor: difamación verbal o escrita, sea pública o no, violación de domicilio, etc…
Por otra parte, el Derecho Honorario requirió el animus iniuriandi, es decir, la
intención de causar el daño (que no era requerida en el sistema de la Ley de las
XII Tablas) quedando excluidos los actos realizados con otra intención como la
broma (animus iocandi) el consejo (animus consulendi) y la moderada
corrección (animus corrigendi).
Las características de la actio iniuriarum son las siguientes:
 Es una acción pretoriana.
 Es una acción penal, pues su objeto consiste en la imposición de una
pena al autor de la lesión o la ofensa.
 Es una acción infamante (acarrea la tacha de infamia sobre el ofensor).
 Puede ser intentada por el ofendido o su pater si es alieni iuris.

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 Es siempre intransmisible activa y pasivamente (no se transmite a los
herederos del ofendido ni puede ejercerse contra los herederos del
ofensor).
 Se extingue por el perdón del ofendido o dissimulatio.
La fase final de evolución de la iniuria la marcan la Lex Cornelia de Iniuriis
(posiblemente del año 79 a.C.) y el derecho imperial. La lex Cornelia (además de
ampliar el espectro de la iniuria) permitirá al damnificado, en algunos casos, la
opción entre el ejercicio de la acción civil (la actio iniuriarum) o una acción
pública de naturaleza criminal tendiente a la aplicación de una pena pública.
Con Diocleciano (y posteriormente en la compilación de Justiniano) esta opción
se generaliza a todos los casos de iniuria.
Cuasidelitos
Actualmente la diferencia entre los delitos y los cuasidelitos radica en el
elemento subjetivo: los delitos son actos ilícitos ejecutados con dolo o intensión
de dañar, y los cuasidelitos son actos ilícitos realizados con culpa, es decir,
resultantes de un obrar negligente o fruto de la impericia.
En Roma, en cambio, este criterio no rige y ya hemos visto que hay delitos
que pueden ser culposos (v. gr. el damnum) como así también veremos que
puede haber cuasidelitos dolosos (como el juez que falla injustamente). ¿Cuál es
entonces la diferencia con los delitos?
Al parecer la distinción tiene una raíz puramente histórica. Los delitos son los
contemplados en el primitivo derecho (Ley de las XII Tablas) o derivados
directamente de él (como la rapiña que es una derivación del furtum) mediante
acciones pretorianas in ius conceptæ.
En cambio, los cuasidelitos corresponden a creaciones posteriores
considerando hechos no contemplados en la ley y que el pretor consideró
mediante acciones in factum conceptæ.
En la compilación justinianea se hace referencia a los siguientes casos:
Si iudex litem suam fecerit (el juez que hace suyo el pleito)
Este cuasidelito supone el caso de un juez que falla injustamente, el cual

mediante una acción pretoriana in factum está obligado a pagar una
indemnización equitativa. Aunque el título sugiere un obrar doloso, pues hacer
suyo significa tomar interés o favorecer a alguna de las partes, el delito podía
configurarse igualmente por un obrar culposo o negligente del juez.
De effusis et deiectis (cosas arrojadas o derramadas).

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El pretor condenó a pagar el doble del perjuicio causado, al que habitara una
casa aunque no fuera el propietario (habitator) por el daño causado por cosas
arrojadas desde el interior de ella. Si del hecho se seguía la muerte de alguien,
debían pagarse cincuenta sueldos de oro y si resultaban heridas menores, una
indemnización equitativa.
Es interesante que no se requiere dolo o culpa, ni siquiera autoría (pudo
haber sido un hijo o sirviente el que arrojara la cosa) pero igualmente se
responsabilizaba por ser el que habitaba. Este es un anticipo de responsabilidad
objetiva.
De positis et suspensis (cosas colgadas o suspendidas).
El pretor prohibió en el Edicto la colocación de cosas que pudieran

desprenderse o caer a la vía pública y causar daños a terceros. La violación de
esta norma, dispuso de una acción popular contra el habitator (como en el caso
anterior) aún antes de que cayera el objeto e independientemente de la
existencia de daño.
No solo se trata de un caso de responsabilidad objetiva, sino de un delito de
peligro (ya que la efectiva producción del daño no es requerida). La condena era
de diez sueldos de oro.
De nautas, caupones et stabularii

(Responsabilidad de los propietarios de navíos, posaderos y dueños de establos).
El hurto o daño que causaran a los viajeros, los dependientes de capitanes o

dueños de barcos, posaderos o responsables de establos o caballerizas, daba
lugar a una acción contra ellos por el doble del perjuicio causado a la víctima.
Se trata de un típico caso de responsabilidad por los dependientes análogo
al contemplado en el ARTÍCULO 1753 del Código Civil y Comercial.

12
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
Al contraer cualquier tipo de obligación, se genera en el acreedor la

expectativa de cobrar esa prestación que le es debida; mientras que el deudor
asume la responsabilidad de cumplir con lo que se obligó.
Si se verifica el cumplimiento de la obligación, en el modo y con los
requisitos acordados y exigidos, se produce la disolución del vínculo y por tanto
se extingue el nexo obligacional. Es decir, el cumplimiento de la obligación
constituye el efecto normal de la misma.
Ahora bien, puede suceder que esto no suceda y será necesario analizar los
efectos de dicho incumplimiento. No será la misma la responsabilidad del
deudor que no puede cumplir la obligación por causa fortuita o de fuerza
mayor, que la de aquél que por culpa o dolo incumple sus deberes.
En este apartado, analizaremos ambos supuestos.

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MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
El modo habitual de extinción de las obligaciones es el pago como

cumplimiento de la prestación debida. El derecho reconoce, además, la
existencia de otros modos por los cuales se produce la extinción de las
obligaciones.
Podemos clasificar estos modos en:
 Modos ipso iure: son aquellos en los cuales mediando el supuesto
determinado el deudor queda automáticamente liberado.
La obligación se extingue directamente cuando cesa en el mismo momento
en que ocurre la causa extintiva: un crédito pecuniario, por ejemplo, cesa
inmediatamente con el hecho del pago.
Las principales causas que extinguen directamente (ipso iure) las obligaciones
son: el pago (solutio), la novación, la confusión, la imposibilidad de la
prestación, la aceptilación, el consentimiento contrario, el concurso de dos
causas lucrativas, la renuncia, el depósito y el abandono de la cosa.
 Modos ope exceptionis: no extinguían directamente la obligación sino
mediante la vía judicial, esto es, concedían al deudor la posibilidad de
oponer una exceptio frente a la acción ejercitada por el acreedor, para así
intentar ser absuelto. Dentro de estos modos estudiaremos la
compensación, el pacto no pedir y la prescripción extintiva de la acción.
MODOS PRIMITIVOS DE EXTINCIÓN

Solutio per aes et libram: es el pago solemne que se realizaba en presencia de
cinco testigos y el libripens.
El deudor, mientras sostenía una moneda de cobre en su mano, debía decir:
Puesto que debo pagar me libero correctamente por medio de este cobre y de
esta balanza de bronce. Pesa tú en esta balanza por primera y última vez de
acuerdo con la ley pública. Golpeaba la balanza con el cobre y se lo daba al
acreedor como modo de pago.
Acceptilatio: es la forma solemne prevista para asegurar el pago de una
obligación que tenía su fuente en un contrato verbal y que consistía en una
pregunta seguida de una respuesta.

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El deudor preguntaba “¿Tienes por recibido lo que te he prometido dar?” Y el
acreedor respondía: “Sí, lo tengo”.
Por este medio se extinguían las obligaciones nacidas de un contrato verbal,
de un contrato literal pero no las de otros contratos o fuentes.
MODOS DE EXTINCIÓN IPSO IURE
PAGO
Consiste en el modo normal de extinción de las obligaciones y es el
cumplimiento de la prestación debida, que puede consistir en un dar, hacer, no
hacer o prestar.
El pago, para producir efectos cancelatorios debía reunir una serie de
requisitos que tenían que ver con qué se deba en pago, a quién y cuándo.
Veremos seguidamente cada uno de ellos.
Objeto del pago

En cuanto al objeto del pago es el mismo que el de la obligación, y de esto se
derivan las siguientes consecuencias.
Principio de identidad: El pago debe tener por objeto la cosa debida y el
deudor no tiene la facultad de entregar una cosa distinta, salvo que el acreedor
lo acepte. Por ejemplo, el deudor de una suma de dinero no puede obligar al
acreedor a aceptar en pago un inmueble. Sin embargo, este principio reconoció
como excepción los casos en los que el deudor que se encuentra en la
imposibilidad de devolver la suma de dinero debida y que posea inmuebles, la
facultad de darlos en pago, previa estimación de su valor.
Principio de integridad: El pago debe comprender toda la cosa debida y el
deudor no puede liberarse cumpliendo un pago parcial sin el consentimiento
del acreedor. Podía ocurrir que el deudor tuviera varias deudas frente a un
mismo acreedor, y en ese caso era posible que pagara una antes que otra.
Ahora bien, al efectuar el pago, el deudor puede indicar cuál de las deudas
quiere extinguir, si no lo indica, la elección no se dejará al arbitrio del acreedor,
sino que se presume extinguida la deuda más gravosa para el deudor, y que
éste tenía en aquel momento más interés en pagar.
Asimismo, existía una excepción a este principio que recibió el nombre de
beneficio de competencia, por el cual el acreedor no podía ejecutar al deudor
por el todo, sino dentro de los límites de las posibilidades de pago de éste.

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Este beneficio se otorgaba a las siguientes personas:
 Al marido ejecutado por su mujer para el pago de la dote
 A los ascendientes que hubieran sido demandados por sus
descendientes
 A los patronos demandados por sus libertos
 Al socio respecto al otro socio.
Sujetos del pago

Quién puede pagar: El pago puede hacerse no sólo por el deudor sino
también por cualquier personan capaz de realizarlo.
En el caso del pago realizado por un tercero, éste podía hacerlo con
consentimiento del deudor, sin saberlo el deudor o aún en contra de la voluntad
del deudor. En cada uno de estos casos tenía consecuencias diferentes.
Si el pago lo realizaba el tercero con el consentimiento del deudor, tiene
lugar el mandato. El tercero que pagó puede exigirle al deudor que le reintegre
el monto de lo abonado y para ello tiene la actio mandati contraria.
Si el pago lo realizaba el tercero sin conocimiento del deudor se está en
presencia de una gestión de negocios. En este caso, el tercero tendrá una acción
para recobrar lo pagado. En el caso que hubiera pagado de más, la acción sólo
le permitirá exigir el monto de la deuda y no más allá de éste.
Si el pago lo realizaba el tercero en contra de la voluntad del deudor, en
derecho estricto no tiene acción para exigir que se le reintegre lo pagado. Sin
embargo, el que paga puede obtener la cesión de acciones por pare del
acreedor.
A quién debe hacerse el pago: Al acreedor, o también a un tercero designado

por aquél para recibir el pago. El tercero puede actuar como procurador o como
simple mandatario para el cobro.
Tiempo del pago

En cuanto al tiempo, esto es, el término dentro del cual el deudor puede
efectuar válidamente el pago y el acreedor exigirlo, será el fijado por las partes
de común acuerdo.

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Si las partes no hubieran acordado término alguno, el acreedor podrá exigir
el pago en cualquier momento, salvo que la ley lo fije, o la naturaleza de la
prestación exija que se cumpla en un tiempo determinado.
Lugar del pago

El principio general es que el pago debe ser realizado en el lugar acordado
por las partes al momento de celebrar el negocio. Si no ha sido concretado
explícita o implícitamente por las partes, el pago deberá efectuarse por regla
general, en el domicilio del deudor, o en algunos supuestos en el lugar donde
surgió la obligación.
Pago por consignación

Podía suceder que el acreedor se negara a aceptar el pago y, en estos
supuestos, el deudor podía pagar depositando lo debido en forma pública. Así,
podrá liberarse de la responsabilidad y dar por extinguido el vínculo
obligacional.
La denominación de pago por consignación obedece a los sellos que se les
colocaban a los objetos que eran entregados por el deudor de modo de
asegurar la inviolabilidad de los mismos.
En el caso de muebles, los mismos eran llevados a un establecimiento público
donde se los sellaba y depositaba.
En el caso de inmuebles, lo habitual era ponerlos en estado de secuestro
quedando en posesión de un tercero.
NOVACIÓN
Afirma Ulpiano (D. 46, 2, 1 pr.) que la Novatio est prioris debiti in alinam
obligationem transfusio atque translatio. En otras palabras, es la transformación
de una obligación en otra nueva, de manera que la primera queda extinguida y
se la sustituye por una nueva.
Para que tuviera lugar era necesario que se presentaran los siguientes
elementos.
 Existencia de una obligación precedente, pues obviamente nada
podríamos extinguir si no existía nada. Esta obligación podía tener como
fuente un delito o un contrato, ser civil o natural.
 Una obligación nueva que haya nacido mediante un contrato formal,
normalmente una estipulación.

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 Animus novandi. Es decir, la intención de las partes de extinguir la
obligación precedente y sustituirla por una nueva. Tal requisito comienza
a exigirse probablemente a finales de la época clásica, y desde luego en
Derecho justinianeo.
 El mantenimiento en la nueva obligación del mismo objeto que en la
primera. Esta exigencia fue propia del derecho primitivo y clásico. Con
Justiniano parece que se aceptó el cambio de objeto en la novación.
 Algo nuevo (aliquid novi). Algún elemento nuevo que puede consistir en
la adición o supresión de algunos elementos (como por ejemplo, de un
término, del lugar del pago, de una condición) o bien en la sustitución
del acreedor o del deudor. En el Derecho justinianeo, ese "algo nuevo"
también puede consistir en el cambio del objeto de la obligación.
Podemos distinguir dos supuestos:
1.- Cuando la novación se produzca sin cambiar las partes: en estos casos ese
algo nuevo deberá consistir en un cambio en la naturaleza de la obligación, en
una adición o supresión de alguna modalidad.
2.- Cuando la novación se produzca cambiando alguna de las partes. Y en
estos casos puede variarse la persona del deudor o del acreedor.
 La novación por cambio de acreedor tiene lugar cuando un deudor se
obliga por invitación del antiguo acreedor frente a un nuevo acreedor, y
exige el consentimiento tanto del deudor cuanto del acreedor nuevo.
 La novación por cambio de deudor exige igualmente el consentimiento
del acreedor que no puede ser constreñido contra su voluntad a cambiar
de deudor, pero no se exige el consentimiento del deudo, que queda
liberado automáticamente.
Efectos de la novación
Respecto de la obligación anterior: se produce su extinción de pleno derecho,
salvo que se hubiera acordado la vigencia de la misma en la nueva obligación.
En cuanto a la obligación nueva, ésta comienza a producir los efectos
acordados por las partes.
MUTUO DISENSO
Las obligaciones que eran contraídas por el solo consentimiento de las
partes, podían extinguirse por un consentimiento en contrario.

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En un principio, este modo de extinción se aplicó al contrato de compraventa
y debía tener lugar antes que alguna de las partes cumpliera con la prestación a
la cual se había comprometido y luego se extendió a la locación.
CONCURSO DE DOS CAUSAS LUCRATIVAS

Este modo de extinción de las obligaciones tenía lugar cuando una persona
había adquirido una cosa por una causa gratuita, que se denominaba también
causa lucrativa, una cosa que le era debida por otra causa lucrativa. En estos
casos, la segunda obligación quedaba extinguida de pleno derecho sin
intervención de las partes.
Por ejemplo: la persona recibe por donación un bien que le era debido por
un legado. De esta manera, la obligación nacida del legado quedaba extinguida.
CONFUSIÓN
Es el modo de extinción que tiene lugar cuando en la misma persona se
reúne la calidad de deudor y acreedor de la misma obligación.
Por ejemplo: cuando una persona hereda a otra de la cual era deudora o
acreedora.
MUERTE Y CAPITIS DEMINUTIO

En ciertas obligaciones, la muerte de alguna de las partes podía determinar la
extinción de la obligación.
Por ejemplo: en el mandato, la muerte del mandante o mandatario extinguía
las obligaciones que surgían de este contrato.
MODOS DE EXTINCIÓN OPE EXCEPTIONIS
COMPENSACIÓN
La compensación según Modestino (D. 16, 2, 1) es el balance de un crédito y
una deuda entre sí. Tiene lugar cuando un deudor opone a su acreedor un
crédito que tiene contra éste y, de esta forma los créditos y las deudas se
contribuyen entre sí.
En el derecho clásico, la compensación era una vía procesal que el pretor
concedió al demandado por un crédito no extender la acción que se dirigía

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contra él más allá del monto por el que el actor estuviese a su vez obligado ante
aquél.
En la época de Marco Aurelio se extendió la compensación a las acciones de
derecho estricto.
Y, finalmente, en la época de Justiniano la compensación se aplica, con
carácter general y sin distinción, a todas aquellas relaciones jurídicas en las que
concurran créditos recíprocos, siempre que tales créditos estén vencidos y
tengan por objeto sumas de dinero o cosas fungibles de la misma especie.
Para que la compensación pudiera operar se establecieron los siguientes
requisitos:
 La identidad de personas entre deudor y acreedor recíproco.
 Que los objetos compensados fueran fungibles entre sí.
 Que los créditos fueran exigibles y que los montos de las prestaciones
fueran líquidos.
REMISIÓN DE LA DEUDA
Tiene lugar cuando el acreedor, a través de un pacto de no reclamar (pacto
de non petendo) se comprometía a no exigirle el cumplimiento de la obligación
al deudor.
En la época de Justiniano se distinguieron:
 Pacto de non petendo in personam: en los casos en que el perdonado
sólo es el deudor.
 Pacto de non petendo in rem: en los casos en que el perdonado es el
deudor, sus herederos, fiadores, etc.
TRANSACCIÓN
Tiene lugar cuando las partes deciden poner fin a obligaciones dudosas o
litigiosas a través de concesiones y renuncias recíprocas.
Este modo se utilizó mayormente para poner fin a obligaciones judiciales,
donde el actor renunciaba a la actio a cambio de una contraprestación a cargo
del demandado.
PRESCRIPCIÓN LIBERATORIA
Es el modo de extinción de las acciones por el transcurso del tiempo sin
haberse ejercitado las mismas.

20
Por una Constitución del emperador Teodosio II, de determinó que todas las
acciones fenecen si no son ejercitadas en el plazo de treinta años. Hubo algunos
casos donde el plazo fue mayor, como es la hipoteca y para los créditos debidos
a la Iglesia y a las instituciones pías donde el mismo se fijó en 40 años.
El crédito del fisco era imprescriptible.

21
EL INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
Es importante distinguir dos supuestos, dependiendo de la naturaleza de la

obligación.
Cuando se trata de obligaciones de entregar cosas genéricas, en principio el
obligado no puede eximirse de su responsabilidad alegando que la cosa se ha
perdido puesto que el género nunca perece.
Cuando la prestación consiste en la entrega de una cosa determinada
específicamente, para evitar su responsabilidad por el incumplimiento el deudor
deberá demostrar que la cosa se ha perdido por caso fortuito o fuerza mayor.
Ahora bien, si ha existido dolo o culpa por parte del deudor, éste deberá
responder por las consecuencias de su incumplimiento.
Veremos seguidamente los distintos casos.
CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR
Por caso fortuito o fuerza mayor (casus, vis maior, factum, fatalitas, vis divina,
damnum fatale, en la terminología romana) se señala un hecho imprevisible o
inevitable que determina la imposibilidad de cumplir la obligación.
Se entiende que hay caso fortuito o fuerza mayor cuando ocurre un
acontecimiento no previsto por el deudor; o que habiendo sido previsto, no ha
podido ser evitado.
Por ejemplo:
En estos casos, el deudor queda liberado de la responsabilidad siempre que
no haya sido por su falta que se produjo la pérdida o extinción de la cosa.
CULPA
Existe incumplimiento de una obligación por culpa, cuando el deudor actúa

de un modo negligente o imprudente. Incurría en culpa, por tanto, el deudor
que dejaba de cumplir la prestación, no por malevolencia o por una conducta

22
fraudulenta, sino por la inobservancia de una determinada diligencia o cuidado,
llegando así a consecuencias que podía y debía haber previsto.
Se establecieron varias clases de culpa:
 Culpa grave: también denominada culpa lata. Consistía en la suma o
extrema negligencia. Según el jurista Ulpiano era “no entender lo que
todos entienden”. Los efectos de esta culpa se asemejan a los del dolo
que veremos más adelante.
Por ejemplo: dejar abierta la puerta de una caja fuerte que contiene joyas.
 Culpa leve: o culpa levis. Consistía en la simple negligencia o imprudencia
que se daba al trato o custodia de las cosas.
En estos casos se distinguía, a su vez en:
 Culpa leve juzgada en abstracto: y se la comparaba con la conducta que
debería tener un buen padre de familia. Por este tipo de culpa
respondían los vendedores, mandatarios y los acreedores prendarios.
 Culpa leve juzgada en concreto: era la que se comparaba con la conducta
que debe tener un deudor diligente en sus propios asuntos. Por este tipo
de culpa respondían los maridos que eran deudores de las dotes a sus
mujeres, los copropietarios respecto a los restantes condóminos y los
tutores con respecto a las deudas a sus pupilos.
DOLO
Se entiende por dolo toda conducta antijurídica consciente y querida. Así, el

dolo se presentaba como elemento integrante del delito y, como vimos, se
manifestaba también como vicio de la voluntad cuando entrañaba un fraude o
una maquinación que tendía a engañar o a mantener en el error a una persona
con quien se concertaba un negocio jurídico.
Por lo tanto, podemos afirmar que hay dolo como causal de incumplimiento
de una obligación cuando el deudor realiza una acción voluntaria y maliciosa
tendiente a impedir el cumplimiento de la obligación o a hacer totalmente
imposible la prestación que constituía su objeto, con la intención de provocar
un perjuicio al acreedor.
El dolo no se presume, debiendo el acreedor probarlo si pretende hacerlo
valer.
Además debía ser ejecutado por una persona con discernimiento no
pudiendo ser atribuido a un demente o persona menor.

