Derecho Procesal Civil: Parte General

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Vicente Gimeno Sendra

Manuel Díaz Martínez
Sonia Calaza López
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Libros de texto para todas las especialidades de DERECHO

PROCESAL CIVIL
Derecho, Criminología, Economía y Sociología.
Una colección clásica en la literatura universita-

ria española. Todos los títulos de la colección
PARTE GENERAL
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DERECHO PROCESAL CIVIL

Sonia Calaza López
PARTE GENERAL
978-84-1397-688-4
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DERECHO PROCESAL CIVIL
PARTE GENERAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig Javier de Lucas Martín

Catedrática de Filosofía del Derecho Catedrático de Filosofía del Derecho y
de la Universidad de Valencia Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso Víctor Moreno Catena
Catedrática de Derecho Civil Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad de Málaga de la Universidad Carlos III de Madrid
Jorge A. Cerdio Herrán Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Catedrático de Derecho Penal de la
Instituto Tecnológico Autónomo de México Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
José Ramón Cossío Díaz Angelika Nussberger

Ministro en retiro de la Suprema Catedrática de Derecho Constitucional
Corte de Justicia de la Nación y e Internacional en la Universidad
miembro de El Colegio Nacional de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la
de Derechos Humanos
Universidad del Rosario (Colombia) y
Investigador del Instituto de
Presidente del Instituto Ibero-Americano
Investigaciones Jurídicas de la UNAM
de La Haya (Holanda)
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático emérito de Teoría del Derecho
Catedrático de Derecho Administrativo
de la Universidad de Yale (EEUU)
de la Universidad Carlos III de Madrid
José Antonio García-Cruces González Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Mercantil de la UNED Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra Ignacio Sancho Gargallo
Catedrático de Derecho Constitucional Magistrado de la Sala Primera (Civil)
de la Universidad Carlos III de Madrid del Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Civil Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Sevilla de la Universidad de Valencia
Marta Lorente Sariñena Ruth Zimmerling
Catedrática de Historia del Derecho Catedrática de Ciencia Política de la
de la Universidad Autónoma de Madrid Universidad de Mainz (Alemania)
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DERECHO
PROCESAL CIVIL
PARTE GENERAL

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Magistrado Emérito del Tribunal Constitucional

Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Sonia Calaza López

Catedrática de Derecho Procesal de la UNED
tirant lo blanch
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© Vicente Gimeno Sendra

Sonia Calaza López
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ÍNDICE
Primera Parte
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO
Lección 1
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO................................ 15
Segunda Parte
LOS PROCESOS ORDINARIOS
Lección 2
EL PROCESO ORDINARIO..................................................................................... 35
Sonia Calaza López
Lección 3
JUICIO VERBAL....................................................................................................... 49
Tercera Parte
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES
Lección 4
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL: JURIS-
DICCIÓN Y COMPETENCIA.................................................................................. 61
Lección 5
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (I): CAPACIDAD PARA SER
PARTE, CAPACIDAD PROCESAL Y CAPACIDAD DE POSTULACIÓN.................. 95
Sonia Calaza López
Lección 6
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (II): PLURALIDAD DE
PARTES, LITISCONSORCIO, INTERVENCIÓN Y SUCESIÓN PROCESAL........... 111
Sonia Calaza López
8 Índice
Lección 7
LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL..................................................... 131
Cuarta Parte
EL OBJETO DEL PROCESO
Lección 8
EL OBJETO DEL PROCESO..................................................................................... 171
Lección 9
LA AMPLIACIÓN DEL OBJETO PROCESAL: ACUMULACIÓN DE ACCIONES Y
DE PROCESOS.......................................................................................................... 191
Sonia Calaza López
Lección 10
LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL OBJETO PROCESAL..................................... 209
Quinta Parte
LAS PARTES DEL PROCESO
Lección 11
LA LEGITIMACIÓN................................................................................................. 231
Sexta Parte
ACTOS PREPARATORIOS DEL PROCESO
Lección 12
ACTOS PREVIOS AL PROCESO: DILIGENCIAS PRELIMINARES, ANTICIPACIÓN
Y ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA Y CONCILIACIÓN PREVIA..................... 245
Índice 9
Séptima Parte
MEDIDAS CAUTELARES
Lección 13
LAS MEDIDAS CAUTELARES (I): DISPOSICIONES GENERALES......................... 273
Lección 14
LAS MEDIDAS CAUTELARES (II): PROCEDIMIENTO.......................................... 289
Octava Parte
LOS ACTOS DE ALEGACIÓN
Lección 15
LA DEMANDA Y SUS EFECTOS.............................................................................. 309
Sonia Calaza López
Lección 16
LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y LA RECONVENCIÓN......................... 327
Novena Parte
LA AUDIENCIA PREVIA
Lección 17
LA AUDIENCIA PREVIA.......................................................................................... 349
Décima Parte
LOS ACTOS DE PRUEBA Y EL JUICIO
Lección 18
LA PRUEBA: CONCEPTO, CARACTERES, REGULACIÓN, CARGA Y VALORA-
CIÓN......................................................................................................................... 369
Sonia Calaza López
Lección 19
PROCEDIMIENTO PROBATORIO Y MEDIOS DE PRUEBA.................................. 389
10 Índice
Lección 20
INTERROGATORIO DE LAS PARTES Y PRUEBA TESTIFICAL............................. 397
Lección 21
LA PRUEBA DOCUMENTAL................................................................................... 413
Lección 22
LA PRUEBA PERICIAL, EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL, LA PRUEBA DE
REPRODUCCIÓN DE SONIDOS E IMÁGENES Y LAS PRESUNCIONES.............. 423
Lección 23
LA AUDIENCIA PRINCIPAL Y LAS DILIGENCIAS FINALES................................ 441
Undécima Parte
La sentencia y los efectos económicos del proceso
Lección 24
LA SENTENCIA: COSA JUZGADA Y ACLARACIÓN............................................. 449
Sonia Calaza López
Lección 25
LOS EFECTOS ECONÓMICOS DEL PROCESO: LAS COSTAS. LAS MULTAS POR
MALA FE PROCESAL Y ABUSO DE LA JUSTICIA COMO SERVICIO PÚBLICO.. 465
Duodécima Parte
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
Lección 26
LOS RECURSOS (I). DISPOSICIONES GENERALES. LOS RECURSOS ORDINA-
RIOS: REPOSICIÓN, APELACIÓN Y REVISIÓN DE DECRETOS.......................... 499
Lección 27
LOS RECURSOS (II). LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS: INFRACCIÓN
PROCESAL, CASACIÓN, INTERÉS DE LEY Y QUEJA............................................ 543
Sonia Calaza López
Índice 11
Lección 28
LOS MEDIOS DE RESCISIÓN DE LA COSA JUZGADA: NULIDAD DE ACTUA-
CIONES, AUDIENCIA AL REBELDE Y REVISIÓN................................................. 589
Sonia Calaza López
Primera Parte
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO
Y DEL PROCEDIMIENTO
Lección 1
LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO
Y DEL PROCEDIMIENTO
VICENTE GIMENO SENDRA
SUMARIO: I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO. 1. Principios inherentes a la estructura

del proceso (remisión a otro lugar). 2. Principios referentes a la formación del material
fáctico: aportación e investigación. A) Fundamento. B) Concepto. a) A las partes les
corresponde la introducción de los hechos en el proceso. b) La actividad probatoria ha
de recaer exclusivamente sobre los hechos afirmados por las partes. c) La proposición y
práctica de la prueba corresponde exclusivamente a las partes. C) Nuestro ordenamien-
to procesal. 3. Principios relativos a la valoración de la prueba: prueba libre y prueba
tasada. A) Fundamento. B) Concepto. C) Nuestro ordenamiento procesal. II. LOS PRIN-
CIPIOS DEL PROCEDIMIENTO. 1. Introducción. 2. Principios relativos a la «forma» de
los actos procesales: oralidad y escritura. A) Concepto. B) Ventajas e inconvenientes de
la oralidad. C) Nuestro ordenamiento procesal. 3. Principios referentes a la relación
entre el Tribunal y el material fáctico: inmediación-mediación. A) Concepto. B) Nuestro
ordenamiento procesal. C) Efectos indirectos de la inmediación. 4. Otros principios
procedimentales: concentración y publicidad. A) Concentración. B) Publicidad.
I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO

De conformidad con la clásica distinción entre proceso y procedimiento,
esto es, entre el objeto de las actuaciones procesales y las actuaciones pro-
piamente dichas o conjunto de actos procesales que, tanto el Juez como las
partes han de realizar a fin de poder solucionar el litigio o conflicto, hemos
de distinguir también nosotros entre los principios del proceso, de un lado,
y los del procedimiento, de otro. Los primeros de los enunciados principios
nos determinarán el régimen de entrada de la pretensión y de su oposición
o defensa en el procedimiento, los poderes de las partes en la conformación
del objeto procesal y los del Juez en su enjuiciamiento, en tanto que los
principios del procedimiento nos indicarán el régimen de la actuación for-
mal de dicha pretensión hasta que pueda obtener satisfacción por el órgano
judicial en forma de sentencia.
Los principios del proceso son susceptibles de ser enmarcados en algu-
na de las siguientes categorías: A) Principios inherentes a la estructura del
proceso; B) Principios referentes a la formación del material fáctico; y C)
Relativos a la valoración de la prueba.
16 Vicente Gimeno Sendra
1. Principios inherentes a la estructura del proceso (remisión a otro

lugar)
Por principios inherentes a la estructura del proceso entendemos los que
son consustanciales al concepto mismo del proceso, de tal suerte que su
inexistencia ocasionará la del proceso mismo, por lo que alcanzan una di-
mensión constitucional, encontrándose implícitos, bien en el derecho fun-
damental a la tutela, bien en el de un proceso con todas las garantías, con-
sagrados respectivamente en los números primero y segundo del art. 24 CE.
Conforman tales principios esenciales al derecho a un proceso civil jus-
to o «debido» los de contradicción, igualdad de armas y dispositivo, los
cuales han sido objeto de la pertinente exposición nuestra Introducción al
Derecho Procesal, a cuyo estudio remitimos al lector y encarecidamente al
estudiante, quien debería repasar fundamentalmente el principio dispositi-
vo, del que se infieren no pocos de los principios del procedimiento que aquí
se estudian.
2. Principios referentes a la formación del material fáctico: aporta-

ción e investigación
A diferencia de los principios inherentes a la estructura del proceso, los
relativos a la aportación de los hechos al proceso no gozan de una protec-
ción constitucional, si bien pueden responder a determinados postulados de
la configuración política del Estado.
Aunque la mayoría de la doctrina hispana ignore o confunda todavía el
principio de aportación con el dispositivo, se trata de principios procesales
autónomos, si bien, normalmente, un proceso presidido por el dispositivo
lo estará también por el de aportación y viceversa (un proceso regido por el
principio de necesidad conllevará el de investigación), debido a que el bino-
mio aportación-investigación es una lógica consecuencia del par dialéctico
dispositivo-necesario u oficial.
A) Fundamento
El fundamento de los principios de aportación e investigación no hay
que encontrarlo, sin embargo, en la misma instancia que el dispositivo. Así,
en tanto que, en último término, fueron razones económicas (el reconoci-
miento del «derecho de propiedad») las que determinaron la aparición del
Los principios del proceso y del procedimiento 17
principio dispositivo, es la instancia política la determinante del predominio

del principio de aportación o de investigación.
B) Concepto
Así, pues, el binomio aportación-investigación nos indica a qué sujetos
procesales, si a las partes o al Juez, les incumbe la introducción y prueba de
los hechos en el proceso.
Bajo la máxima de la aportación genéricamente se entiende el dominio
de las partes sobre el material procesal, que es aportado como fundamento
de hecho para la Sentencia.
Más concretamente, puede afirmarse que un proceso está presidido por
el principio de aportación, cuando en la constitución del objeto procesal
concurren las siguientes notas esenciales:
a) A las partes les corresponde la introducción de los hechos en el proceso

De tal suerte, que el Juez tan sólo puede fundamentar su resolución de-
finitiva sobre los hechos afirmados por las partes, eliminándose, de este
modo, la denominada «ciencia privada del Juez» como base de la sentencia.
Por consiguiente, incumbirá exclusivamente a las partes, y nunca al ór-
gano jurisdiccional, la labor de introducir los hechos en la fase de alegacio-
nes, a través de la demanda y su contestación, determinando en tales actos
el tema de la prueba.
Sin embargo, dicho principio tampoco puede ser exagerado. También
le es autorizado al Juez basar su fallo en las denominadas por la doctrina
germana «alegaciones equivalentes de las partes», es decir, en los hechos
ocasionalmente aducidos por alguna de las partes y que benefician a la con-
traria, así como en la ficta confessio.
b) La actividad probatoria ha de recaer exclusivamente sobre los hechos

afirmados por las partes
«Iudex iudicare debet secundum allegaba et probata partium». Esta es
la máxima romana que mejor define el principio de aportación. Conforme
a la misma, no sólo la introducción de los hechos, sino también su prueba
es una actividad exclusiva de las partes.
Por consiguiente, ninguna prueba es necesaria, ni el Juez puede tomarla

en consideración, sobre hechos que, bien no han sido afirmados por las par-
tes en sus alegaciones, bien no han sido discutidos por las mismas (admisión
de hechos).
c) La proposición y práctica de la prueba corresponde exclusivamente a las

partes
También corresponde a las partes la prueba de los hechos alegados, de
manera que el Juez no dispondrá la apertura del proceso a prueba si al me-
nos una de las partes no la insta, así como tampoco ordenará ejecutar un
medio probatorio que no haya sido propuesto por las partes.
En un proceso regido plenamente por el principio de aportación, al Juez
le está vedado, tanto la introducción «ex officio» de medios probatorios,
como su intervención en la ejecución de la prueba.
Pero la máxima de la aportación se ciñe únicamente a los hechos, nunca
al Derecho o calificación jurídica, que, en virtud del principio de la sustan-
ciación de la demanda, corresponde siempre al órgano jurisdiccional («da
mihi factum, dabo tibi ius»).
Por el contrario, un proceso está informado por el principio de investi-
gación cuando el Juez está obligado, por razón de su oficio, a la aportación
de los hechos y a su prueba dentro del proceso, con independencia de la
voluntad de las partes.
En estrecha relación con el principio de investigación se encuentra el
de «examen de oficio de los presupuestos procesales», cuya vigencia en un
ordenamiento procesal autoriza al órgano jurisdiccional a sugerir, de oficio,
a las partes su subsanación o a estimar su ausencia, con independencia de
que su incumplimiento haya sido o no denunciado por la parte interesada.
La vigencia de este subprincipio en modo alguno contradice el principio
dispositivo, ni el de aportación.
C) Nuestro ordenamiento procesal

Excepción hecha de determinados procesos civiles necesarios, en los que
al Juez no se le exonera totalmente de su obligación de contribuir a la for-
mación del material fáctico o a su prueba en el proceso (art. 216 del CC),
nuestro proceso civil se encuentra dominado por el principio de aportación.
1) Así, incumbe a las partes la exposición de los hechos en los escritos de

demanda y contestación, siendo muy contados los supuestos en los que el
Juez puede rechazar «de plano» una demanda por falta de fundamentación.
En el período probatorio, si bien la regla general es la de que «las prue-
bas se practicarán a instancia de parte» (art. 282 LEC), el mencionado pre-
cepto permite al Juez «acordar, de oficio, que se practiquen determinadas
pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e ins-
trumentos probatorios, cuando así lo establezca la Ley». Sin embargo, no
puede de oficio abrir el periodo probatorio, sino tan solo sugerir a las partes
la conveniencia de la práctica de algún medio de prueba determinado (art.
429.1.IIº).
Por el contrario, una vez abierto el período probatorio, las facultades del
Juez en la dirección de la prueba son notables, pudiendo repeler medios de
prueba impertinentes o inútiles (art. 285), rechazar preguntas en el interro-
gatorio de las partes (arts. 302.2, 304, 306, 307.2 y 311.1) y testigos (arts.
363.2, 367.2.II, 373), así como obtener de ellas aclaraciones y adiciones
(arts. 306.1.IIº y 372.2), designar de oficio peritos en los procesos de familia
(art. 339.5) y, en cualquier caso, a instancia de parte, nombrar a los peritos
(art. 339.2).
Pero, en donde más se acentúan los poderes del Juez en orden a descu-
brir la veracidad de los hechos afirmados y probados por las partes es en
las «diligencias finales» (arts. 435-436), dónde el Juez, «excepcionalmente,
podrá acordar, de oficio o a instancia de parte, que se practiquen de nuevo
pruebas sobre hechos relevantes, oportunamente alegados, si los actos de
prueba anteriores no hubieran resultado conducentes a causa de circuns-
tancias ya desaparecidas e independientes de la voluntad y diligencia de
las partes, siempre que existan motivos fundados para creer que las nuevas
actuaciones permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos».
2) En cuanto al «examen de oficio» de los presupuestos procesales, se

hace obligado distinguir el «juicio ordinario» de los demás procedimientos
ordinarios, especiales y sumarios.
En el juicio ordinario (demandas de más de 6.000 euros, que serán 15.000
si se aprueba el Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del
servicio público de Justicia, en adelante LMEP), los presupuestos procesales
pueden ser examinados de oficio en la comparecencia previa. En el art. 416
se han recogido todos los presupuestos procesales —que estudiaremos, en
detalle, a lo largo de la presente obra—: falta de capacidad de los litigantes
o de representación en sus diversas clases; cosa juzgada o litispendencia; fal-
ta del debido litisconsorcio; inadecuación del procedimiento; defecto legal
en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta

de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición
que se deduzca. La única excepción a estos presupuestos es la competencia
objetiva y territorial que también será, pese a ello, examinable de oficio, si
bien con anterioridad a dicho acto (arts. 49 y 58).
Por el contrario, en los demás procedimientos civiles es muy escaso el
grado de «examen de oficio» por el Juez de los presupuestos procesales.
Dicho examen queda reducido a determinados defectos formales de la de-
manda, así como a la propia jurisdicción y competencia objetiva y territo-
rial no dispositiva del órgano jurisdiccional (cfr.: art. 49 sobre la objetiva
y, en cuanto a la territorial, vide el art. 58 LEC) y a la capacidad de las
partes (art. 9) y a determinados defectos de la demanda en procedimientos
especiales (art. 439), siendo la regla general, en cuanto a su tratamiento
procedimental, la de que han de ser evidenciados por las propias partes, por
la vía de las excepciones y, la mayoría de las veces, resueltos por el Juez en
la sentencia definitiva.
3. Principios relativos a la valoración de la prueba: prueba libre y

prueba tasada
Introducidos los hechos en el proceso y realizada sobre ellos la actividad
probatoria, surge el problema de determinar cómo deben ser valorados por
el Juez en la sentencia.
En este sentido, dos sistemas de valoración surgieron a lo largo de la
historia y todavía coexisten en el momento presente: el de la prueba legal o
tasada y el de la prueba libre o libre valoración de la prueba.
A) Fundamento
El sistema de la prueba legal —vigente a lo largo de toda la Edad Me-
dia— se caracterizaba, de un lado, por la existencia de medios de prueba
claramente privilegiados, cuyo resultado debía el Juez apreciar en cualquier
caso (éste era el caso de la confesión, que era la «regina probatorum»), y, de
otro, por la discriminación que debía realizar el Juez con los testimonios de
quienes habían de prestarlos en función de su status social.
Frente a dicho sistema, y como una conquista del pensamiento liberal,
surgió, hacia finales del S. XVIII y principios del S. XIX, el sistema de valo-
ración «en conciencia» o de «libre valoración de la prueba», el cual pronto
se reveló como un sistema de valoración mucho más perfecto que el que
ocupaba a los tratadistas o «prácticos» del Antiguo Régimen. En efecto, al

valorar exclusivamente el Jurado las pruebas, que, ante él y en el juicio oral,
se habían practicado (inmediación) y, al desconocer, por lo tanto, los actos
de investigación, que, con anterioridad a él (esto es, en la fase instructo-
ra), podía el Juez haber realizado, decayó en la práctica la importancia del
«sumario», fortaleciéndose el acusatorio en el juicio oral, al obligar a las
partes a ser exhaustivas con la aportación del material de hecho y su prue-
ba en el juicio, reproduciéndose, en definitiva, la verdad histórica con toda
su amplitud en el juicio, de tal suerte que el juicio oral dejó de ser un mero
apéndice de la fase instructora para convertirse en el auténtico proceso; por
otra parte, al valorar los hechos el Juzgado con arreglo a su conciencia o ín-
tima convicción, se dio entrada a las reglas de la lógica, experiencia o «sana
crítica» en la apreciación de la prueba, que, hasta ese momento, no podían
estar presentes, al estar vinculado el Juez por aquellas reglas de valoración,
con lo que el sistema de libre valoración, al permitir el descubrimiento de la
relación jurídica material, posibilitó la búsqueda de la «verdad histórica»,
frente a la «formal», que era consubstancial al sistema de la prueba tasada.
B) Concepto
El sistema de la prueba legal estriba en una sustitución del Juez por el le-
gislador, puesto que éste le establece a aquél, de un lado, la existencia de un
«numerus clausus» de medios probatorios, con arreglo a los cuales deben
las partes convencerlo y, de otro y sobre todo, la de un conjunto de reglas
para la valoración del resultado de la prueba, conforme al cual existirá
una hipervaloración, de determinados medios probatorios en detrimento de
otros manifiestamente hipovalorados.
En el momento actual y en el derecho comparado, el único medio de
prueba hipervalorado es la documental pública, (y no toda ella de su con-
tenido, sino tan sólo determinados documentos públicos, tales como las
sentencias o los testamentos), cuyo fundamento puede encontrarse en la
certeza o seguridad del tráfico jurídico, en la existencia de actos o negocios
jurídicos, que, por haber sido intervenidos por un fedatario público, han de
gozar de un determinado valor probatorio privilegiado y preconstituido.
Por el contrario, el principio de libre valoración de la prueba significa
que el Juez o el Tribunal, a la hora de formar su íntima convicción, no ha
de tener otro límite que los hechos probados en el juicio, los cuales ha de
apreciar y fundamentar en el fallo con arreglo a las normas de la experien-
cia y de la lógica.
Por tanto, «apreciación en conciencia» no significa «libre arbitrio». El

órgano jurisdiccional ha de basar su sentencia exclusivamente sobre los
hechos, objeto de prueba en el juicio, sin que se pueda dar entrada en la
sentencia a la «ciencia privada del Juez». Es más, la sentencia habrá de
contener el razonamiento de la prueba (es decir, se habrán de describir las
operaciones lógicas que, partiendo de los hechos declarados como proba-
dos, permitan inferir la conclusión probatoria), que ha seguido el juzgador
para obtener su convicción.
Tampoco se opone a la libre valoración de la prueba la denominada
prueba de valoración prohibida o ilícita, expresamente proscrita por los
arts. 11.1º LOPJ y 287 LEC, o existencia de reglas de prohibición de va-
loración de determinados hechos, que hayan podido ser introducidos en el
proceso con manifiesta infracción de las normas constitucionales (vgr.: el
derecho a la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 CE), a
través de medios, que no gozan de valor probatorio alguno (vgr.: un atesta-
do que tan sólo tiene el valor de denuncia, por lo que precisa de una ulterior
actividad probatoria) o que han sido obtenidos a través de medios que la ley
en modo alguno autoriza (por ejemplo, la confesión arrancada con coaccio-
nes, torturas o «sueros de la verdad»).

Nuestro ordenamiento procesal ha experimentado una profunda muta-
ción, pasando de la hegemonía de la prueba tasada, vigente en la derogada
LEC de 1881, a la del principio de libre valoración, introducido por la Ley
1/2000 en la nueva LEC.
El sistema de «libre valoración de la prueba» ha sido el consagrado por
la nueva LEC de 2000, el cual se demuestra, tanto en la libertad de las
partes a la hora de proponer los distintos medios de prueba, como en la
valoración de su resultado por el juzgador.
En materia de proposición de medios probatorios, pese a la redacción del
art. 299.1, conforme al cual puede parecer que se establece un «númerus
clausus», su número segundo permite la introducción de «medios de repro-
ducción de la palabra, sonido e imagen», así como los instrumentos que
permitan archivarlas y su número tercero, en realidad viene a establecer un
«númerus apertus» de proposición de medios de prueba.
En cuanto al sistema de valoración, la LEC tan solo conoce como prue-
ba tasada la documental pública, que hará «prueba plena del hecho, acto
o estado de cosas que documenten», salvo que versen sobre materia de
usura, en cuyo caso rige la libre valoración (art. 319.3). La antigua prueba
de «confesión», mejor denominada en la actualidad como «interrogatorio
de las partes» ha sufrido una importante transformación: de un lado, se ha
suprimido cualquier forma de juramento y, de otro, es una prueba de libre
valoración, ya que, si bien es cierto que el Juez habrá de tener como ciertos
los hechos reconocidos y que sean perjudiciales para las partes, tampoco
lo es menos que dicho valor privilegiado queda condicionado a que no lo
contradiga «el resultado de las demás pruebas» (art. 316), lo que convierte
a dicho interrogatorio en una prueba de valoración conjunta. Las demás
pruebas han de ser valoradas con arreglo a las normas de la «sana crítica»,
es decir, según las máximas de la experiencia y de la lógica o, lo que es lo
mismo, con arreglo al sistema de libre valoración; de este modo están so-
metidos a dicho criterio de las regla de la sana crítica: algunos documentos
privados (art. 334.1), el dictamen de peritos (art. 348), la prueba de testigos
(art. 376) y las reproducciones de la palabra, imagen y sonido (art. 382.3).
II. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

1. Introducción
A diferencia de los principios del proceso, que, como hemos tenido oca-
sión de examinar, estudian la formación del objeto procesal y su disponibi-
lidad por las partes, así como el comportamiento, en general, de los sujetos
procesales en la introducción, prueba y valoración de los hechos, los princi-
pios del procedimiento rigen la forma de la actuación procesal, determinan
la índole de relación entre las partes y el órgano jurisdiccional, de aquellas
entre sí y de todos los sujetos procesales con la sociedad e informan la suce-
sión temporal de los actos procesales.
Principios del proceso y del procedimiento también se diferencian aten-
diendo a la causa a la que responden. Mientras los primeros obedecen, en
última instancia, a una determinada concepción económico-política de la
organización social, en los principios del procedimiento dicha causalidad a
lo sumo se aprecia en sus remotos orígenes, pero, de lo que no cabe duda al-
guna, es de que son criterios técnicos o prácticos, tales como la efectividad,
rapidez o seguridad, los que determinan su instauración y sucesivo refuerzo
por el legislador en el ordenamiento procesal.
En la exposición de los referidos principios distinguiremos los relativos a
las formalidades que deban revestir los actos procesales, de los referentes a
la relación del órgano jurisdiccional y partes con el objeto procesal.
2. Principios relativos a la «forma» de los actos procesales: oralidad y

escritura
A) Concepto
Dentro del tratamiento de los principios relativos a la «forma» de los ac-
tos procesales (esto es, el de aquellos requisitos, que, distintos a los materia-
les, han de concurrir en el momento de realización del acto, de tal suerte que
condicionan su «admisibilidad» e impide su ausencia el válido despliegue
de sus efectos jurídicos), sin ocultársenos que constituyen un conjunto he-
terogéneo de requisitos (tales como los «fiscales», el idioma, etc.), adquiere
singular relevancia el estudio de los principios de oralidad y escritura.
Por proceso oral, no cabe entender aquel procedimiento, cuyos actos
procesales son realizados totalmente de forma verbal. Estas soluciones ex-
tremas, adoptadas en distintas épocas de la historia, no pueden ser recla-
madas en la actualidad. Por el contrario, para la calificación de un proce-
dimiento como oral, lo decisivo es su fase probatoria, entendiéndose por
tal aquel procedimiento, en el que tan sólo el material procesal aportado
oralmente al juicio puede ser apreciado en la decisión judicial o, lo que es lo
mismo, el proceso es oral, si los fundamentos de la sentencia se constituyen
mediante las alegaciones y prueba oral efectuada en el juicio; es escrito, si la
sentencia se adopta exclusivamente con arreglo al estado de las actas.
Por consiguiente, en un proceso civil oral cabe distinguir dos fases cla-
ramente diferenciadas: la escrita y la oral. Han de revestir forma escrita
los actos procesales, en los que ha de deducirse la pretensión y su resis-
tencia (demanda y contestación), la prueba documental, las sentencias y
demás títulos de ejecución, el auxilio judicial, los medios de impugnación
y, dentro de ellos, fundamentalmente la casación, así como los expedientes
de Jurisdicción voluntaria; por el contrario, han de revestir forma oral las
conclusiones o informes y la totalidad de la actividad probatoria, incluida la
prueba documental en el proceso penal, que ha de ser leída en el juicio para
ser tomada en consideración por el órgano jurisdiccional.
La vigencia del principio de oralidad en la fase probatoria no excluye, si-
no, antes al contrario, exige, de un lado, la elaboración de la pertinente acta
y, de otro, la grabación de las audiencias, cuyos soportes electrónicos han
de permanecer bajo la personal custodia del Letrado de la Administración
de Justicia, siendo reproducidos, bajo la presencia de las partes y la inter-
vención del órgano jurisdiccional cuando, contra la sentencia, se ejercitara
algún medio de impugnación.
B) Ventajas e inconvenientes de la oralidad

La instauración del principio de la oralidad, hoy dominante en los siste-
mas procesales civiles más avanzados (los que consagran un «proceso civil
social»), no ha sido fruto de la improvisación sino de la culminación de
un proceso histórico de reflexión, en el que se han destacado las ventajas e
inconvenientes de la oralidad y de la escritura.
1) Las ventajas de la oralidad pueden resumirse en facilitar los principios

de investigación, inmediación, concentración y publicidad.
En todo lo referente a la actividad de búsqueda de la verdad material
el procedimiento oral ofrece una magnífica ayuda al órgano jurisdiccio-
nal. Con razón ha podido afirmarse que «el papel engaña, sin ruborizarse»
(«Das papier lügt, ohne zu eroten»), mientras que el entendimiento directo
y verbal entre el Juez y las partes favorece el descubrimiento de la relación
jurídica material en el proceso. A través del diálogo se puede rápidamente
descubrir el asunto de hecho, así como se puede esclarecer con mayor pron-
titud, a través de las preguntas directas y espontáneas que han de practicar
en el juicio los sujetos procesales.
En segundo lugar, la oralidad requiere la inmediación del órgano juris-
diccional, quien se ve impedido de delegar funciones tan importantes como
la práctica de la prueba. Además, la presencia física del Juez en la aporta-
ción de los hechos favorece un mayor convencimiento sobre su credibilidad,
al poderse apreciar datos no exentos de importancia, tales como los gestos
de turbación, sorpresa y análogos de las partes y testigos, que no pueden
reflejarse mediante la escritura.
Finalmente, el proceso oral es por esencia público, tanto para las par-
tes (publicidad relativa), como para la sociedad (absoluta), con respecto a
la cual la oralidad constituye un presupuesto indispensable, con todos los
efectos favorables que el control público conlleva sobre la actividad juris-
diccional.
2) Sin embargo, junto a las referidas ventajas, la oralidad presenta deter-

minados inconvenientes, derivados del distanciamiento espacial y temporal
de los actos procesales. Por otra parte, la necesidad de otorgar seguridad
a ciertos actos procesales, que, por su trascendencia en el proceso han de
ser fijados de una manera inalterable, aconseja que la oralidad no pueda
predicarse como norma universal en el procedimiento y que haya de ser
complementada con la escritura.
Por esta razón, no existe una solución rotunda en esta alternativa y de

aquí que el proceso oral haya de mantener determinados actos y fases pro-
cesales bajo la forma escrita, tal y como ya se ha expuesto más arriba.
Pero el principal inconveniente de la oralidad es su carestía, ya que exige
un mayor número de Jueces, quienes no podrán delegar la fase probatoria
en el personal auxiliar del Juzgado. Estas deficiencias orgánicas debieran
llevar a incrementar sensiblemente las plantillas judiciales, porque, de otro
modo, la introducción de la oralidad se puede quedar en una ficción.

A diferencia de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, que
manifiestamente se encontraba presidida por el principio de la escritura,
con todas sus desventajas (la principal de las cuales era la delegación de
la fase probatoria efectuada por el Juez a favor del personal auxiliar de su
Juzgado), la característica más sobresaliente de la vigente Ley de Enjuicia-
miento Civil (en adelante, LEC), promulgada por la Ley 1/2000, consistió
en la introducción, por vez primera en nuestro ordenamiento procesal civil,
de la oralidad.
De este modo, y, junto a la audiencia preliminar «oral» que también
se mantiene en el juicio ordinario (arts. 414 y ss.), se ha instaurado una
audiencia principal, en la que el art. 289.1 establece que «las pruebas se
practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidad» y el art.
290 corrobora que «todas las pruebas se practicarán en unidad de acto»;
los arts. 305 y 306 facultan a los Abogados a interrogar directamente a las
partes, quienes habrán de contestar por sí mismas; lo mismo ocurre con la
prueba de testigos (arts. 368-372); en tales interrogatorios, el Juez podrá
solicitar verbalmente aclaraciones o precisiones (arts. 306.1.II y 426.6); asi-
mismo, las conclusiones son informes orales (art. 433.2); las resoluciones
interlocutorias en las vistas habrán de ser orales (art. 210.1) y tales actua-
ciones orales habrán de registrarse en soportes de grabación y de repro-
ducción del sonido e imagen (art. 147). Para los asuntos de relativa cuantía
(menos de 6.000 euros, que serán 15.000 si se aprueba el ALMEP) el juicio
verbal mantiene la oralidad (art. 443). Por el contrario, la apelación, tra-
dicionalmente oral, se ha convertido en escrita (art. 458.1), salvo que deba
practicarse prueba en la segunda instancia (art. 464).
3. Principios referentes a la relación entre el Tribunal y el material

fáctico: inmediación-mediación
A) Concepto
En estrecha relación con el principio de la oralidad se encuentra el de
inmediación. Este principio significa que el juicio y la práctica de la prueba
han de transcurrir ante la presencia directa del órgano jurisdiccional com-
petente. Tan sólo quien ha presenciado la totalidad del procedimiento, oído
las alegaciones de las partes y quien ha asistido a la práctica de la prueba
está legitimado para pronunciar la sentencia.
La oralidad del procedimiento exige la inmediación del Juez, pero ambos
conceptos no se identifican absolutamente. Si un órgano jurisdiccional deci-
diera con arreglo al resultado de las actas, el procedimiento sería inmediato,
pero escrito; contrariamente, una prueba testifical, realizada por un Juez
comisionado, mediante la vía del auxilio judicial, es mediatamente oral.
Al igual como acontece con la oralidad, para la calificación de un proce-
dimiento como inmediato o mediato, lo decisivo es su fase probatoria. Un
proceso está presidido por el principio de inmediación, cuando el Juez que
deba conocer de los autos, presencia la práctica de la prueba, sin delegar
dicha facultad en persona alguna.
Pero la inmediación de la prueba no ha de estar exclusivamente limitada
a su exclusiva ejecución, sino que también es necesaria la «inmediación en
la valoración de la prueba».
Este último subprincipio presenta dos importantes aspectos: conforme
al primero de ellos, el Juez debe estimar preferentemente aquellos medios
de prueba que se encuentren en la más directa relación con la afirmación
de los hechos, que constituyan su objeto; de este modo, en la práctica tota-
lidad de los ordenamientos se han incorporado a sus respectivos Códigos
procesales determinadas reglas de la experiencia, que aconsejan al Tribunal
estimar con preferencia la declaración del testigo directo (es decir, del que
ha presenciado los hechos), antes que la del indirecto (que conoce los he-
chos a través de la transmisión de un tercero), ha de apreciar el documento
original, antes que sus copias, etc.
La segunda exigencia del principio de inmediación en la valoración de
la prueba estriba en que dicha valoración y el pronunciamiento del fallo se
realicen lo más pronto posible, una vez concluso el juicio oral. También la
experiencia demuestra que la inmediación es enemiga de la dilación. Los
resultados favorables de aquélla, las impresiones y recuerdos, se borran o
desaparecen de la mente del Tribunal, en la medida en que el lapso de tiem-

po, que pueda transcurrir entre la práctica y la valoración de la prueba, sea
excesivamente dilatado. De aquí que resulte necesario pronunciar la senten-
cia también «inmediatamente» en el tiempo, acto seguido a la finalización
del juicio oral.
B) Nuestro ordenamiento procesal

Siendo la inmediación una «compañera de viaje» de la oralidad, no ha
de resultar extraño que el principio de inmediación esté presente en nuestra
justicia civil oral. Y, así, el art. 137 obliga a Jueces y Tribunales a presen-
ciar la prueba bajo sanción de nulidad del acto; el art. 238.5 LOPJ declara
también nulas las vistas que se practiquen sin la intervención del Letrado de
la Administración de Justicia judicial y el art. 290 LEC, como se ha dicho,
obliga a practicar la prueba «con unidad de acto», en la audiencia principal,
y en la sede del Tribunal, correspondiendo al Juez la dirección de los debates
(art. 186); por su propia naturaleza el interrogatorio de las partes y testigos,
el reconocimiento judicial, la reproducción de palabras, imágenes y sonido,
cifras y datos, explicaciones, impugnaciones, rectificaciones o ampliaciones
de dictámenes periciales ha de efectuarse bajo la inmediación del Tribunal
(«será inexcusable la presencia judicial», dispone el art. 289.2). La inmedia-
ción del Juez en la ejecución de la prueba le permitirá formular preguntas
a los intervinientes (arts. 306 y 372.2) y sugerir informes adicionales a las
partes (art. 433.3). Tan solo el Juez o Magistrado que ha presenciado la
vista está legitimado para dictar la pertinente resolución (art. 194.1). Final-
mente, los arts. 196 y 434 contemplan también la «inmediatez» temporal
de la sentencia, al disponer, de un lado, que las resoluciones se discutirán
y votaran «inmediatamente después de la vista» y, de otro que la sentencia
habrá de dictarse dentro de los veinte días a la terminación del juicio (plazo
que, en supuestos ordinarios, reputamos excesivamente largo, por cuanto
pueden borrarse de la mente del juzgador el resultado de la prueba); tratán-
dose de juicios verbales, dicho plazo se reduce a diez días (art. 447).
Pero, de la anterior regla, hay que exceptuar la prueba que no sea posible
llevarla a cabo en una vista (por ejemplo, el interrogatorio de una persona
enferma), la prueba anticipada y la asegurada (arts. 290.1 y 293-298), la
prueba de peritos, salvo que el Juez estimase necesaria la presencia del peri-
to en el juicio (art. 346), las declaraciones testificales de personas jurídicas
y de entidades públicas (art. 381) y el interrogatorio de la Administración
Pública (art. 315).
Destaquemos finalmente que en esta materia hay que distinguir la in-

mediación del Juez o Tribunal, de la del Letrado de la Administración de
Justicia. La primera es obligatoria en todas las audiencias (previas, princi-
pales y vistas en los recursos). Por el contrario, y bajo sanción de nulidad
(art. 225.5º), el Letrado de la Administración de Justicia ha de intervenir
las audiencias que le son propias. A título de ejemplo, y sin ningún ánimo
exhaustivo cabe mencionar las siguientes: la comparecencia de la parte en
caso de sucesión procesal «mortis causa» (art. 16.2), el otorgamiento de
poder «apud acta» (art. 24.1), la audiencia para la determinación de exis-
tencia de fuerza mayor como causa de interrupción de los plazos procesales
(art. 134.2), la comparecencia para la reconstrucción de las actuaciones
(art. 234), la presentación de documentos originales y demás actuaciones
contempladas en el art. 289.3, la declaración de nulidad del embargo sobre
bienes inembargables efectuada mediante comparecencia ante el Letrado de
la Administración de Justicia (art. 609.2), la comparecencia para constituir
la administración judicial (art. 631), la comparecencia para obtener autori-
zación del Letrado de la Administración de Justicia para la enajenación de
bienes (art. 632.2) o la comparecencia para resolver discrepancias de los
actos del administrador (art. 633), la comparecencia del ejecutante y ejecu-
tado para obtener un convenio sobre la realización de bienes trabados (art.
640 y 641), la efectuada para la cesión del remate (art. 647.3), la de rendi-
ción de cuentas de la administración para pago (art. 678.2), la comparecen-
cia para la obtención de un acuerdo en materia de medidas provisionales
(art. 771.2, 772 y 773.4)…
C) Efectos indirectos de la inmediación

Tal y como ya se ha señalado, oralidad e inmediación producen sustan-
ciales ventajas en lo que al descubrimiento de la relación jurídica material
en el proceso se refiere. La posibilidad de realizar preguntas o pedir expli-
caciones «ad eruendam veritatem», la de poder apreciar signos externos de
las partes, testigos y peritos, el hacer posible, en definitiva, la obligación del
órgano jurisdiccional de discutir con las partes y testigos el tema de la prue-
ba propuesto, en orden a la obtención de la plenitud del material de hecho
en el proceso y asegurar la obligación de veracidad de las partes; a todo ello
contribuye de una manera decisiva el principio de inmediación.
Pero, junto a tales ventajas, la inmediación también posibilita el surgi-
miento de determinados inconvenientes, derivados de la interacción de los
«roles» de las partes con el Tribunal.
Conforme a determinadas investigaciones sociológicas, realizadas en los

EEUU y en la RFA, la inmediación del Tribunal con las partes en el jui-
cio oral puede provocar todo un conjunto de inconscientes y recíprocas
reacciones entre ambos (derivados de factores, tales como la manera de
comportarse ante el Juez, su cultura, atuendo, etc.), que pueden manifes-
tarse inconscientemente en la decisión judicial. De aquí, la conveniencia de
suscribir la tesis según la cual, la mejor manera de combatir tales prejuicios
consiste en hacer conscientes, a través de la reflexión y de la crítica, tales
inconscientes estímulos.
4. Otros principios procedimentales: concentración y publicidad

Para que el proceso cumpla con su función de otorgar una plena «satis-
facción jurídica» a las partes, no es tan sólo necesario que el Juez resuelva
el conflicto mediante la aplicación del Derecho, sino que también resulta
obligado que la decisión final sea pronunciada en un espacio relativamente
corto de tiempo, porque, de lo contrario, tal y como tuvimos ocasión de
examinar en nuestra Introducción al Derecho procesal, se corre el riesgo de
tornar en satisfacción platónica, lo que ha de ser tutela efectiva por parte de
los Juzgados y Tribunales.
A) Concentración
Una de las medidas para obtener la necesaria «aceleración» del proce-
dimiento puede consistir en concentrar sus actividades en un espacio corto
de tiempo, reuniendo en la menor cantidad posible de tratamiento todo el
contenido del proceso.
La concentración del procedimiento puede obtenerse a través de todo
un conjunto de medidas, de entre las que cabe señalar las siguientes: 1)
reducción de plazos y términos, conforme a las necesidades sociales del
momento presente; 2) mayor inmediación en los actos de comunicación; 3)
estimulo de la autocomposición intraprocesal; 4) prohibición de incidentes
suspensivos; 5) tratamiento preliminar de los presupuestos procesales; 6)
establecimiento de una fase «elástica» de alegaciones y otra «preclusiva»
de prueba, y 7) instauración plena de la oralidad en la fase probatoria. La
mayoría de tales medidas fueron iniciadas por la «reforma parcial» de 1984
y culminadas por la efectuada mediante la «reforma total» operada por la
vigente Ley de Enjuiciamiento civil 1/2000.
B) Publicidad
En íntima conexión con el principio de oralidad, surge el de publicidad
del procedimiento en la historia de las instituciones procesales. Pero, a di-
ferencia del de concentración, que posee un marcado carácter técnico, el de
publicidad presenta una notable connotación política al haberse manifes-
tado, tal y como hoy lo conocemos, como una conquista del pensamiento
liberal.
Aun cuando sean varios y distintos los conceptos y clasificaciones doc-
trinales del referido principio, conjugando todas ellas se puede extraer la
conclusión de que, aunque excepcionalmente determinadas fases del pro-
cedimiento pudieran permanecer secretas, para una buena administración
de la justicia (v.gr.: la fase instructora del proceso penal), la publicidad en
el proceso contemporáneo ha de serlo, tanto frente a las partes (publici-
dad relativa), como frente a la sociedad o terceros (publicidad absoluta).
El ordenamiento procesal ha de autorizar la posibilidad de la participación
inmediata del público en el desarrollo del juicio, el cual ha de acceder volun-
tariamente al mismo (publicidad activa), aunque excepcionalmente pueda
darse cuenta, con posterioridad a él, de determinadas actuaciones procesa-
les (publicidad pasiva).
En nuestro proceso civil, debido a la vigencia del principio de la orali-
dad, el principio de publicidad absoluta se encuentra recogido allí donde
las actuaciones sean verbales y, de modo especial en la fase probatoria.
Dispone a tal efecto el art. 138.1 que «las actuaciones de prueba, las vistas
y las comparecencias, cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar una
resolución se practicarán en audiencia pública», prescripción que reitera el
art. 289.1, en cuya virtud «las pruebas se practicarán contradictoriamente
en vista pública o con publicidad» y que hay que entender también vigente
en la vista del juicio verbal (art. 443), en la apelación, si hubiere práctica
de prueba (art. 464) y en el recurso de casación (art. 486). Pero el principio
de publicidad absoluto puede ser restringido por el Tribunal «cuando sea
necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional
en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la
protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades
lo exijan» (art. 138.2). Las demás actuaciones procesales están presididas
por el principio de publicidad relativa, conforme al cual tan sólo las partes
interesadas están legitimadas para el conocimiento de las actuaciones (arts.
140-141 LEC y 232 y ss. de la LOPJ).
Segunda Parte
LOS PROCESOS ORDINARIOS
Lección 2
EL PROCESO ORDINARIO
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: BREVE REFERENCIA A LA TRILOGÍA DE PROCESOS

DECLARATIVOS CIVILES: ORDINARIOS, ESPECIALES Y SUMARIOS. II. ÁMBITO DE
APLICACIÓN. III. TRATAMIENTO PROCESAL. IV. ESTRUCTURA. 1. Fase de alegacio-
nes: demanda, contestación a la demanda y, en su caso, reconvención. 2. Audiencia
previa. 3. Audiencia principal o juicio. 4. Sentencia.
I. INTRODUCCIÓN: BREVE REFERENCIA A LA

TRILOGÍA DE PROCESOS DECLARATIVOS CIVILES:
ORDINARIOS, ESPECIALES Y SUMARIOS
Una vez estudiados, en detalle, los principios del proceso —como instru-
mento de la Jurisdicción para la resolución estatal de los conflictos— y del
procedimiento —como itinerario lógico y cronológico del proceso— civil;
hemos de recordar, muy brevemente, que nuestro horizonte procesal civil
engloba, en su fase o período declarativo, tres tipos de procesos: los ordina-
rios, los especiales y los sumarios.
Los procesos ordinarios, recodemos de nuestra «Introducción al Dere-
cho procesal», son aquellos por los que puede canalizarse cualquier pre-
tensión que no se encuentre específicamente comprendida entre las de los
procesos especiales. Volveremos sobre ellos a continuación.
Los procesos especiales son aquellos que presentan, por razón de su ob-
jeto, de los sujetos directamente involucrados o del interés público inhe-
rente a su resolución, alguna especificidad digna de especial consideración
procedimental; aquellos, en definitiva, que no deben sustanciarse por unos
trámites generales, universales e impersonales, sino por otros singulares,
específicos y particulares en atención, precisamente, a sus especiales carac-
terísticas. Los procesos especiales son, en definitiva, los expresamente esti-
pulados en las distintas Leyes procesales y se caracterizan por la confluencia
de peculiaridades suscitadas por razón de su objeto, de sus sujetos e, inclu-
so, del interés social inherente a la respuesta que debe ofrecerse a una deter-
minada controversia. Los tres atributos de los procesos especiales pueden
36 Sonia Calaza López
sintetizarse de la siguiente manera: cognición relativamente amplia, efectos

plenos de cosa juzgada —afectados, en ocasiones, por un factor temporal,
esto es, sus sentencias gozan de tales efectos en tanto en cuánto se manten-
gan las circunstancias fácticas concurrentes al tiempo de dictarse— y plenas
garantías procesales.
Los procesos sumarios son, finalmente, aquellos que revelan la carac-
terística esencial de su necesaria inmediatez, de su urgencia y celeridad, de
su práctica fugacidad. La creación de los procesos sumarios surge como
consecuencia de la necesidad de resolver ciertos tipos de conflictos jurídicos
de manera especialmente acelerada, pues el transcurso del tiempo estimado
para el ordinario correspondiente comportaría un perjuicio excesivo, con
riesgo cierto, en algunos casos, de pérdida del objeto, para el solicitante de
dicha tutela. Los procesos sumarios son, en suma, aquellos en los que la efi-
cacia del proceso depende, principalmente, de la inmediatez de la respuesta.
El justiciable decidido a acudir a este tipo de procesos sabrá, de antemano,
que obtendrá una respuesta rápida, si bien a costa soportar los atributos
opuestos a los que adornan los procesos ordinarios y que ahora podrán
sintetizarse en otros tres: restricción de los mecanismos de ataque y de de-
fensa —esto es, cognición limitada—, ausencia de cosa juzgada material y
consiguiente minoración de garantías procesales.
Ante el surgimiento de un conflicto, el particular afectado y decidido a
emprender acciones judiciales, habrá de supervisar el concreto objeto liti-
gioso de su discordia, así como los sujetos implicados en esa controversia; y
si, ante estos dos reveladores datos, comprueba que su litigio no está com-
prendido entre los especiales, entonces habrá de acudir a los ordinarios para
peticionar al Juez, mediante la pretensión declarativa, la declaración de un
derecho —por ejemplo, el derecho de propiedad—; mediante la pretensión
constitutiva, la constitución de una nueva situación jurídica —por ejemplo,
la separación o el divorcio tras la crisis matrimonial—; y mediante la pre-
tensión de condena, la propia condena a «un dar», a «un hacer» o «a un no
hacer» una cosa determinada —por ejemplo, al pago de la deuda, la entrega
de la casa o la no intromisión en el fundo ajeno—.
Los procesos ordinarios se caracterizan, en consecuencia, por su uni-
versalidad, su generalidad y su vis atractiva. Ello significa que cualquier
conflicto que no deba encauzarse, para su resolución judicial, ante un cauce
determinado, habrá de ventilarse por el «ordinario correspondiente». Pero
esta universalidad o generalidad no se predica sólo de su itinerario general,
sino también, en muchas ocasiones, de una o algunas fases procedimenta-
les, de suerte que un buen número de procesos especiales reconducen su
tramitación —en algún período procedimental— a los ordinarios. No es
El proceso ordinario 37
infrecuente que, en la tramitación ofrecida al proceso especial, el Legislador

exponga, por ejemplo, lo siguiente: «la demanda se redactará en la forma
establecida para el proceso ordinario» o «inmediatamente después, se cele-
brará una vista conforme a los trámites del juicio verbal».
Finalmente, los procesos ordinarios ostentan una vis atractiva respecto
de la globalidad de procesos —y fases procedimentales— existentes en cada
mapa procesal no reglado, por cuánto de suscitarse un conflicto que no ten-
ga prevista una tramitación procesal expresa; o teniéndola, se encontrase,
sin embargo, carente, en determinadas fases o períodos procedimentales, de
regulación específica, entonces habrá de reconducirse, en su totalidad o en
su parcialidad —según cual sea el déficit, del procedimiento en su conjunto
o de determinadas actuaciones o períodos— al procedimiento ordinario.
En consecuencia, el proceso ordinario reviste una importancia capital
por cuánto constituye la estructura frontal de nuestro sistema procesal, sin
el cual múltiples conflictos podrían quedar, bajo la apariencia de su «es-
pecialidad» al descubierto de la Justicia. De ahí que la regulación de los
procesos ordinarios sea, con carácter general, la más minuciosa de las inte-
gradas en nuestras distintas Leyes de Enjuiciamiento, que ofrecerán, a los
justiciables, en este marco procedimental, una plenitud de cognición, un
amplio margen de actuación y una globalidad de efectos de cosa juzgada,
acorde al total apogeo de garantías procesales que adornan su recorrido
procedimental, sin excepción alguna, de principio a fin.
Los procesos ordinarios se caracterizan, pues, en esencia, por los siguien-
tes atributos procedimentales: amplitud objetiva, cognición plena —alega-
ción, prueba e impugnación— y totalidad de efectos de cosa juzgada.
Tras este breve repaso de nuestra excelsa tipología procedimental civil
en su fase declarativa (de declaración del Derecho en el caso concreto):
procesos ordinarios, especiales y sumarios, hemos de indicar que estas últi-
mas categorías procedimentales —especiales y sumarios— serán objeto de
estudio en nuestro «Derecho procesal civil. Parte especial», conjuntamente
con los procesos de ejecución —o realización forzosa del contenido de las
resoluciones— razón por la que, a partir de este momento, centraremos
nuestra atención, dentro de los declarativos, exclusivamente, en los pro-
cesos ordinarios. Y para ello, tras una primera parte destinada a los prin-
cipios, partiremos, en esta segunda parte, de una explicación detallada de
cada uno de estos procesos ordinarios —el proceso ordinario y el verbal—,
para afrontar, a continuación, y por este orden, el estudio de los siguien-
tes bloques temáticos: tercero, los presupuestos procesales o requisitos im-
prescindibles, del órgano judicial (Jurisdicción y competencia), de las partes
(capacidad para ser parte, capacidad procesal, capacidad de postulación y

litisconsorcio pasivo necesario) y del objeto (procedimiento adecuado, lis-
tispendencia y cosa juzgada) en orden a instaurar válidamente el proceso;
cuarto, el objeto del proceso; quinto, los sujetos procesales (la legitimación);
sexto, los actos preparatorios del proceso (diligencias preliminares, prueba
anticipada y medidas cautelares); séptimo, las medidas cautelares; octavo,
los actos de alegación (demanda y contestación a la demanda); noveno,
la audiencia previa; décimo, los actos de prueba y el juicio; undécimo, la
sentencia (cosa juzgada) y los efectos económicos del proceso; y al fin, duo-
décimo, los medios de impugnación de las sentencias.
Los procesos declarativos ordinarios civiles integran, como es sabido,
pretensiones de naturaleza civil y mercantil, que se sustancian ante el Juez
competente para solventar los conflictos de naturaleza privada. Estos pro-
cesos declarativos ordinarios civiles son dos: primero, el así denominado,
«proceso ordinario» y segundo, el «juicio verbal». Comencemos, pues, el
estudio del proceso ordinario.
II. ÁMBITO DE APLICACIÓN

La determinación del «procedimiento adecuado» constituye un presu-
puesto procesal verificable, tanto ex oficio, como a instancia de parte. Su
incorrecta determinación impedirá la fructífera instauración del proceso.
El Letrado del actor o demandante se ocupará de analizar, ab initio, cual
sea en cada caso el único —e innegociable— procedimiento adecuado. El
proceso civil ordinario será, prioritariamente, seleccionado, por razón de la
materia; y tan sólo en defecto de la materia, por razón de la cuantía.
La LEC ha diseñado, con toda precisión, el ámbito objetivo del proceso
ordinario, en su precepto 249. Así, se decidirán en el proceso ordinario,
cualquiera que sea su cuantía, las siguientes demandas:
1º Las demandas relativas a derechos honoríficos de la persona.
2º Las demandas que pretendan la tutela del derecho al honor, a la in-
timidad y a la propia imagen, y las que pidan la tutela judicial civil
de cualquier otro derecho fundamental, salvo las que se refieran al
derecho de rectificación. En estos procesos, será siempre parte el Mi-
nisterio Fiscal y su tramitación tendrá carácter preferente.
3º Las demandas sobre impugnación de acuerdos sociales adoptados
por Juntas o Asambleas Generales o especiales de socios o de obli-
gacionistas o por órganos colegiados de administración en entidades

mercantiles.
4º Las demandas en materia de competencia desleal, defensa de la com-
petencia, propiedad industrial, propiedad intelectual y publicidad,
siempre que no versen exclusivamente sobre reclamaciones de canti-
dad, en cuyo caso se tramitarán por el procedimiento que les corres-
ponda en función de la cuantía que se reclame.
5º Las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones
generales de contratación.
6º Las demandas que versen sobre cualesquiera asuntos relativos a
arrendamientos urbanos o rústicos de bienes inmuebles, salvo que se
trate de reclamaciones de rentas o cantidades debidas por el arrenda-
tario o del desahucio por falta de pago o por extinción del plazo de la
relación arrendaticia, o salvo que sea posible hacer una valoración de
la cuantía del objeto del procedimiento, en cuyo caso el proceso será
el que corresponda a tenor de las reglas generales de esta Ley.
7º Las demandas que ejerciten una acción de retracto de cualquier tipo.
8º Cuando se ejerciten las acciones que otorga a las Juntas de Propieta-
rios y a éstos la Ley de Propiedad Horizontal, siempre que no versen
exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, en cuyo caso se tra-
mitarán por el procedimiento que corresponda.
El Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio pú-
blico de Justicia (en adelante, ALMEP) afronta una ampliación del ámbito
objetivo, tanto cualitativo, como cuantitativo, del juicio verbal, de suerte
que, de prosperar la mencionada reforma, de las anteriores materias, ha-
brán de excluirse, por su reconducción al verbal, las siguientes: primero, las
demandas en que se ejerciten acciones individuales relativas a condiciones
generales de contratación; segundo, aquéllas en las que se ejerciten las ac-
ciones que otorga a las Juntas de Propietarios y a éstos la Ley 49/1960, de
21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, siempre que versen exclusivamente
sobre reclamaciones de cantidad, sea cual fuere dicha cantidad; y tercero,
aquéllas en las que se ejercite la acción de división de cosa común.
En defecto de estas materias, esto es, de no resultar coincidente el objeto
litigioso susceptible de ser canalizado ante la Jurisdicción civil, con ninguna
de estas materias —derivadas al proceso ordinario—, ni tampoco con las
incorporadas en el precepto 250 —que se encauzarán por el verbal, juicio
del que nos ocuparemos en el tema siguiente—, entonces habrá de acudirse,
subsidiariamente, al criterio de la cuantía: Se decidirán también en el juicio
ordinario, por expresa indicación del art. 249.2 LEC, las demandas cuya
cuantía excedan de seis mil euros y aquéllas cuyo interés económico resulte
imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo.
Ahora bien, el ALMEP, implementa, además de la ampliación cualitativa
del juicio verbal recién advertida, un nuevo alcance cuantitativo o, si se pre-
fiere, una nueva línea divisoria entre el proceso ordinario y el juicio verbal:
así, en defecto de la materia, el objeto litigioso susceptible de ser encauzado
por la tramitación del juicio ordinario, pasará a cuantificarse, de aprobarse
esta Ley, en un importe económico superior a 15.000 euros.
La determinación de la cuantía de cada objeto litigioso reviste cierta
complejidad, pues, como puede fácilmente comprenderse, su más precisa
concreción casi nunca resulta pacífica entre las partes procesales. Por esta
razón y porque la cuantía no está necesariamente relacionada con la difi-
cultad o relevancia del asunto, es por lo que muchos autores cuestionan la
bondad de este criterio de selección: la reconducción al ordinario, en defec-
to de la materia, cuando la cuantía sea superior a una determinada suma
de euros. La LEC establece, en todo caso, unos criterios de fijación de esta
cuantía, que, muy sucintamente relacionados, pueden concretarse en las si-
guientes reglas o parámetros:
Primero: cuando se reclama una cantidad de dinero determinada, la
cuantía de la demanda estará representada por dicha cantidad, y si falta la
determinación, aun en forma relativa, la demanda se considerará de cuantía
indeterminada.
Segundo: Cuando el objeto del proceso sea la condena de dar bienes
muebles o inmuebles, con independencia de que la reclamación se base en
derechos reales o personales, se estará al valor de los mismos al tiempo de
interponerse la demanda, conforme a los precios corrientes en el mercado o
en la contratación de bienes de la misma clase. Para este cálculo podrá ser-
virse el actor de cualesquiera valoraciones oficiales de los bienes litigiosos, si
no es posible determinar el valor por otros medios, sin que se pueda atribuir
a los inmuebles un valor inferior al que conste en el catastro.
Tercero: En los casos en que la reclamación verse sobre el usufructo o
la nuda propiedad, el uso, la habitación, el aprovechamiento por turnos u
otro derecho real limitativo del dominio no sujeto a regla especial, el valor
de la demanda se fijará atendiendo a la base imponible tributaria sobre la
que gire el impuesto para la constitución o transmisión de estos derechos.
Cuarto: En los juicios sobre el derecho a exigir prestaciones periódicas,
sean temporales o vitalicias, se calculará el valor por el importe de una
anualidad multiplicado por diez, salvo que el plazo de la prestación fuera

inferior a un año, en que se estará al importe total de la misma.
Quinto: En los juicios sobre arrendamientos de bienes, salvo cuando ten-
gan por objeto reclamaciones de las rentas o cantidades debidas, la cuantía
de la demanda será el importe de una anualidad de renta, cualquiera que sea
la periodicidad con que ésta aparezca fijada en el contrato.
Sexto: Cuando la demanda tenga por objeto una prestación de hacer,
su cuantía consistirá en el coste de aquello cuya realización se inste o en el
importe de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento, sin que en
este caso sean acumulables ambas cantidades, salvo si además de instarse el
cumplimiento, se pretende también la indemnización.
Los errores aritméticos del actor en la determinación de la cuantía se
podrán corregir de oficio. También los consistentes en la selección defec-
tuosa de la regla legal de cálculo de la cuantía, si en la demanda existieran
elementos fácticos suficientes como para poder determinarla correctamente
a través de simples operaciones matemáticas. Una vez calculada adecuada-
mente la cuantía, se dará al proceso el curso que corresponda.
También se sustanciarán, finalmente, por el cauce del juicio ordinario
aquellos objetos litigiosos cuya cuantía sea imposible determinar, para el
actor, ni siquiera en forma relativa, por alguna de las siguientes causas: pri-
mero, por carecer el objeto de interés económico; segundo, por no poderse
calcular dicho interés conforme a ninguna de las reglas legales de determi-
nación de la cuantía; o, al fin, tercero, porque, aun existiendo regla de cál-
culo aplicable, no se pudiera determinar aquélla al momento de interponer
la demanda.
III. TRATAMIENTO PROCESAL

La elección del «procedimiento adecuado» corresponde, al menos en el
momento iniciático, al actor, de suerte que su Abogado, como asesor técni-
co, será el responsable de verificar, en primer lugar, si el «objeto litigioso» se
encuentra, efectivamente, entre las materias atribuidas al proceso ordinario
o al juicio verbal, y tan sólo en su defecto —esto es, de no encontrarse regis-
trado dicho objeto litigioso en el ámbito objetivo de ninguno de estos dos
procesos—; afrontará, en segundo lugar, el cálculo —no siempre diáfano,
como se ha visto— de la cuantía litigiosa: recuérdese, el objeto litigioso
cuantificado en más de 6000 euros —15.000 si se aprueba la LMEP— se
ventilará por el proceso ordinario.
El actor expresará justificadamente en su escrito inicial la cuantía de

la demanda, que se calculará conforme a las reglas legalmente estableci-
das. Una vez seleccionado el proceso adecuado —así, el ordinario— por
razón de la cuantía —por superar los 6000 euros, 15.000 si se aprueba la
LMEP—, el referido proceso se mantiene o perpetúa —en franca analogía
con la perpetuatio iurisdictionis— aunque el valor del objeto litigioso se
modifique. Así, la alteración del valor de los bienes objeto del litigio que so-
brevenga después de interpuesta la demanda, no implicará la modificación
de la cuantía ni la de la clase de juicio.
La cuantía de la demanda deberá ser expresada, por el actor, en su de-
manda, con claridad y precisión. No obstante, podrá indicarse en forma
relativa, si este mismo actor justifica debidamente que el interés económico
del litigio al menos iguala la cuantía mínima correspondiente al juicio ordi-
nario, o que no rebasa la máxima del juicio verbal. En ningún caso podrá
el actor limitarse a indicar la clase de juicio a seguir, ni hacer recaer en el
demandado la carga de determinar la cuantía.
El proceso comenzará, inicialmente, con la tramitación que haya indi-
cado el actor en su demanda. Ahora bien, si a la vista de las alegaciones
de la demanda, el Letrado de la Administración de Justicia advierte que el
proceso elegido por el actor —ordinario o verbal— no corresponde al valor
señalado o a la materia a que se refiere la demanda, acordará por diligencia
de ordenación que se dé al asunto la tramitación que corresponda. Contra
esta diligencia cabrá recurso directo de revisión ante el Tribunal, que no
producirá efectos suspensivos. El Tribunal, por tanto, no estará vinculado
por el tipo de juicio solicitado en la demanda.
El Letrado de la Administración de Justicia podrá considerar —en sen-
tido contrario al actor— que la demanda es de cuantía inestimable o no
determinable, ni aun en forma relativa, y que por tanto no procede seguir
los cauces del juicio verbal. En tal caso, deberá, mediante diligencia, dar de
oficio al asunto la tramitación del juicio ordinario, siempre que conste la
designación de procurador y la firma de abogado.
En ningún caso podrá el Tribunal inadmitir la demanda porque entienda
inadecuado el procedimiento por razón de la cuantía. Pero si la demanda se
limitare a indicar sin más la clase de juicio que corresponde, o si, tras apre-
ciarse de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia que la cuan-
tía fijada es incorrecta, no existieren en aquélla elementos suficientes para
calcularla correctamente, no se dará curso a los autos hasta que el actor no
subsane el defecto de que se trate. El plazo para la subsanación será de diez
días, pasados los cuales el Tribunal resolverá lo que proceda.
El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando en-

tienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento
a seguir sería otro. En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del
procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la
cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio.
IV. ESTRUCTURA
La estructura del proceso ordinario responde a las notas de generalidad,
universalidad, amplitud y expansividad características de esta modalidad
procesal: recuérdese, globalidad de cognición, exhaustividad de garantías
y plenitud de efectos de cosa juzgada. Para lograr estos elevados y nobles
objetivos, el proceso ordinario se estructura en cuatro fases claramente in-
dividualizadas y delimitadas:
Primera Fase. Fase de alegaciones: demanda, contestación a la demanda
y, en su caso, reconvención.
Segunda Fase. Audiencia previa.
Tercera Fase. Audiencia principal o juicio.
Cuarta Fase. Sentencia.
Procedamos a relatar, muy sucintamente, el contenido de cada una de
estas fases:
1. Fase de alegaciones: demanda, contestación a la demanda y, en su

caso, reconvención
La primera fase se denomina «de alegaciones» porque se destina, ínte-
gramente, a la concreción del conflicto, merced a la exposición, por las par-
tes, de sus distintas versiones fácticas, que servirán para fijar, con toda clari-
dad y precisión, el específico objeto litigioso sobre el que se va a desarrollar
el debate contradictorio en ese concreto proceso. Esta fase de alegaciones se
encuentra integrada por la demanda, la contestación a la demanda y, en su
caso, por la reconvención. Esta primera fase del proceso, al igual que la últi-
ma —la sentencia— y a diferencia de las intermedias —de audiencia previa
y audiencia principal o juicio— está regida por el principio de la escritura,
pues resulta evidente que tanto la concreción del objeto del proceso, con la
más precisa fijación, por las partes, del petitum y la causa petendi, como la
respuesta judicial a dicho pedimento deben —con afortunada expresión la-
tina: verba volant, scripta manent— permanecer en los escritos y no «volar

en las palabras».
La demanda es el acto de postulación que inicia el proceso. El actor o
demandante plantea su conflicto, ante el órgano judicial, frente al deman-
dado, precisamente, en su escrito de demanda, acompañado de una preten-
sión declarativa, constitutiva o de condena, en la que solicita, debidamente
amparado en la Ley o en la jurisprudencia que la complemente, lo que
convenga a su Derecho. Frente a esta demanda, el demandado podrá afron-
tar múltiples posiciones que se estudiarán en detalle: allanarse, transigir o
someterse a mediación, entre otras, pero lo habitual en el marco del proceso
será que asuma una posición defensiva mediante la redacción e interposi-
ción, también ante el Juez, esta vez frente al actor, de su contestación a la
demanda, con alegación de hechos impeditivos, extintivos y/o excluyentes,
que amparen su pretensión exculpatoria y su petición de absolución.
El demandado podrá, a su vez, aprovechar esta fase o período procesal de
«contestación a la demanda», para afrontar, de manera conjunta a su defen-
sa, un ataque, mediante la reconvención, cuando considere que el actor del
proceso pendiente merece este reproche procesal en defensa de sus derechos
sustantivos o intereses legítimos. Cada uno de estos escritos —demanda,
contestación a la demanda y reconvención— habrá de acompañarse de una
serie de documentos, tanto procesales —así, entre otros, el poder en favor
del procurador; los documentos acreditativos de la especial vinculación en-
tre los sujetos comprometidos en el litigio, cuando dicha verificación fuere
legalmente exigible; la justificación documental de la representación que el
litigante se atribuya o el dictamen del valor económico del objeto litigio-
so— como materiales —por ejemplo, certificaciones registrales; dictámenes
periciales; informes elaborados por profesionales de la investigación priva-
da legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas apoyen
sus pretensiones; documentos públicos; o, incluso, documentos privados—.
Estos relevantes escritos, de demanda, contestación a la demanda y/o
reconvención, habrán de interponerse en los plazos legalmente estipulados
y revestir una formalidad, estructura y sistemática adecuadas para que el
proceso pueda instaurarse válidamente. Destinaremos un capítulo especí-
fico al estudio detallado de cada uno de ellos, razón por la que nos basta
ahora con dejar apuntadas estas someras notas esenciales: El Letrado de la
Administración de Justicia, una vez examinados los requisitos legalmente
exigidos a la demanda, la admitirá por decreto y dará traslado al demanda-
do para que conteste en 20 días.
El demandado que pretenda denunciar la falta de Jurisdicción —por co-

rresponder el conocimiento del objeto litigioso a los Tribunales extranje-
ros, a otro orden jurisdiccional distinto del civil o a arbitraje— o la falta
de competencia —objetiva, funcional o territorial— habrá de hacerlo, sin
embargo, dentro de los diez primeros días para contestar a la demanda, me-
diante la interposición de la denominada «declinatoria»: escrito procesal en
el que el demandado se dirige al Juez carente de Jurisdicción o competencia
para pedirle que decline en su conocimiento —esto es, que deje de conocer
de ese concreto conflicto— y derive las actuaciones al Juez con Jurisdicción
y competencia.
En la contestación a la demanda, el demandado habrá de afrontar la pre-
tensión defensiva, tanto material, mediante la negación o admisión de los
hechos aducidos por el actor; como, en su caso, procesal, con la denuncia
de las excepciones procesales —excepto la declinatoria, que hubo de inter-
ponerse en los 10 primeros días, como se ha visto— y demás alegaciones
que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del
proceso mediante sentencia sobre el fondo.
La conclusión del plazo legalmente estipulado —de 20 días— para con-
testar a la demanda, sin que el demandado hubiere afrontado dicha respues-
ta procesal, ni se hubiere personado, comportará su declaración en rebeldía,
lo que traerá por toda consecuencia la prosecución del proceso con la única
presencia del actor.
2. Audiencia previa
Una vez contestada la demanda o precluido el plazo para contestarla sin
éxito, esto, es, sin que el demandado la hubiere contestado, comienza la se-
gunda fase del proceso ordinario, denominada audiencia previa. La audien-
cia previa se rige por el principio de la oralidad, pues consistirá, esencial-
mente, en la celebración física —en este tiempo de pandemia, normalmente
telemática— de una comparecencia ante el Juez, con asistencia de las partes
—con sus representantes, en caso necesario— y sus respectivos defensores.
La audiencia previa sirve para la consecución de las siguientes finalida-
des:
Primera finalidad de la audiencia previa: El Juez comprobará, en pri-
mer lugar, si subsiste el conflicto, puesto que el mantenimiento de la con-
tradicción durante todo el recorrido procedimental constituye un requisi-
to esencial de todo proceso judicial. Así, pues, si las partes manifiestan, al
mismo inicio de esta audiencia, haber llegado a un acuerdo o se muestran
dispuestas a concluirlo de inmediato, podrán desistir del proceso o solicitar

del Tribunal que homologue lo acordado. El acuerdo homologado judicial-
mente, como se verá en el tema correspondiente, surtirá los mismos efectos
atribuidos por la ley a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por
los trámites previstos para la ejecución de sentencias y convenios judicial-
mente aprobados. Las partes de común acuerdo podrán también solicitar la
suspensión del proceso para someterse a mediación.
Segunda finalidad de la audiencia previa: La depuración de los óbices —
presupuestos o excepciones— procesales que obstaculizan el correcto man-
tenimiento del proceso judicial. Así, el Tribunal resolverá sobre cualesquiera
circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del pro-
ceso mediante sentencia sobre el fondo y, en especial, sobre las siguientes:
1ª Falta de capacidad de los litigantes o de representación en sus diversas
clases; 2ª Cosa juzgada o litispendencia; 3ª Falta del debido litisconsorcio;
4ª Inadecuación del procedimiento; 5ª Defecto legal en el modo de pro-
poner la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta de claridad o
precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca.
La puntual corrección o reparación de los presupuestos que fueren sus-
ceptibles de subsanación —adviértase que no lo son la litispendencia, ni la
cosa juzgada— permitirá la prosecución del procedimiento. La omisión de
subsanación dará lugar, normalmente, al archivo de las actuaciones, si bien,
la solución legalmente ofrecida diferirá en función de quién sea la parte que
no subsana el impedimento procesal concretamente detectado: así, cuando
la parte obstaculizadora fuere el demandante, se entiende que no tiene inte-
rés en mantenerse en el procedimiento, lo que provoca un auto de archivo,
naturalmente sin fuerza de cosa juzgada; pero cuando la parte obstaculiza-
dora fuere el demandado, entonces la LEC, con carácter general, permite
la prosecución de las actuaciones procesales sin su presencia y con efectos
análogos a la rebeldía, pues no puede dejarse «a voluntad», precisamente
de la parte pasiva del proceso, la continuidad o no del mismo. En el tema
destinado a la «audiencia previa» se estudiará, puntualmente, el efecto de
la falta de subsanación de todas y cada una de las excepciones procesales.
Tercera finalidad: La formulación de alegaciones complementarias, acla-
raciones y rectificaciones. En la audiencia previa, los litigantes, sin alterar
sustancialmente sus pretensiones —esto es, sin modificar, en ningún caso,
el objeto litigioso del proceso que quedó, perfectamente, delimitado en la
anterior fase de alegaciones—, podrán afrontar tres tipos de nuevas alega-
ciones: primero, alegaciones complementarias en relación con lo expuesto
de contrario; segundo, aclaración de las alegaciones que hubieren formu-
lado y rectificación de extremos secundarios de sus pretensiones, siempre
sin alterar éstas ni sus fundamentos; y, al fin, tercero, alegación de hechos

nuevos —los acontecidos por vez primera una vez conclusa la anterior fase
de alegaciones— o de nueva noticia —los acontecidos antes, pero conocidos
después, de la conclusión de aquella fase de alegaciones—.
Cuarta finalidad: La definitiva fijación de los hechos controvertidos,
conformidad y posible sentencia inmediata. La audiencia continuará para
que las partes o sus defensores, con el Tribunal, fijen los hechos sobre los
que exista conformidad y disconformidad de los litigantes. A la vista del
objeto de la controversia, el Juez podrá, de nuevo, exhortar a las partes o
a sus representantes y a sus abogados para que lleguen a un acuerdo que
ponga fin al litigio. Si las partes no pusieran fin al litigio mediante acuerdo,
pero estuvieren conformes en todos los hechos y la discrepancia quedase
reducida a cuestión o cuestiones jurídicas, entonces no resultará precisa la
celebración de la siguiente fase —de audiencia principal o juicio— puesto
que el Juez dictará sentencia dentro de veinte días a partir del siguiente al
de la terminación de esta audiencia. Ahora bien, las desavenencias no suelen
ser exclusivamente jurídicas —de aplicación del Derecho—, sino también
fácticas —de averiguación de los hechos—, razón por la que lo habitual será
que esta fase quede también integrada por la proposición de las pruebas, a
la que de inmediato nos referiremos.
Quinta finalidad: La proposición de las pruebas. En esta fase, las partes
propondrán la prueba de forma verbal, sin perjuicio de su obligación, de
aportar en el acto escrito detallado de la misma, pudiendo completarlo du-
rante la audiencia. La omisión de la presentación de dicho escrito no dará
lugar a la inadmisión de la prueba, quedando condicionada ésta a que se
presente en el plazo de los dos días siguientes. Una vez admitidas las prue-
bas pertinentes y útiles, el Juez procederá a señalar la fecha del juicio, que
deberá celebrarse en el plazo de un mes desde la conclusión de la audiencia.
3. Audiencia principal o juicio

El juicio tendrá por objeto la práctica de las pruebas de declaración de
las partes, testifical, informes orales y contradictorios de peritos, reconoci-
miento judicial en su caso y reproducción de palabras, imágenes y sonidos.
Asimismo, una vez practicadas las pruebas, en el juicio se formularán las
conclusiones sobre éstas. Una vez practicadas las pruebas, las partes for-
mularán oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos, ex-
poniendo de forma ordenada, clara y concisa, si, a su juicio, los hechos
relevantes han sido o deben considerarse admitidos y, en su caso, probados
o inciertos. A tal fin, harán un breve resumen de cada una de las pruebas
practicadas. Podrán, asimismo, alegar lo que resulte de la carga de la prueba

sobre los hechos que reputen dudosos.
4. Sentencia
La sentencia se dictará dentro de los veinte días siguientes a la termi-
nación del juicio. Dentro de este plazo de veinte días, el Tribunal todavía
podrá autorizar, mediante auto, la práctica de diligencias finales en los tres
siguientes casos: primero, cuando, por causas ajenas a la parte que la hu-
biese propuesto, no se hubiese practicado alguna de las pruebas admitidas;
segundo, cuando se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia; y al fin,
tercero, cuando deban practicarse, de nuevo pruebas, sobre hechos relevan-
tes, oportunamente alegados, debido a que los actos de prueba anteriores
no hubieran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desapare-
cidas e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre que
existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones permitirán
adquirir certeza sobre aquellos hechos.
Una vez practicadas estas diligencias probatorias finales, las partes po-
drán, dentro del quinto día, presentar escrito en que resuman y valoren
el resultado. El plazo de veinte días para dictar sentencia, como es lógico,
volverá a computarse cuando transcurra el otorgado a las partes para pre-
sentar el escrito recién mencionado.
Lección 3
JUICIO VERBAL
MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ
SUMARIO: I. ÁMBITO DE APLICACIÓN. II. ESTRUCTURA PROCEDIMENTAL. III. FASE

DE ALEGACIONES. 1. Demanda. A) Clases. B) Régimen especial de la acumulación
objetiva de acciones. C) Admisión de la demanda. 2. Contestación a la demanda y re-
convención. 3. Solicitud de las partes sobre la celebración de vista. IV. LA VISTA ORAL.
1. Citación de las partes a la vista oral. 2. Inasistencia de las partes a la vista. 3. Desa-
rrollo de la vista. A) Intento de acuerdo entre las partes. B) Resolución de cuestiones
procesales. C) Fijación de hechos controvertidos. Proposición, admisión y práctica de
la prueba. D) Conclusiones y terminación de la vista. V. PROCEDIMIENTO TESTIGO.
I. ÁMBITO DE APLICACIÓN
De conformidad con lo dispuesto en el art. 248.1 LEC, toda contienda
judicial entre partes que no tenga señalada por Ley otra tramitación será
ventilada y decidida en el proceso declarativo que corresponda, pertenecien-
do a dicha clase de procesos tanto el juicio ordinario como el juicio verbal.
En cuanto al ámbito de aplicación del juicio verbal, la LEC enumera una
serie de materias que, con independencia de su cuantía, se decidirán en el
verbal y dispone igualmente que también se tramitarán por sus cauces las
demandas cuya cuantía no exceda de 6000 euros y no se refieran a ninguna
de las materias que deban decidirse en el juicio ordinario (art. 250.2 en re-
lación con el art. 249.1 LEC).
Por razón de la materia, se decidirán en juicio verbal las demandas que
tengan por objeto (art. 250 1 LEC): 1º) Desahucio por falta de pago de la
renta o por expiración del plazo fijado contractual o legalmente en arren-
damientos de finca rústica o urbana o en aparcería; 2º) Desahucio por pre-
cario; 3º) Puesta en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por
herencia; 4º) Recuperación de la posesión despojada o perturbada, así co-
mo de la posesión de vivienda por quien haya sido privada de ella sin su
consentimiento; 5º) Suspensión de una obra nueva; 6º) Demolición de obras
ruinosas; 7º) Tutela de los derechos reales inscritos en el Registro; 8º) Ali-
mentos; 9º) Derecho de rectificación; 10º) Venta a plazos de bienes muebles;
11º) Arrendamientos financieros, de bienes muebles, o contratos de venta a
50 Manuel Díaz Martínez
plazos con reserva de dominio, mediante el ejercicio de una acción exclusi-

vamente encaminada a obtener la inmediata entrega del bien al arrendador
financiero, al arrendador o al vendedor o financiador, previa declaración
de resolución de éste, en su caso; 12º) Acción de cesación en defensa de los
intereses de consumidores y usuarios; 13º) Relaciones personales entre una
persona y sus abuelos, parientes y allegados en los términos previstos en el
art. 160 CC.
El Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Procesal del Servicio
Público de Justicia (ALMEP) amplia el ámbito de aplicación del juicio verbal:
por una parte, por razón de la materia, se decidirán también en juicio verbal
las demandas en que se ejerciten acciones individuales relativas a condicio-
nes generales de la contratación (art. 250.1.14º LEC), dejando para el juicio
ordinario solo las colectivas, las de reclamación de cuotas no pagadas de
comunidades de propietarios al margen de su cuantía (art. 250.1.15º LEC) y
las de división de la cosa común (art. 250.1.16º LEC) y, por otra, por razón de
la cuantía, se eleva a 15000 euros el límite que marca la tramitación por el
ordinario o el verbal, cuando se trate de asuntos no incluidos expresamente
por razón de la materia ni el juicio ordinario, ni en el verbal.
II. ESTRUCTURA PROCEDIMENTAL

Tras la reforma operada por Ley 42/2015, de 5 de octubre, la estructura
actual del juicio verbal consta de dos fases claramente diferenciadas: la fase
de alegaciones, que se compone de los escritos de demanda, que puede ser
ordinaria o sucinta, y contestación a la demanda, y la de vista oral, que ten-
drá lugar únicamente cuando alguna de las partes lo solicite o el Tribunal
considere procedente su celebración.
Así, pues, el juicio ordinario y el verbal no sólo se diferencian en cuanto a
su ámbito de aplicación, sino también en diversos aspectos de su estructura
procedimental, entre los que cabe destacar: 1º) Mientras que el juicio ordi-
nario comienza necesariamente con una demanda ordinaria que ha de con-
tener todos los elementos del objeto procesal (partes, hechos y fundamentos
de derecho que fundamentan la petición), el juicio verbal puede iniciarse
por demanda ordinaria y, en algunos casos, por una demanda sucinta; 2º)
En el juicio ordinaria existe, entre la fase de alegaciones y la celebración del
juicio, la fase intermedia de audiencia previa, la cual no existe en el verbal,
aun cuando muchos de sus cometidos sucedan en el acto de la vista; 3º) Por
último, en el juicio ordinario, dentro del plazo para dictar sentencia, pueden
practicarse medios de prueba a través de las diligencias finales, trámite que
no resulta de aplicación en el ámbito del juicio verbal (art. 250.2 LEC).
Juicio verbal 51
III. FASE DE ALEGACIONES

1. Demanda
A) Clases
El juicio verbal principiará con la presentación de la demanda, que ten-
drá el contenido y forma propio del juicio ordinario (art. 399 LEC), siendo
también de aplicación lo dispuesto par dicho juicio en materia de preclusión
de alegaciones y litispendencia (art. 437 LEC).
Excepcionalmente, en los juicios verbales en que no se actúe con Aboga-
do y Procurador, esto es, los asuntos que hayan de tramitarse por el juicio
verbal por razón de la cuantía y ésta no exceda de 2000 euros (arts. 23.2.1º
y 31.1º LEC), el demandante podrá formular una demanda sucinta, donde
se consignarán los datos y circunstancias de identificación del actor y del
demandado y el domicilio o domicilios en que pueden ser citados, y se fijará
con claridad y precisión lo que se pida, concretando los hechos fundamen-
tales en que se basa la petición, existiendo a tal fin impresos normalizados
que se hallarán a su disposición en el órgano judicial correspondiente (art.
437.2 LEC).
Si se compara el contenido de esta demanda sucinta con el de la de-
manda ordinaria, comprobamos que la diferencia esencial estriba en que la
demanda sucinta no tiene que contener una fundamentación completa de la
causa petendi, siendo suficiente con la concreción de los hechos fundamen-
tales en que se basa la petición, sin exigirse fundamentación jurídica alguna.
B) Régimen especial de la acumulación objetiva de acciones

El régimen general de la acumulación objetiva de acciones (o, para ser
más exactos, de pretensiones), según el cual se permite al demandante acu-
mular en la demanda cuantas acciones le competan contra el demandado
aunque provengan de diferentes títulos, siempre que no resulten incompa-
tibles entre sí (art. 71.2 LEC), aparece restringido en el juicio verbal, en el
que tan sólo resulta procedente en casos excepcionales, a saber (art. 437.4
LEC):
1º) La acumulación de acciones basadas en unos mismos hechos, siem-
pre que proceda, en todo caso, el juicio verbal.
2º) La acumulación de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios
a otra acción que sea prejudicial de ella.
3º) La acumulación de las acciones en reclamación de rentas o cantida-

des análogas vencidas y no pagadas, cuando se trate de juicios de
desahucios de finca por falta de pago o por expiración legal o con-
tractual del plazo, con independencia de la cantidad que se reclame.
4º) En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los
que tengan por objeto obtener la eficacia civil de las resoluciones
o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges podrá ejercer
simultáneamente la acción de división de la cosa común respecto de
los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa.
C) Admisión de la demanda
Una vez presentada la demanda, el LAJ decidirá mediante decreto su
admisión a trámite y, si considera que la demanda debe ser inadmitida,
dará traslado al Tribunal para que éste se pronuncie acerca de la admisión
o inadmisión.
El LAJ dictará decreto de admisión cuando considere que se cumplen
todos los presupuestos procesales que condicionan la válida constitución
del proceso (del órgano jurisdiccional, de las partes y del objeto), o cuando,
tratándose de un defecto procesal subsanable, sea subsanado por el actor en
el plazo concedido para ellos.
Por el contrario, si se trata de un presupuesto procesal no subsanable
(p. ej. falta de jurisdicción o de competencia objetiva) o que no haya sido
subsanado en el plazo concedido, el LAJ deberá dar traslado al Tribunal, lo
que encuentra su fundamento en que la inadmisión de la demanda afecta
al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art.
24.1 CE, cuya primera exigencia consiste en garantizar el acceso de las
partes a los Tribunales para la tutela de sus derechos e intereses legítimos.
En tales casos, si el Tribunal coincide con el criterio del LAJ dictará auto de
inadmisión de la demanda, frente al que cabe la interposición del recurso
de apelación; si discrepa del criterio mantenido por el LAJ, dictará auto de
admisión de la demanda.
El ALMEP añade tres nuevos apartados (5, 6 y 7) al art. 439 LEC, estable-
ciendo la inadmisión a trámite de las demandas de juicio verbal de recla-
mación de cantidad formuladas en los casos de cancelación, denegación de
embarque o retraso, si no se ha interpuesto previa reclamación ante la Agen-
cia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) o la compañía aérea en su caso, y las
de devolución de cantidades por cláusulas suelo de un consumidor, si este
previamente no ha intentado la reclamación previa extrajudicial a la persona
Juicio verbal 53
física o jurídica que realizó a actividad de concesión de préstamos o créditos

de manera profesional.
2. Contestación a la demanda y reconvención

Admitida que haya sido la demanda, por el LAJ se dará traslado de ella
al demandado para que la conteste por escrito en el plazo de diez días. En
el supuesto de que el juicio verbal se haya iniciado por demanda sucinta,
se indicará esta circunstancia en el decreto de admisión y se comunicará al
demandado que están a su disposición en el juzgado unos impresos norma-
lizados que puede emplear para contestar a la demanda (art. 438.1 II LEC).
Por lo demás, la contestación a la demanda habrá de acomodarse a la
estructura propia de este escrito en el juicio ordinario (cfr. art. 405 LEC).
El demandado puede formular también reconvención, siempre y cuando
concurran los siguientes requisitos: a) ha de existir conexión entre la pre-
tensión reconvencional y la deducida por el demandante; b) la reconvención
tiene que versar sobre una materia que tenga como cauce procesal adecua-
do para su resolución el juicio verbal y c) la pretensión reconvencional ha
de tramitarse en un juicio verbal que haya de finalizar con una sentencia
que produzca efectos de cosa juzgada (art. 438.3 LEC).
3. Solicitud de las partes sobre la celebración de vista

