Poder Judicial de la Nación

JUZGADO CIVIL 25

98030/2019

S., A. M. Y OTRO s/EXEQUATUR Y

RECONOCIMIENTO DE SENTENCIA EXTR.

Buenos Aires, de septiembre de 2020.-

VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- A fs. 49/52 se presenta la Sra. A. M. S. y el Sr. A. H.
solicitando el reconocimiento judicial de la sentencia extranjera,
recaída en la Corte Judicial de Oum El Boughu Tribunal de Ain El
Beida de la ciudad de Meskiana, República de Argelia, en la que con
fecha 17 de julio de 2019 se otorgó la kafala definitiva respecto de la
niña N. H.. Explican que si bien el instituto en cuestión no es
reconocido por nuestro ordenamiento jurídico, solicitan el
reconocimiento de la mentada sentencia, conforme los alcances
previstos por el instituto de la tutela judicial. Refieren que contrajeron
matrimonio el día 19 de diciembre de 2001 y que frente a la
imposibilidad de concebir un hijo decidieron comenzar los trámites
necesarios a fin de realizar una kafala en Argelia, país de origen del
Sr. A.. Aclaran que transcurridos dos años -en 2017-, desde la
Embajada de dicho país, les informaron sobre una niña en situación de
“kafala”, requiriéndoles la necesidad de viajar a la ciudad de
Meskiana para iniciar el proceso judicial y administrativo
correspondiente. Agregan que una vez cumplido todos los trámites, el
8 de octubre de 2019, retornaron a la Ciudad de Buenos Aires junto a
la niña, N. H. (nacida el 22 de julio de 2018, conf. documentación
obrante a fs. 7/10) con quien conviven y comparten desde entonces su
vida.
Posteriormente, con fecha 27 de febrero la Sra. Defensora de
Menores entrevistó en forma personal a los peticionantes, oportunidad
en la que el Sr. H. explicó que resulta ser argelino nativo, que llegó a
nuestro país a los 26 años de edad, afincándose aquí por lo que
decidió nacionalizarse. Ambos manifestaron que durante su
matrimonio, tuvieron como proyecto la adopción y que tras nueve
años de espera (estando inscriptos en el RUAGA), sin ser convocados,
pensaron en la opción de la “kafala”, pues se encontraban conectados
cultural y afectivamente con el mundo musulmán. Explicaron que

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como la niña no contaba con apellido, el Sr. H., a través de un trámite
ante el Ministerio de Justicia argelino le "donó" su apellido, por eso
figura así en los documentos. Agregan que es su deseo que cuando la
niña adquiera la mayoría de edad, quede protegida patrimonialmente,
por eso estudiarán la forma de que sus bienes pasen a ella. Sostienen
que su preocupación principal en la actualidad es lo relativo a la
cobertura de salud, explicando que si bien la Sra. S. cuenta con
Accord Salud por su empleo en la SENNAF, se encuentra
imposibilitada de afiliarla habida cuenta que no la tiene a su cargo.
También les preocupa su condición migratoria, ya que deben iniciar en
lo inmediato los trámites de residencia para regularizar su situación.
II.- El juicio de exequatur posibilita el ejercicio de una acción
ante el órgano jurisdiccional a cuya revisión se somete una sentencia
extranjera a fin de obtener su reconocimiento, o sea que se pretende
una declaración sobre su eficacia para equipararla -en cuanto a sus
efectos- a una sentencia nacional.
Tal revisión no implica una valoración de los "justos motivos"
tenidos en cuenta para dictar la sentencia que se pretende reconocer,
sino que importa la observancia de ciertos requisitos específicamente
establecidos en el art. 517 del Código Procesal, a los que
necesariamente debe ajustarse la sentencia extranjera.
El objeto del procedimiento de exequatur no es la relación
sustancial debatida en el proceso cuya sentencia se pretende hacer
reconocer, sino la decisión o fallo extranjero como tal a través de un
examen de índole procesal tendiente a verificar su idoneidad para
producir efectos ejecutorios en el país. Hay tres aspectos que son
materia de la declaración que emite el órgano jurisdiccional tratándose
de la aplicación de una sentencia extranjera: a) autenticidad; b)
legalidad del proceso; c) orden público internacional (conf. CNCiv.
Sala D, 13-8-92, "S. c/ A."; idem CNCiv. Sala G, 21-3-89, "M.A.A.E.
e Y.S.G. s/exequátur)
III.- La documentación agregada a fs. 3/6 (sentencia), como
así también las complementarias obrantes a fs. 7/10 (partida de
nacimiento), fs. 11/12 y fs. 13/16 (acta de entrega administrativa) y fs.
18 (donación de apellido) cuentan con las legalizaciones consulares
correspondientes, por lo que pueden tenerse como auténticas. De igual
modo, tanto los hechos que revelan, especialmente la intervención de
la autoridad administrativa local para la situación de la niña y el