23
RESPONSABILIDAD POR EL INCUMPLIMIENTO INCULPABLE
Durante la vigencia del procedimiento formulario, el principio general era
que el deudor que no cumplía en forma dolosa o culposa sólo podría ser
constreñido por el juez al pago de una suma de dinero por daños y perjuicios.
Una vez surgido el procedimiento extraordinario, el juez podrá condenar al
cumplimiento de la prestación siempre que esta sea posible. En el caso en que
no fuera posible, recién ahí se resolverá mediante el pago de la indemnización
por los daños y perjuicios.
Si la fórmula era de derecho estricto y contenía una condemnatio certa, el
juez se limitaba a condenar por el monto de la suma indicada
Si la fórmula era de derecho estricto pero con condemnatio in certa, el juez
fijaba la suma.
En las acciones de buena fe, el juez tiene mayor libertad para fijar la suma a
condenar y la condena puede incluir el daño producido por la inejecución y la
utilidad que se esperaba obtener y que como consecuencia del incumplimiento
no se obtuvo.
EL RETARDO EN EL CUMPLIMIENTO – LA MORA

La mora es el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación o en la
aceptación del pago. De esta manera, podía haber mora del deudor o mora del
acreedor.
Mora del deudor o mora debitoris.

Cuando el deudor dejaba de cumplir dentro del tiempo pactado la obligación
celebrada, por propia voluntad o por negligencia.
Las características que deben cumplirse para incurrir en mora son:
 Debe ser una obligación civil, que sea garantizada por una actio, por
tanto las obligaciones naturales no pueden incurrir en mora.
 Debe ser una obligación exigible, es decir de plazo cumplido.
 Que al deudor se le pueda imputar el incumplimiento, es decir que haya
actuado con dolo o culpa.
 Que previamente al deudor se le haya interpelado para el cumplimiento
de la obligación.

24
La mora conlleva la obligación del deudor de responder por los riesgos de la
cosa, aún cuando ésta se perdiera por caso fortuito o fuerza mayor.
El segundo efecto es que si el objeto genera frutos, el deudor debe
restituirlos. En el derecho justinianeo existía la oportunidad de que si el deudor
acreditaba que el objeto hubiere perecido aún en manos del acreedor, se
dejaban de generar intereses o frutos.
La mora desaparecía con la oferta de pago del deudor o si el acreedor
aceptaba un nuevo plazo de pago.
Mora del acreedor o mora creditoris

Es la mora en la que incurre el acreedor; el deudor debería probar que al
haber incurrido en mora realizó ofrecimiento del pago, y acreditando que el
acreedor se negó a recibir la prestación, así como su falta de cooperación para
que el cumplimiento se produzca.
Siendo cosas específicas y/o no fungibles, el deudor queda liberado en caso
de culpa leve, queda responsable del dolo, mas no de la custodia. En el derecho
clásico la mora del acreedor liberaba al deudor y le permitía abandonar la cosa
si aquél no la recibía, transportándole a él el riesgo de caso fortuito o de fuerza
mayor.
Cuando la deuda fuese de dinero se podía hacer la entrega mediante
depósito, al hacerse públicamente dejaba de generar intereses, únicamente en
el caso de la mora debitoris, mas no en el de la mora creditoris, en este último
caso los intereses seguían generándose.
FRAUDE DEL DEUDOR EN PERJUICIO DE LOS ACREEDORES

Se define el fraude como el engaño no violento por el cual una persona
obtiene beneficios económicos en perjuicio de otra.
El deudor comete fraude hacia sus acreedores cuando comprometido por
una relación obligacional, dilapida su patrimonio, dejándolo con saldo negativo,
siendo el patrimonio, la garantía con la que cuentan sus acreedores para
satisfacer sus créditos.
Ya en la antigua Roma era común este tipo de engaños, y para evitarlos, se
idearon distintos remedios jurídicos, para no perjudicar a los acreedores,
cuando el deudor se insolventara de manera intencional.
Así, el pretor otorgó el interdicto restitutorio, que permitía accionar contra el
comprador de mala fe, durante el año en que se había concretado la venta, para
que restituyera el objeto adquirido.

25
Si esto no se lograba, podía accionarse por su valor, por medio del interdicto
fraudatorium.
ACCIÓN PAULIANA
Esta acción tiene por finalidad la revocación de todos los actos realizados por
el deudor de manera fraudulenta y en perjuicio de los acreedores.
Para que funcionase era necesario:
 Que se hubiera celebrado un acto jurídico de resultas del cual quedaba
empobrecido el deudor. La acción pauliana puede ejercitarse cualquiera
que sea la naturaleza del acto: una enajenación, una donación, una
obligación, la remisión de una deuda, etcétera. Dichos actos podían ser
positivos o negativos, a título gratuito u oneroso, lo importante era que
implicaran una efectiva disminución patrimonial.
 Que el empobrecimiento, o sea, los actos y omisiones del deudor,
perjudiquen a los acreedores. Los acreedores podían probar ese daño
acreditando que los bienes que quedaban en la cabeza del deudor eran
insuficientes para cubrir el crédito.
 Que el acto atacado ha sido hecho en fraude de los acreedores
(fraudationis causa.) El fraude comprende dos elementos: el primero, el
elemento material, el perjuicio (eventus damni) por producir o agravar el
estado de insolvencia del obligado. El segundo es el elemento
intencional o consilium fraudis.
 Que el tercero a cuyo favor se otorgó el acto hubiera sido cómplice en el
fraude (conscius fraudis), es decir, que hubiese obrado de mala fe. Para
probar que el tercero era cómplice se usaba estas resoluciones: si se trata
de un adquirente a título oneroso, de un comprador, por ejemplo,
solamente sucumbe si ha sido conscius fraudis. Si es de buena fe, triunfa
porque tiene la ventaja de la posesión. Si se trata de un adquirente a
título gratuito o de un donatario, sucumbe aunque sea de buena fe. Sin
embargo, si es de buena fe, sólo debe cuenta de su enriquecimiento.
 La acción puede ser ejercitada por los acreedores anteriores al acto que
les haya causado un perjuicio.
Efectos.
El principal efecto de la Acción Pauliana es la restitución al patrimonio del
deudor de los bienes fraudulentamente cedidos o enajenados. O sea que por
declaración del juez orden al demandado que se restablezcan las cosas en el
estado en que estaban antes del acto contra el cual iba dirigida la acción
pauliana.

26
Cuando se trata de una enajenación, debe ser restituida la cosa enajenada
con los productos y los frutos que se hayan producido eventualmente; pero si la
demanda es una remisión de deuda, el crédito remitido se restablece en toda su
plenitud.
El demandado es absoluto, siempre que obedezca a la orden del juez, si se
niega a la restitución incurre en una condena y debe indemnizar lo equivalente
al perjuicio ocasionado.
EJECUCIÓN DE LAS OBLIGACIONES INCUMPLIDAS
En el procedimiento de las legis actiones, la ejecución se realizaba por la

manus iniectio y por la pignoris capio.
En el procedimiento formulario, sin perjuicio de la ejecución personal,
aparece la idea de la ejecución sobre los bienes del deudor.
Bonorum venditio
Si bien el derecho pretoriano mantuvo la ejecución personal también
incorporó la bonorum venditio. Se trataba de un modo de ejecución sobre los
bienes del deudor donde el acreedor que había obtenido la condena del deudor
se dirigía a un magistrado, quien, examinando la demanda, le autorizada por
medio de decreto para ponerse en posesión rei servandae causa de todos los
bienes del deudor, los cuales eran después vendidos mediante la observancia
de determinadas formalidades.
Se publicaban los anuncios de venta y, después de un plazo se convocaba a
todos los acreedores para el nombramiento de un síndico ( magister) encargado
de la venta.
Transcurrido un término igual al primero, después que el síndico había
formado un estado de los bienes y de los acreedores, se adjudicaban los bienes
en masa al mejor postor (bonorum emptor), el cual adquiría la propiedad de
ellos a título universal.
Los acreedores que habían tomado parte en el concurso se dirigían después
contra el comprador para ser pagados de sus créditos hasta donde alcanzase la
proporción por él ofrecida; pero en tal caso perdían su acción contra el deudor.
Cessio bonorum
El deudor insolvente pero de buena fe podía evitar el proceso infamante de
la bonorum venditio abandonando voluntariamente todo su patrimonio a los
acreedores.

27
Bonorum distractio
Era una venta al detalle de los bienes del deudor, la cual producía
consecuencias menos dañosas que la venta en masa (bonorum venditio), y fue
introducida posteriormente en tiempo de Diocleciano en lugar de ésta.
Bonorum sectio
Consistía en la venta pública realizada por el estado de bienes conseguidos
en una guerra o como confiscación en procesos criminales.
Podía ser efectuada en forma universal o personal, adquiriendo el comprador
la propiedad inmediatamente después de realizado el pago.
BIBLIOGRAFÍA PARA ESTUDIO Y CONSULTA

 ARGÜELLO, Luis, "Manual de Derecho Romano", Editorial Astrea, Buenos
Aires.
 DI PIETRO, Alfredo y LAPIEZA ELLI, Ángel "Manual de Derecho Romano",
Editorial Depalma, Buenos Aires.
 PEÑA GUZMÁN, Luis A. – ARGÜELLO, Luis R. “Derecho Romano” 2
Tomos.. Editorial Tipográfica Argentina.
 PETIT, Eugene “Tratado Elemental de Derecho Romano”. Editorial Albatros
 CARAMÉS FERRO, José Manuel, “Curso de Derecho Romano” Editorial
Perrot, Buenos Aires.

28
UNIDAD 8 – (primera parte)
Familia
CONTENIDOS DE LA UNIDAD (primera parte)
I. Concepto de Familia: distintas acepciones del término – Parentesco: agnación,

cognación y afinidad – Poderes del paterfamilias – Patria potestad – Modos de
entrar en la familia: filiación, adrogación y adopción, conventio in manum – Modos
de egresar de la familia: Emancipación – Peculios.
Derecho Romano – Unidad 8 – Familia

1
I.- Concepto de Familia: distintas acepciones del
término – Parentesco: agnación, cognación y
afinidad – Poderes del paterfamilias – Patria
potestad – Modos de entrar en la familia:
filiación, adrogación y adopción, conventio in
manum – Modos de egresar de la familia:
Emancipación – Peculios
Nos adentramos en el estudio de una unidad dedicada a una rama del
derecho que, comparativamente con las otras que hemos estudiado, ha
experimentado las transformaciones más profundas.
Si en materia de obligaciones hemos sostenido que la sustancia de las
mismas y su regulación, ha sido trasladada sin grandes cambios a nuestro
sistema, no podemos decir lo mismo de la familia romana, que ha cambiado
sustancialmente en materia de parentesco, patria potestad, matrimonio, etc… lo
cual constituirá un desafío a la hora de entender cada institución.
Es interesante resaltar que la mayoría de los contenidos del derecho de
familia, que por su importancia tiene autonomía didáctica y científica, es de
naturaleza extrapatrimonial (contrariamente a lo que ocurre v. gr. con la Unidad
6 y la Unidad 7).
Será de utilidad tener presente lo anticipado en la Unidad 1 al estudiar la
monarquía, al igual que la Unidad 3 al referirnos al status familiæ.

2
Concepto de Familia: distintas acepciones del término
Comencemos por decir que “familia” es, para el Derecho Romano, un término
análogo, es decir, que refiere a distintos sentidos pero que guardan semejanza
entre sí. Veremos estos distintos significados:
FAMILIA PROPRIO IURE

Es el conjunto de personas libres que se encuentran bajo la
potestad de un paterfamilias común.
Conforme lo hemos señalado en la Unidad 3 al referirnos al status familiæ,
el modelo de familia romana parte del concepto de jefatura que ejerce el
ancestro varón vivo. Él es el único sui iuris (excepto la mujer que no tenga
ancestro varón vivo) y todo el resto que está bajo su potestad son alieni
iuris. Subrayamos que se trata de un paterfamilias vivo, ya que en el
siguiente significado este aspecto se modifica.
FAMILIA COMMUNI IURE o AGNATICIA

Es el conjunto de personas libres que han estado sometidas a la
potestad de un paterfamilias común que ha muerto.
Bajo este significado se resalta que siguen siendo familia, o poseen vínculo
de parentesco, quienes han estado bajo una misma potestad. Conforme lo
indica Ulpiano, “decimos familia communi iure a todos los agnados, porque
aunque muerto el padre de familia, cada uno tiene familia propia; sin
embargo, todos los que estuvieron bajo la potestad de uno solo serán, con
razón, llamados de la misma familia pues fueron dados a luz de la misma
casa y progenie.”
V. gr. dos paterfamilias hermanos entre sí son agnados y parte de la misma
familia communi iure, aunque cada uno forme ahora su familia proprio
iure. Igual sentido cabe a todos los miembros de una familia respecto de
los integrantes de la otra. El concepto de agnación lo veremos en breve.
FAMILIA GENTILICIA
Familia gentilicia es el conjunto de hombres libres que
pertenecen la misma gens.
En este punto recordamos que ya hemos tratado el concepto de gens
como institución previa a la formación del Estado romano definiéndola
como “un grupo humano primordial, de unidad política, comunidad
económica, religiosa y jurídica y con fuertes lazos de solidaridad social”
(sic). Remitimos a dicho punto.

3
FAMILIA = CONJUNTO DE ESCLAVOS
Es también el conjunto de esclavos sometidos al dominio del
paterfamilias.
En varios fragmentos se identifica a la familia con los esclavos, si bien estos
no tenían propiamente parentesco. De hecho, la palabra familiæ deriva de
famulus que significa sirviente, término del cual deriva la palabra fámula,
antiguamente aplicado a doméstica, camarera o sirvienta.
FAMILIA = PATRIMONIO FAMILIAR o HERENCIA

El conjunto de bienes que se encuentran bajo la
potestad del paterfamilias.
Conforme se ha estudiado en varias ocasiones, especialmente en la Unidad
5, la actio familiæ erciscundæ, era la acción para la división de la herencia.
En este caso, la palabra familia (familiæ) es usada para referirse a la
herencia o el patrimonio familiar que quedó a la muerte del pater. Con
idéntico sentido, una de las formas de testar (que veremos en la Unidad 9),
era la mancipatio familiæ por la cual un familiæ emptor, literalmente
comprador de la familia, adquiría la misma entendida como patrimonio,
para luego repartirla según las instrucciones del paterfamilias a su muerte.
Veremos infra que la palabra “familia” va a tener un nuevo sentido, a medida

que nos vamos aproximando al derecho justinianeo, donde comienza a
prevalecer un nuevo vínculo de parentesco que es la sangre (cognación).
De todo lo dicho, se advierte que el elemento común a todas las definiciones
es el paterfamilias. Al respecto ya hemos anticipado que
Paterfamilias es todo ciudadano romano varón que no tiene sobre sí
otro ascendiente varón vivo, o que teniéndolo fue emancipado por
este, y que no se ha sometido por adrogación a la potestad de otro.
Paterfamilias significa “cabeza libre” o “cabeza de familia” o “quien tiene
dominio en casa” (qui in domo dominum habet). El origen de la palabra no
proviene de paternidad sino de poti, voz indoeuropea vinculada a la palabra
griega  (despotes) que significa dueño y señor. De esta voz se deriva
déspota y también potestas (potestad).
Como hemos dicho, la palabra paterfamilias no está relacionada con
paternidad en el sentido de ser progenitor. Un ciudadano romano varón aunque
tenga solamente un mes de vida (obviamente sin hijos) es cabeza de su propia
familia si es que sus ascendientes varones han muerto. A contrario sensu, un
ciudadano varón puede tener hijos y nietos, pero si se tiene un ascendiente
varón vivo, estará sometido a la potestad de aquél, que será el paterfamilias.

4
En síntesis, se puede tener hijos y no ser paterfamilias y se puede ser tal sin
tener hijos.
El paterfamilias es el que tiene la plenitud de la capacidad al reunir los tres
estatus: por el status libertatis es hombre libre, por el status civitatis es
ciudadano romano y por el status familiæ es sui iuris.
La mujer sui iuris (heredera directa del paterfamilias muerto) no comunica
lazos de parentesco pues sólo se transmite este por vía masculina, lo cual la
distingue sustancialmente del paterfamilias. Se dice que la mujer sui iuris es
cabeza y fin de su propia familia.
Todas las demás personas libres que están en la familia son alieni iuris:
 Filiifamilias: Varones y mujeres descendientes por línea masculina.
 Los extraños incorporados por adopción o adrogación.
 La mujer casada con el pater o sus descendientes si se hubiera casado
con conventio in manu (que la incorpora a la familia).
Es muy probable que el desarrollo de la familia a lo largo de la historia haya
experimentado una paulatina transición desde la gens, la familia communi iure,
hasta llegar finalmente la familia proprio iure.
La primera transición se habría operado cuando se constituye la Civitas y los
patres de las primitivas gens se incorporan a la naciente Roma delegando
atribuciones en el Rey. A partir de allí, la familia agnaticia o communi iure habría
sido el modelo dominante, conservando la unidad familiar a la muerte del pater
mediante la designación, por parte, de éste de un heredero que continuaba en
la jefatura de la familia.
La transición al modelo de familia proprio iure se habría dado con la Ley de
las XII Tablas, que permitió la división de la herencia mediante la actio familiæ
erciscundæ, pues al dividir la herencia cada heredero se transformó en cabeza
de su propia familia.
Parentesco: agnación, cognación y afinidad

5
Se denomina parentesco a una relación permanente entre dos o más
personas fundado en lazos de sangre, de origen, o un acto reconocido por la
ley.
Distinguimos en Roma tres clases de parentesco:
 Agnación: Es un tipo de parentesco civil o político cuyo carácter
aglutinante es estar sometidos a una potestad común. En materia de
descendencia, este vínculo se comunicaba exclusivamente por línea
masculina. Es el vínculo de la familia proprio iure y la communi iure.
Téngase presente que nuestro concepto tradicional de familia comunica el
parentesco tanto por vía del padre como de la madre. No era así en Roma: el hijo de
un matrimonio sine manu (en el cual la mujer no entra en la familia del marido)
pertenecía a la familia del padre y no a la de la madre, de quien no era tan siquiera
pariente.
 Cognación: Es el parentesco que se funda en vínculo de sangre y que,

conforme lo hemos dicho, se comunica tanto por parte del padre
como de la madre.
Este tipo de vínculo comenzará a ser tenido en cuenta por el derecho honorario e irá
desplazando paulatinamente a la agnación hasta prevalecer en la compilación
Justinianea. Por otra parte, si bien no se trata de parentesco propiamente dicho,
recordamos que los esclavos tenían un tipo de vínculo conocido como cognatio
servilis que podía tener efectos jurídicos si alcanzaban la libertad como filiación,
vocación hereditaria o impedimentos matrimoniales.
En muchos casos, ambos parentescos eran coincidentes siendo los parientes
agnados y cognados a la vez; pero en otros casos no era así, como la mujer casada
cum manu, que era agnada de la familia del marido, pero cognada de su familia de
origen, o el adoptado, que es agnado del adoptante, pero cognado de la familia que
lo dio en adopción.
El vínculo de parentesco se mide en función de líneas y grados:
 Líneas: El parentesco puede presentarse en línea recta o
colateral. Línea recta es aquella en la cual las personas
descienden unas de otras y puede medirse en forma
ascendente o descendente (v. gr. descendente: hijo, nieto, etc...
ascendente: padre, abuelo…). Llamamos línea colateral a aquella
en la cual los parientes no descienden unos de otros sino que
concurren hasta un tronco común (hermanos, tíos, primos,
etc…)
 Grados: Los grados de parentesco en línea recta (ascendente o
descendente) se miden considerando a cada generación como
un grado. Así entre nieto y abuelo hay dos grados de
parentesco en línea recta. En cambio en la línea colateral, se
debe ascender por la línea recta hasta encontrar el ancestro
común contando un grado por generación y descender por la
otra línea contando también un grado en cada generación, por

6
ejemplo… entre hermanos el parentesco es de segundo grado
en la colateral, pues se debe ascender un grado hasta el padre y
otro hasta el hermano; entre sobrino y tío es de tercer grado,
pues se debe ascender dos hasta el abuelo (ancestro común) y
descender uno hasta el tío.
En el diagrama superior entre A y D es de tercer grado en línea recta. A es

bisabuelo de D (pariente en tercer grado de la línea recta ascendente) y D es
bisnieto de A (pariente en tercer grado de la línea recta descendente).
E es hermano de B y por ser colateral, debe contarse un grado hasta A y
desde él descender un grado, es decir que los hermanos son parientes en el
segundo grado de la colateral.
F y C son primos, al igual que G y C. En este caso el ancestro común sigue
siendo A y habrá que contar cuatro grados (dos ascendentes y dos
descendentes).
F es tío de H. En este caso el ancestro común es E, por lo cual habrá que
contar un grado ascendente y dos descendentes: tercer grado en la
colateral.
E es tío abuelo de D y pariente en cuarto grado de la colateral.
 Afinidad: Es el parentesco que se establece entre cónyuges y entre

cada uno de ellos y los consanguíneos del otro, ocupando el lugar de
este para medir los grados. Pertenecen a este tipo de parentesco la
relación entre suegros y yerno o nuera, cuñados, sobrinos políticos,
etc…
 Parentesco espiritual: Con el advenimiento del cristianismo se
consideró parentesco espiritual entre ahijados y padrinos que no tuvo
efectos jurídicos (salvo el impedimento matrimonial religioso).