En el propio escrito de contestación a la demanda, el demandado deberá
pronunciarse, necesariamente, sobre la pertinencia de la celebración de la
vista. Igualmente, el demandante deberá pronunciarse sobre este extremo,
en el plazo de tres días desde el traslado del escrito de contestación.
En todo caso, bastará con que una de las partes lo solicite para que el
LAJ señale día y hora para la celebración de la vista. No obstante, en cual-
quier momento posterior, previo a la celebración de la vista, cualquiera de
las partes podrá apartarse de su solicitud por considerar que la discrepancia
afecta a cuestión o cuestiones meramente jurídicas, en cuyo caso se dará
traslado a la otra parte por plazo de tres días y, transcurridos los cuales, si
no se hubieren formulado alegaciones o manifestado oposición, quedarán
los autos conclusos par dictar sentencia si el tribunal así lo considera (art.
438.4.II LEC).
Por otro lado, si ninguna de las partes la solicitase (la vista oral), y si el
tribunal tampoco considerarse procedente su celebración, se dictará senten-
cia sin más tramite (art. 438.4 LEC).
El ALEP introduce importantes cambios en la estructura del juicio verbal,

siendo destacar la introducción de los apartados 8, 9 y 10 del art. 438 LEC,
que comienza su redacción permitiendo al LAJ convocar a las partes a una
conciliación previa. A continuación, dispone dicho apartado que se conce-
derá a ambas partes el plazo común de cinco días a fin de que propongan
la prueba que quieren practicar, debiendo, igualmente, indicar las personas
que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el LAJ a la
vista para que declaren en calidad de partes, testigos o perito, lo que significa
que se vuelve al escrito de proposición de prueba que existía con anteriori-
dad a la LEC 1/2000.
A los tres días del traslado del escrito de proposición de prueba, se per-
mite a las partes presentar un nuevo escrito para, en su caso, presentar las
impugnaciones (art. 438.9 LEC).
Transcurrido dicho plazo, el Tribunal resolverá por auto sobre la admisión
de la prueba y sobre la pertinencia de la celebración de vista, acordando, en
caso de no resultar necesaria, que queden los autos conclusos para dictar
sentencia (art. 438.10 LEC), y ello con independencia de lo que hayan mani-
festado las partes acerca de su celebración.
IV. LA VISTA ORAL

1. Citación de las partes a la vista oral
Contestada la demanda y, en su caso, la reconvención, o transcurridos
los plazos correspondientes, el LAJ, cuando haya de celebrarse vista, citará
a las partes a tal fin dentro de los cinco días siguientes, debiendo celebrarse
dentro del plazo máximo de un mes (art. 440.1 LEC).
En dicha citación se habrá de ilustrar a las partes sobre los siguientes
extremos:
1º) Se informará a las partes de la posibilidad de recurrir a una nego-
ciación para intentar solucionar el conflicto, incluido el recurso a
la mediación, en cuyo caso éstas indicarán en la vista su decisión al
respecto y las razones de la misma.
2º) Se advertirá a los litigantes que han de concurrir a la vista con los
medios de prueba de que intenten valerse, con la prevención de que
si no asistieran y se propusiese y admitiese su declaración en el inte-
rrogatorio de parte, podrán considerarse admitidos los hechos sobre
los que hubieran debido responder de haber comparecido.
3º) Que deben indicar, en el plazo de los cinco días siguientes a la recep-
ción de la citación, las personas que, por no poderlas presentar ella
mismas, han de ser citadas por el LAJ a la vista para que declaren
Juicio verbal 55
en calidad de partes, testigos o peritos, facilitando todos los datos y

circunstancias precisos para llevar a cabo la citación.
2. Inasistencia de las partes a la vista

El art. 442 LEC regula el régimen de la comparecencia e incomparecen-
cia de las partes a la vista, contemplando efectos distintos en función de
cuál sea la parte que no asista:
a Si a la vista no comparece el demandante, la suerte del litigio queda
en manos del demandado; si alega interés legítimo en la continua-
ción del proceso para que se dicte sentencia sobre el fondo, el Tribu-
nal procederá a celebrar vista; si, por el contrario, el demandado no
aduce dicho interés, el Tribunal tendrá por desistido al demandante,
imponiéndole las costas causadas y condenándole a indemnizar al
demandado comparecido, si éste lo solicitare y acreditare los daños y
perjuicios sufridos.
b) Si no comparece el demandado, se procederá a la celebración del jui-
cio.
c) Si no asiste ni el actor ni el demandado, se ordenará el archivo de las
actuaciones.
3. Desarrollo de la vista
Tal y como se ha señalado, a diferencia del juicio ordinario en donde
una vez transcurrida la fase de alegaciones y antes de la celebración del
juicio tiene lugar la celebración de la audiencia previa, en el juicio verbal
muchos de los cometidos que tienen lugar en dicha fase suceden concentra-
damente en la vista oral: en primer lugar, intento de que las partes lleguen a
un acuerdo o comprobación de si subsiste el litigio entre ellas; en segundo,
depurar el proceso de todos los obstáculos procesales que haya planteado el
demandado en su contestación a la demanda o suscite el Tribunal de oficio;
en tercero, aclaración y fijación de los hechos controvertidos; en cuarto,
proposición, admisión y práctica de a prueba y, por último, eventuales con-
clusiones de las partes.
A) Intento de acuerdo entre las partes

En el día y hora señalados, y siempre que comparezcan ambas partes o al
menos el demandante, el Tribunal declarará abierta la vista y comprobará si
subsiste el litigio entre ellas.
Si las partes manifestasen haber llegado a un acuerdo o se mostrasen
dispuestas a concluirlo de inmediato, podrán desistir del proceso o solicitar
del Tribunal que homologue lo acordado.
También podrán las partes, de mutuo acuerdo, solicitar la suspensión del
proceso para someterse a mediación; en este caso, el Tribunal examinará
previamente la concurrencia de los requisitos de capacidad jurídica y poder
de disposición de las partes o de sus representantes debidamente acreditado
que asistan al acto.
Cuando se hubiera suspendido el proceso para acudir a mediación, ter-
minada la misma sin acuerdo, cualquiera de las partes podrá solicitar que
se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la vista. En el
caso de haberse alcanzado en la mediación acuerdo entre las partes, debe-
rán comunicarlo al Tribual para que decrete el archivo del procedimiento,
sin perjuicio de solicitar previamente su homologación judicial (art. 443.1
LEC).
B) Resolución de cuestiones procesales

Si las partes no llegasen a un acuerdo, ni se mostrasen dispuestas a con-
cluirlo de inmediato, el Tribunal resolverá seguidamente sobre las circuns-
tancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso
mediante sentencia sobre el fondo del asunto de acuerdo con los mismos
términos que para la audiencia previa prevén los arts. 416 y ss. LEC (art.
443.2 LEC).
C) Fijación de hechos controvertidos. Proposición, admisión y práctica de

la prueba
Si no se hubieran suscitado cuestiones procesales o si, formuladas, se
resolviese por el Tribunal la continuación del proceso, se dará la palabra a
las partes para realizar aclaraciones y fijar los hechos sobre los que exista
contradicción.
Si no hubiere conformidad sobre todos ellos, se propondrán las pruebas
y se practicarán seguidamente las que resulten admitidas, pudiendo com-
Juicio verbal 57
pletarse la proposición de prueba si el Tribunal manifiesta a las partes que

las pruebas por ellas propuestas pueden resultar insuficientes para el escla-
recimiento de los hechos controvertidos (art. 443.3 in fine en relación con
el art. 429.1. III LEC).
Contra las resoluciones del Tribunal sobre la admisión o inadmisión de
prueba cabe recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá en el acto,
y si se desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de hacer valer
sus derechos, en su caso, en la segunda instancia.
D) Conclusiones y terminación de la vista

Practicadas las pruebas, el Tribuna podrá conceder a las partes un tur-
no de palabra para formular oralmente conclusiones (art. 447.1 LEC), que
consisten en un resumen del resultado probatorio favorable a sus respecti-
vas pretensiones y defensas y que tiene por objeto intentar llevar al Tribu-
nal la evidencia de los hechos constitutivos de la pretensión o impeditivos,
extintivos o excluyentes de su contestación.
Finalizada dicha exposición oral de las conclusiones, se dará por termina-
da la vista y el Tribunal dictará sentencia dentro de los diez días siguientes.
El ALEF añade un nuevo apartado 3 al art. 210 LEC, permitiendo que se
puedan dictar las sentencias de forma oral en los juicios verbales, quedando
únicamente excluidos los procesos en los que no intervenga Abogado por no
ser preceptiva su intervención.
V. PROCEDIMIENTO TESTIGO
En relación con los juicios verbales donde se ejerciten acciones indivi-
duales de condiciones generales de la contratación en los que no sea preciso
realizar un control de transparencia de la cláusula ni valorar la existencia de
vicios en el consentimiento del contratante, el ALEF introduce en el nuevo
art. 438 ter LEC la posibilidad de elegir un «procedimiento testigo».
En tales casos, el ALJ procederá a dar cuenta al Tribunal, con carác-
ter previo a la admisión de la demanda, cuando considere que la deman-
da incluye pretensiones que han sido objeto de procedimientos anteriores
planteados por otros litigantes y que las condiciones generales cuestionadas
tienen identidad sustancial.
Dada cuenta y examinado el asunto, el Tribunal dictará auto acordando
la suspensión del curso de las actuaciones hasta que se dicte sentencia firme
en el procedimiento identificado como testigo, que se tramitará con carácter

preferente.
Una vez adquiera firmeza la sentencia en el procedimiento testigo, el
Tribunal dictará providencia en la que indicará si considera procedente o
no la continuación del procedimiento instado, por haber sido resueltas o no
todas las cuestiones planteadas en la sentencia del procedimiento testigo,
y dará traslado al demandante del procedimiento suspendido para que en
cinco días solicite: a) el desistimiento; b) la continuación del procedimiento
suspendido, indicando las razones o pretensiones que deben ser, a su juicio,
resueltas; c) la extensión de los efectos de la sentencia dictada en el proce-
dimiento testigo.
Si se decide mantener alguna pretensión, entonces hay que admitir la
demanda y continuar con la tramitación; en estos casos, cuando el Tribunal
hubiera expresado en la providencia la innecesaria continuación del pro-
cedimiento, aun cuando se dicte una sentencia estimando íntegramente la
demanda, dispone el art. 438 ter.5 LEC que el Tribunal podrá disponer que
cada parte abone sus propias costas y las comunes por mitad, lo que carece
de justificación alguna.
Cuando el demandante entienda que no procede continuar con su pro-
ceso y quiera que se ejecute la sentencia dictada en el procedimiento testigo
podrá instar al Juzgado del domicilio del demandante que hubiera dictado
dicha resolución la extensión de sus efectos, de conformidad con lo estable-
cido en el art. 519.2 LEC.
Tercera Parte
Lección 4
DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL:
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
SUMARIO: I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES. 1. Concepto

y efectos. 2. Clases. 3. Examen de oficio. 4. Los presupuestos de los recursos. II. LOS
PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL: LA JURISDICCIÓN.
1. Concepto. A) Jurisdicción española y Tribunales extranjeros. a) Los Convenios In-
ternacionales. b) Nuestro Derecho interno. B) Jurisdicción civil y otras jurisdicciones
o Tribunales especiales u otros órdenes jurisdiccionales. 2. Tratamiento procesal. A)
Examen de oficio. B) A instancia de parte. III. LA COMPETENCIA OBJETIVA. 1. Con-
cepto y naturaleza. 2. Criterios determinantes. A) Por razón de la cuantía. B) Por razón
de la materia: los «Juzgados especializados». 3. Tratamiento procesal. A) De oficio. B) A
instancia de parte. IV. LA COMPETENCIA FUNCIONAL. 1. Concepto. 2. Criterios. A) La
fase declarativa. B) La fase de impugnación. C) La fase de ejecución. 3. Tratamiento pro-
cesal. A) De oficio. B) A instancia de parte. 4. La competencia funcional en el reparto
de los asuntos. A) Concepto y fundamento. 2. Requisitos. C) Medios de impugnación. V.
LA COMPETENCIA TERRITORIAL. 1. Concepto y fundamento. 2. Los fueros legales. A)
Fuero legal común. a) Las personas físicas. b) Las personas jurídicas. B) Fueros legales
especiales. a) Fueros imperativos. b) Fueros dispositivos. 3. Los fueros convencionales:
La sumisión. A) La sumisión expresa. B) La sumisión tácita. 4. Tratamiento procesal.
A) Fueros imperativos. B) Fueros convencionales. 5. Los conflictos de incompetencia
y la declinatoria. A) Los conflictos negativos de competencia. B) La declinatoria. a)
Concepto. b) Procedimiento. C) Medios de impugnación. 6. La competencia territorial
por conexión.
I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: CONCEPTO Y CLASES

1. Concepto y efectos
En nuestra Introducción al Derecho Procesal decíamos que, para que
se pueda constituir válidamente un determinado proceso y el Juez pueda
dictar una Sentencia de fondo que resuelva definitivamente el conflicto, es
necesario que el actor cumpla con los presupuestos procesales que, como
su nombre indica, son requisitos previos al proceso, sin cuyo cumplimiento
no puede válidamente instaurarse el proceso, ni, por lo tanto, puede el Juez
entrar en el examen jurídico material de la pretensión, es decir, no puede
satisfacer materialmente la pretensión, habiendo de dictar una sentencia

absolutoria en la instancia.
Estos requisitos formales, de obligada observancia en el momento de
la interposición de la demanda, condicionan, pues, la admisibilidad de la
pretensión. Sin su concurrencia el Juez no puede entrar a examinar la pre-
tensión o relación jurídica material debatida, la cual ha de quedar impre-
juzgada.
Los presupuestos procesales son, pues, requisitos que deben observar
las partes en el momento de la interposición de la demanda o de la recon-
vención y cuya ausencia, bien impedirá la admisión de la demanda, bien el
examen del fondo de la pretensión, debiendo el Juez pronunciar un Auto
de inadmisión de la demanda, de archivo o de sobreseimiento del proce-
so o una «Sentencia absolutoria en la instancia», resoluciones todas ellas
que, por carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada, posibilitan el
ejercicio de la acción e interposición de la misma pretensión en un ulterior
proceso declarativo.
Los presupuestos procesales condicionan, pues, la admisibilidad de la
demanda y, en cualquier caso, la de la sentencia de fondo. Los primeros de
ellos ocasionan el rechazo de la demanda «ex» art. 503 y vienen determina-
dos por la falta de jurisdicción, ausencia de competencia objetiva, funcional
y territorial indisponible, falta de capacidad para ser parte, de postulación
y de conducción procesal y presupuestos especiales del objeto procesal (la
autocomposición, la reclamación previa, las cauciones y requerimientos),
presupuestos todos ellos que deben ser examinados de oficio en el momento
de la admisión de la demanda, ya que, si la ausencia de dichos presupues-
tos procesales y la de todos los demás es denunciada por el demandado,
bien, como cuestión previa, en la declinatoria, bien, como excepción, en la
contestación a la demanda o en la audiencia preliminar, provocarán una
Sentencia procesal absolutoria en la instancia.
2. Clases
Los presupuestos procesales pueden sistematizarse en:
1) del órgano jurisdiccional: la jurisdicción y competencia objetiva, te-
rritorial y funcional.
2) de las partes: la capacidad para ser parte y de actuación procesal, la
postulación procesal, la capacidad de conducción procesal y el litis-
consorcio necesario;
Los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional 63
3) del objeto procesal, que, a su vez, pueden clasificarse en:

A) generales: el pago de las tasas judiciales, la caducidad de la acción,
la litispendencia y la cosa juzgada, el arbitraje y el pendiente com-
promiso y la existencia de actos de disposición del derecho subje-
tivo material; y
B) especiales: la autocomposición (la reclamación administrativa pre-
via, los medios adecuados de resolución de controversias —si se
aprueba el ALMEP—, la reclamación y agotamiento de los recur-
sos en los procesos de responsabilidad civil de Jueces y de magis-
trados y la conciliación en las demandas relativas a invenciones
laborales), las cauciones y los requerimientos al deudor.
3. Examen de oficio
Los presupuestos procesales han de ser observados por el actor en el mo-
mento de la interposición de la demanda. Si incumpliera alguno de ellos, el
demandado tendrá la carga procesal de evidenciar su ausencia en su escrito
de contestación mediante la interposición de la pertinente excepción.
La vigente LEC de 2000 ha acentuado también el «examen de oficio» de
los presupuestos procesales en la fase declarativa y, así, el Juez está expresa-
mente autorizado, en ocasiones, a inadmitir de plano la demanda o a poner
de manifiesto a las partes su incumplimiento en la comparecencia previa,
pudiendo disponer el archivo del proceso si, habiéndose inobservado el pre-
supuesto procesal, fuera de naturaleza insubsanable o la parte, que tuviere
la carga de su sanación, no lo hiciera en el plazo acordado por el Juez (arts.
418 y ss.).
4. Los presupuestos de los recursos

Los presupuestos procesales han de ser observados en todas y cada una
de las instancias. Tales requisitos procesales que condicionan la admisibili-
dad de la pretensión en el ejercicio de los medios de impugnación pueden
ser sistematizados en: 1) comunes: el pago de las tasas judiciales, el grava-
men (perjuicio que ha de sufrir el recurrente por la resolución impugnada)
y la conducción procesal (o exigencia de haber sido parte en el proceso de
primera instancia) y 2) especiales o requisitos que han de concurrir en el
ejercicio de medios de impugnación extraordinarios, tales como el cumpli-
miento de una determinada «suma de gravamen» para la interposición del
recurso de casación (art. 477.2.2º, que quedará suprimido si se aprueba el
ALMEP que cimenta el recurso de casación en dos únicos motivos: interés

casacional e interés general) o el de prestar un depósito o caución para la
interposición de determinados recursos.
El incumplimiento de tales requisitos impedirá al Tribunal el examen
de la pretensión en la segunda instancia o en la casación, ocasionando,
mediante un Auto de inadmisión del recurso, la firmeza de la resolución
recurrida o recaída en la primera instancia.
II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO

JURISDICCIONAL: LA JURISDICCIÓN
El primer requisito, que ha de cumplir quien pretenda la tutela judicial
efectiva de su pretensión, consiste en cumplir con los presupuestos procesa-
les del Tribunal ante el que tiene que plantearla, cuales son la jurisdicción y
la competencia.
1. Concepto
Se entiende por «Jurisdicción» el otorgamiento por el ordenamiento ju-
rídico a un determinado Tribunal de la potestad de «juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado», contenida en el art. 118.3 CE.
Desde un punto de vista funcional dicha potestad constituye un auténti-
co presupuesto procesal, pues es «improrrogable» (art. 9.6 LOPJ), es decir,
se tiene o no se tiene, de manera que las normas que la disciplinan son de
orden público, sin que las partes, ni el propio Juez puedan decidir cuándo
ostentan la Jurisdicción. De aquí que, como todo presupuesto procesal, sea
apreciable de oficio (arts. 9.6 LOPJ y 37 LEC) y que su infracción acarree
una nulidad de pleno derecho (art. 238.1 LOPJ), la cual, como se ha dicho,
puede ser examinada en cualquier estadio del procedimiento (art. 240.2
LOPJ).
Para que el Tribunal ostente legítimamente la potestad jurisdiccional so-
bre un determinado objeto procesal es necesario que el ordenamiento le
atribuya expresamente esta facultad, lo cual implica la exigencia de con-
jugar dos criterios, externo e interno. De conformidad con el primero, el
conocimiento de esa materia u objeto procesal no puede estar exento del
conocimiento de los Tribunales españoles, bien por la existencia de una
inviolabilidad o inmunidad, bien por pertenecer dicho conocimiento a otro
Tribunal de un Estado extranjero (falta de competencia internacional); en
virtud del segundo, y admitida la Jurisdicción del Estado español, tampoco

puede estar atribuido el conocimiento de dicho objeto a otra Jurisdicción
especial (la Militar, que es la única que legitima el art. 117.5 de la Cons-
titución), a otro Tribunal especial (al Constitucional, de Cuentas o a los
Tribunales consuetudinarios y tradicionales) o a otro orden jurisdiccional,
distinto al civil (es decir, a los Tribunales penales, contencioso-administra-
tivos o laborales).
A) Jurisdicción española y Tribunales extranjeros

Con independencia de las inmunidades de Jurisdicción (arts. 21.2 LOPJ
y 36.2.1 LEC) constitucionales (la inviolabilidad absoluta de su Majestad,
el Rey —art. 56.3 CE— o las inmunidades relativas de los Diputados y Se-
nadores en el ejercicio de su libertad de expresión —art. 71.1 CE—), euro-
peas (las inmunidades de los parlamentarios europeos - Protocolo sobre los
privilegios e inmunidades de los miembros de las Comunidades Europeas
de 8 de abril de 1965 y Reglamento del Parlamento Europeo de 26 de ma-
yo de 1981), diplomáticas (cfr.: la Convención de Viena sobre Relaciones
Consulares, de 24 de abril de 1963, a la que se adhirió España en 1970,
el Convenio sobre representación de los Estados en sus relaciones con las
organizaciones internacionales de carácter universal, hecho en Viena el 14
de febrero de 1975, y el Convenio sobre las misiones especiales, de Nueva
York, de 8 de diciembre de 1969) o de determinadas Autoridades nacio-
nales (las inmunidades de los parlamentarios de las Asambleas legislativas
de las CCAA, según sus propios Estatutos, las de los Magistrados del TC
—art. 22 LOTC— y del Defensor del Pueblo y de sus Adjuntos —art. 6 LO
3/1981—), en la práctica forense, el supuesto más común de ausencia de
Jurisdicción de los Tribunales españoles viene determinado por la existencia
de un conflicto de Derecho Internacional Privado que provoca la correlati-
va asunción de la Jurisdicción por un Tribunal perteneciente a otro Estado
extranjero (art. 36.2.2).
En tal supuesto, y de conformidad con el principio de supremacía de las
normas internacionales sobre las internas (art. 96.1 CE), tanto el art. 21.2
LOPJ, como el art. 36.2.1 LEC se remiten, para su solución a las normas
de «Derecho Internacional Público», por lo que el surgimiento de cualquier
conflicto ha de ser solucionado con arreglo al siguiente sistema de fuentes
preestablecido: en primer lugar, ha de observarse lo dispuesto en los Con-
venios Internacionales y, en segundo, lo establecido en los arts. 21 y 22-22
quinquies LOPJ y 9 a 12 del CC.
a) Los Convenios Internacionales

Con independencia de los Tratados Internacionales, que haya podido
suscribir el Reino de España sobre competencia judicial relativa a mate-
rias específicas (vgr.: Derecho marítimo, del transporte, etc.), adquieren, en
nuestro país, singular relevancia el Convenio de Bruselas y el de Lugano.
El Convenio de Bruselas, de 27 de septiembre de 1968 sobre competen-
cia judicial internacional y el reconocimiento de las decisiones en materia
civil y mercantil es el Convenio que rige en Europa, en virtud de lo dispues-
to en el art. 220 del Tratado constitutivo de la CEE. El Reino de España (y
la República Portuguesa) firmó el Convenio de adhesión, en San Sebastián,
el 26 de mayo de 1989, habiéndose estipulado su entrada en vigor a partir
del día 1 de febrero de 1991.
El Convenio de Lugano, de 16 de septiembre de 1988 (BOE de 20 de
octubre de 1994) es idéntico al de Bruselas y se suscribió para extender su
aplicación a los Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Co-
mercio (AELC y EFTA), que no formaran parte de la Comunidad Europea.
b) Nuestro Derecho interno

A falta de un Convenio Internacional sobre la materia (no olvidemos
que, como consecuencia de la cesión de soberanía, que la aprobación de
un Tratado internacional siempre comporta, los Tratados Internacionales
poseen, «ex» art. 96 CE, un rango jurídico superior al de la Ley), han de
aplicarse las disposiciones contenidas en los arts. 22-22 quinquies LOPJ y
9-12 del Código Civil.
El art. 22 LOPJ secunda idéntico criterio al contenido en el art. 2 de los
Convenio de Bruselas y Lugano y al art. 2 del Reglamento 44/2001. Por
tanto, contempla también, en el art. 22 ter y en las letras «a» y «b» del art.
22, como fuero general el del domicilio en España del demandado.
En materia de fueros exclusivos adquiere singular relevancia el criterio
de la territorialidad. De este modo, la Jurisdicción española será competente
acerca de los litigios que se susciten sobre derechos reales, si el inmueble o
el bien mueble se encuentra sito en España; en materia de Derecho de so-
ciedades, si el domicilio social se encuentra en nuestro país; lo mismo con
la ubicación del Registro, si se tratara de la impugnación de inscripciones
registrales (art. 22.«b» a «c»). También determinados fueros especiales (es
decir, se rigen en atención a las características del objeto litigioso y se carac-
terizan por no requerir de la exigencia del domicilio del demandado —aun
cuando sea éste requisito, como se ha dicho, de ineludible cumplimiento

para la aplicación de la referida normativa comunitaria— y por operar a
favor del demandante) están informados por el referido criterio de la terri-
torialidad: así, tratándose de obligaciones contractuales, nuestros Tribuna-
les ostentan Jurisdicción, cuando éstas hayan nacido o deban cumplirse en
España; en materia de obligaciones extracontractuales, cuando el hecho del
que deriven haya ocurrido en territorio español; en materia de contratos
celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su
residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte con-
tratante; en las acciones relativas a derechos reales sobre bienes muebles, si
estos se encontraren en territorio español al tiempo de la interposición de la
demanda (art. 22 quinquies «a»-«d» y «f»). También rige el criterio de la te-
rritorialidad para la adopción de medidas provisionales y de aseguramiento
respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y deban
cumplirse en España (art. 22 sexies). Idéntico criterio secunda el Código
Civil al consagrar el fuero del lugar del bien inmueble o mueble (art. 10.1
CC), el del lugar de emisión de los títulos valores (art. 10.3) o el del hecho
del que nazca la obligación no contractual (art. 10.9)…
Pero dicho criterio de la territorialidad ha de ser complementado con el
de la «personalidad», basado en la nacionalidad o residencia en España, en
la aplicación de determinados fueros especiales por razón de la materia: así,
cuando se trate de cuestiones relativas a consumidores («en materia de con-
tratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen
su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte con-
tratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su
residencia habitual en territorio español»); en materia de seguros («en ma-
teria de seguros, cuando el asegurado, tomador o beneficiario del seguro tu-
viera su domicilio en España; también podrá el asegurador ser demandado
ante los Tribunales españoles si el hecho dañoso se produjere en territorio
español y se tratara de un contrato de seguro de responsabilidad o de segu-
ro relativo a inmuebles, o, tratándose de un seguro de responsabilidad civil,
si los Tribunales españoles fueran competentes para conocer de la acción
entablada por el perjudicado contra el asegurado»), etc. Asimismo, el art.
9 del CC se inclina por el criterio de la personalidad en todo lo relativo al
estado civil y Derecho de familia. De este modo, los efectos del matrimonio
se rigen por la Ley personal común de los esposos al tiempo de contraerlo
y, en su defecto, por el de la residencia habitual de cada uno de ellos (art.
9.2); la sucesión, por la nacionalidad del causante (art. 9.8), etc. Así, el art.
22 quáter c) LOPJ dispone que «los Tribunales españoles serán competentes
en materia de relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad
matrimonial, separación y divorcio y sus modificaciones, siempre que nin-

gún otro Tribunal extranjero tenga competencia, cuando ambos cónyuges
posean residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la
demanda o cuando hayan tenido en España su última residencia habitual
y uno de ellos resida allí, o cuando España sea la residencia habitual del
demandado, o, en caso de demanda de mutuo acuerdo, cuando en España
resida uno de los cónyuges, o cuando el demandante lleve al menos un año
de residencia habitual en España desde la interposición de la demanda, o
cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual en España
al menos seis meses antes de la interposición de la demanda, así como cuan-
do ambos cónyuges tengan nacionalidad española».
B) Jurisdicción civil y otras jurisdicciones o Tribunales especiales u otros

órdenes jurisdiccionales
Admitido que los órganos jurisdiccionales del Estado español sean los
competentes para el conocimiento de un determinado objeto litigioso, no
acaban aquí los problemas que suscita este presupuesto procesal, pues, po-
dría suceder que un determinado Tribunal civil, al que se dirija el actor, tam-
poco ostentara Jurisdicción por resultar competente, bien una Jurisdicción
o Tribunal especial, bien un Tribunal de otro orden jurisdiccional, distinto
al civil.
En tal caso, se hace necesario determinar el ámbito objetivo interno de
la Jurisdicción civil, ya que los Juzgados y Tribunales sólo pueden ejercer su
Jurisdicción «exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida
por ésta (la LOPJ) u otra Ley» (art. 9.1 LOPJ), razón por la cual podría
surgir un conflicto de Jurisdicción o uno de competencia. Recordemos que
los «conflictos jurisdiccionales» pueden surgir entre un Tribunal y la Admi-
nistración o entre dicho Tribunal y una Jurisdicción o Tribunal especial y se
rigen por lo dispuesto en los arts. 38-41 LOPJ, en tanto que los «conflictos
de competencia» suceden entre un Tribunal de un determinado orden juris-
diccional y otro perteneciente a los demás órdenes jurisdiccionales (penal,
social o administrativo), disciplinándose su régimen jurídico por los arts.
42-50 LOPJ.
Es el art. 9.2 LOPJ el que nos determina dicho ámbito de aplicación de
los Tribunales civiles: «Los Tribunales y Juzgados del Orden Civil —dispo-
ne este artículo— conocerán, además de las materias que les son propias, de
todas aquellas que no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional».
Aunque el precepto no resulta ser muy explícito, de su exégesis cabe

inferir dos criterios de determinación de la esfera de atribuciones de la Ju-
risdicción civil, positivo uno y negativo, el otro. Conforme al primero, por
«materias que les son propias», cabe entender todas las pretensiones funda-
das en el Derecho Privado (Civil o Mercantil), por lo que, tratándose de la
aplicación e interpretación de un contrato, será competente la jurisdicción
civil, por más que alguna de las partes sea el Estado; y, de conformidad con
el segundo, hay que acudir a las distintas normas, que contemplan la esfe-
ra de atribuciones de los respectivos órdenes jurisdiccionales, contenidas,
tanto en la LOPJ (art. 9.3 a 5), como en las Leyes especiales (arts. 9 y ss.
LECrim, 1-5 LJCA y 1 a 3 LPL), de cuya lectura se hace obligado inferir
que la Jurisdicción civil no es competente para el conocimiento de los con-
flictos sociales surgidos por la comisión de un delito (Juzgados y Tribunales
penales), ni de los conflictos que puedan surgir entre empresarios y trabaja-
dores con ocasión de la aplicación o interpretación de una relación jurídica,
individual o colectiva, de trabajo, ni de las materias de Seguridad Social
(Juzgados y Tribunales de lo Social), ni de las pretensiones de anulación
de actos administrativos o de disposiciones generales con rango inferior a
la Ley (Juzgados y Tribunales administrativos), si bien en esta materia hay
que acudir a la doctrina de los «actos separables», según la cual los actos
internos o administrativos previos a la celebración de un contrato civil han
de ser impugnados ante los Tribunales administrativos, en tanto que corres-
ponde a la Jurisdicción civil el conocimiento los conflictos que surjan de la
aplicación e interpretación del contrato.
Así, pues, los Juzgados y Tribunales de lo Civil ostentan Jurisdicción
para el conocimiento de todas las relaciones jurídico materiales regidas por
el Derecho Civil o Mercantil, que transcurran entre personas privadas o
públicas, [pues también la Administración, cuando está sometida al Dere-
cho Privado, ha de demandar o ser demandada ante los Tribunales civiles:
arts. 1.1. y 3.a) LJCA] con la única excepción de la Jurisdicción Militar, que
retiene su competencia para la prevención de los juicios de testamentaría y
de abintestato en tiempos de guerra (art. 9.2.II LOPJ).
Pero, en el caso de que una determinada materia no esté expresamente
atribuida a un determinado orden jurisdiccional (en virtud de las normas
de asignación de su esfera de atribuciones, contenidas, como se ha dicho, en
los arts. 9.3 a 5 LOPJ y arts. 9 y ss. LECrim, 1-5 LJCA y 1 a 3 LPL), serán
los Tribunales civiles los competentes, en virtud de la cláusula residual de
atribución genérica de la competencia, contenida en el art. 9.2 LOPJ («Los
Tribunales y Juzgados del Orden Civil conocerán,…, de todas aquellas que
no estén atribuidas a otro orden jurisdiccional»). El sentido de esta cláusula
misma reside en garantizar siempre el derecho a la tutela judicial efectiva o

libre acceso a los Tribunales, que podría verse conculcado por una deficien-
te regulación de las normas especiales de atribución de la competencia a los
distintos órdenes jurisdiccionales.
Pero esta «vis atractiva» de la Jurisdicción civil, frente a los demás ór-
denes jurisdiccionales se circunscribe al conocimiento de las pretensiones
fundadas en el Derecho Privado y no a las que pudieran estarlo en el Dere-
cho Penal, en cuyo caso la Jurisdicción Penal goza siempre de «preferencia»
(art. 44 LOPJ), ni tampoco al de las «cuestiones prejudiciales» penales, con
respecto a las cuales también es la Jurisdicción penal la preferente (arts. 3
LECrim, 10.2 LOPJ).
2. Tratamiento procesal
Debido a que la Jurisdicción es un auténtico presupuesto procesal, su
concurrencia debe ser examinada de oficio por el propio órgano jurisdiccio-
nal, sin perjuicio de que, en cualquier otro caso, pueda ser denunciada, vía
excepción, por el demandado.
A) Examen de oficio
Disponen los arts. 36.2 y 37 LEC que los Tribunales civiles «se absten-
drán de conocer» cuando carecieran de Jurisdicción, bien por pertenecer la
potestad jurisdiccional para el conocimiento de un determinado asunto a
un Tribunal de otro Estado, distinto al español, bien por estar atribuida a
un órgano de otro orden jurisdiccional, distinto al civil.
En tal caso, dispone el art. 38, habrá el Juez de oír a las partes y al
Ministerio Fiscal «tan pronto como sea advertida la falta de competencia
internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden
jurisdiccional», en cuyo caso «se abstendrán inmediatamente de conocer»,
es decir, a fin de evitar las injustas sentencias absolutorias en la instancia,
examinarán este presupuesto al inicio del proceso, «a limine litis», median-
te auto de inadmisión de la demanda. En dicha resolución, habrá el Juez de
ilustrar a la parte del orden jurisdiccional que estima competente (arts. 9.3
LOPJ y 65.3 LEC).
Mas, podría ocurrir que, planteada la pretensión ante el orden jurisdic-
cional que el Tribunal civil ha estimado como competente, tampoco este
Tribunal reputara que ostenta Jurisdicción para el conocimiento del asunto
determinado. En tal supuesto, surgirá un conflicto negativo de competencia
que habrá de dirimirse por la Sala Especial del TS, contemplada en el art.
42 LOPJ y a través del procedimiento que regulan los arts. 43 a 50 LOPJ.
Si el conflicto negativo surgiera entre un Tribunal del orden jurisdiccio-
nal civil y la Administración o la jurisdicción contable, habrá que plantear
un «conflicto jurisdiccional» de los contemplados en los arts. 38-41 LOPJ y
LO 2/1987, de Conflictos Jurisdiccionales.
B) A instancia de parte
Como todo presupuesto procesal, si el órgano jurisdiccional no lo exa-
mina de oficio, tiene el demandado la carga procesal de denunciar su incum-
plimiento por la vía de las excepciones y en el trámite de contestación a la
demanda (art. 405), pudiéndose, en cualquier caso, plantear en la audiencia
previa del juicio ordinario.
Pero esta regla parece tener una excepción en el caso de la falta de Juris-
dicción, pues el art. 416.2 establece que «el demandado no podrá impugnar
la falta de jurisdicción o de competencia del Tribunal, que hubo de propo-
ner en forma de declinatoria».
Así, pues, en virtud de lo dispuesto en el art. 39 LEC (el demandado po-
drá denunciar mediante declinatoria la falta de competencia internacional o
la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional
o por haberse sometido a arbitraje la controversia) debe, en principio, el
demandado interponer, como cuestión previa a la contestación de la deman-
da, la declinatoria, y para ser más precisos, hay que proponerla «dentro de
los diez primeros días del plazo para contestar a la demanda», abriéndose,
en tal caso, un incidente suspensivo, que ha de resolverse con arreglo a lo
dispuesto en los arts. 64-67.
III. LA COMPETENCIA OBJETIVA

1. Concepto y naturaleza
Se entiende por competencia objetiva el conjunto de normas procesales
que distribuyen jerárquicamente, entre los diversos órganos judiciales de un
mismo orden jurisdiccional, el conocimiento de la fase declarativa de los
objetos procesales.
Al igual que las normas que disciplinan la Jurisdicción, también la na-
turaleza de las que regulan la competencia objetiva, y a diferencia de la
territorial que, como veremos mantienen un carácter dispositivo, son de

«orden público», de manera que si a un tipo de Juzgado (de 1ª Instancia o
de Paz) no le corresponde el conocimiento de una determinada materia, sus
actuaciones procesales adolecerán de una nulidad radical (art. 238.1 LO-
PJ), que no permite sanación alguna e impedirá un pronunciamiento sobre
el fondo del asunto. Por esta razón, también la competencia objetiva es un
presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento
(art. 240.2).
Además, tales normas de «ius cogens» han de ostentar rango de Ley. Así
lo declara el art. 44 de la LEC, al disponer que «para que los Tribunales
civiles tengan competencia en cada caso se requiere que el conocimiento
del pleito les esté atribuido por normas con rango de ley y anteriores a la
incoación de las actuaciones de que se trate». Mediante dicha prescripción,
no sólo se prohíbe a la potestad reglamentaria invadir las normas de la
competencia objetiva, sino que dichas normas afianzan el derecho funda-
mental al «Juez legal» del art. 24.2 CE en su primigenia manifestación de
preconstitución del órgano jurisdiccional con anterioridad al surgimiento
del conflicto, con expresa prohibición de creación de Tribunales «ex post
facto», lo cual constituiría un claro supuesto de «Tribunal de excepción».
2. Criterios determinantes
Con la sola excepción de las prerrogativas de determinadas Autoridades,
que permanecen aforadas a órganos jurisdiccionales superiores [así, la res-
ponsabilidad civil de las Autoridades, contempladas en el art. 56. 2 LOPJ,
ha de dilucidarse ante la Sala de lo Civil del TS y la prevista en el art. 73.2.a)
y b) a la Sala de lo Civil del TSJ], los criterios determinantes de la competen-
cia objetiva civil son dos: por razón de la cuantía y por razón de la materia.
A) Por razón de la cuantía

El criterio más relevante para distribuir la competencia entre los Juz-
gados de Paz y los de 1ª Instancia es el de la cuantía. Si el valor del bien
litigioso no excediera de 90 euros y no se tratara de ninguna de las materias
que han de dilucidarse a través de alguno de los juicios verbales especiales
contemplados en el art. 250.1 (así, un desahucio por falta de pago o un in-
terdicto es competencia siempre de los Juzgados de 1ª Instancia, aunque la
cuantía litigiosa no exceda de 90 euros), serán objetivamente competentes
los Juzgados de Paz, en tanto que, si dicho valor excediera de la expresada
cifra de 90 euros, serán siempre competentes los Jugados de 1ª Instancia

(art. 47 LEC).
Como podrá comprobar el lector, la competencia objetiva de los Juzga-
dos de Paz es meramente insignificante y además residual, por cuanto el art.
45 LEC atribuye «a los Juzgados de Primera Instancia el conocimiento, en
primera instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal ex-
presa no se hallen atribuidos a otros Tribunales», es decir, les confiere «vis
atractiva» de todas las materias no comprendidas en el art. 47 LEC.
B) Por razón de la materia: los «Juzgados especializados»

Corresponde a los Juzgados de 1ª Instancia el conocimiento, en primera
instancia, de todos los asuntos civiles que por disposición legal expresa no
se hallen atribuidos a otros Tribunales. Asimismo conocen dichos Juzgados
de los asuntos, actos, cuestiones y recursos que les atribuye la Ley Orgánica
del Poder Judicial, de los concursos de persona natural que no sea empresa-
rio (art. 45LEC), de los actos de Jurisdicción voluntaria, de la ejecución de
sentencias y demás resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras (art. 85.2
y 5 LOPJ) y la gestión del Registro Civil (art. 86).
Pero, con independencia de este criterio genérico de atribución de la
competencia objetiva por razón de la materia, la LOPJ creó los «Juzgados
especializados», bien con carácter permanente —los Juzgados de lo Mer-
cantil—, bien meramente coyuntural —los Juzgados de Familia—.
La LO 8/2003 adicionó a la LOPJ los arts. 86 bis y ter, en cuya virtud
se instauran en las capitales de Provincia y en aquellos núcleos industriales
o mercantiles, cuya actividad económica así lo aconseje, los Juzgados de lo
Mercantil que circunscriben su competencia a las materias de Derecho Con-
cursal, Estatuto de la Propiedad Industrial, Transportes, Derecho Marítimo,
condiciones generales de la contratación, recursos contra las resoluciones
de la Dirección general de Registros y Notariado sobre calificaciones del
Registrador Mercantil, legislación comunitaria en materia de libre compe-
tencia (arts. 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea) y arbitraje.
Asimismo, el art. 98 LOPJ faculta al CGPJ, previo informe de la Sala de
Gobierno del TSJ, a crear Juzgados de 1ª Instancia especializados en deter-
minadas materias (así, los Juzgados de familia) en aquellas ciudades donde
exista una pluralidad de dichos Juzgados. Su competencia se extiende, tanto
a la fase declarativa, como a la de ejecución y el Acuerdo del CGPJ ha de
publicarse en el BOE.
Estos Juzgados especializados y a diferencia de los Juzgados de lo Mer-

cantil, que conocen de materias conexas, carecen de «vis atractiva», por
cuanto el art. 46 LEC establece que «Los Juzgados de Primera Instancia a
los que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, se les haya atribuido el conocimiento específico de de-
terminados asuntos, extenderán su competencia, exclusivamente, a los pro-
cesos en que se ventilen aquéllos, debiendo inhibirse a favor de los demás
Tribunales competentes, cuando el proceso verse sobre materias diferentes.
Si se planteara cuestión por esta causa, se sustanciará como las cuestiones
de competencia».
El régimen procesal de la competencia objetiva es idéntico al de la Ju-
risdicción. Tratándose ambos requisitos de unos presupuestos procesales,
deben ser examinados de oficio por el Juez o pueden ser alegados por la
parte interesada.
A) De oficio
Dispone el art. 48.1 LEC que «la falta de competencia objetiva se apre-
ciará de oficio, tan pronto como se advierta, por el Tribunal que esté co-
nociendo del asunto». Establece, pues, la norma la obligación del Juez de
examinar de oficio su propia competencia «tan pronto como se advierta»,
lo cual ha de suceder en el momento de la admisión de la demanda, en la
que el actor ha de determinar el valor del objeto litigioso (art. 253.1), al
efecto de determinar el procedimiento adecuado y, por tanto, dispone el art.
404 que el Tribunal examinará de oficio su propia competencia objetiva con
anterioridad a la admisión de la demanda. Pero, en tal supuesto, no puede
el Juez, sin más, inadmitir la demanda, sino que habrá de oír previamente
a las partes y al Ministerio Fiscal en el plazo de diez días; una vez transcu-
rrido dicho plazo, dictará auto en el que, declarando la nulidad de todo lo
actuado, apreciará su falta de competencia e indicará, en su resolución, el
órgano jurisdiccional que estima procedente (art. 48.2 y 3).
Mas, podría suceder que, como consecuencia de una calificación defec-
tuosa del bien litigioso, el Tribunal tomara conocimiento de su falta de
competencia en un estadio posterior. Ello es lo que podría suceder en el
caso de que, con ocasión del incidente de fijación de la cuantía al efecto de
determinar la adecuación del procedimiento (arts. 251-255), resultara que
el valor del objeto litigioso no supera los 90 euros. En tal caso, la solución
no será la del art. 254 (providencia de reconversión de las actuaciones al

procedimiento adecuado con conservación de las actuaciones), sino la del
art. 48: el Tribunal dictará auto declarando su incompetencia y la nulidad
de lo actuado.
Excepcionalmente también podría ocurrir que dicho examen de oficio
lo efectuara el Tribunal de la segunda instancia. El art. 48.2 consagra la
misma solución: declaración absolutoria en la instancia de incompetencia
con nulidad total de las actuaciones e ilustración a las partes del juzgado
objetivamente competente.
Al igual que sucede con el tratamiento procesal del presupuesto de la
Jurisdicción, si el Tribunal no apreciara de oficio su falta de competencia,
el demandado tiene la carga procesal de aducir, como cuestión previa, den-
tro de los primeros diez días de los veinte que la LEC otorga para la con-
testación (art. 64), la excepción de falta de competencia objetiva, a través
del procedimiento de la declinatoria (art. 49); pero también puede la parte
interesada denunciar su violación en cualquier estadio del procedimiento
anterior al momento de dictar sentencia (art. 240.2 LOPJ) y, en particular,
en la audiencia previa.
IV. LA COMPETENCIA FUNCIONAL

1. Concepto
Se entiende por competencia funcional los criterios legales de atribución
del conocimiento del objeto procesal en atención a las distintas fases proce-
sales que las partes han de transcurrir a fin de obtener la tutela efectiva de
sus pretensiones.
Como es sabido, tales fases procesales son tres: la fase «declarativa»,
la de «impugnación» y la de «ejecución». La competencia funcional exige,
pues, la pendencia de un proceso para determinar a qué órgano jurisdic-
cional, dentro de los de distinto grado de un mismo orden jurisdiccional, le
corresponde una fase determinada del proceso.
2. Criterios
A) La fase declarativa
Dispone el art. 61 LEC que «salvo disposición legal en otro sentido, el
Tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito, la tendrá tam-
bién para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las providencias
y autos que dictare, y para la ejecución de la sentencia o convenios y tran-
sacciones que aprobare».
Así, pues, los órganos jurisdiccionales objetivamente competentes para
el conocimiento de la fase declarativa que son, como sabemos, los Juzga-
dos de Paz y de 1ª Instancia, poseen toda su jurisdicción para el conoci-
miento de las distintas fases procesales por las que transcurre la pretensión
(alegaciones, prueba, conclusiones y sentencia), así como de las cuestiones
incidentales que se planteen y para la adopción y ejecución de todas las
resoluciones interlocutorias y definitivas (providencias, autos y sentencias),
incluidas las diligencias de ordenación, que, como es sabido, son competen-
cia del Letrado de la Administración de Justicia.
En especial, ostentan tales órganos competencia para conocer de cuan-
tos incidentes se produzcan dentro del procedimiento necesarios, bien pa-
ra poder entrar en el conocimiento de dicho objeto (así, un conflicto de
competencia que ha de solucionarse previamente mediante la declinatoria),
bien para integrar la valoración jurídica necesaria para poder satisfacer o
desestimar la pretensión (por ej., la solución de una cuestión prejudicial no
devolutiva del art. 42), así como para la acumulación objetiva y subjetiva
de acciones (arts. 71 y 72) y de procesos (arts. 74 y ss.), siempre que di-
chas acumulaciones sean procedentes, para la instrucción de los incidentes
de recusación contra los Letrados de la Administración de Justicias (art.
115.1) y para la resolución de las recusaciones contra el personal auxiliar y
colaborador (art. 121) y peritos (art. 127), para la reconstrucción de autos
(art. 232), aseguramiento y anticipación de la prueba (art. 293.2) y para la
adopción de medidas cautelares (art. 723.1).
B) La fase de impugnación
En la fase de impugnación cabe distinguir el conocimiento de la apela-
ción o segunda instancia, del de los recursos extraordinarios.
Del recurso de apelación es competente el Tribunal superior al que ha
dictado la resolución definitiva impugnada, esto es, los Juzgados de 1ª Ins-
tancia conocen de las apelaciones contra las resoluciones dictadas por los
Juzgados de Paz (arts. 85.3 LOPJ y 455.2.1 LEC) y las Audiencias Pro-
vinciales de las de los Juzgados de 1ª Instancia (arts. 82.4 LOPJ y 455.2.2
LEC).
Pero, debido a la circunstancia de que la tramitación del recurso de ape-
lación aparece legalmente desdoblada en dos fases la de preparación ante el
órgano «a quo» (es decir, el que dictó la resolución recurrida, de la que, sin
embargo, de aprobarse la LMEP, conocerá la propia AP) y la de interposi-
ción ante el órgano «ad quem» o de segunda instancia, quien ha de resolver
el recurso, es jurisprudencia del TS pacífica la de que la competencia fun-
cional para la resolución de las incidencias que se planteen corresponderá al
órgano que esté conociendo de la correspondiente fase procesal.
Del recuso extraordinario de casación, fundado en Derecho Privado es-
tatal, conoce la Sala 1ª o de lo Civil del Tribunal Supremo. Su competencia
se extiende, tanto en la infracción de normas materiales, como procesales,
pues el malogrado recurso extraordinario «por infracción procesal», del
que había de conocer la Sala de lo Civil del TSJ (arts. 465 y 468 LEC), no
llegó a instaurarse, por lo que también conoce de él el TS (Disp. Final 16ª
LEC). Este recurso de infracción procesal, de aprobarse la LMEP, se refun-
dirá en el de casación, pasando a ser ambos de competencia exclusiva de la
Sala 1ª del TS.
Pero, de conformidad con la naturaleza de nuestro Estado compuesto, si
el recurso se fundara en infracción de normas de Derecho Civil especial o
Foral propio de las CCAA, entiende de él la Sala de lo Civil del TSJ corres-
pondiente (art. 73.1.a LOPJ).
Del recurso de revisión (que, como veremos, sólo formalmente puede ser
calificado de extraordinario, pues, en realidad, encierra un nuevo proceso),
fundado en Derecho Privado estatal, conoce la Sala de lo Civil del TS (arts.
56.1 LOPJ y 509 LEC), en tanto que, si se fundara en Derecho Civil Foral o
especial de la Comunidad Autónoma, habría de conocer su Sala de lo Civil
del TSJ (art. 73.1.b LOPJ).
C) La fase de ejecución
De la ejecución de las Sentencias han de conocer los órganos jurisdiccio-
nales que hubieren conocido del objeto litigioso en la primera instancia y
hubieren, por tanto, dictado la Sentencia, cuya ejecución se pretende (arts.
61 y 545.1 LEC).
Pero el art. 98.1 LOPJ permite que, como Juzgados especializados, pue-
dan instaurarse, como así ha ocurrido en las grandes capitales, «Juzgados
de ejecutorias», los cuales conocen de la ejecución de todas las sentencias

dictadas por los demás Juzgados de su circunscripción.
A) De oficio
La competencia funcional, en tanto que presupuesto procesal, es vigi-
lable de oficio a lo largo de todo el procedimiento, ya que, al igual que la
jurisdicción o la competencia objetiva, la infracción de las normas que la
disciplinan acarrea una nulidad radical (art. 238.1 LOPJ).
Pero, también pueden las partes denunciar su incumplimiento, por la vía
de la declinatoria, la cual es reclamable para denunciar «la falta de compe-
tencia de todo tipo» (art. 63.1.2) e incluso, habida cuenta de su naturaleza
de orden público, puede también ser discutida en la comparecencia previa
del juicio ordinario, no obstante la aparente prohibición del art. 416.2.
Asimismo, la parte interesada puede denunciar su violación en cualquier
estadio del procedimiento anterior al momento de dictar sentencia (art.
240.2 LOPJ).
Si se interpusiera un recurso ante un órgano jurisdiccional funcional-
mente incompetente, previa audiencia de las partes, inadmitirá el recurso,
con información del órgano competente. La parte gravada dispondrá de un
plazo de diez días para interponer el recurso ante el Tribunal competente
(art. 62).
4. La competencia funcional en el reparto de los asuntos

En íntima relación con la competencia funcional en la fase declarativa y
de impugnación surge la competencia del reparto de los asuntos, regulada
en los arts. 68-70 LEC, la cual tan sólo es predicable de aquellas demarca-
ciones que tengan una pluralidad de órganos jurisdiccionales, por lo que
se hace necesario el establecimiento de criterios para asignar los asuntos a
cada uno de dichos Juzgados o Secciones de un determinado Tribunal.
A) Concepto y fundamento
Se entiende por «reparto de los asuntos» la actividad procesal de los
Jueces Decanos o Presidentes de los Tribunales y Audiencias, consistente
en asignar a un órgano jurisdiccional el conocimiento de una demanda o
recuso determinado.
Una vez determinada la competencia objetiva, funcional y territorial de
la fase declarativa o de impugnación, si el órgano jurisdiccional, que ha de
conocer de un asunto, estuviera integrado por una pluralidad de Juzgados
o de Secciones, será necesario asignar, con arreglo a unas bases objetivas
que distribuyan equitativamente la carga de trabajo y que, sobre todo, no
infrinjan el derecho al Juez legal, el conocimiento de la demanda o recurso
determinado.
Tradicionalmente el fundamento del reparto de los asuntos residía en
obtener una distribución equitativa de la carga de trabajo entre los Juz-
gados y Tribunales de un mismo orden y órgano jurisdiccional a fin de
evitar entre ellos los agravios comparativos. Por ello, la naturaleza de esta
actividad se consideraba meramente gubernativa, sin incidencia alguna en
la esfera del proceso. De esta concepción participa, como veremos, todavía
nuestra LOPJ.
Pero la consagración, al nivel constitucional, del derecho fundamental
«al Juez ordinario predeterminado por la Ley» (art. 24.2 CE) ha ocasio-
nado un cambio esencial en su fundamento y naturaleza, si se repara en
que, de sustentar esa naturaleza meramente gubernativa, bien podría el ac-
tor manipular sobre el reparto de los asuntos a fin de que conociera de
su demanda o recurso un determinado Juzgado que, por razones técnicas
(vgr.: una homogénea línea jurisprudencial de una determinada Sección) o
incluso ideológicas (por ej.: una actitud sensible a la tutela de los intereses
de los inquilinos en los procedimientos de desahucio), fuera proclive a su
pretensión. En tal caso, se vulneraría dicho derecho fundamental al Juez
legal, el cual no puede ser otro, sino el independiente y sometido al imperio
de la Ley (art. 118.1 CE).
Por esta razón, la finalidad del reparto estriba hoy en obtener una dis-
tribución objetiva de los asuntos entre los distintos Juzgados y Tribunales
que asegure su independiente constitución, antes que asegurar el reparto
equitativo de los asuntos, y, por la misma, la naturaleza del reparto, tal y
como efectúa la LEC 1/2000, ha de considerarse como procesal, susceptible
incluso, cuando se atente al derecho al Juez legal, de fundar un recurso de
amparo contra actos del Poder Judicial.
2. Requisitos
El reparto tan sólo es procedente cuando el ejercicio del derecho de ac-
ción o la interposición de un recurso haya de efectuarse ante un órgano
jurisdiccional plural. Así se encarga de señalarlo el art. 68.1 LEC: «Todos
los asuntos civiles serán repartidos entre los Juzgados de Primera Instancia
cuando haya más de uno en el partido. La misma regla se aplicará a los
asuntos de los que deban entender las Audiencias Provinciales cuando estén
divididas en Secciones».
Si se tratara de la interposición de una demanda, el órgano jurisdiccio-
nal competente para decidir su reparto es el Juez Decano, auxiliado por su
Letrado de la Administración de Justicia, y el Presidente de una Audiencia o
del TS, cuando se haya interpuesto un recurso (arts. 160.9 y 167.2 y 168.2.a
LOPJ).
Tal y como examinamos en nuestra «Introducción», corresponde a las
Salas de Gobierno de los TSJ, aprobar las normas de reparto de su circuns-
cripción. Tales normas o bases de reparto contienen criterios objetivos de
distribución de los asuntos (por ej. el orden de entrada que asigna mecáni-
camente los asuntos entre los Juzgados, la procedencia de los recursos por
demarcaciones de los Juzgados y su asignación permanente a determinadas
Secciones, su especialización, el régimen de sorteo, etc.), con arreglo a los
cuales hay que asignar su conocimiento a los distintos Juzgados o Secciones.
Las bases de reparto, así como los señalamientos a juicio han de hacerse
públicos (arts. 167 y 232.2 LOPJ).
Pues, bien, la actividad del reparto, efectuada por los Jueces Decanos
o Presidentes de los Tribunales, ante la presentación de un nuevo asunto,
consiste en limitarse a la aplicación de tales criterios, contenidos en dichas
bases de reparto, a todos y cada uno de los asuntos ingresados en uno o dos
días, de tal suerte que sean objetivamente distribuidos entre los distintos
Juzgados o Tribunales que integran el órgano jurisdiccional. El Juez Deca-
no extenderá, a tal efecto, una «diligencia de reparto» sobre el escrito de
iniciación del proceso en el que constará el número de Juzgado o de Sección
funcionalmente competente; si faltare esta diligencia y sólo por esa causa, el
Tribunal rechazará de plano la tramitación de la solicitud (art. 68.2 LEC).
C) Medios de impugnación
Cuando el reparto de los asuntos infringiera las normas de reparto o,
lo que es peor, el derecho al Juez legal, la parte gravada debe reaccionar
inmediatamente contra dicha vulneración, habiéndose distinguir dos su-
puestos diferenciados: a) si el demandante conoce de dicha infracción en

el momento de la presentación del escrito o solicitud de incoación de las
actuaciones, el art. 68.3 LEC le prohíbe la utilización de la declinatoria,
pero permite su impugnación, remitiéndose tácitamente al recurso «guber-
nativo» (expresión, que constituye todavía una reminiscencia de dicha na-
turaleza gubernativa del reparto) contemplado en el art. 168.2.a) LOPJ,
precepto que faculta al Juez Decano a decidir de tales impugnaciones contra
las propuestas de reparto efectuadas por su Letrado de la Administración de
Justicia; b) si la parte interesada (es decir, tanto el demandante, como el de-
mandado) conociera de dicha infracción posteriormente, cuando el asunto
se encuentra ya asignado a un determinado Juzgado o Sección que reputara
incompetente, el art. 68. 4 LEC autoriza a la parte a instar su nulidad «en
el trámite procesal inmediatamente posterior al momento en que la parte
hubiera tenido conocimiento de la infracción de las normas de reparto»,
siempre y cuando «dicha infracción no se hubiere corregido conforme a lo
previsto en el apartado anterior».
En este último supuesto, la nulidad habrá de fundarse en la falta de
competencia funcional contemplada en el art. 238.1 LOPJ. El Juzgado o
Sección habrá de oír a la contraparte (art. 240.2) y dictar auto, en el que, si
apreciara este motivo de nulidad, así lo declarará e informará a la parte de
su derecho de volver a someter su asunto a reparto, debiendo finalizar los
efectos de la litispendencia.
Si la vulneración de las normas de reparto tuviera por objeto atentar a la
independencia judicial a fin de mediatizar el contenido de la Sentencia en un
sentido determinado y no se restableciera el derecho al Juez legal, podrá la
parte gravada, previa la oportuna protesta y el agotamiento de los recursos,
interponer, en su día, el recurso constitucional de amparo.
V. LA COMPETENCIA TERRITORIAL
1. Concepto y fundamento
Se entiende por competencia territorial las normas procesales que, en
atención a la demarcación judicial, asignan el conocimiento en primera ins-
tancia de los objetos litigiosos entre los distintos Juzgados de un mismo
grado (es decir, entre los Juzgados de Paz o de 1ª instancia) de todo el terri-
torio nacional).
Tradicionalmente la competencia territorial respondía al principio de la
autonomía de la voluntad de las partes, de tal suerte que, si ellas habían
pactado su sumisión a los Juzgados de una determinada demarcación de-

venían «ex lege» dichos Juzgados en territorialmente competentes. La LEC
1/2000, si bien formalmente admite, en su art. 54.1, estos negocios jurídico
procesales («Las reglas legales atributivas de la competencia territorial sólo
se aplicarán en defecto de sumisión expresa o tácita de las partes a los Tri-
bunales de una determinada circunscripción»), es tan extenso el catálogo de
excepciones a dicha regla, que permite sustentar la afirmación contraria: la
de que la regla hoy general es la de que la competencia territorial, al igual
que la objetiva y la funcional, es inderogable y se rige también por normas
imperativas.
2. Los fueros legales

Dentro de los fueros legales, que, como su nombre indica, son los cri-
terios de atribución de la competencia territorial a los órganos jurisdiccio-
nales de una determinada demarcación judicial, que la LEC establece, cabe
distinguir el fuero legal común, de los especiales.
A) Fuero legal común

El fuero legal común es el del domicilio de la persona, si bien los arts. 50
y 51 distinguen el de las personas físicas, del de las jurídicas:
a) Las personas físicas

Tratándose de una persona física, que haya de ser demandada en un
proceso, el art. 50 LEC dispone que «salvo que la Ley disponga otra cosa, la
competencia territorial corresponderá al Tribunal del domicilio del deman-
dado y si no lo tuviere en el territorio nacional, será Juez competente el de
su residencia en dicho territorio».
Pero, dicho criterio común de determinación de la competencia territo-
rial en función del domicilio del demandado encierra una norma disposi-
tiva, porque permite su derogación por las partes a través de un convenio
de sumisión. En efecto, lo primero que establece la Ley («salvo que la Ley
disponga otra cosa…»), que aquí es la LEC, en su art. 54.1, es que, en mate-
ria de determinación de la competencia territorial, cabe la sumisión expresa
con las excepciones contempladas en dicho precepto, que se remite a los
fueros legales especiales, previstos en los números 1 y 4 a 15 y apartado
segundo del art. 52.
Luego el criterio del domicilio del demandado no será reclamable: 1º) en

primer lugar, cuando nos encontremos ante alguna de las materias contem-
pladas en el art. 52.1, 1º y 4º a 15º y 52.2, en cuyo caso regirá siempre el fuero
especial previsto en dichas normas; 2º) en segundo, dicho criterio del domi-
cilio del demandado tampoco operará cuando, tratándose de materias dife-
rentes a las anteriormente invocadas, exista un convenio previo de sumisión a
los Juzgados de una determinada demarcación, 3º) finalmente, si no existiera
dicho convenio previo de sumisión, tampoco se aplicará el fuero común del
demandado, sino el previsto en los números 2º, 3º y 16º del art. 52.1, cuando
el objeto litigioso se encuentre comprendido en dichos preceptos.
Si el demandado no tuviere domicilio en España se aplicará el fuero de
su residencia; en su defecto, el del lugar en el que se encontrara y, a falta de
determinación de todos estos criterios, se aplicará el criterio del lugar del
domicilio del actor (art. 50.1 y 2). Tratándose de empresarios o profesiona-
les se les podrá demandar donde presten su actividad (art. 50.3).
b) Las personas jurídicas

También el fuero de las personas jurídicas es el de su domicilio social,
pudiendo ser igualmente demandadas donde haya nacido la relación jurí-
dico material o deba surtir sus efectos, siempre que en dicho lugar tengan
establecimiento abierto al público o legal representante (art. 51.1). La jus-
tificación de esta posibilidad procesal estriba en que el interrogatorio de la
persona jurídica ha de realizarse sobre su legal representante que conozca
los hechos (art. 309.1), es decir, que haya intervenido en dicha relación ju-
rídica, por lo que, a fin de evitar el siempre lento y oneroso auxilio judicial,
es conveniente demandar a la persona jurídica en el domicilio en el que se
encuentre dicho legal representante.
Los entes sin personalidad jurídica pueden ser demandados en el lugar
del domicilio de sus gestores o donde ejerzan su actividad (art. 51.2).
También este criterio común del domicilio de la persona jurídica, lo es
«salvo que la Ley disponga otra cosa», por lo que han de ser de aplicación
las consideraciones sobre los fueros legales imperativos y cláusulas de su-
misión efectuadas en el epígrafe anterior con respecto a las personas físicas.
B) Fueros legales especiales

De lo que se acaba de indicar fácilmente se deduce que los fueros legales
especiales, previstos en el art. 52, son de dos clases: imperativos y dispositivos.
a) Fueros imperativos
Tal y como se ha adelantado y se encarga de señalar el art. 54.1, son fue-
ros legales imperativos los contemplados «en los números 1º y 4º a 15º del
apartado 1 y en el apartado 2 del artículo 52». Tales fueros nunca permiten
su derogación por la autonomía de la voluntad de las partes y han de ser
vigilados de oficio (art. 58).
En efecto, dispone el art. 52 que «1. No se aplicarán los fueros estableci-
dos en los artículos anteriores y se determinará la competencia de acuerdo
con lo establecido en el presente artículo en los casos siguientes:
1º En los juicios en que se ejerciten acciones reales sobre bienes inmue-
bles será Tribunal competente el del lugar en que esté sita la cosa liti-
giosa. Cuando la acción real se ejercite sobre varias cosas inmuebles
o sobre una sola que esté situada en diferentes circunscripciones,
será Tribunal competente el de cualquiera de éstas, a elección del
demandante.
4º En los juicios sobre cuestiones hereditarias, será competente el Tri-
bunal del lugar en que el finado tuvo su último domicilio y si lo
hubiere tenido en país extranjero, el del lugar de su último domicilio
en España, o donde estuviere la mayor parte de sus bienes, a elección
del demandante.
5º En los juicios en que se ejerciten acciones relativas a la asistencia o
representación de incapaces, incapacitados o declarados pródigos,
será competente el Tribunal del lugar en que éstos residan.
6º En materia de derecho al honor, a la intimidad personal y familiar
y a la propia imagen y, en general, en materia de protección civil de
derechos fundamentales, será competente el Tribunal del domicilio
del demandante, y cuando no lo tuviere en territorio español, el Tri-
bunal del lugar donde se hubiera producido el hecho que vulnere el
derecho fundamental de que se trate.
7º En los juicios sobre arrendamientos de inmuebles y en los de desahu-
cio, será competente el Tribunal del lugar en que esté sita la finca.
8º En los juicios en materia de propiedad horizontal, será competente
el Tribunal del lugar en que radique la finca.
9º En los juicios en que se pida indemnización de los daños y perjuicios
derivados de la circulación de vehículos de motor será competente el
Tribunal del lugar en que se causaron los daños.
10º En materia de impugnación de acuerdos sociales será Tribunal com-

petente el del lugar del domicilio social.
11º En los procesos en que se ejerciten demandas sobre infracciones de
la propiedad intelectual, será competente el Tribunal del lugar en
que la infracción se haya cometido o existan indicios de su comisión
o en que se encuentren ejemplares ilícitos, a elección del demandan-
te.
12º En los juicios en materia de competencia desleal, será competente
el Tribunal del lugar en que el demandado tenga su establecimiento
y, a falta de éste, su domicilio o lugar de residencia, y cuando no lo
tuviere en territorio español, el Tribunal del lugar donde se haya
realizado el acto de competencia desleal o donde se produzcan sus
efectos, a elección del demandante.
13º En materia de patentes y marcas, será competente el Tribunal que
señale la legislación especial sobre dicha materia.
14º En los procesos en que se ejerciten acciones para que se declare la
no incorporación al contrato o la nulidad de las cláusulas de condi-
ciones generales de la contratación, será competente el Tribunal del
domicilio del demandante. Y, sobre esa misma materia, cuando se
ejerciten las acciones declarativa, de cesación o de retractación, será
competente el Tribunal del lugar donde el demandado tenga su es-
tablecimiento y, a falta de éste, el de su domicilio; y si el demandado
careciere de domicilio en el territorio español, el del lugar en que se
hubiera realizado la adhesión.
15º En las tercerías de dominio o de mejor derecho que se interpongan
en relación con un procedimiento administrativo de apremio, será
competente el Tribunal del domicilio del órgano que acordó el em-
bargo, sin perjuicio de las especialidades previstas para las adminis-
traciones públicas en materia de competencia territorial».
A dicha relación, que no constituye un «númerus clausus», todavía cabe
incorporar los fueros contemplados en otras normas procesales o especia-
les, tales como los arts. 684.1 (ejecución hipotecaria), 769 (procesos ma-
trimoniales y de menores), 779 (protección de menores y adopción), 807
(liquidación del régimen matrimonial), 813 (proceso monitorio), 820 (juicio
cambiario), 125.2 de la Ley 11/1986, de Patentes y Ley 32/1988, de Marcas,
4 LO 2/1984, de derecho de rectificación…
Así, pues, lo primero que debe hacer un demandante, con anterioridad a
la interposición de la demanda, es comprobar si el bien litigioso, que encie-
rra su pretensión, se encuentra comprendido en alguna de las referidas ma-

terias, porque, en tal caso, ha de interponer su demanda ante los Juzgados
preestablecidos por tales normas, y no en el del domicilio del demandado,
ni donde determine una hipotética cláusula contractual de sumisión, que ha
de tenerse siempre por no puesta, ante la vigencia de tales fueros especiales
imperativos.
b) Fueros dispositivos
Los restantes fueros especiales del art. 52 son, por obra del art. 54.1, de
carácter dispositivo. Tales fueros son los siguientes:
2º En las demandas sobre presentación y aprobación de las cuentas que
deban dar los administradores de bienes ajenos será Tribunal competente el
del lugar donde deban presentarse dichas cuentas, y no estando determina-
do, el del domicilio del mandante, poderdante o dueño de los bienes, o el del
lugar donde se desempeñe la administración, a elección del actor.
3º En las demandas sobre obligaciones de garantía o complemento de
otras anteriores, será Tribunal competente el que lo sea para conocer, o esté
conociendo, de la obligación principal sobre que recayeren.
16º En los procesos en los que se ejercite la acción de cesación en defensa
de los intereses tanto colectivos como difusos de los consumidores y usuarios,
será competente el Tribunal del lugar donde el demandado tenga un esta-
blecimiento, y, a falta de éste, el de su domicilio; si careciere de domicilio en
territorio español, el del lugar del domicilio del actor.
Estos fueros especiales presentan la particularidad de que pueden ser

excepcionados, a través de la sumisión expresa, por las partes (art. 54.1).
Pero, si no existiera dicho convenio de sumisión a unos Tribunales deter-
minados, tienen la virtualidad de inaplicar el fuero común del domicilio
del demandado (art. 52.1: «no se aplicarán los fueros establecidos en los
artículos anteriores…»), debiéndose reclamar el expresamente previsto en
tales fueros especiales.
3. Los fueros convencionales: La sumisión

Tal y como se ha indicado, si el bien litigioso no se encontrara compren-
dido en alguna de las excepciones contenidas en el art. 54 LEC, son válidos
los acuerdos libremente estipulados por las partes acerca de la sumisión a
los Juzgados de una determinada circunscripción territorial. Recordemos
que dichas excepciones son las siguientes: a) los fueros legales imperativos,
que acabamos de examinar; b) los asuntos que deban dilucidarse a través
del juicio verbal; y c) los contratos de adhesión, los que versen sobre con-
diciones generales de la contratación y los celebrados con los consumidores
(art. 54.1 y 2).
Con exclusión, pues, de tales materias, pueden las partes, expresa o táci-
tamente, someterse a los Juzgados de una demarcación determinada, siem-
pre y cuando respeten su competencia objetiva (art. 54.3). De este modo,
no cabe dicha sumisión a un Juzgado de Paz, cuando la pretensión haya de
plantearse ante un Juzgado de 1ª Instancia, y viceversa.
A) La sumisión expresa
El art. 55 nos define dicha sumisión: «Se entenderá por sumisión expresa
la pactada por los interesados designando con precisión la circunscripción
a cuyos Tribunales se sometieren». Aunque el precepto no lo diga, junto a
la circunscripción de los Tribunales, también hay que reflejar en dicho pacto
la relación jurídico material que pueda provocar el litigio. Además resulta
aconsejable que, a efectos probatorios, quede constancia de él por escrito.
La sumisión expresa es, pues, un negocio jurídico procesal, accesorio de
otro principal, en virtud del cual las partes de un contrato deciden libre y
voluntariamente someter la aplicación, interpretación o rescisión del mismo
a la jurisdicción de los Juzgados de una determinada demarcación judicial.
En la práctica, dicho negocio jurídico suele plasmarse mediante una cláusula
de cierre a un determinado contrato (v.gr.: la sumisión expresa, con renuncia
al fuero propio, a los Juzgados de 1ª Instancia de Madrid o de Barcelona).
Cuando la sumisión se realice a una demarcación que contenga una plu-
ralidad de Tribunales, dicho pacto no puede alcanzar a determinar a cuál de
los Juzgados haya de realizarse la sumisión, ya que, en tal caso, se tendría
por no puesta y la demanda se sometería a reparto (art. 57). La finalidad
de dicha prohibición es clara: evitar las manipulaciones en la constitución
de los Tribunales, lo que atentaría al derecho al Juez legal del art. 24.2 CE).
B) La sumisión tácita
También el art. 56 define la sumisión tácita: «Se entenderán sometidos
tácitamente: 1. El demandante, por el mero hecho de acudir a los Tribunales
de una determinada circunscripción interponiendo la demanda o formulan-
do petición o solicitud que haya de presentarse ante el Tribunal competente
para conocer de la demanda; 2. El demandado, por el hecho de hacer, des-
pués de personado en el juicio tras la interposición de la demanda, cualquier

gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria».
La sumisión tácita exige, como requisito previo, que el actor interponga
la demanda ante un Juzgado que no sea territorialmente competente (nor-
malmente, con olvido del fuero común y por razones de comodidad, ante
los de su propio domicilio) y, sobre todo, que el demandado se aquiete a
dicha solicitud ante el Juzgado incompetente. En cualquier otro caso, habrá
necesariamente de interponer, como cuestión previa, la declinatoria, dentro
del plazo de diez días del común a la contestación a la demanda (art. 64.1).
Si el demandado, no interpone, pues, en dicho preclusivo plazo, la decli-
natoria se consumará la sumisión tácita y el Juzgado, que carecía de compe-
tencia territorial, pasará a ostentarla, sin que pueda el demandado denun-
ciar su incompetencia en un momento posterior (por ej.: como excepción
en la contestación a la demanda), ni pueda tampoco el Juez rehusar el cono-
cimiento del asunto, a salvo, claro está, que, por la naturaleza de la preten-
sión, se haya vulnerado algún fuero legal imperativo de los contemplados
en el art. 54 y que ocasionan la improcedencia de todo tipo de sumisión.
De la anterior regla hay que exceptuar, ello no obstante y por obra de
la jurisprudencia, el tratamiento de la falta de Jurisdicción española, que
puede acumularse al fondo en la contestación a la demanda y la excepción
de arbitraje o mediación pendiente, que puede formularse también en dicho
trámite de contestación.
Asimismo, la sumisión tácita convierte en ineficaz a una sumisión ex-
presa, pues, si las partes se someten tácitamente a la jurisdicción de los
Tribunales de una determinada demarcación judicial, que no es la que había
sido pactada previamente, mediante sumisión expresa, en realidad, lo que
ocasionan es el nacimiento de un nuevo convenio de sumisión con abolición
del anteriormente suscrito.
En el tratamiento procesal de la competencia territorial se hace obligado
distinguir el de los fueros imperativos, del de los convencionales.
A) Fueros imperativos
Si, por la naturaleza del objeto litigioso, nos encontráramos ante un fue-
ro imperativo de los exceptuados por el art. 54 de la sumisión expresa o
tácita de las partes, el Tribunal examinará siempre de oficio su propia com-

petencia.
Esto es lo que viene a señalar el art. 58, conforme al cual «cuando la
competencia territorial viniere fijada por reglas imperativas, el Letrado de
la Administración de Justicia examinará la competencia territorial inmedia-
tamente después de presentada la demanda y, previa audiencia del Ministe-
rio Fiscal y de las partes personadas, si entiende que el Tribunal carece de
competencia territorial para conocer del asunto, dará cuenta al Juez para
que resuelva lo que proceda mediante auto, remitiendo, en su caso, las ac-
tuaciones al Tribunal que considere territorialmente competente. Si fuesen
de aplicación fueros electivos se estará a lo que manifieste el demandante,
tras el requerimiento que se le dirigirá a tales».
Así, pues, ante la inexistencia de competencia territorial, no debe el Juez
admitir la demanda, ya que, en tal supuesto, se produciría la «perpetuatio
jurisdictionis», que es uno de los efectos esenciales de la litispendencia o de
los efectos de la admisión de la demanda (arts. 410-411).
Mas, podría ocurrir que dicho defecto pasara inadvertido para el Juez,
en cuyo caso ningún obstáculo existe para que examine de oficio su falta de
competencia territorial en la comparecencia previa, pues, dada su naturale-
za de presupuesto procesal, el art. 416.2 tan sólo prohíbe dicho examen de
las manifestaciones de la competencia que hayan de hacerse valer exclusi-
vamente a través de la declinatoria, lo que, en el caso de los fueros impera-
tivos, no es de aplicación, en virtud de lo dispuesto en el art. 58.
En todo caso, la falta de oficio de la competencia territorial ha de rea-
lizarse siempre previa audiencia de las partes, y ello, no sólo porque así lo
disponga el art. 58, sino también, porque, si se respetara esta exigencia, el
Tribunal al que se inhibiera el incompetente no podrá declararse, a su vez,
territorialmente incompetente (art. 60.1).
B) Fueros convencionales
Tratándose de objetos litigiosos, sobre los que resultan procedentes los
pactos de sumisión, dispone el art. 59 que «fuera de los casos en que la com-
petencia territorial venga fijada por la ley en virtud de reglas imperativas,
la falta de competencia territorial solamente podrá ser apreciada cuando el
demandado o quienes puedan ser parte legítima en el juicio propusieren en
tiempo y forma la declinatoria».
Por consiguiente, habrá el demandado de interponer la declinatoria, que
aquí opera como una auténtica «excepción» procesal, ya que, si no la plan-
tea expresamente, se producirá una sumisión tácita (art. 56.2), que impe-
dirá su examen de oficio, pues las normas que disciplinan la competencia
territorial en los fueros convencionales no la convierten en un auténtico
presupuesto procesal.
5. Los conflictos de incompetencia y la declinatoria

En materia de denuncia de la incompetencia territorial, la LEC contem-
pla dos tipos de conflictos: los negativos de competencia y la declinatoria.
A) Los conflictos negativos de competencia

A los conflictos negativos de competencia se refiere expresamente el art.
60, conforme al cual, habiéndose inhibido, bien de oficio o mediante decli-
natoria, un Juzgado a favor de otro, hay que distinguir, tal y como se ha
indicado anteriormente, si se ha respetado la audiencia previa de las partes:
a) habiéndose cumplido este presupuesto, «el Tribunal al que se remitieren
las actuaciones estará a lo decidido y no podrá declarar de oficio su falta de
competencia territorial» (art. 60.1); y b) pero, si no se hubiera observado,
el Tribunal al que se remitieran las actuaciones también podrá declarar de
oficio su falta de competencia territorial (art. 60.2), en cuyo caso dispone el
número tercero de dicho precepto que «la resolución que declare la falta de
competencia mandará remitir todos los antecedentes al Tribunal inmediato
superior común, que decidirá por medio de auto, sin ulterior recurso, el
Tribunal al que corresponde conocer del asunto, ordenando, en su caso, la
remisión de los autos y emplazamiento de las partes, dentro de los diez días
siguientes, ante dicho Tribunal».
B) La declinatoria
a) Concepto
Pero el modo más usual de plantear los conflictos de Jurisdicción y de
competencia consiste en interponer una declinatoria, en cuya virtud «el de-
mandado y los que puedan ser parte legítima en el juicio promovido podrán
denunciar la falta de jurisdicción del Tribunal ante el que se ha interpuesto
la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a Tribunales extran-
jeros, a órganos de otro orden jurisdiccional o a árbitros» (art. 63.1).
La declinatoria es una excepción, que ha de plantearse como excepción

previa dentro de los diez primeros días (art. 64.1) del plazo común de veinte
para contestar a la demanda (arts. 64.1, 404 y 443), y en el que pueden de-
nunciarse el incumplimiento de los siguientes presupuestos procesales: a) la
competencia territorial o falta de Jurisdicción de los Tribunales españoles;
b) la falta de Jurisdicción de los Tribunales civiles, por pertenecer el cono-
cimiento del objeto procesal a otro orden jurisdiccional; c) la excepción de
arbitraje o de pendiente compromiso, por tener que conocer o estar cono-
ciendo ya un Tribunal arbitral como consecuencia de la previa suscripción
por las partes de un convenio arbitral, d) la falta de competencia objetiva y
e) la falta de competencia territorial.
Como podrá observar el lector, por el cauce de la declinatoria de la juris-
dicción se pueden plantear, no sólo los problemas relativos a la competencia
territorial, sino la mayoría de los presupuestos del órgano jurisdiccional.
b) Procedimiento
Una vez planteada la declinatoria en el preclusivo plazo indicado, se abre
un procedimiento incidental y suspensivo del objeto principal (excepción
hecha de los actos de aseguramiento de la prueba y de la adopción de medi-
das cautelares: art. 64.2), en el que el Tribunal le da traslado de la solicitud
de declinatoria y de sus documentos justificativos al actor para que conteste
esta excepción en el plazo de cinco días (art. 65.1). La única prueba admi-
sible es la documental que aporten las partes en sus escritos de alegaciones.
El Tribunal, pues, sin celebración de vista, dicta auto «dentro del quinto día
siguiente» (plazo, por lo demás, frecuentemente incumplido en la práctica
forense) en el que, si estimara esta excepción, habrá de circunscribirse a
su declaración de incompetencia en los casos de falta de jurisdicción por
competencia internacional o arbitraje; pero, tratándose de la falta de ju-
risdicción por tener que conocer del asunto otro orden jurisdiccional o de
falta de competencia objetiva o territorial, junto a dicha declaración nega-
tiva, habrá de indicar también el orden jurisdiccional, Juzgado o Tribunal
objetiva o territorialmente competente, debiendo señalar, en este último ca-
so, como competente el indicado por el demandado, si la asignación de la
competencia no se efectuara en virtud de la aplicación de fueros especiales
imperativos. «El Tribunal, al estimar la declinatoria relativa a la competen-
cia territorial, se inhibirá en favor del órgano al que corresponda la compe-
tencia y acordará remitirle los autos con emplazamiento de las partes para
que comparezcan ante él en el plazo de diez días» (art. 65).
C) Medios de impugnación
Contra los autos en materia de competencia territorial no cabe recurso
alguno (art. 67). Sin embargo, tratándose de la resolución de la competencia
internacional, de la sumisión al arbitraje, de la competencia de otro orden
jurisdiccional o de la competencia objetiva, hay que distinguir: a) contra el
auto de inhibición cabe la interposición de recurso de apelación, y b) contra
el auto que rechace esta excepción, tan sólo cabe interponer el recurso de
reposición (art. 66).
En cualquier caso, debe la parte gravada por esta resolución, bien me-
diante escrito independiente (en el supuesto de que no quepa la interpo-
sición de recurso alguno), bien en el recurso de reposición, formular su
respetuosa protesta por la infracción de tales normas sobre la jurisdicción o
la competencia, ya que el último inciso del art. 459 exige, como presupuesto
de la admisibilidad del recurso de apelación por vicios «in procedendo»,
la necesidad de denunciar oportunamente dicha infracción ante el Juez «a
quo», si el recurrente hubiere tenido oportunidad procesal para ello.
Idéntico presupuesto procesal de invocación en la instancia de la norma
procesal vulnerada contempla el art. 469.2 en todo lo relativo a la interpo-
sición del recurso de casación por infracción procesal, que será refundido
con el de casación, si prospera el ALMEP.
6. La competencia territorial por conexión

A la competencia territorial por conexión se refiere expresamente el art.
53, en cuya virtud «cuando se ejerciten conjuntamente varias acciones fren-
te a una o varias personas será Tribunal competente el del lugar corres-
pondiente a la acción que sea fundamento de las demás; en su defecto,
aquel que deba conocer del mayor número de las acciones acumuladas y,
en último término, el del lugar que corresponda a la acción más importante
cuantitativamente».
Cuando el actor desea acumular en su demanda distintas pretensiones
(compatibles y con respeto a la competencia objetiva) contra un mismo
o varios demandados (por ej.: la rescisión de un contrato y la petición de
indemnización de daños y perjuicios) se produce un fenómeno de acumula-
ción objetiva y/o subjetiva, en la terminología legal, de acciones, regulada
en los arts. 71 y ss., en el que puede suceder que exista, con respecto a tales
demandados o acciones, cuya acumulación se pretende, una concurrencia
de fueros legales.
En tal supuesto, hay que acudir a los criterios determinantes de la com-

petencia territorial por conexión de las pretensiones, contemplados en el
art. 53: la competencia se determinará, en primer lugar, por el fuero de la
acción principal (en el ejemplo utilizado, el de la rescisión del contrato); en
segundo, y si todas ellas tuvieran carácter principal, ante el Juez de la de-
marcación que haya de conocer del mayor número de pretensiones acumu-
ladas, y, en defecto de tales criterios, al del lugar donde haya de deducirse la
pretensión con mayor importancia cuantitativa.
Si la acumulación fuera exclusivamente subjetiva contra varios deman-
dados o litisconsortes y no existiera ningún fuero prevalente de conformi-
dad con lo establecido en los arts. 52 y 53.1, dispone el art. 53.2 que el actor
podrá interponer su demanda ante el Juzgado del domicilio del demandado
que estimara oportuno.
En materia del procedimiento para denunciar la infracción de tales cri-
terios legales hay que distinguir la naturaleza de los fueros concurrentes
de las pretensiones acumuladas. Tratándose de fueros legales imperativos,
en primer lugar, se impone su examen de oficio y aplicación de tales fueros
legales, frente a los convencionales; y, en segundo, si dichos fueros legales
imperativos fueran concurrentes, hay que aplicar el criterio de la acción
principal. Pero, tratándose de una conexión de pretensiones con fueros con-
vencionales, la incompetencia territorial ha de denunciarse a través de la
declinatoria, produciéndose, en cualquier otro caso, una sumisión tácita.
Lección 5
DE LAS PARTES (I): CAPACIDAD PARA
SER PARTE, CAPACIDAD PROCESAL
Y CAPACIDAD DE POSTULACIÓN
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES. II. CAPACIDAD PA-