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desconocimiento de vínculos filiatorios, como la afirmación del

cumplimiento de los recaudos legales internos de fondo y forma
permiten sostener que el procedimiento extranjero ha sido legal.
En cuanto a la cuestión relativa al orden público, cabe señalar
que se hace en principio visible a través de la Convención Nacional
sobre los Derechos del Niño (CDN), del año 1989 a la que Argentina
adhiere en el año 1990 y que desde 1994 adquiere jerarquía
constitucional (art. 75 inc. 22) donde reconoce a los niños, niñas y
adolescentes como sujetos de derecho , creando un punto de inflexión
respecto de la concepción de la infancia y su relación con el Estado,
debiendo éste ser garante de los derechos humanos de los niños. En su
art. 20 “…Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la
colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la
adopción o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas
de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará
particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la
educación del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y
lingüístico.”
Bajo estos preceptos, puedo adelantar que –en principio- la
“kafala” no es contraria a los principios de nuestro ordenamiento
jurídico.
IV.- Si bien no desconozco que dicho instituto no se encuentra
regulado en nuestro ordenamiento jurídico, es preciso destacar que su
finalidad es la protección de la niñez desamparada.
La “kafala” se erige como la institución de mayor protección
para los menores en el mundo musulmán ya que al no ser posible
crear relaciones jurídicas que no tengan carácter biológico, a través de
ella se asume el compromiso de proteger, educar y mantener a un
menor desamparado. Dicha figura se constituye cuando una persona
(kafil), quien debe profesar el Islam, se hace cargo voluntariamente de
las necesidades de un niño que fue privado de su familia (makful) y se
comprometa a educarlo en la religión musulmana.
El principal objetivo de ésta figura es ofrecer al menor
abandonado o huérfano un entorno familiar donde pueda desarrollarse
como persona y sea protegido por adultos responsables y afectuosos,
en definitiva consiste en la búsqueda del bienestar de la infancia.
V.- Bajo estos preceptos, es preciso evaluar y asegurarse que la
validez y ejecutoriedad pretendida satisface el interés superior de la
niña.