7
Poderes del paterfamilias
Hemos dicho que la figura central de la familia es el paterfamilias y el
elemento distintivo es el poder que el mismo ejerce sobre todos los miembros
de ella. Este poder, originalmente conocido como manus, se fue especificando
en diversos tipos según los destinatarios del mismo; así distinguimos:
 Patria potestas: Potestad que ejerce sobre los filius.
 Manus maritalis: potestad sobre la mujer casada cum manu.
La manus maritalis o simplemente manus es la potestad que heredó el termino
original que representaba esta potestad. Así distinguiremos luego entre matrimonio
cum manu o sine manu.
 Mancipium: Potestad que ejerce sobre las personas que están in causa
mancipi, es decir addictos, filius vendidos por otros paterfamilias, filius
entregados en noxa.
Hemos considerado estos casos al referirnos a las “Situaciones afines con la
esclavitud” en la Unidad 3. Remitimos a lo dicho en ese capítulo.
 Dominica potestas o dominium: Potestad que ejerce sobre los esclavos.

Remitimos también a los tratados en la “Condición jurídica del esclavo” - Unidad 3.
Considerando el poder amplio que posee el paterfamilias, como así también

el tipo de parentesco exclusivo de la agnación, Pietro Bonfante ha elaborado la
tesis de que existe una extrema asimilación entre Estado y familia, afirmando el
carácter político de esta última. Así ha sostenido que:
 La estructura de la familia es fuertemente autoritaria.
 El pater se maneja con absoluta autonomía e independencia en el
manejo de la familia, como lo hace un gobernante soberano.
 El pater ejerce el culto familiar, de manera análoga al Rex sacrorum
respecto del culto público en Roma,
 La agnación es un tipo de vínculo de parentesco “exclusivo”. Se
pertenece solo a una familia, de la misma manera que se es ciudadano
de un solo estado.
 Carácter absoluto de la manus es similar al imperium del magistrado.
 Poder del pater similar al poder correccional del magistrado romano
ejerciendo la justicia dentro de la familia, incluso con derecho de vida
y muerte sobre los hijos.
 El tipo de derecho de propiedad es análogo al dominio eminente del
Estado, derivado de su soberanía y el pater es el único dueño.
 Al igual que la del Rey, su autoridad es vitalicia, aunque sus hijos
alcancen la mayoría de edad (conforme lo veremos en seguida).
 Al igual que el Rey lo hace respecto de Roma, el paterfamilias nombra
a su heredero (sucesor en la jefatura de la familia) ante los comicios.

8
Veremos infra (en la Unidad 9) que la primitiva forma de testar, es decir de designar
heredero o continuador en la jefatura de la familia, se hacía ante calatis comitiis,
conforme lo hemos estudiado al referirnos a los comicios curiados. Esto era similar a
la designación del heredero del Rey en ese cargo, que debía ser votado por los
comicios mediante la Lex Curiata de Imperio.
Patria potestad
La patria potestad es el poder o autoridad que ejerce el paterfamilias
sobre sus descendientes y sobre los extraños admitidos en la familia
por adopción, adrogación o legitimación.
La patria potestad, actualmente llamada por nuestro derecho
“responsabilidad parental”, es una institución de derecho natural relacionada
con la procreación y educación de los hijos, pero existen sendas diferencias
entre la concepción romana y la actual regulación.
Actualmente la institución es regulada por el Código Civil y Comercial en los
siguientes términos:
ARTÍCULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La
responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que
corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo,
para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea
menor de edad y no se haya emancipado.
Su antecedente, el ARTÍCULO 264 del Código Civil de Vélez Sarsfield, tenía una
redacción similar salvo por el nombre de la institución que aún era “patria
potestad”, hablaba de padres y no de progenitores y también agregaba que se
ejercía desde la concepción. Creo que era mejor la redacción anterior.
De lo dicho en este punto (y los precedentes) en comparación con la
regulación actual, surgen las siguientes diferencias:
Patria potestad en Roma Responsabilidad parental en Argentina

Constituye un poder o potestad Es un conjunto de deberes y derechos
que se entiende como función.
El poder del paterfamilias es absoluto y Las atribuciones de los progenitores están
llega hasta el derecho de vida y muerte. limitadas por la función.
Es vitalicia, es decir, se extingue con la Se extingue con la mayoría de edad de los
muerte del pater. hijos.
Corresponde solo al ancestro varón de Corresponde a ambos progenitores en
mayor grado. forma compartida.
Si bien es cierto que la denominación patria potestad aludía a un poder

desmesurado para el rol que deben ejercer los padres hoy en día, la

9
denominación era universal y se había adaptado modernamente a la noción de
función que actualmente la define. Por otro lado, “responsabilidad parental” nos
ha llevado al otro extremo, pues parece que involucra solo deberes de los
padres (aunque el propio artículo diga luego que son deberes y derechos).
Tradicionalmente se caracteriza a la patria potestad romana enumerando una
serie de derechos del pater que la misma contenía:
 Ius vitæ ac necis (derecho de vida y muerte): Este derecho, absoluto al
principio, fue limitándose con el tiempo y ya en época republicana se
requería la conformidad de los demás parientes. Constantino ya
considera parricidio dar muerte al hijo y Valentiniano extiende
explícitamente esto a los recién nacidos. Por influencia del
cristianismo, Justiniano limitó esta atribución al derecho de moderada
corrección y disciplina.
 Ius exponendi (derecho de exponer): Cuando nacía un niño dentro de
la familia debía ser llevado ante los pies del paterfamilias, quien debía
levantarlo y de esta manera lo incorporaba a la familia. Si el niño no
era alzado por el pater, quedaba fuera de la familia y abandonado o
expuesto. Cualquier persona podía tomarlo como alumno (alumnus) o
esclavo. Justiniano suprimió esto último y determinó que el expuesto
es siempre libre.
 Ius vendendi (derecho de vender): No debe entenderse la venta como
una operación comercial sino como una transferencia de potestad
sobre el filius de un pater a otro y esto podía responder a muchas
finalidades (para que lo críe, le enseñe un oficio, porque se ausentará
el pater y no tiene más familiares, etc.); el filius vendido quedaba in
causa mancipi del nuevo pater, conforme lo hemos estudiado. Los
pontífices interpretaron que el pater que vendía por tres veces a su
filius perdía la potestad sobre él y esto permitió que se realizaran otros
actos jurídicos (que veremos seguidamente, la adopción y la
emancipación).
No obstante, durante algunas épocas de severa crisis económica comenzaron a
venderse a los hijos como esclavos. Frente a toda duda sobre el carácter de una
venta (si es que había dinero de por medio) Justiniano determinó que el pater
siempre podría rescatar al filius devolviendo lo que recibió por él.
 Ius noxæ dandi (derecho de entrega noxal): En reiteradas ocasiones nos
hemos referido al derecho de entrega noxal, que el pater podía
realizar sobre los filius, los esclavos y los animales para liberarse de
responsabilidad civil.
En esta misma unidad al referirnos a los poderes del pater; en la Unidad 3, al hablar
de la condición jurídica del esclavo; en la Unidad 7 al referirnos a las obligaciones
facultativas; etc…

10
Estos derechos son solo enunciativos y no excluyen otros muchos a través de
los cuales gobernaba la familia con poder amplio. V. gr. nombrar tutores a los
hijos para el caso que muriera siendo ellos impúberes, autorizar el matrimonio
de los filius o elegir marido a las hijas, decidir quiénes se incorporaban o no a la
familia, etc…
Modos de entrar en la familia: filiación, adrogación y

adopción, conventio in manum
Hemos enumerado ut supra a los sui iuris que integran la familia. En base a
esta lista analizaremos los modos de ingresar a la misma que pueden ser:
 Aut natura (por la naturaleza): Haber nacido de la línea de
descendencia masculina de una familia y en legítimo matrimonio.
 Aut iure (por el derecho): habiéndose incorporado como extraño
mediante adopción o adrogación o bien por matrimonio cum manu.
FILIACIÓN
El modo de ingresar aut natura en la familia es el nacimiento de un varón de

la misma (que puede ser el paterfamilias o un filius) siempre que nazca de iustæ
nuptiæ (legítimo matrimonio). Los hijos concebidos en esa circunstancia eran
iusti (legítimos); a contrario sensu, los nacidos fuera de esa circunstancia eran
spurii (espurios). Se consideran concebidos dentro del matrimonio a los que
nacen dentro de los 180 días de iniciado o antes de los 300 días de disuelto.
Dicho en otras palabras, si un niño nacía con menos de 180 días de iniciada la vida
matrimonial, es porque se lo había concebido antes del matrimonio (era extramatrimonial
aunque naciera iniciado el matrimonio). Si nacía luego de 300 días de finalizado el matrimonio
(v. gr. por muerte del padre) ese hijo no pertenecía al matrimonio.
No obstante lo dicho, recordemos que existe un elemento clave en materia

de incorporación de la familia que era el ius exponendi, por el cual todas estas
consideraciones terminan siendo relativas, al ser finalmente la voluntad del
pater determinante de la situación del niño.
Justiniano hace una división diferente clasificando:
 Legitimi: los nacidos de iustæ nuptiæ (legítimo matrimonio), es decir,
los anteriormente denominados iusti.
 Liberi naturales: los nacidos de un concubinato.
 Spurii: los nacidos de uniones esporádicas y no estables.
Tanto los liberi naturales como los spurii, nacían sui iuris y eran cabeza de
familia por no tener padre ni pertenecer al linaje de ninguna familia.

11
LEGITIMACIÓN
La legitimación fue una institución que permitió considerar legítimos a hijos
que no lo eran. Posiblemente por fuerte influjo del cristianismo se intentó que
las uniones que no eran legítimas se transformaran en tales, dando como
aliciente la transformación de los hijos en legítimos, siempre que los mismos no
fueran ni adulterinos (provenientes de uno de los padres ya casado),
incestuosos (nacidos de un pariente con impedimento matrimonial) o espurios.
Puesto que los hijos pasarían a ser alieni iuris y experimentarían una capitis
deminutio mínima, se requería el consentimiento de estos, si es que eran
púberes.
La legitimación se podía hacer por tres modos:
 Subsequens matrimonium (por subsiguiente matrimonio): Claramente
identificada con la finalidad de favorecer los matrimonios se
transformaban en iusti todos los hijos habidos de un concubinato en
total equiparación con los hijos legítimos y respecto de toda la familia
del marido.
 Per oblationem curiæ (oblación a la curia): Desde Teodosio II, se podía
incorporar como decurión a un hijo ilegítimo en la curia (o casar una
hija con un decurión con la dote correspondiente). Así se reclutaban
miembros para las curias encargadas de la recaudación fiscal. La
legitimación se operaba solo respecto del padre pero no respecto del
resto de la familia.
 Per rescriptum principis (por rescripto del emperador): Fue la forma
típica luego de Justiniano. Se aplicaba especialmente cuando el
subsequens matrimonium era imposible (v. gr. por muerte de la madre
u otros impedimentos).
ADROGACIÓN Y ADOPCIÓN
ADROGACIÓN:
Llamamos adrogatio (adrogación) al acto por el cual un paterfamilias,
llamado adrogado, se pone bajo la potestad de otro paterfamilias
llamado adrogante.
La adrogación es un modo de incorporar extraños a la familia. Practicada
desde muy antiguo, su nombre deriva de rogatio que significa interrogación o
pedido (al igual que en las partes de la ley – Unidad 2). Fue una manera de
proveerse de descendencia para el adrogante que no la tenía y también de
obtener prosapia, posición y herencia en el caso del adrogado.
El procedimiento primitivo era el siguiente:

12
 Se realizaba primero una evaluación religiosa por parte de los
pontífices que debían aprobar el procedimiento, pues se extinguiría un
culto familiar.
 Se debía realizar ante los comicios presididos por el pontífice máximo
(ante calatis comitiis) porque la consecuencia principal de la
adrogación era la extinción de una familia (que quedaba absorbida
por otra), y esto modificaba la estructura política de Roma,
especialmente durante la monarquía. Allí se hacía una triple
interrogación:
 Se interrogaba al adrogante si aceptaba al adrogado como
filius.
 Se interrogaba al adrogado si aceptaba someterse a la potestad
del adrogante.
 Se consultaba al pueblo si aprobaba la adrogación mediante el
voto comicial.
 Se procedía a la detestatio sacrorum, es decir, al repudio del antiguo
culto familiar del adrogado, para adoptar como nuevo culto familiar el
correspondiente al adrogante.
La adrogatio producía una capitis deminutio minima del adrogado que
pasaba a ser alieni iuris y él con toda su familia y se ponían bajo la potestad del
nuevo pater. También producía una sucesión universal entre vivos, ya que todos
los bienes del adrogado pasaban a propiedad del nuevo paterfamilias y se
extinguían las deudas del adrogado (que continuaban como obligaciones
naturales). Dada la magnitud de los efectos patrimoniales y para evitar abusos
(v. gr. que se quede con sus bienes y luego lo emancipe de la familia), es que se
exigieron ciertos requisitos:
 El adrogante debe tener más de 60 años y no tener descendencia.
 Solo se permite tener un adrogado.
 El adrogado no puede ser más rico que el adrogante.
 Antes de la adrogación deben pagarse las deudas del adrogado.
 Por una constitución de Antonino Pío se exigió al adrogante prestar
garantía de entregar los bienes del adrogado a los que hubieran sido
sus herederos si moría sui iuris e impúber.
 Derecho de rescindir la adrogación por parte del adrogado cuando
alcanzaba la pubertad, recuperando sus bienes.
 Derecho de recuperar los bienes más la cuarta parte de los bienes del
adrogante si era emancipado sin justa causa.
 Igual consecuencia en caso de desheredación injustificada.
Esta compleja ceremonia fue simplificándose con el tiempo (y la paulatina
desaparición de los comicios curiados) y con Justiniano fue sustituida por una
adrogación por rescripto del príncipe.

13
ADOPCIÓN
La adopción era la incorporación en la familia de
un extraño alieni iuris, llamado adoptado, por parte
de un paterfamilias llamado adoptante.
La adopción supone la salida de un filius de una familia y su ingreso a otra en
el mismo carácter. Se trataba, básicamente, de un acto privado entre dos
paterfamilias que no entrañaba las consecuencias de la adrogatio (no
desaparecía una familia ni un culto familiar, etc.) por lo cual Roma no tenía en
principio objeción alguna y no se requería ni la intervención pontificial ni la
comicial.
La salida de la familia de origen (con la consiguiente pérdida de la patria
potestad de su pater) se realizaba mediante el ejercicio del ius vendendi por tres
veces consecutivas. A la primera y segunda venta, que se realizaba mediante el
procedimiento de la mancipatio a un adquirente fiduciario (un tercero que
ayudaba al proceso, generalmente un amigo), se sucedía una manumisión de
éste que devolvía al hijo a la potestad del pater. Con la tercer venta, el pater
perdía la potestad y quedaba in causa mancipi del adquirente fiduciario. Si este
lo manumitía, se operaba la emancipación (que veremos infra). En cambio,
aparecía ahora el otro pater (adoptante) que reclamaba al filius como propio
ante el magistrado; el adquirente fiduciario guardaba silencio, se producía la
confessio in iure y entonces el magistrado adjudicaba al adoptado como filius
del adoptante.
Fruto de la adopción el adoptado perdía la agnación con su familia de origen
y la adquiría con su nueva familia. No obstante, mantenía el vínculo cognaticio
con la primera.
Mientras se mantuvo el procedimiento antiguo las mujeres no pudieron
adoptar, pero para la época de Dioclesiano se permitió que las mismas
realizaran una adopción con efectos limitados (ya que no confería el parentesco
agnaticio).
La adopción en el derecho justinianeo reemplazará el complicado mecanismo
de las tres ventas por una declaración realizada ante el magistrado por los dos
paterfamilias y el adoptado, imponiendo como condición que el adoptante
fuera, al menos, dieciocho años mayor que el adoptado. También distinguió
Justiniano entre:
 Adoptio plena: Si el adoptante era un ascendiente del adoptado
(paterno o materno) y en estos casos provocaba los mismos efectos
que la adopción antigua.
 Adoptio minus plena: Si el adoptante era un extraño, en cuyo caso
solo se adquiría una expectativa hereditaria para el adoptado.

14
Conserva vínculo agnaticio con su familia de origen y la patria
potestad la mantiene el pater de la misma; pasando “de hecho” a la
familia del adoptante.
CONVENTIO IN MANU
Otra forma de ingresar a la familia era mediante la manus maritalis que nacía
cuando un matrimonio se celebraba con conventio in manu o se adquiría la
manus maritalis durante la vida del matrimonio. De lo dicho se sigue que hay
dos tipos de matrimonio:
 Sine manu: La esposa (uxor) está casada y existe iustæ nuptiæ
(legítimo matrimonio) con su marido, pero ella sigue perteneciendo a
su familia de origen bajo la potestad de su pater o siendo una mujer
sui iuris.
 Cum manu: La uxor pasa a estar bajo la potestad del marido o del
pater del marido como si fuera una hija o nieta (loco filiæ, loco
nepotis) respectivamente.
Por la conventio in manus se produce una capitis deminutio minima por
cambiar de potestad o por tratarse de una mujer sui iuris que pasará a ser alieni
iuris al colocarse bajo la potestad del marido a quien pasarán, en consecuencia
todos sus bienes.
Existen tres modos de adquirir la manus maritalis a saber:
 Confarreatio: Es una ceremonia religiosa patricia celebrada por los
contrayentes en presencia del Flamen Dialis y diez testigos, delante de
los cuales debían comer un panis farreus (pan de cebada) de donde
derivaría el nombre de la ceremonia.
Se dice que el panis farreus es el antecedente histórico de las modernas tortas de
casamiento acompañada del rito en el cual novio y novia la cortan conjuntamente.
 Cœmptio: Literalmente significa compra y se realizaba per æs et

libram, es decir, a través de la mancipatio.
Como se ha visto en la adoptio, la mancipatio se utilizaba para transferir la potestad
sobre personas libres y es una emanación del ius vendendi del pater.
 Usus: El tercer modo de adquirir la manus es mediante el usus o

convivencia ininterrumpida durante un año como si se tratara de una
usucapio. Si se daba este supuesto, el matrimonio pasaba de ser sine
manu a cum manu.
Según esta lógica, finalmente todos los matrimonios terminarían
siendo cum manu, lo cual podría contrariar los deseos de los cónyuges
o de las familias (por motivos económicos, hereditarios o sociales,
podía ocurrir que la mujer no quisiera pasar a la familia del marido y

15
viceversa). A fin de evitar la manus por el usus, los pontífices
interpretaron que si la convivencia se interrumpía al menos por tres
noches, el plazo de un año debía computarse nuevamente desde que
se reiniciaba la misma. Así nació el trinoctium o tri nocti usurpatio,
como modo de evitar la manus.
Con el paso del tiempo la manus maritalis así concebida irá desapareciendo y
será la regla que la mujer permanezca como pariente de su familia de origen. La
cœmptio ya era mal vista durante el siglo I a.C., el usus fue abolido por Augusto
y los efectos civiles de la confarreatio fueron suprimidos por Tiberio.
Modos de egresar de la familia: Emancipación

Dado el fuerte poder unitario del paterfamilias, es inconcebible en la
sociedad romana una salida de la familia sin la intervención del mismo. Así
ocurre en todos los casos que hemos estudiado en los cuales, el ingreso en una
familia, ha implicado la salida de otra.
La “venta” en general del filius y la entrega en noxa, son modos de salir de la
familia. Por el procedimiento de la venta, como hemos visto, se realizaba la
adoptio y la cœmptio de la mujer para obtener la manus. También debía estar
presente el consentimiento del pater en el caso de la confarreatio.
Tan fuerte era la potestad que aún en los casos en que se disolviera el
matrimonio, la uxor no volvía a la potestad del pater de origen, salvo que se
realizara una ceremonia contraria: la diffarreatio o una remancipatio, según el
caso.
EMANCIPACIÓN
Fuera de los modos enunciados (generalmente asociados a otra finalidad o

institución), el modo de egresar de la familia por antonomasia fue la
emancipación. Contrariamente a los casos anteriores en que la capitis deminutio
minima disminuye o mantiene la capacidad, en este caso la capacidad aumenta
pues se pasa de ser alieni iuris a sui iuris, al salir de la sujeción de la patria
potestad.
En principio se trata de un acto unilateral del pater, aunque posteriormente
se requirió (al igual que en la adoptio) el consentimiento del filius.
Se realizó básicamente por el mismo procedimiento que la adoptio, es decir,
tres ventas ficticias para que el pater pierda la potestad realizadas a un
adquirente fiduciario, quien lo manumitía tres veces. A partir de ese momento,
el filius quedaba emancipado, salía de su familia de origen, se cortaba el vínculo
agnaticio y se transformaba en sui iuris y paterfamilias.