RA SER PARTE. III. CAPACIDAD PROCESAL. IV. CAPACIDAD DE POSTULACIÓN. 1.
La intervención del Abogado. 2. La intervención del Procurador. 3. Intervención no
preceptiva de Abogado y Procurador. IV. TRATAMIENTO PROCESAL.
I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES

Las partes procesales son quiénes ejercitan los derechos de acción y de
defensa, esto es, los que pretenden y frente a los que se pretende la satisfac-
ción de una pretensión, por tratarse de los sujetos directamente implicados
en la relación jurídico-procesal sometida a juicio y extenderse a ellos, en
consecuencia, los efectos directos de la sentencia. Serán considerados partes
legítimas, según la LEC, quienes comparezcan y actúen en juicio como titu-
lares de la relación jurídica u objeto litigioso.
La cualidad de parte procesal se adquiere cuando el litigante se incorpo-
ra al proceso, sea en una posición activa o pasiva, pues a partir de ese pre-
ciso momento queda integrado como parte formal en la relación jurídico-
procesal, con independencia de que este mismo sujeto conforme o no, a su
vez, como parte material, la relación jurídico-material.
Las partes procesales ocuparán siempre, en este proceso civil presidido
por los principios de contradicción y dualidad de partes, una posición de
desencuentro, que responderá, según cual sea el grado de Jurisdicción en
el que se encuentren, a algunas de las siguientes nomenclaturas: actor o
demandante frente al demandado, en la demanda ordinaria de la primera
instancia; actor reconviniente frente al demandado reconvenido en la de-
manda reconvencional de esta misma primera instancia; apelante frente al
apelado en la segunda instancia; recurrente frente al recurrido en los recur-

sos en general; y al fin, ejecutante frente al ejecutado en la fase de ejecución.
Las partes procesales habrán de acreditar, para constituir válidamente el
proceso, el debido cumplimiento de un trípode identificador de sus impres-
cindibles capacidades: así, además de la (1) capacidad para ser parte (equi-
parable a la capacidad jurídica o aptitud para ser titular de derechos, cargas
y obligaciones procesales) y de la (2) capacidad procesal (equiparable a la
capacidad de obrar o aptitud para comparecer, intervenir e interactuar, de
modo activo, en el proceso) habrán de justificar una tercera cualificación,
la (3) capacidad de postulación. Veamos, pues, a continuación, cada una de
estas tres imprescindibles capacidades de las partes.
II. CAPACIDAD PARA SER PARTE

La capacidad para ser parte —proyección procesal de capacidad jurídica
en el ámbito civil— corresponde a cualquier persona que goce de aptitud,
idoneidad o, valga la redundancia, capacidad; y ello tanto para afrontar sus
deberes, como para proteger sus derechos e intereses legítimos frente a las
agresiones a las que se vea expuesto en el tráfico jurídico.
Sin perjuicio de la equiparación entre la capacidad jurídica, en el ámbito
civil, y la capacidad para ser parte, en el ámbito procesal, lo cierto es que
la LEC confiere esta última capacidad para ser parte en un proceso, a un
mayor número de personas, entidades y grupos, respecto de la capacidad ju-
rídica reconocida como homóloga, por el Código Civil. Veamos, con cierto
detalle, quiénes podrán ser parte ante los Tribunales civiles:
1º Las personas físicas (art. 6.1.1º LEC). La personalidad se adquiere
en el momento del nacimiento con vida, una vez producido el entero
desprendimiento del seno materno (art. 30 CCiv.) y se extingue por la
muerte (art. 32 CCiv.). En consecuencia, toda persona natural o física
goza de capacidad para ser parte, demandante o demandada, desde su
nacimiento hasta su fallecimiento.
2º El concebido no nacido, para todos los efectos que le sean favorables
(art. 6.1.2º LEC). Aún cuando el nacimiento es el crucial momento
que determina el comienzo de la personalidad; lo cierto es que el con-
cebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean favora-
bles, siempre que posteriormente nazca con vida, una vez producido
el entero desprendimiento del seno materno (art. 29 CCiv.). Por tanto,
el nasciturus —ser humano concebido pero todavía no nacido— goza
Los presupuestos procesales de las partes (I) 97
de plena capacidad para ser parte en los procesos judiciales a los ex-
clusivos efectos que le sean favorables.
3º Las personas jurídicas (art. 6.1.3º LEC). Son personas jurídicas, según
el art. 35 del CCiv: 1º Las corporaciones, asociaciones y fundaciones
de interés público reconocidas por la ley. Su personalidad empieza
desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen que-
dado válidamente constituidas.; y 2º Las asociaciones de interés par-
ticular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda
personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asocia-
dos. Así, pues, tanto las corporaciones, asociaciones y fundaciones de
interés público, como las asociaciones de interés particular gozan de
capacidad para ser parte en un proceso civil.
Además de estas personas físicas y jurídicas, a las que el Código Civil
reconoce expresamente capacidad jurídica, equiparable, como hemos
visto, a la capacidad para ser parte; la LEC confiere, con mayor am-
plitud, esta última capacidad, a un buen número de personas, grupos
y entidades, con la evidenciable finalidad de que bajo el manto, la
cobertura, la apariencia o el «velo» —recuérdese la famosa teoría del
«levantamiento del velo»— de una formalidad jurídica o de un con-
junto indefinido, efímero o incluso indeterminado, de personas, no se
obstaculice, dificulte o peor aún, se imposibilite el derecho a la tutela
judicial efectiva.
En consecuencia, también gozarán de capacidad para ser parte ante
los Tribunales civiles, los siguientes grupos de personas:
4º Las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan
transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus
facultades de disposición y administración (art. 6.1.4º LEC).
5º Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca ca-
pacidad para ser parte (art. 6.1.5º LEC).
6º El Ministerio Fiscal, respecto de los procesos en que, conforme a la
ley, haya de intervenir como parte (art. 6.1.6º LEC).
7º Los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho da-
ñoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o
sean fácilmente determinables. Para demandar en juicio será necesario
que el grupo se constituya con la mayoría de los afectados (art. 6.1.7º
LEC).
8º Las entidades habilitadas conforme a la normativa comunitaria euro-
pea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los intere-
ses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usua-

rios.
2. Sin perjuicio de la responsabilidad que, conforme a la ley, pueda co-
rresponder a los gestores o a los partícipes, podrán ser demandadas, en todo
caso, las entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente
establecidos para constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una
pluralidad de elementos personales y patrimoniales puestos al servicio de
un fin determinado.
III. CAPACIDAD PROCESAL

La capacidad jurídica ha sido identificada con la aptitud, idoneidad o
capacidad para ser titular, al margen del proceso, de derechos y obligacio-
nes. La capacidad procesal ha de relacionarse, sin embargo, con la aptitud,
idoneidad o capacidad para incorporarse, actuar, desenvolverse y, al térmi-
no, afrontar las consecuencias, tanto favorables como adversas, del proceso.
La capacidad procesal se revela, por tanto, como la capacidad más re-
levante en el marco procesal, por cuánto prácticamente todas las personas
físicas, jurídicas, entidades, grupos e, incluso, masas patrimoniales o patri-
monios separados gozan, efectivamente, de capacidad para ser parte, pero
no todas ostentan, sin embargo, capacidad procesal.
Esta capacidad procesal constituye, pues, una proyección en el ámbito
procedimental de la capacidad civil de obrar. En consecuencia, gozarán de
capacidad procesal y podrán comparecer en juicio, exclusivamente quiénes
que estén en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, esto es, las perso-
nas físicas mayores de edad, así como los menores emancipados, siempre
que, tanto aquellas como éstos, no hubieren sufrido una alteración, tras
una sentencia de provisión judicial de apoyos. También gozan de capacidad
procesal las personas jurídicas con las consideraciones que afrontaremos a
continuación.
La ausencia o insuficiencia de capacidad procesal no comporta, ni mu-
cho menos, la automática imposibilidad de comparecer válidamente en el
proceso, puesto que podrá ser suplida o integrada por figuras tales como la
representación, la asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor
exigidos por la ley.
Veamos, a continuación, las principales fórmulas de integración de la
capacidad procesal:
1ª Por los concebidos y no nacidos comparecerán las personas que legí-

timamente los representarían si ya hubieren nacido (art. 7.3LEC).
2ª Por las personas jurídicas comparecerán quienes legalmente las repre-
senten (art. 7.4 LEC). En tales casos, no se trata tanto de suplir una
ausencia o insuficiencia, pues las personas jurídicas gozan de dicha
capacidad procesal, cuánto de designar una persona física que repre-
sente, en juicio, los intereses de la sociedad.
3ª Las masas patrimoniales o patrimonios separados comparecerán en
juicio por medio de quienes, conforme a la ley, las administren (art.
7.5 LEC).
4ª Las entidades sin personalidad comparecerán en juicio por medio de
las personas a quienes la ley, en cada caso, atribuya la representación
en juicio de dichas entidades (art. 7.6 LEC).
5ª Por las entidades sin personalidad comparecerán en juicio las perso-
nas que, de hecho o en virtud de pactos de la entidad, actúen en su
nombre frente a terceros (art. 7.7 LEC).
Finalmente, las limitaciones a la capacidad de quienes estén sometidos a
concurso y los modos de suplir las se regirán por lo establecido en el Texto
Refundido de la Ley Concursal.
IV. CAPACIDAD DE POSTULACIÓN

La capacidad de postulación podría definirse como la aptitud de las par-
tes, para postularse, manifestarse y formular sus respectivas pretensiones,
actoras o defensivas, ante el órgano jurisdiccional mediante una comunica-
ción jurídica fluida, técnica, ágil, coherente, especializada y eficaz, que tan
sólo podrá garantizarse con la asistencia, concurso, colaboración y apoyo
de dos profesionales del Derecho: el Abogado y el Procurador.
La función esencial que están llamados a desempeñar el Abogado —de
asesoramiento y defensa técnica— y el Procurador —de representación pro-
cesal—, en el proceso, difiere sustancialmente, razón por la que la LEC no
permite que un solo profesional pueda asumir ambos roles —el de Abogado
y Procurador, se entiende— en el mismo proceso. Así lo expresa, con con-
tundencia, la LEC, al sancionar que «es incompatible el ejercicio simultáneo
de las profesiones de Abogado y Procurador de los Tribunales» (ex art. 23.3
in fine).
La divergencia de funciones de cada uno de estos profesionales conlle-

va, a su vez, que su actuación responda a un distinto fundamento: así, la
asistencia de Abogado constituirá, una garantía de eficaz asesoramiento y
consejo jurídico; pericia o diligencia técnica en la selección, planteamiento
y prueba de los hechos relevantes, así como en la paralela aportación del
Derecho aplicable —complementado, en su caso, con la doctrina científica y
jurisprudencial en apoyo de su pretensión—, y, desde luego, profesionalidad
en la capacidad de persuasión, convencimiento y demostración de la justicia
del caso concreto. Como puede colegirse del itinerario recién explicitado, la
intervención del Abogado redundará en una mayor probabilidad de éxito,
de los justiciables, al tiempo que en una equiparación, equilibrio o ajuste
de la tensión material sustentada en el conflictivo debate de las partes, ac-
tuaciones técnicas de responsabilidad todas ellas que inciden, de manera
directa, en el derecho a la tutela judicial efectiva y de defensa.
La asistencia del Procurador constituirá, por su parte, una garantía de
agilidad, eficacia y seguridad de la traslación tanto de las notificaciones,
como de las comunicaciones mantenidas, de un lado, entre las partes pro-
cesales y el órgano judicial y, de otro, de los propios litigantes entre sí. El
fundamento de su actuación reside, pues, no tanto en los derechos de acción
y de defensa, per se, cuánto en la facilitación de su puesta en práctica, si bien
ha de advertirse que un ejercicio responsable de la función del Procurador
incide, repercute o, de cualquier modo, afecta, de manera directa, en la del
Abogado, y al revés, por cuánto una defectuosa o tardía comunicación —
así, la recepción o entrega de una resolución desfavorable fuera del pla-
zo legalmente establecido para interponer recurso— podría hacer frustrar
aquellos derechos fundamentales de naturaleza procesal.
En consecuencia, la actuación de ambos profesionales ha de ser diligen-
te, responsable, sistemática y coordinada, a fin de dotar de agilidad a la
tramitación del procedimiento y maximizar, en la medida de lo posible, las
posibilidades de éxito de la parte a la que asesoran, defienden y represen-
tan. Y ello en el entendimiento de que la capacidad de postulación, como
aptitud o idoneidad de comunicación, del justiciable, con el Juez o Tribunal
de manera indirecta o por mediación de profesionales especializados, no
encuentra su único fundamento en la propia y evidenciable conveniencia de
esta concreta comunicación, sino que trasciende al evidente interés público
en el adecuado, garantista, serio y responsable ejercicio de los derechos fun-
damentales de acción y defensa en el marco de nuestros procesos judiciales,
lo que se traduce o, mejor aún, cristaliza en una más eficiente y eficaz Ad-
ministración de Justicia.
La designación de Abogado y Procurador es libre, por lo que correspon-

de a las partes contratar los servicios de los concretos profesionales que les
hayan de representar y defender en juicio (ex art. 32.1 LEC). Las partes que
acrediten insuficiencia de recursos para litigar tendrán derecho a la designa-
ción de un Abogado y Procurador de oficio, nombrado por el Colegio, tal y
como se ha expuesto en nuestra «Introducción al Derecho procesal».
El litigante que no tenga derecho a la asistencia jurídica gratuita también
podrá pedir, pese a su suficiencia de recursos, que se le designe Abogado,
Procurador o ambos profesionales, cuando su intervención sea precepti-
va o cuando, no siéndolo, la parte contraria haya comunicado al Tribunal
que actuará defendida por Abogado y representada por Procurador. Estas
peticiones —efectuadas por personas que no depositan su confianza en un
Abogado o Procurador determinado, acaso por desconocimiento, indefini-
ción o incertidumbre en la búsqueda uno privado dentro del gremio— se
harán y decidirán conforme a lo dispuesto en la Ley de Asistencia Jurídica
Gratuita, sin necesidad de acreditar el derecho a obtener dicha asistencia,
siempre que el solicitante se comprometa a pagar los honorarios y derechos
de los profesionales que se le designen (ex art. 33.2 LEC).
1. La intervención del Abogado

Los litigantes actuarán en juicio dirigidos, asesorados, aconsejados y de-
fendidos por Abogados, Licenciados o Graduados en Derecho, a quiénes
corresponde, en exclusiva, este ejercicio profesional en toda clase de juicios.
La relación jurídica que mantienen el Abogado y la parte procesal es la de
un contrato de arrendamiento de servicios, por cuánto el profesional del
derecho se obliga a prestar al litigante un servicio por precio cierto.
La preceptiva intervención de Abogado en la práctica totalidad de pro-
cesos civiles resulta ciertamente oportuna, tanto por razón de la previsible
complejidad de los asuntos civiles y mercantiles a dilucidar, como del rigor,
tecnicismo y formalidades exigibles en el propio del procedimiento. Y ello
tanto en los procesos dispositivos, cuánto, con mayor razón, en lo indis-
ponibles, dónde, además de la especial relevancia de los asuntos a resolver
—casi siempre afectados por los derechos fundamentales más esenciales
de las personas— habrá de intensificarse la protección del ausente, así co-
mo velarse por el interés superior del menor y, como no puede ser de otra
manera, preservarse la voluntad, deseos y preferencias de las personas con
discapacidad.
La obligatoria intervención de Abogado permite, además, economizar

tiempo y esfuerzo, así como dotar de eficacia, rigor, profundidad y eficiencia
a los procesos, que carecerían —es de prever— del debido contenido jurídi-
co, y acaso serían torpemente entablados, si fueren instaurados y formula-
dos por personas sin especiales conocimientos técnicos, lo que, a su vez, y
en una suerte de efecto diferido, provocaría un intolerable sobreesfuerzo del
órgano judicial, en un intento de colaboración, asesoramiento o auxilio de
la parte más desfavorecida, cuya implicación excesiva podría eventualmen-
te, incluso, presuponer una quiebra de la debida imparcialidad, objetividad,
neutralidad y relativa distancia respecto del objeto y de los propios sujetos.
La preceptiva intervención de Abogado en la práctica totalidad de pro-
cesos civiles parece, pues, una óptima opción legislativa en el diseño de la
postulación procesal.
En justa reciprocidad y como lógica contrapartida remuneratoria a la
asistencia, asesoramiento, consejo, diseño de una estrategia procesal ade-
cuada, redacción de los escritos correspondientes, intervenciones orales y
defensa de la pretensión de su cliente, el Abogado tendrá derecho a la per-
cepción de una cantidad económica en concepto de honorarios. La LEC
prevé, en su artículo 35, en caso de incumplimiento del pago de estos ho-
norarios, un ágil, sencillo y acelerado procedimiento de apremio. Así, los
Abogados podrán reclamar frente a la parte a la que defienden el pago de
los honorarios que hubieren devengado en el asunto, con presentación de
la minuta detallada y manifestación formal de la deuda. El Letrado de la
Administración de Justicia requerirá, en tal caso, al deudor para que pague
o impugne, bajo apercibimiento de apremio si no acomete ninguna de estas
actuaciones en el plazo de diez días. Si el deudor de los honorarios no for-
mula oposición dentro de este plazo, se despacha ejecución por la cantidad
a la que asciende la minuta. Si se impugnan los honorarios por excesivos, el
Letrado de la Administración de Justicia da traslado al Abogado para que
se pronuncie a este respecto y acomete el oportuno estudio de la tasación
que corresponda, con carácter previo a la emisión del decreto en el que
fijará la cantidad debida, bajo apercibimiento de apremio si no paga en los
cinco días siguientes a la notificación. Este decreto no será susceptible de re-
curso, pero carecerá de eficacia de cosa juzgada material, y ello tanto en su
proyección negativa o excluyente, como en la positiva o prejudicial, pues no
excluirá la celebración del ulterior juicio ordinario, ni tampoco prejuzgará,
ni siquiera parcialmente, la sentencia que pudiere recaer en dicho juicio.
La representación y defensa del Estado y de sus organismos autonómi-
cos, así como la representación y defensa de los órganos constitucionales
cuyas normas internas no establezcan un régimen general propio, corres-
ponderá a los Abogados del Estado integrados en el Servicio Jurídico del

Estado (ex art. 551.1 LOPJ). La representación y defensa de las comunida-
des autónomas y las de los entes locales corresponderán a los Letrados que
sirvan en los servicios jurídicos de dichas Administraciones públicas, salvo
que designen Abogado colegiado que les represente y defienda (ex art. 551.3
LOPJ).
2. La intervención del Procurador

La comparecencia en juicio será por medio de Procurador, que habrá de
ser Licenciado en Derecho, Graduado en Derecho u otro título universita-
rio de Grado equivalente, habilitado para ejercer su profesión en el Tribunal
que conozca del juicio (ex art. 23.1 LEC).
La naturaleza de la relación que une, conecta o vincula al litigante con
su Procurador es de representación técnico-jurídica y se asienta en un con-
trato de mandato (ex art. 27 LEC), por cuánto el mencionado profesional
presta el servicio, por cuenta y encargo de la parte procesal, de ostentar su
representación en todos los actos generales comprendidos en la tramitación
ordinaria de los procesos, así como en los concretamente especificados en
los poderes a los que a continuación nos referiremos.
El mandato de representación técnica será expreso en su formulación
inicial (la parte habrá de apoderar al Procurador) y tácito en su prime-
ra actuación (se infiere la aceptación de su simple uso) Así, el Procurador
habrá de estar «apoderado» y este «apoderamiento» u otorgamiento del
poder podrá acometerse de dos formas (ex art. 24.1 LEC): 1ª Autorizado
por Notario mediante escritura pública; o bien, 2ª Conferido apud acta por
comparecencia personal ante el Letrado de la Administración de Justicia de
cualquier oficina judicial o por comparecencia electrónica en la correspon-
diente sede judicial.
Este poder, autorizado por Notario o conferido por Letrado de la Ad-
ministración de Justicia, podrá, a su vez, en función de su contenido ser (ex
art. 25.1 y 2 LEC): 1º General para pleitos, que facultará al Procurador
para realizar válidamente, en nombre de su poderdante, todos los actos
procesales comprendidos en la tramitación ordinaria de los procesos, con la
sola exclusión de los concretos asuntos y actuaciones que el representado
consigne expresa e inequívocamente; o bien 2º Especial, que será impres-
cindible para que el Procurador pueda realizar válidamente, en nombre de
su poderdante, tanto los actos de disposición de las respectivas pretensiones
(renuncia, transacción, desistimiento, allanamiento, sumisión a arbitraje,
manifestaciones que comporten la satisfacción extraprocesal o carencia so-

brevenida de objeto), como los concretos asuntos y actuaciones excluidos
mediante consignación expresa e inequívoca y, por supuesto, aquellos otros
que exijan las Leyes. Naturalmente, no podrán realizarse mediante Procu-
rador los actos que, conforme a la ley, deban efectuarse personalmente por
los litigantes (ex art. 25.3 LEC)
La vigencia del poder, sea general o especial, se contraerá de manera
ilimitada entre tanto no acontezca alguna de las causas de cesación contem-
pladas en el artículo 30 de la LEC que pueden, sucintamente, desglosarse
en: revocación expresa o tácita, renuncia voluntaria, cese en la profesión,
sanción con la suspensión en su ejercicio, fallecimiento del poderdante o del
Procurador, separación de la pretensión o de la oposición formulada, con-
clusión del asunto o culminación del acto para el que se hubiere otorgado
el poder.
La aceptación del poder se presume por el tácito, aunque evidenciable,
hecho de su uso y una vez aceptado, el Procurador quedará obligado, en
esencia, a lo siguiente (ex art. 26.2 LEC): seguimiento del asunto mientras
no cese la representación; obligación de colaboración con los órganos ju-
risdiccionales para la subsanación de los defectos procesales así como la
realización de todas aquellas actuaciones que resulten necesarias para el
impulso y la buena marcha del proceso; transmisión al Abogado de todos
los documentos, antecedentes o instrucciones que se le remitan o pueda ad-
quirir, haciendo cuánto conduzca a la defensa de los intereses de su poder-
dante; mantenimiento al corriente, tanto al poderdante como al Abogado,
del curso del asunto, pasando al segundo copias de todas las resoluciones
que se le notifiquen y de los escritos y documentos que le sean trasladados
por el Tribunal o por los Procuradores de las demás partes; traslación de los
escritos de su poderdante y de su Letrado a los Procuradores de las demás
partes; recogida, del Abogado que cese en la dirección de un asunto, de las
copias de los escritos, documentos y demás antecedentes que se refieran a
dicho asunto para entregarlos al que se encargue de continuarlo o al poder-
dante; comunicación inmediata al Tribunal de la imposibilidad de cumplir
alguna actuación encomendada; pago de todos los gastos que se causaren a
su instancia, excepto los honorarios de los Abogados y los correspondientes
a los peritos, las tasas por el ejercicio de la potestad jurisdiccional y los de-
pósitos necesarios para la presentación de recursos, salvo que el poderdante
le haya entregado los fondos necesarios para su abono; realización de actos
de comunicación y otros actos de cooperación con la Administración de
Justicia que se representado le solicite, o en interés de éste cuando así se
acuerde en el transcurso del proceso judicial por el Letrado de la Adminis-
tración de Justicia; y finalmente, acudir a los juzgados y Tribunales ante los

que ejerza la profesión, a las salas de notificaciones y servicios comunes,
durante el período hábil de actuaciones.
En síntesis, corresponde a los Procuradores, la práctica de los actos pro-
cesales de comunicación y la realización de tareas de auxilio y cooperación
de los Tribunales (ex art. 23.4 LEC). Para la realización de estos actos de
comunicación, ostentarán además capacidad de certificación, para la que
dispondrán de las necesarias credenciales (ex art. 23.5 LEC).
Las funciones recién enunciadas conllevan el intenso ejercicio de una
acción, compulsión o impulso por parte del Procurador. Constituyen, al
propio tiempo, obligaciones del Procurador, si bien en la denominada re-
presentación pasiva (ex art. 28.1 y 2 LEC), por razón de la baja intensidad
de la actividad, mera receptividad y escasa actuación predicable de estas
otras funciones, las siguientes: audiencia y firma de los emplazamientos,
citaciones, requerimientos y notificaciones de todas clases, incluso las de
sentencias que se refieran a su parte, durante el curso del asunto y hasta que
quede ejecutada la sentencia, teniendo estas actuaciones la misma fuerza
que si interviniere en ellas directamente el poderdante sin que le sea lícito
pedir que se entiendan con éste; recepción, a efectos de notificación y plazos
o términos, de las copias de los escritos y documentos que los Procuradores
de las demás partes le entreguen.
En justa reciprocidad y como lógica contrapartida remuneratoria a este
amplio elenco de deberes, el Procurador tendrá derecho a la percepción
de una cantidad económica prefijada por arancel. Así, el poderdante está
obligado a proveer, incluso de manera anticipada en el tiempo, de fondos al
Procurador, en cumplimiento de la denominada la «provisión de fondos»,
conforme a lo establecido en la legislación civil para el contrato de man-
dato. La LEC prevé, en caso de incumplimiento de esta provisión, un ágil,
sencillo y acelerado procedimiento de apremio ante el propio Tribunal que
estuviere conociendo del asunto. El artículo 34 de la LEC regula, a su vez,
otro sencillo procedimiento de apremio para exigir, esta vez sin la precep-
tiva intervención de Abogado ni Procurador, el pago de las cantidades ya
adeudadas por el poderdante moroso, en concepto de derechos y gastos que
el Procurador hubiere suplido para el asunto, ante el Letrado de la Adminis-
tración de Justicia. Tras la oportuna presentación, admisión y ulterior eva-
luación de la cuenta detallada y justificada, por el Letrado de la Adminis-
tración de Justicia, éste requerirá al poderdante para que proceda al pago o
formule impugnación de dicha cuenta por indebida, bajo apercibimiento de
apremio si no acomete ninguna de estas actuaciones en el plazo de diez días.
Si el poderdante no formula oposición dentro de este plazo, se despachará
ejecución por la cantidad a la que ascienda la deuda. En caso de oposición,

el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado al Procurador para
que se pronuncie a este respecto. A continuación, tras el oportuno examen
de la cuenta, actuaciones y documentación aportada, este mismo Letrado
de la Administración de Justicia dictará decreto, con determinación, en su
caso, de la cantidad debida y condena al pago, bajo apercibimiento de apre-
mio, si no se efectúa el pago en los cinco días siguientes a la notificación.
Este decreto no será susceptible de recurso, pero carecerá de eficacia de cosa
juzgada material, y ello tanto en su proyección negativa o excluyente, como
en la positiva o prejudicial, pues no excluirá la celebración del ulterior jui-
cio ordinario, ni tampoco prejuzgará, ni siquiera parcialmente, la sentencia
que pudiere recaer en dicho juicio.
3. Intervención no preceptiva de Abogado y Procurador

La intervención de Abogado es preceptiva en la práctica totalidad de
procesos civiles —con las escasas excepciones que a continuación se ve-
rán—, y la imperatividad exigida a su dirección llega al extremo de no
admitirse, ya de inicio, ninguna actuación de parte que no acompañe o, de
cualquier modo, acredite la referida intervención letrada. Así, el artículo
31.1º de la LEC establece que «los litigantes serán dirigidos por Abogados
habilitados para ejercer su profesión en el Tribunal que conozca del asunto.
No podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de Abogado».
Esta intervención del Abogado será, sin embargo, voluntaria o facul-
tativa, por así reconocerlo el apartado segundo del artículo 31 de la LEC,
en los tres excepcionales supuestos siguientes: 1º Los juicios verbales cuya
determinación se haya efectuado por razón de la cuantía y ésta no exceda
de 2000 euros; 2º La petición inicial de los procedimientos monitorios; y 3º
Los escritos que tengan por objeto personarse en juicio, solicitar medidas
urgentes con anterioridad al juicio o pedir la suspensión urgente de vistas
o actuaciones.
La premisa general en la práctica totalidad de procesos civiles es, asimis-
mo, la intervención preceptiva de Procurador (ex art. 23.1 LEC), profesio-
nales a quiénes corresponde en exclusiva la representación de las partes (ex
art. 543.1º LOPJ).
No obstante esta premisa, elevada a la categoría de máxima o principio
general de obligada comparecencia en juicio por medio de Procurador, la
LEC, en el apartado segundo de su artículo 23, establece cuatro excepcio-
nes, en las que los litigantes podrán comparecer por sí mismos: 1ª: Los jui-
cios verbales cuya determinación se haya efectuado por razón de la cuantía

y ésta no exceda de 2.000 euros; 2ª La petición inicial de los procedimientos
monitorios; 3ª En los juicios universales, cuando se limite la comparecencia
a la presentación de títulos de crédito o derechos, o para concurrir a Juntas;
4ª En los incidentes relativos a impugnación de resoluciones en materia de
asistencia jurídica gratuita y cuando se soliciten medidas urgentes con an-
terioridad al juicio.
Finalmente, conviene advertir que aunque la capacidad de postulación se
entiende debidamente integrada, mediante la intervención conjunta —y no
aislada— de Abogado y Procurador, este último podrá comparecer, debida-
mente habilitado, en cualquier tipo de procesos, cuando lo haga a los solos
efectos de la denominada «representación pasiva», consistente, básicamen-
te, en oír y recibir actos de comunicación, así como efectuar comparecencias
de carácter no personal de los representados que hayan sido solicitados por
el Juez, el Tribunal o el Letrado de la Administración de Justicia, si bien al
realizar dichos actos no podrá formular solicitud alguna (ex art. 23.3 LEC).
La voluntaria o facultativa intervención de Abogado y Procurador en
los escasos supuestos referidos, que constituyen una excepción a la premisa
general de obligada dirección letrada y defensa técnica en la generalidad de
procesos civiles no constituye, como es lógico, una imposición, sino una fa-
cultad. En consecuencia, los litigantes que, pese a la no preceptiva interven-
ción de Abogado y Procurador, reconocida legalmente para una actuación
procesal o, en su caso, para un proceso determinado, prefiriesen, por las
razones que fueren —normalmente, la confianza en que, con esta diligente
intervención letrada y representación procesal, maximizarán sus probabi-
lidades de éxito—, acudir con el auxilio, colaboración o ayuda de estos
profesionales, naturalmente, podrán hacerlo.
Ahora bien, en el supuesto de que una de las partes prefiera acudir al
proceso, por voluntad propia —y no por imperativo legal— con asistencia
letrada y representación técnica, entonces habrá de arbitrarse un ágil proce-
dimiento para poner en conocimiento de la contraparte esta circunstancia,
al objeto de preservar la igualdad procesal de ambas partes en el proceso,
sin que, en ningún caso, se pueda generar indefensión a una de ellas, como
consecuencia de un inadvertido desequilibrio en el debate procesal que pre-
cede a la emisión de la sentencia.
Así, el precepto 32 de la LEC arbitra un agilísimo procedimiento pa-
ra evitar la notoria desventaja, desequilibrio o desajuste producido ante
la eventualidad de que el actor o el demandado acudan al proceso en que
no resulta preceptiva la intervención de Abogado y Procurador, con ambos

profesionales.
El demandante habrá, pues, de advertir de esta circunstancia en su demanda
y una vez recibida la notificación, si el demandado pretendiera valerse también
de Abogado y Procurador, lo comunicará al Tribunal en los tres días siguien-
tes, pudiendo solicitar también, en su caso, el reconocimiento del derecho a la
asistencia jurídica gratuita. En este último caso, el Tribunal podrá acordar la
suspensión del proceso hasta que se produzca el reconocimiento o denegación
de dicho derecho o la designación provisional de Abogado y Procurador. El
diseño y recorrido de este procedimiento, habrá de acomodarse, igualmente,
al caso en que sea el demandado, quién decide acudir asistido de Abogado y
Procurador, si bien actualizado a los siguientes momentos procesales: comu-
nicará al Tribunal su decisión en el plazo de tres días desde que se le notifique
la demanda, dándose cuenta al actor de tal circunstancia. Si el demandante
quisiera entonces valerse también de Abogado y Procurador, lo comunicará al
Tribunal en los tres días siguientes a la recepción de la notificación, y, si soli-
citare el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, se podrá
acordar la suspensión en los mismos términos al supuesto anterior.
IV. TRATAMIENTO PROCESAL

La falta de capacidad para ser parte y de capacidad procesal constituyen
dos presupuestos procesales que podrán ser apreciados de oficio por el Juez,
según el art. 9 de la LEC, en cualquier momento del proceso, si bien lo ra-
zonable será que esta ausencia de la debida capacidad se detecte ab initio y
pueda ser oportunamente reparada a través de los institutos de la represen-
tación, asistencia, autorización o habilitación. De no haberse advertido de
oficio esta falta de capacidad, entonces la contraparte podrá, a su instancia,
denunciar dicho óbice procesal —el demandado, en la contestación a la
demanda y el demandante, en la audiencia previa del ordinario o vista del
verbal—, que, de ser efectivamente acreditado por el Juez, dará paso a un
breve período de subsanación, que permitirá, al litigante afectado por el dé-
ficit de capacidad o de representación, salvar el impedimento procedimental
y mantener el curso del procedimiento. De no afrontar dicha reparación el
actor, entonces concluirá el procedimiento; de no asumirla el demandado, se
le declarará en rebeldía y el proceso proseguirá sin su presencia.
La capacidad de postulación constituye, asimismo, un auténtico presu-
puesto procesal apreciable ex oficio al mismo inicio del procedimiento. Así,
el propio Juez, ante el apercibimiento del Letrado de la Administración de
Justicia, quién dará cabal cuenta de este defecto procesal, podrá inadmitir
la demanda, mediante un auto que, por resolver un óbice procedimental,
carecerá de los efectos materiales de cosa juzgada.
De no haberse detectado ex oficio y, eventualmente reparado, la ausencia
o deficiencia de la capacidad de postulación en esta fase preliminar, tanto el
demandado, en la contestación a la demanda; como el actor, en la audien-
cia, podrán aducir este obstáculo a la válida prosecución del proceso. En
tales casos, por obra del principio de conservación de los actos procesales,
el Juez permitirá la subsanación o corrección en el acto e in situ —esto es,
en la propia audiencia— y, de no ser posible en ese momento y lugar, proce-
derá a su suspensión y arbitrará un plazo máximo de diez días de subsana-
ción, al objeto de que la parte requerida, en caso de omisión, nombre, con
inmediatez, un Abogado y Procurador; y en caso de deficiencia, proceda a
complementar los poderes o demás documentos negligentemente emitidos.
De proveerse, en este plazo, con la debida diligencia, el actor o demanda-
do concretamente requerido, de tales profesionales o complementar, en su
caso, los poderes defectuosamente aportados, entonces el proceso seguirá su
curso. En el caso de que el litigante requerido dejase transcurrir inútilmente
el plazo de subsanación de este óbice procesal, de naturaleza imperativa,
entonces el efecto diferirá en función de cuál de las partes sea la que persiste
en el mantenimiento de esta deficiente u omisiva integración de la capaci-
dad de postulación.
Si el déficit u omisión de la capacidad de postulación no corregido o, en
su caso, no subsanado, afecta al demandado, entonces el Juez le declarará
en rebeldía, sin que de las actuaciones que hubiere llevado a cabo quede
constancia en autos (ex art. 418.3º LEC). Si el déficit u omisión de la ca-
pacidad de postulación no corregido o, en su caso, no subsanado, afecta al
demandante, entonces el Juez dictará auto poniendo fin al proceso (ex art.
418.2º LEC). Esta resolución conclusiva del proceso es de naturaleza proce-
sal y, por tanto, carece de fuerza de cosa juzgada material, pudiendo el actor
reproducir su pretensión, una vez integrada la capacidad de postulación que
motivó la frustración de la anterior, en cualquier otro momento.
Lección 6
LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS
PARTES (II): PLURALIDAD DE PARTES,
LITISCONSORCIO, INTERVENCIÓN
Y SUCESIÓN PROCESAL
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. PLURALIDAD DE PARTES. II. LITISCONSORCIO. 1. Litisconsorcio vo-

luntario. A) Concepto. B) Clasificación. C) Requisitos. D) Fundamento. E) Efectos. 2.
Litisconsorcio necesario. A) Concepto. B) Clasificación. C) Fundamento. D) Tratamiento
procesal. E) Efectos. 3. Litisconsorcio cuasi-necesario. III. INTERVENCIÓN PROCESAL.
1. Intervención voluntaria. A) Concepto, clasificación y fundamento. B) Requisitos y
procedimiento. C) Efectos. 2. Intervención provocada. A) Concepto y requisitos. B) Pro-
cedimiento y efectos. IV. SUCESIÓN PROCESAL. 1. Sucesión mortis causa. 2. Sucesión
inter vivos.
I. PLURALIDAD DE PARTES
Las partes procesales son, como se ha expuesto en el tema anterior, quié-
nes ejercitan los derechos de acción y de defensa, esto es, los que pretenden
y frente a los que se pretende la satisfacción de una pretensión, por tratarse
de los sujetos directamente implicados en la relación jurídico-procesal so-
metida a juicio y extenderse a ellos, en consecuencia, los efectos directos de
la sentencia.
El principio de dualidad de partes supone que en cada proceso ha de ha-
ber exactamente dos partes: activa y pasiva; actor y demandado; recurrente
y recurrido; ejecutante y ejecutado. Esta dualidad de partes se refiere, en
verdad, al número dual de posiciones divergentes —no cabe, resulta obvio,
que una persona pretenda algo frente a sí misma— y contradictorias —tan
sólo hay litigio, con carácter general, dónde hay conflicto, litigio, desave-
nencia, contradicción, controversia— (activa y pasiva) que han de integrar,
con plena igualdad, el proceso judicial, y no, desde luego, al número de
litigantes que conforma cada una de estas partes, lados o posiciones, que
podrá ser superior.
La pluralidad de partes se refiere, pues, a la posibilidad de integración,

en cada una de las posiciones parciales (pretensión/resistencia) o en ambas,
de un número de litigantes o contrincantes superior a uno. Esta yuxtaposi-
ción de personas en el lado activo o pasivo de la relación jurídico-procesal
no supone, pese a su inicial apariencia de neutralidad, una mera adición
de personas, sino que conlleva toda una alteración del régimen jurídico del
proceso, desde su propio objeto litigioso, competencia, legitimación, proce-
dimiento, hasta los efectos de la sentencia.
La pluralidad de partes parece referirse, en principio, al litisconsorcio,
que ha de ser distinguido, con nitidez, de la intervención procesal, puesto
que a pesar de referirse ambos fenómenos a la integración, en alguna de las
dos posiciones procesales o en ambas, de más de un litigante; en el litiscon-
sorcio, esos litigantes habrán de ser partes procesales, esto es, titulares de
la relación jurídico-procesal debatida en el juicio (de ahí, la denominación
«pluralidad de partes», que mejor sería denominar «pluralidad de litigan-
tes», puesto que partes, en verdad, como ya hemos anticipado, solamente
hay DOS: activa y pasiva); y en la intervención, sin embargo, esos litigantes
son terceros, esto es, personas con un interés legítimo al que la sentencia
extiende sus efectos de un modo indirecto o reflejo.
El litisconsorcio se distingue, asimismo, de la intervención procesal, por
razón del momento en que opera, resultando que el primero es originario —
esto es, se instaura, ab initio, con la misma interposición de la demanda— y
la segunda, sucesiva, derivada o sobrevenida —se produce o se integra a lo
largo del procedimiento—.
Finalmente, la sucesión procesal comporta, a diferencia de las anterio-
res figuras, una mutación —o migración— subjetiva del proceso pendiente,
como consecuencia de la transmisión inter vivos o mortis causa del objeto
litigioso, de suerte que el litigante primigenio, originario o iniciático se verá
suplantado, durante la vigencia del proceso, por su sucesor, desde el mismo
momento de dicha transmisión, y ocupará su papel —activo o pasivo— en
el mismo procedimiento y ante idéntico Juez competente, sin efectos re-
troactivos.
II. LITISCONSORCIO
El litisconsorcio, como su nombre indica (consorcio, participación, com-
pañía o agrupación de personas en el litigio) se refiere, sencillamente, a la
unión de litigantes. Los litigantes que integran el litisconsorcio gozan de
Los presupuestos procesales de las partes (II) 113
idénticos derechos, posibilidades y cargas procesales, por ser todos ellos

titulares —o si se prefiere, cotitulares— de la relación jurídico-procesal so-
metida a juicio.
El litisconsorcio podrá ser activo, pasivo o mixto en función de la posi-
ción en la que se produzca esta conexión, unión o concatenación de preten-
siones y/o defensas. Así, estaremos ante un litisconsorcio activo cuando una
pluralidad de actores se enfrente a un solo demandado; estaremos ante un
litisconsorcio pasivo, cuando un solo actor se enfrente a una pluralidad de
demandados; y estaremos, lógicamente, ante un litisconsorcio mixto, cuando
una pluralidad de demandantes se enfrente a una pluralidad de demandados.
El litisconsorcio puede, a su vez, ser voluntario, necesario, o cuasi-ne-
cesario. Cada una de estas modalidades se analizará separadamente por
ser merecedora de distinto concepto, fundamento, requisitos y tratamiento
procesal.
1. Litisconsorcio voluntario
A) Concepto
El litisconsorcio voluntario —al que también se ha calificado como sim-
ple o facultativo, por la aparente sencillez y la amplia facultad de integra-
ción legalmente conferida a las partes— se refiere al consorcio, concurso o
unión de litigantes cuando libre, voluntaria y espontáneamente así lo deci-
den. Ahora bien, esta voluntad de los litigantes suele referirse a los integran-
tes del lado activo de la relación jurídica, puesto que la preferencia de los
que conforman el lado pasivo —de ser demandados conjunta o separada-
mente—, como es lógico, resulta indiferente a este respecto.
El litisconsorcio voluntario, recién definido como una sencilla acumu-
lación voluntaria de personas (unión de litigantes en alguna de las dos po-
siciones procesales —generalmente, la activa— o en ambas), conlleva, a
su vez, de modo inevitable, una consiguiente y consecuente acumulación
objetiva de pretensiones, si reparamos en que cada uno de ellos pretenderá
algo distinto del otro, en el lado activo; o se defenderá, en el pasivo, frente
a la concreta pretensión que se le formule o en su respectiva proporción.
B) Clasificación
La evidencia de que la voluntad —libre, consciente y espontánea— de
constituir esta modalidad de litisconsorcio voluntario corresponda, al actor,
y no al demandado, no impide que también pueda clasificarse en activo (un

demandante decide litigar conjuntamente con otros, y, en consecuencia, una
pluralidad de actores formularán varias pretensiones frente a un demanda-
do); pasivo (un demandante decide litigar frente a varios demandados y, por
tanto, este actor formulará tantas peticiones cuántos sean los integrantes de
la pluralidad de personas en el lado pasivo de esta relación jurídica); y, al
fin, mixto (cuando un conjunto de personas decidan entablar otras tantas
pretensiones frente a una pluralidad de demandados)
C) Requisitos
Esta modalidad de litisconsorcio voluntario, como se ha anticipado, se
hace depender, en exclusiva, de la voluntad —libre, consciente y espontá-
nea— de los integrantes de la parte actora, y, en tal sentido, puede concluirse
que esta parte goza de amplias facultades para integrarlo. Ahora bien, esta
facultad de integración de una pluralidad activa, pasiva o mixta de partes,
conferida a los actores de los procesos civiles, como es lógico, no resulta ili-
mitada. Y ello debido a la circunstancia de que toda pluralidad espontánea
de sujetos comporta, necesariamente, una acumulación de pretensiones, si
reparamos en que cada uno de ellos habrá de pretender, en el lado activo
y responder, en el pasivo, de su concreta divergencia, que, por fuerza, será
distinta a la de sus consortes en el mismo litigio.
Esta necesaria complementariedad o recíproca conexión entre la plu-
ralidad voluntaria de personas y la acumulación objetiva de pretensiones
conlleva la pareja necesidad de aplicar al fenómeno del litisconsorcio vo-
luntario, las normas que regulan, y fijan los límites, de la denominada acu-
mulación de acciones. Esta interdependencia recíproca entre la pluralidad
de partes y la acumulación de pretensiones, conviene advertir, tan sólo se
produce en el litisconsorcio voluntario y no en el necesario, dónde la preten-
sión del actor frente al conjunto de demandados puede ser única.
Los límites o, si se prefiere, requisitos de validez del litisconsorcio volun-
tario, podrían clasificarse en objetivos, subjetivos y formales.
El requisito objetivo ha de referirse a que esta voluntaria y espontá-
nea agrupación de personas tan sólo es posible cuando sus pretensiones
provengan de un mismo título o causa de pedir. Así, el artículo 12.1 de la
LEC establece que «podrán comparecer en juicio varias personas, como
demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejercitan
provengan de un mismo título o causa de pedir». El artículo 72 de la LEC,
acomete la regulación de esta misma pluralidad de partes en su modalidad
de litisconsorcio voluntario, si bien, desde la perspectiva de la consiguien-

te acumulación subjetiva de pretensiones, al señalar, en su primer párrafo,
que «podrán acumularse, ejercitándose simultáneamente, las acciones que
uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas
acciones exista un nexo por razón del título o causa de pedir» y concretar,
en el segundo párrafo, que «se entenderá que el título o causa de pedir es
idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos hechos».
Esta acumulación subjetiva-objetiva de pretensiones, en que consiste el
litisconsorcio voluntario, se distingue de la acumulación exclusivamente
objetiva en que en la primera, además de una pluralidad de sujetos, se pro-
duce, al propio tiempo, una acumulación de pretensiones —así, un número
plural demandantes interponen varias pretensiones frente a un demanda-
do; un demandante acciona, con una multiplicidad de pretensiones, frente
a varios demandados; o varios demandantes encauzan tantas peticiones,
cuántos, al menos, sean los demandados— y en la segunda, sin embargo, la
acumulación es exclusivamente objetiva, de suerte que un único demandan-
te acumula varias pretensiones frente a un solo demandado.
El requisito subjetivo ha de referirse a la jurisdicción y competencia, que
ha de predicarse, en todo caso, del Juez o Tribunal que conozca de las pre-
tensiones acumuladas. En este sentido, el artículo 73.1º de la LEC dispone
que «para que sea admisible la acumulación de acciones será preciso que
el Tribunal que deba entender de la acción principal posea jurisdicción y
competencia por razón de la materia o por razón de la cuantía para conocer
de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a la acción que haya de sus-
tanciarse en juicio ordinario podrá acumularse la acción que, por sí sola, se
habría de ventilar, por razón de su cuantía, en juicio verbal».
Finalmente, la Ley impone dos requisitos formales referentes a la compa-
tibilidad de las pretensiones y la correlativa adecuación del procedimiento.
Así, el artículo 73 de la LEC establece, en sus apartados segundo y tercero,
que la admisibilidad de la acumulación precisará, de un lado, «que las ac-
ciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ventilarse en juicios
de diferente tipo» y, de otro, «que la ley no prohíba la acumulación en los
casos en que se ejerciten determinadas acciones en razón de su materia o
por razón del tipo de juicio que se haya de seguir».
El incumplimiento de alguno de estos requisitos conlleva la imposible
integración de una pluralidad espontánea de partes, bajo la fórmula del
litisconsorcio voluntario, y la posible realización autónoma, individual e in-
dependiente de las pretensiones en procesos separados. Ahora bien, la inte-
gración de los distintos litigantes en alguna de las posiciones (activa/ pasiva
o en ambas), de la relación procesal, es totalmente voluntaria, espontánea,

libre o facultativa y ello comporta que no exista, ni deba resultar exigible,
ningún procedimiento de denuncia, subsanación y restauración del debido
litisconsorcio, como acontece en el necesario, y veremos a continuación.
Así, tanto la constitución como la disolución de este litisconsorcio depende,
en exclusiva, de la simple voluntad de los litigantes, que no se verán cons-
treñidos por más límites que los referidos a la jurisdicción y competencia
del Tribunal común, de un lado, y a la compatibilidad, conectividad (nexo
o causa de pedir común) y procedimiento adecuado de las pretensiones, de
otro.
D) Fundamento
El fundamento del litisconsorcio voluntario ha de residenciarse, en pri-
mer término, en la sintonía, armonía o consonancia característica de las
pretensiones ejercitadas por los distintos actores o demandantes, quiénes,
pudiendo entablar sus procesos de manera autónoma o independiente, pre-
fieren, sin embargo, hacerlo conjuntamente.
El litisconsorcio voluntario encuentra, asimismo, un segundo fundamen-
to en razones de economía, material, presupuestaria y procesal. Los litigan-
tes minimizan su energía, su esfuerzo, su dedicación y, desde luego, su coste
económico cuando asumen, en conjunto, sus honorarios, posibilidades, car-
gas y obligaciones procesales. Y desde luego la reunión o concierto de pre-
tensiones, amparadas en un nexo o causa de pedir común, ejercitadas por
una pluralidad de personas en una o en ambas posiciones conlleva, asimis-
mo, un coste procesal menor, al tiempo que una mejor redistribución de la
carga de trabajo de nuestros Tribunales, que asumirán en un solo proceso lo
que, de otro modo, hubiere sido atendido en una multiplicidad de procesos.
Finalmente, no debe obviarse como tercer fundamento de este litiscon-
sorcio voluntario la conveniencia de evitar, gracias a su oportuna integra-
ción, la eventual emisión de resoluciones contradictorias, incompatibles o
incoherentes sobre supuestos similares o, incluso, idénticos.
E) Efectos
Los litisconsortes voluntarios podrán, a su elección, litigar unidos, ba-
jo una misma dirección letrada y representación procesal, o separados. La
suerte o infortunio de uno no conlleva, en todo caso, la del otro; ni la dili-
gencia de uno premia o beneficia la negligencia/inactividad de los restantes.
Cada litisconsorte voluntario ocupa —a pesar de integrar con armonía,

una comunidad procesal— un papel protagonista o principal y claramente
separado del resto de litisconsortes, siendo el autor exclusivo de sus pro-
pias pretensiones y, en consecuencia, el único facultado para ejercer, de un
lado, sus derechos de alegación y prueba, así como para provocar, en su
caso, de otro, a través de un acto de disposición de la pretensión, la fina-
lización anormal del procedimiento, (mediante renuncia, desistimiento o
transacción), respecto de su particular, individual y propia petición, que
en ningún caso alterará, interferirá ni supondrá modulación alguna de las
restantes.
El litisconsorcio voluntario, rectamente entendido como una acumula-
ción subjetiva-objetiva de pretensiones, no puede comportar, precisamente
por esa diversidad de sujetos y objetos comprometidos en el litigio, y a
diferencia del necesario, una misma comunidad de suerte o concierto de
resultados. Así, cada litisconsorte voluntario tendrá plena autonomía, liber-
tad e independencia, respecto a los restantes, y ello tanto en cuánto a sus
derechos, como a sus cargas y obligaciones procesales.
El litisconsorcio voluntario supone, en este sentido, una unión o con-
cierto de sujetos y objetos, pero no una fusión, ni de pretensiones, que han
de formularse de manera individual, autónoma y separada, ni de la con-
secuente respuesta judicial que merezca cada una de ellas, que también se
resolverá aisladamente. Así, la sentencia única que se dicte contendrá tantos
pronunciamientos cuántas pretensiones se hubieren formulado, de modo
que cada litisconsorte tendrá una respuesta individual, propia, separada y
diferenciada a cada una de sus peticiones.
2. Litisconsorcio necesario
A) Concepto
El litisconsorcio necesario —también conocido como cualificado o es-
pecial— se refiere al concurso de litigantes, esta vez en el lado pasivo de
la relación jurídica, cuando lo impone la Ley o resulta imprescindible por
razón de la naturaleza inescindible del objeto litigioso.
El artículo 12.2 de la LEC se refiere al litisconsorcio necesario cuando
establece que «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela
jurisdiccional solicitada solo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos
conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como
litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa».
B) Clasificación
La LEC tan sólo contempla la existencia del litisconsorcio necesario en
el lado pasivo de la relación jurídica, de suerte que, de entenderse que cabe
la existencia de un litisconsorcio activo necesario, este se encontraría fuera
de la órbita de nuestra normativa procesal.
La mayor parte de la doctrina justifica la inexistencia de un «litisconsor-
cio activo necesario» en la imposibilidad de imponer la obligación de litigar,
a nadie, ni mucho menos de hacerlo en concierto con otros, puesto que el
derecho de acción o derecho a la tutela judicial efectiva, en el marco de los
procesos dispositivos, depende, en exclusiva, de la libre voluntad de quiénes
crean haber sufrido una lesión en sus derechos subjetivos. Aún siendo esto
estrictamente así, lo cierto es que no podemos obviar que tan «indivisi-
bles» son los objetos litigiosos, respecto de los que cabe afirmar la necesi-
dad —que no la conveniencia u oportunidad— de crear un litisconsorcio en
el lado pasivo de la relación jurídica, cuanto también pudieran serlo en el
activo. En este sentido, los sujetos que pretenden el reconocimiento judicial
de la titularidad de bienes comunes o de derechos indivisibles debieran, en
efecto, conformar un litisconsorcio activo necesario, de cara a pretender la
totalidad e integridad del objeto litigioso, al igual que acontece con el pasi-
vo cuando se procura, precisamente, obtener la titularidad de un bien que
corresponde, de modo común y sin posibilidad de fracción, a varios.
El litisconsorcio necesario ha sido objeto de una clasificación doctrinal
entre litisconsorcio necesario legal o propio, para referirse a los supuestos
legalmente tasados y litisconsorcio necesario jurisprudencial o impropio,
para referirse a los casos no recogidos de manera expresa en la Ley a los
que, ello no obstante, la jurisprudencia otorga idéntico tratamiento por ra-
zón de la naturaleza común e indivisible del objeto litigioso.
Sin el menos ánimo exhaustivo, podemos enumerar, como supuestos
típicos de litisconsorcio pasivo necesario legal o propio, entre otros, los
siguientes: la pretensión de nulidad del MF frente a los cónyuges (art. 74
CCiv.); la impugnación de la filiación paterna y materna (art. 140 CCiv.);
la pretensión de condena al cumplimiento de las obligaciones indivisibles
(art. 1139 CCiv.).
C) Fundamento
El fundamento del litisconsorcio pasivo necesario ha de encontrarse, de
un lado, en la evitación de la eventual proliferación de resoluciones contra-
dictorias, ante supuestos idénticos. Asimismo, el litisconsorcio necesario en-
cuentra un segundo fundamento en la necesidad de atender, en su totalidad,

completitud o globalidad, a la petición formulada sobre un objeto litigioso
común e inescindible, que tan sólo podrá ser otorgada, en su integridad,
cuando se pretenda, efectivamente, frente a todos. Finalmente, la debida in-
tegración del litisconsorcio pasivo necesario encuentra un coherente funda-
mento en la necesaria ejecución de la sentencia, dictada respecto de objetos
comunes e indivisibles, que no podrá, en puridad, ventilarse, sin conculcar
el derecho de defensa, frente a quiénes no hubieren sido parte en el proceso
del que trae causa.
D) Tratamiento procesal
A diferencia del litisconsorcio voluntario, cuya existencia se residen-
ciaba, en exclusiva en la libertad, espontaneidad o voluntad de las partes,
razón por la que no precisaba de un procedimiento de denuncia, subsana-
ción e integración, más allá de los consabidos límites objetivos, subjetivos
y formales, el litisconsorcio necesario precisa ser adecuadamente integrado,
a riesgo, en caso de incumplimiento, incluso, de denegación de la tutela ju-
dicial pretendida a limine litis.
La ausencia de incorporación al proceso, de un litisconsorte pasivo ne-
cesario, conlleva nada menos que un defecto de legitimación, puesto que el
proceso se celebraría en ausencia de, al menos, uno de los sujetos a los que
corresponde la carga de la defensa. Si tomamos en consideración que el li-
tisconsorcio necesario comporta la supuesta cotitularidad del bien jurídico
protegido, de naturaleza indivisible o inescindible, entonces resulta evidente
que los litisconsortes pasivos necesarios son las personas legitimadas, en el
lado pasivo de la relación jurídica, para integrar la relación jurídico-proce-
sal del litigio y la eventual ausencia de quiénes no hubieren sido oportuna-
mente integrados al proceso, conlleva una relevante omisión del derecho de
defensa, con todas las manifestaciones que le son propias.
La LEC no ha otorgado, sin embargo, a este relevante problema de legiti-
mación, un tratamiento de fondo, en adecuada coherencia con el conferido
en la propia legislación procesal civil a la legitimación, sino un tratamiento
procesal, como si de una excepción procesal más se tratare. Y con el objeto
de evitar la celebración de un largo, fatigoso y costoso proceso judicial para
concluir algo que perfectamente puede detectarse, a instancia de parte o in-
cluso de oficio, al mismo inicio: la defectuosa —por omisiva— integración
de la relación jurídico procesal en el único lado reconocido legalmente, el
pasivo.
La LEC no prevé, expresamente, la apreciación ex oficio de la falta de

litisconsorcio pasivo necesario, pero resulta a todas luces evidente que el
Juez podrá detectarla, a limite litis, y, en tal caso, habrá de ponerlo en cono-
cimiento de la parte actora para que amplíe su demanda y extienda sus pe-
dimentos a todos los cotitulares, en hipótesis, del bien jurídico debatido, a
riesgo, en caso de no integrar oportunamente esa relación jurídico-procesal,
de ver frustrada su pretensión, desde el mismo inicio.
La denuncia, a instancia de parte, de la falta del litisconsorcio pasivo
necesario se aducirá en la contestación a la demanda (ex art. 405.3º LEC);
y resolverá en la audiencia previa al juicio ordinario (ex art. 416.1.3º LEC)
o, en su caso, en la vista del juicio verbal (ex art. 443.2º LEC).
En los casos de alegación, a instancia de parte, en concreto, del deman-
dado, de la falta del litisconsorcio pasivo necesario, el procedimiento a se-
guir está expresamente previsto en el precepto 420 de la LEC.
El primer supuesto descrito es el referido a la aceptación, por el actor,
del óbice procesal, alegado por el demandado, consistente en la ausencia
del litisconsorcio pasivo necesario y su inmediata integración en el primer
momento procesal oportuno, que lo será precisamente en la audiencia del
juicio ordinario o vista del juicio verbal, momentos en los que el Juez pro-
cederá al emplazamiento de los nuevos demandados.
Así, según el primer apartado del artículo 420, «cuando el demandado
haya alegado en la contestación la falta del debido litisconsorcio, podrá el
actor, en la audiencia, presentar, con las copias correspondientes, escrito di-
rigiendo la demanda a los sujetos que el demandado considerase que habían
de ser sus litisconsortes y el Tribunal, si estima procedente el litisconsorcio,
lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados para que
contesten a la demanda, con suspensión de la audiencia. El demandante,
al dirigir la demanda a los litisconsortes, solo podrá añadir a las alegacio-
nes de la demanda inicial aquellas otras imprescindibles para justificar las
pretensiones contra los nuevos demandados, sin alterar sustancialmente la
causa de pedir».
El segundo supuesto descrito se refiere a la oposición, por parte del actor,
a la integración del litisconsorcio pasivo necesario, confrontación que dará
lugar a un debate, tras el cual resolverá el Juez lo que estime procedente: de
estimarlo innecesario, el procedimiento proseguirá sin más dilación; en otro
caso, arbitrará un plazo de subsanación: en caso de resultar subsanado, de
nuevo proseguirá el procedimiento y en caso de no subsanarse, quedará
archivado.
El artículo 420, en sus apartados 2º a 4º, señala, pues, que «si el actor se
opusiere a la falta de litisconsorcio aducida por el demandado, el Tribunal
oirá a las partes sobre este punto y, cuando la solicitud o complejidad del
asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante auto que deberá dictar en
el plazo de cinco días siguientes a la audiencia. En todo caso, esta deberá
proseguir para sus restantes finalidades. Si el Tribunal entendiere proceden-
te el litisconsorcio, concederá al actor el plazo que estime oportuno para
constituirlo, que no podrá ser inferior a diez días. Los nuevos demandados
podrán contestar a la demanda dentro del plazo establecido en el artículo
404, quedando entre tanto en suspenso, para el demandante y demandado
iniciales, el curso de las actuaciones. Transcurrido el plazo otorgado al actor
para constituir el litisconsorcio sin haber aportado copias de la demanda y
documentos anejos, dirigidas a nuevos demandados, se pondrá fin al pro-
ceso por medio de auto y se procederá al archivo definitivo de las actuacio-
nes».
E) Efectos
Los litisconsortes pasivos necesarios podrán actuar, a su elección, con
su propia e individual defensa técnica y representación procesal o con una
conjunta para todos ellos. Asimismo, los distintos litisconsortes pasivos ne-
cesarios podrán efectuar alegaciones, proponer pruebas o, incluso, recurrir
las resoluciones desfavorables, incluida la sentencia, de manera autónoma
o conjunta, si bien, como se verá a continuación, entre tanto el resultado
ventajoso beneficiará todos; el adverso, no perjudicará a ninguno.
El litisconsorcio pasivo necesario, a diferencia del voluntario —que supo-
nía una acumulación no sólo subjetiva de litigantes, sino también objetiva
de pretensiones— conlleva la interposición de una única pretensión frente a
varios demandados y, en consecuencia, la sentencia contendrá un mismo y
único pronunciamiento, que afectará de manera idéntica a todos ellos.
La existencia de una única pretensión, ejercitada frente a todos los litis-
consortes comporta, en consecuencia, que todos ellos participan, ahora sí,
de una misma comunidad de suerte y que la diligencia de los litisconsortes
más activos beneficia o maximiza las posibilidades de éxito de los más inac-
tivos, sin que, por el contrario, los actos perjudiciales efectuados por unos
puedan extenderse y perjudicar al resto. Así, los actos de disposición del
objeto del proceso, tales como el allanamiento o la transacción, requerirán,
la concurrencia de voluntades de todos los litisconsortes pasivos necesarios,
no resultando posible el triunfo de tales actos, ante la fracción o división
de voluntades, por cuánto todos ellos harán frente a una única pretensión.
3. Litisconsorcio cuasi-necesario
El litisconsorcio cuasi-necesario constituye un híbrido ausente de regula-
ción legal expresa, que ha sido, ello no obstante, identificado por la doctri-
na, como aquél que permite a los litigantes, por voluntad propia, su actua-
ción separada o conjunta, de suerte que la Ley no impone la incorporación
forzosa al proceso de todos los posibles afectados por la sentencia que, en
su día se dicte, si bien los efectos de ésta se desplegarán frente a todos ellos,
hayan litigado o no. Un claro ejemplo de este tipo de litisconsorcio lo cons-
tituye el contemplado en el precepto 222.3. III de la LEC cuando señala que
«las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios
afectarán a todos los socios aunque no hubieran litigado».
III. INTERVENCIÓN PROCESAL

La intervención procesal supone la incorporación sobrevenida al proce-
so de terceras personas, que no hubieren sido, desde el inicio, demandantes
o demandadas. Estas terceras personas o terceros —así denominadas para
distinguirlas de las partes procesales, titulares de la relación jurídico-pro-
cesal sometida a juicio y únicas a las que afectará, de manera directa, la
eficacia positiva: ejecutoriedad y negativa: no bis in idem, de la cosa juzga-
da— son aquellas que tienen un interés directo y legítimo en el resultado del
proceso porque a ellas se extenderán los efectos, si bien de manera indirecta
o refleja, de la sentencia.
Dentro de esta categoría general de la intervención procesal, cabe distin-
guir entre la intervención voluntaria y la intervención o provocada, según
se produzca por voluntad del tercero o provocada, a instancia de una de
las partes. Estas clases de intervención son merecedoras de un tratamiento
diferenciado.
1. Intervención voluntaria
A) Concepto, clasificación y fundamento
La intervención voluntaria supone la incorporación sobrevenida de un
tercero al proceso pendiente por su propia y voluntaria iniciativa. Dentro de
esta categoría de intervención voluntaria se ha distinguido doctrinalmente
entre intervención principal, para referirse a la entrada de un tercero con
una pretensión autónoma, independiente y distinta, incluso incompatible,
con la formulada por las partes e intervención adhesiva, para identificar la

incorporación de un tercero, a un proceso pendiente, con una pretensión o,
en su caso, resistencia, idéntica la de la parte actora o demandada a la que se
adhiere. La primera de las referidas intervenciones, la principal, por fortuna
no está incluida en nuestra normativa procesal. La segunda, la adhesiva, es
merecedora de una segunda sub-clasificación, según que el tercero crea ser
titular de la relación jurídica debatida en el juicio (intervención adhesiva
litisconsorcial) u ostente un interés relevante y digno de especial protección
en el proceso al que pretenda incorporarse (intervención adhesiva simple).
La LEC no acomete esta clasificación doctrinal entre intervención ad-
hesiva simple y la litisconsorcial, si bien resulta conveniente su adecuada
diferenciación por cuánto el fundamento de una y otra difieren sustancial-
mente; además de los efectos dimanantes de los actos de disposición del
objeto litigioso que, eventualmente, lleven a cabo unos y otros.
La intervención adhesiva simple encuentra su fundamento, de un lado,
en su vertiente positiva, en otorgar a todos los terceros procesales, que se
crean merecedores de tutela en defensa de un derecho o interés legítimo,
digno de especial protección, la posibilidad de incorporarse a los procesos
judiciales pendientes; así como, de otro, en su proyección negativa, en hacer
frente al posible desenlace lesivo de un proceso entablado en su ausencia o,
incluso, en evitar que el proceso sea una mera farsa o una ficción promovida
con la única finalidad fraudulenta de causarle un perjuicio.
La intervención adhesiva litisconsorcial encuentra, sin embargo, su fun-
damento, en las mismas razones de sintonía, economía, eficacia y evitación
de resoluciones contradictorias a las que nos hemos referido en el estudio
del litisconsorcio.
B) Requisitos y procedimiento
El artículo 13.1º de la LEC establece que «mientras se encuentre pen-
diente un proceso, podrá ser admitido como demandante o demandado,
quién acredite tener interés directo y legítimo en el resultado del pleito. En
particular, cualquier consumidor o usuario podrá intervenir en los procesos
instados por las entidades legalmente reconocidas para la defensa de los
intereses de aquéllos».
Del artículo recién transcrito se desprende que los requisitos de la inter-
vención son, en esencia, dos: el primero, la litispendencia o pendencia del
proceso; y el segundo, el interés directo y legítimo.
El procedimiento para la incorporación al proceso del tercero intervi-

niente adhesivo, sea simple, sea litisconsorcial, es ágil y sencillo. Así, el ar-
tículo 13.2º de la LEC establece, a este respecto, en su primer párrafo, que
«la solicitud de intervención no suspenderá el curso del procedimiento»,
imperativo disuasorio de la solicitudes de intervención con meros fines di-
latorios, y en el segundo, que «el Tribunal resolverá, por medio de auto,
previa audiencia de las partes personadas, en el plazo común de diez días».
La resolución judicial centrará su motivación en la real existencia de esa
presunta titularidad del bien jurídico litigioso, en la intervención litiscon-
sorcial o de la efectiva relevancia del interés jurídico alegado, en la interven-
ción adhesiva.
C) Efectos
La admisión judicial de la intervención no conlleva, según el artículo
13.3º LEC en su primer inciso, la retroacción de las actuaciones, si bien se
permitirá al interviniente, por reconocerlo el mismo precepto en su segundo
párrafo, realizar las alegaciones necesarias para su defensa, cuando no las
hubiere efectuado por corresponder, precisamente, a momentos procesales
anteriores a su admisión en el proceso. Esta oportuna precisión legal expre-
sa la conveniencia de no dilatar el proceso como consecuencia de la entrada
de los terceros intervinientes, y ello sin merma del más elemental derecho
de audiencia, que habrá de conferirse, en justo equilibrio e igualdad, tanto
al tercero como a las partes principales. De ahí que se advierta que «de esas
alegaciones el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado, en
todo caso, a las demás partes, por plazo de cinco días».
El tercero interviniente, a partir de la admisión judicial de su interven-
ción, será considerado parte a todos los efectos. La LEC parece referirse, al
regular los efectos de la intervención, como veremos, a la exclusivamente
litisconsorcial y no a la simple. Así, según el tenor literal de la norma, el
tercero podrá, en primer lugar, «defender las pretensiones formuladas por
su litisconsorte o las que el propio interviniente formule, si tuviere oportu-
nidad procesal para ello, aunque su litisconsorte renuncie, se allane, desista
o se aparte del procedimiento por cualquier otra causa» (ex art. 13.2. I); y
en segundo, «utilizar los recursos que procedan contra las resoluciones que
estime perjudiciales a su interés, aunque las consienta su litisconsorte».
Estas amplias facultades de actuación procesal tan sólo parece que de-
ban conferirse a quién sea cotitular del bien jurídico debatido en el proceso
(interviniente adhesivo litisconsorcial) y no, desde luego, a quién sencilla-
mente acredite tener un interés directo y legítimo en el resultado del proceso
(interviniente adhesivo simple). Y así parece desprenderse del tenor literal

del precepto, que en reiteradas ocasiones se refiere, específicamente, al litis-
consorte.
2. Intervención provocada
A) Concepto y requisitos
La intervención provocada supone la incorporación sobrevenida al pro-
ceso pendiente de un tercero en respuesta a una provocación o instancia de
parte. En nuestra normativa no se prevé la llamada por el Juez a un tercero
para su incorporación al proceso pendiente, razón por la que esta facultad
de la intervención provocada es única y depende siempre de la llamada o, si
se prefiere, la provocación a instancia de parte.
Esta intervención provocada —también denominada forzosa, llamada
en causa o litisdenunciación— no admite, a diferencia de las restantes mo-
dalidades de pluralidad de partes, la doble clasificación de legal o volunta-
ria, según cual fuere el origen de su solicitud, sino que se arbitra siempre en
supuestos legalmente tasados en nuestra normativa sustantiva.
B) Procedimiento y efectos
El procedimiento de solicitud, llamada o, mejor aún, provocación de
la intervención difiere en función de quién formule esa propuesta, actor o
demandado.
Así, según el artículo 14.1º LEC, «en caso de que la ley permita que el
demandante llame a un tercero para que intervenga en el proceso sin la
cualidad de demandado, la solicitud de intervención deberá realizarse en la
demanda, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. Admitida por
el Tribunal la entrada en el proceso del tercero, éste dispondrá de las mismas
facultades de actuación que la ley concede a las partes».
Como puede observarse, la provocación de la intervención de un tercero,
a instancia del actor, es tan ágil y sencilla como la sola extensión de la de-
manda a este tercero, sin mayor complejidad que la relativa a formar en el
Juez una convicción favorable, con amparo en el precepto legal sustantivo
correspondiente, a la imponderable incorporación de ese tercero al proceso.
Sin embargo, cuando la ley permite al demandado llamar a un tercero
para que intervenga en el proceso, se procederá conforme a las siguientes
reglas:
1ª El demandado solicitará del Tribunal que sea notificada al tercero la

pendencia del juicio. La solicitud deberá presentarse dentro del plazo
otorgado para contestar a la demanda.
2ª El Letrado de la Administración de Justicia ordenará la interrupción
del plazo para contestar a la demanda con efectos desde el día en que
se presentó la solicitud, y acordará oír al demandante en el plazo de
diez días, resolviendo el Tribunal mediante auto lo que proceda.
3ª El plazo concedido al demandado para contestar a la demanda se re-
anudará con la notificación al demandado de la desestimación de su
petición o, si es estimada, con el traslado del escrito de contestación
presentado por el tercero y, en todo caso, al expirar el plazo concedi-
do a este último para contestar a la demanda.
4ª Si comparecido el tercero, el demandado considerase que su lugar en
el proceso debe ser ocupado por aquél, se dará traslado por el Letrado
de la Administración de Justicia a las demás partes para que aleguen
lo que a su derecho convenga, por plazo de cinco días, decidiendo a
continuación el Tribunal por medio de auto, lo que resulte procedente
en orden a la conveniencia o no de la sucesión.
5ª Caso de que en la sentencia resulte absuelto el tercero, las costas se
podrán imponer a quién solicitó su intervención con arreglo a los
criterios generales de la condena en costas.
IV. SUCESIÓN PROCESAL

La sucesión procesal consiste, esencialmente, en la sobrevenida adquisi-
ción, durante la pendencia del proceso, del estatus de «parte» por una per-
sona que, hasta ese momento, carecía de tal condición como consecuencia
de la transmisión, inter vivos o mortis causa de quién inició dicho proceso,
que, en consecuencia, a partir de este crucial momento, pierde dicha cuali-
dad de «parte». Como puede observarse, el único cambio producido con el
fenómeno de la sucesión procesal es el del sujeto procesal concretamente su-
cedido —sea actor o demandado— y no, por tanto, el del órgano judicial —
que mantiene su jurisdicción y competencia—, el objeto litigioso —que será
el mismo—, ni mucho menos el procedimiento —que habrá de proseguir en
el mismo estado y momento en que se produjo la transmisión, sin la menor
retroacción de actuaciones—. La sucesión procesal comporta la traslación
de los derechos y obligaciones procesales, del litigante primigenio, a su su-
cesor, de suerte que esta alteración subjetiva del proceso comportará que, a
partir del momento de la sucesión, ya aquel primer litigante —demandante

o demandado—, una vez abandonado el proceso, carecerá de legitimación,
que corresponderá, sin embargo, a quién se hubiere subrogado en su cuali-
dad o posición de parte.
Como se ha advertido, esta sucesión procesal puede acontecer inter vivos
o mortis causa. Entre tanto la sucesión inter vivos, como su nombre indica,
se produce mediante la transmisión, en vida, del objeto litigioso; la mortis
causa se produce mediante la sucesión, tras la muerte, de dicho objeto liti-
gio.
1. Sucesión mortis causa

La sucesión mortis causa constituye la prolongación procesal del princi-
pio general de Derecho sucesorio contenido en el artículo 661 del Código
Civil, consistente en que «los herederos suceden al difunto por el hecho solo
de su muerte en todos sus derechos y obligaciones». Así, ante el repentino
fallecimiento uno de los litigantes durante un proceso en curso, sus herede-
ros podrán sucederle en la posición, pretensión y procedimiento en marcha
o abandonarlo. Si optan por proseguir en el proceso pendiente, entonces
el proceso seguirá su curso, sin mayor alteración que la del sujeto concre-
tamente sustituido. Pero si el sucesor prefiere no proseguir con el proceso
iniciado por el litigante originario, entonces las consecuencias diferirán en
función de cual fuere el rol, de actor o demandado, que este litigante sobre-
venido rehúse asumir: si fuere actor, se entenderá que renuncia al objeto liti-
gioso; si fuere demandado, se le declarará, sin embargo, en rebeldía. Veamos
el procedimiento establecido al efecto por la LEC, en su artículo 16.
Las opciones legalmente barajadas son dos: la comunicación del falle-
cimiento, al Tribunal, por el propio sucesor, en cuyo caso, una vez acredi-
tada la tramitación oportuna, se produce la sucesión; y la comunicación
del fallecimiento, al Tribunal, por cualquier otra persona, así el Letrado, el
Procurador o la propia contraparte, en cuyo caso habrá de activarse todo
un protocolo de actuación ultrarrápido para proveer la sucesión en un bre-
vísimo plazo temporal.
La primera de las opciones descritas —la de la comunicación al Tribu-
nal del fallecimiento por el propio sucesor— es la regulada en el artículo
16.1.II LEC: «Una vez comunicada la defunción de cualquier litigante por
quien deba sucederle, el Letrado de la Administración de Justicia acordará
la suspensión del proceso y dará traslado a las demás partes. Acreditados
la defunción y el título sucesorio y cumplidos los trámites pertinentes, el
Letrado de la Administración de Justicia tendrá, en su caso, por personado

al sucesor en nombre del litigante difunto, teniéndolo el Tribunal en cuenta
en la sentencia que dicte».
La segunda de las opciones —la de la constancia del Tribunal, del falle-
cimiento, por cualesquiera otras vías distintas a la comunicación del propio
sucesor— conlleva la asunción de un sencillo y acelerado procedimiento
destinado, en esencia, a poner lo acontecido conocimiento de este sucesor,
del proceso pendiente, al objeto de que tome la decisión de incorporarse, en
el papel, pretensión, tiempo y estado en el que lo hubiere dejado el causan-
te, al término de su vida; o, en caso contrario, de abandonarlo a su suerte.
A esta opción se refiere el precepto 16.2 LEC cuando señala lo siguiente:
«cuando la defunción de un litigante conste al Tribunal que conoce del
asunto y no se personare el sucesor en el plazo de los cinco días siguientes,
el Letrado de la Administración de Justicia por medio de diligencia de orde-
nación permitirá a las demás partes pedir, con identificación de los sucesores
y de su domicilio o residencia, que se les notifique la existencia del proceso,
emplazándoles para comparecer en el plazo de diez días. En la misma reso-
lución del Letrado de la Administración de Justicia por la que se acuerde la
notificación, se acordará la suspensión del proceso hasta que comparezcan
los sucesores o finalice el plazo para la comparecencia». Si estos sucesores
comparecen, aunque ya nada diga la LEC al respecto, se entenderá que el
proceso sigue su curso, con la mutación subjetiva operada: el sucesor ocu-
pa, en ese mismo proceso, y sin mayor dificultad procesal, el papel —de-
mandante o defensivo— que hubiere abandonado, por causa de muerte, el
litigante originario, inicial o primigenio.
Ahora bien, si este sucesor no comparece, ello puede deberse a alguna
de las tres circunstancias siguientes: primera, que se desconozca quién o
quiénes sean los sucesores; segunda, que se conozca la identidad de este o,
caso de ser varios, de estos sucesores pero no sea posible su localización; y,
tercero, que este sucesor o, en su caso, estos sucesores se encuentren perfec-
tamente identificados, localizados y tengan cabal conocimiento del proceso
pendiente, pero carezcan, sin embargo, de la menor intención de compare-
cer. Las consecuencias procesales de estos tres supuestos —desconocimiento
de la identidad del sucesor, imposibilidad de localización del sucesor o des-
interés del sucesor— diferirán en función de la legitimación activa o pasiva
del litigante fallecido: si fuera demandado, el Letrado de la Administración
de Justicia declarará la rebeldía de esta parte y el proceso seguirá su curso;
si fuera demandante y no compareciera por las dos primeras causas —des-
conocimiento de la identidad del sucesor, imposibilidad de localización del
sucesor—, el Letrado de la Administración de Justicia dictará decreto en el
que teniendo por desistido al demandante, ordenará el archivo de las ac-

tuaciones, pudiendo aquel sucesor, una vez sea identificado y/o localizado,
proseguir en el ejercicio de dicha tutela. Sin embargo, si la no personación
de los sucesores se debiese a su manifiesto desinterés, esto es, a que no qui-
sieran comparecer, entonces se entenderá que la parte demandante renuncia
a la acción ejercitada, con la grave consecuencia de que nunca podrá volver
a ejercitarla.
2. Sucesión inter vivos

La sucesión inter vivos supone la transmisión, durante la pendencia del
proceso y en vida de todos los afectados, del objeto litigioso, lo que conlleva
un cambio relevante en el proceso, puesto que el litigante originario pierde,
con dicha transmisión, el derecho y/o interés en el mantenimiento de la pre-
tensión —activa o defensiva— al tiempo que el adquirent tendrá un interés
legítimo en incorporarse al proceso, pues la sentencia que en su día se dicte
desplegará efectos directos sobre su persona. El adquirente se subrogará,
como acontece con la transmisión mortis causa, en el proceso, en el papel
de su transmitente, así como en el momento, Juzgado y procedimiento en
curso, sin mayor mutación que la exclusivamente subjetiva: el cambio de
persona en el lado activo o pasivo de la relación jurídica a partir del mo-
mento de la transmisión y, por tanto, sin retroacción de las actuaciones.
Ahora bien, a diferencia de la sucesión mortis causa, dónde el sucesor
ocupa, ipso facto, el lugar del litigante fallecido, sin mayores complicacio-
nes procesales, pues este antiguo litigante, tristemente finado, ya nunca re-
aparecerá; en esta sucesión inter vivos, el litigante primigenio —y sucedido
en el proceso— continuará su andadura vital y jurídica durante la vigencia
de dicho proceso, lo que podrá comprometer, de algún modo, los derechos
y/o intereses legítimos de los distintos protagonistas procesales. De ahí que
la LEC establezca algunas severas limitaciones a las que nos referiremos a
continuación.
El artículo 17.1 de la LEC establece, pues, que «cuando se haya trans-
mitido, pendiente un juicio, lo que sea objeto del mismo, el adquirente po-
drá solicitar, acreditando la transmisión, que se le tenga como parte en la
posición que ocupaba el transmitente. El Letrado de la Administración de
Justicia dictará diligencia de ordenación por la que acordará la suspensión
de las actuaciones y otorgará un plazo de diez días a la otra parte para que
alegue lo que a su derecho convenga. Si ésta no se opusiere dentro de dicho
plazo, el Letrado de la Administración de Justicia, mediante decreto, alzará
la suspensión y dispondrá que el adquiriente ocupe en el juicio la posición

que el transmitente tuviese en él».
Ahora bien, si la otra parte, dentro de aquel exiguo plazo de diez días,
manifestase su oposición a la entrada en el juicio del adquirente, entonces el
Tribunal resolverá por medio de auto lo que estime procedente. A mayores
de esta facultad discrecional del Juez, en respuesta a la oposición de la con-
traparte, de denegar la entrada al proceso del adquirente; la LEC extrema
la cautela de dicha sobrevenida incorporación con una premisa elevada a
la categoría de máxima categórica y es la siguiente: No se accederá a la
pretensión cuando dicha parte acredite que le competen derechos o defen-
sas que, en relación con lo que sea objeto del juicio, solamente puede hacer
valer contra la parte transmitente, o un derecho a reconvenir, o que pende
una reconvención, o si el cambio de parte pudiera dificultar notoriamente
su defensa.
En tales casos, esto es, cuando no se acceda a la pretensión del adqui-
rente, de incorporarse al proceso pendiente, en defensa del objeto litigioso
adquirido, entonces el transmitente, según indica el art. 17.2.II de la LEC,
continuará en el juicio, quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas
que existan entre ambos.
Lección 7
LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL
SUMARIO: I. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL: CONCEPTO, CLASES

Y DETERMINACIÓN. Ii. La caducidad de la acción. 1. Concepto, naturaleza y funda-
mento. 2. Supuestos. 3. Tratamiento procesal. III. LA LITISPENDENCIA. 1. Concepto,
naturaleza y fundamento. 2. Presupuestos. A) Identidades subjetivas. B) Identidad ob-
jetiva. 3. Requisitos. A) Necesidad de interposición de demandas y no meros actos
preparatorios. B) Necesidad de que no exista una resolución inadmisoria o firme de
la primera pretensión. C) Necesidad de que el primer procedimiento haya de finalizar
con una sentencia con plenos efectos de la cosa juzgada. IV. LA COSA JUZGADA:
REMISIÓN A OTRO LUGAR. V. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA LITISPENDENCIA Y
DE LA COSA JUZGADA. 1. Requisitos y distinción con figuras afines. 2. Procedimiento.
VI. LA SUMISIÓN AL ARBITRAJE Y A LA MEDIACIÓN. 1. Concepto, naturaleza y fun-
damento. 2. Tratamiento procesal. VII. LOS MEDIOS ADECUADOS DE RESOLUCIÓN
DE CONTROVERSIAS 1. Concepto y fundamento. 2. Ámbito de aplicación. 3 Clasifi-
cación. A) La conciliación privada. B) La oferta vinculante confidencial. C) La opinión
confidencial de experto independiente. 4. Tratamiento procesal. 5. Honorarios. VIII.
LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO MATERIAL. 1. Concepto y
fundamento. 2. Tratamiento procesal. IX. EL PROCEDIMIENTO ADECUADO. 1. Con-
cepto y regulación. 2. Los procesos declarativos ordinarios. 3. Ámbito de aplicación del
«juicio ordinario». A) Concepto y naturaleza. B) Criterios. 4. Ámbito de aplicación del
«juicio verbal». 5. Tratamiento procesal.
I. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL:

CONCEPTO, CLASES Y DETERMINACIÓN
Los presupuestos procesales, no sólo se refieren a los sujetos procesales,
sino que también pueden corresponder al objeto procesal. Tales presupues-
tos del objeto litigioso, igualmente denominados «presupuestos procesales
de la actividad», han de ser cumplidos con anterioridad a la interposición
de la demanda y, en cualquier caso, antes de dictar la Sentencia, de tal suer-
te que su incumplimiento podrá acarrear, la inadmisión de la demanda, el
archivo o el sobreseimiento del procedimiento o una sentencia absolutoria
en la instancia.
Los presupuestos del objeto procesal son la caducidad de la acción, el
pago de las tasas judiciales, la litispendencia, la cosa juzgada, el arbitraje y
el pendiente compromiso, la existencia de algún medio dispositivo de fina-
lización del litigio y el procedimiento adecuado. A diferencia de los presu-

puestos del órgano jurisdiccional, de las partes que son siempre positivos,
pues necesariamente han de concurrir en dichos sujetos procesales, los pre-
supuestos del objeto litigioso son, excepción hecha del pago de las tasas
judiciales, del procedimiento adecuado y de aprobarse la LMEP —en fase
de Anteproyecto al tiempo de redacción de esta Lección— de los denomina-
dos «medios adecuados de resolución de controversias» (MASC), siempre
negativos, en el sentido de que es preciso que no concurran para que el
órgano jurisdiccional pueda examinar el fondo de la cuestión litigiosa. De
este modo, es necesario que la acción no esté caducada, que sobre el objeto
procesal no haya recaído una sentencia con fuerza de cosa juzgada, ni sea
objeto de litispendencia, que no haya sido resuelta o se haya sometido al
arbitraje, que las partes no hayan solucionado su conflicto mediante un
medio de finalización anormal del proceso, que no haya sido necesario acu-
dir a un procedimiento previo autocompositivo, como lo es la reclamación
previa y que el actor satisfaga el importe de las tasas judiciales e interponga
su demanda mediante el procedimiento adecuado. Asimismo, de aprobarse
la LMEP es preceptivo asegurar que se ha intentado, sin éxito, alcanzar un
acuerdo mediante alguno de los MASC.
II. LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