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 Al respeto se ha sostenido “el interés superior del niño debe
interpretarse como un principio garantista, en virtud del cual el juez
valorará en cada caso, de acuerdo a las circunstancias particulares
inevitables, por cierto-, pero teniendo en cuenta y como eje
fundamental, los derechos y garantías en juego, de tal forma que el
interés superior del niño sea la máxima satisfacción de los derechos
posibles -en el caso concreto-, consagrados en la Convención sobre
los Derechos del Niño, y no la expresión deliberada y libre del
intérprete.” (SOLARI, Néstor: “Aplicación del interés superior del
niño en fallos de la Corte Suprema, DFyP 2010 (septiembre),
01/09/2010, 24. AR/DOC/5604/2010).
En este aspecto, los argumentos esgrimidos por el máximo
Tribunal señalan que “…cada supuesto exige una respuesta
personalizada, pues el interés superior del menor no es un concepto
abstracto, sino que posee nombre y apellido, nacionalidad, residencia
y circunstancias, y la solución que se propicia no importa preterir la
relevancia que adquieren las gestiones realizadas a fin de impedir la
inobservancia de los requisitos legales, el tráfico de niños o las
anomalías en la entrega de menores en estado de adoptabilidad.”
(Corte Suprema de Justicia de la Nación ~2015-05-27~ M., M. S. s/
guarda. AR/DOC/2379/2015).
Ello así, este interés superior debe manifestarse específicamente
en el logro de la mayor cantidad de derechos y por otro lado en la
menor restricción de ellos, analizándose a tales efectos cómo los
derechos y los intereses del niño se ven o se verán afectados por las
decisiones y las medidas que se tomen en relación a su persona o, en
su caso, por la omisión de su dictado.
La legislación vigente en nuestro país, en el art 2640, al tratar
los institutos de protección establece “… otros institutos de protección
de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el
derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos
en el país, siempre que sean compatibles con los derechos
fundamentales del niño.”
La disposición no implica el reconocimiento de un acto
jurisdiccional extranjero sino, propiamente, de la forma de colocación
o de reubicación de niños creada en el extranjero. Para ello, se recurre
al llamado “método de reconocimiento”, entendido como aquel que
opera para insertar una situación jurídica que ya ha sido creada al
amparo del derecho extranjero y con la finalidad de que esta

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despliegue efectos en el foro, sin necesidad de someterla al

procedimiento de exequatur … En consecuencia, se evita el trámite
previsto en el art. 517 CPCCN y sus equivalentes en los códigos
procesales provinciales. Esta posibilidad obedece principalmente a la
consideración del derecho a la estabilidad de los vínculos familiares
como un derecho humano fundamental, en concordancia con
decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, dentro
del límite fijado estrictamente en referencia a los derechos
fundamentales del niño —que resulta mucho más reducido del que
propone la confrontación con el orden público internacional—, se
admite la inserción de instituciones provenientes de sistemas
culturalmente diferentes respetando sus particularidades, tal como el
caso de la Kafala (mediante la cual se adquiere voluntariamente un
compromiso de cuidado, educación en la fe musulmana y protección
similar a la de padre e hijo aunque sin alterar los vínculos biológicos).
La inserción de estos institutos resulta sumamente respetuosa del
derecho a la identidad de los sujetos protegidos puesto que no se
requiere, necesariamente, la asimilación del instituto creado en el
extranjero a las propias del foro. (“Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado”. Marisa Herrera-Gustavo Caramelo-Sebastián
Picasso. Primera Edición, Diciembre 2015.Tomo VI. Pág 403.)
En este sentido, haciendo uso de la técnica proporcionada por el
Derecho Internacional Privado denominada “ajuste” o “adaptación”,
se busca brindar una regulación armoniosa y coherente. Ello “…
supone atribuir efectos en el foro a los conceptos y categorías, que aún
cuando difieren técnicamente respecto a otro ordenamiento jurídico,
en ambos cumplen una función jurídica similar equivalente respecto
de las mismas instituciones…” (Fernández Rozas, José C.
“Coordinación de ordenamientos jurídicos estatales y problemas de
adaptación”Revista Mexicana de Derecho internacional Privado y
Comparado Nª 25, 2009.pp15.).
Desde esta perspectiva, considero adecuada la pretensión de los
peticionantes de aplicar las reglas de la tutela de nuestro derecho
interno (art. 104, 105 y concs. Del CCCN.).
El art. 104 del CCCN, establece que la tutela está destinada a
brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o
adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil
cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.