16
Como se recordará, en la adoptio, antes de la tercera manumisión aparecía el adoptante que
reclamaba in iure la potestad sobre el filius y, dado que no había oposición, la adquiría.
Se acostumbró que, antes de la tercer manumisión, el adquirente fiduciario lo

remancipara al pater así fuera éste el que lo manumitía y de esta manera era él
quien tenía la relación de patronato con su antiguo filius (y no un extraño que
solo había participado “mecánicamente” del acto).
Con Justiniano esta complicada y rebuscada manera de emancipar se
reemplazó por una declaración realizada ante el magistrado por el pater.
Si bien hemos dicho que la emancipación era voluntaria del pater, en algunos
casos fue impuesta:
 Desde Trajano se obligó al pater a emancipar al filius en caso de malos
tratos o de prostitución de la hija.
 Cuando hubiera sido el filius adrogado impúber y solicitara la
emancipación.
 Cuando hubiera recibido legados bajo condición de ser emancipado.
 Si accedía a ciertos cargos civiles o eclesiásticos.
Peculios
Como se sabe, la situación jurídica del filius en materia patrimonial no es
sustancialmente diferente de la del esclavo. El filius no puede ser titular de
patrimonio ni de bien alguno, pues todo pertenece al pater. No puede obligarlo
y solo puede beneficiarlo. Es un instrumento de adquisición para el pater.
No obstante, al igual que el esclavo (y con más derecho que éste) el filius
pudo realizar negocios y fue incapaz de derecho pero, paradójicamente, capaz
de hecho.
Esta incapacidad para poseer un patrimonio propio fue lentamente
compensada o atenuada por el régimen de los peculios. Mediante este régimen
se fue reconociendo paulatinamente titularidad de bienes al filius. Estudiaremos
los distintos tipos.
Peculio profecticio
Similar al de los esclavos, es una masa de bienes o una suma de dinero

recibida del pater en goce y administración, sin que tuviera poder para disponer
de ella. Recibe ese nombre por ser un peculio patre profectum (proveniente del
pater).
Si el filius muere antes que el pater, los bienes pasan a este por derecho de
peculio (iure peculii).

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Peculio castrense
Augusto creó un tipo de peculio que se integraba con todo aquello que el
filius adquiría en ejercicio de una función militar (sueldo, botín de guerra, etc…)
como así también el formado por ciertas donaciones o herencias o legados de
compañeros de armas.
Respecto de este peculio, el filius se comporta como si fuera sui iuris
pudiendo disponer de esos bienes por actos entre vivos o por testamento e
incluso, si manumite esclavos, a él le corresponde el derecho de patronato.
No obstante, esta masa de bienes no pierde su naturaleza de peculio y si el
filius muere antes que el pater, los bienes pasan a este por derecho de peculio
(iure peculii)
Peculio cuasi castrense
Constantino asimila al peculio castrense los bienes que los filius adquirían en
virtud de sueldos percibidos por la función pública al servicio del imperio.
También se asimiló por este peculio el ingreso proveniente de profesiones
liberales, al igual que las donaciones recibidas del emperador o su esposa.
El régimen de este peculio es exactamente igual que el del anterior.
Peculio adventicio
Este peculio, creado también en época de Constantino, sí representa una

innovación significativa en el régimen de peculios.
Está integrado por los bienes recibidos por herencia de la madre que no
pasaban a integrar el patrimonio del pater, que solo tenía el usufructo y la
administración. Luego se extendió este peculio a todos los bienes provenientes
de la familia de la madre a título gratuito.
Sobre estos bienes se reconoce al filius una verdadera titularidad y en caso
de que este muriera intestado antes que el pater, los mismos pasan a él pero no
iure peculii sino iure hereditatis.
Acciones adiecticiæ qualitatis - Remisión
Es de aplicación a las relaciones patrimoniales de los filius lo ya estudiado al

referirnos a la condición jurídica del esclavo en la Unidad 3, a la cual remitimos.

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BIBLIOGRAFÍA

Buenos Aires

19
UNIDAD 8 – (segunda parte)
Matrimonio – Representación de los incapaces
CONTENIDOS DE LA UNIDAD (segunda parte)
II. Matrimonio: Concepto, elementos, requisitos e impedimentos – Efectos del

matrimonio – Matrimonio peregrino – Concubinato – Esponsales – Disolución del
matrimonio – Leyes caducarias – Régimen matrimonial de bienes – Dote –
Donaciones nupciales.
III. Representación de los incapaces – Tutela de los impúberes: Especies de tutela,

actuación del tutor, cesación de la tutela – Tutela de las mujeres – Curatela: distintas
especies

1
II.- Matrimonio: Concepto, elementos, requisitos
e impedimentos – Efectos del matrimonio –
Matrimonio peregrino – Concubinato –
Esponsales – Disolución del matrimonio – Leyes
caducarias – Régimen matrimonial de bienes –
Dote – Donaciones nupciales
Matrimonio:
Concepto, elementos, requisitos e impedimentos
Concepto
Si hemos advertido diferencias en la constitución de la familia romana, esta

línea de diferencias la percibiremos también en el estudio del matrimonio. Por
lo pronto, una cuestión difícil de entender es que el matrimonio en Roma es un
estado social, una situación fáctica que tiene efectos jurídicos, pero que no se
realiza en virtud de un acto constitutivo sino que es el resultado de la existencia
de dos elementos que estudiaremos seguidamente.
Contrariamente, en nuestro
derecho, se le asigna una función
fundamental al “acto inicial” de
celebración del matrimonio, es
decir, la “declaración del consen-
timiento matrimonial” a partir del
cual nace el matrimonio y subsis-
te aunque ya los cónyuges no
vivan juntos ni tengan intención
de ser marido y mujer hasta
tanto se divorcien.
En Roma este acto inicial no es requerido pero, sí es indispensable la

permanencia de los elementos a lo largo del tiempo. Es cierto, que en algunos
casos se realizaban “actos celebratorios” iniciales en Roma, v. gr. la confarreatio,
la cœmpitio o la deductio in domun mariti; pero las dos primeras no eran en

2
realidad “constitutivas” del matrimonio sino, conforme lo hemos visto infra,
constitutivas de la manus maritalis; y la última de las nombradas (deductio in
domun mariti) era la introducción de la mujer en la casa del marido que servía
para demostrar de modo público que había iniciado la convivencia, lo cual no
era de ningún modo indispensable.
Si nos atenemos a la sentencia atribuida en el Digesto a Modestino (D.

23,3,1,) podemos definir el matrimonio de la siguiente manera:
Nuptiæ sunt coniunctio maris et feminæ, consortium omnis vitae,

divini et humani iuris communicatio.
El matrimonio es la unión del varón y la hembra, consorcio de toda la
vida, comunicación del derecho divino y humano.
La definición no es del todo exacta en el sentido de que habla del consorcio

de toda la vida, y la indisolubilidad no era una propiedad del matrimonio
romano, pero sí lo eran la unidad (la poligamia no era permitida) y la
heterosexualidad. Posiblemente lo de “omnis vitae” sea una interpolación de los
compiladores.
Si es interesante el final de la definición cuando refiere a la comunicación del
derecho divino y humano, que daría la percepción de que el matrimonio era
percibido claramente como una institución de derecho natural, y no una
creación del derecho positivo romano.
Elementos
Conforme se ha dicho, el matrimonio es un estado social que se verifica con

la presencia de dos elementos, uno material u objetivo, y uno inmaterial,
anímico o subjetivo. Es así que se ha comparado al matrimonio con la posesión,
pues requiere también de un elemento material y uno inmaterial. Por eso
mismo, el postliminium o ius postliminii que hemos estudiado en la Unidad 5
(fuentes de la esclavitud del derecho de gentes, cautiverio de guerra) hacía que
un romano que se evadía del cautiverio de guerra, al volver a Roma recuperara
todos sus derechos menos la posesión y el matrimonio, pues al derivar de
situaciones de hecho, estas debían reanudarse materialmente.
 Convivencia o cohabitación: Compartir el techo y el lecho era de la

naturaleza del matrimonio y esta convivencia debía mantenerse, sin
embargo no se requería una materialidad absoluta. Así, si el marido se

3
iba a la guerra, la permanencia de la mujer en la casa indicaba que el
matrimonio subsistía. De hecho, el matrimonio podía iniciarse en
ausencia del marido si se realizaba la mencionada deductio in domun
mariti, que daba por comenzada la convivencia.
 Affectio maritalis: Es la voluntad de tenerse y darse trato el uno al otro
como marido y mujer. Este tratamiento de marido y mujer, se hace
público y exterioriza esa voluntad, mediante el honor matrimonii o
comportamiento social de esposos. El elemento espiritual prevalece
sobre el material, si se considera lo que señala también el Digesto:
"non coituss matrimonilum facit, sed maritalis affectio" (no es la unión
carnal la que hace el matrimonio sino el affectio maritalis).
Esta simplicidad “fáctica” se irá modificando con el tiempo, especialmente

por la concepción sacramental del matrimonio cristiano, e irá ganando peso la
exigencia de una ceremonia inicial de carácter constitutivo
Requisitos
Para que pudiera existir el matrimonio eran necesarios tres requisitos:
 Aptitud física: El matrimonio estaba fuertemente asociado a la

posibilidad de formar una familia, es decir, reproducirse y criar a los
hijos. Esta aptitud se adquiere con la pubertad que, conforme se dijera
en la Unidad 3, se alcanza a la edad de 12 o 14 años, según se tratara
de mujer o varón respectivamente. Los Sabinianos entendían que, en
el caso del varón (no de la mujer por razones de pudor), debía
practicarse una inspectio corporis para saber si se había alcanzado la
pubertad. En cambio los Proculeyanos sostuvieron que la edad debía
fijarse a los 14 años. Justiniano se inclinó por esta postura.
No podían casarse los varones que no podían acceder carnalmente a
la mujer (impotentia cœundi) sin importar si eran fértiles o no
(impotentia generandi). Por ese motivo no podían contraer
matrimonio ni los spadones (a quienes se habían cortado los
testículos) ni los castrati (que habían perdido todos los órganos
genitales).
 Aptitud jurídica: Para casarse había que poseer el ius connubii o
connubium, que al principio solo era concedido a los ciudadanos
romanos, pero luego se fue extendiendo (el edicto de Caracalla en el

4
año 212 expandió el ius connubi a todos los habitantes libres del
imperio, conjuntamente con la ciudadanía).
No obstante lo dicho, el connubium no debe ser apreciado como una
simple aptitud genérica sino que en muchos casos debía considerarse
en un ciudadano respecto de otro. Así ocurría que patricios y plebeyos
tenían connubium (genéricamente hablando) pero no lo tuvieron entre
sí hasta la sanción de la Lex Canuleia o Lex de connubio patrum et
plebis dictada a instancias del tribuno Gaius Canuleius en el 445 a.C.
que derogó la prohibición de matrimonio entre clases establecida por
la costumbre y la Ley de las XII Tablas.
Como se ve, el connubium requería un análisis genérico y otro
específico entre contrayentes.
 Consentimiento: Un elemento esencial del matrimonio es el
consentimiento que supone, en el caso de los contrayentes, un
consentimiento inicial, pero sobre todo un consentimiento continuo
expresado en el affectio maritalis: no solo debe haber voluntad de
unirse sino de permanecer unidos.
También es requerido el consentimiento del paterfamilias de los
contrayentes (si son alieni iuris) y en el caso del varón, el de todos sus
ascendientes varones que pudieran tener, eventualmente, potestad
sobre él. Sin embargo, a partir de Augusto y mediante la lex iulia de
maritandis ordinibus, se interpretó que había consentimiento de éste
si no se oponía y se permitió al magistrado que autorizara la
celebración de matrimonios en los cuales había una oposición
injustificada del pater. El consentimiento del pater era requerido solo
en el momento de iniciación
Impedimentos
Los impedimentos son hechos o circunstancias que obstan a la

existencia de legítimo matrimonio (iustæ nuptiæ)
El fundamento de los mismos reconoce varias vertientes (motivos políticos,
éticos, familiares, sociales, religiosos, etc…). Los impedimentos pueden ser:
 Absolutos: Si prohíben el matrimonio de una persona respecto de

cualquier otra (v. gr. el impedimento de ligamen o subsistente
matrimonio, impide casarse con cualquier persona hasta que se
disuelva el vínculo anterior).

5
 Relativos: Cuando solo prohíbe el matrimonio con alguna o algunas
personas determinadas (v. gr. el impedimento de parentesco, que
impide el casamiento respecto de ciertos parientes pero se puede
casar con otras personas).
Entre los impedimentos en particular podemos mencionar:
 Impedimento de ligamen (o precedente matrimonio): quien está

casado no puede casarse mientras subsista el matrimonio anterior.
 Por clase social: Ya hemos

mencionado lo referente al
impedimento entre patricios y
plebeyos. También debe mencio-
narse la prohibición de quienes
tenían clase senatorial de casarse
con mujeres abyectas (actrices,
comediantes, prostitutas, etc.).
Como dato curioso, Justino derogó esta
norma para que su hijo Justiniano (luego
emperador) pudiera casarse con Teodora
(imagen), quien había servido como
meretriz en un famoso prostíbulo.
 Impedimento de crimen: se prohibía el matrimonio del raptor con la

víctima, el asesino del marido con la viuda, etc.
En estos casos, se pretende evitar que el matrimonio sea justamente la
consumación del delito.
 Por motivos éticos se prohibía el matrimonio de los magistrados con

mujeres de la provincia a su cargo, al igual que los tutores con sus
pupilas.
 Por motivos religiosos, a partir del cristianismo, se prohibió el

matrimonio de aquellas personas que hacían votos de castidad en
órdenes religiosas, como así también el matrimonio entre cristianos y
judíos o herejes. Justiniano prohibió el matrimonio por parentesco
espiritual (padrino y ahijada o madrina y ahijado)
 Por vínculo de parentesco: estaba prohibido el matrimonio entre

ascendientes y descendientes en cualquier grado. En línea colateral

6
estaba prohibido hasta el sexto grado, pero Arcadio y Honorio
permitieron el matrimonio entre primos hermanos (cuarto grado) con
lo cual la prohibición se redujo al tercer grado en la colateral.
El parentesco por afinidad impedía hasta el segundo grado.
Estos mismos impedimentos regían para los esclavos manumitidos en
función de la cognatio servilis que estudiamos en la Unidad 3.
Es famoso el caso del emperador Claudio que, enamorado de su sobrina Agripina,
hija de su hermano Germánico, consiguió el dictado de un senadoconsulto que
levantó la prohibición con las hijas de hermanos varones pero la mantuvo sobre hijas
de hermanas mujeres. Una vez casado se reinstauró el impedimento.
Si bien no se trata de un impedimento, digamos también que pesaba pena

de infamia sobre la viuda que no observara el año de luto y contrajera nuevas
nupcias, aunque el matrimonio era válido. Además de motivos de honra
funeraria la norma procuraba evitar la turbatio sanguinis, es decir, la confusión
sobre la paternidad del marido premuerto y la nueva unión.
Efectos del matrimonio

La existencia de iustæ nuptiæ hace nacer los siguientes efectos:
 Deber de fidelidad, que era más severo respecto de la mujer que del
varón.
 El matrimonio debe mantener la convivencia.
 Los cónyuges se deben recíprocamente reverencia, lo cual implica que
ninguno puede demandar al otro por algo que pueda acarrear infamia.
 Crea el vínculo de afinidad entre los cónyuges y entre cada uno y los
cognados del otro.
 La esposa adquiere el nombre del marido y lo continúa llevando aún
viuda.
 Surge el derecho de alimentos recíprocamente, que comprendía
alimentación, vestimenta, techo, etc…
 Nace el derecho hereditario recíprocamente.
 Les cabe a los cónyuges el beneficio de competencia (estudiado en la
Unidad 7)
 Se prohíbe a los cónyuges hacerse donaciones recíprocas y a la mujer
ser fiadora de su marido.

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 Respecto de los hijos, los nacidos de iustæ nuptiæ son considerados
hijos legítimos (iustis).
Matrimonio peregrino
Hay matrimonio peregrino cuando el mismo está constituido por peregrinos
entre sí, o entre un peregrino u una ciudadana romana.
Roma reconoció la existencia del matrimonio peregrino pero no le asignó los

mismos efectos que corresponden a las iustæ nuptiæ. En estos casos, los hijos
del matrimonio peregrino siguen la condición jurídica del padre según el
derecho de su pueblo de origen.
Concubinato
Paralelamente al matrimonio, en Roma existió el concubinato como simple
unión del varón y la mujer sin voluntad de tratarse recíprocamente como
marido y mujer. Dicho en otros términos, el concubinato es una relación
coincide con el matrimonio en el elemento material (cohabitación o
convivencia) pero no tiene el elemento anímico o affectio maritalis, motivo por
el cual la mujer carece del honor matrimonii del marido y ocupa, en
consecuencia, una posición social distinta.
Socialmente el concubinato no era mal visto ni reprochado y, hasta las leyes

de Augusto, no fue un tipo de relación prohibida por la ley.
Puesto que no se trata de iustæ nuptiæ los hijos nacidos de esa unión no son
iustis y siguen la condición jurídica de la madre.
Augusto procuró favorecer el matrimonio, penando el adulterio por medio de
la Lex Iulia de Adulteriis y la Lex Iulia et Papia Poppæa, castigando las uniones
extramatrimoniales; pero esta prohibición no se aplicaba a las esclavas, libertas,
actrices, adúlteras con condena y prostitutas. Esto hacía que se pudieran
constituir uniones estables con estas mujeres sin que tuvieran consecuencias
jurídicas.
Con el advenimiento del cristianismo el concubinato inicia un proceso de

transformación en una institución análoga al matrimonio favoreciéndose la
conversión al mismo. Por lo pronto se prohibió tener un matrimonio y un
concubinato paralelos y se favoreció el matrimonio entre los concubinos

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removiendo los impedimentos y favoreciendo la legitimación de los hijos
(conforme lo hemos visto ut supra).
Justiniano concedió efectos jurídicos al concubinato, en algunos casos

impuso penas a la infidelidad en los mismos y por otra parte, otorgando
derecho sucesorio ab intestato en favor de la concubina para algunos casos.
Esponsales
Los esponsales constituyen una promesa de futuro matrimonio, análogo al
“compromiso” que aún suele celebrarse en nuestros tiempos. En el Digesto se
define a los esponsales según una sentencia atribuida a Florentino en los
siguientes términos:
Sponsalia sunt mentio et repromissio nuptiarum futurarum.