1. Concepto, naturaleza y fundamento
Se entiende por caducidad de la acción la imposibilidad de plantear una
pretensión constitutiva por el mero transcurso del tiempo legalmente esta-
blecido por una norma material para el ejercicio del derecho subjetivo de
impugnación.
Y es que, en ocasiones, las Leyes sustantivas establecen un plazo preclu-
sivo para obtener la tutela jurisdiccional de un determinado derecho subje-
tivo material de configuración jurídica. El sometimiento de tales derechos
a plazos de caducidad suele acontecer en las «pretensiones constitutivas
de anulación», en las que el ejercicio de la acción e interposición de una
de las tales pretensiones puede atentar al principio de seguridad jurídica,
a la certeza que desea obtener la sociedad sobre las situaciones jurídicas
pendientes o susceptibles de modificación, así como a los intereses de ter-
ceros. En estos casos, el legislador, a fin de garantizar la seguridad jurídica
y el interés público en la certeza que han de obtener terceros y la sociedad
sobre la validez de determinados negocios jurídicos o cuestiones de estado
Los presupuestos del objeto procesal 133
civil de las personas, impone a las partes legitimadas para el ejercicio de las
«acciones de impugnación» la exigencia de ejercitar el derecho de acción
dentro de un breve plazo de tiempo, que, por el interés público subyacente,
lo es siempre de caducidad.
Pero, en cualquier caso y no obstante su incorrecta denominación, la ca-
ducidad no lo es de la acción, pues nunca se puede prohibir el libre acceso
de los ciudadanos a sus Tribunales, sino del derecho a la interposición de la
pretensión o derecho subjetivo de impugnación. Por esta razón, la existen-
cia o no de caducidad habrá de dilucidarse dentro del proceso, sin que, en
ningún caso, pueda repelerse de oficio una demanda por el incumplimiento
de este presupuesto procesal.
2. Supuestos
Sin ningún ánimo de exahustividad, como supuestos legales de caduci-
dad de la acción, pueden mencionarse los que a continuación se relacionan:
1) Las acciones de impugnación de la paternidad: los arts. 136 y 137.1
CC someten al plazo de un año, contado desde la inscripción de la
filiación el Registro Civil, el ejercicio de dichas acciones, tanto por el
padre, como por el hijo.
2) Las acciones de rescisión de los negocios jurídicos contemplados en
el art. 1.291 CC están sometidas a un plazo de caducidad de cuatro
años (art. 1.299.1).
3) La acción de saneamiento por vicios ocultos o acción «quanta mino-
ris» del art. 1490 CC caduca a los seis meses.
4) La impugnación de acuerdos anulables de las juntas de Propietarios
están sometidos a plazos de uno y tres meses (arts. 17.3.III y 18.3
LPH, Ley 49/1960).
5) La impugnación de acuerdos de las Sociedades de capital están so-
metidos a plazos de un año (art. 204.1 y 2 LSC).
6) El ejercicio de los derechos de retracto arrendaticio urbano (art. 48
LAU), rústico (arts. 22.1 LAR), comuneros y colindantes (art. 1.524
CC), legales y convencionales (arts. 1.508 y 1.524 CC), enfitéutico
(arts. 1.638.II y 1.639 CC), de coherederos (art. 1.067 CC) y bienes
del Patrimonio Histórico Español (art. 38.2º y 3º LPHE) también es-
tá sometido a diversos plazos de caducidad. La acción de oposición
del inquilino a la revisión de su renta está sometida al plazo de tres
meses (la Disposición Transitoria 2ª de la LAU 29/1994 se remite en

esta materia al párrafo 2º, regla 4ª del art. 101 de la LAU/1964).
7) Las demandas de interdictos de retener y recobrar la posesión están
sometidas al plazo de caducidad de un año (art. 439.1).
8) La acción en defensa del derecho al honor (art. 9.5 LO 1/1982) y el
derecho de rectificación (art. 2 LO 1/1984).
9) La acción dimanante del contrato de seguro cuando exista discon-
formidad con el informe pericial (art. 78.VII Ley 50/1980, de Con-
trato de Seguro).
10) La demanda de responsabilidad patrimonial del Estado por error
judicial (art. 293.1.a LOPJ).
11) La acción de revocación de las donaciones.
12) Los recursos de anulación del laudo arbitral han de interponerse
dentro de los dos meses siguientes a su notificación (art. 41.4 LA).
Los plazos de caducidad no son procesales, sino materiales. No se rigen,
pues, por las disposiciones de la LOPJ (arts. 182-185), ni de la LEC (arts.
132 y ss.), sino por el art. 5 del Código Civil: por tanto, no se descuentan
los inhábiles (art. 5.2).
La caducidad no es susceptible de interrupción, ni de suspensión. Tan
sólo se enerva mediante el ejercicio de la acción.
La existencia de caducidad de la acción puede ser denunciada, en calidad
de excepción, por el demandado y dilucidarse en la comparecencia previa
como «circunstancia análoga» (art. 425). El problema reside en que la ma-
yor analogía de la caducidad lo es con los presupuestos procesales de la fal-
ta de jurisdicción y competencia, que no se evidencian, como regla general,
en la audiencia preliminar, sino con anterioridad: en primer lugar, mediante
la declinatoria y, en segundo, en cualquier estadio del procedimiento. Pero
el art. 66 no permite plantear, a través de este incidente, la caducidad de la
acción, por lo que su tratamiento procesal ha de ser similar al de la cosa juz-
gada (art. 421). Si el Juez apreciara, pues, la existencia de caducidad, dictará
auto de sobreseimiento o, en caso contrario, su reanudación.
Ahora bien, la caducidad de la acción, y a diferencia de la prescripción
de la acción, que es una auténtica excepción (por cuanto si el demandado
no la alega, no puede el Juez entrar a conocer de ella, aunque el derecho de
crédito esté efectivamente prescrito), puede también y debe ser examinada

de oficio por el tribunal en cualquiera de sus fases e instancias. En tal caso,
su tratamiento procesal ha de ser similar al de la falta de jurisdicción o de
competencia objetiva: habrá el Juez de oír a todas las partes, con carácter
previo a su resolución de nulidad y archivo de las actuaciones (arts. 38 y
48).
Aunque la interpretación de los plazos de caducidad es una cuestión de
mera legalidad ordinaria, en la medida en que impiden el acceso a la Juris-
dicción, si dicha interpretación es irrazonable o arbitraria, pueden concul-
car el derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE y posibilitar el recurso de
amparo.
III. LA LITISPENDENCIA
Uno de los efectos esenciales de la admisión de la demanda estriba en su
efecto negativo o excluyente, conforme al cual surge la prohibición de que,
sobre esa misma pretensión, pueda conocer otro órgano jurisdiccional; si
así lo hiciera, podrá oponerse en el segundo procedimiento la excepción de
«litispendencia».
Este efecto negativo de la litispendencia intenta preservar los efectos de
la cosa juzgada, impidiendo que, en un futuro, puedan pronunciarse sobre
un mismo objeto procesal dos sentencias contradictorias. Su fundamento,
que convierte a la litispendencia en un antecedente o anticipo de la cosa
juzgada (art. 222.1), de la que participa de similar naturaleza (y de aquí
que sus límites, objetivos y subjetivos hayan de ser, como después veremos,
idénticos), ha sido puesto de relieve reiteradamente por la jurisprudencia.
Por esta razón, porque la litispendencia participa de la naturaleza de
la cosa juzgada, en realidad, no se trata de una mera excepción, sino de
un auténtico presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el
procedimiento.
2. Presupuestos
Para que una demanda genere los efectos típicos de la litispendencia,
tanto los positivos como los negativos o excluyentes, es necesario que con-
curran una serie de presupuestos o identidades, cuyo examen se realiza más
minuciosamente en el estudio de la cosa juzgada y que pueden ser sistema-

tizadas en subjetivas y objetivas.
A) Identidades subjetivas
Las identidades subjetivas han de concurrir, tanto en el orden jurisdiccio-
nal, como en las partes:
Para que pueda existir litispendencia es necesario que el órgano judi-
cial asuma su jurisdicción y competencia objetiva y territorial indisponible,
presupuestos procesales que ha de examinar también de oficio el órgano
judicial. Si constatara la ausencia de alguno de estos presupuestos, ha de
inadmitir la demanda, lo que ocurriría, por ejemplo, si fuere manifiesto que
el asunto compete a un tribunal extranjero, denuncia que también puede
hacer valer el demandado mediante la «declinatoria de jurisdicción» (art.
63.1).
Mas puede ocurrir que, habiendo sido admitida la demanda, se haya
deducido, con anterioridad, otra demanda con el mismo objeto y entre las
mismas partes ante otro órgano jurisdiccional perteneciente a un Estado
extranjero. En tal supuesto, lo procedente será plantear la excepción de
«litispendencia internacional», la cual se regula por los correspondientes
tratados bilaterales y de los que ya nos hemos ocupado.
En segundo lugar, y una vez asumida la jurisdicción y competencia por
los órganos judiciales que puedan cuestionar la litispendencia, es necesario
también que ambos tribunales pertenezcan a un mismo orden jurisdiccio-
nal, (civil, penal, administrativo o social) y no entre distintos órdenes, ya
que es ésta una exigencia impuesta por la jurisprudencia reiterada, tanto
del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo. Su fundamento
descansa en la afirmación de que no existe norma procesal que obligue a
respetar la litispendencia entre los diversos órdenes jurisdiccionales.
En tercer lugar, ha de existir también, como dispone el art. 222.3 LEC
una identidad entre las «personas de los litigantes y la calidad con que lo
fueron», es decir, entre las partes, entre al actor y el demandado.
Esta exigencia, al igual que la de la identidad objetiva, proviene de la
propia naturaleza de la litispendencia que, como ha quedado dicho, es la
misma que la de la cosa juzgada. De esta manera, la litispendencia es una
institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad pro-
cesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un
doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin varia-
ción alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los
sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir, de suerte que para su es-
timación es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después,
exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal.
Así, pues, al igual que en la cosa juzgada, también en la litispendencia
han de concurrir las tres identidades requeridas por el art. 222.3 LEC. En
lo que se refiere a la identidad subjetiva o identidad de las «personas de los
litigantes y la calidad en que lo fueron», cabe recordar que el concepto de
parte aquí no puede ser entendido en sentido formal, sino en el material, de
tal manera que lo importante es que sean los mismos sujetos quienes hayan
de sufrir los efectos materiales de la cosa juzgada en las sentencias recaídas
en ambos procesos.
B) Identidad objetiva
En segundo lugar, la identidad también ha de suceder entre «las cosas y
las causas», pues, tal y como indica el art. 222.1 LEC «la cosa juzgada…
excluirá… un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en
que aquélla se produjo».
Esta identidad de objetos procesales, necesaria para que, en un segundo
proceso, triunfe la excepción de litispendencia, puede ser propia e impropia.
La identidad objetiva propia existe cuando los objetos procesales de am-
bos procesos son estrictamente idénticos o, lo que es lo mismo, cuando las
pretensiones deducidas en el escrito de demanda son idénticas, por ser idén-
ticas «las cosas y las causas de pedir».
Recordemos al lector que por «cosas» hay que entender el objeto media-
to de la pretensión o bien litigioso, en tanto que las «causas» hacen referen-
cia a la fundamentación de la pretensión o «causa petendi». Si existiera un
fenómeno de «acumulación de acciones» o de pretensiones, nos encontra-
remos ante una litispendencia «parcial», en cuyo caso ha de producir sus
efectos naturalmente entre las que ha de ser objeto de contraste y no entre
todas ellas.
Pero, junto a la referida identidad objetiva propia, la jurisprudencia del
TS ha admitido también la «impropia», que encuentra su fundamento en
los efectos positivos o prejudiciales de la cosa juzgada contemplados en el
art. 222.4, conforme al cual «lo resuelto con fuerza de cosa juzgada… vin-
culará a un tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como
antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de
ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por
disposición legal».
Y es que sucede, en ocasiones, que, aun faltando la identidad de preten-

siones, puede existir una conexión entre ambas, de tal naturaleza, que la es-
timación de una de ellas ocasione la de la otra. Éste es el caso, por ejemplo,
de las pretensiones mixtas, declarativas y de condena, en la que la decisión
jurisdiccional de una de ellas vincula, por su efecto prejudicial, a la otra,
planteada en un ulterior proceso (así, si en un proceso se pide la nulidad de
un contrato, no se puede instar en otro el cumplimiento o incumplimiento
de las prestaciones que de él dimanan). De este modo, si se insta la declara-
ción de nulidad de testamento en un proceso, no se puede en otro solicitar
el reconocimiento de un legado o, si se solicita en un proceso la declaración
de extinción de un arrendamiento, no se puede pedir, en otro, el pago de
las rentas, etc. Pero, en estos casos, más que un problema de litispendencia,
en realidad, lo que existe es un supuesto de prejudicialidad civil, que puede
solventarse con arreglo al procedimiento previsto en el art. 43 LEC.
3. Requisitos
Para que la excepción de litispendencia, deducida en el segundo proceso,
pueda ser estimada, es necesario que, junto a los presupuestos que se acaban
de examinar, concurran además otros requisitos procesales derivados de la
existencia efectiva de pendencia entre auténticos procesos y que pasamos a
detallar a continuación:
A) Necesidad de interposición de demandas y no meros actos preparato-

rios
El art. 410 LEC es lo suficientemente explícito a la hora de vincular los
efectos procesales de la litispendencia a la admisión de la demanda. Por lo
tanto, lo primero que ha de determinar el órgano judicial del segundo pro-
ceso, a los efectos de estimar cumplida la excepción de litispendencia, es, si
existe o no una auténtica admisión de la demanda en el primer procedimien-
to, debiendo desestimar dicha excepción cuando lo que se ha interpuesto es
una papeleta de acto de conciliación, se han instado diligencias preparato-
rias o actos de aseguramiento de la prueba o de prueba anticipada o se han
solicitado la adopción de medidas cautelares (el embargo preventivo o las
tradicionales «innominadas» que pueden plantearse con anterioridad a la
demanda), etc. En todos estos casos, y aun cuando se pueda determinar, en
tales actos de postulación, la pretensión, con todos sus elementos, lo cierto
es que no existe litispendencia procesal a la luz de lo dispuesto en el art.
410, por lo que debiera ser desestimada dicha excepción.
B) Necesidad de que no exista una resolución inadmisoria o firme de la

primera pretensión
En segundo lugar, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo la de que,
cuando se estime la excepción de litispendencia, ha de estar vigente el pri-
mer procedimiento o, dicho en otros términos negativos, no ha de haberse
ocasionado la inadmisión de la primera pretensión, ni haberse declarado
la firmeza del primer proceso. Las razones son obvias: la primera porque,
como su nombre indica, la litispendencia requiere la pendencia de la litis y
la segunda, porque, en tal supuesto, lo procedente es oponer la excepción
de cosa juzgada.
Normalmente esta posibilidad es difícil que concurra en el momento del
planteamiento de la excepción; pero el tiempo invertido en el desarrollo de
la apelación contra la resolución estimatoria de la excepción de litispenden-
cia puede ocasionar la inexistencia de la «lite pendente». Además esta ex-
cepción, en realidad no lo es: se trata de un auténtico presupuesto procesal,
vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento.
Por esta razón, debe el tribunal del segundo proceso comprobar la vigen-
cia del primero. Si dicho procedimiento ha sido objeto de una suspensión,
archivo o cualquier forma de resolución que no goce de los efectos materia-
les de la cosa juzgada no puede existir litispendencia, porque, ni la primera
demanda está ya admitida, ni existen, por tanto, dos procedimientos, sino
uno sólo, el que transcurre ante él mismo, debiendo desestimar la excepción.
C) Necesidad de que el primer procedimiento haya de finalizar con una

sentencia con plenos efectos de la cosa juzgada
Finalmente, debe el juez comprobar, en primer lugar, si el primer proce-
dimiento objeto de contraste sigue vigente (toda vez que si ha finalizado la
excepción oponible, como se ha dicho, será la de la cosa juzgada) y, en se-
gundo, si es susceptible de finalizar con una sentencia que ha de gozar de los
efectos materiales de la cosa juzgada, pues, estando la litispendencia dirigi-
da a preservar la cosa juzgada, es natural que no deba estimarse cuando el
primer proceso no la amenace o sea indiferente para garantizar los efectos
de la sentencia que haya de dictarse en el segundo.
De este modo, no puede operar la litispendencia entre un recurso cons-
titucional de amparo y un proceso civil, ni entre un proceso sumario (art.
447.2) y otro especial u ordinario por cuanto, al no producir tales proce-
dimientos efectos materiales de cosa juzgada, las resoluciones que en ellos
recaigan en nada han de afectar a la «santidad» de la cosa juzgada en el

segundo proceso.
IV. LA COSA JUZGADA: REMISIÓN A OTRO LUGAR

Como consecuencia del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada
(art. 222.1 LEC), que ocasionan las resoluciones firmes o con cosa juzga-
da formal (art. 207), no puede un tribunal volver a conocer de un objeto
litigioso sobre el que haya recaído ya una sentencia firme, siempre y cuan-
do exista identidad subjetiva o de partes y objetiva o de pretensiones (art.
222.2 y 3).
De los efectos de la cosa juzgada y de sus límites subjetivos y materiales
nos ocuparemos más adelante. Sea suficiente recordar aquí, que junto a di-
cha identidad de partes y pretensiones, dicho efecto negativo o excluyente
tan sólo sucederá con los efectos directos de la cosa juzgada y no con los
reflejos o prejudiciales (art. 222.4).
V. TRATAMIENTO PROCESAL DE LA
LITISPENDENCIA Y DE LA COSA JUZGADA
La litispendencia y la cosa juzgada, como se ha dicho, en tanto que pre-
supuestos procesales pueden y deben ser examinados de oficio por el órga-
no jurisdiccional en cualquier fase procesal y, de modo especial, en la com-
parecencia previa (art. 421) en donde ha de evidenciarse su concurrencia,
pero no en la de admisión de la demanda, ya que no lo autorizan los arts.
269.2 y 403 LEC.
Así, pues, al demandado le incumbe la carga procesal de denunciar el in-
cumplimiento de estos presupuestos procesales en su escrito de contestación
(art. 405), en cuyo caso se dilucidará esta excepción en la audiencia previa
del juicio ordinario o en la vista del juicio verbal.
Debido a la circunstancia, tal y como también se ha avanzado, de que
la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, el
art. 421, con muy buen criterio, somete a ambos presupuestos procesales a
idéntico tratamiento procedimental.
Por consiguiente, una vez examinados los presupuestos de las partes, si
el demandado hubiera alegado alguna de estas dos excepciones o tuviera
el tribunal la fundada sospecha de que se está siguiendo un procedimiento
sobre el mismo objeto procesal o de que, sobre dicho objeto ha recaído ya

una sentencia firme, habrá de examinar, en la comparecencia previa, los
«presupuestos procesales» de litispendencia o de cosa juzgada.
1. Requisitos y distinción con figuras afines

Pero, para que pueda prosperar el examen de tales presupuestos, es nece-
sario que los objetos procesales de ambos procedimientos, en el caso de la
litispendencia, o el de la sentencia firme y el del objeto de la comparecencia,
en la cosa juzgada, sean idénticos, entendiendo por tales aquellos en los que
concurran las tres famosas identidades, entre las partes, las peticiones y su
causa de pedir o fundamentación fáctica.
A esta exigencia se refiere expresamente el art. 421.1.I que se remite
expresamente a los apartados segundo y tercero del art. 222. Recorde-
mos que el apartado segundo del citado precepto contempla la «identidad
objetiva» o identidad de las pretensiones, entendiendo por tales, tanto
las que se deduzcan en la demanda, como las planteadas mediante re-
convención explícita o implícita (excepciones de compensación y nulidad
del negocio). Y el párrafo tercero prevé la identidad subjetiva o entre las
partes materiales.
Así, pues, si, más que identidad, entre los procedimientos o sentencias
de contraste, lo que existe es una afinidad o conexión de pretensiones, lo
procedente no será plantear las referidas excepciones de litispendencia o
de cosa juzgada, sino suscitar el correspondiente procedimiento de acu-
mulación de autos o de procesos. Por ello, el art. 78.1 dispone que «no
procederá la acumulación de procesos cuando el riesgo de sentencias con
pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutua-
mente excluyentes pueda evitarse mediante la excepción de litispendencia».
La diferencia, pues, entre la acumulación de autos y la litispendencia hay
que encontrarla en la unidad o pluralidad de pretensiones: si existiera una
sola pretensión deducida en ambos procedimientos, procederá el plantea-
miento de la excepción de litispendencia, en tanto que, si existieran varias
pretensiones conexas, lo correcto será suscitar el incidente de acumulación
de autos, previsto en los arts. 74 y ss.
Por identidad objetiva hay que entender, por otra parte, la identidad
entre las peticiones y sus causas de pedir (o entre el fallo y su «ratio deci-
dendi», en la cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los
efectos prejudiciales de la cosa juzgada o a lo que, de conformidad con la
doctrina del TS, hemos denominado litispendencia «impropia», contem-
plada en el art. 222.4, la cual sucede, cuando, existiendo dos pretensiones,

la determinación de una ha de conllevar la solución de la otra, por cuanto,
existiendo identidad subjetiva, una de ellas se convierte en «antecedente
lógico» de la otra. Pero, en tal caso, en realidad, no existe litispendencia
de la primera pretensión frente a la otra, sino, bien una «prejudicialidad»
homogénea o civil (art. 43), bien un supuesto de acumulación de procesos
contemplado en el art. 76.1, razón por la cual el art. 421.1.II, con buen
criterio, ha dispuesto que «…no se sobreseerá el proceso en el caso de
que, conforme al apartado cuarto del art. 222, el efecto de una sentencia
firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo
del proceso posterior», prohibición que hay que extender también a la
litispendencia entre dos pretensiones prejudiciales, habida cuenta de que
este presupuesto procesal participa de la misma naturaleza que la cosa
juzgada.
2. Procedimiento
Aunque el art. 421 no sea muy explícito a la hora de determinar el pro-
cedimiento a seguir para examinar estos presupuestos procesales, debe el
juez conceder, en primer lugar, la palabra al demandado para que informe
sobre ellos, hayan sido o no tales excepciones planteadas en su escrito de
contestación a la demanda. Posteriormente, otorgará la palabra al actor y,
previo el examen de los testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los
escritos de demanda y contestación (litispendencia), planteados en otro an-
terior procedimiento, resolverá lo que estime pertinente.
La resolución puede ser oral (art. 421.2) o escrita, mediante auto pro-
nunciado dentro de los diez días posteriores a la audiencia (art. 421.3).
Pero la resolución oral sólo puede suceder cuando sea «desestimatoria»,
en cuyo caso ordenará la reanudación de la comparecencia (art. 421.2).
Si fuere estimatoria, y debido a la circunstancia de que puede incidir en
el derecho a la tutela judicial efectiva, habrá de estar, por exigencias del
principio de proporcionalidad, minuciosamente motivada en forma de au-
to de sobreseimiento. Asimismo, aun siendo desestimatoria, puede utilizar
el juez esta última solución escrita «cuando la dificultad o complejidad de
las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada así lo acon-
sejen» (art. 421.3).
VI. LA SUMISIÓN AL ARBITRAJE Y A LA MEDIACIÓN

a) El arbitraje es un método heterocompositivo para la solución de los
litigios de naturaleza disponible, al que las partes previa y voluntariamente
deciden someterse, mediante la suscripción por ellas, y con anterioridad al
surgimiento del conflicto, de un convenio arbitral, y en el que uno o varios
terceros ponen fin, de una manera definitiva e irrevocable, al litigio plantea-
do mediante la aplicación del Derecho objetivo o conforme a su leal saber
y entender.
El arbitraje se regula por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitra-
je (LA) que derogó a la Ley 36/1988 para acomodar el Arbitraje a la nueva
LEC 1/2000 y a los Tratados Internacionales, fundamentalmente a la Ley
Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/
UNCITRAL).
El fundamento del arbitraje hay que encontrarlo en el principio disposi-
tivo: si las partes son dueñas de sus derechos subjetivos, también lo son de
acudir o no a los Tribunales para obtener su defensa, pudiendo utilizar los
«equivalentes jurisdiccionales», como es el caso del arbitraje.
Pero, para que las partes puedan someter su litigio a los árbitros, es ne-
cesario que cumplan con estos tres presupuestos: a) en primer lugar, que el
objeto litigioso sea de naturaleza disponible (art. 2.1 LA); b) en segundo,
que no se trate de un arbitraje excluido de la Ley 60/2003, tal y como acon-
tece con los arbitrajes laborales (art. 1.4) o los de consumo, que se rigen por
la Ley 26/1984, si bien la LA permanece siempre supletoria (art. 1.3); b) y,
finalmente, que las partes libremente suscriban por escrito un «convenio
arbitral» en el que decidan someter un determinado conflicto o los que pue-
dan surgir respecto a una determinada relación jurídica (art. 9 LA).
La mera suscripción de un convenio arbitral en el que, como se ha di-
cho, las partes hayan decidido someter al conocimiento de los árbitros los
conflictos que puedan surgir en torno a una determinada relación jurídica,
ocasiona la exclusión de la Jurisdicción del conocimiento de dicho conflicto
(art. 11). Si alguna de las partes, con menosprecio de dicho convenio, acu-
diera a los tribunales para trasladarles ese conflicto, podrá la otra aducir la
excepción de «sumisión al arbitraje» y, si éste, hubiera sido ya suscitado,
bien mediante demanda arbitral, bien a través del requerimiento previo en
el que ha de instar la realización de los actos preparatorios del arbitraje,
podrá aducir la excepción de «pendiente compromiso», que se erige en la
equivalente a la litispendencia procesal. Si, por último, el arbitraje hubiera

sido ya concluido, la excepción oponible será la de la «cosa juzgada», pues
los laudos arbitrales firmes gozan de los mismos efectos de cosa juzgada que
las sentencias, erigiéndose igualmente en títulos de ejecución (arts. 517.2.2
LEC y 44 LA).
b) La mediación fue instaurada por obra del RDL 5/2012, de 5 de mar-

zo, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y el RD 980/2013, de 13
de diciembre, sobre requisitos del mediador y creación del Registro de me-
diación, dependiente del Ministerio de Justicia.
Como su nombre indica, esta mediación se puede suscitar tan solo en los
asuntos civiles y mercantiles. Quedan, pues, excluidas de ella la mediación
penal (que tan sólo existe en la Ley Procesal del menor), la de las Adminis-
traciones Públicas (contemplada en la Ley de Procedimiento Administrativo
Común y en la legislación de contratación administrativa), la mediación
laboral (en la Ley de la Jurisdicción Social) y la de la legislación de consumo
que tiene ya instaurada sus tribunales arbitrales (art. 2).
La mediación, al igual que el arbitraje, tiene un carácter voluntario. Exi-
ge, como requisito previo, la suscripción de un precontrato de mediación,
que puede efectuarse como una cláusula adicional a un contrato principal,
en virtud del cual ambas partes deciden someter un eventual conflicto, naci-
do con ocasión de su aplicación o interpretación, a la mediación (art. 6). En
dicho precontrato las partes son libres de acudir a una mediación institucio-
nal (así, v.gr.: a una Cámara de Comercio o a una Fundación Notarial) o a
un mediador individual, quien habrá de reunir los requisitos de capacidad
contemplados en el art. art. 11 (persona física con plenitud en el ejercicio
de sus derechos civiles y que haya superado un curso específico, impartido
por institución acreditada, que le proporcione los necesarios conocimientos
jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación, de resolución de con-
flictos y negociación, así como de ética de la mediación, a nivel tanto teórico
como práctico).
El RD 980/2013 ha creado la mediación «electrónica» para asuntos in-
feriores a los 600 euros (arts. 30 y ss.).
La solicitud de la mediación genera efectos típicos de la litispendencia,
tales como la interrupción de los plazos de prescripción y de caducidad de
las acciones (art. 4) o la excepción de mediación pendiente (art. 10.2.II),
que impide a los tribunales conocer del litigio en tanto se dilucida la me-
diación.
La función del mediador consistirá, a través de distintas sesiones, en

aproximar las posiciones enfrentadas de las partes hasta obtener, en su caso,
la avenencia.
Si existiera avenencia, el acuerdo de mediación determinará las obliga-
ciones, a cuyo cumplimiento se comprometen las partes, y demás extremos
del art. 23. Dicho acuerdo pueden elevarlo (mediante la intervención del
Notario) a escritura pública, la cual es un título ejecutivo (art. 517.2.4º
LEC), que permite la apertura del «proceso ejecutivo», el cual, pese a su
denominación, no es un auténtico proceso de ejecución, sino sumario que
permite platear determinadas excepciones. De dicho juicio entenderá el tri-
bunal del lugar en el que se hubiera firmado el acuerdo de mediación (art.
26), el cual puede inadmitir la demanda cuando fuera contrario a Derecho
(art. 28).
Tal y como se ha avanzado y se encarga de disponer el art. 11.1 LA «el
convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los
tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que
la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria». El art. 10.2
del RDL 5/2012, por su parte, dispone que «Durante el tiempo en que se
desarrolle la mediación las partes no podrán interponer entre sí ninguna
acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto. El compromiso de
sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales co-
nocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que
se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante
declinatoria».
El tratamiento de este obstáculo procesal, más que el del examen de
oficio, propio de los presupuestos procesales, es el propio de una auténtica
excepción, que ha de plantearse como cuestión previa, dentro del plazo de
los primeros diez días del común de veinte para contestar (art. 404) o en la
contestación a la demanda en el juicio verbal (arts. 64.1 y 438) y por el cau-
ce de la declinatoria (art. 63.1 LEC). Si el tribunal estimase la declinatoria,
así lo declarará mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el
proceso (art. 65.2).
Pero, si el demandado, no interpone, en dicho preclusivo plazo, la de-
clinatoria se consumaría una sumisión tácita (art. 56.2 LEC) y el Juzgado,
que carecía de competencia para conocer de una relación jurídica someti-
da a arbitraje o a mediación, pasará a ostentarla, sin que pueda hoy (y a
diferencia de la LEC anterior, en la que carecía de trámite) el demandado

denunciar su incompetencia en un momento posterior (por ej.: como excep-
ción en la contestación a la demanda), ni pueda tampoco el Juez rehusar el
conocimiento del asunto. No ocasiona, sin embargo, dicha sumisión, la sola
petición de adopción de una medida cautelar, ni la petición de una suspen-
sión del procedimiento.
VII. LOS MEDIOS ADECUADOS DE

RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
Epígrafe de la autoría de la Profra. SONIA CALAZA
La proyectada LMEP crea un nuevo concepto, un concepturus proce-

sal: el de «medios adecuados de resolución de controversias» (en adelante,
MASC), con total omisión de dos elementos cruciales, su externalización,
descentralización o desjudicialización, de un lado; y su conflictividad, de
otro. Así, la construcción gramatical excluye el dato revelador de su exis-
tencia: su naturaleza extra-judicial y bajo la amable —acaso, romántica—
inserción de dos símiles, «adecuados» y «controversias», elude la crudeza
de un par de realidades empíricas elementales: ni bajo el manto protector de
la «adecuación» —«medios adecuados»— debe obviarse que, por utilizar
la misma expresión, los medios judiciales son, como mínimo, tan «adecua-
dos» como los extrajudiciales; ni bajo la suavidad del término «controver-
sias» ha de eludirse la lesividad, el enconamiento e, incluso, la agresividad
de ciertos conflictos.
La denominación «medios adecuados de solución de controversias» (re-
cuérdese, MASC) podría haberse perfilado con mayor precisión y rigor, por
cuánto de esta novedosa construcción conceptual pareciera desprenderse
la distinción o discriminación entre unos medios, que son adecuados —los
que integran la Justicia civil consensuada—, por contraposición a otros,
que sean, sin embargo, inadecuados, acaso, los integrantes de la Justicia
civil contenciosa —el proceso— y de la Justicia civil voluntaria —el expe-
diente—, cuando todos ellos, desde el momento en que son oportunamente
regulados, cumplen —con desigual graduación, por relación a sus distintos
atributos, si se quiere, pero cumplen, en todo caso— unos niveles básicos,

mínimos o esenciales de «adecuación» a la solución del conflicto.
Así, todos los medios legalmente estipulados de solución de los conflic-
tos son adecuados, sean concernientes a la Justicia consensuada; sean, a la
contenciosa; sean, al fin, a la voluntaria. En su lógica consecuencia, una
denominación más precisa habría sido: «medios de solución consensuada
del conflicto», erigidos, como se verá, en auténticos presupuestos procesa-
les —o «requisitos de procedibilidad»—, que habrán de intentarse, como
paso previo, al comienzo de ese otro «medio de solución contenciosa del
conflicto», que es el proceso o el expediente, y al que pretende, por la vía
de la desincentivación, otorgarse un tratamiento marginal, respecto de los
anteriores, siempre de aplicación preferente, por contraste a este, que ha de
convertirse en la última ratio.
La futura LMEP dedica su Título I («Medios adecuados de solución de
controversias») a estos MASC, con tres Capítulos: el Capítulo I, destinado
a las «disposiciones generales» (arts. 1 a 8); el Capítulo II, dedicado a los
«efectos de la actividad negocial»; y, por fin, el Capítulo III destinado a las
«diferentes modalidades de negociación previa a la vía jurisdiccional».
El concepto de estos MASC es aparentemente claro, elocuente e inequí-
voco, pero incorpora, sin embargo, conceptos con inevitable «indetermi-
nación» y alguna omisión: Se entiende por tal, según el artículo 1 de la
futura LMEP, «cualquier tipo de actividad negocial a la que las partes de
un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución
extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de un
tercero neutral».
De este concepto se desprenden, al menos, tres relevantes notas y se omi-
te otra, que es esencial, y debiera adicionarse a la primera:
La primera nota es objetiva y advierte que los MASC no están tasados,
por tanto, en principio no resulta exigible una regulación propia, previa y
expresa: «cualquier tipo de actividad negocial», incluso informal, se entien-
de, es válida, si bien aquí debiera adicionarse «sobre materia dispositiva»,
pues no toda la Jurisdicción civil incorpora materias del pleno «dominio»
de las partes.
La segunda y tercera notas son subjetivas: segunda, las partes del conflic-
to —que todavía no son «partes procesales», proprie dicta, pero lo serán, en
breve, si el intento de acuerdo resulta infructuoso, pues mantienen latente,
en primera persona, una discrepancia jurídica— habrán de obrar «de buena
fe», con toda la dificultad que conllevará demostrar esta característica de la
voluntad y de la actuación; tercera, la dirección de la solución extrajudicial

podrá corresponder directamente a estas partes o a un tercero neutral.
El concepto de MASC, muy a pesar de la dificultad —generalizada, por
lo demás, en cualquier ámbito del Derecho— para acreditar la «buena fe»
de los protagonistas principales del conflicto —las partes— y la «neutrali-
dad» del tercero que coadyuva a destensarlo, es claro, flexible y aperturista;
pero a partir de este momento, entramos ya en un terreno completamente
resbaladizo, dónde se nos habla de una forzosa, imperativa y obligatoria —
casi contradictoria— «libertad para convenir y transigir».
Así, este mismo primer precepto, en la primera parte de su párrafo se-
gundo, expresa que «las partes son libres para convenir o transigir, a través
de estos medios, sobre sus derechos e intereses, siempre que lo acordado no
sea contrario a la ley, a la buena fe ni al orden público», pero esta libertad,
sin embargo, habrá de operarse, manifestarse y desarrollarse, por la fuerza
—y bajo sanción de «inadmisión de la demanda», esto es, nada menos que
de «denegación del derecho a la tutela judicial efectiva»— siempre y en to-
do caso, incluso cuando se intuya la imposibilidad negociadora, si el futuro
demandante tiene interés —y es de prever que así sea— en iniciar con éxito
y mantener el proceso judicial.
Así, el apartado tercero de este mismo primer artículo dispone, con meri-
diana claridad, que «en el orden jurisdiccional civil, con carácter general, se
considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio
adecuado de solución de controversias para que sea admisible la demanda.
Para entender cumplido este requisito habrá de existir una identidad entre
el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aun cuando las pretensio-
nes sobre dicho objeto pudieran variar».
En consecuencia, ninguna demanda del orden civil —salvedad hecha de
las concernientes a objetos indisponibles, como es lógico— podrá instaurar-
se válidamente, si no se intenta —se quiera o no— de buena fe un acuerdo
por cualquiera fórmula de «solución adecuada», es decir, consensuada, de
resolución de la controversia.
El fundamento de este giro radical de la legislación procesal responde
antes a razones de macroeconomía procesal y material, que a una nueva —y
eficaz— filosofía del consenso por la vía de la imposición. Las estadísticas
nos confirmarán, en pocos años, si la obligatoria búsqueda —o «apariencia
de búsqueda»— de una solución negociada, que no de una «verdad empíri-
ca», minora, en verdad, la litigiosidad creciente o se erige, por el contrario,
en un instrumento ralentizador y encarecedor del proceso.
La finalidad última de la implementación obligatoria de estos MASC es,

como decimos, macroeconómica, esto es, se encuentra dirigida a minorar
los costes que provoca, al Estado, un exceso de judicialización; costes en
tiempo y en dinero; costes en medios materiales y humanos; costes, también
—por qué omitirlo— en prestigio de nuestras instituciones públicas: costes
que se desplazan, como se verá, a los «futuros litigantes».
Pero a este coste macroeconómico, se adiciona, como efecto benefactor,
y ya a escala microeconómica, un «abaratamiento» de la Justicia para los
ciudadanos, en el supuesto, claro está, de que alcancen, ipso facto —eso
sí— el acuerdo que culmina el proceso; pues, de otro modo, esto es, de no
alcanzarse el consenso o alcanzarse tardíamente, entonces ya habrá pro-
vocado, como veremos, el efecto diametralmente opuesto: el de encarecer
considerablemente el proceso. Ello supone que los justiciables indispuestos
para alcanzar el consenso, los que tienen una posición muy enconada, ab-
solutamente incompatible con cualquier clase de negociación, ésos habrán
de afrontar el cumplimiento de este nuevo óbice procesal —el «intento de
alcanzar el acuerdo»— con planteamientos —en sus propuestas— ajenos
a la realidad y con una única motivación, la acreditación —debidamente
«abonada»— de haberlo «intentado sin éxito».
Además de resultar más económico el resultado del consenso, que el del
proceso, para quiénes, efectivamente, logren, en tiempo real, el acuerdo;
también les favorecerá el lapso de tiempo —previsiblemente, mucho más
breve— en que queda resuelto, de una vez por todas, el conflicto. La rapidez
de la respuesta dependerá, en todo caso, de la fluidez de la relación y de la
buena disposición de las partes, así como, en su caso, de la profesionalidad
del asistente. Pero la solución consensuada llegará antes, de ello no nos
cabe duda, que la solución judicial, razón por la que la incorporación de
los MASC al nuevo modelo de Justicia deliberativa logrará, sin duda, en los
casos que «lleguen a buen puerto», minorar —y mucho— los tiempos de
espera, que son tiempos de asfixia, agonía y crucifixión en estos tiempos de
crisis sanitaria económica, en que muchas veces no cabrá restablecimiento,
ni recuperación posible del objeto litigioso.
Sin desconocer sus muchas otras ventajas —humanidad, privacidad, fa-
miliaridad, acción conjunta, capacidad de pacificación futura, restableci-
miento de la afectividad, entre otras—, advertimos que el factor temporal
es, sin duda alguna, el corazón de los MASC, su verdadero potencial, su
virtud más evidente, su principal fortaleza. Y ello especialmente, como deci-
mos, en tiempo de pandemia, dónde la ralentización de la Justicia conlleva,
en cadena, otra de la economía, del emprendimiento y de la competitividad.
Asimismo, la acción prioritaria —y con una posición realmente proac-

tiva— de los MASC, cualquiera que sea el elegido, será mucho más ágil,
sencilla y flexible que la del itinerario procesal, por cuánto las partes ya
no se verán limitadas por la introducción de los hechos en un determina-
do momento, a partir del cual queda prohibida la mutatio libelli, ni quién
deba asistirles —sea un mediador, un experto, un asesor o quién estimen
oportuno— se verá constreñido por los estrechos límites de la congruencia,
pudiendo, en cualquier momento del trayecto hacia la solución consensua-
da, adicionar nuevas propuestas, alentar a la adopción de innovadoras pos-
turas, intensificar la multiplicación de creativas soluciones. El resultado de
la negociación, en consecuencia, no se verá encorsetado por los estrechos
límites de los pedimentos inicialmente solicitados, sino que se habrá ido
«tejiendo» al compás de las propuestas y contrapropuestas, con un ámbito
objetivo más amplio y, por tanto, comprensivo de la globalidad de la con-
troversia.
La solución a esta controversia —también es de prever— tendrá un
mayor alcance sustantivo, en los MASC, que en el proceso, y la respuesta
ofrecida, siquiera sea por la concentración o proximidad en el tiempo, des-
de la primera propuesta hasta la solución, será más adaptada, adecuada o
sincronizada con la realidad del momento presente. Y esta aproximación
cronológica entre la manifestación de la controversia y la solución es muy
relevante, especialmente en tiempos de constantes —y masivos— brotes de
litigiosidad, por cuánto aquellas aristas no incorporadas al antiguo proceso,
podrán generar nuevas demandas, relacionadas con asuntos que no queda-
ron resueltos, en su integridad, en una cadena esperpéntica de conflictividad
dimanante de un mismo —y único— conflicto que no se gestionó, en su día,
con todas las ramificaciones —también conflictivas— que estaban por lle-
gar; luego, la obtención de una respuesta inmediata, sincrónica y adaptada
al tiempo del surgimiento del enconamiento, produce un efecto benefactor
sobre la relación —que quedará pacificada, desde ese mismo momento y, al
menos, durante un tiempo— sobre todo cuando, además, no ha sido coacti-
vamente impuesta, sino serena —y adecuadamente, negociada—.
Finalmente, la apuesta por una Justicia civil negociada contribuye a ins-
taurar y, de ser efectiva, a afianzar, por fin, una nueva cultura de la solida-
ridad, la conmutatividad, la equidad y la resiliencia, en la que «no hay ven-
cedores ni vencidos», pues el acuerdo integrará, casi siempre, una recíproca
concesión de voluntades, un sacrificio, una contención, una renuncia a una
parte de la pretensión y una conformidad con un resultado menos ventajoso
en términos relativos —aunque mucho más en otros absolutos— del ideal
inicialmente especulado.
El balance que se puede hacer de los MASC es globalmente positivo,

alentador y hasta reconfortante: la obtención de una respuesta más rápida,
más económica y más comprensiva de la realidad actual del conflicto, a
través de un mecanismo más flexible, más ágil y más sencillo, en el marco
de una filosofía del entendimiento, la solidaridad y la resiliencia, que impul-
sará, a buen seguro, a las partes, a mantener la pacificación alcanzada —por
haber contribuido, de manera activa, en su construcción arquitectónica—
durante más tiempo, acaso, durante toda la vida.
En conclusión, parece óptima esa máxima de la Ilustración y del proceso
codificador, expresada por el legislador en la EM del ALMEP: «antes de
entrar en el templo de la Justicia se ha de pasar por el templo de la concor-
dia». Ahora bien, bajo esta máxima de la concordia no parece que pueda
cimentarse una construcción completamente nueva, dónde la Jurisdicción
sea, siempre y en todo caso, la ultima ratio en el marco de una Justicia deli-
berativa, que «no es monopolio de los cuerpos judiciales, ni de la abogacía,
sino que pertenece a toda la sociedad», pues ello, desgraciadamente, no es
una realidad. No es real y sí ilusorio que la sociedad en su conjunto tenga,
en todos y cada uno de sus conflictos civiles y/o mercantiles —excepción
hecha de los pocos asuntos indisponibles que integran la Jurisdicción civil—
una disponibilidad plena, una capacidad intelectual total, una voluntad in-
equívoca y sin ambages, una aptitud consagrada, unos conocimientos jurí-
dicos consolidados y, al término, pero no desde luego, menos importante,
una buena fe demostrable, para alcanzar, por sí misma, y sin asistencia de
Jueces, «acuerdos» beneficiosos para unos arrebatados contrincantes pro-
cesales, erigidos, tras el concreto MASC oportunamente seleccionado, en
representantes de la paz, la concordia y la solidaridad.
2. Ámbito de aplicación
El ámbito de aplicación de los MASC es razonablemente amplio; pero
no, como es lógico, ilimitado, quedando circunscrito, sin necesidad de ma-
yores ambages, a los objetos litigiosos de acentuada naturaleza dispositiva,
con aisladas y puntuales excepciones. Así, el Legislador establece, con poca
sistemática, en dos preceptos procesales distintos —pero, afortunadamente,
no distantes: el 1.4 y el 3— este ámbito de aplicación.
El artículo 1.4 de la futura LMEP se refiere, en síntesis, a las medidas
afectantes a menores, víctimas de violencia de género e internamiento invo-
luntario por razón de trastorno psíquico, con total olvido de los procesos
de provisión de apoyos a las personas con discapacidad en el ejercicio de su
capacidad jurídica que siempre han estado amparados por una protección
reforzada, en atención a la especial vulnerabilidad de sus destinatarios. El

artículo 3 de esta futura LMEP, por su parte, concreta un ámbito de aplica-
ción de los MASC reconducido a los asuntos civiles y mercantiles, incluidos
los conflictos transfronterizos, quedando, en consecuencia, excluidos, en
todo caso, las materias laboral, penal y concursal, así como los asuntos de
cualquier naturaleza, con independencia del orden jurisdiccional ante el que
deban ventilarse, en los que una de las partes sea una entidad perteneciente
al Sector Público.
3 Clasificación
Los MASC están reglados pero no tasados —esto es, enunciados legal-
mente— pero constituyen, por suerte, un numerus apertus: y ello parece
positivo, pues la capacidad de respuesta, en cuánto a la implementación de
fórmulas de negociación, no debe estar a expensas de su previa, cerrada y
expresa regulación: siempre que se trate de una materia disponible, entre
dos o más partes, con plena capacidad y voluntad, no parece que deba
existir objeción formal alguna para que el acuerdo se adopte con arreglo
a fórmulas nuevas, físicas o electrónicas, hasta el momento desconocidas;
incluso imprevisibles. Vivimos en tiempos de profundos, constantes e im-
previsibles cambios; en consecuencia, debemos aceptar la regulación aper-
turista, flexible y posibilita de figuras ingeniosas, creativas e innovadoras
que vengan para quedarse y para adaptarse, con los debidos controles, a la
fugacidad de los acontecimientos.
Entre otros MASC, podemos mencionar, de entre los más conocidos,
ensayados y arraigados hasta el momento: la mediación, la conciliación
privada, la oferta vinculante, la evaluación imparcial, la encuesta neutra, el
experto independiente y la mediación-arbitraje (Med-arb) como mecanismo
que combina ambos instrumentos: la mediación, primero, y para el supues-
to de que no resulte exitosa en todo o en parte, el arbitraje después.
La pluralidad y diversidad de MASC es tal que se ha hablado de un muli-
rooms Justice System, en el que parece indicarse que la Justicia del siglo
XXI debe dejar de ser general o universal para convertirse en una Justicia
de diseño, adaptativa, singularizada; una Justicia a la medida de cada justi-
ciable; una Justicia selectiva, multifuncional, específica para cada concreto
tipo de controversia. Y ello en un nuevo contexto, el de una Justicia como
«servicio público» eficiente, justo y sostenible, que también debe incorpo-
rar, de forma activa —y no sólo pasiva, como hasta ahora ha sucedido— a
los ciudadanos, para que, con la expresión formulada por la propia exposi-
ción de motivos de la inminente Ley de eficiencia, «se sientan protagonistas
de sus propios problemas y asuman de forma responsable la solución más

adecuada de los mismos, especialmente en determinados casos en los que es
imprescindible buscar soluciones pactadas que garanticen, en lo posible, la
paz social y la convivencia».
Aún cuando, como se ha visto, la inminente LMEP permite, con todo
acierto, cualquier experimentación —con una fórmula típicamente científi-
ca de «ensayo/error» implementada en el Derecho— de adopción de acuer-
dos, lo cierto es que se detiene a regular tan sólo tres concretas modalida-
des: la conciliación privada, la oferta vinculante confidencial y la opinión
del experto independiente.
Es de suponer que esta relevante norma procesal no haya centrado su
atención en otras fórmulas, de gran impacto, mayor asentamiento y más
profunda o arraigada tradición jurídica en nuestro país, como la concilia-
ción, la mediación y el arbitraje, por encontrarse, estas modalidades, regu-
ladas en textos legislativos relativamente recientes, como la Ley 15/2015, de
Jurisdicción voluntaria, de 2 de julio; la Ley 5/2012, de 6 de julio, de media-
ción en asuntos civiles y mercantiles; y la Ley 60/2003, de 23 de diciembre,
de Arbitraje, respectivamente.
El artículo 11 de la inminente LMEP incide, de nuevo y por tercera vez,
en algo que ya había quedado meridianamente claro, tanto en la EM, co-
mo en el artículo 1: la posibilidad de acudir a cualquier medio de solución
consensuada, con independencia de su regulación previa en la legislación
general, en la especial o, directamente, la ausencia de dicha regulación con
su más absoluta informalidad, flexibilidad y espontaneidad: «más vale un
mal acuerdo que un buen pleito».
Así, según el referido undécimo precepto, «a los efectos de cumplir el
requisito de procedibilidad para la iniciación de la vía jurisdiccional, las
partes podrán acudir a cualquiera de las modalidades de negociación previa
reguladas en este capítulo o a la mediación regulada en la Ley 5/2012, de
6 de julio, de medicación en asuntos civiles y mercantiles. Asimismo, las
partes podrán cumplir dicho requisito mediante la negociación directa o,
en su caso, a través de sus abogados, así como mediante el empleo de otras
modalidades previstas en la legislación especial». Sin embargo, como se ha
anticipado, a continuación, esta futura LMEP se detiene a analizar las tres
modalidades siguientes: conciliación privada, oferta vinculante confidencial
y opinión del experto independiente.
Veamos este afortunado —y esperanzador— trípode negocial con algo
de detalle, no sin antes advertir que todos ellos carecen de un procedimiento
strictu sensu —o sucesión lógica y cronológica de actuaciones, perfectamen-
te diseñadas en la Ley— debiendo entrar en escena o estrenarse, salvo algún

plazo o escasa orientación, con cierta informalidad.
A) La conciliación privada
La denominada conciliación privada constituye una modalidad que, a
buen seguro, gozará de gran expansión y un auge —destacadamente— cre-
ciente en el ámbito empresarial. El artículo 12 de la inminente LMEP ex-
presa, en su apartado primero, respecto de esta figura, lo siguiente: «toda
persona física o jurídica que se proponga ejercitar las acciones legales que
le corresponden en defensa de un derecho que considere vulnerado, puede
requerir a una persona con conocimientos técnicos o jurídicos relacionados
con la materia de que se trate, para que gestione una actividad negocial ten-
dente a alcanzar un acuerdo conciliatorio con la parte a la que se pretenda
demandar».
Para intervenir como conciliador se precisa, según el apartado segundo
de este mismo precepto, cumplir los siguientes requisitos:
Primero: Estar inscrito y en activo en uno de los colegios profesionales de
la abogacía, procura, graduados sociales, notariado, en el de registradores
de la propiedad, así como en cualquier otro que esté reconocido legalmente;
o bien estar inscrito como mediador en los registros correspondientes o per-
tenecer a instituciones de mediación debidamente homologadas, al objeto
de que se garantice su preparación técnica.
Segundo: ser imparcial.
Tercero: en el caso de que se trate de una sociedad profesional, deberá
cumplir los requisitos establecidos en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de
sociedades profesionales, y estar inscrita en el Registro de Sociedades Profe-
sionales del colegio profesional que corresponda a su domicilio.
Esta nueva función del conciliador, que tan solo parece diferir respecto
de la del mediador, con el que —por cierto— comparte precepto, en su
especialización jurídica, pues la novedosa «labor conciliadora» se deriva,
como se ha visto, y sin perjuicio de su factible ampliación a otros colectivos,
a algunos de nuestros más prestigiosos profesionales jurídicos: Notarios,
Registradores, Abogados, Graduados sociales. Ello comporta la reinvención
de la propia profesión para un buen número de juristas que afrontarán, por
vez primera, una labor tan esperanzadora e ilusionante como la de tratar
de disolver el conflicto, dentro de los márgenes legalmente diseñados, con
aportación de una solución, razonablemente beneficiosa para todas las par-
tes y, como suele decirse en estos tiempos, «que no deje a nadie atrás».
El encargo profesional al conciliador puede realizarse, según indica el

tercer apartado del duodécimo precepto de la futura LMEP, por las dos
partes de mutuo acuerdo o solo por una de ellas. En este encargo se ha de
expresar sucintamente, pero con la necesaria claridad, el contenido de la
discrepancia objeto de conciliación, así como la identidad y circunstancias
de la otra u otras partes. De la misma forma se procederá cuando sean las
dos partes, de mutuo acuerdo, las que soliciten la intervención de la perso-
na que hayan convenido para la realización de tal actividad. A efectos de
comunicación entre el conciliador y las partes, se deberá indicar específica-
mente el teléfono, el correo electrónico a efectos de citaciones, así como, en
su caso, el medio del que se dispone para la realización de los encuentros
virtuales mediante videoconferencia.
La persona conciliadora debe aceptar de forma expresamente documen-
tada la responsabilidad de la gestión leal, objetiva, neutral e imparcial del
encargo recibido. Estará sujeta a las responsabilidades que procedan por el
ejercicio inadecuado de su función.
B) La oferta vinculante confidencial

La también novedosa figura de la oferta vinculante confidencial consiste,
básicamente, en el lanzamiento espontáneo —esto es, no sujeto a formali-
dades ni reglas prefijadas—, por una persona —en principio, cualquiera—
previsiblemente agredida por un incumplimiento contractual, de una oferta
en la que renuncia a una parte de su pretensión, a cambio de la obtención de
una minorada proporción respecto del quántum que entienda que le es de-
bido. Y todo ello con la debida confidencialidad, pero suficiente diligencia
como para que quede constancia acreditativa de este intento de pacificación
privada y previa a la vía jurisdiccional. Esta oferta vinculante confidencial
no constituye, como es lógico, si se me permite la expresión, un «brindis al
sol», esto es, una vez lanzada la oferta, el oferente queda «vinculado» por
su contenido, si el receptor de la comunicación responde con una acepta-
ción, que también será inmodificable.
Así, el artículo 14 de la inminente LMEP establece que «cualquier perso-
na que, con ánimo de dar solución a una controversia, formule una oferta
vinculante a la otra parte, queda obligada a cumplir la obligación que asu-
me, una vez que la parte a la que va dirigida la acepta. Dicha aceptación ten-
drá carácter irrevocable. La forma de remisión tanto de la oferta como de
la aceptación han de permitir dejar constancia de la identidad del oferente,
de su recepción efectiva por la otra parte y de la fecha en la que se produce
dicha recepción, así como de su contenido».
Esta figura es, de todas las que pudieran insertarse, a día de hoy, bajo el
común paraguas de los MASC, la menos gravosa e invasiva, por cuánto no
precisa la intervención de un tercero: el propio interesado puede enviar por
cualquier vía, de la que quede, eso sí, constancia, una oferta espontánea; ni
celebración de sesiones, reuniones o entrevistas —ni físicas, ni telemáticas—,
muchas veces ralentizadoras, poco operativas o, incluso, distorsionadoras.
Esta técnica parece, en principio, por tanto, la más ágil y menos dramá-
tica a nivel procesal: se lanza una oferta, que se acepta, rechaza o ignora: en
el primer caso, queda resuelta la controversia; en el segundo y tercer caso,
queda expedita la vía judicial. Y todo ello de forma limpia, económica y
rápida. Seguramente será la vía elegida para quiénes, en modo alguno, estén
dispuestos a comenzar un trayecto de «ficción negociadora».
En el caso de que la oferta vinculante sea rechazada, o no sea aceptada
expresamente por la otra parte en el plazo de un mes, el artículo 14, en su
apartado tercero, prevé que la parte requirente podrá ejercitar la acción que
le corresponda ante el tribunal competente, entendiendo que se ha cumpli-
do el requisito de procedibilidad.
Finalmente, y como efecto económico paliativo para quiénes, de buena
fe, lanzaron una oferta que no fue aceptada, el artículo 14, en su cuarto y
último apartado, prevé, con buena lógica, un premio o, si se prefiere, incen-
tivo económico en materia de costas al señalar que «en los casos en los que
la parte que formuló la oferta vinculante resultase condenada en costas,
cuando la oferta no hubiera sido aceptada por la otra parte y la resolución
judicial que ponga término al procedimiento sea sustancialmente similar al
contenido de dicha oferta podrá, iniciado el trámite de tasación de costas,
solicitar la exoneración de su pago o la moderación de su cuantía, presen-
tando para ello la documentación íntegra relacionada con la oferta y trami-
tándose esta petición de acuerdo con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil».
C) La opinión confidencial de experto independiente

La figura del experto independiente se asemeja a la del conciliador —
cualificado jurista—, en la medida en que se encarga la «búsqueda de la
solución ponderada», que será consensuada o no —y por tanto, a diferencia
de la oferta, no es vinculante—, a un especialista, pero aquel profesional
—el experto independiente— parece diferir de este —el conciliador— en
la acreditación, por su parte, de conocimientos científicos, técnicos o, aca-
so, artísticos —como si de un perito se tratase— con una proyección que
trascienda a los estrictamente jurídicos, aunque nada —tampoco— parece

impedir que sea un jurista especializado en la materia controvertida. Este
experto precisa, además, una designación conjunta, esto es, de aceptación
dual por las partes en conflicto; y aquí reside su verdadera dificultad, la de
que dos —o más— personas enconadas acuerden derivar, a un mismo ex-
perto, la solución de su controversia.
Así, el artículo 15 de la futura LMEP establece que «las partes, con ob-
jeto de resolver una controversia, podrán designar de mutuo acuerdo a un
experto independiente para que emita una opinión no vinculante respecto
a la materia objeto de conflicto. Las partes estarán obligadas a entregar al
experto toda la información y pruebas de que dispongan sobre el objeto
controvertido».
El dictamen podrá versar sobre cuestiones jurídicas o sobre cualquier
otro aspecto técnico relacionado con la capacitación profesional del ex-
perto. Dicho dictamen, ya se emita antes de iniciarse un proceso judicial o
durante la tramitación del mismo, tendrá carácter confidencial y en el caso
de que las conclusiones del dictamen fuesen aceptadas por todas las partes,
el acuerdo se consignará en los términos previstos para los efectos de la acti-
vidad negocial. En los casos en los que no se haya aceptado el dictamen por
alguna de las partes o por ninguna de ellas, el experto designado extenderá
a cada una de las partes una certificación de que se ha intentado llegar a
un acuerdo por esta vía a los efectos de tener por cumplido el requisito de
procedibilidad.
En la Jurisdicción civil se ha creado un nuevo presupuesto procesal, que
será, aún cuando nada diga la LMEP a este respecto, tanto vigilable de ofi-
cio, por parte del propio Juez, como excepcionable a instancia de parte le-
gítima. Y este presupuesto procesal se asienta sobre el debido cumplimiento
—basta el «intento» de buena fe— con alguno de los denominados «medios
adecuados de solución de controversias» —MASC—, que, en propiedad,
como hemos advertido, son, antes bien, «medios de solución consensuada
de controversias» o «medios extrajudiciales de solución de controversias»
—MESC—.
El presupuesto procesal recién nacido —o, si se prefiere, pendiente de
nacer y en tal sentido, nasciturus procesal, que será alumbrado en breve—
no pertenece a esos que imponen una política de resultados: basta haberlo
intentado, con independencia del resultado; pero, eso sí, ha de acreditarse
el «intento»; «intento» que, además, ha de ser de buena fe, es decir, no

cabe una farsa, una ficción, ni una caricatura negociadora, sin una real vo-
luntad conciliadora. La prueba de esta subjetiva «voluntad conciliadora»
será, ciertamente, en muchos casos, indemostrable, pero… «por intentarlo»,
también desde la Ley, habrá pensado el legislador, «que no quede».
Este presupuesto procesal, aunque de nuevo nada indique la LEMP, es
subsanable. Parece razonable que principios tan esenciales, de nuestra Ju-
risdicción, como el pro-actione, de impulso o de conservación de los actos
procesales, inciten a nuestros Jueces y Magistrados, siempre que ello sea po-
sible, a subsanar los óbices meramente procesales. Así, una vez interpuesta
la demanda sin la debida acreditación de haberse intentado el MASC, pare-
ce lógico que el Juez, de oficio o a instancia de parte, arbitre un razonable
—y adaptado— plazo para su subsanación; transcurrido el cual, quedará
sin efecto, ante la inacción; o, en otro caso, «principiará» la litispendencia,
ante el fracaso de la conciliación debidamente «intentada».
En todo caso, este requisito de procedibilidad, auténtico presupuesto
procesal, se considera cumplido si se acude previamente a la mediación,
a la conciliación o a la opinión neutral de un experto independiente, si se
formula una oferta vinculante confidencial o si se emplea cualquier otro
tipo de actividad negocial no tipificada legalmente pero que cumpla con las
premisas generales legalmente establecidas y permita dejar constancia de la
recepción por la parte requerida de la propuesta de negociación, así como
de su fecha, contenido e identidad de la parte proponente. La LMEP esta-
blece, en el último párrafo del tercer apartado de su artículo primero, que
«singularmente, se considerará cumplido el requisito cuando la actividad
negocial se desarrolle directamente por las partes asistidas de sus abogados
cuando su intervención sea preceptiva».
El artículo 1 de esta misma LMEP dispone, en su apartado quinto, sin
embargo, algo chocante, por no calificarlo como «insólito»: «la iniciati-
va de acudir a los medios adecuados de solución de controversias puede
proceder de una de las partes, de ambas de común acuerdo o bien de una
decisión judicial de derivación de las partes a este tipo de medios». Y deci-
mos que nos parece chocante, prácticamente insólito, por cuánto, de esta
feliz —y campante— expresión «puede proceder» pareciera entreverse una
absoluta libertad de elección entre la solución extrajudicial consensuada o
la judicial contenciosa, cuando, en verdad, como luego se verá, no existe
tal alternativa, siendo el intento de la «solución consensuada» la necesaria
—por imperativa— antesala de la «solución contenciosa». Pero esta es solo
la primera parte del «asombroso» precepto, pues, a renglón seguido, se ex-
presa que dicha «iniciativa de acudir a los MASC» puede provenir de «una
decisión judicial de derivación de las partes a este tipo de medios» como si

el Juez civil fuere un director del proceso, también respecto de la concre-
ta selección del tipo, modelo, forma y tiempo de «solución consensuada»,
que corresponda, por razón del concreto conflicto, a esos litigantes, en esta
nueva boutique del Derecho. No parece apropiado que deba pender sobre
el Juez civil —asfixiado en una litigiosidad COVID masiva en expectativa
creciente— algo más que la mera detección de la ausencia de este óbice
procesal, con facilitación de un plazo de subsanación, para que las partes
—y muy particularmente, el demandado, que será el principal interesado—
procuren, por alguno de estos MASC o de otros que, con toda creatividad,
puedan ensayar, la adopción del acuerdo.
Pero la expresión de este primer precepto, de aparente dación de libertad
y flexibilidad a la hora de decidir si se acude —o acaso, no— y a cuáles, de
estos MASC, así como a quién corresponda la decisión, no es la única que
asombra al lector, pues el segundo precepto parece indicar, en su primer
apartado, una nueva libertad total a la hora de acudir, a estos MASC, con
la debida asistencia técnica de Abogado o no —«las partes podrán acudir a
cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias asistidas
de abogado»—, cuando luego se verá que ello es preceptivo en la práctica
totalidad de casos. Y es que, bajo una nueva «apariencia de libertad», este
mismo precepto, con clara disimetría respecto de la realidad procesal vi-
gente, engloba, en su apartado segundo, tras el adverbio «únicamente», la
práctica totalidad de procesos civiles. Así, este artículo 2.2 establece: «Úni-
camente será preceptiva la asistencia letrada a las partes cuando se acuda
a un medio adecuado de solución de controversias, ya sea con el objeto de
cumplir el requisito de procedibilidad o estemos ante un supuesto de deri-
vación judicial, en los siguientes casos: a) Cuando se acuda a la formulación
de una oferta vinculante.; b) Cuando se acuda a la conciliación privada o
a la mediación, siempre que el conciliador o el mediador no sea profesio-
nal del derecho.; No obstante, en estos supuestos tampoco será preceptiva
la asistencia letrada cuando la cuantía del asunto controvertido no supere
los 2.000 euros o bien cuando una ley lo exceptúe expresamente». Como
puede percibirse, a primera vista, con la sola excepción de la «opinión del
experto independiente» —figura de extrema dificultad práctica, siquiera sea
por la «designación de común acuerdo» que habrán de efectuar, ¡y costear!,
las partes— el resto de MASC, hasta el momento conocidos, y legalmente
previstos, precisan intervención de Abogado, salvedad hecha, eso sí, de la
cuantía litigiosa inferior a 2000 euros. En aras de una mínima precisión
lingüística, convendría, pues, omitir el adverbio «únicamente».
Una vez determinada la preceptiva intervención de Abogado en la prác-

tica totalidad de MASC, el Legislador sanciona la interrupción de la pres-
cripción o, en su caso, la suspensión de la caducidad, desde la fecha en que
conste la solicitud de negociación, de una de las partes, dirigida a la otra,
con un límite de 30 días naturales en caso de «inactividad negociadora».
La interrupción o la suspensión se prolongará hasta la fecha de la firma del
acuerdo o cuando se produzca la terminación del proceso de negociación
sin acuerdo. Esta prolongación de la interrupción o suspensión ha sido, por
suerte, limitada en el tiempo, para evitar que se convierta en un «arma» —o
espuria estrategia— en favor del litigante dispuesto a dilatar la incoación
del proceso, por la vía de iniciar una «ficción» o «apariencia» de tránsi-
to hacia una solución consensuada, que nunca acaba de llegar, por haber
afrontado, en verdad, una «falsa negociación».
Y este límite temporal es de 3 meses. Ahora bien, la dicción del precepto
no parece amparar al demandante «en espera», al que su demandado está
ralentizando, por la vía de esta «falsa negociación», sino sólo al que «no
tiene respuesta». Así, el artículo 4. 2 de la inminente LMEP señala que «en
el caso de que la propuesta inicial de acuerdo no tenga respuesta o bien de
que el proceso negociador finalice sin acuerdo, las partes deberán formular
la demanda dentro del plazo de tres meses a contar, respectivamente, desde
la fecha de recepción de la propuesta por la parte requerida o, en su caso,
desde la fecha de terminación del proceso de negociación sin acuerdo, para
que pueda entenderse cumplido el requisito de procedibilidad. Transcurrido
dicho plazo sin que se haya presentado la demanda, las partes deberán ini-
ciar un nuevo proceso de negociación para entender cumplido el requisito
de procedibilidad».
Como puede comprenderse, el demandante, aquejado por una negocia-
ción ficticia o falsaria, queda «indefenso», pues «la fecha de terminación del
proceso de negociación sin acuerdo», para un demandado hábil, siempre
«está por llegar». En este sentido, pareciera razonable, establecer un límite
de tres meses, para ambos supuestos: tanto para el caso de que la propuesta
inicial no tenga respuesta, como respecto de aquella otra que tenga «res-
puestas dilatorias», que encubran una ausencia de voluntad negociadora:
tres meses es un plazo más que suficiente —ya se sabe: «lo bueno, si breve:
dos veces bueno»— para alcanzar un acuerdo: todo lo que exceda de ese
plazo puede entenderse «dilatorio» cuando la voluntad del demandante es
resolverlo y, en su defecto, acudir, de una vez por todas, al Juzgado.
La forma de «acreditación del intento de negociación» ha de ser docu-
mental —no parece bastar con un: «no me coge el teléfono»— y, en este
sentido, la inminente LMEP establece que «a los efectos de poder acreditar
que se ha intentado una actividad negocial previa y que se ha cumplido el

requisito correlativo de procedibilidad, dicha actividad negocial deberá ser
recogida documentalmente».
La acreditación documental diferirá en función de cual hubiere sido el
MASC concretamente utilizado: si no hubiera intervenido un tercero neu-
tral, esto es, si se hubiere ensayado el acuerdo, exclusivamente, entre las
partes, entonces la acreditación podrá cumplirse: bien mediante cualquier
documento firmado por ambas partes en el que se deje constancia de la
identidad de las mismas, la fecha, el objeto de la controversia, y la determi-
nación de la parte o partes que formularon propuestas iniciales; bien, en su
defecto, mediante cualquier documento que pruebe que la parte requerida
ha recibido dicha propuesta y en qué fecha, y que ha podido acceder a
su contenido íntegro. La segunda opción será, en la práctica, me atrevo a
aventurar, la más utilizada, tras la frustración del «intento», que no ya del
acuerdo, sino sólo del «intento».
En el caso de que haya intervenido un tercero neutral gestionando la
actividad negociadora, este deberá expedir, a petición de cualquiera de las
partes, un documento en el que deberá hacer constar: a) La identidad del
tercero, su cualificación, colegio profesional o institución a la que perte-
nece.; b) La identidad de las partes.; c) El objeto de la controversia.; d) La
fecha de la reunión o reuniones mantenidas.; e) La declaración solemne
de que las dos partes han intervenido de buena fe en el proceso, para que
surta efectos ante la autoridad judicial correspondiente. En caso de que la
parte requerida no hubiese comparecido o hubiese rehusado la invitación
a participar en la actividad negociadora, se consignará también la forma
en la que se ha realizado la citación efectiva, la justificación de haber sido
realizada, y la fecha de recepción de la misma. Si quien no compareciese
fuese la parte que promovió la actividad negociadora se consignará tal
circunstancia.
5. Honorarios
Finalmente, y este es uno de los «caballos de batalla» de los MASC,
el Legislador no puede eludir el tratamiento de sus honorarios, que lógi-
camente corren a cargo de los interesados y no de la Administración de
Justicia, como si de un servicio público más se tratare, pues —en definiti-
va— los MASC se integran en el proceso pero no participan de la «filosofía
procesal», pues el Estado —a la vista está— no asume su coste, sino que
se lo deriva a los justiciables, como si no tuvieran ya pocos «honorarios»
que abonar. Así, el artículo 8 de la inminente LMEP, establece que cuando
las partes acudan al proceso negociador asistidas por sus abogados —que
será, recuérdese, en la práctica totalidad de casos «por imperativo legal»—
habrán de abonar los respectivos honorarios. Además, en el caso de que
intervenga un tercero neutral, sus honorarios profesionales serán objeto de
acuerdo previo con las partes intervinientes; acuerdo éste que se nos antoja,
como mínimo, «arduo», pues no debe olvidarse que los particulares, con-
cretamente afectados por la controversia, difícilmente podrán ponerse de
acuerdo en seleccionar, canalizar y ¡costear! un concreto MASC, cuando no
fueron capaces de hacer lo propio respecto de su disputa.
Será por ello que el Legislador, consciente de tamaña dificultad, estable-
ce, a renglón seguido que «si la parte requerida para participar en el proce-
so negociador no acepta la intervención del tercero neutral designado uni-
lateralmente por la parte requirente, deberá ésta abonar íntegramente los
honorarios devengados hasta ese momento por el tercero neutral». Y aquí
nos encontramos con el «impuesto procesal revolucionario»: nos imponen
un MASC, nos exigen acreditarlo, nos obligan a costearlo y nos someten
a esperarlo, muchas veces —seguramente la mayoría, las estadísticas nos
lo dirán—, de forma infructuosa. Tanta imposición ante la mera, sencilla
y razonable pretensión del primer acceso a nuestros Tribunales civiles nos
parece, a todas luces, un «enconamiento procesal» difícilmente conciliable
con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el artículo 24.1 de
nuestra CE, ampliamente reconocido, analizado, proyectado y dignificado
por nuestros más Altos Tribunales.
Finalmente, el Legislador lanza una «imposición» —que no una «suge-
rencia», ni siquiera «encubierta» como en los preceptos anteriores dónde,
como se ha visto, la asimetría entre la tonalidad legal y la realidad es eviden-
te— al Juez, «de valorar positivamente la conducta amistosa de los litigan-
tes», durante la primera fase del proceso, de cara a la fijación de las costas,
a su término: «Si se iniciara un proceso judicial con el mismo objeto que el
de la previa actividad negocial intentada sin acuerdo, los tribunales deberán
tener en consideración la actitud de las partes respecto a la solución amisto-
sa y el eventual abuso del servicio público de Justicia al pronunciarse sobre
las costas y asimismo para la imposición de multas o sanciones previstas,
todo ello en los términos establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil».
Y aquí aparece un concepto nuevo: «el abuso del servicio público de
Justicia», cuya indeterminación es tal que el propio Legislador, en la EM,
apela, tras dejar sentados sus cimientos en esta norma, a su ulterior edi-
ficación jurisprudencial y que nosotros —aventuramos— no gozará de
gran predicamento en los juicios —como tampoco, desde su surgimiento,
lo tuvo su homóloga, la «mala fe procesal», que rara vez aparece en las

sentencias— y se refiere al uso torcido de los recursos públicos empleados
en un nuevo contexto de Justicia sostenible. De este nuevo concepto nos
ocuparemos, en todo caso, en el tema correspondiente a las costas y a las
multas.
VIII. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL

DERECHO SUBJETIVO MATERIAL
Los actos de disposición del derecho subjetivo material impiden la in-
coación de un proceso o ponen término a uno ya iniciado. Su fundamento
es el mismo que el del arbitraje: si las partes son dueñas de sus derechos
subjetivos, pueden también sacrificarlos y renunciar a su defensa ante los
tribunales.
Tales actos de disposición lo son también de la finalización anormal del
proceso, por cuanto, cuando se plantean dentro de un proceso ya incoado,
han de poner término al mismo mediante una Sentencia o auto de archivo
o sobreseimiento del proceso. Pero, para que se erijan en auténticos pre-
supuestos procesales, que impidan un pronunciamiento sobre el fondo del
objeto procesal, es preciso que sean auténticos actos de disposición del de-
recho subjetivo o bien litigioso que se discute en el procedimiento y no en-
trañen un mero desistimiento o suspensión del procedimiento; es necesario,
en definitiva, que ostenten los efectos de la cosa juzgada.
Así, son actos de disposición del derecho subjetivo material y del proceso
la renuncia del actor a la acción (art. 20.1), el allanamiento del demandado
a la pretensión (art. 21), la transacción judicial, la conciliación intraproce-
sal (arts. 19, 415 y 428.2), y la satisfacción extraprocesal de la pretensión
(art. 22), de los que nos ocuparemos en la Lección correspondiente. Por el
contrario, el «desistimiento» (art. 20.2 y 3) y la «interrupción y suspensión
del procedimiento» (art. 19.4) no producen dichos efectos materiales y no
eliminan la posibilidad de reanudación del proceso.
Aunque la LEC tan sólo contemple la transacción judicial y la concilia-
ción intraprocesal como excepciones, que pueda aducir el demandado en
su escrito de contestación y puedan ser examinadas en la audiencia pre-

liminar (arts. 415 y 428.2), ninguna dificultad existe en que puedan las
partes también alegar, en dicha audiencia, la imposibilidad de continuación
del proceso por la existencia de algún otro acto de disposición del derecho
subjetivo material (renuncia, allanamiento, etc.), lo que habrán de hacer
por el cauce de las «excepciones análogas» (art. 425) a la de la transacción
o conciliación judicial (art. 415), en cuyo caso el Juez podrá homologar el
acto de disposición, convirtiéndose en un auténtico título de ejecución (art.
415.2 en relación con el art. 517.3).
IX. EL PROCEDIMIENTO ADECUADO

1. Concepto y regulación
Se entiende por «procedimiento adecuado» el presupuesto procesal que
impone la carga procesal, de un lado, al actor de solicitar, en su escrito de
demanda, que su pretensión se tramite a través del procedimiento (ordina-
rio o especial) previsto en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil para el co-
nocimiento de un determinado objeto litigioso, de otro, al demandado la de
denunciar su incumplimiento en su escrito de contestación y finalmente al
Juez la obligación de examinar de oficio si el procedimiento incoado resulta
ser el efectivamente aplicable, reconduciendo, caso contrario, las actuacio-
nes practicadas al procedimiento legal adecuado.
Las normas que determinan el procedimiento adecuado se encuentran,
por una parte, en los arts. 249 y 250 LEC y, por otra, en la regulación que,
de los procesos especiales (sobre este concepto véanse las Lecciones 2 y 3,
referentes al proceso ordinario y al juicio verbal, respectivamente), efectúa
la LEC en su Libro IV, de cuyo régimen resulta que lo primero que habrá
de hacer el actor con anterioridad a la interposición de la demanda será
examinar si su pretensión ha de ser tramitada con arreglo a las normas de
algún procedimiento especial (así, si se tratara de un proceso de separación
o divorcio, habrá de acudir a instar la tramitación del procedimiento espe-
cial previsto en el Título I de dicho Libro IV) y, cuando ello no ocurra, habrá
de determinar, a través de lo previsto en los arts. 249-250 LEC, cuál de los
dos procesos ordinarios, si el juicio ordinario o el verbal, es el reclamable
para que el tribunal pueda satisfacer su pretensión.
2. Los procesos declarativos ordinarios

De conformidad con lo dispuesto en el art. 248.2 LEC los procesos de-
clarativos son dos: el «juicio ordinario» y el «juicio verbal».
El ámbito de aplicación de cada uno de estos procedimientos se determi-
na en los arts. 249, que contempla el del juicio ordinario, y 250 que prevé
el del verbal.
3. Ámbito de aplicación del «juicio ordinario»

A) Concepto y naturaleza
Uno de los mayores aciertos de la LEC vigente consistió en reducir los
cuatro procedimientos ordinarios, con anterioridad existentes (mayor y me-
nor cuantía, cognición y verbal), exclusivamente a dos: el juicio ordinario
y el verbal.
El art. 249 contempla el ámbito de aplicación o procedimiento adecua-
do del juicio ordinario o, lo que es lo mismo, qué demandas, por razón de
la materia o de la cuantía, deben tramitarse a través de las reglas del jui-
cio ordinario, de tal suerte que, si el actor incumple lo prevenido en dicho
precepto, el tribunal podrá ordenar su subsanación con paralización de la
admisión de la demanda (art. 254.4) o el demandado podrá oponer, en el
escrito de contestación de la demanda (art. 405.3), la excepción de «proce-
dimiento inadecuado», la cual se dilucidará en la comparecencia previa al
amparo de lo dispuesto en el art. 422.
Del régimen trazado por tales preceptos, queda suficientemente claro
que el «procedimiento adecuado» es un auténtico presupuesto procesal y,
en cuanto tal, examinable de oficio por el tribunal (art. 254), sin perjuicio
de que al demandado le asista también la carga de alegar y evidenciar su
incumplimiento por el cauce de las excepciones procesales a aducir en su
escrito de contestación.
B) Criterios
Al igual que el art. 250, el art. 249 contempla dos tipos de criterios para
determinar el ámbito de aplicación del juicio ordinario: el criterio cualitati-
vo y el cuantitativo.
De conformidad con el criterio cualitativo, las relaciones jurídicas ma-
teriales previstas en su número primero han de dilucidarse siempre a través
de las normas del juicio ordinario. A tal efecto, será, pues, indiferente que el
valor del bien litigioso no exceda de la cuantía de 6.000 euros (15.000 eu-
ros si prospera la LMEP), establecida en su número segundo; será suficiente
que la pretensión se fundamente en alguna de dichas relaciones jurídicas
para que el juicio ordinario sea, en cualquier caso, siempre el reclamable.
Así lo confirma también el art. 250.2 «in fine» al afirmar que el juicio ver-
bal es el adecuado para los litigios con una cuantía inferior a 6.000 euros
(15.000 euros si prospera la LMEP) «…y no se refieran a ninguna de las
materias previstas en el apartado primero del artículo anterior», es decir, al
art. 249.1.
El criterio utilizado por el legislador para encuadrar dichas relaciones
jurídicas en el juicio ordinario es doble: de un lado, el de su relevancia y,
de otro, el de su complejidad. De conformidad con el primero de los enun-
ciados principios, los procesos sobre tutela de derechos fundamentales o el
denominado amparo ordinario se dilucidarán siempre por las normas del
juicio ordinario, que, aun cuando en el régimen anterior tuvieran, para su
tratamiento, un procedimiento especial, el TS había afirmado la proceden-
cia de suscitar el ordinario; por lo demás, esta previsión legislativa del juicio
ordinario, para solventar tales conflictos, es consecuente con la naturaleza
preponderante de las normas que tutelan los derechos fundamentales (art.
9 CE), tal y como el TC había ya puesto de manifiesto. Con base en el
segundo, las demandas sobre impugnaciones de acuerdos sociales, propie-
dades especiales, como la industrial, intelectual o publicidad, condiciones
generales de la contratación, arrendamientos (excepto desahucio por falta
de pago), retracto y propiedad horizontal (salvo reclamaciones de cantidad
que se tramitan por el «monitorio») se ventilarán siempre a través del juicio
ordinario.
Tales relaciones jurídicas, al igual como acontece con las contenidas en el
art. 250.1, han de dilucidarse mediante los que podemos denominar proce-
dimientos especiales «atípicos» o procesos no contemplados expresamente
en el Libro IV de la LEC, pero que, debido a la introducción tardía de la
oralidad en la tramitación parlamentaria del Proyecto de LEC, el legislador,
no sólo, como debiera haber hecho, no ha derogado esta frondosa selva
procedimental, sino que incluso la ha incrementado con el novedoso pro-
cedimiento sobre las «condiciones generales de la contratación» y otros, de
los que nos ocuparemos más abajo.
Si el objeto litigioso no permitiera ser encuadrado en las anteriores
relaciones jurídicas materiales, en orden a la determinación del proce-
dimiento ordinario adecuado, ha de ser de aplicación lo dispuesto en el
número segundo del art. 249 en relación con el también número segundo
del art. 250, en cuya virtud hay que acudir al criterio del valor o cuantía
del bien litigioso: si fuera superior a 6.000 euros (15.000 si prospera
la LMEP), el procedimiento adecuado será el juicio ordinario, en tanto
que, si fuera igual o inferior a dicha cifra, será de aplicación el juicio
verbal. Asimismo, dada la naturaleza «común» de este procedimiento,
han de tramitarse por las normas del juicio ordinario las demandas cuyo
bien litigioso sea inestimable o, como señala el art. 249.2, «aquéllas cu-
yo interés económico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo
relativo».
Así, pues, en la demanda ha de reflejarse la cuantía o valor del bien liti-
gioso en punto a dilucidar el procedimiento ordinario aplicable (art. 253).
Su determinación habrá de efectuarse con arreglo a lo dispuesto en los arts.
251-252, pudiendo el demandado, en su escrito de contestación del juicio
ordinario o en la del juicio verbal, impugnar la cuantía afirmada por el ac-
tor en su demanda y, con ella, la determinación del procedimiento ordinario
aplicable (art. 255).
Ahora bien, si el objeto litigioso no fuera susceptible de valoración eco-
nómica (así, una obra artística, el daño moral, etc.), porque fuera imposible
de calcular, ni siquiera de modo relativo, el procedimiento aplicable será
también, como se ha dicho, el juicio ordinario, que goza de «vis atractiva»
(arts. 249.2 y 254.2).
4. Ámbito de aplicación del «juicio verbal»

Con una sistemática idéntica a la contemplada en el art. 249, el art. 250
prevé el ámbito de aplicación del juicio verbal, secundando, a tal efecto, el
doble criterio, cualitativo y cuantitativo
El criterio material o cualitativo se establece en el número primero del
enunciado precepto, en cuya virtud las demandas de escasa relevancia
o complejidad se dilucidarán siempre a través de las normas del juicio
verbal. Ha de destacarse que, este juicio verbal se aplicará, de prosperar
la reforma de la LEC operada por la LMEP, también a las siguientes ma-
terias: primero, a las demandas en que se ejerciten acciones individuales
relativas a condiciones generales de contratación; segundo, a aquéllas en
las que se ejerciten las acciones que otorga a las Juntas de Propietarios y
a éstos la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, siem-
pre que versen exclusivamente sobre reclamaciones de cantidad, sea cual
fuere dicha cantidad; y tercero, a aquéllas en las que se ejercite la acción
de división de cosa común.
Si la relación jurídico material no se encontrara expresamente prevista

en el número primero del art. 249, ni en el también primero del art. 250, ni
fuera de cuantía inestimable (en cuyo caso es siempre aplicable el ordinario
«ex» art. 249.2) hay que acudir al criterio de la cuantía del bien litigioso,
de tal suerte que, si fuera igual o inferior a 6.000 euros (15.000 si prospera
la LMEP), será de aplicación el juicio verbal y, en cualquier otro caso, el
ordinario (art. 250.2 en relación con el art. 249.2).
Dicho criterio ha de tomarse también en consideración a la hora de la
interposición del recurso de apelación, pues, si el bien litigioso tuviera un
valor igual o inferior a los 3.000 euros, no será procedente la interposición
de dicho recurso de apelación (art. 455.1, redactado por la Ley 37/2011, de
medidas de agilización procesal).
Aun cuando, como ha quedado dicho, la determinación, tanto de la
cuantía del bien litigioso, como del procedimiento aplicable deba efectuarse
en el escrito de demanda (arts. 253.1 y 399.4), dicha alegación no vincula al
tribunal, pues, de conformidad con su tratamiento de presupuesto procesal
y con la doctrina «antiformalista» del derecho a la tutela, es al tribunal a
quien incumbe decidir el procedimiento adecuado con independencia del
que solicite el demandante (art. 254.1), aunque, eso sí, habrá de indicar al
actor el defecto advertido a fin de que, en el plazo de diez días, proceda a su
subsanación (art. 254. 4).
Sin perjuicio de esta calificación «ab initio» del procedimiento ordinario
adecuado, tiene el demandado la carga procesal de alegar esta excepción en
el escrito de contestación (art. 255.2 y 3), en cuyo caso esta excepción se
dilucidará en la comparecencia previa (arts. 405.3 y 422) o al inicio de la
vista del juicio verbal (arts. 443.2 y 255.3). Lo que no puede hacer el de-
mandado es silenciarla para aducirla extemporáneamente, pues, en tal caso,
si el procedimiento incoado es el ordinario, aunque debiera haberse incoado
un juicio verbal, no ha de prosperar dicha excepción.
Debido a la naturaleza de proceso común, que ostenta el juicio ordina-
rio, y al revestir mayores garantías, es doctrina consolidada del TS, la de
que una aplicación indebida de este procedimiento, que no conlleve una
mutación de la competencia objetiva, o funcional, ni merma del derecho a
un proceso con todas las garantías no ha de ocasionar la nulidad de actua-
ciones.
Cuarta Parte
Lección 8
SUMARIO: I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO. 1. Concepto. 2. Fundamento. II. LA PRE-