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 De tal manera, se aplican los principios generales enumerados
en el Título VII del Libro Segundo respecto de la responsabilidad
parental de modo tal que debe respetarse a) el interés superior del
niño; b) su autonomía progresiva conforme a sus características
psicofísicas, aptitudes y desarrollo, disminuyendo la representación en
la medida que aumenta la autonomía, y c) su derecho a ser oído y a
que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez.
VI.- En otro aspecto, sin lugar a dudas el tema de la religión, tal
como lo expone la Sra. Defensora de Menores e Incapaces en su
dictamen, es un punto medular en la especie, por lo que corresponde
formular ciertas consideraciones.
La sentencia en cuestión obliga al kafil a "...educar a la niña
según la religión musulmana...".
En este sentido, pasar por alto el tema religioso, importaría
eludir o prorrogar aún más un abordaje que resulta esencial.
Nuestro derecho positivo no autoriza a los poderes públicos a
operar con una mentalidad de superficie, avalando a ciegas lo que los
padres ejecuten con relación a sus hijos sin que estos tengan el debido
conocimiento e intervención. (MIZRAHI, Mauricio L. opcit p 259).
El art. 12 in 4 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) establece que los padres
tienen derecho a que sus hijos reciban la educación religiosa y moral
que esté de acuerdo con sus propias convicciones.
Sin embargo, dicho precepto no puede ser interpretado en
forma aislada sino a la luz de la Convención de los Derechos del niño,
en primer lugar; y de la ley 26061 y el Código Civil y Comercial en
segundo. En el art. 14 in 1 y 2 de la CDN los Estados partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión, los padres tendrán el
derecho y el deber de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de
modo conforme a la evolución de sus facultades. “De ninguna manera
podrán aquellos decidir que reciba compulsivamente credo. El
derecho de los padres, por ende, es guiar, pero no imponer. La CDN
no autoriza a los padres a imponer creencias a ninguna edad del niño”
(MIZRAHI, op. cit. p. 285).
La Ley 26.061 reconoce al niño el derecho a tener sus propias
creencias y culto religioso (art. 19 in a) y el deber de los padres de

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respetar las garantías que asisten a los hijos (arts. 3,7,10,15,19), y

determina el criterio de la capacidad progresiva.
La familia es responsable en forma prioritaria de asegurar a las
niñas, niños y adolescentes el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de
sus derechos y garantías. (art. 7 ley 26.061). Las niñas, niños y
adolescentes tienen derecho a la vida privada e intimidad de y en la
vida familiar. (art. 10 ley 26061). Tienen derecho a la libertad,
derecho que comprende, entre otros: tener sus propias ideas, creencias
o culto religioso según el desarrollo de sus facultades ejercerlo bajo la
orientación de sus padres, tutores, representantes legales o encargados
de los mismos, pero con las limitaciones y garantías consagradas por
el ordenamiento jurídico; tienen además derecho a poder expresar su
opinión en los ámbitos de su vida cotidiana, especialmente en la
familia, la comunidad y la escuela. (art. 19 ley 26061).
En este orden se ha expedido la Cámara Civil y Comercial de
La Plata “ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que
respecta a la crianza y al desarrollo de su hijo, debiendo ser su
preocupación fundamental atender el interés superior del niño (art. 12,
Pacto de San José de Costa Rica; 14, 18, CDN). No se trata en el caso
de dejar librado a la voluntad de J – de 4 años de edad- que es lo
conveniente para su vida, sino, simplemente de fijar como límite de
las decisiones de los adultos que tienen a cargo su crianza, respetar el
interés superior de quien también tienen derecho a la libertad de
pensamiento, de conciencia y de religión, derecho a la educación, al
juego y a una vida social acorde a su edad (art. 14, 27, 28, 29 CDN,
art. 75 in 23, CN; 36 inc 2; CP)…”.
Por ello, frente a las características particulares que presenta el
instituto a estudio (kafala) en tanto implica cierta dificultad de
separación fáctica entre creencia práctica religiosa e identidad cultural
musulmana, entiendo que corresponde respetar la autonomía
progresiva de la niña, imponiéndole al Sr. A. H. el deber de guiar a N.
H., de acuerdo a sus propias convicciones y en línea al culto que
profesan, pero, de modo alguno pueden imponerla ni cercenarle
ninguno de sus derechos.
VII.- Los principios expuestos y la doctrina citada, me permiten
concluir que el reconocimiento de la sentencia extranjera resulta la
respuesta adecuada para la satisfacción del interés superior de la niña
de autos y, también, del interés familiar que debe preservarse.