Esponsales son mención y promesa mutua de futuras nupcias.
El nombre de esponsales posiblemente se derive de sponsio, antecedente de
la stipulatio que también era una promesa formal del antiguo derecho por el
cual se generaban obligaciones (aunque en este caso no eran obligaciones
patrimoniales).
Hasta mediados del siglo I a.C. es probable que el efecto de los esponsales
haya sido el de reclamar el cumplimiento (matrimonio) o una indemnización
pecuniaria por el incumplimiento, pero sobre comienzos del Imperio se
revalorizó la libertad en el consentimiento matrimonial de los cónyuges y se
prohibió esta consecuencia. Por tal motivo, los esponsales constituyeron
principalmente una obligación de tipo moral o social, no obstante lo cual se
reconocieron algunos efectos jurídicos a los esponsales:
 Hacía nacer un vínculo de cuasi afinidad entre los prometidos y sus

familias, creando impedimentos entre una familia y otra mientras el
lazo esponsalicio estuviera vigente.
 La infidelidad de la mujer era considerado adulterio.
 El prometido podía demandar por iniuria mediante la actio iniuriarum
(estudiada en la Unidad 7) a quien ofendiera a su prometida.
 Contraer matrimonio o realizar una nueva sponsalia con otra persona,
sin haber disuelto la anterior, acarreaba pena de infamia.
La llegada del cristianismo (y la decadencia de las costumbres durante el

Imperio) incorporaron la costumbre de acompañar a los esponsales de una

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“seña” o “arras” (arrhæ sponsaliciæ) similar a la que se emplea en el contrato de
compraventa: si el que entrega la seña no cumple, la pierde, y si el que no
cumple es la otra parte, debe devolver la seña más otro tanto (duplum).
Otro efecto incorporado por Constantino fue declarar las donaciones

prenupciales sujetas a la condición resolutoria de la efectiva celebración del
matrimonio: si el mismo no se celebraba, los obsequios, regalos y presentes
recibidos debían restituirse recíprocamente aún si la disolución se operaba por
muerte de uno de los prometidos (en cuyo caso los herederos recibían los
regalos). La devolución no tenía lugar si la disolución se había realizado por
culpa de uno de los futuros cónyuges, en cuyo caso debía devolver los recibidos
pero el inocente retenía los suyos.
Los esponsales se disuelven por:
 Muerte de uno de los prometidos o capitis deminutio maxima.

 Por surgimiento de un impedimento matrimonial posterior a la
celebración de los esponsales.
 Por mutuo disenso.
 Por voluntad unilateral (pero perdiendo las donaciones o la seña, en su
caso)
Disolución del matrimonio

El matrimonio se extingue en Roma por las siguientes causales:
 Muerte de uno de los cónyuges.

 Incapacidad o impedimento sobreviniente:
 Capitis deminutio maxima. Conforme hemos dicho, el
matrimonio se disuelve incluso si se aplicara el ius postlimini a
un romano que se evade del cautiverio de guerra, por el cual
recupera todos los derechos, pero no restaura el matrimonio
(en todo caso, deberá reiniciarlo).
 Capitis deminutio media (que acarrea pérdida del ius connubii)
como podía ocurrir en caso de deportación.
 Capitis deminutio minima que causara impedimento, como el
caso del suegro que adopta al yerno y lo transforma en
hermano de su esposa.
 Pérdida de affectio maritalis o divortium (divorcio).

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Considerando en particular esta última causa, el divorcio siempre fue en
Roma considerado como natural, en acuerdo con el sentido “fáctico” de la
institución matrimonial: si se pierde uno de los elementos se pierde el
matrimonio.
Seguramente la estructura de la familia romana de los primeros tiempos

(fuertemente patriarcal) haya tenido muy pocos divorcios excepcionales (y mal
vistos si no tenían causa justa), estando reservado el mismo sólo a los varones y
no a las mujeres que estaban sometidas a la potestad del marido o su pater y
en general estaban bajo un estado de sumisión. En los albores del Imperio, esta
limitación fue desapareciendo y la mujer pudo divorciarse.
No obstante lo dicho sobre el carácter fáctico, se acostumbró a dar al

divorcio un cierto tipo de formalidad que indicara que había cesado la affectio y
el honor matrimonii, lo cual se hacía mediante el repudium, que al principio
carecía de formalidades pero luego se exigió que fuera expresa en forma oral o
escrita mediante una littera repudiorum (carta de repudio) o comunicada por un
nuntius o mensajero.
La Lex iulia de adulteriis dispuso que el repudio por adulterio se notificara
mediante un liberto acompañado de siete testigos y a partir del dominado se
introdujo la práctica de labrar un documento formal o acta de divorcio (libellus
repudii). Justiniano consagró estos dos procedimientos para el divorcio.
Desde el advenimiento del cristianismo, y en un intento por mejorar las
decadentes costumbres romanas del Imperio, el divorcio comenzó a ser mal
visto. La influencia del carácter sacramental del matrimonio y la sentencia
evangélica que prescribe que “el hombre no separe lo que Dios ha unido” (Cfr.
XXXX), si bien no derogaron el divorcio lo restringieron, en especial cuando se
producía por voluntad unilateral.
Finalmente en la compilación de Justiniano se consideran cuatro tipos de

divorcio:
 Divortium ex communi consensu (por mutuo consentimiento): Fue una

forma de divorcio siempre aceptada, aunque tuvo un breve período de
prohibición (esta forma fue prohibida por Justiniano pero al morir fue
inmediatamente repuesta por Justino II).

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 Repudium o divortium ex iusta causa: Resulta de la voluntad unilateral
de un cónyuge en virtud de una justa causa o culpa del otro cónyuge.
Eran especialmente consideradas iusta causa:
 Participar en una conspiración contra el emperador.
 Adulterio de la mujer o conducta gravemente deshonrosa.
 Acusación calumniosa de adulterio de la mujer por parte del
marido.
 Unión frecuente del marido con otra mujer, dentro o fuera de la
casa conyugal.
 Abandono del hogar conyugal por parte de la mujer.
 Insidias o atentado contra la vida del otro cónyuge.
 Incitación del marido a la prostitución de la mujer.
El divorcio ex iusta causa acarrea penas y sanciones para el cónyuge
culpable. Así, el culpable pierde las donaciones realizadas con ocasión
del matrimonio (donatio propter nuptias) y la dote. En el caso de
adulterio de la mujer, luego de cristianismo, se acostumbró
enclaustrarla en un convento con fines expiatorios.
 Divortium sine causa: Similar al anterior era un repudio por voluntad

unilateral, pero sin un motivo de iusta causa que lo justificara. Si bien
fue considerado válido, la ausencia de causa trasladaba la culpabilidad
al cónyuge que se divorciaba, que era quien sufría las penas.
 Divortium ex bona gratia: Tenían una causa, pero que no podía

imputarse a la culpa de alguno de los cónyuges (por lo que ninguno
recibe pena o sanción) como por ejemplo:
 Impotentia generandi (esterilidad).
 Cautiverio de guerra por un lapso mayor a cinco años.
 Ausencia del soldado mayor cuatro años sin tener noticias de él.
 Locura furiosa.
Leyes caducarias
Se conoce con este nombre a la legislación matrimonial de Augusto que fue
sancionada durante la transición de la República al Imperio. Se trata de dos
leyes por las que Augusto intentó favorecer el matrimonio y la familia, en virtud
del grave problema demográfico que estaba experimentando Roma con una
baja tasa de matrimonios y natalidad propiamente romana. Estas leyes son la

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Lex Iulia de Maritandis Ordínibus y la Lex Papia Poppæa, aunque como fueron
sancionadas juntas se las suele mencionar conjuntamente como Lex Iulia et
Papia Poppæa. Combinadas con la Lex Iulia de Adulteriis (que no siempre logró
el efecto deseado, sino a veces el adverso) se intentaba reponer a la familia en
el rol de fundamento de la sociedad romana que se debilitaba en sus
costumbres y en el peso relativo de la composición social.
Estas leyes prácticamente trataron de hacer obligatorio el matrimonio y la

procreación imponiendo severas penas a quienes no observaran estas políticas
de Estado. Por ellas se disponía que:
 Debían casarse todos los varones entre 25 y 60 años.

 Debían casarse todas las mujeres entre 20 y 50 años.
 Todos los casados deben tener hijos.
Si los solteros (y también los viudos y divorciados) no se casaban, perdían el

derecho a heredar declarándose a la herencia como vacante (caducaæ, de
donde proviene el nombre de leyes caducarias) pasando la misma a otros
familiares casados y con hijos o al fisco. En el caso de los casados sin hijos, la
pérdida era de la mitad de la herencia.
Por su parte, además de imponer castigos, estas leyes tuvieron también una
política de premios a quienes cumplían sus disposiciones.
 Exenciones impositivas a quienes tuvieran al menos tres hijos en Roma

o cuatro en Italia.
 Disminución de la edad para acceder a cargos públicos.
 Ius liberorum por el cual se eximía de la tutela perpetua a la mujer
ingenua que tuviera tres hijos o la liberta que tuviera cuatro.
Régimen matrimonial de bienes

El tratamiento de la cuestión patrimonial dentro del matrimonio es compleja,
pues difiere mucho la situación si se trata de un matrimonio cum manu o uno
sine manu.
MATRIMONIO CUM MANU
Si la mujer pasa a potestad del marido o el pater de éste, siendo alieni iuris,
no se producen grandes cambios, pues ella no poseía patrimonio ya que todos
los bienes pertenecían al pater de su familia de origen.

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En cambio si se trata de una mujer sui iuris, al entrar bajo la potestad del
marido, se produce una capitis deminutio minima y todos sus bienes pasan a él.
Al igual que ocurre con una adrogación (un sui iuris se coloca bajo la potestad
de otro sui iuris) la conventio in manu de una mujer sui iuris produce una
sucesión universal entre vivos (aspecto que estudiaremos en detalle en la
Unidad 9), es decir, la transferencia de todo el patrimonio a quien tendrá
potestad sobre ella.
MATRIMONIO SINE MANU
Si la uxor no pasa a potestad de su marido o de la familia de él, la situación

es diferente y se operaba una total separación de bienes.
Si la mujer era alieni iuris, todos los bienes que adquiriera durante el
matrimonio pertenecían a su pater (de quien era instrumento de adquisición).
Pero si se trata de una mujer sui iuris que no pasa a potestad de su marido,
los bienes que integran su patrimonio le siguen perteneciendo a ella. No
obstante, se acostumbraba que la mujer pusiera sus bienes bajo la
administración del marido, como así también que el marido la mantuviera y
atendiera sus necesidades. Estos bienes propios de la mujer reciben el nombre
de “bienes parafernales”
Se plantea entonces un problema: ¿habiendo dos masas de bienes en el

matrimonio, como se sabe a quién corresponden las adquisiciones de nuevos
bienes? En caso de duda sobre el carácter de los bienes adquiridos durante el
matrimonio, se presume que éstos pertenecen al marido, salvo prueba en
contrario. Se conoce a esta presunción con el nombre de præsumptio muciana
(por atribuirse a Quintus Mucius Scævola).
El marido administrador de los bienes parafernales se comporta respecto de

ellos con las obligaciones del mandato, debiendo rendir cuentas y restituir los
mismos en caso de disolución del matrimonio.
Dote
La dote (dos) es una masa de bienes determinados que la mujer, su
pater o un tercero, entregan al marido para cooperar en el
sostenimiento de la vida matrimonial (onera matrimonii).
La dote constituye una costumbre ancestral del matrimonio romano que se
trasladó a Occidente y tuvo plena vigencia en casi toda Europa, especialmente

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en la Edad Media. En Roma era un deshonor para la mujer llegar al matrimonio
sin la dote correspondiente, pero además de esta sanción social, Justiniano
impuso la obligación jurídica de constituir dote en favor de la mujer al pater o
los progenitores de ella cuando fueran pudientes o tuvieren fortuna.
Posiblemente el origen de la dote esté asociado a la pérdida de la vocación

hereditaria que experimentaba la mujer casada cum manu, respecto de los
bienes de su familia de origen, por lo cual se la “compensaba” con la dote al ir al
matrimonio.
Sin embargo (especialmente con la difusión del matrimonio sine manu), la

causa de la dote derivó en otros motivos:
 El principal fundamento mencionado: contribuir a los gastos de la vida

matrimonial.
 Actuar como resguardo patrimonial en caso de disolución del
matrimonio (pues en ese caso, como veremos, la dote debe restituirse
a la mujer).
Por su modo de constitución la dote puede ser:
 Dote profecticia: Era la constituida por el paterfamilias.

 Dote adventicia: Era la constituida por la propia mujer (cuando es sui
iuris) o la familia de la madre de la mujer o un tercero.
 Dote recepticia: Es la dote constituida por un tercero bajo la condición
de recuperar los bienes dotales en caso de que el matrimonio se
disolviera.
La dote pasa en propiedad al marido pero con una causa específica, por lo
cual si el matrimonio no se celebra o se disuelve debe restituirla. Por otra parte,
fue avanzando la idea de que si bien el marido aparecía jurídicamente como
propietario, en realidad los bienes eran de la mujer, por lo cual se dispuso cierta
protección para ellos de modo que no pudieran ser enajenados indebidamente.
Así se creó la Lex Iulia de fundo dotali (otra de las leyes matrimoniales de
Augusto) por la cual se prohibió la venta de fundos itálicos (y más tarde
también los provinciales) sin el debido consentimiento de la mujer. Bajo
Justiniano la dote será considerada como en “usufructo” del marido aunque
formalmente se transfiera la propiedad a éste.
Conforme lo anticipamos al tratar sobre los contratos verbis (Unidad 7) se

acostumbró realizar la promesa de dote mediante la dotis dictio que se hacía

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bajo la condición suspensiva de que el matrimonio se celebrara efectivamente.
La promesa solemne fue sustituida luego por la promissio dotis de formas más
simples y en época imperial fue reemplazada por un pacto sin necesidad de
solemnidades (pactum dotis)
La constitución de dote se realizaba por un acto conocido como dotis datio o
entrega de la dote mediante el cual se transfería la propiedad sobre los bienes
dotales al marido, normalmente bajo la condición suspensiva de la celebración
efectiva del matrimonio (momento en el cual éste se hacía propietario). El acto
debía adaptarse a la naturaleza de los bienes, de modo que si había cosas
mancipi se debía hacer mediante mancipatio o in iure cessio, y sino mediante
simple traditio. Se acostumbró acompañar la constitución de la dote mediante
un acta o instrumenta dotalia como medio probatorio.
La restitución de la dote constituyó un tema particularmente complejo. Como

principio general, el marido conserva la dote a la muerte de la mujer, y debe
restituirla si el matrimonio se disuelve por otra causa, sin embargo deben
atenderse a las siguientes particularidades:
 Muerte de la mujer: El marido retiene la dote como principio general,

pero si la dote es recepticia, se debe restituir al constituyente. También
puede reclamarla el pater en la dote profecticia si es que sobrevive a la
mujer.
Desde Justiniano, a la muerte de la mujer los bienes pasan a los hijos,
conservando el marido el usufructo de los mismos.
 Muerte del marido o divorcio: Los bienes deben volver a la mujer, para
lo cual cuenta con una actio rei uxoriæ en su favor. En caso de divorcio
esta acción pasa a los herederos de la mujer solo si la mujer ha
interpelado y el marido está en mora. A partir de Justiniano, el divorcio
por culpa de la mujer acarrea para ella la pérdida de la dote.
En la restitución de la dote, el marido debe restituir los bienes no fungibles

inmediatamente y los fungibles (v. gr. dinero) podrá hacerlo hasta en tres cuotas
anuales, pero Justiniano eliminó este beneficio y lo redujo a un solo pago en el
término máximo de un año. Conserva el marido el beneficio de competencia
nacido con el matrimonio (y estudiado al ver los efectos del matrimonio en esta
misma Unidad), por lo cual no puede ser condenado a pagar más allá de sus
posibilidades patrimoniales.

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Otro aspecto a considerar es el de las retenciones que puede hacer el marido
sobre una porción de los bienes dotales al momento de la devolución. Le cabía:
 Retentio propter liberos: retener por los hijos en proporción al

número.
 Retentio propter mores graviores: en caso de divorcio por adulterio de
la mujer, podía retener hasta un sexto de la dote. Con Justiniano la
mujer directamente pierde la dote.
 Retentio propter mores leviores: otras ofensas menores de la mujer,
puede retener hasta un octavo.
 Retentio propter impensas: para compensar gastos en mejoras de los
bienes dotales.
 Retentio propter res amotas: para compensar cosas del marido que
hubiera sustraído o se hubiera llevado la mujer.
Las retenciones fueron eliminadas por Justiniano quien estableció una

“hipoteca legal” en favor de la mujer sobre los bienes dotales para garantizar su
devolución llegado el caso.
Donaciones matrimoniales
Se entiende donación matrimonial aquella que realiza un cónyuge en favor
del otro. La regla general en materia de donaciones matrimoniales es la
prohibición, para evitar que a través de ellas se afecte el régimen de bienes del
matrimonio, como así también evitar la compensación económica del amor
entre los esposos.
La prohibición tenía particular relevancia cuando se trababa de un

matrimonio sine manu de una mujer alieni iuris, puesto que las donaciones del
marido pasarían a propiedad del pater de la mujer. Por otra parte, esta
prohibición fue útil para las leyes caducarias de Augusto, pues los cónyuges sin
hijos (o de matrimonios prohibidos) podían evadir las restricciones hereditarias
mediante donaciones recíprocas.
Esta prohibición no alcanzaba a aquellas donaciones que no implicaban un

enriquecimiento de la otra parte (como las procuradas para el sustento o la
donación del sepulcro) o los pequeños presentes habituales en la vida familiar.
Por el senadocunsulto oratio Severi se consideraban convalidadas las

donaciones realizadas entre cónyuges cuando el donante moría sin revocarlas.

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DONACIONES ANTE NUPTIAS
Si la regla es la prohibición durante el matrimonio, nada obstaba a que las

mismas se realizaran antes.
Durante los primeros tiempos se tornó costumbre que el novio realizara

regalos a la novia antes del casamiento los cuales, con el transcurso del tiempo,
se hicieron cada vez más importantes y pasaron a constituir una verdadera
reserva para la mujer y los hijos.
Estos bienes pertenecían a la mujer, que podía conservarlos en caso de

disolución del vínculo matrimonial por viudez o divorcio sin su culpa. No
obstante, una constitución de Teodosio colocó estos bienes en interés de los
hijos pasando a propiedad de ellos pero conservando la mujer el usufructo.
DONACIONES PROPTER NUPTIAS
A partir de Justiniano se permitió un tipo especial de donación hecha por el

marido en favor de la mujer, incluso luego de celebrado el matrimonio pero con
ocasión del mismo o que se siguen de él (propter) que tuvo el carácter de
“contradote” o compensación de la dote aportada por la mujer al matrimonio.
Por el carácter compensatorio de la dote que tienen estas donaciones se les
aplicaron las mismas reglas de devolución y, en lo esencial, los mismos efectos.
III.- Representación de los incapaces – Tutela de

los impúberes: Especies de tutela, actuación del
tutor, cesación de la tutela – Tutela de las
mujeres – Curatela: distintas especies
Conforme hemos estudiado en la Unidad 3, la capacidad de derecho puede
no estar correlacionada con la capacidad de hecho. Dicho en otros términos,
alguien plenamente capaz de derecho (persona libre, ciudadano romano y sui
iuris), podía no estar con condiciones de “ejercer” sus derechos por sí mismo en
virtud de limitaciones de edad, sexo, enfermedad e incluso por tendencia a
dilapidar los bienes. En estos casos, y con el fin de brindar protección a los
incapaces, fue necesario para ejercer los derechos, la presencia de un
representante legal que actuó mediante dos instituciones que estudiaremos
seguidamente: la tutela y la curatela.