TENSIÓN Y SUS Requisitos. 1. Formales: los presupuestos procesales. 2. De fondo. A)
Subjetivos. B) Objetivos. a) La petición. b) La fundamentación. III. Clases. 1. Pretensio-
nes de cognición. A) Pretensiones de mera declaración. B) Pretensiones de condena.
C) Pretensiones constitutivas. 2. Pretensiones de ejecución. 3. Pretensiones cautelares.
IV. LA INTEGRACIÓN DEL OBJETO PROCESAL: LAS CUESTIONES PREJUDICIALES.
1. Concepto, requisitos, naturaleza y fundamento. A) Concepto. B) Requisitos. C) Na-
turaleza y fundamento. 2. Clases. A) Heterogéneas y homogéneas. B) Devolutivas e
incidentales. a) Devolutivas. b) Incidentales.
I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
1. Concepto
Contempla el art. 5 LEC el objeto del proceso u objeto litigioso, que
no es otro, sino la pretensión, la cual consiste en una declaración de vo-
luntad, debidamente fundamentada, del actor que formaliza generalmente
en el escrito de demanda y deduce ante el Juez, pero que se dirige contra el
demandado, (haciendo surgir en él la carga de comparecer en el proceso y
de contestarla), en cuya virtud se solicita del órgano jurisdiccional una Sen-
tencia que, en relación con un derecho, bien jurídico, situación o relación
jurídica, bien los declare o niegue su existencia, bien los cree, modifique o
los extinga, o condene al demandado al cumplimiento de una determinada
prestación (art. 5.1).
Eventualmente, también puede integrar el objeto del proceso la contes-
tación del demandado, cuando deduzca una reconvención (art. 406) o ex-
cepciones a ella asimiladas, tales como la de compensación y de nulidad de
negocios jurídicos (art. 408).
Si se parte de un concepto abstracto del derecho de acción, como hace-
mos nosotros, el objeto del proceso no lo constituye la acción (tal y como
afirman los partidarios de la teoría concreta), que, entendido como derecho
de libre acceso a la Jurisdicción a fin de obtener una resolución fundada,
motivada y congruente, se erige en el motor del proceso, pero no en su obje-
to, el cual viene determinado por la pretensión. Para nosotros, el objeto del
proceso es, como ha quedado dicho, la pretensión procesal o petición que
formula el demandante al Juez de una resolución que, con la autoridad de
la cosa juzgada, ponga fin de una manera definitiva e irrevocable al litigio
por él entablado.
2. Fundamento
La utilidad de la determinación del objeto procesal es múltiple:
a) En primer lugar, sirve para fijar al ámbito cognoscitivo de la decisión
judicial, creando en el Juez la obligación de ser congruente única y
exclusivamente con lo solicitado en la pretensión del actor (arts. 216
y 218). El objeto procesal lo determina, pues, el actor mediante la
interposición de la pretensión (a salvo, claro está, como se ha dicho,
que el demandado conteste mediante una «reconvención»), siendo
indiferente la actitud que, frente a la misma, adopte el demandado,
quien mediante su defensa o resistencia a lo sumo establece el límite
mínimo de la congruencia.
b) En segundo, a través de la pretensión plasmada en el escrito de de-
manda, y una vez admitida por el Juez, surgen los efectos típicos de
la litispendencia (art. 410), uno de los cuales, el negativo o excluyen-
te, impedirá que no pueda volverse a entablarse un segundo proceso
para el conocimiento de la misma pretensión, a la vez que determina
los límites subjetivos y objetivos del objeto procesal, de tal suerte que,
cuando el Juez se pronuncie sobre él en su Sentencia, servirán para
fijar los mismos límites de la cosa juzgada (art. 222).
c) En tercero, la naturaleza de la pretensión permitirá determinar la ade-
cuación del procedimiento (arts. 248 y ss.) que ha de instaurarse para
que la pretensión pueda recibir satisfacción del órgano jurisdiccional.
d) En cuarto lugar, esa misma naturaleza posibilitará dilucidar su com-
patibilidad a fin de autorizar la denominada «acumulación de accio-
nes» (arts. 71-73 LEC), que no es otra cosa, sino una acumulación de
pretensiones originaria, o su «homogeneidad» o «heterogeneidad» a
los efectos de examinar su conexión en el procedimiento de «acumu-
lación de procesos» (arts. 74-98) o acumulación sucesiva de preten-
siones.
e) Finalmente, la fijación de la pretensión en el escrito de demanda per-
mitirá constatar si a lo largo del proceso se ha producido o no una
adición del objeto procesal, vía del demandado o una o ampliación
El objeto del proceso 173
por el demandante de la pretensión expresamente prohibida por la

LEC (arts. 412-413).
II. LA PRETENSIÓN Y SUS REQUISITOS

Los requisitos que condicionan la validez de la pretensión pueden ser
clasificados, en una genérica sistematización, en formales y materiales.
1. Formales: los presupuestos procesales

Los requisitos formales condicionan la admisibilidad de la pretensión.
Sin su concurrencia el Juez no puede entrar a examinar la pretensión o rela-
ción jurídica material debatida, la cual ha de quedar imprejuzgada.
Tales requisitos formales vienen integrados por los presupuestos pro-
cesales de la demanda y de la admisibilidad de la Sentencia, así como los
requisitos que rigen la admisión de los recursos.
De los presupuestos procesales ya nos hemos ocupado en las Lecciones
anteriores. Sea suficiente recordar aquí que son requisitos que deben obser-
var los sujetos y objeto procesales en el momento del ejercicio del derecho
de acción y cuya ausencia impide al órgano jurisdiccional entrar a examinar
el fondo de la pretensión, debiendo pronunciar una «resolución absolutoria
en la instancia» que, por carecer de los efectos materiales de la cosa juzgada,
posibilita el ejercicio de la acción e interposición de la misma pretensión en
un ulterior proceso declarativo.
Los presupuestos procesales han de acreditarse, mediante los oportunos
documentos, que han de adjuntarse a la demanda (arts. 265 y 266), si bien
dicho acto de postulación tan sólo podrá ser rechazado de plano por el in-
cumplimiento de los establecidos en los arts. 266 y 439 (art. 403).
Los requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la preten-
sión en el ejercicio de los medios de impugnación pueden ser sistematizados
en: a) comunes: el gravamen (perjuicio que ha de sufrir el recurrente por la
resolución impugnada) y la conducción procesal (o exigencia de haber sido
parte en el proceso de primer a instancia) y b) especiales o requisitos que
han de concurrir en el ejercicio de medios de impugnación extraordinarios,
tales como el cumplimiento de una determinada «suma de gravamen» (art.
477.2.2º, que desaparecerá si se aprueba la LMEP) o el de prestar un depó-
sito o caución para la interposición del recurso. El incumplimiento de tales
requisitos impedirá al Tribunal, el examen de la pretensión en la segunda
instancia o en la casación, produciéndose, mediante la resolución inadmiso-

ria del recurso, la firmeza de la resolución recurrida.
2. De fondo
A diferencia de los requisitos formales, que no forman parte de la pre-
tensión, aun cuando condicionen su examen, los requisitos materiales o de
fondo son inherentes a la misma, por lo que su tratamiento procesal es muy
distinto: en tanto que el incumplimiento de los presupuestos procesales ori-
gina, como se ha dicho, una Sentencia absolutoria en la instancia, el de los
requisitos materiales ha de ocasionar una Sentencia absolutoria «de fondo»
para el demandado, que, por gozar de los efectos materiales de la cosa juz-
gada, provocará la desestimación irrevocable de la pretensión.
Los requisitos materiales pueden clasificarse en subjetivos y objetivos:
A) Subjetivos
Los requisitos subjetivos de la pretensión vienen determinados por la
legitimación, activa y pasiva, de las partes.
De la legitimación nos ocuparemos en la Lección correspondiente. Anti-
cipemos, sin embargo que, legitimado por deducir la pretensión y, con ella,
conformar el objeto procesal lo está, exclusivamente y como regla general,
el actor, quien ha de ostentar la titularidad de una relación jurídica material
o del objeto litigioso (art. 10) o, al menos, ha de ostentar un interés legítimo
(art. 13) directo, colectivo o difuso (art. 11.3) y quien ha de formalizarla
en su escrito de demanda (art. 399). Pero también el demandado está fa-
cultado, no sólo a contestar a la demanda, sino a formular una nueva e
independiente pretensión contra el actor, que, bajo la denominación de re-
convención (arts. 406-407), lo que produce es la adquisición de la asunción
por el demandado de un nuevo «rol» de demandante exclusivamente con
respecto a su reconvención.
Pero, la legitimación no constituye presupuesto procesal alguno, sino
que es un elemento de la fundamentación de la pretensión. Por esta razón,
cuando viene a faltar, no ha de ocasionar una Sentencia procesal, sino abso-
lutoria y de fondo para el demandado y, por la misma y como regla general,
no puede ser examinada de oficio por el Juez, sino que incumbe el actor la
carga de probar que el objeto material de la pretensión (esto es, el derecho
subjetivo, bien o interés que se discute en el proceso) se encuentra, con res-
pecto a las partes, en la relación jurídica requerida por la norma material y,
en todo lo referente al demandado, su ausencia precisa ser por él aducida y

probada en concepto de defensa material, razón por la cual (al no integrar
alguna de las «circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y
término del proceso», en el sentido del art. 416.1º LEC, ni encontrarse ex-
presamente contemplada en la relación de presupuestos procesales enume-
rados por dicho precepto) tampoco es, en principio, susceptible de sanación
en la comparecencia previa del juicio ordinario.
B) Objetivos
Conforman los requisitos objetivos de la pretensión la petición, de un
lado, y la fundamentación, fáctica y jurídica, de otro.
a) La petición
La petición es la declaración de voluntad que, plasmada en el «suplico»
de la demanda, integra el contenido sustancial de la pretensión, determi-
nando los límites cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia del
«fallo» la parte dispositiva de la Sentencia (art. 399.1 y 5).
La petición determina la naturaleza cuantitativa y cualitativa de la pre-
tensión, de tal suerte que permite inferir si, en una demanda, se ha plantea-
do una sola o existe una acumulación de pretensiones, así como evidencia
la naturaleza de la pretensión ejercitada (declarativa, constitutiva o de con-
dena).
Dentro de la petición puede distinguirse su objeto inmediato, del media-
to.
El objeto inmediato lo constituye la petición «strictu sensu», es decir, la
solicitud al Juez de que declare la existencia de un derecho o relación jurídi-
ca, condene al demandado al cumplimiento de una determinada prestación
o extinga, modifique o constituya una nueva relación o situación jurídica
material. La petición ha de reunir los requisitos de «claridad y precisión»
exigidos por el art. 399.1 LEC, pudiendo dar lugar su incumplimiento o el
de la determinación de las partes, a que prospere la excepción de «defecto
legal en el modo de proponer la demanda», prevista en los arts. 416.1.5ª y
424 LEC.
El objeto mediato o «bien litigioso» viene determinado por el derecho
subjetivo, bien o interés jurídico al que dicha petición se contrae o sobre el
que recae y que, junto a los requisitos materiales de ser cierto y de lícito co-
mercio, ha de reunir el procesal de ser determinado o, al menos, susceptible
de determinación con arreglo a ciertas bases en el incidente de liquidación

de Sentencias, si bien la nueva LEC prohíbe, como regla general, las Senten-
cias «a reserva de liquidación» (arts. 209.4ª «in fine» y 219).
Precisamente por la circunstancia de que dicho derecho, bien o interés,
en el proceso civil, suele ser de la exclusiva titularidad de las partes, la pre-
tensión está sometida a la vigencia del principio dispositivo: no puede el
Juez interponerla de oficio, está obligado a ser congruente con las peticiones
formuladas por las partes, las cuales están autorizadas a poner fin al proce-
dimiento en cualquier momento a través de los medios anormales de fina-
lización (renuncia, allanamiento, desistimiento y transacción) del proceso.
b) La fundamentación
Pero la petición, por sí misma, no integra la totalidad del objeto proce-
sal, sino que precisa también de la fundamentación. A ella se refiere la LEC
en su art. 399. 3 y 4, que distingue los «hechos», de los «fundamentos de
derecho» que substancian la petición. Así, pues, es la petición, junto con las
partes y la causa de pedir, la que individualiza el objeto procesal, determi-
nando los límites objetivos y subjetivos, tanto de la litispendencia, como
de los futuros efectos de la cosa juzgada de la Sentencia que haya de dar
respuesta a la pretensión.
Ahora bien, dentro de la «causa petendi» cabe distinguir, tal como se-
ñala el art. 399.3 y 4 LEC, la alegación de hechos, de la fundamentación
jurídica, con lo que de inmediato surge la pregunta, consistente en determi-
nar, si ambos fundamentos, de hecho o de derecho, o tan solo los de hecho
constituyen el elemento esencial de la pretensión, determinante, junto con
la petición, de la conformación del objeto procesal. En nuestro país rige la
teoría de la sustanciación. Lo decisivo, a los efectos de la individualización
de la pretensión, son los hechos empíricos, tal y como acontecieron en la
realidad o curso de la historia o, dicho en otras palabras, el fundamento de
la pretensión es el acontecimiento real (el «estado de las cosas») con el que
el actor funda su petición, pero entendido como conjunto de hechos «jurídi-
cos» o hechos al que la norma material asocia el surtimiento de los efectos
jurídicos previstos en dicha norma e instados en la petición.
Por lo tanto, no todos los hechos o acontecimientos anteriores y exter-
nos al proceso, afirmados en la demanda, constituyen el fundamento de la
pretensión, sino tan sólo aquellos que, por ser subsumibles en las normas
materiales que asocian los efectos pretendidos en la petición, se erigen en
el auténtico substrato fáctico del objeto inmediato de la pretensión. Dicho
en otras palabras, al igual que en la Sentencia, también en la pretensión

conviene diferenciar la «ratio petendi» de los «obiter dicta»: tan sólo los
hechos que, por su significación jurídica, constituyen el fundamento de la
pretensión, integran el objeto del proceso, debiéndose distinguir el título
jurídico del derecho subjetivo —que integra la «causa petendi» y se erige en
un elemento esencial de la pretensión—, de los argumentos jurídicos que los
sustancian y que pueden ser secundados o no por el Tribunal.
Por consiguiente, en la esfera del proceso civil también permanecen váli-
dos los célebres aforismos romanos «da mihi factum et ego tibi ius» o «iura
novit curia». Tales axiomas, que conservan toda su vigencia, no obstante
la confusa redacción del art. 218.1.II, nos indican que al demandante le
incumbe ineludiblemente la carga de alegar los hechos constitutivos de su
petición y los títulos jurídicos que la fundan, en tanto que al Juez le asiste,
más que el derecho, la obligación de examinar la petición y su fundamen-
tación fáctica desde todos los ángulos y puntos de vista jurídicos posibles
y ello, con el objeto de aplicar, en su momento, tan solo aquellas normas
del ordenamiento sustantivo, que, hayan sido o no invocadas formalmente
por las partes, sean las únicas reclamables a los hechos sustanciadores de
la petición.
Ésta es la razón, por la cual, de un lado, el art. 72.2 estima que la iden-
tidad de las pretensiones, a los efectos de decretar la acumulación, ha de
entenderse siempre que la causa de pedir de ellas «se funde en los mismos
hechos» (y no en los fundamentos de derecho) y, de otro, el art. 218.1.IIº
obliga al Tribunal a ser respetuoso con la «causa petendi» de la pretensión,
entendiendo por tal, en principio, los fundamentos de hecho y de Derecho
que la sustancian; pero dicha congruencia no impide que el Juez aplique el
Derecho que estime reclamable al caso («iura novit curia»), haya sido o no
expresamente invocado por las partes, es decir, no existe vinculación del
Juez a las alegaciones jurídicas efectuadas por las partes, sino tan sólo a las
fácticas. Por otra parte, el art. 420.1.II, al referirse a la ampliación subjetiva
de pretensiones, impone el límite de que no se altere «sustancialmente la
causa de pedir». Finalmente, el art. 222.2, al contemplar los límites objeti-
vos de la cosa juzgada, tan sólo se refiere a los «hechos» y no a los títulos o
fundamentos jurídicos.
De la anterior regla general, ello no obstante, hay que exceptuar las pre-
tensiones constitutivas, en las que rige la teoría de la «individualización»,
toda vez que la «causa de pedir» viene determinada por determinados he-
chos necesariamente subsumidos o integrados en normas materiales o, lo
que es lo mismo, por la fundamentación jurídica; de aquí que existan tan-
tos objetos procesales como motivos de impugnación (de negocios nulos o
anulables) funden la pretensión. Ello es debido a que las situaciones, cuya

mutación jurisdiccionalmente se insta, son siempre «jurídicas», por lo que
el objeto procesal de tales pretensiones constitutivas encierra siempre un
conflicto entre normas imperativas o, incluso, de carácter dispositivo (así, la
impugnación de acuerdos sociales anulables).
III. CLASES
Al conformar la pretensión el objeto del proceso, no ha de resultar extra-
ño que existan tantas clases de pretensiones, como de procesos.
Así, en una genérica clasificación, pueden sistematizarse las pretensiones
en: de cognición, de ejecución y cautelares.
1. Pretensiones de cognición
Las pretensiones de cognición se plantean en el proceso de declaración
y tienen por objeto obtener del Juez un pronunciamiento mero declarativo,
de condena o constitutivo.
Las pretensiones de cognición están sometidas al cumplimiento más es-
tricto de los principios de contradicción e igualdad de armas. Al demanda-
do se le ha de conceder la posibilidad de poder contestarla, de denunciar
el incumplimiento por el actor de los presupuestos procesales, de formular
excepciones y de alegar cuantos hechos (impeditivos, extintivos o excluyen-
tes) constituyan su propia defensa.
Asimismo, es una característica común de las pretensiones de cognición
la posibilidad de que las partes puedan solicitar la apertura de la fase proba-
toria a fin de poder evidenciarle al Juez la concurrencia de los fundamentos
fácticos, tanto de la pretensión, como de la defensa. La pretensión civil de
cognición se encuentra regida por el principio de «aportación», por lo que
«iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium», si bien este
principio, que se manifiesta en su integridad en los procesos declarativos,
puede ser objeto de determinadas restricciones en los procesos sumarios.
Debido a la circunstancia de que en nuestro ordenamiento rige el sistema
de la doble instancia, la pretensión de cognición puede plantearse en la fase
declarativa del proceso o trasladarse a la segunda instancia o a la casación,
en cuyo caso recibe la denominación de pretensión de impugnación. Pero,
en cualquier caso, por el mero hecho de reproducirse en otras instancias
superiores, la pretensión no sufre alteración alguna, sino que permanece
la misma, ya que, en la casación, no se pueden introducir nuevos hechos y,

en la apelación, rige, en nuestro ordenamiento, el criterio de la apelación
«restringida» que, fuera de los hechos nuevos o «nova reperta», impide la
aportación a la segunda instancia de hechos que no fueron afirmados por
las partes en sus escritos de alegaciones.
Atendiendo al contenido de la petición de las pretensiones de cognición
pueden, a su vez, distinguirse las pretensiones mero declarativas, de conde-
na y constitutivas:
A) Pretensiones de mera declaración

a) Las pretensiones mero declarativas, como su nombre indica, tienen
por objeto obtener del Juez un pronunciamiento en el que declare
la existencia o inexistencia de un determinado derecho subjetivo o
relación jurídica; de lo que se infiere que pueden ser positivas (cuan-
do afirman su existencia) o negativas (cuando lo niegan o rechazan).
Dentro de este último grupo merece una especial mención las declara-
tivas de nulidad de negocios jurídicos (para algunos autores, como se
verá más abajo, encuadrables dentro de las constitutivas), tales como
contratos o acuerdos sociales de personas jurídicas, las cuales ofrecen
la singularidad de que los efectos de la cosa juzgada de las Sentencias,
que sobre ellas recaen, se producen «ex tunc», con lo que se dife-
rencian de las pretensiones constitutivas de anulación, que producen
dichos efectos «ex nunc».
b) La legitimación activa en las pretensiones declarativas la ostenta, por
supuesto, el titular del derecho subjetivo o relación jurídica contro-
vertida; pero no se identifica necesariamente con ella. Para la inter-
posición de una pretensión declarativa es suficiente ostentar un «inte-
rés legítimo» en el reconocimiento judicial de dicha relación jurídica
o interés que, si bien no abarca los fenómenos de acción popular,
tampoco exige la titularidad del objeto mediato de la pretensión. La
doctrina suele afirmar, a este respecto, que es suficiente que la rela-
ción jurídica origine incertidumbre o inseguridad como consecuencia
de la conducta del demandado o exista un temor fundado de futuro
perjuicio. Pero, tratándose de acciones declarativas de dominio, la
legitimación se confunde con la fundamentación, por lo que hay que
justificar el título.
c) Pero, en cualquier caso, la relación jurídica ha de ser preexistente.
A través de la pretensión declarativa no puede solicitarse del Juez el
reconocimiento de futuras relaciones jurídicas, aun cuando sean ad-

misibles las demandas de relaciones jurídicas sometidas a condición o
plazo.
d) Debido a la circunstancia de que las pretensiones declarativas puras
tan sólo se dirigen a obtener el reconocimiento judicial de una rela-
ción jurídica, las Sentencias sobre las que ellas recaen, no son, por su
propia naturaleza ejecutables (arts. 517.2.1º y 521.1). Ello no obstan-
te, al producir efectos «erga omnes» por obra de la propia declara-
ción judicial, algunas Sentencias declarativas son susceptibles de ser
inscritas en los Registros (así, las de reconocimiento de la paternidad
en el Registro Civil, las declarativas de nulidad de acuerdos sociales
de las Sociedades de capital en el Registro Mercantil, las de patentes
y Marcas en el Registro de la Propiedad Industrial, etc.).
B) Pretensiones de condena
a) Las pretensiones de condena se denominan también pretensiones «de
prestación», porque su objeto inmediato reside precisamente en eso,
en obtener del Juez una condena al demandado al cumplimiento de
alguna de las prestaciones contenidas en el art. 1.088 del Código Ci-
vil: por tal razón, las pretensiones de condena también pueden sub-
dividirse en positivas (cuando se condena a una prestación de dar,
hacer o deshacer lo mal hecho) y negativas (cuando estriban en un no
hacer).
Pero la pretensión de condena, en la práctica forense, siempre es «mix-
ta», ya que contiene dos pronunciamientos, declarativo y de condena.
Debido a la circunstancia de que dicha pretensión surge cuando el
actor alega la existencia de unos hechos a los que la norma asocia
el cumplimiento por el demandado de una prestación, la pretensión
de condena ha de contener, en primer lugar, una petición declarativa,
dirigida al Juez a fin de que reconozca la existencia del derecho sub-
jetivo o de crédito y, en segundo, una petición de condena al deudor
por el incumplimiento de su obligación dimanante de aquel derecho
de crédito.
b) Por esta razón, y a diferencia de las declarativas, la legitimación acti-
va en esta clase de pretensiones no puede consistir en un mero interés
jurídico, sino en la titularidad del derecho subjetivo, determinante del
nacimiento de la obligación, lo que no significa que dicho derecho
haya de ser siempre y necesariamente de crédito o real (y así, nuestro
ordenamiento también reconoce, por ejemplo, un ius posesionis al

mero detentador de hecho en orden al ejercicio de la acción interdic-
tal).
c) También las pretensiones de condena se distinguen de las declarativas
por los efectos de las Sentencias que las amparan, las cuales poseen la
virtualidad de ser ejecutables. Es ésta una característica típica de las
pretensiones de condena y, dentro de ellas, de las dirigidas al pago de
una obligación: cuando son estimadas en la Sentencia posibilitan la
apertura del proceso de ejecución o «ejecución forzosa» de la LEC.
De aquí que las pretensiones de condena, si triunfan, se conviertan
en «Sentencias de condena» y, en cuanto tales, «títulos de ejecución»
(art. 517.2.1º).
d) Presupuesto material de la pretensión de condena es, pues, la exis-
tencia de una obligación vencida y exigible, pues, si su exigibilidad
depende del cumplimiento de una condición o plazo (arts. 1.113 y
1.125 CC), la regla general en nuestro ordenamiento es que no puede
el acreedor pretender su cumplimiento, estando a lo sumo legitimado
para solicitar medidas cautelares o de aseguramiento (así, las contem-
pladas en los arts. 1.121 del CC).
e) Ahora bien, de dicha regla general, hay que exceptuar los casos de
condenas a emisión de una declaración de voluntad (así, las nacidas
de precontrato) y el polémico supuesto de las pretensiones de conde-
na de futuro («Zukunftigeleistungsklage»), que sean admisibles en
nuestro ordenamiento y que no pueden ser meramente hipotéticas,
sino reales y efectivas.
En este sentido, lo son la resolución de contrato con facultad del Tribu-
nal para fijar un plazo de exigibilidad de la prestación (art. 1.124.III CC), la
condena de futuro al perturbador de la posesión en el interdicto de retener
(art. 250.2 LEC) las condenas al pago futuro de cuotas que obedezcan a una
pretensión de prestaciones periódicas, tales como alimentos (arts. 148.II
CC), rentas, intereses, prestaciones periódicas (art. 220 LEC), como lo son
las obligaciones dimanantes de un contrato de suministro, etc., y, en general,
todas las prestaciones futuras de cualquier especie, con respecto a las cuales
pueda fundadamente presumirse que el deudor tratará de sustraerse al cum-
plimiento de la prestación; supuestos todos ellos en los que, no obstante no
estar todavía vencida la obligación, por razones de economía o porque la
tutela que han de dispensar nuestros Tribunales ha de ser «efectiva», han de
admitirse y, en su caso, estimarse tales pretensiones de condena de futuro.
C) Pretensiones constitutivas
a) A diferencia de las pretensiones declarativas y de condena, en las que,
de lo que se trata es de obtener el reconocimiento o instar la apli-
cación de unas determinadas consecuencias jurídicas derivadas de
hechos preexistentes al proceso, en las pretensiones constitutivas, lo
que solicita el actor es un pronunciamiento del Juez que cree una con-
secuencia jurídica que hasta el momento no existía y que no puede
originarse, sino a través de la Sentencia. El objeto de la pretensión
constitutiva es, pues, la creación, modificación o extinción de una
determinada relación, situación o estado jurídico y excepcionalmente
incluso de una Sentencia injusta, la cual puede ser anulada a través de
los medios de rescisión de la cosa juzgada (audiencia al rebelde, revi-
sión e incidente de nulidad), que encierran también el planteamiento
de pretensiones constitutivas de anulación.
b) Debido precisamente a que el ejercicio de la acción e interposición de
una pretensión constitutiva puede atentar al principio de seguridad
jurídica, a la certeza que desea obtener la sociedad sobre las situacio-
nes jurídicas pendientes de modificación y a los intereses de terceros,
el ordenamiento somete al ejercicio de tales acciones al cumplimiento
de rigurosos plazos de caducidad (esto es lo que acontece, por ejem-
plo, con el ejercicio de la acción de retracto o la de impugnación de
acuerdos sociales).
c) Las pretensiones constitutivas pueden ser impropias o voluntarias y
propias o necesarias. Las primeras son aquellas que no precisan del
proceso, pues, la modificación de la relación o situación jurídica pue-
de válidamente efectuarse por obra de la autonomía de la voluntad
de las partes (así, por ej., la constitución de una servidumbre o la
disolución de una sociedad mercantil en lo que no se haya estipulado
su duración), en tanto que las segundas exigen acudir al proceso y
obtener en él una Sentencia constitutiva (éste es el caso de las Senten-
cias de separación y divorcio, de provisión judicial de apoyos y estado
civil, impugnación de acuerdos sociales anulables o la disolución de
sociedades constituidas por tiempo determinado).
d) La legitimación activa y pasiva en esta clase de pretensiones viene de-
terminada por la cualidad o estado jurídico requerido por la relación
o situación jurídica cuya modificación se pretende (así, la de marido
o esposa en las acciones de divorcio, la de titular del derecho de re-
tracto y vendedor y comprador, etc.), a la que la Ley, en ocasiones,
puede exigir requisitos complementarios (esto es lo que sucede, por
ejemplo, en la impugnación de acuerdos sociales que, si es ejercitada

por los accionistas, exige la Ley que hayan manifestado su oposición
a la adopción del acuerdo impugnado).
e) Las Sentencias constitutivas, al igual que las declarativas, no son eje-
cutables, producen sus efectos «erga omnes», por obra de la propia
Sentencia que crea, modifica o extingue la relación o situación jurí-
dica, la cual puede ser dotada de una especial publicidad mediante
su anotación en los Registros. Pero se diferencian de las Sentencias
declarativas en que los efectos se producen pro futuro o «ex nunc».
2. Pretensiones de ejecución
Las pretensiones de ejecución, exigen como presupuesto previo la exis-
tencia de un título de ejecución de los contemplados en el art. 517 (Senten-
cia firme, laudo arbitral…), lo cual tan sólo acontece con las Sentencias de
condena, sin que quepa la ejecución de Sentencias meramente declarativas o
constitutivas (art. 521), por lo que tienen como objeto la realización del de-
recho de crédito del acreedor, que ha visto reconocido su derecho en dicho
título. Pero, al proceso de ejecución tan solo cabe acudir ante la resistencia
del deudor condenado, pues en el proceso civil la ejecución es siempre vo-
luntaria (arts. 538.1 y 549.1).
La pretensión de ejecución se deduce en el proceso del mismo nombre,
denominado también «procedimiento de apremio», el cual se caracteriza
por la ausencia de contradicción (fuera de los tasados motivos de oposición
a la ejecución) y por los amplios poderes del Juez, dirigidos a la realización,
en última instancia mediante subasta pública, del derecho de crédito incor-
porado al título.
La pretensión de ejecución, al igual que la de condena, puede consistir en
la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer.
3. Pretensiones cautelares
La pretensión cautelar, como su nombre indica, estriba en una petición
de adopción de medidas cautelares, cuya finalidad consiste en prevenir o
garantizar la futura realización de los efectos ejecutivos de la Sentencia.
Se trata de una pretensión instrumental de otra principal (declarativa,
constitutiva o de condena), pero que mantiene una cierta autonomía, pues,
los requisitos materiales no se confunden totalmente con aquella, sino que
es preciso el cumplimiento de determinados presupuestos, tales como el
«fumus boni iuris» o el «periculum in mora». No están sometidas al prin-

cipio de contradicción (pues suelen adoptarse «inaudita parte») y se agotan
con la adopción de la medida cautelar.
IV. LA INTEGRACIÓN DEL OBJETO PROCESAL:

LAS CUESTIONES PREJUDICIALES
1. Concepto, requisitos, naturaleza y fundamento
A) Concepto
Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho integrantes de una
causa de pedir o pretensiones conexas e instrumentales de la principal, que
precisan de una valoración jurídica y consiguiente declaración por el Tribu-
nal del orden jurisdiccional competente, previa e independiente, pero nece-
saria para la total o plena integración de la pretensión principal.
B) Requisitos
Del concepto que acabamos de formular el primer elemento que se in-
fiere es que las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho que exigen
una valoración jurídica previa e independiente del objeto principal. Tales
elementos de hecho pueden integrar el fundamento de una causa de pedir
(así, por ejemplo, cuando se ejercita una pretensión declarativa de nulidad
de un contrato por constituir un delito de estafa, habrá que determinar pre-
viamente si se cometió o no, en la realidad, dicho delito) o erigirse en una
pretensión autónoma, pero conexa e instrumental de la principal (así, si se
ha deducido una pretensión de condena a la entrega de una cosa por ha-
berse rescindido el contrato de compraventa y se discute la propiedad de la
cosa entre las partes o por un tercero, habrá que determinar y declarar pre-
viamente a quien le corresponde la propiedad). Pero, en cualquier caso, son
cuestiones pertenecientes al fondo o a la fundamentación de la pretensión
sobre las cuales operarán los efectos prejudiciales de la cosa juzgada (art.
222.2), salvedad hecha de que sus declaraciones jurisdiccionales se efectúen
a título incidental (art. 42.2).
En segundo lugar, las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para
el enjuiciamiento del objeto procesal, esto es, de la pretensión principal, con
respecto a la cual guardan una conexión o dependencia. A este requisito,
que podemos denominar «juicio de relevancia», se refiere expresamente el
art. 40.2.2 al afirmar que el Tribunal civil suspenderá el proceso y deferirá el

conocimiento de la cuestión al Tribunal penal cuando «la decisión del Tri-
bunal penal acerca del hecho por el que se procede en causa criminal pueda
tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil». Se diferen-
cian así, las cuestiones prejudiciales de los meros argumentos jurídicos de la
pretensión, con respecto a los cuales, «iura novit Curia». En el caso de las
cuestiones prejudiciales lo que se somete a consideración de un Tribunal de
otro orden jurisdiccional o del propio Tribunal civil es un hecho que precisa
ser valorado jurídicamente, pero cuya valoración ha de ser imprescindible o
necesaria para la correcta integración del objeto procesal, sin la cual no se
podría satisfacer jurídicamente la pretensión.
En tercer lugar, tales hechos, que integran una «causa petendi» o funda-
mentan una pretensión, precisan de una valoración jurídica y consiguiente
declaración jurisdiccional, previa e independiente de la pretensión principal.
Las cuestiones prejudiciales son «hechos» con significación jurídica «mate-
rial» o, si se prefiere, elementos típicos de valoración jurídica con arreglo
a normas del Derecho Civil, Penal, Laboral o Administrativo. Así, en un
proceso penal instaurado por delito contra la propiedad hay que determi-
nar, para la integración de la conducta penal, la ajenidad de la cosa, la cual
ha de efectuarse con arreglo a las normas del Derecho Civil; en un proceso
civil ejecutivo en el que se pretende el cobro de una deuda reconocida en un
título ejecutivo falso, habrá que determinar previamente, con arreglo a las
normas del Derecho Penal, si existió o no una falsedad documental; en un
proceso laboral por despido, si el trabajador aduce su cualidad de funcio-
nario, se hace necesario acreditar, con carácter previo dicha cualidad con
arreglo a las normas del Derecho Administrativo, etc.
Finalmente, la competencia para valorar con arreglo a las normas del
correspondiente Derecho material ha de corresponder, como regla gene-
ral al Tribunal del orden jurisdiccional competente (civil, penal, laboral o
contencioso-administrativo), pues, de conformidad con lo dispuesto en el
art. 9 LOPJ, tan sólo a los Tribunales integrados en su orden jurisdiccional
les corresponde el conocimiento de las cuestiones que les son propias. De di-
cha regla general, cuya rígida aplicación conllevaría la necesidad de deferir
siempre el conocimiento de la cuestión al orden jurisdiccional competente
con suspensión del procedimiento principal y consiguiente producción de
dilaciones indebidas, hay que excluir las cuestiones prejudiciales «inciden-
tales», cuya resolución en Sentencia no ha de producir efecto alguno de cosa
juzgada, ni siquiera el prejudicial (cfr. arts. 42.1 y 2 LEC y 3 LECrim).
C) Naturaleza y fundamento
En último término, el fundamento de las cuestiones prejudiciales reside
en el principio constitucional de «seguridad jurídica» (art. 9.3 CE), pues, tal
y como el TC tiene declarado «unos mismos hechos no pueden existir y de-
jar de existir para los órganos del Estado» por lo que, si ante la existencia de
cuestiones prejudiciales los Tribunales de cada orden jurisdiccional declara-
ran lo que «ad casum» estimaren conveniente, podrían dictarse Sentencias
contradictorias con grave quebrante de aquel principio constitucional.
Pero el fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la pre-
vención de los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, pues, si, debido a la
conexidad instrumental de pretensiones o de causas de pedir, los Tribunales
decidieran las cuestiones prejudiciales a su antojo, sin respeto a las normas
de jurisdicción y de competencia, se vulneraría, en último término, lo dis-
puesto en el art. 222.4 LEC, conforme al cual «lo resuelto con fuerza de
cosa juzgada… vinculará a un Tribunal de un proceso posterior cuando
en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre
que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se
extienda a ellos por disposición legal».
La regulación de las cuestiones prejudiciales intenta, pues, prevenir los
efectos reflejos o prejudiciales de las Sentencias, para lo cual precisamente
surgió la doctrina del TS sobre la «litispendencia impropia» y es que, en
efecto, las cuestiones prejudiciales participan de la naturaleza de la litis-
pendencia en la medida en que están destinadas a garantizar y prevenir los
efectos de cosa juzgada de las propias cuestiones prejudiciales.
2. Clases
Atendiendo a su naturaleza y efectos, las cuestiones prejudiciales pueden
ser sistematizadas del siguiente modo:
A) Heterogéneas y homogéneas
Desde el punto de vista del Derecho material, desde del que han de ser
enjuiciadas, las cuestiones prejudiciales pueden ser homogéneas y heterogé-
neas.
Son heterogéneas las que han de decidirse con arreglo a normas distintas
del Derecho Civil. Tales cuestiones han sido las tradicionalmente reguladas
por los arts. 3-7 LECrim y se rigen por el aforismo francés (no en vano la
regulación de tales cuestiones, al igual que la acumulación de la acción civil

al proceso penal, efectuada por la LECrim de 1882, se inspiró en el Código
Procesal Penal napoleónico) «le criminelle tient le civil en état», es decir, «el
proceso penal ha de suspender siempre al proceso civil», máxima que fue
elevada a norma general por el art. 10.2 LOPJ, conforme al cual «la existen-
cia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para
la debida decisión o que condicione directamente el contenido de esta, de-
terminará la suspensión del procedimiento, mientras aquella no sea resuelta
por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que
la Ley establezca», si bien, como veremos, dicha regla mantiene también
ciertas excepciones.
Son homogéneas, por el contrario, las cuestiones prejudiciales que han
de ser valoradas con arreglo a las normas del Derecho Civil. A ellas se refie-
re el art. 43 LEC, que ha constituido una auténtica innovación en nuestro
ordenamiento, ya que, aun cuando subsista alguna resolución jurispruden-
cial, no existía norma alguna que previera la posibilidad de plantear cues-
tiones prejudiciales «civiles». En virtud de lo dispuesto en dicho precep-
to, cuando para la integración de una pretensión en el momento de dictar
sentencia fuera necesario resolver otra que se hubiera planteado en otro
proceso civil, y si no fuere procedente la acumulación de autos, el Tribunal,
previa audiencia de las partes, suspenderá el proceso hasta tanto recaiga de-
claración firme sobre la cuestión prejudicial. Como puede observarse, ante
la existencia de pretensiones conexas, lo que el legislador desea es que se
promueva la «acumulación de autos» y, a tal efecto, ha incluido un nuevo
motivo de acumulación (el contemplado en el art. 76.1, es decir, cuando la
sentencia que haya de recaer en uno de los procesos «pueda producir efec-
tos prejudiciales en el otro»); pero, si dicha acumulación no fuere posible
por no concurrir los requisitos exigidos por los arts. 76, 77.1 y 4, 77.2 y
3 y 78, tan sólo entonces será cuando podrá promoverse la suspensión del
proceso «ex» art. 43.
B) Devolutivas e incidentales
Atendiendo a los efectos procesales que en el proceso principal ha de
producir el planteamiento de una cuestión prejudicial, pueden clasificarse
en devolutivas y suspensivas e incidentales o no suspensivas.
a) Devolutivas
Las cuestiones prejudiciales devolutivas son las que, con suspensión del
proceso civil, han de remitirse o plantearse, para su decisión definitiva, ante
el Tribunal del orden jurisdiccional competente. De la regulación de tales
cuestiones se ocupan los arts. 40 y 42.3, pudiéndose distinguir las penales,
de las demás. A las cuestiones penales se refiere el art. 40, que, de confor-
midad con el principio de «preferencia de la jurisdicción penal» anterior-
mente enunciado, tan sólo contempla las cuestiones prejudiciales penales, a
las cuales la norma asocia a su planteamiento los efectos de la suspensión
automática del proceso civil hasta que se resuelva la cuestión prejudicial
penal. Pero, para que opere dicha suspensión, será necesario, de un lado, la
incoación de un proceso penal (el cual puede suceder de oficio mediante el
levantamiento por el Juez del oportuno testimonio que remitirá al Fiscal:
art. 40.1) y, de otro que se cumpla el «juicio de relevancia» o, lo que es lo
mismo, que «la decisión del Tribunal penal acerca del hecho por el que se
procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución
sobre el asunto civil» (art. 40.2.2), precepto que intenta prevenir del plan-
teamiento abusivo, por el demandado, de cuestiones prejudiciales plantea-
das a los solos efectos de generar dilaciones indebidas.
Ahora bien, el régimen trazado por el art. 40 LEC precisa ser integrado
con lo dispuesto en los arts. 3-7 LECrim, de cuya regulación cabe concluir
que no siempre «lo penal tiene a lo civil en suspenso», sino que existen su-
puestos, en los que, bien por versar sobre una cuestión de estado civil (art.
5 LECrim), bien por ser determinantes de la culpabilidad o inocencia del
acusado (art. 4 LECrim), se produce la excepción inversa: debe el Tribunal
penal deferir el conocimiento de la cuestión al Tribunal civil con suspensión
del proceso penal.
De las cuestiones prejudiciales no penales (es decir, de las administrati-
vas y laborales) se ocupa el art. 42.3, en cuya virtud, salvo que una norma
expresamente obligue a deferir la competencia del Juez civil y a suspender
el proceso, habrán ambas partes de manifestar su conformidad con el plan-
teamiento de la cuestión devolutiva (lo que difícilmente ocurrirá en la prác-
tica), en cuyo caso el Secretario dictará Decreto de suspensión del procedi-
miento y quedará el Tribunal civil vinculado por la declaración efectuada
por el Tribunal administrativo, social o de Cuentas.
b) Incidentales
Como su nombre indica, las cuestiones prejudiciales incidentales son las
que puede conocer «incidenter tantum» el Tribunal civil competente para el
enjuiciamiento de la pretensión principal, sin que haya de deferirse su cono-
cimiento a otro Tribunal. Así, por ejemplo, la determinación del dominio en
un proceso, aun cuando la Administración sea parte.
Las cuestiones incidentales constituyen la regla general y se determinan
con arreglo a un criterio negativo: son cuestiones incidentales todas las que
las normas expresamente no prevean como cuestiones devolutivas.
A ellas se refiere el art. 42.1 y 2, que contempla las cuestiones inciden-
tales en el proceso civil y que encuentra su paralelo en el penal en el art.
5 LECrim, precepto este último que confiere siempre competencia al Juez
penal para el conocimiento de las cuestiones civiles atinentes al derecho de
propiedad y demás derechos reales.
De conformidad con el principio de «vis atractiva» de la jurisdicción ci-
vil, dispone el art. 42.1 que «a los solos efectos prejudiciales, los Tribunales
civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los Tribunales de
los órdenes contencioso-administrativo y social».
Son, pues, cuestiones prejudiciales incidentales todas las administrati-
vas o sociales que no sean devolutivas. Pero el precepto no comprende a
las penales, por cuanto dichas cuestiones, como hemos visto, son siempre
devolutivas y excluyentes, salvedad hecha de lo dispuesto en los arts. 4 y 5
LECrim.
Con pleno respeto al principio de exclusividad de los órdenes jurisdic-
cionales, sustentado por el art. 9 LOPJ, el art. 42.2 deroga expresamente
lo dispuesto en el art. 222.4 LEC, esto es, que la sentencia civil, que decida
una cuestión prejudicial incidental heterogénea pueda extender sus efectos
prejudiciales a los demás órdenes jurisdiccionales.
Lección 9
LA AMPLIACIÓN DEL OBJETO
PROCESAL: ACUMULACIÓN DE
ACCIONES Y DE PROCESOS
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. ACUMULACIÓN DE ACCIONES. 1. Acumula-

ción objetiva de acciones. 2. Acumulación subjetiva de acciones. 3. Requisitos de la
acumulación de acciones. III. ACUMULACIÓN DE PROCESOS. 1. Requisitos de la
acumulación de procesos. A) Requisitos materiales de la acumulación de procesos.
B) Requisitos procesales de la acumulación de procesos. 2. Acumulación de procesos
pendientes ante un mismo Tribunal. 3. Acumulación de procesos pendientes ante dis-
tintos Tribunales.
I. INTRODUCCIÓN
La ampliación del objeto procesal podrá afrontarse por tres vías: pri-
mera, la ampliación de la demanda; segunda, la reconvención; y tercera, la
acumulación de acciones y de procesos.
La primera de las herramientas procesales dispuestas por la LEC para
afrontar la «ampliación del objeto procesal», la denominada «ampliación
de la demanda», consiste, en esencia, en la adición, por parte del deman-
dante, de nuevas pretensiones, a la demanda ya entablada, siempre que el
demandado todavía no hubiere contestado a esta demanda y, además, se
cumplan tanto los presupuestos procesales —momento procesal oportuno,
competencia y procedimiento adecuado— como los requisitos materiales
—conexidad y prejudicialidad— legalmente establecidos para la «acumu-
lación de acciones», de los que nos ocuparemos en el tercer apartado del
siguiente epígrafe. El precepto 401.2 de la LEC se refiere a esta figura de la
«ampliación de la demanda» cuando señala que «antes de la contestación
podrá ampliarse la demanda para acumular nuevas acciones a las ya ejerci-
tadas o para dirigirlas contra nuevos demandados. En tal caso, el plazo para
contestar a la demanda se volverá a contar desde el traslado de la amplia-
ción de la demanda».
La segunda posibilidad procesal de ampliación del objeto procesal, la

«reconvención», se ofrece al demandado y consisten en la interposición de
una nueva y distinta pretensión, durante el proceso pendiente, por parte de
este demandado originario —ahora convertido en actor reconvencional—
frente al demandante inicial —ahora transformado en demandado reconve-
nido—, con una transfusión de cometidos en el proceso contradictorio, pues
ambas partes —actor y demandado— ostentarán, a partir de este crucial
momento, una dualidad de roles o papeles: de un lado, el de actor —ac-
tor o demandante principal, autor de la pretensión originaria incorporada
a la demanda inicial y actor o demandante reconvencional, titular de la
pretensión sobrevenida integrada en la demanda reconvencional— y de de-
mandado —demandado primero o iniciático, frente a la referida pretensión
originaria incorporada a la demanda principal, y demandado reconveni-
do, frente a la pretensión subsiguiente integrada al proceso, en la aludi-
da demanda reconvencional, en un momento posterior—. La viabilidad de
la reconvención depende, lógicamente, del cumplimiento de los requisitos
materiales —conexión entre las pretensiones— y procesales —competencia
objetiva y procedimiento adecuado— legalmente establecidas, así como de
su incorporación al proceso en el momento y lugar procesal oportuno, que
lo será, en plena fase de alegaciones, a renglón seguido de la «contestación
a la demanda».
De estas dos figuras procesales destinadas a la ampliación del objeto pro-
cesal —la propia ampliación de la demanda y la reconvención— nos ocupa-
remos, con mayor detalle, en los temas correspondientes a «la demanda» y
«la contestación a la demanda y reconvención» respectivamente, razón por
la que, una vez mencionada su existencia y virtualidad en el proceso pen-
diente, pasamos a analizar la tercera herramienta procesal de ampliación
del objeto del proceso, que ocupará el núcleo central del presente tema, la
acumulación de acciones y de procesos.
El proceso civil podrá entablarse y afrontar todo su recorrido procedi-
mental, a elección del actor, con un único objeto procesal o con varios. Al
fenómeno de la ampliación del objeto procesal mediante la adición o suma
de pretensiones homogéneas se refiere la LEC con el término «acumula-
ción», que puede ser de dos tipos: «acumulación de acciones», consistente
en la agrupación originaria —yuxtapuesta o subsidiaria— de pretensiones
y «acumulación de procesos» referida a la anexión sobrevenida de dos o
más procesos.
Sin perjuicio de las particularidades individuales de cada una de estas
opciones procesales —acumulación de acciones o acumulación de proce-
sos— la finalidad es común: tramitar en un mismo procedimiento y ventilar
La ampliación del objeto procesal 193
en una única sentencia una pluralidad de objetos procesales. El evidenciable

propósito de esta herramienta procesal —la «acumulación»— es doble: de
un lado, la economía procesal y material; de otro, la seguridad jurídica.
La posibilidad de encauzar en un mismo y único procedimiento una plu-
ralidad de objetos procesales comportará grandes beneficios, tanto para los
justiciables como para la propia Administración de Justicia y hasta para la
sociedad. En este sentido, los protagonistas del proceso —en particular, el
actor principal y el reconvencional, autores de las pretensiones constitutivas
que integran el «objeto litigioso»— podrán afrontar una inversión de tiem-
po, esfuerzo y dinero conjunta para dilucidar un número de pretensiones,
que, de otro modo, hubieran debido encauzar a través de una multiplicidad
de procesos, con el consiguiente derroche de costas, gastos y empeño, pareja
a la desestabilizante merma de la energía supuesta ante la dispersión proce-
dimental y sus inevitables «tiempos de espera». Pero no sólo los justiciables
se ven beneficiados por esta «acumulación de objetos», sino también el pro-
pio órgano judicial y hasta la sociedad en general, pues la concentración, en
lo posible, de variadas pretensiones, en un mismo y único proceso, favore-
cerá la celeridad, el conocimiento global del conflicto, la unidad argumental
y la amplitud de la respuesta, lo que redundará, no cabe duda, tanto en una
minoración de la litigiosidad —ante la concentración de sus procedimien-
tos—, como en una descongestión de la Justicia —la agilización supuesta
por la tramitación conjunta dejará un mayor tiempo y espacio al resto de
procedimientos—, que favorecerá, a buen seguro, la tan necesaria, especial-
mente en tiempo de pandemia, pacificación social.
Pero además de esta elemental finalidad de economía procesal —supues-
ta por la mayor simplificación, celeridad y concentración de la unidad pro-
cedimental— y material —inversión menor en coste económico: un mismo
Abogado y Procurador encauzará, en unidad de acto, todas las diversas
pretensiones en una misma demanda—, que persigue el instrumento de la
«acumulación», existe otro transcendente objetivo a alcanzar: la seguridad
jurídica.
La tramitación —en un mismo procedimiento— y resolución —en una
única sentencia— de una multiplicidad de pretensiones favorece el trata-
miento judicial unitario, coherente, armónico y completo de un conflicto
jurídico global, que alcanzará, de una sola vez, y sin el trasiego de una per-
niciosa dispersión procedimental, la solución única y, de ser posible, última,
con la consiguiente optimización de los recursos —un solo procedimiento
ha permitido ventilar más de un objeto procesal—, calidad de las resolucio-
nes —la interpretación y aplicación conjunta de la norma gozará de mayor
alcance y calidad técnica que la sesgada, parcializada o separada, incluso
descontextualizada— y sobre todo, seguridad jurídica: la solución conjun-

ta, por un mismo órgano judicial, en un único procedimiento, evitará la
indeseable emisión de sentencias incoherentes, incompatibles o, peor aún,
contradictorias.
Sin perjuicio, como hemos dicho, de que estas son las finalidades esen-
ciales de toda ampliación del objeto, operada a través de la herramienta de
la «acumulación», lo cierto es que cada uno de sus tipos —de acciones y de
procesos— ofrece singularidades propias, merecedoras de un tratamiento
separado. A ellas nos referiremos a continuación.
II. ACUMULACIÓN DE ACCIONES

La acumulación de acciones —recuérdese— tiene por finalidad la discu-
sión conjunta de una pluralidad de pretensiones en un mismo procedimien-
to y su resolución en una sola sentencia. Esta «acumulación de acciones»,
por contraste a la denominada «acumulación de procesos» presenta la par-
ticularidad de que es iniciática u originaria, lo que conlleva que el actor
—principal o reconvencional— decida, ab initio, por voluntad propia tras
el debido asesoramiento técnico, acumular, en un mismo proceso —que se
dispone, en ese momento, a entablar— una variedad de pretensiones, dando
lugar, con ello, a una «acumulación de acciones».
La legítima opción de la concentración de pretensiones en un único pro-
ceso supone, como es lógico, que ya no podrá entablar, a continuación, una
disparidad de procesos individuales para dilucidar los distintos «objetos
procesales» acumulados en el anterior proceso unitario, por cuánto la «pen-
dencia» del primer litigio —o litispendencia— supondrá que no puedan
prosperar los siguientes procesos que intenten entablarse sobre idénticas
pretensiones, al gozar de prioridad el primero el tiempo.
La «acumulación de acciones» es, pues, una opción voluntaria que po-
drá determinarse al mismo inicio del proceso, bien por parte de un único
actor principal o reconvencional —lo que cristalizaría en una «acumulación
objetiva de acciones»: un solo actor acumula varias pretensiones frente a un
solo demandado—, bien por parte de varios actores, también principales o
reconvencionales —con la consiguiente preferencia por una «acumulación
subjetiva de acciones»: varios actores acumulan, a su vez, una pluralidad
de pretensiones frente a uno o varios demandados—. Veamos cada una de
estas modalidades.
1. Acumulación objetiva de acciones

La «acumulación objetiva de acciones» consiste, en esencia, en la conca-
tenación o reunión —yuxtapuesta o alternativa—, por un solo demandante,
de varias pretensiones, frente un solo demandado, de suerte que la concen-
tración es exclusivamente objetiva —de peticiones— y no subjetiva —de
partes procesales—.
La LEC establece, de forma clarividente, en su precepto 71.2, que «el ac-
tor podrá acumular en la demanda cuantas acciones le competan contra el
demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas
no sean incompatibles entre sí». La fórmula empleada por el Legislador,
como puede observarse, es amplia, en una clara —y razonable— apuesta
por la acumulación objetiva, la concentración procedimental y unidad de
la respuesta. El único límite objetivo a la voluntad unificadora del actor
es la «compatibilidad de pretensiones» en un definitivo reto de celeridad,
economía y seguridad jurídica. Y su única restricción subjetiva será la más
perfecta identidad de las partes: un solo actor podrá acumular una plurali-
dad de pretensiones frente a un solo demandado
La «incompatibilidad de pretensiones» constituye, eso sí, un límite in-
franqueable a la yuxtaposición, suma o unión de pretensiones, pero no,
como se verá a su acumulación alternativa o eventual. Así, un solo actor
podrá —voluntariamente, recuérdese— acumular, en un mismo proceso,
una pluralidad de pretensiones, frente a un único demandado, siempre que
cumpla, perfectamente, los siguientes requisitos:
Primero, que las pretensiones acumuladas sean compatibles. La compati-
bilidad habrá de fijarse, conforme a un criterio negativo, en la imposibilidad
de acumular aquellas pretensiones que se excluyan mutuamente; o sean
contrarias entre sí, de suerte que la elección de una impida o haga ineficaz
el ejercicio de la otra u otras.
La incompatibilidad por mutua y recíproca exclusión acontece cuando el
ejercicio de una pretensión imposibilita radicalmente el de la otra.
La incompatibilidad por contrariedad entre sí de las pretensiones —de
suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio de la otra
u otras— ha de identificarse con la imposibilidad de conexión por yux-
taposición: así, el cónyuge afectado por una crisis matrimonial habrá de
solicitar la nulidad, la separación o el divorcio, pero no podrá, como es
lógico, instar las tres pretensiones matrimoniales a un mismo tiempo, por
cuánto la elección de una impide la de las otras dos; lo mismo acontece con
el clásico ejemplo de la imposibilidad de acumular, de manera yuxtapuesta
o conjunta, frente a un mismo contrato, la pretensión de nulidad con la del

cumplimiento de la obligación contraída, pues la adopción judicial de una
—por ejemplo, la nulidad del contrato— hace ineficaz la de la siguiente —
su cumplimiento—.
Ahora bien, los beneficios de la acumulación son tales que el Legislador,
consciente de la imposibilidad de acumular, de manera yuxtapuesta, preten-
siones incompatibles, todavía afronta la posibilidad de dicha acumulación,
a pesar de su manifiesta incompatibilidad, cuando sea eventual, subsidiaria
o sucesiva. Así, el actor podrá acumular eventualmente acciones entre sí in-
compatibles, con expresión de la acción principal y de aquella otra u otras
que ejercita para el solo evento de que la principal no se estime fundada. En
nuestros recientes ejemplos de incompatibilidad por contrariedad entre sí
de las pretensiones, el actor podrá acumular la nulidad al divorcio, siempre
que deje meridianamente claro que su opción principal es la nulidad matri-
monial y solo para el caso de que el Juez no acceda a declarar, con efectos
ex tunc —desde la celebración del matrimonio—, tan relevante y severa
respuesta a la disolución del vínculo; podrá decantarse por conceder, en su
defecto, ahora con efectos ex nunc —desde que se dicte la sentencia matri-
monial—, el divorcio. En similar sentido, y en nuestro segundo ejemplo, el
contratante podrá acumular, a pesar de la incompatibilidad, la nulidad del
contrato y su cumplimiento, siempre que exponga, con toda nitidez, cuál es
su opción principal, su primera alternativa —por ejemplo, la nulidad— y
cuál, la secundaria —en este caso, el cumplimiento—, de modo tal que el
Juez pueda entrar a conocer secuencial, eventual, sucesiva o subsidiaria-
mente de la segunda, tan sólo cuando descarte por completo la primera.
2. Acumulación subjetiva de acciones

La «acumulación subjetiva de acciones» se caracteriza por la concatena-
ción o reunión, por parte de uno o varios demandantes, de una pluralidad
de pretensiones, frente uno o varios demandados, de suerte que la con-
centración es mixta: tanto objetiva —de peticiones—, como subjetiva —de
partes procesales—.
El concierto, en un mismo proceso, de más de un litigante en, al menos,
una de las dos partes procesales —activa o pasiva— impone una mayor
exigencia formal y técnica. Así, el artículo 72 de la LEC, bajo la rúbrica
«acumulación subjetiva de acciones», establece que «podrán acumularse,
ejercitándose simultáneamente, las acciones que uno tenga contra varios
sujetos o varios contra uno, siempre que entre esas acciones exista un nexo
por razón del título o causa de pedir. Se entenderá que el título o causa de
pedir es idéntico o conexo cuando las acciones se funden en los mismos

hechos».
La figura de la «acumulación subjetiva de acciones» constituye un me-
canismo procesal que favorece, resulta evidente, la economía procesal, pues
en un solo proceso se ventilarán pretensiones que, de otro modo, hubieran
debido sustanciarse en diferentes —y acaso, numerosos— procesos, pero
sobre todo persigue la evitación de la proliferación de sentencias contradic-
torios sobre unos hechos idénticos, respecto de distintos justiciables. Pién-
sese, a modo de ilustrativo ejemplo, la indeseable situación de inseguridad
jurídica en la que se encontrarían los contratantes de cualquier negocio
jurídico, si, ante un mismo o idéntico contrato, un Juzgado declarase su
nulidad; otro constituyese su anulabilidad; y un tercero, al fin, confirmase,
todo al contrario, su validez. La «acumulación subjetiva de acciones» favo-
recerá el tratamiento unitario de los conflictos idénticos o conexos, esto es,
sustentados en los mismos hechos, lo que permitirá un tratamiento unitario,
igualitario y cohesionado, con la consiguiente pacificación de la relación
jurídica y minoración de la litigiosidad. Resulta evidente que el justiciable
vencido tendrá un aliciente para proseguir en la lucha judicial, ante la res-
puesta victoriosa de su homólogo, y no cesará hasta obtener, así sea en el
TS, una respuesta equiparable a la ofrecida, en la primera instancia, para un
caso similar o idéntico.
3. Requisitos de la acumulación de acciones

Una vez establecida la perfecta diferenciación entre la «acumulación ob-
jetiva» y la «acumulación subjetiva», ambas originarias, de pretensiones,
procedemos a establecer cuáles son los requisitos comunes, tanto materiales
como procesales, que han de concurrir necesariamente para su admisión
judicial.
Los requisitos materiales se refieren, de un lado, a los sujetos —actor
y demandado, o caso de ser varios, actores y demandados han de ser las
partes principales de las pretensiones acumuladas en los procesos afectados
por la concentración objetiva y/o subjetiva de pretensiones— y, de otro, al
objeto —las pretensiones susceptibles de acumulación yuxtapuesta han de
ser compatibles y, de no serlo, dicha acumulación habrá de ser alternativa,
eventual o subsidiaria: el Juez conocerá, por su debido orden, de cada una
de ellas, en detrimento de las restantes—. Asimismo, la acumulación subje-
tiva, más exigente que la objetiva —como se ha visto— precisa una perfecta
simbiosis entre los hechos empíricos en los que se sustentan las pretensiones
acumuladas.
Los requisitos procesales que ha de cumplir, necesariamente, toda «acu-

mulación» tanto objetiva, como subjetiva de pretensiones para gozar de
viabilidad procedimental unitaria, esto es, para confluir en un mismo y úni-
co proceso, son los siguientes:
1º Que el Tribunal que deba entender de la acción principal posea ju-
risdicción y competencia por razón de la materia o por razón de la
cuantía para conocer de la acumulada o acumuladas. Sin embargo, a
la acción que haya de sustanciarse en juicio ordinario podrá acumu-
larse la acción que, por sí sola, se habría de ventilar, por razón de su
cuantía, en juicio verbal.
2º Que las acciones acumuladas no deban, por razón de su materia, ven-
tilarse en juicios de diferente tipo.
3º Que la ley no prohíba la acumulación en los casos en que se ejerciten
determinadas acciones en razón de su materia o por razón del tipo de
juicio que se haya de seguir.
La regulación de estos exigentes requisitos procesales permite garanti-
zar, de un lado, que la acumulación se efectúe con la legítima finalidad de
minimizar los costes y los esfuerzos procesales, así como de rentabilizar los
recursos procesales; y evitar, de otro —o al menos dificultar— que dicha
acumulación se procure en «fraude de Derecho procesal», esto es, para bur-
lar las normas de Jurisdicción, competencia o procedimiento.
Además de estas razonables exigencias, el Legislador —siempre conscien-
te de la fortaleza del proceso unitario e integrador de una multiplicidad de
pretensiones, frente a la perniciosa dispersión y disgregación procedimen-
tal— permite también la acumulación, en una misma demanda, de distintas
pretensiones cuando así lo dispongan las leyes, para casos determinados.
La acumulación indebida de pretensiones constituye un presupuesto
procesal apreciable ex oficio que impide la válida constitución inicial del
proceso. Así, si se hubieren acumulado varias acciones indebidamente, el
Letrado de la Administración de Justicia requerirá al actor, antes de proce-
der a admitir la demanda, para que subsane el defecto en el plazo de cinco
días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuere posible. Transcu-
rrido el término sin que se produzca la subsanación, o si se mantuviera la
circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones que se pretendieran
mantener por el actor, dará cuenta al Tribunal para que por el mismo se
resuelva sobre la admisión de la demanda.
III. ACUMULACIÓN DE PROCESOS

La «acumulación de procesos» comporta la sobrevenida reagrupación
de dos o más pretensiones que ya gozan de los efectos de la litispendencia,
esto es, la reunión, en un mismo y único proceso, de dos o más procesos
pendientes al tiempo en que se acuerda dicha acumulación. La finalidad
de la «acumulación de procesos», al igual que la de «acumulación de ac-
ciones» es la tramitación conjunta, en un solo proceso, y resolución única,
en una misma sentencia, de todos los objetos procesales acumulados. El
fundamento también es común: razones de economía —procesal y mate-
rial—, celeridad, unificación de la respuesta y, al término, seguridad jurí-
dica, abogan por maximizar las potencialidades de este instrumento de la
«acumulación».
Ahora bien, desde un primer momento ha de quedar meridianamente
claro que la «acumulación de procesos» no procede cuando el objeto liti-
gioso del primer proceso y el de aquel o aquellos otros procesos, segundo o
sucesivos, que se pretendan acumular, entre los mismos litigantes, sea, a su
vez, «idéntico», pues en tal caso nos encontraríamos ante la clásica institu-
ción de la litispendencia: dos procesos pendientes entre las mismas partes
por un objeto idéntico. Ello supondría la preferencia, prioridad y prospe-
ridad del primero en el tiempo —conforme a la máxima prior tempore,
potior iure: primero en el tiempo, mejor en el Derecho— con la consiguiente
exclusión del segundo.
La «acumulación de procesos» presupone, en consecuencia, una cone-
xión de objetos procesales, pero no desde luego, una identidad absoluta
entre dichos procesos. La propia LEC se ocupa de reforzar esta premisa ini-
cial cuando sanciona, con toda contundencia, en su precepto 78.1, que «no
procederá la acumulación de procesos cuando el riesgo de sentencias con
pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutua-
mente excluyentes pueda evitarse mediante la excepción de litispendencia».
1. Requisitos de la acumulación de procesos

La «acumulación de procesos» constituye, de nuevo, un reto esencial
para una Justicia moderna, pues no cabe duda alguna respecto de la mayor
economía, eficiencia y seguridad jurídica supuesta por una acumulación de
procesos, caracterizada por las notas de flexibilidad, dinamismo y celeri-
dad, frente a la saturación, bloqueo y colapso supuestos por la entrada
concatenada de un ingente número de asuntos con pretensiones conexas
abocados, en el mejor de los casos, a obtener una respuesta dilatada y, en el
peor, incluso, contradictoria. Ahora bien, la LEC se ocupa de fijar, con todo
detalle y cierta exigencia, a pesar de esta decisiva apuesta por la concentra-
ción procedimental en cuánto sea posible, de los requisitos exigibles a toda
«acumulación de procesos» para evitar la proliferación de solicitudes de
agrupación de procesos que respondan a finalidades dilatorias o, peor aún,
fraudulentas, de burla de presupuestos procesales tales como la competen-
cia y el procedimiento adecuado o, incluso, de subrepticia introducción de
un objeto idéntico en un proceso acumulado, que ya hubiere sido cursado
en otro independiente para maximizar las posibilidades de éxito en alguna
de estas dos pretensiones idénticas.
Los requisitos legalmente exigidos para la viabilidad de la acumulación
de procesos son materiales y procesales. A ellos nos referiremos a continua-
ción.
A) Requisitos materiales de la acumulación de procesos

La legitimación para solicitar la acumulación corresponde, como es ló-
gico, a quién sea parte en cualquiera de los procesos cuya acumulación se
pretende. Ahora bien, la LEC prevé dos tipos de «acumulación de proce-
sos»: aquella acumulación cuya apreciación es facultativa, voluntaria o po-
testativa, cuya solicitud corresponde afrontar, como acabamos de indicar, a
las partes; y aquella otra cuya apreciación es, sin embargo, imperativa, obli-
gatoria o necesaria, de suerte que, si las partes no la hubieren peticionado,
el Juez habrá de imponerla ex oficio.
Los supuestos en los que el Tribunal habrá de acordar, a instancia de
parte o, incluso, de oficio, la acumulación de procesos, por tratarse de una
acumulación imperativa u obligatoria, están perfectamente delimitados en
la LEC y son los siguientes:
1º) Cuando la sentencia que haya de recaer en uno de los procesos pue-
da producir efectos prejudiciales en el otro (art. 76.1.1º). Pongamos
un ejemplo ilustrativo de esta imperativa acumulación ante la se-
cuencial interdependencia de las pretensiones prejudiciales: La recla-
mación de filiación, cuando no fuere reconocida, habrá de ser prio-
ritaria en el conocimiento judicial a la petición de alimentos frente
al presunto progenitor, pues del resultado positivo o negativo de la
pretensión integrada en el primer proceso —declaración o no de la
paternidad— dependerá, en buena lógica, la pretensión incorporada
al segundo proceso —la petición de alimentos—. Así, pues, la pre-
tensión de alimentos tan sólo prosperará, para el alimentista, cuan-
do el demandado goce efectivamente, de la cualidad de alimentante,

lo que habrá de quedar previamente acreditado, en nuestro ejemplo,
mediante la previa declaración judicial de paternidad. Es por ello
por lo que ambos tipos de pretensiones habrán de adicionarse nece-
sariamente.
2º) Cuando entre los objetos de los procesos de cuya acumulación se
trate exista tal conexión que, de seguirse por separado, pudieren dic-
tarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradicto-
rios, incompatibles o mutuamente excluyentes (art. 76.1.2º).
Los supuestos en que el Tribunal podrá acordar —esto es, valorará la
conveniencia o inoportunidad, caso por caso— de oficio o a instancia de
parte, de la acumulación, por tratarse de una «acumulación facultativa,
voluntaria o potestativa», son los siguientes:
1º) Cuando se trate de procesos incoados para la protección de los de-
rechos e intereses colectivos o difusos que las leyes reconozcan a
consumidores y usuarios, susceptibles de acumulación (art. 76.2.1º)
2º) Cuando el objeto de los procesos a acumular fuera la impugnación
de acuerdos sociales adoptados en una misma Junta o Asamblea o
en una misma sesión de órgano colegiado de administración. En este
caso se acumularán todos los procesos incoados en virtud de de-
mandas en las que se soliciten la declaración de nulidad o de anu-
labilidad de dichos acuerdos, siempre que las mismas hubieran sido
presentadas en un periodo de tiempo no superior a cuarenta días
desde la presentación de la primera de las demandas (art. 76.2.2º).
3º) Cuando se trate de procesos en los que se sustancie la oposición a
resoluciones administrativas en materia de protección de un mismo
menor, siempre que en ninguno de ellos se haya iniciado la vista (art.
76.2.3º).
B) Requisitos procesales de la acumulación de procesos

Además de aquellos requisitos materiales, relativos esencialmente a la
legitimación para solicitar la acumulación y a la efectiva «conexión», que
no identidad absoluta, entre los objetos litigiosos susceptibles de ser, obli-
gatoria o facultativamente —según el caso— mixturados, por razón de sus
mayores ventajas, la LEC impone, a su vez, una serie de requisitos que
habrán de cumplirse en todos los casos, esto es, tanto en las acumulaciones
imperativas como en las discrecionales.
Estos requisitos procesales son los siguientes:

Primero. Momento procesal oportuno: Tan sólo será admisible la acu-
mulación de procesos cuando éstos se encuentren en primera instancia, y en
ninguno de ellos hubiere finalizado el juicio. Esta primera exigencia resulta,
de todo punto, razonable, por cuánto la incorporación tardía —esto es,
fuera de la instancia— de pretensiones conexas, por la vía de una «acumu-
lación de procesos» comportaría la pérdida de fases procedimentales tan
esenciales como, entre otras, la probatoria, con la generación de la con-
siguiente indefensión a la parte desfavorecida por dicha extemporánea e
intempestiva fusión de procesos.
Segundo. Competencia objetiva, funcional y territorial: Además de la
competencia funcional para conocer de la debida «acumulación de proce-
sos», que corresponde en todo caso, como acaba de advertirse, al Juez de la
primera instancia; este mismo Juez habrá de ser competente, a su vez, tanto
por razón del objeto —inclusivo de la materia y de la cuantía—, como del
territorio, cuando este fuero fuese de naturaleza imperativa. Así lo impone
la LEC, en su precepto 77: cuando los procesos estuvieren pendientes ante
distintos Tribunales, no cabrá su acumulación si el Tribunal del proceso más
antiguo careciere de competencia objetiva por razón de la materia o por
razón de la cuantía para conocer del proceso o procesos que se quieran acu-
mular (apartado segundo); «tampoco procederá la acumulación cuando la
competencia territorial del Tribunal que conozca del proceso más moderno
tenga en la Ley carácter inderogable para las partes» (apartado tercero). La
imposición del debido cumplimiento de este presupuesto procesal, resulta,
de nuevo razonable, si se repara en que las normas que rigen la competencia
—en su triple proyección: objetiva, funcional y territorial, cuando se en-
cuentren reguladas en fueros imperativos— son de ius cogens o naturaleza
imperativa, razón por la que no deben ser burladas como consecuencia de
la acumulación.
Tercero. Procedimiento adecuado: Los procesos susceptibles de acumu-
lación habrán de ventilarse por un procedimiento de idéntica naturaleza
o, cuando menos, similar tramitación, entendiéndose por «similar trami-
tación» la de aquellos procesos —por ejemplo, el verbal— que pueden ser
absorbidos por otros —como el ordinario— sin pérdida de los derechos y
garantías procesales más elementales. La LEC establece, en este punto, que
«sólo procederá la acumulación de procesos declarativos que se sustancien
por los mismos trámites o cuya tramitación pueda unificarse sin pérdida de
derechos procesales. Se entenderá que no hay pérdida de derechos proce-
sales cuando se acuerde la acumulación de un juicio ordinario y un juicio
verbal, que proseguirán por los trámites del juicio ordinario, ordenando el
Tribunal en el auto por el que acuerde la acumulación, y de ser necesario,

retrotraer hasta el momento de contestación a la demanda las actuaciones
del juicio verbal que hubiere sido acumulado, a fin de que siga los trámites
previstos para el juicio ordinario».
Además de estos tres requisitos procesales de ineludible cumplimiento
—momento procesal oportuno; competencia objetiva, funcional y terri-
torial; así como procedimiento adecuado— la LEC establece una serie de
excepciones —en concreto, tres—, por razón de su improcedencia, a la acu-
mulación de procesos.
La primera de estas excepciones ya ha sido evidenciada al comienzo de
este epígrafe y se refiere a la inconveniencia de la «acumulación» cuando los
objetos susceptibles de anexión no fueren interdependientes, sino idénticos,
por encontrarnos, en verdad, ante la imposibilidad de mantener el segundo
proceso como consecuencia de la pendencia —litispendencia— del primero.
Así, según el artículo 78.1, «no procederá la acumulación de procesos cuan-
do el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradic-
torios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la
excepción de litispendencia».
La segunda de estas excepciones se refiere a la improcedencia de la acu-
mulación extemporánea de procesos. Ha de entenderse que es extempo-
ránea, la solicitud tardía de acumulación de procesos que pudieron, per-
fectamente, haberse afrontado de manera conjunta, y no aislada, desde su
mismo inicio mediante el instrumento, ya analizado, de la «acumulación de
acciones», ya sean principales, ya reconvencionales. El artículo 78.2 seña-
la, en este sentido, que «tampoco procederá la acumulación de procesos a
instancia de parte cuando no se justifique que, con la primera demanda o,
en su caso, con la ampliación de ésta o con la reconvención, no pudo pro-
moverse un proceso que comprendiese pretensiones y cuestiones sustancial-
mente iguales a las suscitadas en los procesos distintos, cuya acumulación
se pretenda».
La tercera y última de estas excepciones se refiere, finalmente, a la impro-
cedencia de la acumulación ante de procesos que, perfectamente, pudieron
haberse instado de manera conjunta desde su inicio, mediante una acumu-
lación de acciones, a cargo del actor principal o reconvencional, solo o en
litisconsorcio. Así, el artículo 78.3 de la LEC establece que «si los procesos
cuya acumulación se pretenda fueren promovidos por el mismo demandan-
te o por demandado reconviniente, solo o en litisconsorcio, se entenderá,
salvo justificación cumplida, que pudo promoverse un único proceso y no
procederá la acumulación».
2. Acumulación de procesos pendientes ante un mismo Tribunal

La solicitud de «acumulación de procesos» pendientes ante un mismo
Tribunal es mucho más sencilla que la de aquellos que penden ante distintos
Tribunales. Esta solicitud revestirá la forma escrita y se dirigirá, por par-
te de cualquier legitimado activo —actor principal o reconvencional— al
Tribunal ante el que se sigan los distintos procesos, con exposición clara,
precisa y detallada, al menos, de los tres extremos siguientes: primero, los
procesos cuya acumulación se pide; segundo, el estado procesal en que se
encuentran; y tercero, las razones que justifican la acumulación.
La solicitud de acumulación no suspenderá el curso de los procesos que
se pretendan acumular, aunque el Tribunal deberá abstenerse, como es ló-
gico, de dictar sentencia en cualquiera de ellos hasta que decida sobre la
procedencia de la acumulación.
Esta solicitud de acumulación podrá ser rechazada ab initio por cual-
quiera de las siguientes causas: primera, cuando no contenga los datos que
ha de integrar todo escrito de solicitud para dotar de viabilidad a la con-
centración de procesos pretendida, referidos, como se ha visto, a la expo-
sición clara, precisa y detallada de los procesos cuya acumulación se pide,
del estado procesal en que se encuentran y de las razones que justifican la
acumulación; y segunda, cuando dicha reagrupación de procesos fuere im-
procedente por razón del incumplimiento de los requisitos procesales legal-
mente exigidos: recuérdese, momento procesal oportuno, competencia y/o
procedimiento adecuado.
La solicitud en debida forma, por parte de alguno o algunos de los le-
gitimados, de la acumulación de procesos, provocará que el Letrado de la
Administración de Justicia proceda a dar traslado a las demás partes perso-
nadas y a todos los que sean parte en cualquiera de los procesos cuya acu-
mulación se pretende, aunque no lo sean en aquél en el que se ha solicitado,
a fin de que, en el plazo común de diez días, formulen alegaciones acerca de
la acumulación. Una vez transcurrido este plazo, o recibidas las alegaciones,
cuando todas las partes del incidente estuvieren conformes con la solicitud
de acumulación, el Tribunal, si entendiere que concurren los presupuestos
necesarios, acordará la acumulación, dentro de los cinco días siguientes.
Cuando las partes no alcancen ningún acuerdo o, en su caso, cuando nin-
guna de ellas formule alegaciones, el Tribunal resolverá lo que estime proce-
dente, otorgando o denegando la acumulación solicitada. Si la acumulación
fuera promovida de oficio, el Tribunal dará audiencia por un plazo común
de diez días a todos los que sean parte en los procesos de cuya acumulación
se trate, a fin de que formulen alegaciones. Contra el auto que decida sobre
la acumulación solicitada no cabrá otro recurso que el de reposición.
La aceptación, por el Tribunal competente, de la acumulación conlleva
la automática ordenación de los procesos, que se afrontará conforme al
conocido principio «prior tempore, potior iure», de suerte que los procesos
más modernos se unirán a los más antiguos, para que continúen sustancián-
dose en el mismo procedimiento o por los mismos trámites y se decidan en
una única sentencia, con tantos pronunciamientos cuántas hubieren sido las
pretensiones adicionadas en esta acumulación de procesos. Si los procesos
acumulados no estuvieran en la misma fase dentro de la primera instancia,
el Letrado de la Administración de Justicia acordará la suspensión del que
estuviera más avanzado, hasta que los otros se hallen en el mismo estado.
La denegación, por el Tribunal competente de la acumulación solicitada,
comportará que los distintos juicios se sustanciarán separadamente. El auto
que deniegue la acumulación condenará a la parte que la hubiera promovi-
do al pago de las costas del incidente.
3. Acumulación de procesos pendientes ante distintos Tribunales

La «acumulación de procesos pendientes ante distintos Tribunales» se
rige por las normas recién aludidas, de suerte que su solicitud revestirá una
forma escrita con exposición clara, precisa y detallada, al menos, de los
tres extremos siguientes: primero, los procesos cuya acumulación se pide;
segundo, el estado procesal en que se encuentran; y tercero, las razones
que justifican la acumulación. En este escrito de solicitud de acumulación
de procesos se deberá indicar, de manera adiciona, el Tribunal ante el que
penden los distintos procesos, cuya acumulación se pretende.
La solicitud o inicio de actuaciones de oficio para la acumulación de
procesos no suspenderá el curso de los procesos afectados, salvo desde el
momento en que alguno de ellos quede pendiente sólo de sentencia. En tal
caso, como es lógico, se suspenderá el plazo para dictarla, pues de traspa-
sarse dicha franja cronológica con la conclusión de la instancia, recuérdese
que ya no procedería la acumulación.
Sin perjuicio de la premisa general de «no suspensión de las actuacio-
nes hasta el límite del momento de dictar la sentencia», el Tribunal podrá
acordar, ello no obstante, la suspensión del acto del juicio o de la vista a
fin de evitar que la celebración de estos actos pueda afectar al resultado y
desarrollo de las pruebas a practicar en los demás procesos.
El Letrado de la Administración de Justicia, en cuánto se pida la acumu-

lación, dará noticia de este hecho, por el medio más rápido posible, al otro
Tribunal, a fin de que se abstenga en todo caso de dictar sentencia o pueda
decidir sobre la suspensión hasta tanto se decida definitivamente sobre la
acumulación pretendida.
Este mismo Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a
las demás partes personadas de la solicitud de acumulación para que, en
el plazo común de diez días, formulen alegaciones sobre la procedencia de
la acumulación, y tras ello resolverá el Tribunal en el plazo de cinco días.
Cuando la acumulación se deniegue, se comunicará por el Letrado de la
Administración de Justicial al otro Tribunal, que podrá dictar sentencia o,
en su caso, proceder a la celebración del juicio o vista. Cuando el Tribunal
estime procedente la acumulación, mandará en el mismo auto dirigir oficio
al que conozca del otro pleito, requiriendo la acumulación y la remisión de
los correspondientes procesos. A este oficio acompañará testimonio de los
antecedentes que el mismo Tribunal determine y que sean bastantes para
dar a conocer la causa por la que se pretende la acumulación y las alegacio-
nes que, en su caso, hayan formulado las partes distintas del solicitante de
la acumulación.
Una vez aceptado el requerimiento de acumulación, el Letrado de la Ad-
ministración de Justicia lo notificará de inmediato a quienes fueren partes
en el proceso seguido ante el Tribunal requerido, para que en el plazo de
diez días puedan personarse ante el Tribunal requirente, al que remitirá los
autos, para que, en su caso, sigan su curso ante él. La autorización de la acu-
mulación de procesos conlleva que el Letrado acuerde, a su vez, la suspen-
sión del curso del proceso más avanzado hasta que el otro llegue al mismo
estado procesal, momento en que se efectuará, al fin, la acumulación.
Cuando el Tribunal requerido no aceptare el requerimiento de acumula-
ción por estimarla improcedente o por creer que la acumulación debe hacer-
se a los que pendan ante él, lo comunicará al Tribunal requirente y ambos
deferirán la decisión al Tribunal competente para dirimir la discrepancia,
que será el Tribunal inmediato superior común a requirente y requerido.
Tanto el Tribunal requirente como el requerido remitirán a la mayor
brevedad posible al Tribunal competente testimonio de lo que, para poder
resolver la discrepancia sobre la acumulación, obre en sus respectivos Tri-
bunales. El Tribunal requirente y el requerido emplazarán a las partes para
que puedan comparecer en el plazo improrrogable de cinco días ante el
Tribunal competente y alegar por escrito lo que consideren que conviene a
su derecho. El Tribunal competente decidirá por medio de auto, en el plazo
de veinte días, a la vista de los antecedentes que consten en los autos y de las
alegaciones escritas de las partes, si se hubieran presentado. Contra el auto
que se dicte no se dará recurso alguno.
Lección 10
LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN
DEL OBJETO PROCESAL
SUMARIO: I. LA FINALIZACIÓN ANORMAL DEL PROCESO. 1. Concepto y funda-

mento. 2. Clases. II. LA TRANSACCIÓN. 1. Concepto y notas esenciales. 2. Requisitos.
3. Tratamiento procesal. 4. Efectos. III. LA RENUNCIA. 1. Concepto y notas esenciales.
2. Naturaleza. 3. Requisitos. IV. EL DESISTIMIENTO. 1. Concepto y notas esenciales.
2. La bilateralidad del desistimiento. 3. Requisitos. 4. Procedimiento. 5. Efectos. V. EL
ALLANAMIENTO. 1. Concepto y notas esenciales. 2. Clases. 3. Requisitos. 4. Efectos.
VI. LA SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL DE LA PRETENSIÓN. 1. Concepto y requisi-
tos. 2. Procedimiento. VII. LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO. 1. Interrupción y suspen-
sión. 2. Clases. 3. La suspensión como acto instrumental de los actos de finalización del
proceso. VIII. LA ENERVACIÓN DEL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO.
I. LA FINALIZACIÓN ANORMAL DEL PROCESO