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 Recuérdense en tal sentido las palabras de Bidart Campos, para
quien “en correspondencia con pactos internacionales, actualmente
con rango constitucional, art. 75, inc. 2º de la reforma constitucional
de 1994 (...) el juzgador no ha de perder de vista el fin último de la
tarea a desempeñar, el mandato de impartir justicia en la que no ha de
estar ausente una correcta evaluación de la situación fáctica que le
viene a juzgamiento y las consecuencias que han de derivar del fallo
que se dicta. (...) por encima de la ley está la Constitución, y desde
nuestra reforma constitucional de 1994, también al lado de la
Constitución y con su misma jerarquía los instrumentos
internacionales revestidos de ese nivel supremo por el art. 75 inc. 22.
Entre ellos, la Convención sobre los Derechos del Niño”. (...) ¿Qué
hacer con un parámetro normativo que desde la cúspide del derecho
interno argentino nos dice (...) hemos de cuidar primordialmente el
interés superior del niño? ¿Suponer acaso que carece de aplicabilidad
directa? ¿Y si ese parámetro tropieza con una ley que establece una
prohibición, y el tribunal que tiene que aplicarla comprende que, en
las circunstancias concretas de la causa, aplicar la prohibición 1egal
conspira contra el interés superior del niño o no lo favorece? Pues
debe hacer lo que en este caso hizo: preferir la norma superior y no
aplicar la inferior. Es el abecé del derecho constitucional..." (Bidart
Campos, Germán, Tratado de Derecho Constitucional, edición
ampliada y actualizada 1999-2000, Ediar, Buenos Aires, 2000).
Entiendo que el reconocimiento de la sentencia extranjera
solicitada resulta beneficiosa para el grupo familiar y, repito,
convalida un vínculo fáctico ya existente.
En consecuencia, y de conformidad con los extensos
fundamentos vertidos por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces el
3 de marzo del corriente, a los que “brevitatis causae” me remito, lo
dictaminado por el Sr. Fiscal el 1* de septiembre y oído que fue el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, RESUELVO: I)
Hacer lugar a la inscripción de la sentencia extranjera dictada por la
Corte Judicial de Oum El Boughu Tribunal de Ain El Beida de la
ciudad de Meskiana, República de Argelia, el 17 de julio de 2019 por
la cual se otorga la kafala definitiva respecto de la niña N. H. al Sr. A.
H.. Dicha inscripción deberá realizarse conjuntamente con la del
nacimiento de la nombrada ocurrido el 22 de julio de 2018 en
Meskiana II) A los fines indicados,

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líbrese oficio al Registro del Estado Civil y Capacidad de las

Personas, al que deberá adjuntarse la documentación obrante en autos.
III) Designar al Sr. A. H. Pasaporte N° - y la Sra. A. M. S. DNI -,
tutores de la niña N. H. Pasaporte N°-, nacida el día 22 de julio de
2018. Hágase saber a los tutores designados que deberán comparecer
por ante este Tribunal a aceptar el cargo, el que le será discernido
"apud acta" 3) Firme la presente y aceptado el cargo, dese
intervención al Registro de Incapaces. Fecho, expídase testimonio.
IV) Notifíquese, y a los Ministerios Públicos en sus despachos.-

Signature Not Verified

Digitally signed by LUCAS
CAYETANO AON
Date: 2020.09.25 17:45:20 ART

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