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Tutela
La voz tutela deriva de tueri que significa cuidar o proteger y supone
constituir en otra una persona (el tutor) la tarea de cuidado que originalmente
correspondía al pater, pero sin la extensión de poderes que éste tenía (ius vitæ
ac necis, ius exponendi, ius noxæ dandi, ius vendendi).
Según una criticada definición de Servio, la tutela es:
Vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum qui propter aetatem

sua sponte se defenderé nequit, iure civili data eac permissa.
Fuerza y poder sobre una cabeza libre, dada y permitida
por el derecho civil, con el fin de cuidar a quien,
por su edad, no puede defenderse por sí mismo.
La expresión “fuerza y poder” (vis ac potestas) es impropia, pues se condice
con la patria potestad y no con la tutela que tiene un rango de actuación menor
y que más que un poder es una función o una carga. Además, justamente se
ejerce sobre personas que por ser sui iuris, no están sujetas a potestad.
La tutela se ejerce sobre los impúberes y sobre la mujer sin importar la edad
que tenga. Estudiaremos cada una en particular.
Tutela de los impúberes:

Especies de tutela, actuación del tutor, cesación de la tutela
A la muerte de un paterfamilias, todos los sometidos a su inmediata potestad

se transformaban en sui iuris, adquiriendo la totalidad o una parte del
patrimonio familiar y plena capacidad de derecho. Sin embargo, podía ocurrir
que el filius fuera impúber y, en consecuencia, no pudiera ejercer sus derechos
por sí, en virtud de lo cual se hizo necesario que se les nombrara un
representante que fue el tutor, naciendo la tutela de los impúberes (tutela
impuberum) que en la relación de tutela se denominan “pupilos”.
La misión fundamental del tutor se realizaba en el ámbito de la actividad
patrimonial quedando lo relativo a la educación del pupilo en manos del resto
de la familia.
ESPECIES DE TUTELA
Por su forma de designación, se conocieron las siguientes especies de tutela:

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 Tutela testamentaria: Incluida en la Ley de las XII Tablas, se funda en la
voluntad del paterfamilias que designa tutor a su hijo impúber en el
testamento. En principio la designación debía recaer en un
paterfamilias, pero se admitió que pudieran ser tutores los filius
púberes que se hacían sui iuris a la muerte del testador, como así
también esclavos manumitidos en el mismo testamento.
Esta tutela podía ser rechazada por el designado sin expresión de
causa (abdicatio) pero como contracara de este derecho a renunciar,
pudo ser removido si obraba de modo infiel en el ejercicio de la tutela
mediante una acción popular llamada actio suspecti tutoris.
 Tutela legítima: Si no había designación testamentaria o el nombrado

abdicaba, la designación se hacía ministerio legis (de allí “legítima”). En
este caso, fue también la Ley de las XII Tablas la que determinó a
quién se defería la tutela y para ello siguió el orden en la sucesión sin
testamento o ab intestato (que veremos en la Unidad 9):
 En primer lugar, el agnado más próximo (hermano, tío, tío
abuelo, etc…).
 En su defecto, uno de los gentiles.
Contrariamente a la tutela testamentaria, en la tutela legítima el tutor
no podía abdicar ni podía ser removido.
A partir de Justiniano se permitió la tutela legítima a los cognados (en
consonancia con el nuevo modelo de familia) como así también se
permitió abdicar por causa justificada.
 Tutela dativa: era fruto de la datio del magistrado que designaba tutor
a quien carecía de ella. Fue creada en el año 186 a.C. por la Lex Atilia
que puso a cargo del pretor urbano la designación de tutor; esta
función pasó luego a los cónsules y sobre fines del Siglo II a.C. se creó
una magistratura específica: el prætor tutelaris.
La tutela dativa era considerada una carga pública y en consecuencia
no podía ser rechazada sin causa justificada (como lo fueron tener la
residencia fuera del lugar del pupilo, enfermedad o vejez, tener otros
pupilos o muchos hijos, ejercer función militar, etc…)
Este tipo de tutela (por su carácter de carga pública) marcó una nueva
tendencia al control estatal sobre la gestión de los tutores por medio
de los magistrados.

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ACTUACIÓN DEL TUTOR
Al comienzo de la gestión se requería al tutor el cumplimiento de dos

requisitos. En primer lugar debía prestar caución o garantía en favor del pupilo
por los eventuales daños que su mal desempeño pudiera causar
(aparentemente esto no se exigía al tutor testamentario ni al dativo). En
segundo término, se exigía que el tutor realizara un inventario ante un escribano
antes de iniciar la tutela. Si omitía este requisito, se tendría por cierto el
inventario que presentara el pupilo al momento de la rendición de cuentas.
Según la situación de incapacidad del impúber fuera relativa o absoluta, era

la actuación del tutor mediante auctoritas o gestio respectivamente conforme
veremos:
Conforme lo hemos estudiado en la Unidad 3 al referirnos a la capacidad de hecho, la misma
puede ser absoluta o relativa. Es absoluta la del minor infans (menor de 7 años) que no podía
realizar válidamente ningún negocio jurídico por falta de discernimiento. En cambio, el maior
infans (por encima de los 7 años y hasta la pubertad), no podían ejercer actos de disposición
que pudieran provocarles perjuicio patrimonial sin la intervención de su tutor, pero sí podían
realizar por sí los demás actos.
 Auctoritas tutoris: Se daba en los casos de incapacidad relativa del

maior infans, que requería de la presencia del tutor si celebraba actos
que generaban obligaciones o gravámenes o transmitía derechos. En
estos casos el tutor y el pupilo actuaban conjuntamente y la
mencionada presencia del tutor completaba la voluntad insuficiente
del impúber.
La expresión auctoritas supone siempre completar una voluntad insuficiente, como
ocurre con la auctoritas patrum mediante la cual el senado completa la voluntad
insuficiente de los comicios, v. gr. al dictar la Lex Curiata de Imperio al elegir al Rey
en la Roma monárquica (Cfr. lo estudiado en la Unidad 1)
 Gestio negotiorum: En cambio si se trata de un minor infans, el mismo

no puede expresar ninguna voluntad y su incapacidad es absoluta. En
estos casos no hay voluntad que completar y el tutor obra solo y a
nombre propio pero en representación legal y necesaria del pupilo por
medio de la gestio. Concluida la tutela, el tutor debía transferir todos
los derechos al pupilo y exigir la liberación de las deudas. Para esto el
pupilo contaba con la actio tutelæ directa contra el tutor y a su vez
éste tenía contra el pupilo la actio tutelæ contraria, de manera análoga
a como ocurre en el mandato.

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CESACIÓN DE LA TUTELA
La tutela cesa por:
 Por llegar el pupilo a la pubertad.

 Muerte o capitis deminutio (de cualquier tipo) del pupilo.
 Muerte o capitis deminutio maxima o media del tutor.
 Por cumplimiento del plazo o condición fijada en el testamento.
 Por destitución del tutor resultante de la actio suspecti tutoris.
 Por causa de excusación del tutor posterior a su designación.
Tutela de las mujeres
Una vez que la mujer alcanzaba la pubertad cesaba inmediatamente la tutela

de los impúberes, pero iniciaba la tutela de las mujeres (tutela mulierum) puesto
que, conforme lo hemos visto en la Unidad 3, el sexo también es una causa
modificativa de la capacidad y las mujeres eran incapaces de hecho. Se trata de
una tutela “perpetua” pues la mujer se somete a ella de por vida.
Por el modo de designación, la tutela mulierum podía ser, al igual que la de

los impúberes: testamentaria, legítima y dativa. En relación con la testamentaria,
se inició la costumbre por parte del testador de conceder la optio tutoris, es
decir, permitir que la mujer pudiera elegir el tutor a la muerte del pater. En el
caso de la tutela legítima, el tutor natural de la viuda que había estado casada
cum manu era su propio hijo (que resultaba ser el agnado más próximo).
En relación con la actuación del tutor, ya desde los diez años de la mujer (aún
en la tutela impuberum) no era necesaria la gestio negotiorum, dado que se
trata de una incapacidad de hecho relativa, de manera que el modo de
actuación durante la tutela mulierum será la auctoritas tutoris siempre delante
de la pupila. El tutor se limitará a actuar en negocios que supongan actos de
disposición.
La tutela mulierum fue debilitándose a lo largo del tiempo, a la par que

ganaba espacio la conciencia de que la mujer podía desenvolverse en el mundo
negocial. La mencionada optio tutoris fue el primer signo de debilidad. Luego,
cuando no había testamento o este no contemplaba la optio tutoris, se creó la
figura del “tutor fiduciario” que consistía en que la mujer se sometiera por
coemptio tutelæ evitandæ causa a la potestad de alguien de su confianza, y

22
éste la manumitiera para ser ella nuevamente sui iuris pero quedar bajo su
tutela, ya que el patrono es el tutor natural.
Como parte de este proceso de debilidad creciente de la tutela mulierum

debe considerarse el ius liberorum (al cual nos hemos referido ut supra) que
formaba parte de las leyes caducarias, por el cual se liberó de la tutela perpetua
a la mujer romana ingenua que tuviera tres hijos o la liberta que tuviera cuatro.
Este derecho fue extendido en época de Teodosio a todas las mujeres del
Imperio. Finalmente, con Justiniano quedó definitivamente derogada esta
institución que (prácticamente en desuso) no pasó a la compilación.
Curatela: distintas especies

De naturaleza similar a la tutela, otro modo de representación legal de los
incapaces fue la curatela, que originalmente estaba prevista para situaciones
anormales en la vida de las personas como era una enfermedad mental o la
tendencia a dilapidar los bienes (contrariamente a la edad o el sexo que eran
limitaciones normales a la capacidad de obrar). La cura minorum introducida a
mediados de la República, alterará este criterio. Quien ejerce la curatela es
denominado curador.
Si bien la curatela es una institución relativa a la representación legal de los

incapaces, en algunas ocasiones se utilizó para referirse a quienes estaban al
cuidado de bienes, llamándose en este caso curator bonorum, como ocurre en
caso de la hereditas iacens (o herencia yacente que estudiamos como último
punto en la Unidad 3 y retomaremos en la Unidad 9) o con la missio in
possessionem (que hemos estudiado en la Unidad 5).
Curatela del demente (cura furiosi)
Instituida por la Ley de las XII Tablas se establecía sobre el furiosus, es decir,
el afectado por locura, o demencia y el mentecaptus o débil mental (según
terminología de la época) eran sometidos inmediatamente a curatela que podía
ser legítima o dativa en los mismos términos que la tutela. Su modo de
actuación era siempre la gestio y con muy amplias facultades de administración.

23
Curatela del pródigo (cura prodigi)
También introducido por la Ley de las XII Tablas se inhabilitó para administrar
su propio patrimonio a aquel que hubiera malgastado o dilapidado los bienes
que integraban la herencia paterna. La cura prodigi se declaraba por orden del
magistrado en interés de sus herederos, pero posteriormente se admitió que se
sometiera a curatela en el propio interés de quien dilapidaba sus bienes a fin de
que no quedara en la indigencia. Como curadores se designaban a los agnados
o los gentiles.
Contrariamente a lo que ocurre en la cura furiosi, en la cura prodigi la

actuación del curador se realiza por auctoritas, pues el pródigo no tiene una
afectación en su discernimiento sino en su comportamiento patrimonial.
Curatela del menor de veinticinco años (cura minorum)
La plena capacidad en Roma se adquiría con la pubertad, es decir, con los 14

o 12 años para el varón y la mujer respectivamente. No obstante, como lo
hemos anticipado en la Unidad 3, en virtud de la inexperiencia de los púberes
de baja edad, se hicieron frecuentes los casos de abuso de contratantes
mayores y avezados en negocios acostumbrados al empleo de artimañas y
ardides.
En virtud de ello se dictó la Lex Plaetoria en el año 192 a.C. por la cual se
castigó a quienes se aprovecharan de los minores viginti quinque annis
(menores de 25 años) concediendo una actio legis plaetoriæ contra quienes
hubieran abusado negocialmente de impúberes inexpertos y luego una exceptio
legis plaetoriæ en favor de los menores para rechazar una acción contra ellos.
También comenzó el pretor a ejercer la in integrum restitutio en favor de
aquellos menores que hubieran hecho un negocio desventajoso. La
consecuencia de tanta protección sobre los menores finalmente concluyo en
que nadie quería contratar con ellos que, en los hechos, vieron muy restringida
su actuación comercial y negocial.
A fin de contrarrestar este efecto secundario de la protección el menor podía

solicitar la designación de un curador ad hoc, es decir, para que lo asistiera en
negocios particulares y determinados, pero a partir del emperador Marco
Aurelio se pudo pedir la designación de un curador permanente.

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En aquellos casos en que el púber menor de veinticinco años demostrara
destreza suficiente y habilidad para desenvolverse en la administración de sus
bienes, se pudo solicitar al emperador la venia ætatis que restituyó plena
capacidad a los menores y seguridad a quienes contrataban con ellos.
Curator ventris
Conforme lo anticipamos al referirnos a la condición jurídica del nasciturus

(Unidad 3), se podía nombrar un curator ventris, quien se encargaba de
proteger al nasciturus. Generalmente asumía también el deber de defender sus
intereses y administrar sus bienes hasta el nacimiento (en este caso se llamaba
curator ventris bonorumque).
BIBLIOGRAFÍA

Buenos Aires

25
SUCESIONES
CONTENIDOS
Sucesión: Concepto, clases, principios generales –
Hereditas – Bonorum possessio –
Clases de herederos – Delación y adquisición de la herencia – Herencia yacente,

usucapio pro hedere, in iure cessio hereditatis – Herencia vacante –
Efectos de la herencia: acrecimiento, colación de bienes, confusión de patrimonios, ius

abstinendi y beneficio de inventario y separatio bonorum –
Protección del derecho hereditario.
Testamento: Concepto, caracteres – Formas de testar – codicilos – contenido del

testamento – Sustitución de heredero – Sucesión legítima contra testamento – Querella
inofficiosi testamenti – Testamenti factio activa y pasiva – Invalidez y revocación de los
testamentos.
Sucesión ab intestato: Concepto y fundamentos – Ley de las XII tablas – Bonorum

possessio y reformas del Pretor – La sucesión ab intestato en los senadoconsultos y en
las constituciones imperiales – Sucesión ab intestato en el derecho Justinianeo: Novelas
118 y 127 – Sucesión del liberto.
1
Derecho Romano – Unidad 9 Sucesiones
SUCESIÓN
CONCEPTO
Sucesión del latín successio, es la acción y efecto de suceder (proceder, provenir, entrar
en lugar de alguien).
La sucesión, por lo tanto, es la continuación de alguien o algo en lugar de otra persona

o cosa.
En sentido jurídico, significa la sustitución o el cambio de titular en una relación

jurídica, que puede ser por medio de un acto entre vivos o bien mortis causa.
El Derecho Sucesorio fue conocido desde la más remota antigüedad, legislado muy
detalladamente por las leyes romanas, que concedían al principio al testador las más
amplias atribuciones sobre sus bienes, para luego evolucionar hacia el sistema de la
legítima de los herederos forzosos, y estableciendo además supletoriamente una
sucesión ab intestato para los casos en que no hubiera testamento, o este fuese nulo.
En Roma la sucesión no solo tenía un interés particular, sino familiar y social, ya que el
sucesor no solo sucedía al causante en sus bienes sino como pater, convirtiéndose en
jefe del núcleo familiar, dueño del patrimonio y del culto de esa familia.
2
El ordenamiento romano estableció, entonces, dos regímenes:
 el de la sucesión testamentaria y
 el de la sucesión intestada.
Ambos regímenes eran incompatibles entre sí. Esto significa que si existía un
testamento válidamente celebrado, sólo las partes instituidas como herederas podían
recibir los bienes que se determinen en el testamento y en la forma y proporción que
allí se consignen aun cuando no se cubriera la totalidad de los bienes que integraban el
patrimonio del causante.
Los bienes no incluidos no son objeto de sucesión intestada (tal como sería en nuestro
ordenamiento jurídico) sino que acrecentaban (incrementaban) las porciones de los
herederos testamentarios.
De esta manera quedaba sentado el principio por el cual nadie podía morir en parte
testado y en parte intestado.
CLASES DE SUCESIONES
Podemos clasificar las sucesiones de la siguiente manera:
1.- Entre vivos:
a.- A título particular: es el acto traslativo de derechos de otra persona. Por

ejemplo la compraventa de un bien determinado.
b.- A título universal: es la transmisión de todo un patrimonio. En Roma

podíamos encontrar los siguientes casos.
 Bonorum venditio
 Adrogación:
 Convenio in manu:
2.- Mortis causa
a.- A título particular: legado.
b.- A título universal: Las sucesiones universales por causa de muerte en el

derecho romano fueron la herencia (hereditas: originada en el derecho civil) y la
3
posesión de bienes (bonorum possessio) que estuvo regulada por el derecho
honorario.
De acuerdo al modo en que se transmitía, la sucesión universal por causa de muerte,

podemos encontrar
1.- Sucesión testamentaria: tiene lugar cuando el causante ha realizado un testamento

indicando las personas que lo sucederán y éste es válido.
2.- Sucesión ab intestato o intestada: se presenta cuando no existe testamento dejado

por el difunto o bien cuando este es inválido. En estos supuestos, la ley es la que
designa los herederos. Tiene su origen en la ley de las XII Tablas que tiene en cuenta el
nexo que ligaba a los miembros del grupo familiar al paterfamilias, sin importar los
vínculos de consanguinidad.
La aparición del pretor y la creación de la bonorum possessio permitieron otorgar la

posesión de los bienes a herederos sin vocación hereditaria, por el derecho civil, como
eran los hijos emancipados, los cognados.
ANTECEDENTES
La incorporación de un derecho al patrimonio de una persona implica su adquisición.

Esta adquisición puede tener su origen en dos causas distintas: el derecho nace en
cabeza del adquirente o, por el contrario, la incorporación deriva de un titular anterior
en cuya cabeza el derecho preexistió.
En el primero de los supuestos estamos en presencia de una adquisición a título

originario. La característica de la adquisición a título originario está dada por la
ausencia de una relación de hecho que vincule a dos sujetos (uno transmitente y otro
adquirente), ya que el nexo se opera en forma directa entre el sujeto adquirente y el
derecho adquirido.
En la adquisición a título derivado el derecho es objeto de un acto de traspaso o

trasmisión, operándose el reemplazo de un sujeto por otro en la titularidad de la
relación jurídica, la que permanece inalterada en sus elementos objetivos.
Con relación a la sucesión mortis causa, en los tiempos antiguos y hasta la sanción de
la Ley de las XII Tablas, la sucesión tenía como finalidad la continuidad del heredero de
4
la persona del causante en la jefatura de la familia y no centrada en la propiedad de los
bienes que habían sido propiedad del difunto.
Con el paso del tiempo, la designación de heredero se vinculó más estrechamente con
la titularidad de los bienes que conformaban el patrimonio del causante. La absoluta
libertad que tenía el causante para disponer de sus bienes, aparejó la comisión de
abusos que fueron remediados por la intervención del pretor.
La última evolución en materia de sucesiones tuvo lugar cuando se simplificó el sistema

de testamentos por codicilos y fideicomisos que tenían como fin agilizar y facilitar las
disposiciones de última voluntad.
HEREDITAS
Según los autores, la hereditas es el conjunto de derechos y obligaciones que

integraban el patrimonio de un causante.
El término hereditas ha sido utilizado en dos sentidos relacionados entre sí.
a.- Indica el complejo unitario de cosas corporales y derechos destinado a ser

adquirido, en un solo acto y por una sola causa, por un heredero.
b.- Como ius hereditatis - derecho a la herencia - , es decir, la titularidad de la

herencia, el derecho del heres a suceder al de cuius.
En el derecho primitivo, la calidad o título de heredero sólo habría correspondido al

descendiente del pater familias.
La hereditas comprendía los pasivos patrimoniales pudiendo suceder que las deudas
fuesen mayores que al activo. Se trataba en estos casos de una hereditas damnosa
(perjudicial).
No todas las relaciones jurídicas inherentes al causante se transmitían a través de la

hereditas.
Por ejemplo, de la transmisión quedaban excluías: las que derivan de situaciones

personales (padre, tutor, marido) las resultantes del uso, usufructo, habitación,
mandato, sociedad, locación de obras y servicios.
La hereditas le otorgaba a su titular una acción civil para hacer valer los derechos que le
correspondieran para su llamamiento a la sucesión.
5
Este instituto está reglamentado por el derecho civil a través de la ley de las XII Tablas,
Senadoconsultos y Constituciones imperiales y ha sido también muy importante la
tarea de interpretación realizada por los jurisprudentes.
Por último, es necesario destacar que aquella persona que estaba investida de la
calidad de heredero, no podía dejar de serlo. Sin embargo es necesario distinguir entre
los herederos necesarios – que adquirían la herencia sólo con la muerte del causante,
de los herederos legítimos o voluntarios que adquirían la herencia en el momento en
que aceptaban la misma.
BONORUM POSSESSIO
Es la sucesión mortis causa a título universal del derecho pretoriano.
En estos casos, el pretor ponía a una persona en posesión del patrimonio del difunto.
Estas personas no siempre eran herederos de acuerdo a las normas del derecho civil
por ello, a diferencia del heredero, sucesor del difunto a título universal, el bonorum
possesor, sólo se considera poseedor de los bienes hereditarios. De modo tal que no
adquiere el dominio sino la posesión tutelada por la acción publiciana y los interdictos
(quorum bonorum y quorum legatorum).
Asimismo, en esta modalidad de transmisión no se configuraba estrictamente una

successio ya que el bonorum possessor no sucedía al difunto ocupando su lugar.
Tampoco se obtenía la posesión de pleno derecho sino que debía ser solicitada por el
interesado.
De acuerdo a la forma en que son llamados los herederos, encontramos:
 BONORUM POSSESSIO EDICTALIS: se concedía en los casos previstos en el

edicto y se confería de pleno derecho mediante la presentación de un simple
libelo.
 BONORUM POSSESSIO DECRETALIS: cuando sin estar comprendida en el edicto
la concede el pretor, después de haber examinado la petición y las causas que
concurren. Ejemplo: la que se otorgaba a la madre viuda que había quedado
embarazada; al hijo impúber cuya legitimidad se estaba discutiendo y mientras
durara la controversia.
De acuerdo al modo en que se defería: podía ser
 BONORUM POSSESSIO SECUMDUM TABULAS: conforme al testamento.
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 BONORUM POSSESSIO SINE TABULIS O AB INTESTATO: en los supuestos en
que no existe testamento el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o
cognaticio que prevalece sobre el agnaticio.
 BONORUM POSSESSIO CONTRA TABULAS: o contra el testamento. Se daba en
favor de los hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, si
desheredados en el testamento.
De acuerdo a los efectos, podemos distinguir:
 BONORUM POSSESSIO SINE RE: sin efecto o atacable, cuando la posesión de

los bienes está subordinada al derecho del heredero civil.
 BONORUM POSSESSO CUN RE: cuando el poseedor de los bienes prevalece
frente al heredero civil y puede retener los bienes hereditarios.
CLASES DE HEREDEROS
Los herederos pueden ser: suyos y necesarios, necesarios y extraños o voluntarios.
a.- Herederos Suyos y Necesarios: son tales los descendientes del pater que se
encontraban o se hubieran encontrado sometidos a su patria potestad.
Entre ellos encontramos:
 Los hijos sometidos a la patria potestad (legítimos, adoptivos o naturales).