La culminación del proceso sucede con la Sentencia. Mediante este acto
procesal, una vez adquirida su firmeza, el órgano jurisdiccional pone fin, de
una manera definitiva e irrevocable, al conflicto ante él suscitado mediante
la satisfacción jurídica de las pretensiones de las partes.
Pero, si es éste el medio normal de finalización del proceso, no lo es el
único. Bajo el rótulo «del poder de disposición de las partes sobre el proceso
y sobre sus pretensiones» contempla el Capítulo IV del Título I del Libro
I todo un conjunto de formas de finalización del proceso, cuya constitu-
cionalidad ha sido, por el TC, expresamente declarada, a las que, por ser
distintas a las de la Sentencia, denominamos «anormales» y cuyo común
denominador estriba en responder a la vigencia del principio dispositivo en
el proceso civil.
Como es sabido, el principio dispositivo entraña un poder de disposición
sobre el derecho subjetivo material que se discute en el proceso y, por ende,
de la pretensión. En un proceso informado por dicho principio, las partes
son enteramente dueñas, tanto de trasladar su conflicto al proceso, como
de provocar, dentro de él, su finalización «anormal» a través de todo un

conjunto de actos que, con fuerza de cosa juzgada o sin ella, pueden poner
fin al proceso con anterioridad a la emisión de la Sentencia.
El proceso civil encierra, pues, un conflicto intersubjetivo, cuya titula-
ridad corresponde exclusivamente a las partes, razón por la cual la LEC
había de permitir, con las especialidades que estudiaremos, dicho poder de
disposición sobre el proceso.
Esta regla general ha de sufrir, sin embargo, tal y como señala el segun-
do apartado del art. 19.1, determinadas restricciones en aquellos procesos
especiales, que, como es el caso de los de provisión judicial de apoyos, filia-
ción, matrimonio y menores, contemplados en el Título 1º del Libro 4º, bien
por tratarse de pretensiones constitutivas (provisión de apoyos, nulidad ma-
trimonial, impugnación de la filiación) en los que está comprometido el
«interés general» en la seguridad jurídica o certeza sobre el estado civil,
bien por poder afectar al «beneficio de tercero», como lo son los intereses
de menores, las partes originarias no son enteramente dueñas de la preten-
sión, debiendo de comparecer en tales procesos el Ministerio Fiscal (art.
749), quien ha de autorizar el desistimiento (art. 751.2), sin que puedan las
partes acudir a estos medios anormales de finalización del procedimiento
(art. 751.1) salvo que se trate de materias que, como es el caso de muchas de
las contenidas en las «medidas provisionales», ostentan carácter disponible
(art. 751.3).
Junto a las anteriores excepciones legales, también la jurisprudencia ha
señalado determinadas restricciones en las que las partes tampoco gozan
de un poder total de disposición sobre la acción o la pretensión. Así, el TC
tiene declarado que no se puede transigir sobre derechos fundamentales y
el TS que tampoco cabe disposición sobre el «ius puniendi», que el allana-
miento no puede suponer un fraude de terceros o que el allanamiento de
uno de los litisconsortes no afecta a los demás.
2. Clases
El art. 19.1 relaciona una serie de actos de finalización anormal del pro-
ceso, del que se puede afirmar que, ni son todos los que están, ni están todos
los que son. En efecto, no incluye la norma la totalidad de tales medios,
por cuanto el art. 22 también contempla la satisfacción extraprocesal de
las partes; y, por el contrario, incluye el precepto a un medio heterocompo-
sitivo de solución de los conflictos que, como es el caso del «arbitraje», si
bien constituye una manifestación del principio dispositivo en el ejercicio
Los actos de disposición del objeto procesal 211
del derecho de acción, que permite a las partes acudir a este «equivalente
jurisdiccional» distinto al proceso, no puede encuadrarse dentro de tales
medios de finalización anormal del procedimiento.
Atendiendo a la concurrencia de la voluntad de una o de ambas partes
los actos de finalización anormal pueden sistematizarse en:
a) Actos unilaterales de las partes:
a’) Intraprocesales:
a”) del demandante: la renuncia y el desistimiento.
b”) del demandado: el allanamiento.
b’) Extraprocesales: la satisfacción extraprocesal de la pretensión
b) Actos bilaterales:
a‘) la transacción.
b’) el desistimiento.
II. LA TRANSACCIÓN
1. Concepto y notas esenciales
Contempla el art. 19.2 un medio bilateral de finalización procesal del
conflicto, cual es la transacción.
La transacción la define el Código Civil (art. 1809) como «un contrato
por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna
cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen término al que habían
comenzado».
De la lectura del precepto, que se acaba de transcribir, claramente se de-
duce que existen dos clases de transacciones: la extrajudicial o pre-procesal
y la judicial o procesal. La primera de ellas, contemplada, como se ha dicho,
en el art. 1.809 CC, se concluye fuera del proceso, como un contrato que
tiene por finalidad precisamente evitar el surgimiento del proceso y, por tan-
to, está sometida a las reglas generales de la contratación, mientras que la
segunda, que es la única a la que se refiere el art. 19.2 LEC, puede aparecer
con posterioridad a la interposición de la demanda, ha de ser reconocida
por el Tribunal y constituye una suerte de negocio jurídico procesal que
tiene por objeto característico poner fin a un proceso ya instaurado.
2. Requisitos
La validez de la transacción queda condicionada al cumplimiento de
todos y cada uno de sus requisitos, subjetivos, objetivos y formales. De
entre los subjetivos hay que mencionar la capacidad de las partes (cfr. arts.
1.810-1811 CC) y naturalmente la titularidad del derecho, objeto de la
transacción. En cuanto al objeto ha de ser posible, moral, disponible —y
así no cabe transigir sobre el «ius puniendi», aunque sí sobre la acción civil
derivada del delito— y no puede atentar al orden o interés público (arts.
1814-1815 CC, 88.1 LRJAP); el consentimiento ha de ser cierto y expreso,
del que se infiera claramente la voluntad de transigir; y finalmente, en todo
lo referente a los requisitos formales, la transacción exige «mandato expre-
so» (art. 1713.2º CC), por lo que se hace necesario la exigencia del poder
especial o de la ratificación «apud acta», para lo cual, en la comparecencia
previa, bien el Procurador estará asistido de un poder «especialísimo» para
efectuar una transacción determinada, bien habrá de acudir la parte mate-
rial a la comparecencia a fin de manifestar su consentimiento (art. 414.2).
De conformidad con lo dispuesto en el art. 19.3, la transacción judicial,
como la de todos los medios de finalización anormal del procedimiento,
puede efectuarse en cualquier estadio del procedimiento, tanto en la prime-
ra instancia, como en los recursos y en la ejecución. Pero, en la fase declara-
tiva, según la jurisprudencia, ha de suceder siempre que el proceso no haya
concluido para Sentencia. Ello es así, como consecuencia de la vigencia de
la doctrina sobre la litispendencia. Puede obtenerse, pues, dicha transacción
desde la demanda hasta el señalamiento para la deliberación y fallo o cita-
ción para Sentencia, debiéndose presentar ante el Juez de instancia para su
ratificación y homologación.
Pero el Juez «de oficio» —y el Letrado de la Administración de Justicia,
de aprobarse la LMEP— tan sólo puede instar la conciliación intraprocesal
dentro de la primera instancia y en la comparecencia previa (art. 414.1.II).
Dicho intento ha de promoverlo el órgano judicial una vez contestada la
demanda y a la vista de las alegaciones de todas las partes personadas.
Si en dicha comparecencia las partes manifestaran su voluntad de llegar
a un acuerdo, el Juez examinará de oficio su capacidad, legitimación y natu-
raleza disponible de su objeto (art. 415.1.III). La transacción judicial, para
que surta los efectos que le son propios, precisa ser homologada por el Juez
(arts. 19.2 y 415.1 y 2).
4. Efectos
El acuerdo que implique la desaparición de la controversia deberá ser
homologado por el Juez o Tribunal mediante auto. Si el órgano jurisdiccio-
nal estimara que contraviene el ordenamiento jurídico o lesiona el interés
público o de terceros denegará dicho auto, en cuyo caso habrá de continuar
el procedimiento hasta Sentencia.
Pero, si homologara dicho acuerdo, hay que tener en cuenta que la tran-
sacción, dispone el art. 1.816 CC, «tiene para las partes la autoridad de
la cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del
cumplimiento de la transacción judicial». En similares términos se pronun-
cia, tanto el art. 415.2 LEC, en cuya virtud «el acuerdo homologado judi-
cialmente surtirá los efectos atribuidos por la ley a la transacción judicial
y podrá llevarse a efecto por los trámites previstos para la ejecución de las
Sentencias y convenios judicialmente aprobados», como el art. 517.3 que
confiere a tales acuerdos judicialmente homologados el carácter de título de
ejecución.
Obsérvese que los efectos de la cosa juzgada se reconducen exclusiva-
mente a la transacción judicial. Con respecto a los de la extrajudicial habrá
que atenerse a la naturaleza del documento en el que se plasmó la tran-
sacción: si se tratara de una escritura pública, tal y como acontece con el
acuerdo de mediación (Ley 5/2012, de 6 de marzo) podrá suscitarse el co-
rrespondiente proceso sumario de ejecución.
En cualquier caso, lo manifestado en el convenio de transacción goza del
valor de la confesión extrajudicial (art. 1239 CC) y, en cuanto tal, es apre-
ciable conforme a las reglas de la sana crítica.
Mayor valor ha de gozar el auto del Tribunal por el que se accede a la
transacción judicial. Los arts. 415.2 y 517.3, en consonancia con lo dispues-
to en el art. 1.816 CC, permiten acudir al procedimiento de ejecución. Por
lo demás, el efecto excluyente de la transacción podrá hacerse valer, en un
ulterior proceso declarativo y de ejecución al amparo de la excepción pre-
vista en el art. 557.6ª LEC, siempre y cuando conste en documento público.
Pero lo convenido en transacción judicial no goza de la totalidad de los
efectos de la cosa juzgada. Los arts. 1.817-1.819 CC facultan a rescindir lo
convenido en la transacción por las causas de error, dolo, violencia, falsedad
de documentos (art. 1817), ocultación maliciosa de los mismos (art. 1.818)
y cosa juzgada (art. 1819); en tales casos habrá que ejercitar la acción de
nulidad de dicho contrato a través del proceso declarativo correspondiente.
En cuanto a la extensión de los efectos de lo transigido, tiene declarado

la jurisprudencia que «toda transacción provoca el nacimiento de nuevos
vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación
de éstos, de suerte que, sea judicial o extrajudicial, tiene carácter novatorio
y produce el efecto de la sustitución de una relación jurídica puesta en liti-
gio por otra cierta e incontrovertida». Asimismo, en cuanto a la interpreta-
ción ha de estarse a la de los contratos y muy especialmente a lo dispuesto
en el art. 1.815 CC.
III. LA RENUNCIA
Aun cuando el art. 20.1 contemple la renuncia a la acción, desde una
concepción abstracta de dicho derecho fundamental, se trataría de un acto
nulo, pues nadie puede renunciar a su derecho a acudir a los Tribunales.
En realidad, la renuncia, como medio de finalización del proceso, tiene por
objeto el derecho subjetivo material que fundamenta la pretensión y la pre-
tensión misma.
Por esta razón, puede conceptuarse la renuncia como un acto unilate-
ral del demandante por el que decide abandonar su derecho subjetivo o
derecho a pretender y, por tanto, la pretensión, provocando la finalización
anormal del proceso mediante la emisión de una resolución jurisdiccional,
que ha de gozar de todos los efectos de la cosa juzgada, y que ha de impedir,
por tanto, la incoación de un nuevo proceso sobre el mismo objeto de la
renuncia.
Del enunciado concepto claramente se infiere que, en primer lugar, la
renuncia es un acto unilateral, porque se integra con la sola declaración de
voluntad del demandante (lo que lo diferencia con el desistimiento, que,
como veremos, aunque corresponda también al actor, es un acto bilate-
ral); en segundo, es un acto cuya titularidad corresponde exclusivamente al
demandante, a diferencia del allanamiento que encierra el mismo acto de
disposición, pero que pertenece a la esfera de la titularidad del demandado;
en tercero, se trata de un medio autocompositivo, por el cual, y a través del
sacrificio que efectúa el actor de su derecho subjetivo, se pone fin al litigio;
y, finalmente, la resolución jurisdiccional que acepta dicha finalización goza
de los efectos materiales de la cosa juzgada, por cuanto supone la declara-
ción jurisdiccional de la extinción, tanto del derecho subjetivo, como de
la pretensión, razón por la cual se le ha de vedar al actor la posibilidad de

poder volver a reproducir el litigio.
2. Naturaleza
De lo que llevamos dicho claramente se infiere que la renuncia es una
institución perteneciente al ámbito del derecho material. Su fundamento hay
que encontrarlo, pues, en la «renuncia de derechos» contemplada en el art.
6.2º del CC, conforme al cual dicha renuncia sólo será válida cuando no con-
traríe el interés o el orden público y no perjudique a terceros. Por esta causa,
el órgano jurisdiccional habrá de determinar la naturaleza del objeto litigioso
en cada caso concreto a fin de constatar la validez de la renuncia, debiendo
aceptarla cuando se trate de un mero conflicto intersubjetivo y, por el contra-
rio, está autorizado a oponerse a ella, por ser «legalmente inadmisible» (reza
el art. 20.1), en el hipotético supuesto de que pudiera estar comprometido el
orden público (v.gr. en los procesos de estado civil, pretensiones constituti-
vas de anulación, protección de derechos fundamentales…) o los intereses de
terceros (provisión de apoyos a personas con discapacidad, menores…), en
cuyo caso habrá de sostener la pretensión el MF. En este último supuesto, el
Juez deberá declarar en el pertinente auto la inadmisibilidad de la renuncia y
ordenará la reanudación del procedimiento (art. 20.1).
3. Requisitos
Debido a la circunstancia de que la renuncia conlleva el voluntario sa-
crificio de un derecho subjetivo, la jurisprudencia es rigurosa a la hora de
exigir la concurrencia de determinados requisitos, materiales y formales,
a través de los cuales se garantice la libertad o espontaneidad de dicho
abandono del derecho. De este modo, afirma el TS que la renuncia ha de
ser personal, clara, concluyente e inequívoca, consciente o previsible, sin
que pueda renunciarse «pro futuro» derechos inciertos, ha de ser expresa,
sin que implique la transmisión de un derecho a un tercero o se efectúe con
condicionamiento alguno.
A causa de los graves efectos de cosa juzgada que genera la renuncia, ha
de formularse mediante Procurador con poder especial o mediante ratifica-
ción «apud acta» (cfr. art. 74.2 LJCA), debiendo determinarse con precisión,
en el correspondiente acto procesal, los derechos que son objeto de este acto
definitivo de disposición (art. 1815.2º CC), porque tan sólo a ellos se exten-
derán tales efectos materiales. Si la renuncia fuera declarada admisible, el Juez
dictará Sentencia en la que absolverá en el fondo al demandado (art. 20.1).
IV. EL DESISTIMIENTO
El desistimiento es una declaración de voluntad, efectuada por el actor
o el recurrente con la conformidad, en su caso, del demandado, mediante
la cual manifiesta su deseo de abandonar la pretensión que ejercitó en el
proceso o recurso por él interpuesto.
Al igual que la renuncia, el desistimiento es un acto de finalización del
procedimiento que corresponde al actor. Pero se diferencia de ella, tanto
por su objeto, como por su naturaleza y efectos. Su objeto se contrae a un
abandono o dejación de ejercicio de la pretensión y, por tanto, del pro-
cedimiento, sin que dicha dejación suponga una disposición del derecho
subjetivo material que permanece intacto. De lo que desiste el demandante
es únicamente de la litispendencia o, si se prefiere, de la continuación del
procedimiento o del recurso por el instado. Por esta razón, el desistimiento,
en principio, no genera efectos materiales de cosa juzgada (a diferencia de
la renuncia y del allanamiento) y de aquí que el art. 20.3.II disponga que el
Tribunal «dictará auto de sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo
juicio sobre el mismo objeto» (con similar redacción, el art. 74.3 LJCA de-
clara que el Juez o Tribunal «dictará auto en el que declarará terminado el
procedimiento —y no el proceso—, ordenando el archivo de los autos…»),
por lo que cabe la posibilidad de que el demandante pudiera volver a pro-
mover nuevo proceso sobre el mismo objeto, a salvo, claro está, que la
acción hubiere fenecido por caducidad.
De lo dicho se infiere que el desistimiento ofrece un singular interés para
el demandante cuando por incumplimiento de algún presupuesto procesal
o defectos en el modo de proponer la demanda pueda arriesgarse a una
Sentencia desestimatoria de la pretensión y/o una condena en costas, en
cuyo caso, mejor será volver a iniciar el proceso con el cumplimiento de la
totalidad de los presupuestos y requisitos procesales.
2. La bilateralidad del desistimiento

Atendiendo a su naturaleza hay que destacar la bilateralidad del desisti-
miento, con lo que este acto de finalización del procedimiento se diferencia
también de la renuncia que es un acto, como se ha dicho, unilateral. Así,
pues, de conformidad con lo dispuesto en el art. 20.2 el desistimiento es un
acto unilateral del demandante, cuando el demandado no ha sido emplaza-
do para «contestar a la demanda o citado para juicio» o cuando «el deman-
dado se encontrare en rebeldía». Por «citado para juicio» no cabe entender

la citación para la audiencia principal en el juicio ordinario, sino la citación
al juicio verbal (art. 440.1).
Pero, si el demandado ha sido emplazado, hay que darle oportunidad de
que manifieste lo que estime conveniente acerca del desistimiento, pues pue-
de haber sufrido determinados perjuicios (así, los gastos procesales) como
consecuencia de un temerario emplazamiento. Por esta razón, a fin de pa-
liar los daños de la «difamatio iuditialis», el art. 20.3 obliga al Juez a darle
traslado del escrito de solicitud de desistimiento formulado por el actor. Si
el demandado prestare su conformidad a dicha solicitud o no se opusiere
a ella en el plazo de diez días, el Letrado de la Administración de Justicia
dictará Decreto de sobreseimiento. Por el contrario, si se opusiera, dispone
el art. 20.3.III que «el Juez resolverá lo que estime oportuno», facultad que
le autoriza a disponer la reanudación del procedimiento, si estimara legíti-
ma la causa de oposición del demandado. Ahora bien, dicha oposición del
demandado ha de ser de fondo y no meramente procesal; esta es la razón,
por la cual el art. 414.3.II y 4 exige que, en caso de incomparecencia del
demandante a la audiencia preliminar, el demandado está facultado a pedir
la continuación del procedimiento, siempre y cuando alegue «interés legí-
timo en que continúe el procedimiento para que se dicte Sentencia sobre el
fondo».
Aunque la norma no lo diga expresamente, si existiera una pluralidad
de demandados, a todos ellos, siempre y cuando sean partes principales
(así, los litisconsortes necesarios) hay que darles traslado de la solicitud de
desistimiento del actor, pues, todos ellos pueden ostentar un interés legítimo
en la continuación del procedimiento. Sin embargo, no parece que idéntico
traslado deba efectuarse a los coadyuvantes, pues ningún poder de dispo-
sición tienen sobre el derecho o bien litigioso, ni, por tanto, han de tenerlo
sobre la continuación del procedimiento.
3. Requisitos
El desistimiento, al igual que los demás medios anormales de finalización
del procedimiento, puede plantearse en cualquier estadio del procedimiento
con anterioridad al momento de la emisión de la Sentencia, tanto en la fase
declarativa (art. 19.3), como en la segunda instancia o en la casación (art.
450).
En la primera instancia, el desistimiento puede formularse desde la ad-
misión a la demanda hasta la citación para Sentencia. No cabe, por tanto,
plantear el desistimiento en trámite de diligencias «para mejor proveer» o

«diligencias finales», en la terminología de la vigente LEC (art. 435).
También en la segunda instancia o en la casación cabe el desistimiento,
siempre y cuando se formule con anterioridad a la providencia de señala-
miento para deliberación y fallo. Si fueren varios los recurrentes, el desis-
timiento, para que ponga fin al recurso interpuesto, habrá de ser total; si
fuere parcial se tendrá por apartados del recurso a quienes desistieran (art.
450.2); precepto este último que hay que estimar también aplicable en la
fase declarativa.
En cuanto a los requisitos formales, tratándose de un acto de disposición
sobre el proceso, el consentimiento ha de ser expreso, debiéndose exigir
ratificación de la parte material o que el Procurador esté autorizado para
ello. Por tanto, a falta de ratificación «apud acta» debe requerirse poder
especial, que la jurisprudencia interpreta como «especialísimo» o específico
para desistir del proceso. Ello no obstante, si el desistimiento obedeciera a
un acuerdo previo suscrito por las partes materiales será suficiente el poder
general para pleitos.
Pero, de la anterior regla general podría exceptuarse el desistimiento «tá-
cito», que sucede cuando una norma procesal anuda tales efectos a una
conducta pasiva de las partes, lo que acontece con la ausencia del deman-
dante o de su Abogado a la comparecencia previa (art. 414.2.II y 4) o a
la vista del juicio verbal (art. 442.1); ello no obstante, y sobre todo en lo
referente a la inasistencia del Abogado, pensamos que esta sanción procesal
es desproporcionada y puede acarrear la vulneración del derecho a la tutela,
razón por la cual somos de la opinión de que debe el Tribunal proceder a su
suspensión (art. 183.2), sin perjuicio de imponer la multa contemplada en
el art. 183.5 cuando la incomparecencia no estuviere justificada por algún
interés legítimo o revelara algún ánimo dilatorio.
4. Procedimiento
Una vez formulado el desistimiento, debe dársele traslado de él al de-
mandado por plazo de diez días (art. 20.3) y, aunque la ley no lo diga, me-
diante suspensión del procedimiento.
El demandado puede oponerse, allanarse o no contestar. Tan sólo la pri-
mera posibilidad permite al Juez disponer la reanudación del procedimiento
(art. 20.3.III). En las demás, como consecuencia de la vigencia de los prin-
cipios dispositivo y de congruencia, ha de acordar, mediante auto de sobre-
seimiento, que carece de efectos materiales de cosa juzgada, la finalización

del procedimiento con reserva al actor de su derecho de acción (art. 20.3.II).
5. Efectos
Los efectos del desistimiento se ciñen exclusivamente, en su dimensión
objetiva, al procedimiento o recurso instado y, en la subjetiva, a las partes
materiales principales, que efectivamente lo efectuaron, de tal suerte que no
afecta a los demás demandantes que no decidieron suscribirlo, con respecto
a los cuales ha de seguir para ellos el procedimiento (cfr.: art. 450.2).
Ahora bien, de la anterior regla general hay que exceptuar a los coadyu-
vantes o partes secundarias, con respecto a los cuales tiene sustentado, con
acierto, la jurisprudencia que el desistimiento de la parte principal afecta al
coadyuvante, quien no puede impulsar el procedimiento; e inversamente,
producido el desistimiento por el coadyuvante, no afectará a la parte prin-
cipal.
En materia de costas, el art. 396 contempla dos situaciones diferencia-
das: la del desistimiento que no haya de ser consentido por el demandado,
en cuyo caso el demandante correrá con el pago de la totalidad de las cos-
tas, y la del consentido por el demandado, en donde no existirá condena en
costas. Olvida el precepto el supuesto de no consentimiento o de oposición
del demandado al desistimiento, en cuyo caso el actor debe satisfacer la to-
talidad de las causadas a su instancia, máxime cuando el desistimiento sea
debido a la defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, tan solo
atribuible al demandante.
V. EL ALLANAMIENTO
El allanamiento es un acto del demandado, por el que, manifestando su
conformidad con la pretensión formulada por el demandante, pone fin al
proceso, provocando la emisión de una resolución con todos los efectos de
la cosa juzgada.
Sujeto, pues, del allanamiento es exclusivamente el demandado, quien
reconoce fundada la pretensión del actor y se conforma con la misma. Por
ello, es un acto unilateral y expreso del demandado, que encuentra su pa-
ralelo con el mismo acto realizado por el actor, esto es, con la renuncia,
puesto que ambos actos conllevan un poder de disposición sobre el derecho

subjetivo material y ocasionan los mismos efectos de cosa juzgada.
El objeto del allanamiento es la pretensión, con lo que este acto se dife-
rencia claramente de instituciones afines, tales como la admisión de hechos
o la confesión provocada. Pero, en estos últimos actos probatorios, la parte
que los efectúa (y no exclusivamente el demandado) reconocen como cier-
tos los hechos y el Juez ha de decidir, mediante Sentencia, de conformidad
con la prueba realizada, aunque el valor privilegiado de tales medios de
prueba le otorgará a la Sentencia un contenido determinado; el allanamien-
to, por el contrario, es una declaración de voluntad de la parte demandada
mediante la cual se exime de cualquier actividad probatoria y, en virtud de
la vigencia del principio de la congruencia, se vincula la actividad decisoria
del Tribunal en el sentido de otorgar, ante la falta de resistencia del deman-
dado, todo lo solicitado por el actor.
Ahora bien, el allanamiento, como todos los actos de finalización anor-
mal del procedimiento, exige la plena disponibilidad por el demandado del
derecho subjetivo o interés material que se discute en el proceso y que dicho
acto de disposición no contravenga el ordenamiento jurídico (art. 19.1).
Por esta razón, dispone el segundo apartado del art. 21.1 que «si el alla-
namiento se hiciere en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés
general o perjuicio de tercero, de dictará auto rechazándolo y seguirá el
proceso adelante». El único motivo de oposición del órgano judicial al alla-
namiento que permite el precepto ha de serlo, pues, por nulidad de dicho
acto de disposición de la pretensión y del derecho subjetivo material, lo
cual ha de suceder, tal y como también reitera el art. 6.2 del CC, cuando el
allanamiento infrinja el interés o el orden público o los derechos de terceros.
Pero, si el allanamiento encubriera un fraude de Ley, material o procesal,
con independencia de su rechazo por el Tribunal, puede el Juez imponer al
demandado la novedosa multa prevista en el art. 247.3 por incumplimiento
de su obligación de lealtad procesal.
2. Clases
Atendiendo a los límites objetivos del allanamiento, dicho acto de dis-
posición puede ser total o parcial. Es total, cuando el demandado reconoce
todas las pretensiones, declarativas y de condena, del actor y manifiesta su
disposición a cumplir voluntariamente con todas las prestaciones. Es par-
cial, cuando dicho reconocimiento se limita a determinadas pretensiones
(así, ante una pretensión mixta, el demandado reconoce la declarativa, pero
no la de condena) y no a otras o cuando existiendo una sola pretensión la
conformidad se circunscribe a un solo pronunciamiento (así a la principal

de condena, pero no a la de pago de intereses y costas) (art. 405.1 «in fine»).
Tan solo el allanamiento total produce la finalización anormal del proce-
dimiento (art. 21.1), debiendo, en el parcial, continuar el procedimiento
contra los demás.
3. Requisitos
Al igual que la renuncia, el allanamiento ha de ser personal, claro, con-
cluyente e inequívoco, expreso, consciente y previsible y efectuado sin con-
dicionamiento alguno
En cuanto a los requisitos formales, también el allanamiento, en tanto
que acto de disposición de la pretensión, requiere ratificación «apud acta»
o autorización expresa y la concurrencia de los demás requisitos formales
del desistimiento, ya estudiados.
El allanamiento puede efectuarse en cualquiera de las fases (declarativa,
de impugnación o ejecución) del proceso (art. 19.3).
4. Efectos
Desde una dimensión objetiva, tan sólo el allanamiento total, tal y como
se ha indicado, produce la finalización anormal del procedimiento. Si fuere
parcial, dispone el art. 21.2 que «el Tribunal, a instancia del demandante,
podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido
objeto de dicho allanamiento». Pero, para ello, no sólo será necesario que
el actor expresamente solicite dicho auto, sino también que la conexión con
las demás pretensiones no tenga efectos prejudiciales, de tal suerte que «no
prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas». En cualquier caso, el pro-
cedimiento seguirá adelante con respecto a las pretensiones no allanadas,
sin perjuicio de que el actor pueda acudir al proceso de ejecución (y no a
la ejecución provisional), pues, de conformidad con lo dispuesto en el art.
517.3º dicho auto es un título de ejecución.
Desde un punto de vista subjetivo, el allanamiento tan sólo afecta a las
partes principales que lo hubieren efectuado (art. 13.3). Por lo tanto, no
extiende sus efectos a las demás partes principales o litisconsortes, a quienes
también hay que recabar su voluntad de poner fin al procedimiento y sí que
los extiende, por el contrario, a los coadyuvantes de la parte allanada.
En materia de costas, el art. 395, con el objeto de estimular las soluciones
auto compositivas, distingue el allanamiento efectuado con anterioridad a
la contestación de la demanda, del realizado con posterioridad; en el primer

caso, y excepción hecha de que el Tribunal aprecie mala fe en la conducta
del demandado, no procederá la imposición de costas; en el segundo, la
norma se remite al criterio general sustentado por el art. 394.1, que, como
es sabido, se ha inclinado por el del vencimiento, a salvo que el Tribunal
aprecia serias dudas acerca de la fundamentación de la pretensión o de la
defensa, circunstancia que difícilmente puede concurrir en el caso del alla-
namiento.
VI. LA SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL DE LA PRETENSIÓN

1. Concepto y requisitos
Al proceso civil tan sólo cabe acudir cuando, habiendo surgido un litigio,
es necesario interponer alguna de las pretensiones contempladas en el art.
5.1 LEC. Mas, pudiera suceder que, una vez ejercitado el derecho de acción,
en un determinado estadio procesal, la pretensión del actor hubiera recibido
satisfacción, bien por cumplimiento voluntario del deudor (así, por ejem-
plo, por el pago del deudor y consiguiente extinción de la obligación) o por
cualquier otra causa (por ejemplo, por desaparición de la cosa, objeto de la
prestación de dar). En tales supuestos, habrá desaparecido el objeto proce-
sal y, por tanto, se hace innecesario continuar el procedimiento instaurado,
ya que, si el actor silenciara su satisfacción extraprocesal, se arriesga a que
el demandado alegue y pruebe la oportuna defensa material (así, el pago o
la pluspetición) que, además, acreditará su mala fe a los efectos de la con-
dena en costas e incluso de la pertinente multa por incumplimiento de las
obligaciones de probidad y lealtad procesal (arts. 394.1 y 247.3).
A la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal de la preten-
sión se refiere expresamente el art. 22.1 LEC, de cuyo régimen cabe inferir,
para su procedencia, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) en pri-
mer lugar, es necesario que la satisfacción ocurra con posterioridad a la de-
manda (art. 413), ya que, si se produjera con anterioridad, en realidad nos
encontraríamos ante una pretensión temeraria y, en cuanto tal, acreedora de
la condena en costas (art. 394.1) e incluso de la multa por infracción de la
obligación de lealtad procesal contemplada en el art. 247.3; b) en segundo,
la satisfacción lo ha de ser a la pretensión del actor o a la reconvención del
demandado, pero no a la defensa del demandado, ya que, si esto sucediera,
habría de finalizar el proceso por alguno de los otros medios previstos en
los preceptos anteriores (transacción, renuncia, allanamiento o desistimien-
to); c) dicha satisfacción de la pretensión ha de ser total, para lo cual habrá

de existir una plena identidad entre la pretensión y el hecho, acto o negocio
jurídico motivador de la satisfacción extraprocesal, lo que ocasionará una
falta de legitimación activa o, como señala la norma, «de interés legítimo
en obtener la tutela judicial pretendida» (véase también, en este sentido, art.
413.1), ya que, en cualquier otro caso, deberá abrirse la comparecencia pre-
vista en el número segundo del art. 22; d) finalmente, es necesario que dicha
satisfacción procesal se inste expresamente («se pondrá de manifiesto esta
circunstancia al Tribunal») y que ambas partes, actor y demandado mani-
fiesten su consentimiento en dicha terminación anormal del procedimiento.
Como puede observarse, la satisfacción procesal obedece al principio de
justicia rogada, sin que pueda nunca ser decretada de oficio. Si las partes
obtienen un convenio extrajudicial que ponga fin al proceso, deben comu-
nicarlo al Tribunal e instar la suspensión (art. 19.4) a fin de evitar la aplica-
ción del principio de «impulso oficial» (art. 179). Pero, si una vez instada la
suspensión, nada dijeran al Tribunal, no puede el órgano judicial estimar la
finalización anormal del procedimiento por esta causa; sino que, habiendo
transcurrido sesenta días de suspensión (art. 19.4 y 179.2), lo procedente
ha de ser el archivo provisional de los autos y la declaración, en su día, de
la caducidad del procedimiento, si permaneciera inactivo durante los plazos
previstos en el art. 237.1.
2. Procedimiento
La satisfacción extraprocesal puede suceder en cualquier estadio del pro-
cedimiento (art. 19.3), esto es, tanto en la fase declarativa, cuanto en la de
impugnación y ejecución.
La satisfacción del actor hay que ponerla en conocimiento del Tribunal,
por cualquiera de las partes. Una vez dado traslado del pertinente escrito
a la contraparte, en el que habrá de adjuntarse el documento acreditativo
de la pérdida del objeto procesal, si ésta manifestara su conformidad a di-
cha satisfacción extraprocesal, el Letrado de la Administración de Justicia,
sin efectuar condena en costas, dictará Decreto de terminación del proce-
dimiento, que «tendrá los mismos efectos que una Sentencia absolutoria
firme» (art. 22.1.II), es decir, plenos efectos materiales de cosa juzgada y
liberatorios para el demandado.
Pero «si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legí-
timo», el Letrado de la Administración de Justicia, dispone el art. 22.2
convocará a las partes a una comparecencia. No obstante la redacción del
precepto que parece admitir que el demandado pueda oponerse a dicha ter-
minación anormal del procedimiento, esta conclusión no puede alcanzarse,
si se piensa en que la única causa para instar esta forma de terminación
es la ausencia de legitimación activa (art. 22.1: «…dejare de haber interés
legítimo en obtener la tutela judicial pretendida…») y el único motivo de
oposición ha de fundarse en la «subsistencia de interés legítimo» (art. 22.2);
luego ha de inferirse que, excepción hecha del supuesto de reconvención,
carece el demandado de legitimación para oponerse a este medio de finali-
zación por satisfacción extraprocesal del demandante. Ello no obstante, la
exigencia, en principio, de acuerdo entre las partes para la vinculación del
Tribunal en cuanto a la procedencia de este medio de finalización (art. 22.1.
«in fine») no permiten configurar plenamente a este medio como un acto
unilateral del actor.
La oposición, pues, a la adopción del auto de terminación la formulará el
actor «negando motivadamente que se haya dado satisfacción extraprocesal
a sus pretensiones o con otros argumentos». Por «otros argumentos», que
el legislador no define, pueden reputarse incluidos todos los de desaparición
del objeto procesal.
Si existiera oposición, establece el art. 22.2 que el Juez citará a las partes
a una «comparecencia», que habrá de celebrarse en el plazo de diez días.
Aunque la Ley no lo diga, el objeto de esta comparecencia consistirá en exa-
minar si efectivamente ha existido o no una satisfacción extraprocesal o la
desaparición del objeto, por lo que, en dicha comparecencia, a la que habrá
de asistir el Juez (art. 137.2) y será pública (art. 138.1), habrá de admitirse
toda la prueba pertinente, que pueda en ella practicarse, en relación con
dicho tema. La comparecencia se efectuará en la forma prevista en el art.
185. Si, en la comparecencia, las partes no reconocieran la existencia de una
satisfacción extraprocesal, pero se manifestaran predispuestas a llegar a un
acuerdo, pensamos que debe el Juez procurar la conciliación o transacción
intraprocesal en la forma prevenida en el art. 415.
Una vez terminada la comparecencia, el Tribunal decidirá, mediante au-
to y dentro de los diez días siguientes, acerca de la continuación o no del
procedimiento, habiendo de condenar en costas a quien viere rechazada su
pretensión (art. 22.2.III).
Contra el auto que ordene la continuación del procedimiento, dispone
el número tercero del art. 22 que no cabrá recurso alguno, en tanto que,
contra el que acuerde su terminación, podrá la parte gravada interponer
recurso de apelación (art. 22.3), el cual no operará con efecto suspensivo
(art. 456.2).
VII. LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO

1. Interrupción y suspensión
El curso del proceso puede detenerse por múltiples causas. Cuando el
proceso se paraliza por causas ajenas a la voluntad de los sujetos procesales
se ocasiona una interrupción del procedimiento. Esto es lo que sucede en el
supuesto contemplado por el art. 134.2 LEC, que permite la interrupción
del proceso por fuerza mayor o por cualquier otra causa independiente de
la voluntad de las partes (v.gr.: una amenaza de explosión de una bomba
en un juzgado), en cuyo caso el cómputo de los plazos se reanudará cuan-
do hubiere cesado la causa de la interrupción o demora. Los arts. 183 y
430 contemplan también diversos supuestos de interrupción y nuevo se-
ñalamiento de vistas por situaciones de fuerza mayor en las que pudieran
encontrarse las partes.
Distinto es el supuesto de la suspensión del procedimiento, la cual obe-
dece a la imposibilidad de realizar un acto procesal, bien por cumplirse un
hecho o acto expresamente previsto en una norma procesal, bien por obra
de la propia voluntad de las partes.
A este último supuesto se refiere expresamente el art. 19.4 LEC que au-
toriza la suspensión del procedimiento por voluntad de las partes, siempre
que no comprometa el interés público o de terceros y que el plazo de sus-
pensión no supere los sesenta días.
Si transcurriere dicho plazo de sesenta días, desde la solicitud de suspen-
sión, y nadie hubiera solicitado la reanudación, dispone el art. 179.2 que
«el Letrado de la Administración de Justicia acordará archivar provisional-
mente los autos y permanecerán en tal situación hasta que no se solicite la
reanudación del proceso o se produzca la caducidad de la instancia». Si
permanecieren en dicho estado durante dos años, pese al impulso de oficio
de las actuaciones, procederá la caducidad de la instancia (art. 237.1).
2. Clases
La suspensión del proceso puede suceder, pues, «de oficio» o «a instancia
de parte». La suspensión de oficio se ocasiona cuando surge un evento al
que la norma procesal asocia la paralización del curso de los autos. Esto
es lo que sucede ante la incomparecencia del Abogado del demandante en
la audiencia previa (art. 414.3.II y 4), la interposición de cuestiones pre-
judiciales penales devolutivas, recursos suspensivos, conflictos de compe-
tencia, planteamiento de cuestiones prejudiciales devolutivas y suspensivas,
acumulaciones de autos y, en general, ante la interposición de incidentes

suspensivos. El art. 193 LEC, bajo la denominación de «interrupción de
vistas», contempla diversos supuestos de suspensión de oficio de las audien-
cias principales.
Pero la suspensión también puede ser provocada a instancia de la parte
interesada. Los supuestos contemplados en el art. 188 LEC sobre suspen-
sión y nuevo señalamiento de las vistas en los pleitos constituyen un claro
ejemplo.
3. La suspensión como acto instrumental de los actos de finalización

del proceso
Aun cuando el art. 19.3 no se refiera expresamente a la suspensión del
procedimiento como medio para la obtención de una solución autocom-
positiva que ponga término al mismo, dada su ubicación sistemática, es
claro que la finalidad de la suspensión que el precepto autoriza consiste en
iniciar una gestión amistosa que pueda culminar en alguna de las formas de
finalización anormal (transacción, renuncia, allanamiento o desistimiento).
Ahora bien, la suspensión no es procedente cuando pueda perjudicar «al
interés general o a tercero», catálogo de limitaciones al que también hay
que incorporar el de que el objeto procesal sea indisponible, previsto en el
número primero del art. 19, que convierte a tales limitaciones en redundan-
tes.
La suspensión se convierte, a su vez, en un acto instrumental de los me-
dios de finalización del proceso, a los que viene a posibilitar su ejercicio. De
este modo, cuando alguna de las partes, en el curso de un proceso ya ins-
taurado, prevé algún tipo de solución autocompositiva, puede ponerlo en
conocimiento de la contraria a fin de instar ambas, al amparo del art. 19.4
y del referido art. 1, la suspensión del procedimiento.
El escrito de suspensión puede plantearse mediante comparecencia
«apud acta», poder especial o general para pleitos. Sin embargo, el acto de
disposición del proceso (la renuncia, el desistimiento, el allanamiento, etc.)
requiere, como hemos visto, el poder especial o su ratificación en la sede del
Tribunal.
El efecto fundamental de la suspensión, una vez acordada mediante De-
creto del Letrado de la Administración de Justicia (art. 19.4), es el de inte-
rrumpir el plazo del acto procesal en el que se ocasiona dicha suspensión
(v.gr. el de la contestación a la demanda, si las gestiones amistosas suceden
en esta fase) o suspender los efectos de la sumisión al arbitraje, sin que su

planteamiento suponga una sumisión tácita al proceso. El proceso finali-
zará en este estadio, si las partes llegan a una solución autocompositiva y
le ponen fin al mismo. En cualquier otro caso, denunciada al Letrado de la
Administración de Justicia por alguna de las partes la reanudación del pro-
cedimiento (por no haber llegado a buen término la gestión amistosa), vol-
verá a correr el cómputo del plazo a partir del día en que fue interrumpido,
prosiguiéndose el curso del proceso a través del impulso de oficio.
VIII. LA ENERVACIÓN DEL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO

Con una notable imprecisión sistemática (sólo comprensible dentro de
la política legislativa que secundó la LEC 1/2000, consistente en disfrazar
la vigencia de procesos especiales y sumarios, cuya subsistencia la introduc-
ción de la oralidad en modo alguno justifica), contempla el número cuarto
del art. 22 un supuesto que nada tiene que ver con la finalización anormal
del procedimiento y sí con los efectos liberatorios del pago (art. 1.156.1
CC) ante pretensiones de condena a cantidad líquida.
Pero la vigente LEC, secundando el criterio de la enervación del desahu-
cio mediante el pago o consignación de las rentas mantiene, por una sola
vez, la posibilidad de paralizar este juicio sumario (art. 447.2) mediante el
pago por el arrendatario al arrendador de todas las rentas adeudadas o me-
diante su consignación judicial o notarial, en cuyo caso el Letrado de la Ad-
ministración de Justicia dictará Decreto de finalización del procedimiento.
Aquí el legislador procesal se ha limitado a compilar el instituto de la
enervación del desahucio, de tal suerte que dicha enervación tan sólo es
procedente por una sola vez y siempre y cuando el arrendador no hubiese
requerido de pago al arrendatario, por cualquier medio fehaciente, con al
menos dos meses de antelación a la presentación de la demanda y el pago
no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación (art. 22.4.II).
En realidad, las innovaciones en materia de desahucio suceden en otras
normas procesales. Y, así, el art. 439.3 obliga al demandante a determinar
las cantidades adeudadas a fin de posibilitar el enervamiento del desahucio,
todo ello con la sanción de inadmisión «a limine» de la demanda, y el art.
440.3 obliga al Tribunal a ilustrar al demandado en la pertinente citación
de comparecencia de su derecho a enervar el desahucio mediante el pago o
consignación de todas las rentas vencidas hasta la fecha.
Quinta Parte
LAS PARTES DEL PROCESO
Lección 11
LA LEGITIMACIÓN
SUMARIO: I. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA. II. CLASES. 1. Legitima-

ción activa y pasiva. 2. La legitimación ordinaria. 3. La legitimación extraordinaria. A)
La legitimación por sustitución procesal. B) La legitimación representativa. III. TRATA-
MIENTO PROCESAL. 1. El examen de oficio de la legitimación. A) La violación del de-
recho a la tutela judicial efectiva por ausencia de titularidad sobre el derecho subjetivo.
B) La violación de los derechos a la tutela y de defensa por falta de emplazamiento de
las partes legítimas al proceso. 2. La denuncia de la falta de la legitimación.
I. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NATURALEZA

Para que una pretensión pueda ser estimada por el órgano jurisdiccional
precisa, no sólo que se cumplan con los presupuestos procesales del órgano
jurisdiccional (jurisdicción y competencia) y de las partes (capacidad para
ser parte, capacidad procesal y capacidad de postulación), sino también que
las partes se encuentren en una determinada relación jurídico material con
ella o, lo que es lo mismo, es necesario, no sólo que se cumpla con lo que
la doctrina clásica conceptuaba y todavía denomina la jurisprudencia la
«legitimatio ad procesum» o capacidad procesal, sino también con la «legi-
timatio ad causam» o legitimación en un proceso determinado.
A la legitimación se refiere expresamente el art. 10.1 LEC, en cuya virtud
«serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en jui-
cio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso».
La legitimación viene, pues, establecida por una norma de Derecho ma-
terial que otorga, a quien interpone la pretensión o se opone a ella, la titula-
ridad del derecho subjetivo u obligación jurídica material, del bien jurídico
o del interés legítimo que se discute en el proceso, la cual ejercita el actor
frente a quien reclama su propiedad o impide su disfrute, y que le faculta
para obtener la tutela jurisdiccional de dicho derecho, bien o interés legíti-
mo.
Por esta razón la legitimación pertenece al Derecho material, vincula a
las partes con la relación jurídico material que se discute en el proceso y,
por la misma, no constituye presupuesto procesal alguno, sino que se erige

en un elemento subjetivo de la fundamentación de la pretensión. De aquí
que la ausencia de legitimación activa o pasiva no deba ocasionar, como
regla general, una resolución absolutoria en la instancia, sino «de fondo»,
es decir, ha de producir una Sentencia con todos los efectos materiales de la
cosa juzgada, pues, tal y como afirma el art. 222.3, «la cosa juzgada afectará
a las partes del proceso en que se dicte».
Precisamente porque, con la sola excepción de los supuestos de legitima-
ción extraordinaria, que después examinaremos, quienes han de accionar en
el proceso han de ser los titulares de la relación jurídico material debatida
y a quienes se les extenderán los efectos materiales de la cosa juzgada, el
fundamento de la legitimación hay que encontrarlo en las exigencias del
derecho a la tutela judicial efectiva y en la prohibición de indefensión que
efectúa el art. 24 de la CE. Y ello, porque, si se permitiera que actuara en
un proceso sólo quien afirma la titularidad del derecho subjetivo, sin serlo
efectivamente, se produciría una condena en ausencia de la auténtica parte
material, a la que se le habría privado de su derecho a la tutela o de defensa.
Dicha fundamentación constitucional otorga a las normas materiales
que disciplinan la legitimación un carácter de «orden público procesal»,
que permite, en ocasiones y como veremos posteriormente, su examen de
oficio a fin de que los Tribunales puedan controlar el «interés legítimo» de
las partes en la obtención de una Sentencia.
Por ello, la legitimación no radica en la mera afirmación de un derecho
sino que, también, depende de la coherencia jurídica entre la titularidad que
se afirma y las consecuencias jurídicas que se pretenden. En suma, la legiti-
mación en el proceso civil se manifiesta como un problema de consistencia
jurídica, en cuanto que exige la adecuación entre la titularidad jurídica que
se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el
tema de la legitimación comporta siempre una «questio iuris» y no una
«questio facti» que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo,
puede determinarse con carácter previo a la resolución del mismo, pues
únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica
la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se
deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se
controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema
de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con preci-
sión, no es extraño que, en ocasiones, se confunda la legitimación («questio
iuris») con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación
de los elementos fácticos que lo configuraran).
La legitimación 233
La legitimación pertenece, pues a la fundamentación de la pretensión,

aunque no se identifica totalmente con ella, pues, de un lado, la legitimación
es un elemento jurídico, ya que viene determinada por la titularidad de un
bien o interés jurídico, en tanto que la fundamentación lo es de los hechos
con significación jurídica que justifican el «petitum» y, de otro, la funda-
mentación de la pretensión es mucho más amplia, pues abarca la totalidad
de las causas de pedir que hacen atendible la estimación de la petición y, así,
como se ha dicho, se puede estar legitimado en un proceso determinado y
no recibir del Juez la satisfacción de la pretensión, por encontrarse infunda-
das las causas de pedir.
La circunstancia de que la legitimación estriba en una determinada rela-
ción o situación jurídica material, que liga o vincula a las partes con el obje-
to del proceso, ocasiona que pueda ser examinada con carácter previo al de
la fundamentación de la pretensión o de la relación jurídica debatida. Pero
esta condición de constituir un «prius» lógico, un análisis previo o prelimi-
nar al examen del «fondo» del asunto, no la convierte en un presupuesto
procesal, sino en una condición para dictar una sentencia de fondo que, en
cualquier caso, gozará de los efectos de la cosa juzgada material.
II. CLASES
Desde un punto de vista subjetivo, la legitimación puede ser activa y
pasiva y, desde el objetivo, originaria y extraordinaria.
1. Legitimación activa y pasiva

A la legitimación activa se refiere el art. 10.1, cuando afirma que serán
considerados como partes legítimas «los titulares de la relación jurídica u
objeto litigioso» y, a la pasiva, el art. 5.2, cuando dispone que «las preten-
siones… se formularán… frente a los sujetos a quienes haya de afectar la
decisión pretendida».
Legitimado activamente es, pues, quien, por afirmar la titularidad, di-
recta o indirecta, de un derecho subjetivo o de crédito, de un bien o interés
jurídico, deduce una pretensión y se convierte en parte demandante en el
proceso, en tanto que legitimado pasivamente lo está quien deba cumplir
con una obligación o soportar las consecuencias jurídicas de la pretensión,
por lo que le incumbe la carga procesal de comparecer en el proceso como
parte demandada.
Corresponde al actor efectuar en su escrito de demanda, a la que incor-

porará la oportuna justificación documental (art. 265.1.1), la afirmación
acerca de su relación jurídica material y la del demandado con el objeto
litigioso y a este último le incumbe la carga procesal de reconocerla o ne-
garla a través de las excepciones de «falta de legitimación activa o pasiva»
(art. 405.1 y 2), en cuyo caso se convertirá en tema de prueba y de decisión
la comprobación de la exactitud de dicha afirmación. Lo que no puede, sin
embargo, un codemandado es alegar la excepción de falta de legitimación
pasiva con respecto a alguno o los demás demandados.
2. La legitimación ordinaria
La legitimación ordinaria, originaria, directa o propia es la que se os-
tenta en virtud de la titularidad de un derecho o interés legítimo. A ella se
refiere, tanto el art. 24.1 CE, al proclamar el derecho a la tutela judicial
efectiva de «los derechos e intereses legítimos», como el art. 10.1 LEC que
contrapone dicha legitimación frente a la extraordinaria contemplada en el
segundo párrafo de dicho precepto.
Así, pues, tanto los titulares de las relaciones jurídicas —a título de due-
ño (así, por ejemplo, el de propiedad para el ejercicio de la acción reivindi-
catoria del art. 348 CC) o al de cualquier otro derecho real o de crédito—,
como los obligados por dichas relaciones, ostentan legitimación ordinaria
para comparecer en el proceso en calidad de partes principales, sean origi-
narias o sobrevenidas, lo que puede acontecer, en este último caso, como
consecuencia de la aparición de alguno de los fenómenos de sucesión pro-
cesal contemplados en los arts. 16-18 LEC.
Pero la legitimación originaria, no sólo viene otorgada por la titularidad
de un derecho subjetivo, sino que, en ocasiones, la Ley faculta a comparecer
como partes a quienes ostenten un «interés legítimo». Aun cuando en nues-
tro proceso civil, no tenga cabida la «acción civil popular», existen proce-
sos, cuyo objeto no lo constituye una relación, sino una situación jurídica,
en la que la legitimación originaria viene determinada por la afirmación
de un interés legítimo. Ello es lo que sucede en los procesos de provisión
judicial de apoyos, matrimoniales o de filiación, en los que las partes han de
ostentar un interés legítimo (art. 24.1 CE), pues el ordenamiento procesal
no puede amparar pretensiones que puedan obedecer a intereses espurios
(así, el internamiento de un menor o la provisión de apoyos a un mayor de
edad con la exclusiva finalidad de obtener la indebida administración de
sus bienes).
También en la impugnación de negocios jurídicos radicalmente nulos,

bien para ejercitar la acción de declaración de inexistencia de un contrato,
por carencia de algunos de los requisitos esenciales que determina el art.
1261 CC, bien la de nulidad radical o de pleno derecho del mismo, por ser
contrario a las normas imperativas o prohibitivas —art. 6.3 CC—, y siem-
pre que dicho tercero tenga un interés jurídico en dicha impugnación, la
jurisprudencia otorga legitimación a terceros con interés legítimo. Por dicho
interés legítimo cabe entender la situación en la que un tercero, visto desde
el prisma de la Sentencia, pueda verse afectado por sus futuros efectos de
cosa juzgada, es decir, haya de sufrir un perjuicio o experimentar un benefi-
cio en su esfera patrimonial o moral.
3. La legitimación extraordinaria
A la legitimación extraordinaria se refiere el segundo párrafo del art. 10
LEC, en cuya virtud, y después de proclamar en el primero la exigencia de
la legitimación ordinaria, establece la excepción de «los casos en que por ley
se atribuya legitimación a persona distinta del titular».
Y es que, también en ocasiones, el demandante puede actuar en el pro-
ceso en interés de un tercero, produciéndose, en tal supuesto, una falta de
identidad entre las partes materiales y las formales que comparecen en el
proceso. En la legitimación extraordinaria, por tanto, quien comparece en
el proceso actúa en interés de otro. Pero dicha intervención ha de circunscri-
birse a los taxativos supuestos en los que la Ley expresamente lo autorice.
Dicha actuación de la parte formal en interés de un derecho de la ma-
terial puede ser en nombre propio, en cuyo caso nos encontraremos ante
un fenómeno de «sustitución procesal» o en nombre e interés ajeno, lo que
encierra una legitimación por «representación procesal».
A) La legitimación por sustitución procesal

En la legitimación por sustitución procesal el actor comparece en el pro-
ceso en nombre e interés propio, pero en defensa de un derecho ajeno. En
dicha legitimación, la parte procesal es el sustituto y no el sustituido, aun-
que los efectos de la sentencia afectarán a ambos, por lo que también el sus-
tituido podría comparecer en el proceso como interviniente litisconsorcial
(art. 13 LEC). Pero dicha intervención no es obligatoria, ni debe el Tribunal
llamar al proceso a dicho interviniente, pues puede válidamente dictar sen-
tencia con la sola actuación procesal del sustituto.
Como supuestos de legitimación por sustitución procesal pueden citarse

los siguientes:
1) La legitimación del MF para promover el proceso de provisión de
apoyos a personas con discapacidad (art. 757.2 LEC), para ejercitar
la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y
difusos (art. 11.4 LEC) y para el ejercicio, en el proceso penal y en
interés de los perjudicados, de las acciones civiles «ex delicto» (art.
108 LECrim).
2) La acción subrrogatoria del art. 111 CC (y la del art. 43 de la Ley del
Contrato de Seguro, Ley 50/1980), en virtud de la cual el acreedor
puede demandar al deudor de su deudor, ejercitando el crédito de
éste. El administrador concursal también está legitimado para ejer-
citar los derechos de crédito de la masa de la quiebra (Real Decreto
Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley Concursal).
3) La acción del usufructuario para reclamar los créditos vencidos del
usufructo (art. 507 CC).
4) El acreedor prendario para el ejercicio de las acciones que competan
al dueño de la cosa pignorada (art. 1.869.II).
5) Los trabajadores y suministradores de material en una obra ajustada
alzadamente por el contratista para reclamar al dueño las cantidades
que éste le adeude (art. 1.597 CC).
6) La impugnación de la paternidad efectuada por los progenitores en
nombre de sus hijos (art. 134 CC) y la petición de alimentos del cón-
yuge para los hijos mayores de edad que con él convivan (art. 93.2
CC).
7) La Comunidad de Propietarios puede ejercitar, en sustitución del
propietario de la vivienda, una acción de cesación y privación del
uso de la misma al poseedor que realizara actividades molestas, in-
cómodas o insalubres. Asimismo, los comuneros ostentan legitima-
ción, por sustitución de los demás, para el ejercicio de acciones en lo
que le sea favorable a la Comunidad de Propietarios.
8) El concesionario de una licencia en exclusiva puede ejercitar en su
propio nombre las pretensiones de condena que asisten al titular de
la patente (art. 124.1 LP, Ley 11/1986).
9) El Estado ostenta legitimación por sustitución para accionar en
nombre de otra entidad pública la titularidad de un monte público
(art. 11.6.a) Ley de Montes de 8 de junio de 1957).
10) Las asociaciones de consumidores y usuarios «representativas» es-

tán legitimadas para la defensa de los intereses difusos (art. 11.3
LEC) y las entidades habilitadas por la normativa comunitaria para
el ejercicio de las acciones de cesación en defensa de los intereses
colectivos y difusos (art. 11.4). En tales supuestos, es claro que nos
encontramos ante una legitimación extraordinaria o por sustitución
procesal, pues dichas asociaciones de consumidores se encuentran
legitimadas para ejercitar la acción en nombre propio, pero en inte-
rés ajeno, es decir en el de los perjudicados titulares de derechos in-
dividuales plurales homogéneos. Por asociaciones «representativas»
tan sólo cabe entender, según los arts. 20.3 LGDCU (Ley 26/1984) y
16.1 del RD 825/1990, a las asociaciones de consumidores y usua-
rios que se encuentren inscritas en el Registro del Ministerio o Con-
sejería de Sanidad y Consumo, ya que, tan sólo dichas asociaciones
revisten dicho carácter (art. 16.1 RD 825/1990).
B) La legitimación representativa
Al igual que en la legitimación por sustitución, también en la represen-
tativa la parte formal actúa derechos ajenos, pero, mientras en aquélla, lo
hace en nombre e interés propio, en la representativa, la defensa de dichos
derechos también lo es en nombre e interés de otro.
La legitimación representativa es distinta a la representación material o
procesal, cuya causa de estas últimas obedece a la suscripción de un contra-
to de mandato. En la legitimación representativa es la Ley la que atribuye o
encarga al tercero la facultad de ejercitar la acción en nombre e interés de
otros y para la defensa de sus derechos.
Constituyen supuestos de legitimación representativa:
1) La representación orgánica del Presidente de una Comunidad de Pro-
pietarios para todo lo que sea favorable a dicha comunidad y los
intereses de los copropietarios (art. 13.3 LPH, Ley 49/1960).
2) Los Colegios Profesionales tienen legitimación para reclamar los ho-
norarios de sus colegiados (art. 5.p) Ley de Colegios Profesionales
2/1974).
3) La «Sociedad General de Autores» ostenta «ex lege» legitimación pa-
ra reclamar o defender los derechos de la propiedad intelectual de
sus asociados. Dicha legitimación era considerada por la jurispru-
dencia, al amparo de lo dispuesto en el art. 135 LPI de 1987, como
un supuesto de sustitución procesal, si bien, cuando el ejercicio de las
acciones sucede en virtud de lo dispuesto en el art. 20.4.c) de la LPI

(RD-Leg 1/1996), es unánime la jurisprudencia a la hora de concebir
dicha legitimación como ordinaria.
4 ) Las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constitui-
das están legitimadas para la defensa de los derechos e intereses de sus
asociados y los difusos de consumidores y usuarios (art. 11.1 LEC).
Asimismo, el art. 11.2 les confiere legitimación representativa para la
defensa de los intereses colectivos. Dicha legitimación también les es
reconocida por los arts. 7.3 LOPJ, 16 y 12 LCGC (Ley 7/1998), art.
20 LGDCU (L 26/1984) y la Disp. 4ª de la LCGC, efectuada por la
DF 6ª.5 de la LEC, de cuyo régimen cabe concluir que están legitima-
das para el ejercicio de acciones de nulidad (por ej., la de las cláusulas
abusivas de la contratación) y de cesación y de retractación (art. 12
LGDU) de prácticas contrarias a tales intereses difusos y colectivos
e incluso para la impugnación de los Reglamentos ilegales. Pero la
legitimación representativa de dichas asociaciones no alcanza a la in-
terposición de pretensiones resarcitorias de condena, las cuales tan
sólo asisten a los perjudicados (art. 221.1.3), a quienes se dirigirá la
publicación del proceso (art. 15) a fin de que puedan en él intervenir
(art. 13.1.II), si bien podrán afectarles los efectos de la cosa juzgada
(art. 222.3), pudiendo acudir, aunque no lo hayan hecho en la fase
declarativa, al proceso de ejecución para obtener el reconocimiento
de su derecho de crédito (art. 519), siempre y cuando la Sentencia
hubiere establecido los datos, características y requisitos necesarios
para poder exigir el pago (art. 221.1.II).
III. TRATAMIENTO PROCESAL

El tratamiento procesal de la legitimación se encuentra en una muy di-
recta relación con la determinación de su naturaleza jurídica. Si se afirmara
que constituye un elemento de la fundamentación de la pretensión, es claro
que debiera examinarse siempre en la fase de Sentencia y como cuestión
previa al examen de fondo, en tanto que, si se reclamara la naturaleza de
presupuesto procesal, podría examinarse «a limine litis» en la fase de admi-
sión de la demanda o en la comparecencia previa.
Con razón estas tesis maximalistas no han sido suscritas en su integridad
por la jurisprudencia del TS que contiene soluciones para todas ellas y, así,
en tanto que existen decisiones que parecen configurarla como una defensa
material o de fondo, existen otras muchas que, en la medida en que afirman
que puede la legitimación ser examinada de oficio, parecen configurarla

como un presupuesto procesal, llegándose a afirmar que la falta de legitima-
ción activa ha de ocasionar una sentencia absolutoria en la instancia.
En mi opinión, estas soluciones radicales no se cohonestan con la na-
turaleza de la legitimación, la que, si bien es cierto que, tanto por la natu-
raleza de las normas que la disciplinan (siempre pertenecientes al Derecho
material), como por su relación con la pretensión (de la que constituye uno
de los elementos de su fundamentación), aparece íntimamente vinculada a
la relación jurídico material debatida (y así lo proclaman tanto la doctrina
alemana, como la inmensa mayoría de los autores hispanos), tampoco lo es
menos que, tal y como hemos tenido ocasión de examinar, la ausencia de la
legitimación puede ocasionar, en ocasiones, la inexistencia de la «acción» o
la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y
de defensa, lo que, sin duda, ha incidido en la jurisprudencia para afirmar
que su infracción puede afectar al «orden público procesal».
1. El examen de oficio de la legitimación

Aun cuando sea una doctrina del TS con vocación de generalidad la de
que «la existencia o no de legitimación “ad causam” es cuestión que afecta
al orden público procesal, examinable de oficio por esta Sala aunque no
haya sido planteada por las partes en el período expositivo del proceso»
y la de que «la legitimación activa o “ad causam” puede ser apreciada de
oficio por la misma, en tanto que atañe al control de si se tiene interés le-
gítimo para solicitar de los órganos judiciales una resolución», no creemos
que pueda sustentarse en todo caso esta solución para cualquier ausencia
de legitimación activa o pasiva, sino única y exclusivamente para aquellos
supuestos en los que, de no apreciarse de oficio dicha ausencia, se podrían
conculcar normas imperativas como lo son las que tipifican los derechos
fundamentales a la tutela judicial efectiva o de defensa.
A) La violación del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de

titularidad sobre el derecho subjetivo
Sabido es que el art. 24.1 consagra la teoría concreta del derecho a la ac-
ción en su formulación como pretensión de tutela de los derechos e intereses
legítimos. Dicha concepción (que, sin embargo y paradójicamente, no fue la
consagrada por la jurisprudencia del TC, la que desde siempre ha manteni-
do y sustenta la teoría abstracta) también ha sido secundada por la LEC, tal

y como lo demuestra la simple puesta en relación del art. 10.1 con su art. 5.
Pues bien, si manifiestamente, en un proceso determinado, no existiera
la titularidad de ese derecho subjetivo material (o, de secundar la teoría
abstracta, se encontrara ausente el «derecho a pretender»), cuya tutela ju-
risdiccional pretende el actor, podría el Tribunal de oficio, sin conculcar el
art. 24.1, repeler dicha infundada pretensión.
B) La violación de los derechos a la tutela y de defensa por falta de em-

plazamiento de las partes legítimas al proceso
Como es sabido, la primera manifestación del derecho a la tutela judi-
cial efectiva constituye el libre acceso de todos a los Tribunales, para cuyo
ejercicio los órganos jurisdiccionales tienen la obligación de comunicar la
existencia del proceso a fin de que puedan ejercitar sus derechos fundamen-
tales a la tutela o de defensa.
Sucede, sin embargo, que en un proceso, como el civil, regido por los
principios dispositivo y de aportación, dicha obligación del Tribunal sólo
puede contraerse con respecto a las partes que han sido demandadas en el
proceso y, de aquí, que, en principio, tan sólo a ellas se dirigirán las noti-
ficaciones 150.1. Al demandante, por tanto, le asiste la carga, que debiera
transformarse en obligación procesal, de demandar, fuera de los supuestos
de legitimación extraordinaria, en su propio nombre y exclusivamente en
relación a derechos de su efectiva titularidad y de dirigir la demanda tan
sólo contra quien deba soportar los efectos de su pretensión. Si no lo hiciera
así y aparentara una titularidad que no tiene o demandara a una persona
que nada tiene que ver con la relación jurídico material debatida, el Tribu-
nal, obligado por la congruencia, podría otorgar, en su Sentencia, derechos
a quien de ningún modo le corresponden o condenar a quien ni siquiera
tuvo la oportunidad de haber sido oído en el proceso.
Por esta razón, porque esta burda infracción de las normas que tutelan la
legitimación activa y pasiva infringe el derecho a la tutela del art. 24.1 CE y,
desde luego, el «orden público procesal» y porque los efectos de las normas
jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que se
apliquen aun no dándose los supuestos queridos y previstos por el legisla-
dor para ello, la jurisprudencia del TS, también con muy buen criterio, ha
admitido, en tales casos, el examen de oficio de la legitimación.
2. La denuncia de la falta de la legitimación

Pero fuera de estos casos de inexistencia del derecho de «acción» o, me-
jor dicho, del derecho a pretender, de la preservación de la infracción de los
derechos fundamentales a la tutela y de defensa, de los supuestos de la falta
de litisconsorcio pasivo necesario, que después estudiaremos, en los que el
examen de la falta de legitimación puede efectuarse también de oficio en la
apelación e incluso en la casación, el examen de la legitimación ha de efec-
tuarse, previa denuncia del demandado en su escrito de contestación a la
demanda y resolverse en la Sentencia como elemento de la fundamentación
de la pretensión, de examen previo a la cuestión de fondo.
Tal y como se ha avanzado, incumbe al demandante la carga procesal
de adjuntar a su escrito de demanda el documento justificativo de su legiti-
mación material (el título o contrato que acredita la titularidad del derecho
discutido o, como señala el art. 265.1.1, «los documentos en que las partes
funden su derecho a la tutela judicial que pretenden»). Si tales documentos
no se encontraran en los supuestos de conducción procesal contemplados
en el art. 266, el Juez, ante su omisión, no podrá por dicha causa dejar de
admitir la demanda (art. 269.2); pero el demandado habrá de alegar, en su
escrito de contestación, la pertinente excepción de falta de legitimación ac-
tiva o pasiva (art. 405). Según la jurisprudencia del TS dicha excepción ha
de alegarse expresamente en dicha contestación, sin que pueda «ex novo»
invocarse en la apelación, o en la casación; el no planteamiento de dicha
excepción ocasiona, pues, el reconocimiento de la legitimación activa y pa-
siva por parte del demandado, sin que pueda posteriormente negarla, pues
atentaría al principio de que «nadie puede ir contra sus propios actos».
Una vez aducida expresamente por el demandado en su escrito de con-
testación dicha excepción de falta de legitimación activa o pasiva, surge,
sin embargo, el problema, consistente en determinar, si en la comparecen-
cia previa puede discutirse la falta de legitimación de las partes. Por una
respuesta negativa abonaría la redacción del art. 416 que, en su listado de
excepciones, no contempla expresamente la legitimación activa y pasiva,
aunque sí lo hace con respecto a la de litisconsorcio, que, como veremos,
encierra una cuestión de falta de legitimación pasiva.
Aun cuando esta omisión del legislador de la legitimación en su rela-
ción de presupuestos procesales, que «ex» art. 416 pueden dilucidarse en
la comparecencia previa, es significativa de que no comparte la pretendida
tesis que la configura como presupuesto procesal, no hay que olvidar que
el referido precepto, el art. 416, contempla, en su número primero, una
cláusula general abierta y que el art. 425 permite, junto a la excepción de
litisconsorcio pasivo necesario prevista en el art. 416.1.3, plantear excep-

ciones análogas, dentro de las cuales podría incluirse la falta de legitima-
ción, eso sí, circunscrita su ausencia a los supuestos enunciados: la ausencia
de legitimación que afecte a la falta del derecho de «acción», entendida en
sentido concreto, o que pueda ocasionar la vulneración de los derechos fun-
damentales a la tutela o de defensa; asimismo, también podría incorporarse
a dicho catálogo la ausencia de habilitación legal en la legitimación extraor-
dinaria, tanto por sustitución procesal, como la legitimación representativa,
pues, si la Ley no autorizara al sustituto a accionar en interés de otro, es
claro que su legitimación sería originaria y ocasionaría al sustituido, de no
comparecer en el proceso, indefensión material.
En los demás casos, no debiera discutirse la legitimación en la compare-
cencia previa, que, como elemento de la fundamentación de la pretensión,
exige una actividad probatoria, por lo que, a fin de evitar una precipitada e
injustificada denegación del derecho la tutela, debe merecer un examen de
fondo en la Sentencia.
Aun cuando la vulneración de las normas, que disciplinan la legitima-
ción, son, tal y como se ha reiterado, de Derecho sustantivo, es una doctrina
reiterada y unánime del TS la de que su infracción ha de denunciarse por el
cauce del recurso de casación extraordinario por infracción procesal y no
a través del recurso material de casación, si bien esta disquisición perderá
importancia si se aprueba el ALMEP y se unifican ambos tipos de recursos
extraordinarios en un mismo recurso de casación.
Sexta Parte
ACTOS PREPARATORIOS
DEL PROCESO
Lección 12
ACTOS PREVIOS AL PROCESO:
DILIGENCIAS PRELIMINARES,
ANTICIPACIÓN Y ASEGURAMIENTO DE
LA PRUEBA Y CONCILIACIÓN PREVIA
SUMARIO: I. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES. 1. Concepto, finalidad y regulación

legal. 2. Notas esenciales. 3. Las diligencias previstas en el artículo 256 LEC. A) Diligen-
cias subjetivas. B) Diligencias objetivas. C) Diligencias preliminares para la protección
de los derechos de propiedad intelectual e industrial. D) Otras diligencias preliminares
previstas en Leyes especiales. 4. Procedimiento. A) Competencia objetiva y territorial.
B) Capacidad de postulación. C) La solicitud de diligencias preliminares. D) Fase de ad-
misión. E) Contenido de la resolución estimatoria y recursos. F) Oposición a la práctica
de diligencias preliminares. 5. Consecuencias de la negativa a llevar a cabo las diligen-
cias. A) La ficta confessio. B) La entrada y registro. C) La conminación de una posible
responsabilidad penal. D) La certeza de los datos y cuentas que presente el solicitante.
II. ANTICIPACIÓN Y ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA. 1. Distinción. 2. Anticipación
de la prueba. A) Antes de la iniciación del proceso. B) Durante el curso del proceso.
3. Aseguramiento de la prueba. A) Fundamento. B) Las medidas. C) Procedimiento. III.
LA CONCILIACIÓN PREVIA. 1. Concepto y ámbito de aplicación. 2. Competencia. 3.
Procedimiento.
I. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

1. Concepto, finalidad y regulación legal
Como es sabido, los procesos civiles declarativos comienzan mediante la
presentación de la correspondiente demanda ante el órgano jurisdiccional
competente, si bien, con anterioridad, se habrán llevado a cabo actividades
preprocesales destinadas a lograr el éxito del futuro proceso.
En el ámbito de la jurisdicción civil, la mayor parte de dichas actividades
extraprocesales que los justiciables pueden despegar no están contempladas
en precepto legal alguno, de forma que son llevadas a cabo por la propia
parte o, más comúnmente, por su defensa letrada, y consistirán en la for-
mulación de reclamaciones extrajudiciales, búsqueda de pruebas, estudio y
elaboración de la estrategia a seguir, intentos de llegar a un acuerdo previo

a la presentación de la demanda, etc.
Junto a estas actividades preprocesales, huérfanas de regulación legal,
encontramos otras que sí están dotadas de dicha regulación, ya que se lle-
van a cabo por y ante órganos judiciales, siendo éste el supuesto en que
se enmarcan las denominadas «diligencias preliminares», que pueden ser
definidas como actividades previas al proceso mediante las que el futuro
demandante solicita la intervención del órgano judicial y consiguiente re-
querimiento judicial con la finalidad de obtener la información de los extre-
mos fácticos ignorados y necesarios para preparar el posterior proceso que
pretende iniciar y fundamentar la pretensión (BELLIDO).
Las diligencias preliminares constituyen, en definitiva, actuaciones enca-
minadas a allanar determinados obstáculos que pudieran obstar a la válida
constitución de la relación procesal, bien desde el punto de vista personal,
especialmente la legitimación, o bien para determinar con precisión el ob-
jeto de un proceso ulterior recabando la información sobre el fundamento
mismo de la pretensión que se pretende ejercitar.
En efecto, las diligencias preliminares, en los términos en que vienen
configuradas en la LEC, se refieren a hechos, elementos o datos que son
necesarios e indispensables conocer o tener para iniciar correctamente un
proceso, facilitar su desarrollo o asegurar la eficacia de la sentencia que en
su día se dicte.
La LEC, ciertamente influenciada por lo dispuesto en el art. 118 CE («es
obligado prestar la colaboración requerida por los Tribunales en el curso
del proceso»), ha incrementado notablemente las obligaciones procesales de
las partes, las cuales también existen en estas diligencias, de forma tal que
la persona que ha de soportarlas ha de realizar lo judicialmente requerido,
pues, de lo contrario, padecerá las consecuencias jurídicas sancionadoras
reguladas en el art. 261 LEC, que pueden consistir en la ficta confessio, en
tener que sufrir una entrada y registro o, incluso, en hacerse acreedor de
responsabilidad penal por desobediencia a la autoridad. Por este motivo, las
diligencias preliminares han sido acertadamente caracterizadas como «una
posibilidad procesal del futuro actor y una obligación procesal del futuro
demandado o del tercer requerido» (GIMENO).
La LEC 1/2000 establece el régimen jurídico general de las diligencias
preliminares en el Libro II, Título I, Capítulo II, concretamente, en los artí-
culos 256 a 262 LEC, el cual será de aplicación supletoria a otras diligencias
preliminares contenidas en leyes especiales (art. 263), como lo son, princi-
palmente, las diligencias de comprobación de hechos reguladas en los arts.
Actos previos al proceso 247
123 a 126 de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes y en el art. 24 de la

Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
2. Notas esenciales
Las medidas que la LEC 1/2000 permite adoptar con carácter preliminar
se encuentran recogidas en el art. 256 del texto legal. Este precepto enu-
mera un catálogo de medidas que, atendiendo al tenor literal de la norma,
debemos entender de aplicación a toda clase de procesos («Todo juicio po-
drá prepararse…»), con independencia de que el futuro escrito de demanda
haya de tramitarse de conformidad con las normas del juicio ordinario o
verbal, ya sea un proceso declarativo ordinario, especial o sumario.
Dichas diligencias preliminares hemos de considerarlas un numerus
clausus, así querido por el legislador, de forma que sólo podrán acordarse
aquéllas expresamente previstas por la Ley, aun cuando ello no impida que
se deba realizar una interpretación flexible de los supuestos contemplados
en dicho precepto, acordes con la finalidad que lo inspira de preparación de
un proceso o de evitación, en muchos casos, de su interposición.
El carácter de «numerus clausus» no impide de suyo la solicitud de
cualesquiera diligencias que los peticionarios reputen conducente o con-
veniente interesar con precedencia al inicio de un proceso jurisdiccional,
pero tampoco permite, sin embargo, acceder a la práctica de las que ni se
encuentren específicamente previstas, ni resulten «necesarias» de acuerdo
con la disciplina legal, al existir otros medios por los cuales el peticionario
pueda obtener, sin demérito alguno, la información que postula.
En cualquier caso, y dentro de dicha flexibilidad, no debe olvidarse la
naturaleza y finalidad de las diligencias preliminares, de acuerdo con su
configuración legal, que no puede confundirse con otra figura o institución
en cierto modo conexa, pero distinta y sujeta a otros requisitos: la anticipa-
ción y aseguramiento de la prueba que regulan los arts. 293 y ss. LEC. La
finalidad de las diligencias preliminares ha de quedar circunscrita a la efec-
tiva preparación de un proceso, especialmente en relación con la obtención
de ciertos datos previos a la presentación de la demanda que el solicitante
no puede recabar, por sí mismo, sin el auxilio judicial, no teniendo tal con-
sideración las actuaciones que tengan una finalidad de aseguramiento de la
prueba y que, por tanto, afecten al fondo del asunto y no a la debida consti-
tución de la litis. Podemos afirmar que las diligencias preliminares no tienen
como finalidad la obtención de pruebas, pero facilitan el derecho funda-
mental a la prueba, sobre todo de las que deben aportarse con la demanda.
Por último, las diligencias preliminares están sometidas al principio dis-

positivo, en cuya virtud el Tribunal debe decidir de conformidad con lo
alegado, probado y pedido por las partes, de lo que se infiere que el órgano
judicial no puede iniciar de oficio un procedimiento de diligencias preli-
minares, ni acordar una diligencias más gravosa o distinta de la que le ha
sido solicitada. Admitido lo anterior, nada obsta a que pueda modificar los
términos de la diligencia interesada, haciéndola menos gravosa para el afec-
tado o concediendo sólo parcialmente lo pedido.
3. Las diligencias previstas en el artículo 256 LEC

A los efectos de clasificar las medidas contenidas en el art. 256 LEC,
la doctrina suele dividirlas en dos grandes grupos: las subjetivas y las ob-
jetivas, a las cuales debemos añadir, a efectos sistemáticos, las diligencias
específicas para la protección de los derechos de propiedad intelectual e
industrial y otras diligencias preliminares previstas en Leyes especiales.
A) Diligencias subjetivas
Se encuentran reguladas en los apartados 1º y 6º del art. 256.1 de la
LEC, expresando el texto normativo que «Todo juicio podrá prepararse
(…):
1) Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare,
bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su
capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario
para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad,
representación o legitimación (art. 256.1.1º LEC)».
A través de esta medida se pretende averiguar algún hecho que sea útil
para determinar a quién corresponde, esencialmente, la legitimación pasiva
en el proceso principal.
Nos encontramos ante un supuesto en el cual el solicitante conoce los he-
chos, pero ignora quién debe responder de ellos y recaba el auxilio judicial
para conseguirlo, habiéndose de prestar dicha declaración, pese al silencio
legal, de conformidad con el interrogatorio de las partes como medio de
prueba (arts. 301 y ss. LEC), debiendo documentarse el acto por el LAJ (art.
146 LEC) y registrarse la comparecencia en soporte apto para la grabación
audiovisual (art. 147 LEC).
El requerido a través de esta diligencia puede, por tanto, no llegar a ser el

futuro demandado, aunque sea indicado condicionalmente en el precepto,
a expensas de una eventual respuesta informativa a las preguntas que se le
formulen de modo preliminar.
El precepto hace una advertencia de que el hecho que se pretende cono-
cer sea «necesario para el pleito», lo cual debemos interpretarlo, no en el
sentido de que se necesite para vencer en el mismo, sino para poder pene-
trar en el proceso respetando debidamente los presupuestos de capacidad
(jurídica y de obrar), representación o legitimación, cuyo defecto podría, en
último extremo, producir una sentencia absolutoria en la instancia.
Dicha diligencia adquiere relevancia práctica, entre otros, en los siguien-
tes supuestos: a) cuando se haya producido o pudiera haberse producido
alguna modalidad de sucesión en la relación jurídica material, ya sea por
muerte de las personas físicas, o, tratándose de personas jurídicas, por fe-
nómenos de fusión o de absorción, ya sea por transmisión del objeto liti-
gioso; b) cuando se carezca de la certeza suficiente acerca de la identidad
de la persona física o jurídica que se pretenda demandar; c) en los casos,
particularmente en reclamaciones de resarcimientos de daños, en los que
se desconozca si el autor de los mismos actuaba por cuenta propia o ajena.
Como novedad frente a la regulación anterior, se permite que, con la
mencionada finalidad de aclarar la representación, capacidad o legitima-
ción, se solicite la exhibición de algún documento donde consten hechos
relativos a los extremos investigados, sin que sea admisible admitir la ex-
hibición de documentos (al amparo de este supuesto) para otra finalidad
distinta a la de conocer hechos relativos a tales cuestiones.
2) Por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de
los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar
a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados,
sean fácilmente determinables. A tal efecto, el tribunal adoptará las medidas
oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las
circunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitan-
te, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha
determinación (art. 256.1.6º LEC).
Esta diligencia preliminar contempla un supuesto que tiene por objeto

facilitar la defensa de los derechos de consumidores y usuarios en los pro-
cesos en que se ejerciten acciones colectivas al amparo de lo dispuesto por
el art. 11 de la LEC.
La presente diligencia sólo procede cuando nos encontremos con que los
perjudicados conforman un grupo de consumidores o usuarios cuyos com-
ponentes «sean fácilmente determinables». En este supuesto, el Juez, previa

la correspondiente instancia de parte, adoptará las medidas oportunas para
la averiguación de los integrantes del grupo, atendiendo a las circunstancias
del caso y a los datos suministrados por el solicitante.
Pero, para demandar en juicio, es necesario también que el grupo se
constituya con «la mayoría de afectados», según dispone el art. 6.7º de la
LEC. El cumplimiento de esta exigencia requiere que se faciliten al órga-
no judicial datos que le permitan comprobar que, en efecto, el grupo se
compone de la mayoría de los afectados. Es precisamente a través de esta
diligencia preliminar cómo los consumidores que quieran demandar se ven
amparados por la normativa legal.
Esta diligencia, sin embargo, no está prevista para los supuestos en que
la persona legitimada activamente pretenda iniciar un proceso para la tutela
de intereses difusos, lo cual no carece de lógica, si se repara que en estos
supuestos, ante la complicada determinación de los consumidores, el legis-
lador renuncia al establecimiento de la citada carga y considera suficiente
que se dé publicidad de la admisión de la demanda a través de medios de
comunicación con difusión en el ámbito territorial en que se haya produci-
do el perjuicio.
B) Diligencias objetivas
Las restantes diligencias contenidas en el art. 256 LEC están orienta-
das, no a la obtención de información referente a los sujetos que pudieran
ostentar la condición de partes en el futuro proceso, sino a la exhibición
de diferentes tipos de documentos y de cosas idóneos para determinar con
precisión el objeto de un proceso ulterior.
A través de estas medidas podrán prepararse los juicios:
1. Mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar
exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio
(art. 256.1.2º LEC).
La LEC 1/2000 ha dado un paso adelante no exigiendo que sea de una

naturaleza determinada la acción a ejercitar en el ulterior proceso, posibi-
litándose, por tanto, que esta diligencia sea aplicable cuando se reclama la
entrega de una cosa mueble, ya se trate de una acción real o personal.
Sin embargo, resulta criticable que, a tenor de lo dispuesto por la norma,
tan sólo pueda utilizarse esta diligencia cuando el futuro demandado y el
poseedor del bien sean una misma persona. En este sentido, parece olvidarse
que lo que realmente puede necesitar el solicitante de la diligencia es pre-

cisamente identificar al poseedor del bien e incluso esta diligencia también
puede servir para demandar a quien no es el poseedor, siendo necesario
comprobar con anterioridad algún dato de la cosa, poseída por un tercero,
con independencia de los supuestos de posesión mediata e inmediata.
Por esta razón, y si se quiere que esta diligencia tenga alguna utilidad,
pensamos que debiera asumirse una interpretación amplia de la expresión
«tener la cosa en su poder», de forma que, con independencia de dónde esté
realmente la cosa y quién la posea en el momento de presentar la solicitud,
tan sólo sea necesario acreditar que el futuro demandado tiene cierto poder
de disposición sobre ella y debiera conocer, por esta razón, cuál es su loca-
lización actual, de manera que podría presentarla ante el Tribunal, si éste se
lo requiriera (BANACLOCHE).
La finalidad de esta diligencia, por tanto, es doble: de un lado, se trata
de fijar la legitimación pasiva del proceso principal y, de otro, identificar el
objeto litigioso, pues, precisamente, con su práctica se le da la oportunidad
al solicitante de asegurarse de que el bien que pretende es el mismo que está
en posesión de la persona a quien se pretende demandar.
2. Por petición del que se considere heredero, coheredero o legatario, de
exhibición, por quien lo tenga en su poder, del acto de última voluntad del
causante de la herencia o legado (art. 256.1.3º LEC).
Esta exhibición de documentos sucesorios puede servir tanto para de-

terminar la legitimación pasiva, como la activa en un futuro proceso de-
clarativo; así, el heredero de un determinado bien, al identificar el bien que
se le transmite a partir de la práctica de la diligencia, está prefijando el que
constituirá el objeto del proceso que iniciará para reclamarlo, así como la
persona contra la que se dirigirá la demanda.
Para solicitar su adopción habrá de acreditarse el fallecimiento de la
persona a la que se considere causante y el peticionario deberá acompañar
a la solicitud un principio de prueba que acredite el carácter de quien se
presenta como tal heredero, coheredero o legatario y acreditar, asimismo, la
imposibilidad de averiguar esta circunstancia por otros medios.
De lo expuesto puede colegirse que esta diligencia no debiera prospe-
rar en los supuestos en los que el causante hubiese otorgado testamento a
través de escritura pública, toda vez que, en estos casos, y previa consulta
al Registro General de Actos de Última Voluntad, la persona que se halle
legitimada activamente por ostentar la condición de heredero o legatario
puede obtener la información sin necesidad de solicitar el auxilio judicial.
Posteriormente, será suficiente con dirigirse al Notario que protocolizó el

acto recabando una copia autorizada de dicho testamento.
Así, pues, esta diligencia de exhibición adquiere sentido en el supuesto de
que el causante haya otorgado testamento ológrafo, el cual, como es sabido,
puede ser válidamente otorgado sin intervención notarial, sin perjuicio de
su necesaria protocolización posterior (arts. 688 y 689 CC.).
3. Por petición de un socio o comunero para que se le exhiban los docu-
mentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigida a éstas o al consocio
o condueño que los tenga en su poder (art. 256.1.4º LEC).
Constituye ésta una de las diligencias preliminares más utilizadas en la

práctica, toda vez que los Abogados acuden frecuentemente a ella, habida
cuenta de la interpretación extensiva que de ella han hecho las Audiencias
Provinciales, que entienden incluido, en el término «sociedad», a todo tipo
de sociedades, agrupaciones, asociaciones e incluso cooperativas y, en el de
«comunidad», a las Comunidades de Propietarios reguladas en la Ley de
Propiedad Horizontal, por lo que, en principio, una exhibición de cuentas
por parte de un copropietario dirigida al Presidente de la Comunidad esta-
ría incluida dentro de dicho precepto.
Ello no obstante, no cabe admitir una petición indiscriminada de docu-
mentos o cuentas de sociedades o comunidades, sino que dichas peticiones
han de estar en función del juicio posterior que se vaya a plantear. De ahí
que el art. 258 LEC exija, para acceder a la pretensión, que el Juez apre-
cie si la diligencia interesada «es adecuada a la finalidad que el solicitante
persigue y que en la solicitud concurren justa causa e interés legítimo»,
exigencias que tiene por objeto evitar peticiones arbitrarias, incongruentes
o caprichosas.
A través de esta diligencia se persigue principalmente la averiguación de
datos que posibiliten fundamentar la futura demanda y, en su caso, la de-
terminación de la legitimación pasiva en el proceso posterior, apareciendo
el objeto de exhibición designado genéricamente bajo la fórmula de «docu-
mentos y cuentas», si bien, entendemos que puede ampliarse a toda clase de
antecedentes, tales como contratos, correspondencia, libros etc…, e incluso
de soportes materiales no documentales donde se recojan las cuentas de la
sociedad (disquetes informáticos, hojas de cálculo, etc.).
4. Por petición del que se considere perjudicado por un hecho que pu-
diera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil, de que se exhiba el
contrato de seguro por quien lo tenga en su poder (art. 256.1. 5º LEC)
La finalidad de esta diligencia es la identificación de las personas legiti-

madas pasivamente en el posterior proceso que se trata de preparar, primor-
dialmente, para ejercitar la acción directa frente a la compañía aseguradora,
contra la cual se dirigirá ulteriormente la demanda, en caso de resultar el
legitimado pasivo más solvente. Es decir, que el supuesto más frecuente será
aquél en virtud del cual se solicite la exhibición del contrato de seguro al
asegurado, a los efectos de averiguar la identidad de la compañía asegura-
dora y el ámbito de su responsabilidad y así poder ejercitar la acción directa
contra ella.
La petición de exhibición puede extenderse también a la de la documen-
tación acreditativa de estar el asegurado al corriente del pago de la prima,
así como a la concerniente a la cantidad asegurada.
5. Por la petición de la historia clínica al centro sanitario o profesional que
la custodie en las condiciones y con el contenido que establece la Ley (art.
256.1.5º bis LEC).
El fundamento de esta diligencia ha de encontrarse en la necesidad de

efectuar un análisis ponderativo de todas las circunstancias concurrentes
durante el ingreso con la finalidad de documentar y, en su caso, dirigir la
demanda contra quienes el solicitante entienda concurre presunta respon-
sabilidad.
La petición de historia clínica sólo puede dirigirse al centro sanitario o
profesional que la custodie, y por muy flexible o ampliamente que se inter-
prete el precepto, ni el mismo, ni la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, regu-
ladora de la autonomía del paciente y derechos y obligaciones en materia de
información y documentación clínica, permiten reclamar la historia clínica
al propio paciente.
Lo que sí permitiría una interpretación flexible de esta diligencia prelimi-
nar es la petición de historia clínica por personas distintas del paciente con
la finalidad de preparar un futuro proceso civil.
C) Diligencias preliminares para la protección de los derechos de propie-

dad intelectual e industrial
La Ley 19/2006, de 5 de junio, por la que, según afirma su título, «se
amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad intelectual e
industrial y se establecen normas procesales para facilitar la aplicación de
diversos reglamentos comunitarios», introduce dos diligencias específicas
para la protección de los derechos de propiedad industrial e intelectual, que
pasan a ocupar los núms. 7º y 8º del apartado 1º del citado art. 256 LEC,
dando cumplimiento a la Directiva 2004/48/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al respeto a los derechos de
propiedad intelectual e industrial.
Estas diligencias preliminares, específicas para la protección de los dere-
chos de propiedad industrial e intelectual, no pretenden solventar dudas de
carácter procesal, sino que están encaminadas a la averiguación de datos
relacionados con el fondo del asunto, ya que, la primera de ellas, tiene por
objeto la obtención de información sobre el origen y redes de distribución
de las obras, mercancías o servicios que infringen tales derechos, y la segun-
da, el acceso a ciertos documentos de carácter contable.
Por su parte, la Ley 21/2014, de 24 de noviembre, por la que se modifica
el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, dio nueva redacción
al apartado 7º del art. 256.1 LEC, sustituyendo la referencia a «actos desa-
rrollados a escala comercial» por la de «actos que no puedan considerarse
realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de ob-
tención de beneficios económicos o comerciales», e introdujo los números
10º y 11º, que contienen diligencias preliminares en materia de propiedad
intelectual e industrial tendentes a la obtención de aspectos relevantes para
la identificación de quienes vulneren tales derechos en el ámbito de la socie-
dad de la información.
A tenor de lo dispuesto en el art. 259.4 LEC, la información obtenida
mediante estas diligencias se utilizará exclusivamente para la tutela juris-
diccional de los derechos de propiedad industrial o de propiedad intelectual
del solicitante de la medida, con prohibición de divulgarla o comunicarla
a terceros. A instancia de cualquier interesado, el Tribunal podrá atribuir
carácter reservado a las actuaciones, para garantizar la protección de los
datos o información que tuvieren carácter confidencial.
1. Diligencia para la obtención de datos sobre el posible infractor, el ori-

gen y redes de distribución de obras, mercancías y servicios (art. 256.1.7º
LEC).
De conformidad con la actual redacción del art. 256.1.7º LEC, el pro-
ceso podrá prepararse mediante la solicitud, formulada por quien pretenda
ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial
o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos que no
puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena
fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, de
diligencias de obtención de datos sobre el posible infractor, el origen y redes
de distribución de las obras, mercancía o servicios que infringen un dere-
cho de propiedad intelectual o de propiedad industrial y, en particular, los

siguientes:
a) Los nombres y direcciones de los productores, fabricantes, distribui-
dores, suministradores y prestadores de las mercancías y servicios, así
como de quienes, con fines comerciales, hubieran estado en posesión
de las mercancías.
b) Los nombres y direcciones de los mayoristas y minoristas a quienes se
hubieren distribuido las mercancías o servicios.
c) Las cantidades producidas, fabricadas, recibidas o encargadas, y las
cantidades satisfechas como precio por las mercancías o servicios de
que se trate y los modelos y características técnicas de las mercancías.
2. Diligencias para la exhibición de documentos comerciales (art.

256.1.8º LEC).
Esta diligencia tiene por objeto la petición, por quien pretenda ejercitar
una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un
derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos desarrolladas a
escala comercial, de la exhibición de documentos bancarios, financieros,
comerciales o aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se
presuman en poder de quien será demandado como responsable.
Con la introducción de esta diligencia preliminar se ha pretendido refor-
zar la posición del futuro demandante proporcionándole la posibilidad de
contar, con anterioridad a la interposición de su demanda, con materiales
en los que la distinción entre la finalidad estrictamente «preparatoria» que
ha constituido característica tradicional de las diligencias preliminares y la
utilidad «probatoria» de esos mismos materiales aparece ciertamente di-
fuminada, pues no en vano se introduce en el art. 328 LEC, dedicado a la
prueba documental, un apartado 3 cuyo contenido es prácticamente idén-
tico al del apartado 8º del art. 256.1 LEC. Por lo tanto, el hecho de que,
junto a la finalidad de preparar la demanda, el material así obtenido pueda
también llegar a reportar a la entidad solicitante una utilidad estrictamente
probatoria en el futuro proceso es circunstancia ya contemplada y asumida
por la vigente legalidad y no constituye por ello una razón capaz de justifi-
car la denegación de la diligencia en cuestión.
En tales casos, la solicitud deberá acompañarse, señala el precepto, de un
principio de prueba de la realidad de la infracción, que podrá consistir en la
presentación de una muestra de los ejemplares, mercancías o productos en
los que materialice aquella infracción.
Tanto en este supuesto, como en el contemplado en el apartado anterior,

el solicitante podrá solicitar del LAJ que extienda testimonio de los docu-
mentos exhibidos si el requerido no estuviera dispuesto a desprenderse del
documento para su incorporación a la diligencia practicada.
3. Diligencias para la identificación del prestador de un servicio de la

sociedad de la información en el que concurran indicios de infringir un de-
recho de propiedad intelectual o industrial (art. 256.1.10º LEC).
Por Ley 21/2014, de 4 de noviembre, por la que se modifica el texto re-
fundido de la Ley de Propiedad Intelectual, se incorporan los números 10º
y 11º al art. 256.1 LEC.
De conformidad con la diligencia contemplada en el número 10º, se otor-
ga legitimación para solicitar las medidas en ellos contemplados a quien
pretenda ejercitar una pretensión por infracción de un derecho de propie-
dad industrial o de un derecho de propiedad intelectual basada en que el
prestador de un servicio de la sociedad de la información, que le resulta
desconocido, está poniendo a disposición o difundiendo, de forma directa o
indirecta, contenidos, obras, prestaciones objeto del tal derecho sin que se
cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad indus-
trial o de propiedad intelectual.
El objeto de estas diligencias está referido a la obtención de los datos
necesarios para llevar a cabo la identificación del prestador de servicios
sobre el que concurran indicios de estar defraudando aquellos derechos,
considerando la existencia de un nivel apreciable de audiencia en España de
dicho prestador o un volumen, asimismo apreciable, de obras y prestaciones
protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas.
La solicitud podrá dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad
de la información, de pagos electrónicos y de publicidad que mantengan o
hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de un
servicio con el prestador de servicios de la sociedad de información que se
desee identificar.
4. Diligencias para la identificación de un usuario en el que concurran

indicios de infringir un derecho de propiedad intelectual (art. 256.1.11º
LEC).
Finalmente, el art. 256.1.11º LEC permite al titular de un derecho de
propiedad intelectual, que pretenda ejercitar una acción por infracción del
mismo, solicitar que un prestador de servicios de la sociedad de la infor-
mación aporte los datos necesarios para llevar a cabo la identificación de
un usuario de sus servicios, con el que mantengan o hayan mantenido en
los últimos doce meses relaciones de prestación de un servicio, sobre el

que concurran indicios razonables de que está poniendo a disposición o
difundiendo de forma directa o indirecta, contenidos, obras o prestaciones
objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la
legislación de propiedad intelectual, mediante actos que no puedan consi-
derarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo
de obtención de beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta
el volumen apreciable de obras y prestaciones protegidos no autorizadas
puestas a disposición o difundidas.
D) Otras diligencias preliminares previstas en Leyes especiales

El art. 256.1. 9º LEC contempla, por último, la posibilidad de que el
juicio pueda prepararse por petición de las diligencias y averiguaciones que,
para la protección de determinados derechos, prevean las correspondientes
leyes especiales.
Las Leyes especiales a las que hace alusión este párrafo son, principal-
mente, la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes (arts. 123 a 126) y la Ley
3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (art. 36), tras la reforma
operada por Ley 29/2009, de 30 de diciembre.
En la Ley de Patentes estas diligencias reciben la denominación de «com-
probación de hechos», mientras que en la Ley de Competencia Desleal se
regulan, al igual que en la LEC, bajo el nombre de «diligencias prelimina-
res» y consisten en la práctica de diligencias para la comprobación de he-
chos cuyo conocimiento resulte objetivamente indispensable para preparar
el juicio (art. 36 LCD) o cuando, dadas las circunstancias del caso, sea pre-
sumible la infracción de la patente y no sea posible comprobar la realidad
de la mismas sin recurrir al auxilio que proporcionan estas diligencias (art.
123.3 LP).
El régimen jurídico de estas diligencias vendrá integrado por sus pro-
pias normas especiales, a las cuales se aplicarán los preceptos de la LEC
tan sólo en cuanto no se opongan a aquéllas. Así lo dispone el art. 263 de
la LEC, señalando que «cuando se trate de las diligencias a que se refiere
el artículo 256.1.9º, los preceptos de este Capítulo se aplicarán en lo que
no se oponga a lo dispuesto en la legislación especial sobre la materia de
que se trate».
4. Procedimiento
A) Competencia objetiva y territorial
La competencia objetiva para la resolución sobre las peticiones de dili-
gencias preliminares se atribuye a los Juzgados de Primera instancia o de lo
Mercantil, cuando proceda, esto es, cuando nos encontremos ante alguna
de las materias y cuestiones previstas en el art. 86 ter.2 de la LOPJ.
En cuanto a la competencia territorial, el art. 257 LEC establece un fuero
legal imperativo a favor del Juez del domicilio de la persona requerida a
realizar la diligencia instada, tenga por objeto la declaración, exhibición o
intervención de otro modo en las actuaciones que se acuerden para prepa-
rar el juicio.
Sin embargo, cuando se trata de las diligencias destinadas a la averi-
guación de las personas que formen parte de un grupo de afectados por un
hecho dañoso (art. 256.1 6º), de las específicas para la protección de los
derechos de propiedad intelectual e industrial (art. 256.1. 7º y 8º), así como
de las contenidas en Leyes especiales (art. 256.1.9º), será territorialmente
competente el Tribunal que vaya a conocer de la pretensión principal que se
deduzca en el proceso posterior.
Dispone el art. 257 LEC que, si en estos casos, se solicitasen nuevas di-
ligencias (siempre que sean de las previstas en los apartados 6º, 7º, 8º y 9º
del art. 256.1 LEC), a raíz del resultado de las hasta entonces practicadas,
podrán instarse del mismo Tribunal o bien del que, a raíz de los hechos
averiguados en la anterior diligencia, resultaría competente para conocer de
la misma pretensión o de nuevas pretensiones que pudieran eventualmente
acumularse, inciso con el que se pretenden solventar los inconvenientes que
se pueden plantear cuando al solicitante le resulte de muy difícil averigua-
ción el órgano que va a conocer del futuro proceso.
No se admitirá declinatoria en las diligencias preliminares. El Juez ante
el que se solicite revisará de oficio su competencia objetiva y territorial y, si
entendiese que carece de ella, se abstendrá de conocer indicando al solici-
tante el Juzgado de Primera Instancia al que debe acudir, previa audiencia a
la parte personada y al MF (arts. 48.1 y 3 y 58 LEC). Si este último Juzgado
se inhibiere, asimismo, de su competencia, decidirá el conflicto negativo el
Tribunal inmediato superior común, según lo previsto en el art. 60 LEC
(art. 257.2 LEC).
B) Capacidad de postulación
En relación con la capacidad de postulación procesal, esto es, si la inter-
vención de Abogado y Procurador resulta facultativa o preceptiva para lle-
var a cabo la solicitud de diligencias preliminares, los preceptos que regulan
esta materia no establecen nada al respecto, debiendo suplirse dicha laguna
legal acudiendo a las reglas generales que establecen los arts. 23 y 31 de
LEC, preceptos que excluyen la representación preceptiva del Procurador
y la intervención de Abogado en los supuestos que «se soliciten medidas
urgentes con anterioridad al juicio».
Por tanto, dicha cuestión debe resolverse a favor del carácter preceptivo
de la intervención de los citados profesionales cuando las diligencias preli-
minares sean necesarias, pero no urgentes, lo cual sucederá en la mayoría de
los casos, aun cuando no pueden descartarse algunas diligencias prelimina-
res en las que dicha nota de urgencia se encuentre presente.
En todo caso, lo más coherente sería exigir la intervención obligatoria de
Abogado y Procurador cuando ésta sea preceptiva en el proceso principal
(no en vano, las diligencias preliminares existen en función de un proceso
al cual sirven).
C) La solicitud de diligencias preliminares

El procedimiento para solicitar al órgano judicial competente la práctica
de diligencias preliminares se inicia mediante solicitud escrita del interesa-
do. Sin embargo, la LEC no es todo lo explícita que sería deseable en este
supuesto, existiendo lagunas que han de ser interpretadas para completar la
ausencia de regulación legal.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 256.2 LEC, en la solicitud
«se expresarán sus fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto
objeto del juicio que se quiera preparar», lo que debe ponerse en relación
con el contenido del art. 258.1 LEC, el cual condiciona la admisión de la so-
licitud de diligencias preliminares a la concurrencia de justa causa e interés
legítimo y a la apreciación por el Tribunal de la adecuación de la diligencia
a la finalidad perseguida por el solicitante.
No basta una vaga y genérica indicación de que se pretenden ejercer
acciones legales o de que se trata de depurar responsabilidades, pues esas
expresiones son imprecisas y genéricas y nada aclaran para valorar si la pe-
tición es adecuada a la finalidad que se persigue, si hay justa causa e interés
legítimo.
El segundo aspecto relevante de la solicitud, y a pesar del silencio legal

que la LEC mantiene en este punto, es el referente a la identificación del
solicitante y del sujeto pasivo cuya intervención se solicite, así como del
órgano judicial competente para tramitar la solicitud.
La designación de la persona frente a la que se dirige la petición adquiere
especial relevancia por diversas razones: por una parte, por los perjuicios
de difícil reparación que puede ocasionar la falta de colaboración del sujeto
pasivo y, por otra, porque se hace necesario para que el Juez pueda decidir
sobre los presupuestos de admisibilidad de la medida, así como conocer a
quién debe notificarse la resolución adoptada, con la finalidad de preservar
su derecho fundamental de defensa.
También resulta preciso identificar al órgano judicial competente para
conocer de la solicitud de diligencias preliminares, toda vez que, tal y como
dispone el art. 257 LEC, éste se abstendrá de conocer, si se considera obje-
tiva o territorialmente incompetente.
Por último, en el escrito de solicitud deben identificarse, como regla ge-
neral, las diligencias concretas pedidas por el solicitante; la excepción su-
pone que, tan sólo cuando se solicitan diligencias preliminares con el fin
de averiguar los integrantes de un grupo de consumidores y usuarios, el
solicitante no esté obligado a determinar las concretas diligencias idóneas
para descubrir a los integrantes del grupo.
Junto a la acreditación de tales requisitos, el interesado deberá también
al mismo tiempo de solicitar las diligencias ofrecer caución para responder
de los gastos que se ocasionen a las personas que hubieren de intervenir, así
como de los daños y perjuicios que se les pudiese irrogar (art. 256.3 LEC).
D) Fase de admisión
Una vez presentada la solicitud de diligencias preliminares, el Juez ha de
resolver mediante Auto acerca de su admisibilidad en el plazo de cinco días
siguientes a su presentación.
Acreditado el cumplimiento de los presupuestos procesales que condi-
cionan la admisión a trámite del escrito de solicitud de diligencias prelimi-
nares (competencia objetiva y territorial, capacidad de postulación), el Juez,
sin oír a la persona frente a la que se pide la diligencia, decidirá acceder o
denegar la petición, y para ello habrá de tener en cuenta:
a) La legalidad de la diligencia solicitada, esto es, que está prevista en el
art. 256 LEC o en alguna Ley especial.
b) La adecuación de la diligencia pedida a la finalidad que el solicitante

persigue, que no es otra que la preparación del proceso ulterior.
c) El Juez debe de examinar también la concurrencia en la solicitud de
«interés legítimo» y «justa causa», esto es, el solicitante debe explicar
al Juez que está inmerso en un conflicto justificativo del nacimiento
del proceso que pretende preparar, así como los argumentos que jus-
tifiquen la imposibilidad de comprobar los datos que precisa para la
preparación del posterior juicio, si no es mediante la práctica de las
diligencias que solicita.
d) En directa relación con el requisito de la justa causa, la diligencia
preliminar solicitada ha de resultar necesaria para la preparación de
la demanda que se pretende interponer; necesidad que no puede ser
abstracta o genérica, sino que ha de tratarse de una necesidad concre-
ta derivada de las particulares circunstancias de caso y que debe ser
justificada por quien la solicita.
e) Por último, habrá de comprobar que el solicitante de la diligencia ha
efectuado el ofrecimiento de caución a fin de responder de los gastos
ocasionados a los intervinientes, así como de los eventuales daños y
perjuicios que la práctica de las diligencias pueda ocasionarles (art.
256.3).
E) Contenido de la resolución estimatoria y recursos

Analizados el cumplimiento de los anteriores requisitos, si el órgano ju-
dicial admite, total o parcialmente, la diligencia o diligencias reclamadas
dictará Auto en el que se determinará:
a) La diligencia o diligencias a realizar por la parte requerida.
b) El lugar en el que ha de practicarse la diligencia, que puede coincidir
o no con la sede de la Oficina judicial.
c) El plazo para la realización de la diligencia admitida, que no puede
ser inferior a cinco días, ni superior a diez días siguientes a la notifi-
cación.
d) La citación a los «interesados» para la práctica de las diligencias, pre-
cepto que debe ser interpretado en sentido amplio, esto es, compren-
diendo a todas las partes concernidas en la realización de la diligencia
acordada.
e) El importe de la caución que ha de prestarse por el solicitante; si la
caución ordenada por el Tribunal no se prestara en tres días, contados
desde el auto en que concede las diligencias, se procederá por el LAJ,

mediante decreto dictado al efecto, al archivo definitivo de las actua-
ciones.
El régimen de recursos contra el auto que decide sobre la solicitud de
diligencias preliminares varía en función de cuál sea su contenido. Si se
acuerda la diligencia solicitada, no cabe recurso alguno (art. 258.2 LEC), lo
que parece lógico, por cuanto, en principio, no existe perjuicio o gravamen
que justifique la presentación de recurso alguno, pues se ha concedido lo pe-
dido. Por su parte, el requerido ya tendrá oportunidad de manifestar su dis-
conformidad con la resolución formulando la correspondiente oposición.
Ello no obstante, puede suceder que la decisión judicial que acuerda la
diligencia haya modificado tanto la medida solicitada, como la caución
ofrecida, supuestos en los que el anterior razonamiento puede no parecer
tan obvio. A mi entender, en este caso, no estamos ante un auto que acuerda
la diligencia, sino ante otro que la deniega, al menos en la parte no concedi-
da por el Tribunal, siendo de aplicación el régimen previsto para la denega-
ción de lo solicitado, que permite la presentación del recurso de apelación,
sin perjuicio de que la pretensión que haya sido admitida pueda llevarse a
práctica, con independencia de que la no admitida tenga que esperar a la
decisión del Tribunal de apelación.
F) Oposición a la práctica de diligencias preliminares

Dentro de los cinco días siguientes a aquel en que reciba la citación, la
parte requerida para realizar las diligencias preliminares puede presentar
ante el mismo Tribunal que las acordó escrito de oposición; con ello se evita
la indefensión en la que incurre esta parte al no poder recurrir el auto que
acuerda la práctica de las diligencias y que se dicta sin su previa audiencia.
Debe entenderse, pese al silencio legal, que la formalización de la opo-
sición interrumpe el plazo para la realización de la actividad requerida y
paraliza su práctica.
El art. 260 LEC no concreta en qué haya de consistir la eventual oposi-
ción del obligado a realizar las diligencias preliminares. Tan sólo excluye, en
el art. 257.2 LEC, la posibilidad de declinatoria.
Habida cuenta de que no hay limitación alguna de los motivos de opo-
sición, éstos podrán hacer referencia tanto a la falta de algún presupues-
to procesal (competencia objetiva, territorial, capacidad de postulación),
como a razones jurídico-materiales o de fondo (falta de adecuación de lo
solicitado al fin perseguido, de justa causa o de interés legítimo, ausencia
de necesidad de la diligencia, inexistencia, inidoneidad o insuficiencia de la

caución adoptada por el Tribunal, etc).
Del escrito de oposición se dará traslado al solicitante de las diligencias,
quien podrá impugnarlo por escrito en el plazo de cinco días. Las partes, en
sus respectivos escritos de oposición y de impugnación, podrán solicitar la
celebración de vista, que se celebrará de conformidad con lo previsto para
el juicio verbal.
Una vez celebrada la vista o, en su caso, presentados los escritos de opo-
sición y eventual impugnación, el Tribunal resolverá, mediante auto, la esti-
mación o desestimación de la oposición planteada. Si el Tribunal considera
justificada la oposición ordenará mediante auto no llevar a cabo las dili-
gencias ordenadas, siendo dicha resolución susceptible de ser recurrida en
apelación. En caso contrario, condenará al opositor al pago de las costas
causadas por el incidente y ordenará la continuación del procedimiento, sin
que sea posible recurrir dicho auto.
5. Consecuencias de la negativa a llevar a cabo las diligencias

El art. 261 LEC contempla las consecuencias de la «negativa a llevar a
cabo las diligencias» preliminares. En tales casos, el Juez resuelve mediante
auto acordando las medidas que, a continuación, se relacionan:
A) La ficta confessio
Cuando la diligencia acordada consista en que la persona contra la que
el solicitante afirme que se propone dirigir la demanda declare bajo jura-
mento o promesa de decir verdad «sobre algún hecho relativo a su capa-
cidad, representación o legitimación», si el requerido no atiende el reque-
rimiento y, sin oponerse al mismo, no comparece, se niega a contestar o lo
hiciere con respuestas evasivas, el Tribunal, por medio de auto, podrá tener
por respondidas afirmativamente las preguntas que el solicitante pretendie-
ra formularle y los hechos correspondientes se considerarán admitidos a
efectos del juicio posterior (art. 261.1.1ª), si bien, los efectos de esa posible
ficta confessio habrán de producirse en un posterior proceso.
B) La entrada y registro
La posibilidad de que el Juez acuerde la entrada y registro aparece con-
templada, con carácter general, para los casos en los que se haya pedido y
acordado la exhibición de «títulos y documentos» (relativos a la capacidad,

representación o legitimación —art. 256.1.1º—, actos de última voluntad
—art. 256.1.3º—, cuentas de la sociedad o la comunidad —art. 256.1.4º—,
pólizas de seguro de responsabilidad civil —art. 256.1.5º—, historias clí-
nicas —art. 256.1.5º—, datos relevantes a los efectos de poder ejercitar
una pretensión por infracción de un derecho de propiedad intelectual o
industrial —art. 256.1.7º, 8º 10º y 11º—), o la exhibición de cosa mueble,
siempre y cuando el requerido, sin oponerse a la práctica de diligencia, se
negara a la exhibición o la obstaculizara o impidiera de cualquier modo.
En tales supuestos, el Tribunal, si conociese o presumiese fundadamente
el lugar en que se encuentran, ordenará por medio de auto la entrada y
registro en dicho lugar, procediéndose a ocupar el documento u objeto, si
se encontrare, y a exhibirlo al solicitante en la sede del Tribunal, pudiendo
pedir aquél, tratándose de cosa mueble, su depósito o la medida de garantía
que resulte más adecuada para su conservación a las resultas del ulterior
proceso.
C) La conminación de una posible responsabilidad penal

La conminación de una posible responsabilidad penal en que se pudiera
incurrir por desobediencia a la autoridad judicial, que deriva del mandato
constitucional previsto en el art. 118 CE, en cuya virtud «es obligado pres-
tar la colaboración requerida por los Tribunales en el curso del proceso»,
tan sólo aparece contemplada en relación con las diligencias preliminares
previstas en los números 5º bis (historial clínico), 6º (concreción de los afec-
tados por un hecho dañoso), 7º (obtención de datos sobre el posible infrac-
tor, el origen y redes de distribución de las obras, mercancías o servicios que
infrinjan un derecho de propiedad intelectual o un derecho de propiedad in-
dustrial) y 8º (exhibición de documentos bancarios, financieros, comerciales
o aduaneros, producidos en un determinado tiempo u que se presumen en
poder de quien sería demandado como responsable de una infracción de
un derecho de propiedad intelectual o industrial), aunque no existe razón
alguna que impida su aplicación en los demás supuestos previstos en el art.
261 LEC.
En tales casos, el Juez civil deducirá testimonio de particulares para su
remisión al Juzgado de Instrucción competente quien, si concurren los ele-
mentos del tipo penal correspondiente, incoará la causa oportuna, lo que
raramente sucederá en la práctica.
D) La certeza de los datos y cuentas que presente el solicitante

Por último, tratándose de documentos contables, si el requerido se ne-
gare a exhibir los documentos contables, la LEC no autoriza en este caso
la entrada y registro en el lugar en que se encuentren, para ocuparlos y
exhibirlos, sino que la consecuencia a dicho proceder será que se podrán
tener por ciertos, a los efectos del juicio posterior, las cuentas y datos que
presente el solicitante.
II. ANTICIPACIÓN Y ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA

1. Distinción
La regla general según la cual la práctica de la prueba en los procesos
declarativos ordinario y verbal tiene lugar en el acto del juicio o vista oral,
respectivamente, admite excepciones en el supuesto de anticipación de la
prueba, en cuyo caso la prueba se practica en momentos anteriores, ya sea
con carácter previo al inicio de cualquier proceso, ya sea durante su tra-
mitación pero antes del juicio o vista oral, y en ambos casos ante el temor
fundado de que la fuente de prueba se pierda, haciendo imposible su apor-
tación al proceso.
Por su parte, con el aseguramiento de la prueba no se trata de anticipar el
momento de la práctica de la prueba, sino de asegurar una fuente de prueba
ante el riesgo de que resulte imposible en su momento practicar una prueba
relevante o incluso carezca de sentido proponerla.
2. Anticipación de la prueba
Dispone el art. 297 LEC que previamente a la iniciación de cualquier
proceso, el que pretenda iniciarlo, o cualquiera de los litigantes durante el
curso del mismo, podrá pedir del Tribunal la práctica anticipada de algún
acto de prueba cuando exista el temor fundado de que, por causa de las
personas o por el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en
el momento procesal generalmente previsto.
A) Antes de la iniciación del proceso

Quien pretenda iniciar un proceso declarativo puede pedir la práctica
anticipada de algún acto de prueba al órgano judicial que se considere com-
petente para conocer del futuro proceso designando la persona o personas

a las que se proponga demanda en su día para que sean citadas, al menos
con cinco días de antelación, para la práctica de la prueba (arts. 294.2 y
295.1 LEC).
Para la admisión de dicho escrito no se requiere la intervención de Procu-
rador, ni de Abogado, habida cuenta que la intervención de estos profesio-
nales queda exceptuada en las actuaciones que tengan por objeto solicitar
medidas urgentes con anterioridad al proceso (arts. 23.2.3º y 31.2.2º LEC).
Si el Tribunal estimara fundada la petición, accederá a ella, realizándose
por el LAJ el oportuno señalamiento para que tenga lugar la práctica de la
prueba, quedando supeditado su eficacia a que, en los dos meses siguientes
desde que la prueba se practicó, el solicitante presente su demanda, salvo
que acreditare que, por fuerza mayor u otra causa de análoga entidad, no
pudo iniciarse el proceso dentro de dicho plazo (art. 295.3 LEC).
B) Durante el curso del proceso

A diferencia del supuesto anterior, en el que la petición de la prueba
anticipada tan sólo puede realizarla el futuro demandante, cuando dicha
petición tenga lugar una vez iniciado el proceso, cualquiera de las partes
pueda solicitarla, siendo el órgano judicial que esté conociendo del proceso
el competente para pronunciarse sobre su admisión, disponiendo, mediante
providencia, que las actuaciones se practiquen cuando considere necesario,
siempre con anterioridad a la celebración del juicio o vista oral (art. 294.2
LEC).
3. Aseguramiento de la prueba
A) Fundamento
El aseguramiento de la prueba presenta como rasgo común a su antici-
pación el momento procesal en el que puede solicitarse, a saber, tanto antes
de la iniciación del proceso como durante su tramitación, pero se diferencia
de ella en su finalidad, ya que con el aseguramiento de la prueba se pretende
asegurar la fuente de prueba, pero sin llegar a practicar el medio, para evi-
tar que, por conductas humanas o acontecimientos naturales, que pueden
destruir o alterar los objetos materiales o estado de cosas, resulte imposible
en su momento practicar una prueba relevante o incluso carezca de sentido
proponerla (art. 297.1 LEC).
B) Las medidas
Las medidas de aseguramiento de la prueba que puede adoptar el órga-
no judicial competente, que será el mismo que en el supuesto de la prueba
anticipada, consistirán en: a) La conservación de las cosas o situaciones; b)
Dejar constancia fehaciente de su realidad y características; c) El mandato
de hacer o de no hacer, con apercibimiento de proceder, en caso de infrin-
girlos, por desobediencia a la autoridad.
En los casos de infracción de los derechos de propiedad industrial e in-
telectual, tales medidas pueden consistir en la descripción detallada, con o
sin toma de muestras, o la incautación efectiva de las mercancías y objetos
litigiosos, así como de los materiales e instrumentos utilizadas en la produc-
ción o la distribución de estas mercancías y de los documentos relacionados
con ellos (art. 297.2 LEC).
C) Procedimiento
En la solicitud de medidas para el aseguramiento de la prueba, la per-
sona interesada deberá argumentar sobre: a) las razones por las cuales los
medios de prueba a practicar en su día sobre las fuentes de prueba cuyo
aseguramiento se insta son pertinentes y útiles; b) los motivos para temer
que, de no adoptarse las medidas de aseguramiento, puede resultar imposi-
ble en el futuro la práctica de dicha prueba; y c) que la medida de asegura-
miento que se propone pueda llevarse a cabo dentro de un tiempo breve y
sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas implicadas
o a terceros.
Se prevé la posibilidad de que el Tribunal pueda supeditar la ejecución de
la medida adoptada a la prestación de una caución suficiente para respon-
der de la práctica de la prueba cuyo aseguramiento se pretenda, por parte
de la persona que habría de soportar la medida de que se trate (art. 298.3
LEC).
Las medidas de aseguramiento de la prueba se adoptarán previa audien-
cia de la persona que haya de soportarla (art. 298.4 LEC).
Ello no obstante, cuando dicha audiencia pueda ocasionar daños irrepa-
rables o cuando exista riesgo de que se destruyan pruebas o se imposibilite
de otro modo su práctica, el Tribunal podrá acordar la medida sin más trá-
mites, mediante providencia. En tales casos, quien fuera a ser demandado o
ya lo hubiera sido o quien hubiera de soportarla podrán formular oposición
en el plazo de veinte días, desde la notificación de la providencia que la
acordó. Del escrito de oposición se dará traslado a la parte contraria, siendo

todos ellos citados a una vista, en el plazo de cinco días, tras cuya celebra-
ción se decidirá sobre la oposición por medio de un auto que es irrecurrible
(art. 298.5, 7 y 8 LEC).
Por último, cuando las medidas de aseguramiento se hubieren acordado
con anterioridad al inicio del proceso, quedarán sin efecto si el solicitante
no presenta su demanda en el plazo de veinte días siguientes a la fecha de
su efectiva adopción. En tal caso, el Tribunal, de oficio, acordará mediante
auto que se alcen o revoquen los actos de cumplimiento que hubieran sido
realizados, condenará al solicitante en las costas y declarará que es respon-
sable de los daños y perjuicios que haya producido al sujeto respecto del
cual se adoptaron las medidas (art. 297.4 LEC).
III. LA CONCILIACIÓN PREVIA

1. Concepto y ámbito de aplicación
Con la entrada en vigor de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (Ley 15/2015,
de 2 de julio), la conciliación preprocesal, tradicionalmente prevista en los
arts. 460 a 480 de la LEC de 1881, pasa a ser objeto de regulación en los
arts. 139 y ss LJV.
Podemos definir el acto de conciliación previa como un expediente de
jurisdicción voluntaria que tiene por objeto poner fin a una controversia
privada mediante un acuerdo entre las partes que evite tener que acudir a
un pleito.
En cuanto a su ámbito de aplicación, para poder acudir a este expediente
se requiere, en primer lugar, que exista un conflicto entre particulares, que-
dando excluidos los asuntos en que estén interesados el Estado, las CCAA
y las demás Administraciones Públicas, de naturaleza disponible, no siendo
de aplicación cuando estén implicados menores y personas con la capacidad
modificada judicialmente para la libre administración de sus bienes ni, en
general, las materias que no sean susceptibles de transacción ni compromi-
so, y no judicializado (art. 139 LJV).
2. Competencia
Será competente para conocer de los actos de conciliación el Juez de
Paz o el LAJ del Juzgado de Primera Instancia o de lo Mercantil, cuando
se trate de materias de su competencia, del domicilio del requerido y, si no

lo tuviere en territorio nacional, el de su última residencia en España. Ello
no obstante, si la cuantía de la petición fuese inferior a 6000 euros y no se
tratara de cuestiones atribuidas a los Juzgados de Mercantil la competencia
corresponderá, en su caso, a los Juzgados de Paz.
Si el requerido fuere persona jurídica, será asimismo competente el del
lugar del domicilio del solicitante, siempre que en dicho lugar tenga el re-
querido delegación, sucursal, establecimiento o oficina abierta al público
o representante autorizado para actuar en nombre de la entidad (art. 140
LJV).
3. Procedimiento
El procedimiento se inicia con una solicitud del interesado ante el órga-
no competente en la que habrá de indicarse los datos y circunstancias de
identificación del solicitante y del requerido, determinando con precisión el
objeto de la conciliación y su pretensión, solicitud que irá acompañada de
los documentos que considere oportunos.
En los expedientes de jurisdicción voluntaria no será preceptiva la inter-
vención de Abogado ni Procurador.
En el plazo de 5 días hábiles desde la presentación de la solicitud, el LAJ
o, en su caso, el Juez de Paz, dictará resolución sobre su admisión y citará a
los interesados al acto de conciliación, que se desarrollará oralmente.
La admisión de la solicitud de conciliación implicará la interrupción de
la prescripción, tanto adquisitiva como extintiva, desde el momento de su
presentación, comenzando a correr de nuevo inexorablemente desde que el
acto se da por terminado sin efecto al no haberse logrado la avenencia (art.
143 LJV).
El acto de conciliación o vista se iniciará con la exposición del solicitante
de su reclamación, luego contestará el requerido lo que crea conveniente,
pudiendo los intervinientes exhibir o aportar cualquier documento en que
funden sus alegaciones. Si no hubiera avenencia ente los interesados, el LAJ
o el Juez de Paz procurará que alcancen un acuerdo, permitiéndoles repli-
car y contrarreplicar, si así lo desean y ello pudiera facilitar el acuerdo (art.
145.1 LJV).
Si hubiere conformidad entre los interesados en todo o en parte del obje-
to de la conciliación, se hará constar detalladamente en un acta todo cuanto
acuerden y que el acto terminó con avenencia, así como los términos de la
misma, debiendo ser firmada por los comparecientes.
Este acta, junto con el Decreto dictado por el LAJ o el auto del Juez de
Paz haciendo constar el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de con-
ciliación, llevan aparejada ejecución, siendo competente para su ejecución el
mismo Juzgado que tramitó la conciliación cuando se trata de asuntos de la
competencia del propio juzgado. En los demás casos, será competente para
la ejecución el Juzgado de Primera Instancia a quien hubiere correspondido
conocer de la demanda (art. 147.1 y 2 LJV.
Séptima Parte
MEDIDAS CAUTELARES
Lección 13
LAS MEDIDAS CAUTELARES (I):
DISPOSICIONES GENERALES
SUMARIO: I. CONCEPTO, FUNDAMENTO, FINALIDAD Y REGULACIÓN LEGAL. II.

CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. III. PRESUPUESTOS. 1. Peligro
por la mora procesal. 2. Apariencia de buen derecho. 3. Caución. IV. MEDIDAS CAU-
TELARES ESPECÍFICAS. V. MOMENTOS PARA SOLICITAR MEDIDAS CAUTELARES. VI.
COMPETENCIA. 1. Medidas cautelares solicitadas en primera instancia o con anteriori-
dad al proceso principal. 2. Medidas cautelares solicitadas durante la sustanciación de
la segunda instancia o de un recurso extraordinario por infracción procesal o casación.
3. Medidas cautelares en procedimiento arbitral y en litigios extranjeros. VII. CAPACI-
DAD DE POSTULACIÓN PROCESAL.
I. CONCEPTO, FUNDAMENTO, FINALIDAD

Y REGULACIÓN LEGAL
Podemos definir las medidas cautelares como las actuaciones acorda-
das por el órgano judicial a solicitud de actor o demandado-reconviniente
respecto de los bienes y derechos del demandado o actor reconvenido que
sean exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela
judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de mo-
do que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas
durante la pendencia del proceso correspondiente (art. 726.1.1ª LEC), así
como las órdenes o prohibiciones que, provisionalmente, acuerde el Tribu-
nal de contenido similar a la pretensión deducida sin prejuzgar el sentido
de la sentencia.
El proceso como instrumento que ostenta la Jurisdicción para la resolu-
ción definitiva de los conflictos tiene una duración en el tiempo, por lo que,
para que la tutela judicial que en el proceso se invoca sea efectiva, es pre-
ciso asegurar que la resolución final y su consecuente ejecución no se haga
imposible, aseguramiento que se pretende conseguir a través de las medidas
cautelares, lo que se infiere claramente de lo dispuesto en el art. 721.1 LEC,
que permite al Tribunal, a instancia de parte, «la adopción de las medidas
cautelares que considere necesarias para asegurar la efectividad de la tutela

judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria de la demanda».
Conviene tener en cuenta que el precepto alude a la necesidad de ase-
gurar, no sólo la ejecución forzosa de la sentencia que en su día se dicte,
sino la efectividad de la tutela judicial que pudiera obtenerse en el proceso
principal, lo que justifica, por una parte, que también puedan ser adoptadas
medidas cautelares en relación con pretensiones meramente declarativas o
constitutivas y, por otra, que, junto a la finalidad principal de aseguramien-
to, las medidas cautelares pueden responder a finalidades distintas, como lo
son la conservación (suspensión de acuerdos sociales) o anticipación de la
pretensión principal ejercitada (ej. orden judicial de cesar provisionalmente
en una actividad).
Las medidas cautelares, que el art. 5 LEC contempla entre las clases de
tutela jurisdiccional («tutela cautelar»), vienen a integrar el contenido del
derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), tal y como
ha sido reconocido por el TC, que ha declarado explícitamente que «el
derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE no es tal
sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de
la resolución definitiva que recaiga en el proceso» (STC 14/1992, de 10 de
febrero)
De lo precedentemente expuesto, cabe atribuir a las medidas cautela-
res el carácter de instrumentalidad, esto es, como medio para conseguir o
asegurar la efectividad de lo pretendido en el proceso en que se adoptan,
no siendo un fin en sí mismas, viniendo así a constituir lo que CALAMAN-
DREI califica de «instrumentalidad al cuadrado», por cuanto se constituye
como instrumento del proceso, que, a su vez, es también instrumento para
la actuación del derecho, extinguiéndose cuando el proceso principal con-
cluya.
La vigente LEC dedica el Título VI, del Libro III, a las medidas cautela-
res, regulándolas en cinco capítulos, que llevan por título, respectivamente,
Capítulo I, «de las medidas cautelares: disposiciones generales» (arts. 721 a
729); Capítulo II, «del procedimiento para la adopción de medidas cautela-
res» (arts. 730 a 738); Capítulo III, «de la oposición a la medidas cautelares
adoptadas sin audiencia del demandado» (arts. 739 a 742); Capítulo IV,
«de la modificación y alzamiento de las medidas cautelares» (art. 743 a
745), y, Capítulo V, «de la caución sustitutoria de las medidas cautelares»
(arts. 746 a 747).
Las medidas cautelares (I): disposiciones generales 275
II. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Las medidas cautelares están presididas por el principio dispositivo por
cuanto precisan para su adopción, como regla general, la previa solicitud de
parte, no pudiendo ser adoptadas de oficio por el Tribunal, quien tampoco
podrá adoptar medidas más gravosas que las solicitadas. Ello no obstante,
dicho principio de rogación no queda infringido cuando, habiendo sido
solicitadas determinadas medidas cautelares por el demandante, el Tribunal
acuerda otras distintas, igual de eficaces, pero menos gravosas para el de-
mandado (art. 726.1.2ª LEC).
Dicha regla general admite como excepción lo que se disponga para los
procesos especiales (art. 721.2 LEC).
Las medidas cautelares deben recaer sobre bienes y derechos del deman-
dado, bien de forma directa o indirecta, de lo que se infiere que no proce-
den, en línea de principios, actuaciones que recaigan sobre la persona del
demandado, salvo lo contemplado en Leyes especiales (así, a título de ejem-
plo, cfr. art. 1 LO 8/2003, de 9 de julio, para la reforma concursal).
Al margen de ello, la medida que se acuerde respecto de tales bienes
y derechos del demandado ha de ser exclusivamente conducente a hacer
posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una
eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o
dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso co-
rrespondiente (art. 726.1.1ª LEC), expresión de la que se infieren algunas
de las características esenciales de las medidas cautelares: instrumentalidad,
provisionalidad y temporalidad.
La nota esencial de la instrumentalidad supone que las medidas caute-
lares no constituyen un fin en sí mismas, sino que tienden exclusivamente
a asegurar la tutela que pudiera otorgarse en el proceso principal del que
son instrumento, por lo que la concreta medida solicitada ha de guardar
relación de medio a fin con lo que constituya el objeto de la tutela que se
pretende en el proceso principal.
En relación directa con su carácter instrumental, las medidas cautela-
res son intrínseca y ontológicamente temporales o provisionales, ya que
carecen, por definición, de vocación de permanencia en cuanto llamadas a
garantizar la eficacia de la resolución que se dicte en el proceso principal,
subsistiendo sólo hasta la finalización de éste, y se encuentran condiciona-
das por su efectiva pendencia actual o inmediatamente próxima.
Así mismo, las medidas cautelares son esencialmente variables, desde su
adopción hasta su extinción; tiene carácter «temporal, provisional, condi-
cionado y susceptible de modificación y alzamiento» en los términos fijados

por la Ley. Están sometidas a la cláusula «rebus sic stantibus» y son, por
tanto, susceptibles de las modificaciones que requieran su fin asegurador
(art. 743 LEC), agotándose con la resolución judicial final cuya eficacia
aseguran. Del mismo modo, caducan si quien las solicitó no instara la ejecu-
ción o fuera el causante de la suspensión del proceso por más de seis meses
(art. 731.1 LEC).
Se añade en el art. 726.1.2ª LEC, como otra de sus características, que
la medida a adoptar no sea susceptible de ser sustituida por otra menos
gravosa o perjudicial para el demandado, pero siempre que sea igualmente
eficaz, lo que viene a significar que, pudiendo optar entre diversas medidas
igualmente idóneas y eficaces, se debe acudir a la menos gravosa o que cau-
se menos perjuicios (principio de proporcionalidad o menor onerosidad);
viniendo así a cohonestar ese menor perjuicio con el de eficacia de la medi-
da cautelar, esto es, la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse
con el menor gravamen o perjuicio al demandado, por lo que habrá de
ponderarse caso por caso.
III. PRESUPUESTOS
1. Peligro por la mora procesal
Como presupuesto básico de toda medida cautelar se contempla el peli-
gro por la mora procesal o la existencia de riesgo de que, como consecuencia
del mero transcurso del tiempo en que el proceso se desarrolla, se puedan
producir situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela
que pudiera otorgarse en una eventual sentencia condenatoria, lo que se ha
designado con la expresión latina «periculum in mora» (art. 728.1 LEC)
En principio, se deberán tener en cuenta todos aquellos hechos que razo-
nadamente puedan poner en peligro, total o parcialmente, la efectividad de
la tutela judicial, de modo que el pronunciamiento judicial resultara ilusorio
o que retrasara excepcionalmente la efectividad del derecho reconocido, lo
que puede provenir tanto del demandado como de terceros o estar despro-
visto de toda atribución subjetiva, en tanto que este requisito se configura
en términos objetivos.
En todo caso, la parte peticionaria de las medidas deberá alegar y acre-
ditar que existe un peligro real, objetivo e inminente, especificando en cada
caso concreto cuál sería la coyuntura específica capaz de desvirtuar la efi-
cacia del futuro pronunciamiento judicial, no siendo admisibles situaciones
de mera impaciencia o conveniencia que traten de adelantar una previsible

resolución favorable.
No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar
situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo,
pues ese consentimiento durante largo tiempo se viene a considerar como
contrario a la urgencia que la medida requiere e imputable a quien la soli-
cita, pudiendo llegar a estimarse que no existe peligro (art. 728 1. II LEC).
Sin embargo, lo precedente no se concibe de modo absoluto, por cuanto el
propio precepto mitiga su rigor, contemplando como excepción a tal pro-
hibición que el instante de la medida justifique cumplidamente las razones
por las que dichas medidas no se han solicitado hasta entonces, pesando
sobre él la carga de la prueba de este extremo.
2. Apariencia de buen derecho

La apariencia de buen derecho o «fumus boni iuris» aparece como el
segundo de los presupuestos de toda medida cautelar, consistente en la ne-
cesidad de que venga amparada en la inicial justificación de la apariencia de
prosperabilidad de la pretensión ejercitada en la demanda principal o que se
vaya a ejercitar, o, lo que es lo mismo, la concurrencia de un juicio positivo
de que el resultado del proceso principal del que la medida es instrumento
será probablemente, no con convencimiento absoluto, favorable a la parte
que insta la medida.
A tal efecto, el solicitante de la medida habrá de presentar los datos, ar-
gumentos y justificaciones documentales; en defecto de esa justificación, se
podrán ofrecer otros medios de prueba, a proponer también en el escrito de
solicitud de la medida de que se trate.
Ese ofrecimiento de prueba tiene como finalidad que el Tribunal, sin
prejuzgar el fondo del asunto, pueda fundar un juicio provisional e indi-
ciario favorable al fundamento de la pretensión principal, sin que se exija
una prueba plena, ni una certeza o resolución anticipada del litigio o una
valoración fáctica y jurídica completa, propia de la sentencia.
La apariencia de buen derecho «es concebida como una vía intermedia
entre la certeza que se establecerá en la resolución final y la incertidumbre
inicial de cualquier procedimiento, de tal forma que para su adopción baste
una apariencia fundada en la verdad del derecho alegado, lo que, no obs-
tante, exigirá la determinación de la situación jurídica cautelable y el grado
de demostración necesario y suficiente. En cuanto al grado de demostración
necesario y suficiente para la procedencia de las medidas, debe resolverse en
términos de verosimilitud» (AAP de A Coruña, Sección 4ª, de 26 de abril

de 2017).
3. Caución
El tercer requisito exigible para la adopción de la medida cautelar viene
referido al ofrecimiento de caución (art. 728.3 LEC).
Toda medida cautelar, en mayor o menor medida, puede originar per-
juicios al demandado que la sufre, por lo que es preciso asegurar que el de-
mandante, instante de la medida, haya de responder de ellos en el supuesto
de que se diere una sentencia desestimatoria de la presentación principal,
de modo que ello venga a significar que la medida acordada era carente de
justificación.
Aun cuando el art. 728.3 LEC establezca que «el solicitante de la medida
cautelar deberá prestar caución…», bastará con el ofrecimiento por parte
del solicitante de prestar caución suficiente en los términos exigidos por la
Ley para que la medida pueda ser adoptada, mientras que la prestación de
la caución se configura como una condición a la que se supedita el acto de
cumplimiento de la medida cautelar ya acordada. En todo caso, no basta
con un ofrecimiento genérico, sino que se ha especificar de qué tipo o tipos
se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone, ello
con la finalidad de que el demandado pueda hacer alegaciones en orden a
tal extremo en la audiencia que contempla el art. 734 LEC.
Para la determinación del importe de la caución, el Tribunal tomará en
consideración los siguientes elementos: a) la naturaleza y contenido de la
pretensión; b) la estimación de los posibles daños y perjuicios que la medida
pudiere ocasionar y c) la valoración que realice sobre el fundamento de la
solicitud de la medida, es decir, el concreto peligro que se derive de la demo-
ra y, especialmente, de la apariencia de buen derecho del actor.
La prestación de caución, como presupuesto de la medida cautelar, tan
sólo resulta excluible cuando así venga establecido por disposición legal ex-
presa, exclusión que puede contraerse a la prestación misma o a establecer
que lo sea con carácter discrecional, como sucede en los procedimientos en
los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colec-
tivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios, supuesto en
que el Tribunal puede dispensar al solicitante de la medida cautelar del de-
ber de prestar caución, atendidas las circunstancias del caso, así como la en-
tidad económica y la repercusión social de los distintos intereses afectados.
IV. MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS

La amplitud del concepto legal de las medidas cautelares y su consiguien-
te indeterminación numérica (arts. 726.1 y 727.11ª LEC) no ha impedido
al legislador realizar una enumeración de «medidas cautelares específicas»
(rúbrica del art. 727 LEC), que recoge los tipos de medidas más amplia-
mente utilizadas desde antiguo en la práctica forense con la finalidad de
mantener el principio rebus sic stantibus o status quo existente al iniciarse
el litigio.
Las concretas medidas que se recogen en este precepto son las que, a
continuación, se señalan:
1ª El embargo preventivo de bienes como medida cautelar tendente a

asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades
de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por
aplicación de precios ciertos, lo que, en definitiva, viene a referirse al asegu-
ramiento de condenas pecuniarias.
El embargo se acordará, mutatis mutandi, con el alcance y suficiencia
que prevé el art. 584 LEC para la ejecución del crédito que pueda recono-
cerse en la sentencia estimatoria y el Tribunal embargará los bienes del de-
mandado «procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenación
y la menos onerosidad de ésta para el ejecutado» y, por tanto, excluyendo
las que tengan el carácter de inembargables según la LEC (arts. 605-608
LEC). La medida que se impone sobre los bienes embargados crea, en el
momento de la ejecución de la sentencia, un crédito preferente que asegura
su ejecución (art. 613.1 y 2 LEC)
Ello no obstante, en su párrafo segundo, se amplía la procedencia del
embargo preventivo cuando el mismo se considerara idóneo y no fuera
sustituible por otra medida de igual o superior eficacia y menor onerosi-
dad, de modo que cabe entender esta mediada también como supletoria
de cualquier otra, viniendo en este caso a reiterar lo contemplado en el art.
726.1.2º LEC.
Podrá interponerse tercería de dominio en caso de embargo preventivo
cautelar, es decir, la petición de un tercero de alzamiento del embargo por
ser el propietario del bien preventivamente embargado (art. 595 LEC), pero
no es admisible la tercería de mejor derecho, salvo que la interponga quien
en otro proceso demanda al mismo deudor la entrega de una cantidad de
dinero, correspondiendo la competencia para conocer de estas tercerías al
Juez que hubiese acordado el embargo preventivo (art. 729 LEC).
2ª Intervención o administración judicial de bienes productivos, medidas

con las que se pretende que se continúe realizando la explotación de que se
trata, pero sujeta a la adopción de medidas consistentes en la intervención
o en la administración, con el propósito de evitar que se realicen activi-
dades que causen grave daño, bien en la producción o disminución de los
rendimientos, bien en la contracción de deudas superiores a las del normal
tráfico.
Expresamente se contempla esta medida ante pretensiones de conde-
na de entrega de los bienes productivos a título de dueño, usufructuario
o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la
productividad o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la
efectividad de la condena que pudiere recaer, siendo ésta la finalidad de la
medida, que se presenta con un evidente carácter asegurativo.
En la intervención judicial, la explotación de la finca o del negocio per-
manece en las manos del demandado, aunque queda intervenida por la per-
sona nombrada judicialmente, mientras que, en la administración judicial,
se priva al demandado del gobierno de los bienes que ha de entregar a un
administrador judicial nombrado al efecto para asegurar su funcionamien-
to, con cese del que viniera desempeñándolo. En ambas medidas la resolu-
ción judicial que, respectivamente, las acuerde habrá de precisar las facul-
tades que se conceden al interventor o administrador para la actuación de
éstos, que se efectúa bajo el último control del Juez, que podrá modificarlos
por extensión o sustitución.
3ª En la regla tercera se contempla el depósito judicial de la cosa mue-

ble que se encuentra en posesión del demandado, medida cautelar que, en
evitación de su pérdida, ocultación, deterioro o venta a un tercero, priva
a aquél de la posesión de la cosa para ser depositada en la persona que el
Juez determine por la orden de depósito que acordare. Esta medida cautelar
está prevista, por tanto, para asegurar la efectividad de las pretensiones de
condena a entregar cosa mueble, sea cual sea el título por el que se postula
esa condena, siempre que se encuentre en posesión del demandado.
Esta medida cautelar puede, con carácter previo, complementarse con
la diligencia preliminar de su exhibición (art. 256.1.2ª LEC), especialmente
cuando el actor desconoce el lugar en el que se encuentra el bien mueble
objeto de su pretensión.
4ª La formación de inventarios de bienes, en las condiciones que el Tri-

bunal disponga, como medida cautelar que puede solicitarse cuando el de-
mandado pretenda una entrega de bienes concretos cuya determinación in-
dividualizada, en calidad o cantidad, pueda alterarse durante la pendencia

del proceso, también por incuria o mala fe del demandado que en su día
pueda ser condenado a entregarlos, teniendo especial trascendencia en los
supuestos de división de herencia o en los de liquidación de gananciales.
El inventario ordenado por el Juez ha de ser practicado por quien desig-
ne, generalmente un perito contable insaculado para asegurar la imparcia-
lidad y la objetividad de la actuación. Aunque esta medida precede a la de
depósito o a la de administración judicial, es una medida autónoma que no
exige el cambio de posesión de los bienes inventariados, sino la constancia
de su situación a efectos de la responsabilidad en que pudiera incurrirse
por la falta o deterioro de los bienes inventariados en el momento de la
ejecución.
5ª La anotación preventiva de demanda cuando la misma se refiera a

bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos.
Resulta evidente que este precepto guarda una evidente connotación con
la publicidad de los Registros públicos y la presunción de veracidad que de
ellos se deriva, pues a través de tal anotación se da información a los terce-
ros, al tiempo que produce eficacia registral ante una pretensión estimatoria
de la demanda, con la cual se produce no sólo el efecto procesal de asegurar
el efecto de la sentencia, sino también el sustantivo a través del principio
de prioridad registral, alcanzando, en opinión doctrinal dominante, su ex-
tensión también a cuando se ejerciten acciones personales con contenido
patrimonial.
6ª Otras anotaciones registrales, viniendo a significar que la anotación

preventiva contemplada en la regla precedente no agota todas las posibi-
lidades de publicidad registral que puedan proporcionar utilidad para la
efectividad o buen fin de la ejecución, mostrando el precepto un amplio,
abierto y general sentido de las anotaciones que se puedan adoptar, siempre
que sean tendentes al fin indicado.
7ª La orden judicial de cesar en una actividad, la de abstenerse de llevar

a cabo una conducta o prohibición de interrumpir o de cesar en la relación
de una prestación que viniera llevándose a cabo.
Tales medidas cautelares, que presentan una clara finalidad anticipatoria,
han adquirido una gran relevancia práctica en los litigios sobre propiedad
industrial y competencia desleal, sobre todo cuando se ejercitan acciones de
cesación o prohibición de determinadas conductas, puesto que garantizan
la efectividad del derecho ejercitado, no tanto porque faciliten que en su día
pueda ejecutarse el fallo de la sentencia que haya de dictarse, sino porque

evitan que se prolongue en el tiempo una situación que, «prima facie», se
presenta como antijurídica, y que, por tanto, persista la injusticia o se agra-
ven sus consecuencias (se incremente el daño que se está causando al actor).
8ª La regla octava prevé la intervención y depósito de ingresos obteni-

dos mediante una actividad que se considera ilícita, estableciendo de forma
clara y precisa la correspondencia que debe tener esta medida con la pre-
tensión ejercitada, que ha de ser que la actividad de que se trate y de la que
derivan los ingresos a intervenir o depositar se declare ilícita con la conse-
cuente declaración de prohibición o cesación de la actividad.
Se contempla en la misma regla la medida de consignación o depósito de
las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración de la propie-
dad intelectual; en este caso, de forma más clara y precisa, se establece la
correspondencia de la medida con la pretensión de reclamación en concepto
de remuneración derivada de propiedad intelectual.
9ª Al igual que la medida contemplada en la regla precedente, se prevé el

depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos, como medida cau-
telar de gran utilidad para la tutela de los derechos de propiedad intelectual
e industrial, añadiendo también como objeto de la medida el depósito del
material empleado para la producción de la obra u objeto sobre los que
recaiga la pretensión de ilegalidad.
Dicha medida cautelar se ha de contraer al depósito, no pudiéndose
acordase su destrucción en esta fase cautelar.
10ª La suspensión de acuerdos sociales, vinculada su procedencia a que

la pretensión principal tenga por objeto esa impugnación, pero no basta con
la existencia de esa pretensión impugnatoria, sino que es también necesario
un quórum especial, cual es el de que el demandante o los demandantes re-
presenten, al menos, el uno o el cinco por ciento del capital social, según que
la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de
la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario
oficial.
V. MOMENTOS PARA SOLICITAR MEDIDAS CAUTELARES

Las medias cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda
principal (art. 730.1 LEC).
Esta regla general, reflejo de la instrumentalidad de las medidas cautela-

res, tiene, sin embargo, dos excepciones, pues las medidas cautelares pueden
solicitarse antes o después del acto de iniciación del proceso.
La LEC prevé estos supuestos excepcionales y los regula en los términos
siguientes:
1º) Las medidas cautelares pueden solicitarse antes de la demanda si
quien ese momento las pide alega y acredita razones de urgencia o
necesidad (art. 730.2 LEC).
2º) Las medidas cautelares pueden pedirse después de la presentación
de la demanda, esto es, durante la pendencia del juicio o del re-
curso interpuesto, cuando la petición se base en hechos o circuns-
tancias que justifiquen la solicitud en esos momentos (art. 730.4
LEC), esto es, acreditando la modificación de alguna circunstancia
en relación con las existentes al tiempo de presentación de la de-
manda, como pueden serlo la ocurrencia de hechos o circunstan-
cias nuevas que acaezcan con posterioridad al de la presentación
de la demanda.
VI. COMPETENCIA
1. Medidas cautelares solicitadas en primera instancia o con anterio-
ridad al proceso principal
Como es sabido, las medidas cautelares mantienen una relación de ins-
trumentalidad con el proceso principal, lo que justifica que se atribuye la
competencia para su conocimiento al Tribunal que conozca del asunto prin-
cipal en primera instancia, cuando se trate de medidas solicitadas con la
demanda, o al que sea competente para conocer de la demanda principal
(Juez de Primera Instancia o, en su caso, de lo Mercantil en las materias que
le sean propias), cuando se soliciten con carácter previo.
Un sector de la doctrina ha planteado la conveniencia de que fueran
distintos órganos los que hubieran de conocer de las medidas cautelares y
del asunto principal, respectivamente, en cuanto entienden que la decisión
a tomar en las medidas cautelares implica, en cierto modo, un juicio previo
sobre la cuestión a resolver en el asunto principal, que, aunque lo sea con
carácter provisional e indiciario, entienden puede producir una cierta vin-
culación psicológica en el momento de resolver sobre el asunto principal.
Frente a ello, la propia Exposición de Motivos de la LEC señala que todos
los Jueces y Magistrados están en condiciones de superar impresiones pro-

visionales para ir atendiendo imparcialmente a las sucesivas pretensiones de
las partes y para atenerse, en definitiva, a los hechos probados y al Derecho
que haya de aplicarse, y, además, el órgano que conoce o vaya a conocer
del asunto principal es el que se encuentra en situación más idónea para
resolver, en especial, si se tiene en cuenta la posibilidad de alzamiento y
modificación de las medidas o de su sustitución.
En atención a las notas de urgencia y celeridad que requiere la adopción
de medidas cautelares previas a la demanda, no se admitirá declinatoria,
lo que no excluye al Tribunal de su deber de examinar, de oficio, su juris-
dicción, su competencia objetiva y la territorial, para en los dos primeros
casos (falta de jurisdicción o de competencia objetiva), previa audiencia del
MF y del solicitante de la medida, dictar auto absteniéndose de conocer y
remitiendo a las partes a que usen de su derecho ante quien corresponda; si
se apreciara la falta de jurisdicción de los Tribunales españoles, el Tribunal
se limitará a hacer el primero de los pronunciamientos, esto es, abstenerse
de conocer por falta de jurisdicción.
La misma solución acordará si considera que carece de competencia te-
rritorial, por no poder fundarse en ninguno de los fueros legales, imperati-
vos o no, que resulten aplicables en atención a lo que el solicitante pretenda
reclamar en el juicio principal. Sin embargo, cuando el fuero legal aplicable
sea dispositivo, el Tribunal no declinará su competencia cuando las partes
se hubieran sometido expresamente a su jurisdicción para el asunto prin-
cipal, lo que viene a poner de manifiesto, una vez más, la conexión de la
medida cautelar con el procedimiento principal.
Si el Tribunal ante el que se instan estas medidas cautelares se con-
sidera territorialmente incompetente podrá, no obstante, acordar en
prevención aquellas medidas que considera más urgentes, remitiendo
posteriormente los autos al Tribunal que resulte competente para que
se pronuncie sobre las mismas, lo que excluye la nulidad que pudiera
derivar de ser acordada por Juez incompetente, si no existiere esa cober-
tura legal (art. 725.2 LEC).
Tales medidas en prevención tan sólo pueden ser adoptadas por un Tri-
bunal que no sea competente territorialmente, pero, en ningún caso, por un
Tribunal que carezca de jurisdicción o de competencia objetiva.
2. Medidas cautelares solicitadas durante la sustanciación de la se-

gunda instancia o de un recurso extraordinario por infracción pro-
cesal o casación
El art. 723.2 LEC atribuye la competencia para el conocimiento y, en su
caso, adopción de medidas cautelares durante la sustanciación de la segun-
da instancia o de un recurso extraordinario por infracción procesal o de ca-
sación, al Tribunal que conozca de la segunda instancia o de tales recursos.
La utilidad de las medidas cautelares en estos casos puede carecer de
trascendencia práctica, si se repara en la regulación que de la ejecución pro-
visional contempla la propia LEC 1/2000, que ofrece mayor eficacia que las
medidas cautelares; sí reviste, por el contrario, utilidad en los supuestos en
que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 525 LEC, se trate de senten-
cia no provisionalmente ejecutables.
Teniendo en cuenta que la tramitación tanto del recurso de apelación,
como de los recursos extraordinarios por infracción procesal o casación,
aparece dividida en distintas fases, algunas de las cuales transcurren ante
el órgano a quo (autor de la decisión recurrida) y otras ante el órgano ad
quem (el que resuelve o decide el recurso), surge la duda relativa al Tribunal
al que se atribuye la competencia para el establecimiento de la medida cau-
telar, por cuanto que el art. 723.2 LEC se refiere «al tribunal que conozca
de la segunda instancia o de tales recursos extraordinarios»
Diversas respuestas se han dado en la doctrina a la precedente cuestión,
entendiendo como más acertada la que defiende que la competencia corres-
ponda al Tribunal a quo o al Tribunal ad quem en función de cuál de ellos
estuviera conociendo de la correspondiente fase del recurso (ORTELLS),
por lo que el Tribunal ad quem será competente para la resolución sobre
las medidas desde el momento en que se acuerde la remisión de los autos
con emplazamiento de las partes para su personación ante el mismo (GI-
MENO).
3. Medidas cautelares en procedimiento arbitral y en litigios extran-

jeros
La Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA) prevé la posibi-
lidad de adoptar medidas cautelares en el proceso arbitral y contempla la
potestad de los árbitros para acordarlas («salvo acuerdo en contrario de
las partes, los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar
las medidas cautelares que estimen necesarias…» art. 23 LA), así como que
las mismas puedan ser solicitadas y acordadas por el Tribunal por quien
acredite ser parte de un convenio arbitral con anterioridad a las actuaciones
arbitrales o de un proceso arbitral pendiente en España (art. 11.3 LA).
Así pues, con la actual regulación, durante la pendencia del procedimien-
to arbitral la tutela cautelar se podrá otorgar por los propios árbitros, salvo
acuerdo en contrario de las partes (art. 23 LA), quienes también podrán
solicitar de un Tribunal la adopción de las medidas cautelares (art. 11.3
LA). Por el contrario, con anterioridad al proceso arbitral la competencia
corresponderá a la autoridad judicial (art. 11.3 LA).
En los dos últimos supuestos, será tribunal competente territorialmente
el de Primera Instancia o de lo Mercantil del lugar en que el laudo deba ser
ejecutado y, en su defecto, el del lugar en que las medidas deban producir su
eficacia (art. 724 LEC).
También se contempla la posibilidad, sin perjuicio de las reglas especia-
les previstas en los Tratados y Convenios o en las normas comunitarias que
sean de aplicación, de solicitar de un Tribunal español la adopción de me-
didas cautelares por quien acredite ser parte de un proceso jurisdiccional o
arbitral que se siga en un país extranjero, siempre que se den los presupues-
tos legalmente previstos, siendo de aplicación la misma regla prevista en el
caso del arbitraje en orden a la determinación de la competencia territorial
del tribunal.
VII. CAPACIDAD DE POSTULACIÓN PROCESAL

La LEC no contempla regulación alguna en relación con la postulación
o necesidad de que las partes con capacidad procesal comparezcan asistidas
de Abogado y representadas por Procurador, por lo que, ante la inexistencia
de norma específica, resulta necesario acudir a la normativa establecida con
carácter general, de la que se infiere que la necesidad de integrar la capaci-
dad de postulación depende del momento en el que se soliciten las medidas
cautelares.
En efecto, si la pretensión de medida cautelar se presenta con la demanda
o con la reconvención o después de una u otra los requisitos de postulación
habrán de ser los mismos que los del proceso principal y, de conformidad
con lo dispuesto en los arts. 23.1 y 31.1 LEC, las partes habrán de estar
representadas por Procurador y dirigidas por Abogado.
Como excepción a dicha regla general, se contempla la solicitud de me-
didas urgentes con anterioridad a la iniciación del procedimiento (arts.
23.2.3º y 31.2.2º LEC), lo que se cohonesta con el art. 730.2 LEC, que
dispone que también pueden solicitarse las medidas cautelares antes de la
demanda si quien en ese momento las pide alega y acredita razones de ur-
gencia o necesidad, de modo que aquella urgencia es presupuesto de la pro-
pia medida en tal supuesto, si bien la excepción que se está contemplando
es sólo y exclusivamente para la solicitud de las medidas, no para el resto
de las actuaciones que hayan de producirse, que ya precisarán de Abogado
y Procurador cuando lo precise el proceso principal.
Lección 14
LAS MEDIDAS CAUTELARES
(II): PROCEDIMIENTO
SUMARIO: I. SOLICITUD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. 1. Forma. 2. Requisitos.

II. PROCEDIMIENTO. 1. Procedimiento contradictorio. A) Notificación de la solicitud
al demandado y convocatoria de vista. B) Celebración de la vista. C) Resolución judi-
cial y costas. 2. Procedimiento inaudita parte. A) Petición expresa del demandante. B)
Resolución. C) Oposición. D) Traslado de la oposición al solicitante, vista y decisión.
III. MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS A LA DEMANDA. 1. La urgencia o necesidad
como presupuestos para su adopción. 2. Presentación de la demanda en los veinte días
siguientes a su adopción como requisito para el mantenimiento de las medidas. 3. Con-
secuencias de la no presentación de la demanda en el plazo legal. IV. MODIFICACIÓN
DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. V. ALZAMIENTO. 1. Alzamiento de la medida tras
sentencia absolutoria no firme. 2. Alzamiento de la medida tras sentencia absolutoria
firme. 3. Alzamiento de la medida en caso de suspensión del proceso o de despacho de
la ejecución provisional. VI. LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA.
I. SOLICITUD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

1. Forma
En el art. 732 LEC se contemplan los requisitos generales que ha de
contener el escrito de solicitud de las medidas cautelares, que hemos de en-
tender no ha de adoptar necesariamente la forma de demanda, pues se alude
a solicitud, y que resultan de aplicación a toda medida cautelar cualquier
sea el momento en que sean solicitadas (antes de la demanda, junto con la
demanda principal o después de presentada la demanda).
Nada obsta a que se efectúe mediante otrosí en la demanda principal, co-
mo petición adicional, aunque también se puede formular mediante escrito
de solicitud separado de la demanda, con presentación simultánea conjun-
ta, lo que autoriza el art. 730 LEC, que se limita a señalar que las medidas
cautelares se solicitarán con la demanda principal, y no en la demanda prin-
cipal.
2. Requisitos
Este precepto (art. 732 LEC) expresamente impone los siguientes requi-
sitos: a) claridad y precisión; b) justificación de los presupuestos precisos
para su adopción; c) que se acompañen los documentos que apoyen la soli-
citud y d) el ofrecimiento de caución.
A pesar de no hacerse mención expresa, por su carácter general para
toda solicitud y por ende exigibles en todo caso, debe concurrir también la
presentación ante Tribunal competente (arts. 723 y 724 LEC), con identifi-
cación del instante de la medida y frente a quien se insta, con indicación de
la legitimación que viene dada ex art. 721.
El escrito de solicitud habrá de concretar la medida que se solicita, no
siendo aceptable una petición en abstracto, esto es, sin concreción, ya que,
en caso contrario, resultaría vacío de contenido lo dispuesto en el art. 731
LEC, que impide, tal y como hemos visto, que el Tribunal pueda adop-
tar medidas más gravosas que las solicitadas, siendo necesario para ello
la concreción de las pedidas, como también lo es para que el demandado
frente al que se instan pueda articular su defensa u oposición en cuanto a
la adopción.
Por otra parte, no puede existir claridad y precisión si no hay concreción,
siendo que el término claridad y precisión se refiere tanto al contenido de lo
que se pide, cuanto a la razón o fundamento en qué se pide, que habrán de
guardar la debida relación, todo ello mediante la argumentación procedente
y los hechos y circunstancias en que se ampare, que deberán ir necesaria-
mente encaminados a acreditar el cumplimiento de los presupuestos legales
precisos para la adopción de las medidas instadas, no siendo suficiente la
mera cita del precepto legal en donde aparecen regulados tales presupues-
tos.
En orden a la justificación de tales presupuestos legales, se ha de articular
prueba, que habrá de ser propuesta, como momento preclusivo, en el escrito
de solicitud de las medidas; cabe entender que ese momento preclusivo ope-
ra también en relación con la alegación de hechos y circunstancias.
En efecto, el art. 732.2 LEC exige expresamente que se acompañen los
documentos que apoyen la petición o se ofrezca la práctica de otros medi-
dos para la acreditación de los presupuestos que autorizan la adopción de
las medidas de que se trate, precluyendo para el actor dicha posibilidad de
proposición de prueba con el escrito de solicitud de las medidas cautelares.
Dicha exigencia legal tiene por finalidad que la parte demandada pue-
da disponer previamente de la información necesaria acerca de los medios
Las medidas cautelares (II): procedimiento 291
probatorios de los que intenta valerse la parte contraria y, de esta manera,

preparar la acreditación de los hechos que los contrarresten, todo ello en
evitación de una posible indefensión, que podría venir dada por la brevedad
de los plazos previstos para la celebración de la vista (dentro de los diez días
siguientes, según el art. 734 LEC).
Por último, la solicitud cautelar ha de contener, salvo que expresamente
se disponga otra cosa (art. 728.3), el ofrecimiento de prestar caución, es-
pecificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del
importe que se propone, y ello con idéntica finalidad de permitir a la parte
demandada el poder refutar adecuadamente la caución ofrecida de contra-
rio.
La solicitud que no contuviera este ofrecimiento, en la forma prevista
por el precepto, debiera ser, en principio, inadmitida. Los Tribunales suelen
distinguir, no obstante, entre la omisión absoluta de ofrecimiento, que no
es susceptible de subsanación, y el ofrecimiento defectuoso (p. ej. por no
especificar de qué clase o en qué cuantía), que sí podría ser subsanado en el
acto de la vista
En el caso específico de que las medidas cautelares se soliciten en rela-
ción con procesos incoados por demandas en que se pretenda la prohibición
o cesación de actividades ilícitas, también podrá proponerse al Tribunal
que, con carácter urgente y sin dar traslado del escrito de solicitud, requiera
los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pueda aportar
o llevar a cabo y que resulten necesarias para resolver la solicitud.
II. PROCEDIMIENTO
La LEC no contempla un único y uniforme procedimiento para la adop-
ción de las medidas cautelares.
En efecto, en primer lugar, se contempla un procedimiento general, que
resulta de aplicación cuando se solicitan medidas cautelares en la deman-
da o al iniciarse el procedimiento arbitral o extranjero sin la concurrencia
de circunstancias específicas, esto es, sólo con las ordinarias y propias de
toda medida cautelar; en segundo, un procedimiento acelerado, cuando las
medidas se acuerdan sin audiencia del demandado por razones de urgencia
o con justificación de que el procedimiento general puede comprometer el
buen fin de la medida; en tercero, un procedimiento con especialidades en
los supuestos de medidas solicitadas con anterioridad a la presentación de
la demanda, así como cuando se trate de medidas solicitadas con posterio-

ridad a la presentación de la demanda.
1. Procedimiento contradictorio
El procedimiento o trámite ordinario sobre solicitud de medidas caute-
lares sucede con audiencia del demandado, pudiendo el sujeto pasivo de las
medidas solicitadas formular oposición, que habrá de ser realizada en for-
ma oral, respondiendo ello a criterios de rapidez atendiendo al presumible
carácter urgente de la medida.
A) Notificación de la solicitud al demandado y convocatoria de vista

Admitida la solicitud de medidas cautelares, el LAJ, dentro del plazo de
cinco días, acordará su notificación al demandado, con entrega de la copia
de los documentos que la acompañan, convocando a las partes a una vista,
a celebrar en los diez siguientes, sin seguir el orden de los asuntos pendien-
tes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar.
Las partes podrán comparecer personalmente cuando no sea preceptiva
la representación por medio de Procurador; cuando sí lo sea, será suficiente
con que comparezca su Procurador, no siendo necesario su comparecencia
personal. La falta de personación del demandado dará lugar a que la vista
se celebre sin él y el Tribunal atenderá a las alegaciones efectuadas y a las
pruebas propuestas por el demandante. La incomparecencia del demandan-
te, ante el silencio legal, no puede suponer tenerle por desistido, sino que el
Tribunal decidirá sobre la solicitud de las medidas a la vista de lo que resul-
te de la demanda y de los documentos que a ella se acompañen.
B) Celebración de la vista
En la vista, el demandante y el demandado podrán exponer, de un lado,
lo que a su derecho convenga, pudiendo servirse de cuantas pruebas dispon-
gan y, de otro, hacer alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución,
así como en orden a la sustitución de la medida cautelar solicitada por la
caución sustitutoria.
Naturalmente, el demandante instante de la medida alegará lo conve-
niente en orden a su procedencia, como regla general, mediante la ratifica-
ción de lo expuesto en su solicitud inicial y sin modificar la petición inicial-
mente expuesta, a menos que sea para reducirla. Por su parte, la actuación
del demandado irá encaminada a desvirtuar la procedencia de la medida

cautelar solicitada, alegando cuantas excepciones, de índole procesal o ma-
terial, considere pertinente a tal efecto.
En todo caso, tales alegaciones estarán centradas en la procedencia de
la concreta medida cautelar instada y/o en la acreditación de los requi-
sitos precisos para su adopción (periculum in mora y fumus boni iuris),
pudiendo servirse de cuantas pruebas dispongan, pudiendo incluso pedirse
el reconocimiento judicial, cuando fuere necesario para acreditar extremos
relevantes, a practicar en el acto de la vista, si fuere posible, y, de no serlo,
en el plazo de cinco días.
De forma separada se contempla la posibilidad de formular alegaciones
en relación con el tipo y cuantía de la caución, que el demandante habrá
de haber ofrecido con la inicial petición (art. 723.3 LEC), alegaciones para
las que no se establece restricción expresa alguna, salvo, claro es, que estén
referidas a los dos extremos que se recoge, tipo y cuantía de la caución.
También se permite de forma expresa que el demandado pueda solicitar,
argumentando o haciendo alegaciones en su favor, que se sustituya la medi-
da cautelar propiamente dicha por la prestación de caución, sustitución que
tiene expresa regulación en el art. 746 LEC.
Contra las resoluciones del Tribunal sobre el desarrollo de la compare-
cencia, su contenido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno, aun
cuando, para salvaguardar la posible discrepancia de las partes y el control
por el Tribunal superior, se permite formular protesta frente a los acuerdos
del Tribunal, como requisito previo para que puedan alegarse las infraccio-
nes que se estimen cometidas en esta comparecencia en el recurso que, en
su caso, se formule contra el auto que resuelve las medidas cautelares (art.
734.3 LEC).
C) Resolución judicial y costas

La resolución judicial que decide sobre la solicitud de medidas cautelares
ha de revestir la forma de auto y ser dictada en el plazo de cinco días de
terminada la vista.
Si el Tribunal considera acreditados, a la vista de las alegaciones y justifi-
caciones de las partes, los presupuestos a los que se condiciona la adopción
de la medida cautelar, dictará auto estimatorio en el que se fijará con toda
precisión: a) la medida o medidas cautelares que se acuerdan; b) el régimen
a que han de estar sometidas, determinando, en su caso, c) la forma, cuantía
y tiempo en que deba prestar la caución por el solicitante.
En el supuesto de que el demandado hubiera solicitado que, en susti-

tución de la medida cautelar instada, el Tribunal acuerde prestar caución
sustitutoria, habrá de hacerse pronunciamiento expreso en relación con esta
cuestión con la debida fundamentación fáctica y jurídica.
Contra el auto que acuerda la medida cabe recurso de apelación, que no
producirá efecto suspensivo (art. 735 LEC).
En materia de costas, ante el silencio legal, la mayoría de las Audiencias
Provinciales1 defienden que, caso de que la resolución judicial sea estima-
toria, no se haga expresa imposición de costas, argumentando que en el
proceso cautelar en el que se adoptan no hay una decisión sobre el fondo
de la controversia entre las partes y, por tanto, no hay un vencimiento del
demandado, sino el reconocimiento de la viabilidad de una facultad proce-
sal del actor encaminada a asegurar la efectividad de la tutela judicial que
pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictase.
En definitiva, las medidas cautelares son un derecho del demandante
que si obtiene reconocimiento judicial le dota de una garantía de cumpli-
miento de la sentencia estimatoria que pudiese dictarse, por lo que, en caso
de ejercicio de esta facultad y de reconocimiento judicial de esta garantía,
debe asumir el coste procesal de su obtención, corriendo cada parte con los
gastos que el proceso cautelar le haya ocasionado.
Contra el auto desestimatorio de la medida cautelar cabe la interposi-
ción del recurso de apelación, al que se dará una tramitación preferente,
pudiendo el demandante reproducir la solicitud si cambian las circunstan-
cias existentes en el momento de la petición (cláusula rebus sic stantibus).
En este caso, sí se hace expresa alusión a las costas, señalando que se
impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el art. 394 LEC. En
este supuesto, si las medidas se deniegan tras un proceso en el que el de-
mandado ha ejercitado su derecho de defensa, sí que hay un vencimiento,
por cuanto el demandante resulta vencido al haber ejercitado un derecho
frente al demandado que no tenía al no concurrir los requisitos legales
para ello.
1
AAP de Sevilla, Sección 5ª, de 27 de abril de 2017, AAP de Madrid, Sección 28ª, de 7
de abril de 2017, AAP de Madrid de 27 de septiembre de 2012, AAP de Barcelona de
13 de agosto de 2012, AAP de Madrid de 19 de julio de 2012).
2. Procedimiento inaudita parte

El art. 733 LEC, después de señalar la regla general de que el Tribunal
proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demanda-
do, contempla como excepción a dicha regla la posibilidad que se provea
sobre la solicitud de medida cautelar inaudita parte, postergando para un
momento posterior las alegaciones que el demandado estime procedente
formular, haciendo entonces efectivo el principio de contradicción, lo que
resulta consustancial con la finalidad de la medida cautelar, pues con esa
audiencia posterior al demandado se compatibiliza la necesidad de tutela
para ambas partes, estableciendo un razonable equilibrio entre una y otra,
contemplándose ex lege criterios para establecer esa ponderación.
La posibilidad de que el Tribunal pueda adoptar, inaudita parte, medidas
cautelares viene condicionada, de un lado, a que el instante de la medida así
lo pida y, de otro, a que acredite que concurren razones de urgencia o que
la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar,
requisito este último que viene exigido en forma alternativa, bastando pues
la concurrencia de uno u otro, no siendo preciso que concurran ambos.
A) Petición expresa del demandante

Tal y como se ha expuesto, el principio dispositivo que preside el proce-
so civil impide al juzgador prescindir, de oficio, de la vista contradictoria y
resolver sin oír a la contraparte sobre la adopción de las medidas solicita-
das. En consecuencia, corresponde al actor instar del Tribunal la adopción
de la medida o medidas pedidas sin la celebración de la vista, exponiendo
en el escrito de solicitud las razones que fundamentan, específicamente, es-
ta petición y acompañando la prueba documental correspondiente que las
acreditan.
Tales criterios son concretados en el art. 733 LEC en la concurrencia
de razones de urgencia cualificada, esto es, cuando el peligro para la efec-
tividad de la medida estuviera preparado o a riesgo de consumarse, o que
la audiencia previa pueda comprometer el buen fin de la medida, requisito
más genérico que el anterior y que atiende a circunstancias concretas que
puedan comprometer la efectividad de la medida.
Incumbe la carga de la prueba de la concurrencia de uno u otro de estos
dos requisitos al instante de la medida, teniendo en consideración que las
razones de urgencia o necesidad a las que alude este precepto no deben
ser confundidas con el peligro en la demora propia de todas las medidas
cautelares (art. 728.1 LEC), lo que reafirma el art. 733 LEC, cuando ex-
presamente señala que en el auto en que se acuerde la medida o medidas se

habrá de razonar por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la
medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin audiencia
del demandado.
De este modo, se está exigiendo del Tribunal un juicio preliminar de ur-
gencia o de peligro de ineficacia de la medida como presupuesto habilitante
para adoptarla por esta vía excepcional, juicio que será necesariamente pri-
mario o previo al examen de los requisitos generales para la adopción de la
medida, esto es, el fumus boni iuris y el perirulum in mora.
La referida acreditación se debe hacer mediante los medios que se apor-
ten con la solicitud, pues, tal y como contempla el precepto, el Tribunal
podrá acordar la medida sin más trámites, ya que cualquier actuación in-
termedia puede comprometer la efectividad de la medida y quebrantar la
razón de urgencia.
B) Resolución
El Tribunal, recibida la solicitud, pasará sin demora a valorar, por sepa-
rado, la justificación de la petición de adopción de las medidas sin audiencia
del demandado y de los presupuestos generales de las medidas cautelares
solicitadas, a la vista de la documentación aportada, que puede incluir, ade-
más de los documentos públicos y privados, los dictámenes de peritos de-
signados por el solicitante e incluso los nuevos medios tecnológicos del art.
299.2 LEC.
La resolución habrá de dictarse en el plazo de cinco días y reviste la for-
ma auto. El párrafo segundo del art. 733 LEC viene a resaltar la urgencia
al establecer que contra el auto que acuerde medidas cautelares sin previa
audiencia del demandado no cabrá recurso alguno y se estará a lo dispuesto
en el capítulo III de este título, referido a la oposición de medidas cautelares
adoptadas sin audiencia del demandado.
C) Oposición
En los casos en que la medida hubiera sido acordada sin previa audiencia
del demandado podrá éste formular oposición en el plazo de veinte conta-
dos desde su notificación, constituyendo esta oposición una contradicción a
posteriori o diferida, lo que viene justificado por la especial urgencia que re-
quiere el art. 773 LEC para acordar la medida cautelar inaudita parte y por
el respeto de los principios generales de defensa, audiencia y contradicción.
El contenido de este trámite de oposición aparece contemplado en el

sentido más amplio posible, lo que se infiere de la expresión «sin limitación
alguna», pudiéndose esgrimir como causas de oposición cuantos hechos
y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás
circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas (art. 740
LEC).
El escrito de oposición es el medio para oponerse a la concesión misma
de la medida, mostrando desacuerdo con la procedencia de la tutela caute-
lar, inadecuación a las exigencias contemplas en los arts. 721.1 y 726.1.1ª
LEC por no ser necesaria para asegurar la efectividad de la tutela judicial,
ser susceptible de sustitución por otra igualmente eficaz, pero menos gra-
vosa o perjudicial, no cumplimiento de alguno de los requisitos del art. 728
LEC (periculum in mora, fumus boni iuris), insuficiencia de la caución o
defectos de forma, contemplándose, además, la posibilidad de que el de-
mandado pueda ofrecer caución sustitutoria.
En definitiva, todo cuanto puede esgrimirse en la vista o comparecencia
para la adopción con audiencia del demandado prevista en el art. 734 LEC
podrá realizarse en el trámite de oposición.
D) Traslado de la oposición al solicitante, vista y decisión

Una vez presentado el escrito de oposición se dará traslado por el LAJ
al solicitante de la medida (hay que entender que en el plazo de cinco días,
por la remisión hecha al 734 LEC) y simultáneamente a ese traslado se
convocará a las partes a una vista, que se celebrará dentro de los diez días
siguientes, en este caso, siguiendo el orden de señalamientos, por cuanto ya
no concurre la razón de ser que justifica la excepción que contempla el art.
734 LEC, esto es, que se pueda alterar la efectividad de la medida cautelar.
El contenido de la vista es el mismo que en el procedimiento contradic-
torio, a cuyo estudio nos remitimos.
Celebrada la vista el Tribunal habrá de resolver mediante auto, a dictar
en el plazo de cinco días, pudiendo tal resolución declarar nulo el auto en
el que la medida se acordó, revocar o confirmar la medida total o parcial-
mente y resolver sobre la caución sustitutoria, si ello hubiere sido solicitado.
Se contempla una regulación específica en cuanto a costas, estableciendo
que la desestimación de la oposición, o lo que es lo mismo el mantenimien-
to de la medida cautelar, lleva aparejada la condena en costas al opositor;
si, por el contrario, se alzaren las medidas se impondrán al demandante y
se le condenará al pago de los daños y perjuicios que las medidas le hayan

producido.
Contra el auto que decida sobre la oposición, cualquiera que sea su con-
tenido, cabe recurso de apelación, sin efecto suspensivo, lo que equivale a
mantener la medida cautelar impugnada, cuando ha sido confirmada, y a su
alzamiento, cuando se estima la oposición.
Una vez firme el auto que estime la oposición, se procederá, a petición
del demandado y por los trámites previstos en los arts. 712 y ss. LEC, a la
determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, haya producido la
medida cautelar revocada y, una vez determinados, se requerirá de pago al
solicitante de la medida, procediéndose de inmediato, si no los pagare, a su
exacción forzosa.
III. MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS A LA DEMANDA