 Los nietos sometidos en forma directa a la patria potestad, es decir por haber
desaparecido el respectivo padre.
 Los póstumos que nacieren después de la muerte del causante, y que de no
haber sido por el fallecimiento se hubieren encontrado bajo la potestad del
pater.
 La uxor in manu, que se encuentra en lugar de hija y también la nuera in manu
en caso de que hubiera muerto su marido.
Se los llama suyos porque heredaban, en cierto modo, a sí mismo, en razón del
derecho de copropiedad que le pertenecía, en vida del pater, sobre los bienes de su
sucesión; y necesarios, porque no podían repudiar la sucesión.
Estos herederos adquirían la herencia en forma automática con la muerte del causante.
El pretor les concedió el ius abstinendi, que podía ser ejercido por los herederos que
recibieran una herencia muy cargada de deudas para que pudieran evitarla.
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2.- Herederos necesarios: son los esclavos de los testadores que son instituidos
herederos por éstos en el mismo momento en que le otorgaban la manumisión.
Era necesario que se cumplieran los siguientes requisitos:
 Que la institución de heredero fuera acompañada de la manumisión expresa.

 Que el esclavo perteneciera al testador tanto en el momento de realizarse el
testamento como en el de la muerte del causante.
 Que el eslavo fuese el único heredero.
3.- Herederos Extraños o Voluntarios: Eran los que no tenían carácter ni de herederos
necesarios ni de herederos suyos. No es posible definirlos en otra forma, sino
negativamente y por vía de exclusión.
Son instituidos por el causante y deben expresar su aceptación en forma voluntaria. Se

admitió que estos herederos pudieran no aceptar la herencia – repudiatio. Pero una vez
repudiada no podían aceptarla posteriormente.
ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA
Encontramos dos modos, de acuerdo al tipo de herederos.
a.- Adquisición por los herederos necesarios: tenía lugar de pleno derecho,
inmediatamente de sucedida la muerte del causante.
b.- Adquisición por los herederos voluntarios: no lo hacían de pleno derecho sino por
intermedio de un acto de aceptación que recibía el nombre de aditio hereditatis.
Para que la herencia pudiera ser adquirida era necesario que hubiera sido deferida es
decir abierta al heredero y que sea aceptada por el heredero (adición).
La aceptación de la herencia podía ser expresa o tácita. Era expresa cuando tenía lugar
mediante una declaración formal y tácita cuando el heredero sin hacer ninguna
declaración realiza actos que permiten suponer claramente que ha aceptado la
herencia.
En un principio, alcanzaba con la realización de algún acto que demostrara la voluntad

de aceptación de la herencia. Luego se comenzó a utilizar una forma ritual que recibió
el nombre de cretio.
Justiniano deja sin uso la cretio y se comienza a utilizar la aditio hereditatis (aceptación
de la herencia) que consistía en una declaración expresa pero no solemne.
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Renuncia a la herencia
Sólo le estaba permitido al heredero voluntario y no requería el cumplimiento de

formalidad alguna.
El pretor concedió un plazo para que el heredero pudiera deliberar y decidir si

aceptaba o no la herencia. Este plazo se fijó en 100 días y Justiniano lo incrementó a un
año. Al vencimiento del plazo, si nada hubiera dicho, se tenían al heredero por
aceptante de la herencia.
Efectos de la adquisición de la herencia
El principal de los efectos era el de convertir al heredero en continuador de la

personalidad jurídica del fallecido. Por tal motivo, tenía lugar la fusión de los
patrimonios del causante y del heredero y el heredero debía responder ultra vires es
decir, más allá de los límites de los activos hereditarios comprometiendo el propio
patrimonio.
Esto podría producir efectos perjudiciales para el heredero como para los acreedores
del causante.
Para evitar estos inconvenientes se crearon los siguientes remedios:
 Ius abstineni y beneficium separationis: los herederos suyos podrían interponer

el ius abstinendi que implicaba una declaración de abstenerse de la realización
de cualquier acto que importara el ejercicio de derechos hereditarios. Así, ellos
mantenían la condición de herederos (que no podían eludir) pero quedaban
eximidos de la responsabilidad por las deudas hereditarias.
 Los herederos necesarios pudieron hacer uso de la separatio bonorum, en

función de la cual sólo respondían frente a los acreedores del difunto con los
bienes que integraban la herencia.
 Beneficio de inventario: fue impuesto por Justiniano y concedía la posibilidad a

los herederos voluntarios de separar sus patrimonios del patrimonio del
causante y reducir la responsabilidad por las deudas de la herencia hasta el
monto de los bienes que la formaban.
El inventario era redactado por la participación de un notario, peritos,
acreedores y en el caso de que éstos no concurrieran, se requería la
participación de tres testigos.
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 Separatio bonorum: se estableció en beneficio de los acreedores del causante
que podían cobrarse con los bienes de la herencia los créditos que tuvieran
contra el difunto. Si existía un remanente de bienes, luego de satisfechos los
créditos, se cedía para el cobro de los acreedores que tuviera el heredero.
PLURALIDAD DE HEREDEROS
Comunidad hereditaria
En los supuestos en que existieran varios herederos, entre ellos se formaba una
comunidad de bienes sobre la que cada uno tenía la copropiedad (derecho a una parte
proporcional o cuota parte).
A partir de la ley de las XII Tablas, cada uno de los coherederos podía solicitar la
división de ese condominio por medio de la actio familia erciscundae.
El juez, mediante la adjudicatio estaba autorizado a crear una propiedad exclusiva y

atribuirla a los herederos en la proporción que le correspondiera.
En el caso de que fuera necesario, incluso, el juez podía determinar la venta mediante
subasta de los bienes de la herencia y distribuir entre los coherederos el precio de la
misma.
Acrecimiento
Los romanos también conocieron el acrecimiento de una porción hereditaria que tenía
lugar cuando uno de los coherederos no quería o por algún motivo no podía alcanzar
tal condición. En estos casos los bienes que le hubieran correspondido se integraban a
la parte de los coherederos en proporción de la cuota hereditaria de cada uno.
Colación de bienes
Es la obligación de los descendientes (en sucesiones intestadas) que hubieran recibido

favorecimientos del causante de denunciar esos bienes y aportarlos al patrimonio del
en el que suceden al causante.
El objetivo de esta medida es asegurar la igualdad de todos los herederos intestados.
Al estudiar el régimen de la sucesión intestada analizaremos con mayor detalle la

collatio bonorum emancipati y la collatio dote.
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Adquisición de la herencia por terceros
Finalmente, sólo en casos excepcionales se permitió que la hereditas recayera en

personas distintas al heredero. Se trató de los siguientes supuestos:
 Usucapio pro herede: consistía en la adquisición por usucapión de los bienes

hereditarios por la persona que estuviera en posesión legítima de ellos de
manera ininterrumpida por el plazo de un año. El poseedor, además debía tener
la capacidad para ser heredero.
 In iure cessio hereditatis: era la forma por medio de la cual los agnados
llamados a la sucesión intestada y los gentiles podían ceder sus derechos a la
herencia.
 Herencia vacante: tenía lugar cuando no existía ningún heredero llamado a

adquirirla. A través de una ley se determinó que esas herencias pasaran al fisco.
HERENCIA YACENTE
Se decía que una herencia era yacente mientras el heredero voluntario no realizaba la
adición a esa herencia.
Al principio, en ese lapso de tiempo que mediaba entre el fallecimiento del causante y
la aceptación de la herencia, se decía que las cosas que integraban la herencia era res
nullius.
Luego, los romanos consideraron conveniente – a fin de proteger los bienes –

catalogarlo como un patrimonio sin titular y llegaron a consignarla entre las personas
jurídicas, dentro de la categoría de universitas rerum.
PROTECCIÓN PROCESAL DEL HEREDERO
Dado que el heredero era un continuador de la persona del causante, estaba activa y
pasivamente legitimado para el ejercicio de todas las acciones del fallecido y que
tuvieran relación con las relaciones transmisibles.
Asimismo, y en orden a la protección de su calidad de heredero le fueron concedidas

las siguientes acciones.
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a.- Actio petitio hereditatis: cuando el heredero, de acuerdo al derecho civil, ve
desconocida su situación de tal, puede ejercer la acción contra aquel que pretende
ocupar su lugar en los bienes hereditarios.
La acción busca lograr la declaración de que él es el heredero y por tanto que le sea
atribuida la herencia sucesor universal.
Podía ser ejercida contra:
 Quien está poseyendo cosas hereditarias sin alegar ningún título y esperando
producir la usucapio.
 El que hubiera simulado que estaba poseyendo cosas de la herencia.
 El que hubiera cesado dolosamente en la posesión de las cosas de la herencia
por haberlas vendido.
 Quien afirma ser heredero.
Los efectos de la acción son:
 El poseedor vencido debe reintegrar la totalidad de las cosas hereditarias.

 Se deben devolver los frutos que se percibieron y los que se poseyeran en el
momento de la Litis contestatio.
 El demandado vencido respondía de todas las pérdidas y daños ocasionados.
b.- Interdictum quórum bonorum: este interdicto era concedido a quien la correspondía
la bonorum possessio para poder entrar en la posesión efectiva de la herencia.
Este interdicto era oponible contra el que poseía pretendiendo ser heredero, contra el
que se opusiera a la restitución.
Finalmente, Justiniano fusionó los regímenes de la petitio hereditatis con el interdicto

quórum bonorum.
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SUCESIÓN TESTAMENTARIA
Es la sucesión que se presenta cuando existe un testamento válidamente otorgado. Este

tipo de sucesión, en Roma, tenía prevalencia. Por ello, en una vez que se producía la
muerte del causante era necesario corroborar la existencia de un testamento. Sólo en el
caso en que éste no existiera o que existiendo fuese nulo, se procedía a la apertura de
la sucesión ab intestato o intestada.
Testamento
Es un acto jurídico solemne de última voluntad por el cual se instituye heredero.
Ulpiano lo define como la manifestación legítima de nuestro pensamiento

solemnemente para que valga después de nuestra muerte.
Modestino, por su parte, nos dice que el testamento es la justa expresión de nuestra
voluntad respecto de lo que se quiere que se haga después de nuestra muerte.
Nótese que en ninguno de los conceptos se hace mención a la institución de heredero.

Sin embargo, el mismo Ulpiano remarca que este requisito es lo que distingue el
testamento romano de los otros pueblos antiguos.
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En síntesis, podemos definir al testamento como el acto jurídico del derecho civil,
mortis causa, personalísimo, unilateral, revocable y solemne que contiene la institución
de heredero y en el cual se pueden incluir otras disposiciones para que tengan efecto
una vez producida la muerte del causante.
Vemos seguidamente los caracteres del testamento:
 Unilateral: su eficacia depende solamente de la voluntad del testador.

 Solemne: deben cumplirse las formalidades establecidas por el ordenamiento
jurídico.
 De última voluntad y esencialmente revocable: ya que el testador podía
introducir todas las modificaciones que quisiera hasta el último momento de
vida.
 Personalísimo: no podía ser realizado por otra persona distinta al causante.
 Institución de heredero
Formas de testamento
Dada la importancia que tiene el testamento y en orden a asegurar que se diera

efectivo cumplimiento a la última voluntad del causante, se establecieron distintas
formalidades.
1.- Iure civile: En el primitivo derecho romano, se conocieron dos formas de testamento.
a.- Testamentum calatis comitiis
En este tipo de testamento, el testador declaraba su voluntad ante el pueblo

convocado en comicios presididos por el pontífice máximo y que se llevaba a
cabo dos veces al año.
b.- Testamentum in procinctu
Este testamento estaba reservado a los soldados, el testador declaraba su última

voluntad frente al ejército formado y preparado para la guerra.
Como puede advertirse, ambos testamentos limitaban el momento en el cual

podían ser otorgados. En el caso del testamento que se realizaba frente a los
comicios había que esperar que éstos se reunieran, y ello lo hacían dos veces al
año. En el caso del testamento in procintu debía esperarse a que el ejército se
encontrara preparado para la guerra.
14
Dichas limitaciones seguramente fueron los motivos por los cuales ambos
testamentos fueron dejándose de lado y, hacia el final de la República comenzó
a utilizarse el testamento mancipatorio o per aes at libram.
c.- Testamentum per aes et libram
En la época primitiva se autorizó al pater familias que se encontraba en peligro

de muerte, a realizar una mancipatio de todo su patrimonio. El que adquiría
recibía el nombre de familiae emptor y se comprometía a distribuir los bienes
de conformidad a las indicaciones dejadas por el causante.
En una segunda etapa, y según lo descripto por Gayo, la mancipatio familiae

quedó reducida a una mera formalidad. El procedimiento se realizaba en
presencia de cinco testigos y del libripens y el nombre del heredero figuraba en
las tablas testamentarias. El testador mancipaba su patrimonio al familia emptor,
en presencia de los testigos y del libripens, que disponía de sus bienes a tenor
de lo contenido en las tablas que les presentaba. Esta declaración se llamaba
nuncupatio testamenti.
2.- Testamentum praetorium
El pretor concedió labonorum possessio secundum tabulas al que resultase instituido

heredero en virtud de testamento redactado en presencia de siete testigos, y signadas
las tablas por los sellos de éstos. Los siete testigos del derecho pretoriano se
asemejaban probablemente a los cinco del derecho civil, más el libripens y el familiae
emptor.
3.- Testamentum per scripturam:
En el año 439, los emperadores Teodosio II y Valentiniano III dispusieron que el

testamento, abierto o cerrado, debía ser presentado ante siete testigos que debían
firmarlo al pie junto con la firma del testador. Estos testigos además, debían ser
nombrados en tal carácter en el testamento y debían poner su sello, todo ello en el
mismo acto.
Si por algún motivo el testador no podía firmar, se exigía la participación de un octavo

testigo.
15
Una constitución imperial posterior, permitió en los casos en que el testamento había
sido escrito de puño y letra del causante, la omisión de la presencia de testigos. Sin
embargo, Justiniano no receptó tal modalidad.
Asimismo, se permitió el testamento oral o también llamado nuncupativo que consistía

en una manifestación verbal que hacía el testador frente a testigos (cinco en un
comienzo y luego se elevó a siete).
Testamentum tripertitum
Esta modalidad fue instaurada por Justiniano y su nombre obedece a haberse tomado
lo dispuesto por tres derechos distintos.
En tal sentido, se tomó del derecho civil la unidad de acto, del derecho honorario la
exigencia de la participación de siete testigos y de las constituciones imperiales, las
firmas del testador y de los testigos.
4.- Testamentos especiales
a.- Testamentum militum: era el testamento que realizaban los soldados que,
como afirmaba Gayo, podían hacerlo “como quieran o como puedan”. De esta
manera no era exigido el cumplimiento de formas especiales. Sólo se establecía
como requisito la institución clara del heredero.
Justiniano lo mantuvo sólo para los soldados que se encontraban prestando

servicio es decir, que quedaban excluidos aquellos que se encontraban de
licencia en sus hogares y los que se habían retirado.
b.- Testamento del ciego y sordomudo. En el caso en que la ceguera o

sordomudez no haya impedido el conocimiento de las letras, se permitió el
otorgamiento de testamento válido, siempre que lo escribiere desde el principio
hasta el fin de su puño y letra.
c.- Testamento rural. En el derecho justinianeo, considerando que la gente que

residía en los campos no tenían conocimiento de las normas que regulaban sus
conductas, se determinó que era suficiente para la validez del testamento, que
su otorgamiento se hiciese con la presencia de cinco testigos y se exigía sólo
que uno de ellos supiere escribir y firmar.
d.- Testamento en tiempo de peste. El testamento en tiempo de epidemia, y

como consecuencia del estado de necesidad surgido, no exigía la unidad de
acto ni la presencia de los testigos en el momento de su otorgamiento.
e.- Testamento del analfabeto: exigía la presencia de ocho testigos.

16
Capacidad del testador y del heredero
La testamenti factio es el término con el cual los romanos designaban la capacidad de

otorgar testamento, de intervenir como testigo, de ser heredero o legatario o de
obtener cualquier tipo de beneficio por una disposición testamentaria.
La testamenti factio activa se refiere al testador y, por regla general, la posee aquellos
que tienen plenamente la capacidad jurídica y la capacidad de obrar. Por tal motivo, el
testador debe ser:
 libre,
 ciudadano romano y
 paterfamilias.
Se hace excepción con el esclavo del Estado que puede disponer por testamento de la
mitad de su peculio, y con el filiusfamilias, que puede hacerlo también respecto del
peculium castrense y quasi castrense.
No pueden hacer testamento:
 Los impúberes
 Los furiosos: salvo que tuvieran algún intervalo lúcido.
 Los pródigos
 El mudo y el sordo son incapaces, al principio, pero en el Derecho justinianeo la
capacidad de testar se limita a los sordomudos de nacimiento.
La testamenti factio activa debe existir desde el momento de otorgar testamento hasta
aquel en que sucede la muerte.
En lo que respecta a la testamenti factio pasiva o capacidad para suceder por

testamento, se requiere que éste disfrute de ius commercium, por tratarse de una
adquisición regulada por el derecho civil.
Tienen capacidad limitada y por tanto sujetos a ciertas prohibiciones:
a. Los esclavos, ya que se pueden instituir tanto al esclavo propio, libertándolo en

el testamento, con lo que se convierte en heredero necesario; como el esclavo
ajeno, y en este supuesto la testamenti factio pasiva debe existir en el amo que
adquiere definitivamente.
17
b. Las mujeres, en el derecho anterior a Justiniano, eran incapaces, según la ley
Voconia, de ser instituidas herederas por ciudadanos de primera clase. Esta ley
fue cayendo en desuso y abolida en el derecho justinianeo.
c. En el derecho se establecen algunas limitaciones parciales, entre otras: la

relativa a los padres y a los hijos de unión incestuosa, entre ellos la viuda que
contrae nuevo matrimonio antes del año; los hijos naturales en presencia de los
hijos legítimos no pueden recibir más de 1/12 de la hacienda paterna todos
juntos; la concubina que no puede recibir más de 1/24 de la misma.
La capacidad de ser heredero debía tenerse al momento de otorgarse el testamento, de

la muerte del causante y de aceptar la herencia. Se llamó a este requisito la doctrina de
los tres momentos.
INSTITUCIÓN DE HEREDERO
Se entiende por institución de heredero, la cláusula o estipulación esencial inserta en el

testamento, en virtud de la cual el testador atribuye a una o varias personas el título de
heredero.
El lugar que debía ocupar la institución de heredero era en la cabeza ( caput), al inicio
del testamento y se utilizaba una fórmula imperativa. Posteriormente se admitió que,
con anterioridad a la institución, podían incluirse las desheredaciones y los
nombramientos de tutores testamentarios y, finalmente el derecho justinianeo
estableció que lo que se requiere es que en el testamento exista la institución de
heredero, en cualquier lugar en que se hiciere.
La institución de heredero podía subordinarse a un plazo o a una condición suspensiva,

pero no resolutoria.
Además, podía ser respecto de un heredero o varios. En estos casos, la división se

realiza por fracciones o cuotas numéricas. Estas cuotas se estimaban en doceavas
partes.
Se llamaba as a la totalidad de la herencia y unciae a las porciones de ésta.
Sustitución de herederos
Se podía dar el caso de sustitución de heredero para que si el instituido en primer

lugar, por algún motivo no podía llegar a serlo, lo sea otro u otros.
18
 Sustitución vulgar: tiene lugar cuando se instituye heredero para el supuesto en
que el instituido haya premuerto al causante o haya repudiado la herencia.
Por ejemplo: Que Servio sea mi heredero. Si no llega serlo, que lo sea Ticio.
 Sustitución pupilar: se presenta cuando el causante instituye heredero a un hijo

impúber, y designa a otro como sustituto para el supuesto en que el primero
muriera antes de alcanzar la pubertad.
En este caso, vemos que el testador no sólo está haciendo su propio testamento
sino que además realiza el testamento de su heredero.
 Sustitución cuasi pupilar: tiene lugar cuando el causante instituye heredero a un

hijo demente y prevé un heredero sustituto para el caso de que muriese sin
haber recobrado la razón.
INVALIDEZ DE LOS TESTAMENTOS
Los testamentos podían sufrir causas de invalidez iniciales y por tanto eran inválidos
desde el inicio; o bien ser causas que se presentaban posteriormente al otorgamiento, y
en este caso eran anulables.
El testamento puede adolecer de un vicio o defecto que impide desde un principio su

propia vigencia, su existencia misma. El testamento afectado por invalidez radical o
inicial recibe calificaciones diversas:
a. Testamentum iniustum o nom iure factum cuando en el otorgamiento no se

observa la forma debida, falta la institución de heredero o falta en el testador o
en el heredero la testamenti factio.
b. Testamentun inutile, o nullius momento, cuando los heredes sui son preteridos.
Varias denominaciones reciben los testamentos que, siendo inicialmente válidos, son
anulados después:
a. Testamentum irritum factum. Cuando la ineficacia sobreviene por cualquier

clase de capitis deminutio sufrida por el testador.
b. Testamentum ruptum. es expresión empleada cuando nace un heres sui

después de la muerte del testador, y éste no lo ha tenido en cuenta,
instituyéndolo o desheredándolo o por haber sido revocado por el testador.
19
REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO
La libre revocabilidad de los testamentos es una de las características esenciales de ese

acto jurídico de última voluntad.
Según las disposiciones del derecho civil, un testamento se revocaba por el

otorgamiento de uno nuevo.
En el derecho posclásico la revocación podía realizarse no sólo por el otorgamiento de

un nuevo testamento, sino también por la apertura intencionada del testamento por el
disponente, y por la declaración antes tres testigos (siempre que se realizare un acta de
esta declaración y que la misma tuviera lugar luego de transcurridos diez años al
menos de su otorgamiento).
APERTURA DEL TESTAMENTO
Se aprobó, mediante la Lex Iulia vicesimaria un impuesto del 5% sobre las herencias.
Ante el pretor se procedía a la apertura del testamento, previa convocatoria de testigos.

En ese acto se daba lectura al testamento y luego de ésta se colocaban sellos públicos
y se cerraba el documento disponiéndose su archivo.
Quienes tenían derecho de solicitar la apertura eran el heredero designado y cualquier

persona que hubiera sido beneficiada por el causante.
En los casos en que el testamento hubiera sido depositado para su custodia a un

tercero, y éste se negara a entregarlo, los interesados tenían el interdicto de tabulis
exhibendis para exigir la entrega.
SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO
Hemos visto que, en principio, el testador goza de una amplia libertad para la
designación de herederos. Sin embargo, esta libertad podía violentar los intereses de
aquellos familiares que estaban llamados a heredar al causante.
La sucesión contra el testamento tiene lugar cuando la ley dispone algo distinto a la
voluntad del testador, en cuanto a sus herederos. De este modo se da preferencia a los
herederos o descendientes legítimos, aunque esta no sea precisamente la voluntad del
testador.
Sucesión Contra el Testamento en el Derecho Antiguo
20
El primitivo derecho civil establecía que el testador gozaba de libertad testamentaria
conforme a las reglas que se establecían en esa época. Además, el testador no podía
preterir herederos, es decir, no podía silenciarlos no nombrándolos en el testamento.
La desheredación debía ser realizada al comienzo del testamento utilizando palabras

formales.
Si se pretería un heredero suus, el testamento era nulo. Con el tiempo, y por obra del
tribunal de los centunviros se aceptó que la nulidad sucediera sólo si se trataba de un
hijo. En cambio, si los preteridos fueran una hija o un nieto se entendía que a la
persona omitida se debía tenerla como inscripta y por tanto participaba junto con los
restantes herederos.
El hijo nacido después de otorgado el testamento por el pater familias, debía ser
expresamente desheredado. Si era omitido, aún cuando fuera mujer o nieto/a y si había
sido concebido en vida del testador, esta omisión provocaba la invalidez del
testamento.
Vemos que, si bien el derecho civil estableció esta serie de restricciones al poder
absoluto del testador, lo cierto es que quedaban aún algunas personas – como el caso
de los hijos emancipados – que no estaban alcanzados por esta protección.
En tal sentido, por el derecho pretoriano, los hijos varones emancipados debían ser
desheredados o instituidos de manera nominativa. En el supuesto que se omitiera, el
testamento era válido pero el hijo emancipado omitido podía atacarlo de nulidad y
consecuentemente caía la institución de heredero y el pretor concedía al emancipado la
bonorum possessio contra tabulas.
Las hijas emancipadas también tenían que ser desheredadas o instituidas, por ello si
eran preteridas el pretor podía concederles la bonorum possessio y caía de este modo
la institución de heredero.
En la época de Justiniano se admitió para la desheredación la sola manifestación de

voluntad, aunque se exigió que fuera nominativa en el caso de los hijos.
DERECHO DE LEGÍTIMAS
Es un instituto que se incorpora al derecho romano en la época republicana por el cual

parte del complejo o acervo hereditario debe quedar reservada para los más próximos
sucesores.
21
Esta idea llego a la práctica judicial entrando así en los tribunales de la época,
declarando, como inoficioso a todo aquel testamento que no favoreciera a los
parientes más cercanos. Surgió querella inofficiosi testamenti, acción que podrían
ejercer los parientes a quienes hubieren desheredado sin causa justificada, es decir,
injustamente.
Quienes podían ejercer esta figura para impugnar el testamento, serían los
descendientes, ascendientes, y los hermanos y hermanas, sólo si se les había dejado
menos que una cuarta parte de la herencia.
El procedimiento tramitaba ante el tribunal de los centumvirus si se trataba de

sucesiones importantes mientras que, en el caso de sucesiones pequeñas se admitió
que tramitaran por el procedimiento formulario y luego por el extra ordinem.
Características y requisitos para su procedencia:
 Podía ser ejercitada por los hijos del causante que se hubieran podido presentar
a la herencia ab intestato e incluía a los ascendientes y a los hermanos.
 Se podía plantear dentro del plazo de cinco años y no se transmitía a los

herederos del legitimado.
 Se dirigía contra el o los herederos instituidos en el testamento. Si se hacía

lugar, el testamento se anulaba y se procedía a la apertura de la sucesión ab
intestato.
 Quien planteaba la acción debía demostrar su vocación hereditaria ab intestato

y que la exclusión le había producido un daño.
 Si el testamento era declarado como inoficioso, el árbitro judicial podía

declararlo nulo o anular solamente la institución del heredero, sin embargo en
ambos casos, la persona que lo impugnara no llegaba a lograr solo la cuarta
parte sino la porción interesada completa.
Justiniano, desde el inicio introdujo cambios, que modificarían la legítima, uno de los
cambios más importantes fue, establecer que las desheredaciones se hicieran
individualmente, e incrementar la cuota a un tercio de la porción intestada, solo si los
herederos forzosos no pasaban de cuatro, y se incrementaría la mitad, si los herederos
eran más. En cuanto a la porción que se le dejaba al patrono, esta se redujo, es decir,
paso de ser la mitad de la herencia, a solo un tercio de ella. A su vez, hizo varias
reformas no menos importantes, como lo son:
22
 Suprimió el sistema formal de pretericiones, estableciendo que los
descendientes y ascendientes que tuvieran derecho a la sucesión intestada no
podían quedar excluidos.
 Si el heredero era privado de la "legitima", tenía la Querella para poder

impugnar el testamento, y lograr la caída de la institución del heredero; si
hubiera recibido menos, sin que existiera una causa justa para ellos, tenía la
facultad de usar la figura Actio as supplendam legitimum.
LOS CODICILOS
Son actos de última voluntad que no estaban sometidos a ninguna de las formalidades
del testamento, pudiéndose dejar varios escritos en tablillas separadas.
Se utilizaba para poder añadir ciertas disposiciones a un testamento hecho, podía

contener legados, manumisiones, fideicomisos y nombramientos de tutores y
curadores. No podía contener la institución de herederos o consignar desheredaciones.
El codicilo nace en la época de Augusto, cuando un famoso General que murió en el

extranjero le pidió al Emperador que si su testamento no servía como tal, se cumplieran
de cualquier forma las disposiciones fideicomisarias ahí consignadas. El Emperador
autorizó la medida y así se instituye la figura del codicilo, en donde frecuentemente se
consignan los fideicomisos. Desde entonces fue muy frecuente también que las
personas agregaran a su testamento la cláusula codicilar, por la cual pedían que si el
testamento no era eficaz se le considerara como codicilo y así los fideicomisos
conservaran su eficacia.
23
SUCESIÓN AB INTESTATO
Es la que tiene lugar cuando el causante no ha hecho testamento o cuando el realizado

es nulo o no ha sido aceptada la herencia por los herederos instituidos.
Este sistema sucesorio es el que más transformaciones ha sufrido ya que se pasó de un

sistema arcaico – con base en la agnación – a un sistema moderno – con base en la
cognación.
Sucesión ab intestato en la Ley de las XII Tablas
Si muere intestado y no hay heredes sui, que el patrimonio lo tenga para sí el agnado
más próximo; si no hay agnado que lo tengan los gentiles.
Sucesión ab intestato en el derecho civil
Hay tres clases de sucesores:
1.- Heredes sui: que son aquellos que se encontraban bajo la inmediata potestad del
pater (quedaban incluidos los póstumos):
 Hijos y nietos cuyo padre – hijo del causante – hubiera premuerto o sido
emancipado.
 Adrogados o adoptados como hijos y sus descendientes – en el caso de
premuerte.
 Mujer considerada en condición de hija y las nueras casadas con hijos
premuertos mediante la conventio in manu.
Todos los sui sucedían en igual grado de parentesco. La proporción en la que sucedían
los hijos era por cabeza y los descendientes de ellos sucedían por estirpe o rama.
2.- Agnados: no existiendo herederos sui, sucede el agnado más próximo. Entre los
agnados, el próximo excluye al remoto; y si concurren varios de igual grado, la herencia
se divide por cabezas.
Para determinar quién es el más próximo, no se atiende al momento de la muerte, sino

a aquel en que se sabe ciertamente que el difunto murió sin dejar testamento; en caso
24
de morir testado, se prefiere ver quién es el más próximo en el momento de saberse
ciertamente que no hay ningún heredero por el testamento otorgado.
Si el agnado más próximo renuncia a la herencia o muere antes de haber aceptado, al

grado subsiguiente no le compete derecho alguno.
No existe, pues, una sucesión entre los varios grados.
3.- Gentiles: A falta del agnado más próximo son llamados los gentiles, es decir, los
pertenecientes a la misma gens del difunto.
El derecho civil no conoce la delación sucesiva entre los varios órdenes –successio
ordinum. Esto significa que si el llamado a heredar en uno de los órdenes deja de
entrar en la herencia, no se difiere ésta al orden subsiguiente, sino que queda vacante.
Adviértase, en fin, que las mujeres en cuanto incapacitadas para ser cabezas de familia
y para ejercer el atributo de la patria potestas, no pueden tener heredes sui. La herencia
de la madre que muere intestada corresponde al agnado más próximo o a los gentiles.
La sucesión ab intestato en el derecho pretoriano
El Edicto Perpetuo, presenta cuatro categorías de personas a las que se les confiere la
bonorum possessio. Son llamados en el orden que seguidamente se establece, y se
admite la sucesión de órdenes, esto implica que si no se presentan los de la primera
categoría quedaba abierta la posibilidad para que se presentaran los de la segunda, y
así sucesivamente.
Las categorías de personas son:
a. Unde Liberi. está constituida por los sui del derecho civil, y, además, por
emancipados y sus descendientes. Quedan fuera de llamamiento los hijos dados
en adopción que no hayan sido emancipados por el padre que los adoptó, los
hijos adoptivos emancipados y la uxor o la nurus remancipada.
La manera de suceder era per capita para el primer grado de parentesco y por
estirpes y con representación para los siguientes.
b. Unde Legitimi. Cuando no se presentaban liberi a reclamar la bonorum

possessio, el pretor la concedía a los agnados, que sucedían según grado de
proximidad de parentesco.
25
c. Unde Cognati. Comprende los parientes consanguíneos del difunto por línea
masculina o femenina, hasta el sexto grado, y del séptimo los hijos de primos
segundos del causante.
El llamado se hace al cognado más próximo y con exclusión de los otros. En

estos casos se permitía la sucesión por grado, lo que significa que si no se
presentaban los cognados del primer grado, la bonorum possessio quedaba a
disposición de los del grado siguiente.
Si había varios cognados en el mismo grado, la distribución se hacía per capita

o por cabeza.
d. Unde Vir et uxor. El pretor establece, por último, un derecho reciproco de

sucesión entre marido y mujer, siempre que se trate de matrimonio iustum,
disuelto por la muerte.
Dos instituciones en el derecho pretorial debemos destacar:
Collatio bonorum:
Como ya hemos visto, el derecho civil no llamaba a los hijos emancipados del causante,
a la herencia de éste, por no encontrarse bajo la patria potestad al momento del
fallecimiento del causante. El pretor incorporó a los hijos emancipados a la herencia de
padre, confiriéndoles la bonorum possessio contra tabulas, en el supuesto de que
hubieren sido omitidos o no incluidos en el testamento de su padre; o bien les acordó
la bonorum possessio unde liberi, para el caso de que el causante hubiere fallecido ab-
intestato. En estos casos, se les señaló a los hijos emancipados la obligación en que se
encontraban de concurrir a la herencia, con parte de los bienes que hubieren adquirido
en el lapso comprendido desde la emancipación hasta la muerte del causante.
Collatio dotis:
El pretor estableció que la hija o nieta que concurriere a la sucesión, debía llevar a
colación la dote profecticia, ya que el causante, al constituir dote a favor de su hija,
había desprendido parte del patrimonio hereditario en beneficio de aquélla.
En el derecho justinianeo se extendió el principio, obligando a colacionar a todos los

descendientes testamentarios o ab-intestatos que hubieren recibido cualquier
liberalidad en vida.
26
La sucesión intestada en el Derecho Imperial
Siguiendo el camino trazado por el derecho pretoriano, el Derecho imperial otorga una
mayor consideración a los vínculos de la sangre.
 Senadoconsulto Tertuliano: dado en tiempos de Adriano, se otorga a la madre el

derecho de suceder a sus hijos. A tal efecto, se requiere que la madre tenga el
ius liberorum y que el hijo no deje liberi, ni padre ni hermanos consanguíneos.
Con la madre concurren las hermanas consanguíneas del difunto, dividiéndose
la herencia por mitad.
 Senadoconsulto Orficiano: concede a los hijos legítimos o ilegítimos a herencia

civil de la madre, con preferencia a los consanguíneos y agnados de la causante.
 Constitución Valentiniana: se estableció que los nietos sucedieran – junto con

los hijos y los agnados – a la abuela paterna y a los abuelos maternos.
 Constitución Anastasiana: se fijó que podían suceder entre sí los hermanos y

hermanas emancipados, junto con los no emancipados.
La sucesión intestada en el Derecho de Justiniano
En esta época quedan establecidos cuatro casos de sucesores, y en cada una es

llamado el pariente más próximo y por su falta o por su renuncia se pasa al grado
sucesivo. Sólo en los casos en que fala pariente de una clase, se pasa a la siguiente.
 Descendientes: si el que falleció ab-intestato dejó algún descendiente, sea cual

fuere su grado o sexo, bien pertenezca al grupo de los sui iuris o alieni iuris,
excluye a todos los ascendientes y colaterales.
De este modo los hijos sea cual fuere su sexo son preferidos a los mismos
padres, excepción hecha de las leyes que determinan el usufructo de los padres
sobre los bienes que los hijos adquirieron en propiedad. Si hubiere fallecido
alguno de los descendientes con hijos, éstos ocuparán el lugar y grado que
correspondía a su padre representante, para recibir la parte de la herencia que a
su padre le correspondía, caso de que éste no hubiere muerto. Esta forma de
suceder es por estirpe.
27
 Ascendientes, hermanos o hermanas carnales y sus hijos: Si el causante no dejó
descendientes, pero viven su padre y madre y otros ascendientes, éstos son
preferidos a los cognados colaterales.
Cuando sólo había ascendientes, heredaban los de grado más próximo. Si
concurren padre y madre, la herencia se dividía por mitades. Si éstos hubieran
fallecido, y quedaran abuelos maternos y paternos, la sucesión correspondía por
mitad a una y otra línea, y dentro de ella la división se hacía por cabezas.
Si concurren ascendientes con hermanos, todos suceden per capita. Si
concurren descendientes de hermanos pre muertos, lo hacen por estirpe
(dividiéndose la cuota que les hubiera correspondido a aquellos).
 Hermanas o hermanos consanguíneos – del mismo padre – o uterinos – de la

misma madre: Suceden por cabeza. En caso de que premueran, suceden por
estirpe sus hijos.
 Cognados colaterales: A falta de sucesores de las otras categorías, la ley llama a

la herencia a los demás parientes colaterales hasta el sexto o séptimo grado. Si
concurren colaterales del mismo grado, la división se hacía por cabeza.
La sucesión intestada del liberto
En la Ley de las XII Tablas, se estableció el siguiente orden sucesorio:
 Sui del liberto.

 Patrono.
 Sui del patrono.
 Agnados colaterales del patrono.
 Gentiles del patrono.
En el derecho pretoriano, para el otorgamiento de las bonorum possessionis, el pretor

estableció el siguiente orden:
 Liberi: descendientes del liberto.

 Legitimi: patrono, sui del patrono, agnados colaterales y gentiles del patrono.
 Cognati: parientes por sangre del liberto.
 Familia patroni: miembros de la familia civil del patrono.
 Vir et uxor: cónyuge del liberto.
 Cognati manumissoris: parientes cognados del patrono.
28
En el derecho justinianeo, se introducen las siguientes modificaciones:
 Descendientes del liberto

 Patrono, sus hijos y colaterales hasta el quinto grado
 Colaterales del liberto hasta el quinto grado.
 Cónyuge supérstite.
29

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UNIDAD 1

Nociones fundamentales de la evolución

I. Orígenes de Roma: Leyenda e historiografía.

II. La Monarquía: La Gens y la familia – El Rey, el Senado y los Comicios. Carácter,

III. La República: Origen – Magistraturas: caracteres, clasificación y funciones – Cursus

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

No es pretensión de nuestra materia conocer la historia de Roma porque sea

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

Imagen de la loba capitolina (Luperca) propia del arte etrusco.

Siendo así, apacentando rebaños de su padre adoptivo, los mellizos se toparon

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

La naturaleza de los hechos y la historiografía niegan veracidad al relato

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

Posiblemente esta fusión haya tenido origen en una alianza de carácter

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

Conforme veremos, el primer período de la historia de Roma es el de la

 REPÚBLICA: Que corresponde a la época de expansión y consolidación

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

La fase inmediatamente previa a la constitución de la Monarquía está

La GENS constituía en tiempos de la formación de Roma un

De la definición surgen las principales notas descriptivas:

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

La familia es un conjunto de personas sujetas

Conforme se verá más adelante, la familia romana no es tanto un conjunto de

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

La primera estructura estatal de Roma fue la Monarquía que, según la

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

Imagen que representa de modo idealizado los siete Reyes romanos,

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

El juramento de los Horacios de Jacques-Louis David (Musée du Louvre)

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

COMICIOS CENTURIADOS – LAS REFORMAS DE SERVIO TULIO

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

CLASE RIQUEZA CENTURIAS SUMA

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

Las Clases Sociales

Desde el comienzo de Roma, la historia institucional ha estado atravesada por la

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

Los Colegios Sacerdotales

Completa el escenario de la Civitas romana la presencia del elemento religioso,

 Los augures: originalmente compuesto por 3 miembros que fueron

 Los feciales: integrado por 20 miembros, tenían a su cargo la

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

 Los flamines: eran los encargados de mantener la llama de los dioses a

 Las vestales: eran sacerdotisas de la diosa Vesta, que era la divinidad de

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

La República se extiende a lo largo de los casi cinco siglos de vida y

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

 República democrática: Desde fines del S IV a.C. hasta comienzos del

 República decadente: Se despliega a lo largo del S I a.C. y sus

Derecho Romano – Unidad 1 Nociones fundamentales de la evolución política y social de Roma

Las magistraturas son cargos públicos ejercidos en nombre y representación del

CARACTERES: De la definición surgen los diversos caracteres que describen esta

 Periódicas: Los magistrados tienen un término (plazo) en el ejercicio de

 Gratuitas: La magistratura no consistía en un empleo por el cual se