1. La urgencia o necesidad como presupuestos para su adopción
El art. 730.1 LEC dispone que las medidas cautelares se solicitarán, de
ordinario, con la demanda principal, si bien, en su apartado segundo, con-
templa una especialidad al permitir su solicitud antes de la demanda, cuando
se alegue y acredite por quien las solicita razones de urgencia o necesidad.
La urgencia o necesidad, como parámetro para determinar cuándo es
procedente la adopción de medidas previas a la demanda, debe ser puesta
en relación con la necesidad temporal en que se encuentra el solicitante de
obtener la tutela cautelar sin poder esperar a la formulación de la demanda,
es decir, porque, en atención a las concretas circunstancias, su solicitud no
puede demorarse el tiempo necesario para pedir las medidas junto con la
demanda.
Dicha necesidad o urgencia cualificada ha de relacionarse necesaria-
mente con la existencia de motivos que impidan o dificulten gravemente
al solicitante la presentación inmediata de la demanda iniciadora del pro-
cedimiento principal, pudiendo apreciarse dicha situación en supuestos de
imposibilidad de redactar la demanda en un breve plazo de tiempo en aten-
ción a su complejidad, a la necesidad de elaborar informes periciales para su
debida fundamentación, a la dificultad de acceder a datos necesarios para
fundamentarla o de obtención de los documentos que han de acompañarla,
cuando ello provoque que, de no adoptarse las medidas inmediatamente,
sin esperar a la presentación de la demanda, pueda quedar impedida o di-
ficultada la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la eventual

sentencia estimatoria.
Nos interesa aquí, por tanto, la urgencia cualificada que el solicitante de-
be acreditar, y que no puede ser confundida o identificada con la propia del
peligro en la demora o la que justifica la adopción inaudita parte; en otro
caso, la solicitud de medidas con carácter previo quedaría desprovista de
singularidad y el requisito del art. 730.2 LEC resultaría vacío de significado.
2. Presentación de la demanda en los veinte días siguientes a su adop-

ción como requisito para el mantenimiento de las medidas
Una vez acordada la medida cautelar, su mantenimiento queda condicio-
nado a la presentación de la demanda, ante el mismo Tribunal que conoció
de la solicitud, en los veinte días siguientes a su adopción, con la sanción de
que, si no lo hiciere, las medidas adoptadas quedarán sin efecto.
De este de modo, la presentación de la demanda en ese plazo viene a
constituir una carga procesal para el instante de la misma, que no cabe
suplirla con la simple petición de mantenimiento de la medida, pues, necesa-
riamente, si se quiere conservar la vigencia de la medida, se ha de presentar
demanda, debiendo entenderse que la simple presentación en plazo de la
demanda es suficiente, no siendo necesario expresa petición de ratificación
de la medida, lo que constituiría una exigencia superflua e innecesaria.
Se señala como dies a quo para el cómputo del plazo de los veinte días el
del día siguiente a su adopción, o, para ser más exactos, el del día siguiente
a la notificación de la resolución que las acuerda, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 133 LEC. Por tanto, debe entenderse como dies a quo
no el de la efectiva ejecución de la medida, sino el de su adopción, entendi-
do como resolución, auto, que acuerda la medida, y ello aunque haya sido
recurrido, por cuanto el recurso no tiene efecto suspensivo a tenor de lo
dispuesto en el art. 735.2 párrafo 2º LEC.
Se establece como excepción al precedente requisito, a saber, la presen-
tación de la demanda dentro de los veinte días siguientes a la adopción de
las medidas, los casos de formalización judicial del arbitraje o de arbitraje
institucional. En tales casos, será suficiente con que la parte beneficiada por
la medida lleve a cabo todas las actuaciones tendentes a poner en marcha
el procedimiento arbitral pero, en este caso, sin establecer límite temporal
concreto.
3. Consecuencias de la no presentación de la demanda en el plazo

legal
Como ha sido señalado, la sanción a la no presentación de la demanda
en el plazo indicado es la pérdida de efectos de las medidas acordadas, lo
que se acordará de oficio por el LAJ mediante decreto acordando se alcen
o revoquen los actos que en virtud de las medidas acordadas se hubieren
realizado, con imposición de costas al instante de las medidas y con decla-
ración de que es responsable de los daños y perjuicios que hayan producido
al sujeto respecto del que se adoptaron.
IV. MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Los rasgos esenciales de las medidas cautelares (instrumentalidad, tem-
poralidad, provisionalidad y variabilidad), se oponen a la inmutabilidad y
permanencia de las medidas acordadas.
La susceptibilidad de cambio o variabilidad resulta indispensable para
cumplir su finalidad cautelar a lo largo del proceso principal, ya que ne-
cesitan ser adaptadas a las circunstancias de cada momento mediante las
modificaciones que exijan los nuevos acontecimientos, o permiten su sus-
titución por la caución que alivia una situación innecesariamente gravosa
para el sometido a la medida y, desde luego, han de ser canceladas o alzadas
cuando han perdido su fundamento por la terminación del litigio para el
que se adoptaron (GIMENO).
La modificación debe entenderse en sentido amplio, de modo que al-
cance a cualquier resolución sobre la medida cautelar, ya sea estimatoria o
desestimatoria, si cambian las circunstancias existentes en el momento de su
petición, y no está sometida a límite temporal alguno, bastando que se dé la
concurrencia probada de hechos y circunstancias que no pudieron tenerse
en cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas
(art. 743 LEC).
Alude el precepto a hechos o circunstancias que no pudieron tenerse en
cuenta al tiempo de su concesión o dentro del plazo para oponerse a ellas,
exigencia que ha sido objeto de interpretaciones dispares, ya que, mientras
que un sector doctrinal estima que se está refiriendo a hechos o circunstan-
cias inexistentes al momento a que se refiere (nova producto), otro sector
entiende que pueden comprenderse también los hechos de nuevo conoci-
miento (nova reperta), por cuanto estos al ser desconocidos en aquel mo-
mento no pudieren ser tenidos en cuenta, tesis esta última que, entendemos,
constituye la ratio del precepto, siendo necesario, además, que esos hechos
o circunstancias nuevas o de nuevo conocimiento gocen de entidad para
modificar el pronunciamiento previo, no siendo suficiente los meros indi-
cios.
En cuanto al trámite para solicitar, sustanciar y resolver sobre la modifi-
cación de medidas cautelares se hace expresa remisión al art. 734 y ss. LEC,
preceptos que regulan el procedimiento contradictorio.
V. ALZAMIENTO
1. Alzamiento de la medida tras sentencia absolutoria no firme
El art. 744 LEC, que lleva por rúbrica «alzamiento de la medida tras sen-
tencia no firme», contempla el supuesto de la existencia de una sentencia,
dictada en primera o segunda instancia, desestimatoria de las pretensiones
ejercitadas por el demandante, que, si bien no ha adquirido firmeza, va más
allá de los indicios o apariencias que se precisaron para adoptar la medida
cautelar, lo que justifica el alzamiento de la medida, en cuanto tal sentencia
debilita el presupuesto de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris,
que hubo de tenerse en cuenta para la adopción de la medida.
Sin embargo, el alzamiento de la medida cautelar no es absoluto, por
cuanto el mismo precepto contempla y permite que el recurrente, inicial
demandante e instante de la medida, pueda paralizar ese efecto mediante la
solicitud del mantenimiento de la medida o la adopción de otra distinta, lo
que habrá de hacer al tiempo de interposición del recurso de que se trate.
En este caso, se dará cuenta al Tribunal y se abrirá un trámite incidental
consistente en la audiencia de la otra parte y, sin regulación de plazos, el
Tribunal habrá de resolver lo procedente, siempre con anterioridad a la
remisión de los autos al Tribunal ad quem.
Dicha resolución habrá de dictarse previa valoración de la subsistencia
de los presupuestos tenidos en cuenta para la adopción de la medida de que
se trate y de las circunstancias que concurran y justifiquen el mantenimiento
o la adopción de alguna medida distinta, lo que significa que el Tribunal dis-
pone de un amplio criterio en cuanto al contenido de esta resolución, que,
además, habrá de resolver lo procedente en relación con la caución.
De idéntica manera habrá de procederse en el supuesto de que la senten-
cia recaída en el asunto principal y no firme estime en parte las pretensiones
de la demanda, esto es, fuera de estimación parcial, con la única particulari-

dad de que en tales casos la solicitud de mantenimiento o la adopción de al-
guna medida distinta puede venir planteada tanto por la parte demandante
como por la demandada, al tratarse ahora de estimación parcial.
2. Alzamiento de la medida tras sentencia absolutoria firme

A diferencia del supuesto anterior, en este caso nos encontramos con
que la sentencia con pronunciamiento absolutorio de las pretensiones de la
demanda ha adquirido firmeza, con lo que decaen todas las razones, funda-
mento y finalidad de las medidas cautelares, razón por la cual serán alzadas
de oficio por el LAJ las medidas cautelares adoptadas y se procederá, a pe-
tición del demandado, a la determinación de los daños y perjuicios que, en
su caso, se hubieren producido, lo que habrá de efectuarse de conformidad
con lo dispuesto en los arts. 712 y ss. LEC
A los supuestos expresamente contemplados por el legislador, esto es,
sentencia firme absolutoria, tanto por razones de fondo como absolutoria
en la instancia, renuncia a la acción y desistimiento en la instancia, se ha de
añadir también, por razones de analogía e idéntica razón, supuestos de ter-
minación por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida del objeto,
contemplados en el art. 22 LEC, por caducidad en la primera instancia (art.
237 LEC), así como los casos de terminación que se contemplan en el art.
418 LEC. En definitiva, todo supuesto de terminación del proceso, debien-
do estarse, en los casos de transacción, a su contenido.
3. Alzamiento de la medida en caso de suspensión del proceso o de

despacho de la ejecución provisional
En el art. 731.1.II LEC se contempla otro supuesto de alzamiento de
las medidas motivado por el hecho de que el proceso quedare en suspenso
durante más de seis meses por causa imputable al solicitante de la medida,
viniendo con ello a extender los efectos de la paralización del proceso a la
vigencia de las medidas cautelares.
La paralización que motiva el alzamiento exige la concurrencia de dos
requisitos: por una parte, debe venir dada por causa imputable al solici-
tante, por lo que la paralización del proceso por concurrir causa legal no
conllevará el alzamiento de la medida y, por otra, la suspensión del proceso
ha de durar más de seis meses.
En cualquier caso, habrá que tener presente la causa que haya motivado
la suspensión y examinar si tal concreta causa contempla un efecto diferen-
te.
El apartado segundo del art. 731 LEC prevé otro supuesto de alzamiento
de las medidas cautelares, que, en esta ocasión, encuentra su fundamento
en el hecho de que se haya despachado ejecución provisional de sentencias
de condena, de modo que no ha de entenderse que la ejecución provisional
sustituya a la medida cautelar para convertirla en ejecutiva, sino que se alza
o deja sin efecto aquella para iniciar la ejecución, aunque lo sea con carácter
provisional.
En este caso, la ejecución provisional podrá instare en cualquier momen-
to desde la notificación de la resolución en que se tenga por interpuesto el
recurso de apelación de que se trate, o, en su caso, desde el traslado al ape-
lante del escrito de impugnación del apelado.
Cuando se trate de ejecución provisional de sentencia de condena dic-
tadas en la segunda instancia habrá de estarse a lo que establece el art.
535 LEC, según el cual podrá instarse la ejecución provisional en cualquier
momento desde la notificación de la resolución que tenga por interpuesto
el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación y
siempre antes de haya recaído sentencia en estos recursos extraordinarios.
VI. LA CAUCIÓN SUSTITUTORIA

Como es sabido, una de las características de las medidas cautelares con-
siste en que las mismas causen el menor perjuicio posible a la parte deman-
dada, o, en los términos en que se expresa el art. 726.1.2ª LEC, que no sea
susceptible de sustitución la que se haya solicitado por otra medida igual-
mente eficaz pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.
En este sentido, durante la celebración de la vista se permite al deman-
dado pedir al Tribunal que, en sustitución de la medida cautelar solicitada,
acuerde aceptar caución sustitutoria (art. 734.2 LEC); del mismo modo,
para el caso en que la medida se haya adoptado sin audiencia del demanda-
do, podrá el demandando formular oposición no sólo esgrimiendo cuantas
causas se opongan a la procedencia de la medida cautelar acordada, sino
también ofrecer caución sustitutoria (art. 740 LEC).
En el supuesto de que la medida cautelar ya hubiera sida acordada, la
solicitud de la prestación de caución sustitutoria podrá efectuarse no sólo
en el trámite de oposición, en el caso de que hubiera sido acordada inaudita
parte, sino también mediante escrito independiente que podrá presentarse

mientras permanezca la medida cautelar.
La caución sustitutoria siempre se habrá de producir a instancia del de-
mandado, nunca de oficio, esto es, se trata de una posibilidad que se le
concede al sujeto pasivo entendiéndola como menos gravosa que la cautelar
misma y sin carácter vinculante para el Tribunal, que resolverá sobre dicha
petición examinando el fundamento de la solicitud de medidas cautelares,
la naturaleza y contenido de la pretensión de condena y la apariencia jurí-
dica favorable que pueda presentar la posición del demandado, distinta de
la apariencia de buen derecho que se exige para la adopción de la medida
cautelar (art. 746 LEC).
También habrá de tener en cuenta el Tribunal si la medida cautelar ha-
bría de restringir o dificultar la actividad patrimonial o económica del de-
mandado de modo grave y desproporcionado respecto del aseguramiento
que aquella medida representaría para el solicitante, todo ello, claro es, sin
prejuzgar sobre la sentencia definitiva que haya de recaer, pero sí debe el
Tribunal tener en cuenta que también la caución sustitutoria habrá de ser
suficiente para asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria
o la efectividad de la tutela judicial invocada en la demanda principal.
Con independencia de que la petición de caución sustitutoria tenga por
objeto la sustitución de una medida cautelar solicitada o ya acordada, la
solicitud habrá de formularse por escrito del sujeto pasivo de la medida o
demandado, que habrá de contener la motivación que la ampara, petición
que no está sujeto a plazo preclusivo y que podrá formularse en tanto sub-
sista la medida cautelar cuya sustitución se pretende.
A dicha solicitud se podrán acompañar los documentos que la parte
estime convenientes sobre su solvencia, las consecuencias de la adopción de
la medida y la más precisa valoración del peligro de la mora procesal (art.
747.1 LEC). Sin embargo, la prueba no se limita a tales extremos, debiendo
estimarse también como prueba pertinente cualquier otra que se pretenda
en justificación de la procedencia de la sustitución de la medida cautelar.
De la solicitud con la documental aportada se dará traslado a la parte
que hubiere solicitado la medida por cinco días y se convoca a las partes a
una vista o comparecencia, que se desarrollará en los mismos términos que
la contemplada en el procedimiento con audiencia del demandado.
En el plazo de los cinco días siguientes a la celebración de la vista se
resolverá mediante auto sobre la solicitud de sustitución de la medida cau-
telar por caución sustitutoria.
Aun cuando nada se dice al respecto, si se admite la sustitución habrá

que entender que se suspende la eficacia de la medida cautelar, lo que re-
sulta preferible a defender que se produce la extinción, y ello por cuanto la
caución sustitutoria puede llegar a no hacerse efectiva, procediendo enton-
ces reavivar la medida cautelar en lugar de tener que acudir a una nueva
solicitud.
En cualquier caso, admitida la caución sustitutoria no procede cancelar
la caución que venía prestada para la concesión de la medida cautelar.
Contra el auto que resuelve aceptar o rechazar sobre la solicitud de cau-
ción sustitutoria no procede recurso alguno; en cuanto a la imposición de
costas entendemos habrá de estarse al criterio general contenido en los arts.
394 y ss. LEC.
Por último, la caución sustitutoria de la medida cautelar podrá otorgarse
en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y paga-
dero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de
garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del Tribunal,
garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se
trate (art. 529.3 LEC).
Octava Parte
LOS ACTOS DE ALEGACIÓN
Lección 15
LA DEMANDA Y SUS EFECTOS
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CLASIFICACIÓN.

III. REQUISITOS. 1. Requisitos materiales. A) Requisitos materiales subjetivos. B) Re-
quisitos materiales objetivos. 2. Requisitos formales. 3. Tratamiento procesal. IV. ES-
TRUCTURA. VI. DOCUMENTOS QUE SE DEBEN ACOMPAÑAR A LA DEMANDA. VII.
EFECTOS DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA: LA LITISPENDENCIA.
I. INTRODUCCIÓN
El proceso civil, como se ha expuesto en el primer tema de esta obra, se
encuentra presidido, de principio a fin, por el principio dispositivo, con la
sola excepción, dentro de su ámbito objetivo, de aquellos procedimientos
especiales de naturaleza indisponible dónde se ven comprometidos dere-
chos e intereses de menores, personas con discapacidad provistas de apoyos
judiciales y/o ausentes, que serán estudiados en nuestro «Derecho procesal
civil. Parte especial».
La primera manifestación del principio dispositivo, que informa —como
se acaba de apuntar— la práctica totalidad de procesos civiles es la impres-
cindible «instancia de parte»: nemo iudex sine actore —no hay juicio sin
actor— o ne procedat iudex ex officio —no proceda el Juez de oficio—.
Ningún proceso civil dispositivo podrá, pues, instarse, a diferencia del pro-
ceso penal, de oficio. La naturaleza privada de los bienes conflictivos —que
tan sólo cobra relevancia directa en la relación jurídica susceptible de ser
judicializada y no trasciende a derechos e intereses de terceros, ni mucho
menos de la sociedad en su conjunto—, conlleva, a mayores, que nadie
deba verse obligado a litigar, de suerte que el proceso civil dispositivo tan
sólo se instaurará cuando, al menos, un sujeto decida, libre, consciente y
voluntariamente, ejercitar su derecho a la tutela judicial efectiva en defensa
de algún derecho o interés legítimo propio, mediante la interposición de la
demanda.
La demanda se erige, pues, en el trascendental acto de postulación iniciá-
tico del proceso civil en su primera instancia. La interposición de la deman-
da, en plazo y forma, corresponde al actor o demandante —debidamente

asesorado por su Abogado y representado por su Procurador— ante el Juez,
frente al demandado.
Como se ha estudiado en las Lecciones correspondientes a la pluralidad
de partes y a la ampliación del objeto procesal de este mismo Manual; tan-
to en el lado activo como en el pasivo de la relación jurídica, puede haber
más de un sujeto legitimado, de suerte que la demanda podrá ser entablada
por uno o varios demandantes, frente uno o varios demandados (acumu-
lación subjetiva: de sujetos), con la presentación de una sola pretensión o
el concurso de una multiplicidad de peticiones acumuladas (acumulación
objetiva: de objetos).
II. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y CLASIFICACIÓN

La demanda constituye el acto escrito de postulación, del demandante
—debidamente asesorado y representado, por su Abogado y Procurador,
respectivamente— frente al demandado, ante el Juez, que permite instaurar
el proceso civil en su primera instancia. La demanda es el acto de alegación
iniciático del proceso civil, que principia con la denominada «fase de alega-
ciones» —conformada, como se ha visto, por la demanda, la contestación
a la demanda y la reconvención—, y constituye un período nuclear de su
procedimiento, por cuánto deja perfectamente fijado el objeto del proceso,
sin que pueda afrontarse, una vez concluida esta fase de alegaciones, una
mutación o alteración sustancial, por así imponerlo el principio de la prohi-
bición de la mutatio libelli, que conlleva la imposibilidad de transformar el
objeto del proceso, una vez interpuesta la demanda.
De este concepto de «demanda» se infieren las siguientes notas:
Primera: La necesaria instancia de parte. Como se ha visto, el proceso
civil dispositivo tan sólo comenzará cuando, al menos, un actor decida,
libre y voluntariamente, poner en marcha el proceso judicial —mediante
el ejercicio del derecho de acción— para la resolución de su conflicto civil
o mercantil. La demanda del proceso civil dispositivo se erige, por tanto,
en un acto libre y voluntario del actor, que se constituye, desde ese mismo
momento en parte demandante, generando en la persona del demandado la
carga de contestar a la demanda.
Segunda: La demanda —al igual que la contestación a la demanda y
la sentencia— se rige por el principio escritura, de suerte que, a diferencia
de otro tipo de alegaciones —que se realizarán oralmente, en la audiencia
La demanda y sus efectos 311
previa y principal del proceso ordinario, o en la vista del juicio verbal— no

caben «demandas verbales».
Tercera: La demanda ha de reunir una serie de requisitos formales y
materiales, de inexcusable cumplimiento, de los que nos ocuparemos a con-
tinuación. El principio pro actione supone que el acceso a la Justicia, al
menos en su primera instancia, sea libre y, en consecuencia, no se encuen-
tre sujeto, obstaculizado, ni mucho menos bloqueado, por condicionantes
irracionales o excesivos. De ahí que también rija el principio de libertad de
forma, limitándose la LEC a establecer una serie de requisitos mínimos en
el diseño de una estructura, que tan solo aspira a la mejor comprensión,
entendimiento y grado de acierto en la exposición de contenido fáctico y
jurídico mínimamente exigible a toda demanda, mediante una única exi-
gencia de ordenación, claridad y precisión. Asimismo, una vez entablada
la demanda, el Juez tan sólo podrá rechazarla cuando realmente resulte
imposible su comprensión, por cuanto el principio de conservación de actos
procesales impone, de nuevo, en una vital apuesta por el derecho de acción,
la subsanación, en cuánto sea posible, de todas las actuaciones procesales.
Aún cuando los referidos principios pro actione, de libertad formal —o
antiformalismo— y conservación de las actuaciones procesales han sido
determinantes en la mens legislatoris a la hora de regular la demanda, ha
de advertirse que la LEC establece, en sus preceptos 399 a 413, una serie
de requisitos mínimos que toda demanda ha de cumplir inexcusablemente
para que pueda ser admitida.
Estos requisitos, que se estudiarán de inmediato, son de general apli-
cación para los dos procesos ordinarios —el propiamente ordinario y el
verbal—, así como de aplicación supletoria para el resto de demandas, pe-
ticiones y solicitudes que integran el universo procesal civil, tanto en su re-
gulación contenciosa —la LEC—, como voluntaria —la Ley de Jurisdicción
Voluntaria (en adelante, LJV)—, e, incluso, en los restantes órdenes juris-
diccionales, cuando no gozasen de una regulación completa y precisaren
acudir, para una correcta configuración del proceso, a la norma general
habilitante que es la LEC.
Cuarta: La demanda ha de entablarse, con carácter general —y sin per-
juicio de las escasas excepciones legalmente previstas: juicios verbales por
razón de la cuantía, cuyo objeto litigioso tenga un valor inferior a 2000
euros y petición inicial del monitorio— con la debida asistencia técnica del
Abogado y la representación del Procurador. En el capítulo destinado a la
«capacidad de postulación» hemos tenido ocasión de destacar las mayores
virtudes de un sistema dónde la Justicia se administra, por nuestros Jueces y
Magistrados, entre personas debidamente asesoradas, por profesionales que

acrediten un elevado nivel de conocimientos técnicos y experiencia, ante la
evidenciable complejidad creciente de la conflictividad civil y mercantil de
nuestro tiempo.
Quinta: La demanda ha de dirigirse al Juez legal ordinario predetermi-
nado por la Ley, esto es, al que, efectivamente se encuentre investido, en el
caso concreto, de Jurisdicción y competencia para conocer de ese asunto,
que le será adjudicado, eso sí, conforme a las normas de reparto que corres-
pondan. Aún cuando la demanda se interpone ante Juez, lo cierto es que se
dirige frente al demandado, de suerte que todos los sujetos comprometidos
en el proceso judicial —actor/es, demandado/s y Juez— han de encontrarse
perfectamente identificados, correspondiendo al actor la carga de esta iden-
tificación, que tan sólo podrá ser suplida por el auxilio al órgano judicial,
cuando la localización del demandado resulte prácticamente imposible.
Y finalmente, sexta: La demanda es el acto de postulación que prende
la mecha de la Justicia, de forma que su admisión supone el inicio de la
relevante institución de la litispendendencia, antesala de la cosa juzgada,
con todos los trascendentes efectos que se estudiarán en la Lección corres-
pondiente.
El fundamento de la demanda reside, esencialmente, en la más perfec-
ta delimitación, configuración y concreción del objeto del proceso civil, al
tiempo de su originaria redacción, y sin que resulte posible adicionar, des-
pués, nuevas pretensiones que supongan un cambio o modificación sus-
tancial de lo inicialmente peticionado, por cuánto ello supondría ubicar
procesalmente al demandado, a buen seguro, en una situación de flagrante
indefensión.
El «objeto del proceso» quedará, pues, perfectamente delimitado cuando
concurran, a un tiempo, sus tres elementos esenciales: los sujetos, el petitum
y la causa petendi.
Los sujetos del proceso —actor y demandado— habrán de identificarse,
como se verá, en la propia demanda, pudiendo, recuérdese, integrar el lado
activo, el pasivo o ambos, uno o más sujetos: un demandante frente a un
demandado; un demandante frente a varios demandados; varios deman-
dantes frente a un demandado; o, finamente, varios demandantes frente a
varios demandados.
El petitum o la pretensión —sea declarativa, constitutiva y/o de conde-
na— también habrá de quedar perfectamente perfilada, en el propio escrito
de demanda, pudiendo, recuérdese de nuevo, integrar el objeto del proceso
civil, una sola pretensión o varias, tanto por parte del actor iniciático frente
al demandado originario —mediante la interposición de una sola pretensión

o, en su caso, de una acumulación homogénea de pretensiones —, como, en
su caso, del actor reconvencional frente al demandado reconvenido —me-
diante la correlativa interposición de una sola pretensión reconvencional o,
en su caso, de una pluralidad de pretensiones reconvencionales—.
Finalmente, el actor habrá de amparar su petición —petitum— en una
concreta causa de pedir —causa petendi—, si bien el Juez —que no admiti-
rá, en ningún caso, una demanda anónima o sin una ilustrativa concreción
de la pretensión— podrá, sin embargo, ser más benevolente ante la fijación
deficiente o errónea de la causa de pedir, por cuánto, a diferencia de los
hechos —que tan sólo podrán ser introducidos por las partes: iudex iudica-
re debet secundum allegata et probata partium (el Juez debe juzgar según
lo alegado y probado por las partes)— él mismo, esto es, el propio Juez,
podrá, sin embargo, seleccionar y aplicar el Derecho que no hubiere sido
atinadamente incorporado a la demanda, conforme a los aforismos clásicos,
plenamente vigentes, da mihi factum et dabo tibi ius —dame los hechos, que
yo te daré el Derecho, dice el Juez— o iura novit curia —el Juez conoce el
Derecho—.
Sin perjuicio de esta facultad del Juez —de complementar la selección,
aplicación e interpretación de la Ley y la jurisprudencia aplicables al caso,
cuando no hubieren sido oportuna y diligentemente incorporadas a la de-
manda—, las partes habrán de ser muy cautelosas a la hora de delimitar
la causa petendi, por cuánto la LEC, en su artículo 400. 1, establece que
«cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos
o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella
cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponer-
la, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso ulterior».
Esta radical premisa impone que, tanto la alegación de los hechos, como
la de los fundamentos de Derecho habrá de plantearse en este momento
procesal oportuno —la fase de alegaciones, integrada por la demanda y la
contestación a la demanda— pues cualquier intento de alegación fáctica o
jurídica posterior, con la sola excepción de la relativa a hechos nuevos o de
nueva noticia, se entenderá automáticamente comprendida —aunque no se
hubiere incorporado efectivamente— en el «objeto litigioso» del proceso en
curso —litispendencia— o, de haber culminado, en la sentencia que le puso
término —cosa juzgada—, con la grave consecuencia de que esa pretendida
adición extemporánea quedará, inexorablemente, «imprejuzgada».
La demanda podrá ser ordinaria o sucinta. La demanda del proceso civil
adoptará, generalmente, la modalidad de «ordinaria», conforme a la forma,
contenido y estructura que se especificará en el epígrafe IV., de esta Lección
—destinado, precisamente, a su estructura—. Y ello tanto en el proceso

ordinario como en el juicio verbal. Ahora bien, en los juicios verbales en
que no se actúe con Abogado y Procurador —esto es, aquellos cuya deter-
minación se haya efectuado por razón de la cuantía y ésta no exceda de
2.000 euros— el demandante podrá formular una demanda sucinta, donde
se consignarán los datos y circunstancias de identificación del actor y del
demandado y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, y se
fijará con claridad y precisión lo que se pida, concretando los hechos fun-
damentales en que se basa la petición. A tal fin, se podrán cumplimentar
unos impresos normalizados que se hallarán a su disposición en el órgano
judicial correspondiente.
La petición inicial del proceso monitorio no revestirá, finalmente, ni tan
siquiera la formalidad de «demanda», ni sucinta ni ordinaria, limitándose
a solicitar, en una suerte de «solicitud» informal, el pago de lo debido al
tiempo de instar, para el caso de reiterada desatención e incumplimiento por
parte del deudor, la inmediata realización mediante este proceso ejecutivo.
III. REQUISITOS
Los requisitos de la demanda pueden clarificarse en requisitos materiales
y formales. Dentro de los primeros —los materiales—, afectantes al fondo
del litigio —y no a la accesibilidad o formalidad procedimental— todavía
cabe distinguir los requisitos objetivos —relativos al objeto— y los subje-
tivos —relativos a los sujetos: recuérdese, Juez, actor/es y demandado/s—.
1. Requisitos materiales
Los requisitos materiales vienen referidos, en verdad, a los elementos
esenciales de identificación del «objeto del proceso»: las partes, el petitum
y la causa petendi. Entre tanto los requisitos materiales objetivos sirven
para delimitar, con la mayor claridad y precisión posibles, el concreto «ob-
jeto litigioso» que estrena su andadura procedimental, ante la Jurisdicción,
en el crucial momento de admisión de la demanda, con la más perfecta
configuración de su pretensión o petitum y de su correlativa calificación,
título jurídico o causa petendi; los requisitos materiales subjetivos sirven,
sin embargo, para concretar, desde este incipiente momento, quiénes sean
los protagonistas principales de ese concreto litigio: el Juez legal prede-
terminado por la Ley y los sujetos concretamente legitimados (actor/es y
demandado/s).
A) Requisitos materiales subjetivos

Los requisitos materiales subjetivos se orientarán a perfilar, desde los
mismos albores de la judicialización del conflicto, quiénes sean los sujetos
directamente implicados en ese conflicto: el Juez y las partes principales. En
el proceso civil dispositivo participan, además de sus protagonistas princi-
pales, un buen número de personas —testigos, peritos, intervinientes volun-
tarios— y profesionales —Abogados, Procuradores, Graduados sociales—;
pero no estos sujetos no habrán de quedar, perfectamente, delimitadas des-
de el inicio del proceso, pues el proceso podrá celebrarse en su ausencia, que
podrá ser suplida, en caso necesario, por la de otros profesionales —así, un
cambio de Abogado y/o Procurador, por ejemplo—, con idéntica puntuali-
dad y rigor, sin minoración de derechos y garantías procesales. Sin embargo,
el proceso civil dispositivo no podrá quedar válidamente constituido sin la
imprescindible presencia, de un lado, del Juez —con Jurisdicción y compe-
tencia, para asumir el conocimiento del conflicto civil o mercantil, con la
debida inmediación, de principio a fin—; y de otro, de las partes activa y
pasiva.
La correcta determinación del órgano judicial con Jurisdicción y compe-
tencia, tanto objetiva, como funcional y territorial corresponde al actor, en
su escrito de demanda; si bien, como se ha advertido, esta concreción juris-
diccional constituye un presupuesto procesal, evidenciable de oficio por el
propio Juez; al tiempo que una excepción procesal, denunciable a instancia
de la parte demandada, en los diez primeros días para contestar a la deman-
da del proceso ordinario —cinco en el verbal—, mediante declinatoria.
El demandante también habrá de estar perfectamente determinado e
identificado, si bien este extremo no presenta especial complejidad, por
cuánto al tratarse precisamente de la persona que, mediante un acto volun-
tario de compulsión procesal —la demanda— se constituye en parte actora
del proceso, ya pondrá especial diligencia, tanto en su correcta identifica-
ción, como en su más precisa localización. El domicilio del demandante se-
rá, conforme establece el art. 155.2 LEC, el que haga constar en la demanda
—o, en su caso, en la petición o solicitud— con que se inicie el proceso.
La correcta determinación e identificación del demandante comprende,
a su vez, la acreditación documental de dos extremos esenciales: de un lado,
el debido complemento e integridad de la capacidad procesal de su persona,
cuando resultare insuficiente, mediante el ejercicio de la representación le-
gal, a cargo del padre, madre, tutor, curador o, incluso, del defensor judicial;
y de otro, la capacidad de postulación, con la designación y firma del asesor
técnico, el Abogado y el representante procesal, el Procurador.
El demandado habrá de quedar, asimismo, perfectamente identificado y

localizado, desde el mismo inicio del proceso, si bien esta carga procesal,
que pesa sobre el actor, podrá ser aligerada, con una serie de previsiones le-
galmente estipuladas en los arts. 155 y 156 de la LEC, que permiten al actor
afrontar esta búsqueda con cierta probabilidad de éxito.
Así, el demandante designará, como domicilio del demandado, a efectos
del primer emplazamiento o citación de éste, uno o varios lugares, cuando
no tenga la absoluta certeza de su correcta localización en uno sólo de ellos.
Si el demandante designa varios lugares como domicilios, indicará el orden
por el que, a su entender, puede efectuarse con éxito la comunicación. El
demandante deberá indicar, a su vez, cuantos datos conozca del demandado
y que puedan ser de utilidad para la localización de éste, como números de
teléfono, de fax, dirección de correo electrónico o similares, que se utiliza-
rán con sujeción a lo dispuesto en la Ley 18/2011, de 5 de julio, reguladora
del uso de las tecnologías de la información y la comunicación en la Admi-
nistración de Justicia.
A efectos de actos de comunicación, el actor podrá, incluso, designar
como domicilio del demandado, el que aparezca en el padrón municipal
o el que conste oficialmente a otros efectos, así como el que aparezca en
Registro oficial o en publicaciones de Colegios profesionales, cuando se
tratare, respectivamente, de empresas y otras entidades o de personas que
ejerzan profesión para la que deban colegiarse obligatoriamente. También
podrá designarse como domicilio, a los referidos efectos, el lugar en que se
desarrolle actividad profesional o laboral no ocasional.
El demandado, en todo caso, una vez comparecido, podrá designar, para
sucesivas comunicaciones, un domicilio distinto al prefijado por el actor
en la demanda, de conformidad con los anteriores parámetros legales de
búsqueda y localización.
En los casos en que el demandante manifestare que le es imposible desig-
nar un domicilio o residencia del demandado, a efectos de su personación,
se utilizarán por el Letrado de la Administración de Justicia los medios
oportunos para averiguar esas circunstancias, pudiendo dirigirse, en su ca-
so, a los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empre-
sas. Si estas averiguaciones resultaren infructuosas, entonces ya el Letrado
de la Administración de Justicia ordenará que la comunicación se lleve a
cabo mediante edictos.
B) Requisitos materiales objetivos

Los requisitos materiales objetivos, como se ha anticipado, sirven para
delimitar, con la mayor claridad y precisión posibles, cual sea la concreta
pretensión, petición o petitum, de un lado, y la causa de pedir o causa pe-
tendi, de otro. La perfecta identificación de la petición y de la causa de pedir,
respecto de un concreto objeto litigioso, acompañada —cuando no se en-
contrare expresamente establecida en el listado del proceso ordinario, ni del
juicio verbal— de su valoración económica, conforme a las reglas legales
de determinación cuantitativa, permite determinar cuál sea, en cada caso,
el procedimiento adecuado, razón por la que el establecimiento insuficien-
te o defectuoso de estos requisitos materiales podría comportar, de inicio,
un cambio de procedimiento, pues el Juez no estará vinculado por tipo de
juicio solicitado en la demanda. En este sentido, al juicio se le dará inicial-
mente la tramitación que haya indicado el actor en su demanda, pero si a la
vista de las alegaciones de la demanda, el Letrado de la Administración de
Justicia advirtiere que el juicio elegido por el actor no corresponde al valor
señalado o a la materia a que se refiere la demanda, acordará por diligencia
de ordenación que se dé al asunto la tramitación que corresponda.
Si, en contra de lo señalado por el actor, el Letrado de la Administración
de Justicia considera que la demanda es de cuantía inestimable o no deter-
minable, ni aun en forma relativa, y que por tanto no procede seguir los
cauces del juicio verbal, deberá, mediante diligencia, dar de oficio al asunto
la tramitación del juicio ordinario, siempre que conste la designación de
Procurador y la firma de Abogado.
Asimismo, se podrán corregir de oficio los errores aritméticos del actor
en la determinación de la cuantía. También los consistentes en la selección
defectuosa de la regla legal de cálculo de la cuantía, si en la demanda exis-
tieran elementos fácticos suficientes como para poder determinarla correc-
tamente a través de simples operaciones matemáticas. Una vez calculada
adecuadamente la cuantía, se dará al proceso el curso que corresponda,
pues en ningún caso podrá el Tribunal inadmitir la demanda porque entien-
da inadecuado el procedimiento por razón de la cuantía.
Ahora bien, si la demanda se limitare a indicar, sin más, la clase de jui-
cio que corresponde, o si, tras apreciarse de oficio por el Letrado de la
Administración de Justicia que la cuantía fijada es incorrecta, no existieren
en aquélla elementos suficientes para calcularla correctamente, no se dará
curso a los autos hasta que el actor no subsane el defecto de que se trate. El
plazo para la subsanación será de diez días, pasados los cuales el Tribunal
resolverá lo que proceda.
La rigurosa, exhaustiva y precisa identificación del petitum permitirá

determinar, además del procedimiento adecuado, los más exactos límites de
la litispendencia, de la congruencia y, en su día, de la cosa juzgada. A ellos
nos referiremos en el epígrafe destinado a los efectos de la admisión de la
demanda.
2. Requisitos formales
Los requisitos formales de la demanda son mínimos, pues al estar la
admisión de este acto de postulación iniciático del proceso íntimamente co-
nectada con el ejercicio del derecho fundamental de naturaleza procesal por
excelencia: el derecho de acción o derecho a la tutela judicial efectiva del
artículo 24.1 de la CE, el Legislador se ha limitado, de un lado, a imponer el
cumplimiento de tres requisitos esenciales a la hora de redactarla: ordena-
ción, claridad y precisión; así como a establecer, de otro, una sencilla estruc-
tura —encabezamiento, fundamentación fáctica, fundamentación jurídica y
petitum—, que facilite el entendimiento y comprensión de su contenido. A
esta estructura nos referiremos en el siguiente epígrafe.
La demanda —tanto ordinaria, como sucinta— habrá de ser, pues, com-
pleta, clara y precisa. Si faltase o no fuese suficientemente ilustrativa de al-
guno de los elementos esenciales de su objeto —ya fueren los requisitos ma-
teriales objetivos: sujetos; ya los requisitos materiales subjetivos: petitum y
causa petendi; ya sus requisitos formales: claridad y precisión—, entonces el
Juez, de oficio, o a instancia de la parte perjudicada —que lo será el deman-
dado originario frente a la demanda ordinaria o el demandado sobrevenido,
frente a la demanda reconvencional— podrá arbitrar un plazo de subsana-
ción, cuyo transcurso sin éxito determinará el archivo de las actuaciones.
Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de cla-
ridad o precisión de ésta en la determinación de las partes o en las preten-
siones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia esos mismos defectos,
respecto de la contestación o de la reconvención, o si, de oficio, el Tribunal
apreciare unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones
o precisiones oportunas.
En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el Tribunal sólo
decretará el sobreseimiento, en una clara apuesta por los principios pro
actione y de conservación de los actos procesales, si no fuese en absoluto
posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en su caso,

del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se for-
mulan dichas pretensiones.
IV. ESTRUCTURA
La estructura de la demanda ha de responder a una ordenación secuen-
cial, de presentación de las partes -actor, demandado y órgano judicial—,
narración los hechos y exposición de los fundamentos de derecho, lógica y
cronológica. Las partes esenciales de la demanda son cuatro: primera, en-
cabezamiento; segunda, fundamentación fáctica; tercera, fundamentación
jurídica, con una doble proyección: material y procesal; cuarta, petición.
Procedamos a detallar, con cierto grado de detalle, cada una de estas partes.
Primera parte de la demanda: encabezamiento.
En el encabezamiento, habrán de constar, al menos, los siguientes extre-
mos: primero, el lugar y la fecha de interposición de la demanda; segundo,
el órgano judicial al que se dirige; tercero, los datos y circunstancias de
identificación del actor y del demandado, así como el domicilio o residencia
en que pueden ser emplazados; y cuarto, el nombre y apellidos del Procura-
dor y del Abogado, cuando intervengan.
Segunda parte de la demanda: Fundamentación fáctica (los hechos).
Los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar
su admisión o negación por el demandado al contestar. Con igual orden y
claridad se expresarán los documentos, medios e instrumentos que se apor-
ten en relación con los hechos que fundamenten las pretensiones y, final-
mente, se formularán, valoraciones o razonamientos sobre éstos, si parecen
convenientes para el derecho del litigante.
Tercera parte de la demanda: Fundamentación jurídica, con una doble
proyección: material y procesal.
En los fundamentos de derecho, además de los que se refieran al asunto
de fondo planteado, se incluirán, con la adecuada separación, las alegacio-
nes que procedan sobre capacidad de las partes, representación de ellas o
del Procurador, jurisdicción, competencia y clase de juicio en que se deba
sustanciar la demanda, así como sobre cualesquiera otros hechos de los que
pueda depender la validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre
el fondo.
Cuarta parte de la demanda: petición.

En la petición, cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que
se pretendan, se expresarán con la debida separación. Las peticiones formu-
ladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desesti-
madas, se harán constar por su orden y separadamente. Firma de Abogado,
Procurador y demandante/s.
VI. DOCUMENTOS QUE SE DEBEN

ACOMPAÑAR A LA DEMANDA
La demanda podrá ser redactada, como se ha visto, con cierta libertad de
forma; incluso con omisiones significativas que podrá solventar o, incluso,
integrar, tanto la parte, en el período de subsanación que se le facilite al
efecto, como, incluso, el propio Juez o, en su caso, el Letrado de la Admi-
nistración de Justicia —así, a modo de ejemplo, la correcta reubicación del
«procedimiento adecuado», tras una nueva cuantificación del valor econó-
mico del objeto litigioso o, incluso, la localización del demandado—; pero
los «documentos que han de acompañarla» habrán de ser, ineludiblemente
incorporados, a riesgo, en otro caso, de que resulte frustrada su admisión.
La demanda, tanto principal como reconvencional —y también, la con-
testación a la demanda— habrá de venir acompañada, por imperativo del
art. 264 LEC, en primer lugar, de los siguientes documentos procesales:
1º El poder notarial conferido al Procurador siempre que éste intervenga
y la representación no se otorgue apud acta.
2º Los documentos que acrediten la representación que el litigante se
atribuya.
3º Los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigio-
sa, a efectos de competencia y procedimiento.
Además de estos documentos procesales, las partes habrán de acom-
pañar, asimismo, a su demanda, tanto principal como reconvencional —y
también, la contestación a la demanda— los siguientes documentos mate-
riales o de fondo, referenciados en el art. 266 LEC:
1º Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judi-
cial que pretenden.
2º Los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así
como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir
palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con
fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso, si en ellos se

fundaran las pretensiones de tutela formuladas por las partes.
3º Las certificaciones y notas sobre cualesquiera asientos registrales o
sobre el contenido de libros registro, actuaciones o expedientes de
cualquier clase.
4º Los dictámenes periciales en que las partes apoyen sus pretensiones.
En el caso de que alguna de las partes sea titular del derecho de asis-
tencia jurídica gratuita no tendrá que aportar con la demanda o con
la contestación el dictamen, sino simplemente anunciarlo
5º Los informes, elaborados por profesionales de la investigación pri-
vada legalmente habilitados, sobre hechos relevantes en que aquéllas
apoyen sus pretensiones. Sobre estos hechos, si no fueren reconocidos
como ciertos, se practicará prueba testifical.
Sólo cuando las partes, al presentar su demanda o contestación, no pue-
dan disponer de los documentos, medios e instrumentos, podrán designar el
archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el registro, libro registro,
actuaciones o expediente del que se pretenda obtener una certificación.
Ahora bien, si lo que pretenda aportarse al proceso se encontrara en
archivo, protocolo, expediente o registro del que se puedan pedir y obtener
copias fehacientes, se entenderá que el actor dispone de ello y deberá acom-
pañarlo a la demanda, sin que pueda limitarse a efectuar la designación de
dichos lugares.
Se habrán de acompañar, asimismo, de manera ineludible, a la demanda
los siguientes documentos exigidos, por el art. 266 de la LEC, bajo sanción
de inadmisión, para supuestos especiales:
1º Los documentos que justifiquen cumplidamente el título en cuya vir-
tud se piden alimentos, cuando éste sea el objeto de la demanda.
2º Los documentos que constituyan un principio de prueba del título
en que se funden las demandas de retracto y, cuando la consignación
del precio se exija por ley o por contrato, el documento que acredite
haber consignado, si fuere conocido, el precio de la cosa objeto de
retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación
en cuanto el precio se conociere.
3º El documento en que conste fehacientemente la sucesión mortis causa
en favor del demandante, así como la relación de los testigos que pue-
dan declarar sobre la ausencia de poseedor a título de dueño o usu-
fructuario, cuando se pretenda que el Tribunal ponga al demandante
en posesión de unos bienes que se afirme haber adquirido en virtud de

aquella sucesión.
4º Aquellos otros documentos que esta u otra ley exija expresamente
para la admisión de la demanda.
Cuando con la demanda, la contestación o, en su caso, en la audiencia
previa al juicio, no se presentara alguno de los documentos, medios, instru-
mentos, dictámenes e informes que, según los preceptos de esta Ley, han de
aportarse en esos momentos o no se designara el lugar en que el documento
se encuentre, si no se dispusiese de él, no podrá ya la parte presentar el do-
cumento posteriormente, ni solicitar que se traiga a los autos, excepto en
los casos siguientes:
1º Los de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso,
a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido
confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos proce-
sales.
2º Los documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o
contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la
parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento
de su existencia.
3º Los documentos, medios o instrumentos que no ha sido posible ob-
tener con anterioridad, por causas que no sean imputables a la parte,
siempre que haya hecho oportunamente la designación o en su caso,
el anuncio del archivo, protocolo o lugar en que se encuentren, o el
registro, libro registro, actuaciones o expediente del que se pretenda
obtener una certificación.
VII. EFECTOS DE LA ADMISIÓN DE LA

DEMANDA: LA LITISPENDENCIA
La admisión de la demanda no es automática, sino que precisa, como se
ha visto, del previo estudio pormenorizado de todos y cada uno de sus pre-
supuestos, tanto procesales, como materiales. La admisión de la demanda
corresponde al Letrado de la Administración de Justicia. Una vez admitida
la demanda, comienzan los efectos de la litispendencia, si bien el dies a quo
—o día inicial— del período cronológico de duración de esta litispendencia
habrá de calcularse con efecto retroactivo, pues lo será el de interposición
de la demanda. Esto expone el artículo 410 de la LEC, de forma un tanto
tortuosa: «La litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce
desde la interposición de la demanda, si después es admitida». El dies ad

quem —o día final— de este mismo período cronológico de duración de la
litispendencia corresponde a la fecha en que se dicta la sentencia última, es-
to es, la que «pasa en autoridad de cosa juzgada»: ello comporta que entre
las mismas partes —actor/es y demandado/s— no podrá volver a interponer
un segundo proceso por el mismo objeto (ne bis in idem). De la «cosa juz-
gada» nos ocuparemos, con todo detalle, en el tema destinado a la sentencia
y sus efectos.
Como puede observarse, en el exacto momento en que concluye la litis-
pendencia, comienza la cosa juzgada. De ahí que sea un lugar común la afir-
mación referente a que la «litispendencia es la antesala de la cosa juzgada».
La litispendencia es la «pendencia del litigio» o el «litigio pendiente» y
la más perfecta identificación del exacto momento en que se produce resulta
muy relevante para el proceso, pues, a partir del día en que comienza, se
despliegan una variedad y multiplicidad de relevantes efectos procesales y
materiales. Veamos cada uno de ellos:
Primer efecto procesal de la litispendencia: La perpetuatio iurisdictionis

o perpetuación de la Jurisdicción.
El principio de la perpetuatio iurisdictionis comporta que la Jurisdicción
y competencia del Juez o Tribunal llamado a conocer, en cada instancia, de
un específico objeto litigioso, entre unas partes determinadas, en el marco
de un concreto proceso, se mantendrá, inexorablemente, de principio a fin.
En este sentido, las modificaciones —incluso sustanciales— que, en su
caso, se produzcan durante la tramitación del procedimiento —relaciona-
dos con el objeto o con los sujetos— no conllevarán un cambio de la Juris-
dicción, ni de la competencia —objetiva, funcional y territorial—, que ha
quedado fijada al mismo inicio del proceso, en favor de un concreto órgano
judicial, y se mantendrá hasta que este mismo órgano judicial dicte la sen-
tencia. El artículo 411 LEC se refiere a este efecto: «las alteraciones que una
vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes,
la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificarán la juris-
dicción y la competencia, que se determinarán según lo que se acredite en el
momento inicial de la litispendencia».
Segundo efecto procesal de la litispendencia: La perpetuatio legitimatio-

nis o perpetuación de la legitimación.
El principio de la perpetuatio legitimationis o perpetuación de la legiti-
mación conlleva el mantenimiento de las partes —actor/es o demandado/s—
en el proceso, también de principio a fin, con la única salvedad de su modi-
ficación por causa de sucesión, esto es, cuando se produce una transmisión,
ya estudiada en el tema correspondiente, inter vivos o mortis causa del ob-
jeto litigioso.
Tercer efecto procesal de la litispendencia: Prohibición de la mutatio li-

belli o cambio de demanda.
El principio de la prohibición de la mutatio libelli o cambio de deman-
da —al que también se refiere la máxima ut lite pendente, nihil innovetur:
nada nuevo sea incoporado mientras está pendiente el juicio— supone que,
una vez prefijado el objeto del proceso, con todos sus elementos esencia-
les —sujetos, petitum y causa petendi— en la demanda principal o, en su
caso, en la reconvencional, así como en la contestación a cualesquiera de
ambas demandas; entonces ya no podrá cambiarse, modificarse o, de cual-
quier modo, alterarse ese objeto procesal con la sola excepción de la posi-
ble introducción posterior de alegaciones complementarias a propósito de
dos tipos de hechos: de un lado, hechos nuevos —los acontecidos por vez
primera una vez transcurrida la fase de alegaciones— y, de otro, hechos de
nueva noticia —los acontecidos en fecha anterior pero conocidos, por vez
primera, una vez finalizada la fase de alegaciones—. El artículo 412 de la
LEC se refiere a este relevante principio: «Establecido lo que sea objeto del
proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención,
las partes no podrán alterarlo posteriormente».
Cuarto efecto procesal de la litispendencia: Prohibición del non liquet o

«no está claro».
La prohibición del non liquet o «no está claro» conlleva que, una vez ad-
mitida la demanda, el Juez habrá de dar, inexorablemente, respuesta a todas
las pretensiones que la integran, sin que pueda ampararse en motivaciones
tales como la dificultad de la cuestión controvertida a la luz de la insuficien-
te legislación existente, para eludir, soslayar o, de cualquier forma, evitar el
enjuiciamiento. A esta prohibición se refiere el Código Civil en su artículo
1.7 cuando señala que «los Jueces y Tribunales tienen el deber inexcusable
de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, ateniéndose al siste-
ma de fuentes establecido».
Quinto efecto procesal de la litispendencia: Prohibición de entablar un

segundo o sucesivo proceso entre las mismas partes por el mismo objeto,
tanto durante la pendencia del litigio (litispendencia) como una vez finali-
zado por sentencia firme (cosa juzgada).
Además de los anteriores efectos, todos ellos de gran relevancia, el efecto

por excelencia, acaso el de mayor gravedad o envergadura, sea la imposi-
bilidad de entablar un segundo o ulterior proceso entre las mismas partes
por idéntico objeto litigioso. Y ello alcanza, como se ha anticipado —y se
ahondará en el tema de la cosa juzgada— no sólo a las pretensiones que se
han hecho valer en la demanda principal y/o reconvencional, sino también
a todas aquellas que, relacionadas con este trípode identificador —sujetos,
petitum y causa petendi— pudieron haberse incorporado en esa demanda y,
sin embargo, no se incorporaron, pues todas ellas —hubieren sido encauza-
das y conveniente enjuiciadas o no— pasarán en autoridad de cosa juzgada.
Recordemos, en este sentido, el art. 400 de la LEC: Cuando lo que se
pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fun-
damentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten co-
nocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible
reservar su alegación para un proceso ulterior. A efectos de litispendencia
y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un
litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si
hubiesen podido alegarse en éste.
Esta imposibilidad de entablar un segundo proceso entre las mismas par-
tes, tanto durante la vigencia o pendencia del litigio —esto es, por causa de
litispendencia, cuya duración cronológica abarca desde la propia interpo-
sición de la demanda, que después sea admitida, hasta la sentencia firme—
como una vez concluido, definitiva e irrevocablemente el mismo —por cau-
sa, esta vez, de cosa juzgada, cuyo horizonte temporal es más extenso pues
comienza en el momento en que la sentencia gana firmeza, por razón de su
irrecurribilidad, y perdura ad infinitum, ya sin límite temporal alguno—
constituye, conviene advertir, reviste, además, una relevante singularidad:
su imposibilidad de subsanación. Ha de observarse, en este sentido, que
la práctica totalidad de presupuestos procesales, cuando no hubieren sido
oportunamente prefijados, podrán ser subsanados en los plazos judicial-
mente estipulados. De hecho, la filosofía judicial moderna, anclada en la
norma procesal, pasa por el impulso, incluso ex oficio, de la subsanación,
en cuánto sea posible, de los presupuestos procesales en una clara apuesta
por principios ya referenciados, tales como el pro actione o de conservación
de los actos procesales. Sin embargo, tanto la litispendencia, primero, como
la cosa juzgada, después, constituyen dos presupuestos insubsanables, cuya
apreciación judicial, condenará al proceso que intente instaurarse entre las
mismas partes y por idéntico objeto, al más absoluto de los fracasos, al os-
tracismo procesal: el Juez dictará un auto de archivo del proceso.
Finalmente, y además de los efectos procesales recién enumerados —

perpetuación de la Jurisdicción y/o competencia; mantenimiento de la le-
gitimación; prohibición del cambio de demanda; proscripción del «no en-
juiciamiento»; imposibilidad de entablar un segundo o sucesivo proceso
entre las mismas partes por el mismo objeto, tanto durante la pendencia
del litigio (litispendencia) como una vez finalizado por sentencia firme (cosa
juzgada)— existen otros efectos materiales que conviene dejar, siquiera sea
brevemente, apuntados:
Primer efecto material de la litispendencia: La conversión del bien dis-
cutido en el proceso en un «bien litigioso» —art. 1535.II. CCiv.: «Se tendrá
por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mis-
mo»—.
Segundo efecto material de la litispendencia: La interrupción de la pres-
cripción, tanto adquisitiva —art. 1945 CCiv.: «La interrupción civil se pro-
duce por la citación judicial hecha al poseedor, aunque sea por mandato de
Juez incompetente»—; como extintiva —art. 1973 CCiv.: «La prescripción
de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por recla-
mación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento
de la deuda por el deudor»—.
Tercer efecto material de la litispendencia: la constitución en mora del
deudor —art. 1100.1 CCiv.: «Incurren en mora los obligados a entregar o
a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicial-
mente el cumplimiento de su obligación»—.
Cuarto efecto material de la litispendencia: El devengo de los intere-
ses legales —art. 1109.1 CCiv.: «Los intereses vencidos devengan el interés
legal desde que son judicialmente reclamados, aunque la obligación haya
guardado silencio sobre este punto»—.
Lección 16
LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA
Y LA RECONVENCIÓN
SUMARIO: I. LA CARGA PROCESAL DE COMPARECENCIA DEL DEMANDADO. II.

LA CARGA PROCESAL DE CONTESTACIÓN: POSIBLES CONDUCTAS DEL DEMAN-
DADO. 1. Allanamiento (remisión a otro lugar). 2. La contestación a la demanda. A)
Concepto y fundamento. B) Requisitos subjetivos. C) Requisitos objetivos: la funda-
mentación. a) Contestación y objeto procesal. b) Contestación y tema de la prueba.
c) Las excepciones procesales. d) Las excepciones materiales y reconvencionales. e)
La alegación jurídica. D) Requisitos objetivos: el petitum. E) Requisitos formales. III.
LA RECONVENCIÓN. 1. Concepto y fundamento. 2. Requisitos. A) Objetivos. a) La
conexión de pretensiones. b) La competencia objetiva. c) El procedimiento adecuado.
B) Subjetivos. a) Litisconsorcio activo. b) Litisconsorcio pasivo. C) Formales. 3. La esti-
mación de la reconvención.
I. LA CARGA PROCESAL DE COMPARECENCIA

DEL DEMANDADO
Dispone el art. 404 que, una vez admitida la demanda, el Juez dará tras-
lado de ella al demandado y le concederá un plazo de veinte días para que
se persone y la conteste en la forma y con el contenido previsto en los arts.
405 y ss. Similar prescripción contempla el art. 440.1, relativo al juicio ver-
bal, que obliga al Juez, una vez admitida la demanda a citar a ambas partes,
actor y demandado, en un plazo no inferior a diez, ni superior a un mes,
a la realización de la vista en la que expondrán oralmente sus alegaciones.
Pero, en nuestro ordenamiento procesal no existe una auténtica «obli-
gación procesal» de comparecencia, ni del demandante, ni del demandado,
por cuanto el Juez no puede constreñir a las partes a que ejerciten sus res-
pectivos derechos a la tutela y de defensa.
Lo que tiene el demandado es la carga procesal de responder a la llama-
da del Juez y de ejercitar su derecho de defensa, puesto que, si no levanta di-
cha carga mediante su simultánea personación y contestación a la demanda,
la audiencia preliminar o el juicio verbal se celebrará con la sola presencia
del actor (art. 414.3.II «in fine») y el Juez declarará su «rebeldía» (arts.
496 y 442.2), exponiéndose a una sentencia desfavorable, dictada «inaudita

parte». Esta carga procesal de comparecencia se acrecienta en determinados
procedimientos, tales como el monitorio, en el que su incumplimiento pue-
de generar un título de ejecución (art. 816) o en el desahucio por falta de
pago, en el que el impago o no consignación de la renta, pueden ocasionar
el lanzamiento (arts. 440.3 y 22).
Ahora bien, en realidad, existen dos cargas procesales, la de comparecen-
cia y la de contestación a la demanda, que los arts. 404 y 440.1 acertada-
mente involucran simultáneamente.
En el hipotético supuesto de que el demandado comparezca y no forma-
lice su escrito de contestación (más propio de laboratorio), se le precluirá
la posibilidad de negar los hechos de la demanda (art. 136) y el Tribunal
podrá valorar ese silencio como «ficta confessio» (arts. 405.2 y 440.1.II),
por lo que, si el actor prueba los hechos constitutivos de su pretensión, la
sentencia le será también desfavorable. Es más, debido a la circunstancia de
que el demandado rebelde siempre tiene la posibilidad de «purgar su rebel-
día» (arts. 500 y ss.), posibilidad que hay que negar a quien comparece en
forma, la carga procesal de contestación a la demanda es superior a la de la
propia comparecencia.
Junto a estas dos tradicionales cargas procesales, la nueva LEC ha intro-
ducido también la de denunciar, dentro de los diez primeros días del plazo
de contestación (art. 64.1), y a través de la «declinatoria» determinados
presupuestos procesales del órgano jurisdiccional, tales como su propia ju-
risdicción, competencia territorial o la sumisión al arbitraje.
II. LA CARGA PROCESAL DE CONTESTACIÓN:

POSIBLES CONDUCTAS DEL DEMANDADO
Una vez comparecido el demandado en el proceso, se le ofrecen tres posi-
bilidades procesales: allanarse a la pretensión (art. 405.1 «in fine»), en cuyo
caso finalizará el procedimiento (art. 21), contestar a la demanda (art. 405)
o, sin perjuicio de la contestación, formular una nueva pretensión contra el
actor o «reconvención» (art. 406).
1. Allanamiento (remisión a otro lugar)

Dispone el segundo apartado del art. 405.1, que el demandado «tam-
bién podrá manifestar en la contestación su allanamiento a alguna o algu-
La contestación a la demanda y la reconvención 329
nas de las pretensiones del actor, así como a parte de la única pretensión
aducida».
Tal y como tuvimos ocasión de examina, el allanamiento es un acto del
demandado, por el que, manifestando su conformidad con la pretensión
formulada por el demandante, pone fin al proceso, provocando la emisión
de una resolución con todos los efectos de la cosa juzgada.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 21 LEC el allanamiento pue-
de ser total o parcial. Es total, cuando el demandado reconoce todas las pre-
tensiones, declarativas y de condena, del actor y manifiesta su disposición
a cumplir voluntariamente con todas las prestaciones. Es parcial, cuando
dicho reconocimiento se limita a determinadas pretensiones (así, ante una
pretensión mixta, el demandado reconoce la declarativa, pero no la de con-
dena) y no a otras o cuando existiendo una sola pretensión la conformidad
se circunscribe a un solo pronunciamiento (así a la principal de condena,
pero no a la de pago de intereses y costas). Pero, tan solo el allanamiento
total produce la finalización anormal del procedimiento (art. 21.1).
En cualquier caso, el allanamiento ha de ser personal, claro, concluyente
e inequívoco, expreso, consciente y previsible y efectuado sin condiciona-
miento alguno. El allanamiento, en tanto que acto de disposición del dere-
cho subjetivo material, ha de ser expreso, debiéndose plasmar en el «supli-
co» de la contestación a la demanda.
2. La contestación a la demanda
En segundo lugar (supuesto más normal), puede proceder el demandado
a negar determinados hechos de la demanda y alegar otros que desvirtúen la
fundamentación de la pretensión. Para tal supuesto de conducta defensiva
del demandado deberá articular el correspondiente escrito de contestación
a la demanda.
A) Concepto y fundamento
Se entiende por contestación a la demanda el acto de postulación del
demandado por el que se reconocen o niegan los hechos de la demanda,
se determina el tema de la prueba y se solicita del órgano jurisdiccional la
inadmisión y/o la desestimación, total o parcial de la pretensión.
Su fundamento hay que residenciarlo en el derecho fundamental de de-
fensa del art. 24.2 CE y en el cumplimiento de los principios constituciona-
les de «contradicción» e «igualdad de armas», que implícitos en el también
derecho fundamental «a un proceso con todas las garantías» del art. 24.2
CE, son consustanciales al concepto mismo de proceso.
B) Requisitos subjetivos
La contestación a la demanda es, ante todo, un acto de postulación del
demandado, que se dirige contra el demandante y se presenta ante el Juez,
que está conociendo de la demanda, para solicitarle su absolución procesal
y/o material.
En la contestación a la demanda han de observarse la concurrencia de
todos los presupuestos procesales ya estudiados, tanto del Tribunal y del
objeto procesal, como de las partes.
Sin embargo, el demandado no podrá hacer valer el conjunto de excep-
ciones procesales que hoy pueden dilucidarse a través de la «declinatoria»
(falta de jurisdicción, sumisión a arbitraje y falta de competencia en cual-
quiera de sus manifestaciones), si no lo efectúa dentro de los primeros diez
días del plazo para contestar a la demanda (arts. 64.1, 416.2 y 443.2.II).
Ello no obstante, producida dicha denuncia, puede el demandado «ad
cautelam» (es decir, para el supuesto de que no prospere la declinatoria)
efectuar la contestación de fondo, sin que ello implique una sumisión tá-
cita.
En la medida en que los presupuestos procesales son obstáculos que
impiden la emisión de una sentencia de fondo, ha de ser el actor quien
tendrá el interés en observar su cumplimiento a fin de que se constituya
válidamente la denominada «relación jurídica procesal». De esta manera,
incumbe al demandante la carga de presentar la demanda ante el órgano
judicial competente, de instar el procedimiento adecuado y de cumplir con
la capacidad y legitimación, tanto activa, como pasiva, debiendo dirigir la
demanda contra todos los litisconsortes necesarios.
De lo dicho anteriormente no se desprende, sin embargo, la conclusión
de que el demandado esté exonerado de la carga de integrar determinados
presupuestos procesales relativos a él mismo, cuales lo son los de represen-
tación material, capacidad de actuación procesal y de postulación. Si no
lo hiciere, el Juez, en la comparecencia previa sugerirá su subsanación y, si
desobedeciere dicho requerimiento, podrá el Juez declarar la rebeldía del
demandado (art. 418.3).
C) Requisitos objetivos: la fundamentación

Los requisitos objetivos de la contestación del demandado vienen deter-
minados por la fundamentación y el «petitum».
Al igual que el escrito demanda del juicio ordinario, cuya redacción ha
de ser idéntica (art. 405.1), la contestación consta de dos partes diferencia-
das: 1) la alegación fáctica, y 2) la jurídica.
De ambos elementos, y en general de todo el escrito de contestación, las
alegaciones de hecho constituyen la parte más importante de este acto de
postulación, por cuanto, a través de la introducción de los hechos defensi-
vos, se cierra definitivamente el objeto procesal y se determina el tema de
la prueba.
a) Contestación y objeto procesal

Es cierto que la contestación no delimita el objeto del proceso que, sal-
vedad hecha de las «excepciones reconvencionales», a las que después nos
referiremos, queda conformado por la sola deducción de la pretensión en
el escrito de demanda. Pero tampoco lo es menos que la contestación de la
demanda contribuye a cerrar definitivamente el objeto del proceso, impi-
diendo al demandado la introducción posterior de nuevos hechos que pue-
dan individualizar excepciones no alegadas en su escrito de contestación, a
la vez que delimita los límites de la congruencia de la Sentencia, la cual, en
principio, no sólo ha de ser congruente con «las demandas y demás preten-
siones de las partes», sino también con «los puntos litigiosos que hayan sido
objeto del debate» (art. 218.1).
b) Contestación y tema de la prueba

Pero el escrito de contestación también otorga seguridad jurídica al de-
mandante, quien, a partir de dicho acto, podrá saber a ciencia cierta, no
sólo las excepciones que definitivamente va a utilizar el demandado en el
proceso, sino también, y lo que todavía es más importante, sobre qué he-
chos, por haber sido negados por el demandado, ha de recaer su actividad
probatoria. Dicho en menos palabras, mediante la contestación a la deman-
da se determina también el tema de la prueba.
Ésta es la razón, por la cual el art. 399.3 exige que los hechos se plasmen
en la demanda «de forma ordenada y clara con el objeto de facilitar su ad-
misión o negación por el demandado al contestar» y, por la misma, el art.
405.2 requiere que «en la contestación a la demanda habrán de negarse o

admitirse los hechos aducidos por el actor», sancionando, el segundo apar-
tado del mismo precepto, con los efectos de la «ficta confessio» «el silencio
o las respuestas evasivas del demandado».
De aquí que el escrito de contestación haya de guardar una forma corre-
lativa con los hechos de la demanda, con respecto a los cuales el demandado
procederá, bien a reconocerlos, bien a negarlos o contradecirlos e impug-
nando, en su caso, los documentos aportados por el actor (art. 320), si bien,
en el juicio ordinario, dicha impugnación puede efectuarse en la compare-
cencia previa (art. 427).
Asimismo, el demandado habrá de determinar y aportar todos los docu-
mentos, acreditativos del cumplimiento de sus presupuestos procesales (o
del incumplimiento de los del actor) y de los que funden sus excepciones,
prescritos en los arts. 264-265, puesto que, al igual que en la demanda, el
trámite de la contestación determina el momento preclusivo de la entrada
de la prueba documental en el proceso (arts. 269-272).
Si el demandado no contestara en términos categóricos, sino hipotéticos
o evasivos o rehusara efectuar contestación alguna, el art. 405.2 faculta
al Juez a estimar tales respuestas como «admisión de hechos», viniendo a
sancionar una doctrina consagrada ya en la jurisprudencia, según la cual
el silencio o las respuestas evasivas, efectuadas en la contestación, pueden
considerarse por el Tribunal como dicha admisión.
Si (supuesto excepcional, en la práctica) el demandado reconociera la
totalidad de los hechos, pero discrepara jurídicamente de la calificación de
los mismos, no existirá «thema probandi» y, por tanto, el Tribunal podrá
obviar la fase probatoria y dictar inmediatamente Sentencia (art. 428.3).
Pero, si el demandado (como así suele ocurrir en la práctica) negara o
contradijera determinados hechos de la demanda, queda fijado, mediante
esta contradicción el tema de la prueba, de tal suerte que, de un lado, el
demandante tendrá que acreditar los hechos, controvertidos por el deman-
dado y constitutivos de su pretensión, con respecto a los cuales le incumbe
la carga material de la prueba y, de otro, el Juez podrá repeler por «imperti-
nentes» aquellos medios de prueba que no se ajusten dicho tema probatorio.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 281.3 «están exentos de prue-
ba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes», de lo
que se infiere, interpretado el precepto «a sensu contrario», que, siempre y
cuando el demandado niegue los hechos de la demanda o los contradiga,
habrá el actor de probar los hechos constitutivos de su pretensión. Por tan-
to, una conducta meramente negativa del demandado no exonera al actor
de la carga de la prueba, si bien dicha defensa exclusivamente negativa pue-

de hacer acreedor al demandado de su condena en costas y de una sanción
económica por incumplimiento de la buena fe procesal (art. 247).
Esta fijación del tema de la prueba puede ser objeto de modificaciones
accidentales en la comparecencia previa, en la que el art. 428 faculta a las
partes para que, junto al Tribunal, «fijen los hechos sobre los que exista
conformidad y disconformidad de los litigantes». Pero, no obstante la re-
dacción del precepto, ni el Juez puede de oficio introducir nuevos hechos
(aunque sí medios de prueba: arts. 429.1.II y 282), ni puede una parte,
sin consentimiento de la contraria, modificar sus alegaciones de hecho que
se erijan en fundamento o causa de su pretensión o de la defensa. Y ello,
porque lo primero infringiría el principio de aportación, conforme al cual
«iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium» y porque, lo
segundo, ocasionaría una indefensión material a la parte contraria.
En el juicio verbal, el demandado habrá de concentrar en su escrito de
contestación todas sus excepciones procesales y materiales. En el acto de
la vista, «se dará la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos
relevantes en que fundamenten sus pretensiones» (art. 443.4), es decir, po-
drán las partes aclarar la fundamentación de su pretensión y resistencia,
incorporando incluso hechos adicionales que no generen indefensión, todo
ello en orden a delimitar el objeto fáctico del proceso y el tema de la prueba.
c) Las excepciones procesales

Los hechos que ha de alegar el demandado en su escrito de contestación
son los que integran las excepciones, cuya apreciación por el Tribunal pue-
den ocasionar, de conformidad con su naturaleza, una sentencia absolutoria
en la instancia o de fondo. Las excepciones son siempre actos de aportación
de hechos del demandado y no de mera negación de los hechos del actor, si
bien, como se ha dicho, esta conducta negativa no exonera al actor de su
carga de la prueba (art. 281.3).
Tales hechos del demandado pueden poner de relieve el incumplimiento
del actor de determinados presupuestos procesales o requisitos de la de-
manda, en cuyo caso instará la inadmisión de la pretensión, o pueden servir
para desvirtuar la relación jurídico material debatida, debiendo solicitar, en
tal supuesto, la desestimación de la pretensión. De conformidad con esta
distinción, el art. 405 también diferencia (aunque alterando su orden siste-
mático) las excepciones procesales, de las materiales.
Como consecuencia de la vigencia del derecho fundamental de defensa

del art. 24.2 CE, el demandado es dueño de alegar en su contestación escrita
u oral todas las excepciones procesales y defensas materiales, que estime
pertinentes, con la sola excepción de los procesos sumarios, en los que, por
no producir efectos de cosa juzgada material las Sentencias que en ellos
recaigan (o, dicho de otro modo, por permitírsele a las partes acudir con
posterioridad al oportuno proceso ordinario: art. 447), pueden limitarse los
medios de defensa del demandado. Esto es precisamente lo que realiza el
art. 444 con determinados procesos sumarios que han de tramitarse a través
de las normas del juicio verbal.
A las excepciones procesales se refiere expresamente el art. 405.3, en
cuya virtud «también habrá de aducir el demandado… las excepciones pro-
cesales y demás alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida
prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo».
De la redacción del precepto claramente se infiere que tales excepcio-
nes procesales no son hoy, sino denuncias de incumplimiento por el actor
de presupuestos procesales y de ciertos requisitos de la demanda que, sin
perjuicio de su «examen de oficio» (así, el de la jurisdicción, competencia
objetiva y territorial imperativa, el procedimiento adecuado, la capacidad,
la indebida acumulación de pretensiones, los casos de inadmisión de la de-
manda o el litisconsorcio pasivo necesario), pueden también ser su ausen-
cia evidenciada por el demandado en su escrito de contestación y deben
ser dilucidadas en la comparecencia previa. De este modo, el art. 255.2
establece la carga del demandado de impugnar la cuantía en su escrito de
contestación, lo que reviste singular importancia para la determinación del
procedimiento aplicable (arts. 249.2, 250.2 y 255.3) o el cumplimiento de
la suma de gravamen en la casación (art. 477.2.2º); si no lo hace y el Juez no
lo advierte de oficio «ex» art. 254, corre el riesgo de quede definitivamente
fijada por la sola alegación del actor (art. 253.1.II), pues, en la compare-
cencia previa o en la vista del juicio verbal, tan sólo puede examinarse esta
cuestión, si ha sido alegada previamente en la contestación (arts. 422-423).
Pero de dicha regla de carga de alegación ha de exceptuarse, como se ha
dicho, el tratamiento procesal de la «declinatoria» (arts. 64 y ss.), que ha de
plantearse con anterioridad al escrito de contestación.
Al tratarse la mayoría de tales excepciones procesales, de denuncia de
incumplimiento de determinados presupuestos procesales, con respecto a
los cuales el órgano judicial tiene también la obligación de examinarlos de
oficio, no existe inconveniente práctico alguno en que, aun no ejercitán-
dose la pertinente excepción procesal en el escrito de contestación, ello no
obstante, pueda ser denunciada su ausencia en la comparecencia previa. En

materia de excepciones procesales rige, pues, una preclusión «elástica»: en
principio, incumbe al demandado la carga de su alegación en la contesta-
ción a la demanda, pero, si no lo hace, y salvedad hecha de la excepción de
procedimiento inadecuado o la material de prescripción, ello no debe cons-
tituir óbice alguno para que pueda efectuarlo en la comparecencia previa o,
incluso, puede y debe el Juez, en virtud del principio de «examen de oficio»
proponerlas y resolverlas en dicha comparecencia e incluso en la sentencia.
Las excepciones procesales están dirigidas a obtener la inadmisión de la
pretensión, por cuanto la apreciación por el Tribunal de un requisito que
condiciona la admisibilidad de la demanda o que impida, en la resolución
definitiva, el examen por el Juez del fondo del asunto, habrá de dejar impre-
juzgada la pretensión. La apreciación, por lo tanto, por el órgano judicial,
bien en la comparecencia previa, bien al término del proceso, en cualquiera
de sus instancias, ocasionará un auto o sentencia «absolutoria en la instan-
cia», es decir, una resolución sin efectos materiales de cosa juzgada, por lo
que el actor podrá volver a deducir nueva demanda sobre el mismo objeto
procesal en la que habrá de subsanar el defecto procesal advertido en dicha
sentencia absolutoria.
Una relación de excepciones procesales se encuentra en el art. 416.1, la
cual, como su primer párrafo indica, no es exhaustiva.
d) Las excepciones materiales y reconvencionales

Las excepciones materiales o defensas son aquellos hechos aducidos por
el demandado que impiden, extinguen o excluyen el derecho subjetivo del
actor y cuya apreciación por el órgano jurisdiccional dará lugar a una sen-
tencia «absolutoria en el fondo» con todos los efectos materiales de la cosa
juzgada. Las excepciones materiales, en la medida en que intentan desvir-
tuar la relación jurídico material que sirve de fundamento a la petición,
están dirigidas a obtener la desestimación de la pretensión.
La posibilidad de plantear excepciones materiales la reconoce el art.
405.1, conforme al cual «en la contestación a la demanda… el demandado
expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, ale-
gando las excepciones materiales que tenga por conveniente».
A diferencia de las excepciones procesales, incumbe al demandado la
carga exclusiva de su alegación en su escrito de contestación, de tal manera
que, si no lo hace, no podrá introducirlas en ningún momento posterior. En
tal supuesto, el «thema probandi» quedará exclusivamente delimitado por
los hechos introducidos en la demanda, por lo que, si el actor prueba los

hechos constitutivos de su pretensión, obtendrá una sentencia favorable a
su pretensión.
Tradicionalmente, la doctrina procesal suele incluir y sistematizar las
excepciones materiales en: hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del
derecho subjetivo del actor.
1) Hechos impeditivos: Los hechos impeditivos son aquellos que obsta-

culizan el nacimiento de la relación jurídica en la que el actor sustenta sus
hechos constitutivos, de tal suerte que, no existiendo dicha relación o sien-
do ésta nula, no pueden surgir los efectos jurídicos previstos en la norma
material solicitados por el demandante.
Son hechos impeditivos los que afectan, bien al nacimiento de los títulos
de los que surgen las obligaciones jurídicas (así, la no infracción de norma
alguna en una pretensión resarcitoria «ex» art. 1.902 o, tratándose de una
pretensión de condena, la alegación de incumplimiento de los requisitos
del contrato exigidos por el art. 1.261 CC o la del título y el modo en la
compraventa…), bien a la validez de los requisitos que condicionan dicho
nacimiento (así los vicios del consentimiento, de los arts. 1.263 y ss. CC),
bien a la relación de causalidad que liga a la fuente de la obligación con el
acreedor o el deudor. Los hechos impeditivos niegan, pues, la existencia o la
validez del hecho, acto o negocio jurídico, que integran los hechos consti-
tutivos o causa de pedir de la pretensión, o la legitimación, activa y pasiva,
de las partes.
Pero el demandante, si bien tiene, en cualquier caso, la carga de probar
los hechos constitutivos de la existencia de la relación jurídica y de la legiti-
mación, no se le puede exigir, al propio tiempo, la de su validez, ya que, en
tal caso, tendría que acreditar, a través de una suerte de «probatio diabóli-
ca», todo un conjunto de hechos negativos (así, que no existió error, viola-
ción, intimidación o dolo en la prestación del consentimiento) que acrediten
la concurrencia de la validez de los elementos esenciales de la fuente de la
obligación. Por esta razón, y porque la petición del demandado de declara-
ción de invalidez del negocio lleva implícita una «contrapretensión» decla-
rativa de nulidad, efectuada por el demandado, el art. 408.2 faculta al actor
a contestar esta excepción material de naturaleza «reconvencional», lo cual
no implica la existencia de obligación alguna del demandado de formular
reconvención (y así, en una tercería y en el supuesto de petición de nulidad
del título de un tercero, no es necesario el planteamiento formal de la recon-
vención, siendo suficiente el de la excepción de nulidad).
2) Hechos extintivos: Los hechos extintivos parten del supuesto material

del válido nacimiento del derecho de crédito del actor, pero niegan su exi-
gibilidad por haber fenecido posteriormente dicho derecho de crédito por
alguna de las causas, previstas en el ordenamiento, que extinguen el derecho
subjetivo. Así, las causas de extinción de las obligaciones del art. 1.156 CC
constituyen un claro ejemplo de hechos extintivos.
De entre tales hechos extintivos (pago, pérdida de la cosa, condonación,
etc.) hay que distinguir la excepción de «compensación» que, en la medida
en que conlleva la determinación de la existencia de un segundo derecho
de crédito ignorado por el actor en su demanda, pero afirmado por el de-
mandado en su contestación, merece también la calificación de «excepción
reconvencional» y de aquí que, al igual como acontece con la de nulidad
del negocio, el art. 408.1 permita al actor formular alegaciones de manera
similar a la reconvención.
3) Hechos excluyentes: Los hechos excluyentes, al igual que los extin-

tivos, presuponen la existencia y validez de un título del que dimana el
cumplimiento de una obligación, que habría de reputarse vigente (es decir,
sin que concurra ninguna causa de extinción de la responsabilidad civil),
si no fuera por la circunstancia de que el ordenamiento material impide su
exigibilidad por causas concretas y determinadas. Así, la prescripción (arts.
1.961 y ss.) en nada afecta al nacimiento, validez y vigencia del derecho de
crédito, pero, por razones de seguridad jurídica, el legislador ha querido
que el acreedor no perpetúe indefinidamente en el tiempo la exigibilidad de
su derecho de crédito; el beneficio de excusión o el pacto de «espera» son
supuestos típicos también de hechos excluyentes.
En realidad, dentro de la dicotomía presupuesto/excepción procesal, los
hechos excluyentes constituyen excepciones en sentido estricto, por cuanto,
si no son expresamente aducidas por el demandado, no puede el Juez esti-
marlas en la sentencia, aun cuando hubieran sido ocasionalmente aducidas
por el actor.
Ésta es la diferencia esencial entre los hechos excluyentes, de un lado, y
los impeditivos y extintivos, de otro. Y es que, en tanto que los primeros
están sometidos al más estricto cumplimiento del principio dispositivo y
conforman un auténtico «derecho potestativo» del demandado, ya que, co-
mo se ha dicho, han de ser expresamente alegados por él, los impeditivos
y extintivos permiten su introducción por cualquier de las partes. Ello es
debido a que el Juez también puede fundar su sentencia en las denominadas
«alegaciones equivalentes de las partes». De este modo, si, de la lectura de la
demanda llega el Juez a la conclusión de que el demandado pagó a su actor-
acreedor, le debe absolver en el fondo, aun cuando no hubiera hecho valer

esta excepción; pero, si, de la lectura del relato fáctico de la demanda, resul-
tara claro que el derecho ha prescrito y el demandado olvidó invocar esta
excepción en su escrito de contestación, no puede absolverle por esta causa.
e) La alegación jurídica
Al igual que en la demanda, una vez expuestas las alegaciones de he-
cho, debe el demandado efectuar, en un orden correlativo, las de Derecho o
«fundamentos jurídicos», distinguiendo, a tal efecto, los procesales, de los
materiales (art. 399.4).
Pero, si, debido a la vigencia de la teoría de la sustanciación, los funda-
mentos jurídicos no constituyen elemento esencial alguno de la demanda,
con mayor razón este carácter accesorio ha de ser predicable también en el
escrito de contestación, habida cuenta además de que, como ha quedado
dicho, este acto de alegación del demandado no delimita el objeto procesal.
Por lo tanto, también en la contestación a la demanda rige la máxima
«iura novit Curia». Lo importante ha de ser la introducción de los elemen-
tos de hecho, de los que el Tribunal pueda inferir la concurrencia de cada
una de las excepciones. Así, en el caso de la prescripción, lo que individua-
liza a esta excepción no es la invocación del pertinente precepto, de entre
los contenidos en los arts. 1.966-1.968 CC, que la individualiza, sino la
narración fáctica acerca de la fecha de nacimiento de la obligación («dies a
quo»), sin que hayan existido por parte del acreedor actos de interrupción
de la prescripción («dies ad quem») durante los plazos preestablecidos en
tales normas civiles.
Ello no obstante, la invocación de las normas aplicables a las excepcio-
nes alegadas y su jurisprudencia resulta aconsejable, tanto para persuadir al
órgano judicial, como para facilitarle su labor en orden a la individualiza-
ción de los preceptos, procesales y materiales, que pueden ocasionar el éxito
de la defensa del demandado.
D) Requisitos objetivos: el petitum

Finalmente, en el clásico «suplico» o «solicito» del escrito de contesta-
ción el demandado pedirá del Tribunal que se le absuelva de la demanda
interpuesta y se condene al demandado al pago de las costas procesales, si
bien esta última solicitud de pronunciamiento no es preceptiva, por cuan-
to el art. 394.1 consagra, como regla general, la teoría del vencimiento en

costas.
Tal y como se examinará más adelante, la alegación de otras peticiones
distintas a la de la desestimación de la demanda (así, por ejemplo, la de la
declaración de un derecho o situación jurídica), pueden convertir a este acto
de alegación en una reconvención implícita.
Naturalmente, el «petitum» de la contestación ha de ser consecuente con
la naturaleza de las excepciones invocadas. Si se han alegado exclusivamen-
te excepciones procesales, se instará la inadmisión de la pretensión. Y, si lo
que el demandado ha efectuado es una mera defensa negativa o ha aducido
excepciones materiales, solicitará su desestimación.
E) Requisitos formales
Tal y como dispone el art. 405.1, el escrito de contestación observará
los requisitos de la demanda contenidos en el art. 399, es decir, contendrá
un encabezamiento, una exposición, numerada y efectuada con claridad y
precisión, de hechos, otra de Fundamentos de Derecho, para finalizar con el
«suplico» y los oportunos «otrosí».
Si se incumplieran dichos requisitos, podrá el Letrado de la Administra-
ción de Justicia requerir su subsanación, de conformidad con lo dispuesto
en el art. 405.4 que considera de aplicación dicho trámite contenido en el
art. 404.2.2).
III. LA RECONVENCIÓN
La reconvención es una nueva pretensión del demandado, yuxtapuesta a
su escrito de contestación, que crea en el actor, a su vez, la carga de ejercitar,
frente a la misma, su derecho de defensa, asumiendo, respecto a esta nueva
pretensión el «rol» de demandado.
El fundamento de la reconvención es el mismo que el de la acumulación
de acciones, (no en vano se trata de una acumulación por inserción), es
decir, la economía procesal, pues sería antieconómico, sobre todo para el
demandado, que tuviera que esperar a finalizar el procedimiento iniciado
por el actor o incoar otro en paralelo, cuando en él concurra también la
circunstancia de ser acreedor de su actor. En tal supuesto, lo más racional y
menos oneroso es que en un solo procedimiento se diluciden ambas preten-

siones, tanto la del demandante y como la del demandado.
2. Requisitos
Los requisitos de la reconvención pueden sistematizarse en objetivos,
subjetivos y formales.
A) Objetivos
El requisito objetivo, que cualifica a la reconvención, consiste en la intro-
ducción de una nueva pretensión en el escrito de contestación a la demanda.
Como consecuencia de esta interposición, se ocasiona una inversión de «ro-
les» en el proceso, de tal suerte que el demandado se transforma en actor y
viceversa.
A este requisito se refiere expresamente el art. 406.1, al autorizar que «al
contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención,
formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del
demandante».
Ahora bien, para que la reconvención sea procedente, es necesario, de
un lado, que exista una conexión entre ella y la contenida en la demanda y,
de otro, que la naturaleza de la competencia objetiva y del procedimiento
lo permitan.
a) La conexión de pretensiones
Al primero de los enunciados requisitos se refiere expresamente el segun-
do apartado del art. 406.1, en cuya virtud «sólo se admitirá reconvención si
existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la deman-
da principal», prescripción que reitera el art. 438.1.II, al exigir que «exista
conexión entre las pretensiones de la reconvención y las que sean objeto de
la demanda principal».
Pero, junto a esta conexión subjetiva ¿exige la LEC también una cone-
xión objetiva entre las pretensiones? En mi opinión, no debiera exigirse una
conexión, ni en los hechos, ni siquiera en la causa de pedir. Desde luego, no
debiera invocarse el art. 72 que exige un «nexo por razón del objeto y del
título o causa de pedir», entendiendo por tal, la exigencia de que «las ac-
ciones se funden en los mismos hechos» (art. 72.2.); no puede aplicarse este
precepto porque su ámbito de aplicación es distinto: en tanto que el art. 72
contempla la «acumulación subjetiva de acciones» contra litisconsortes, el

art. 406 constituye un fenómeno de acumulación objetiva.
Por esta razón, el precepto análogo invocable no debe ser el art. 72, sino
el art. 71.2 que permite acumular pretensiones «aunque provengan de dife-
rentes títulos». Ello no obstante, el «plus» de conexión entre pretensiones,
establecido por el art. 406.1, obliga a establecer un cierto nexo de afinidad
entre ellas, como pudiera serlo que ambas pretensiones, la de la demanda y
la de la reconvención, se encontraran dentro de las relaciones jurídicas ha-
bituales entre el actor y el demandado (así, se podrían acumular entre sí las
derivadas de las relaciones comerciales o de un contrato de sociedad, pero
no las eventualmente existentes entre los «roles» de arrendador y arrenda-
tario). De lo contrario, de mantener una interpretación restrictiva del pre-
cepto (o de otros análogos, como es el caso de la «incompatibilidad de las
pretensiones» del art. 71.2. y 3, que tampoco debiera ser de aplicación), no
será posible, en la práctica forense, la interposición de reconvención alguna.
b) La competencia objetiva
En segundo lugar, tampoco es procedente la reconvención «cuando el
Juzgado carezca de competencia objetiva por razón de la materia o de la
cuantía» (art. 406.2).
De esta regla, sin embargo, el art. 406.2.II, y de conformidad con el
principio procesal civil de que «el Juez que puede lo más, puede lo menos»,
exceptúa los asuntos que «por razón de la cuantía hayan de ventilarse en
juicio verbal», sobre los que sí se puede reconvenir en el juicio ordinario,
pero nunca, al revés, en el juicio verbal, por vedarlo el art. 438.1.II y 2.II.
No pueden, sin embargo, acumularse a una reconvención, las preten-
siones que «ratione materiae» deban dilucidarse a través del juicio verbal
y ello, porque habrán de sustanciarse a través del correspondiente proce-
dimiento especial o sumario, que tampoco es acumulable por prohibición
genérica del último inciso del art. 406.2 y expresa del art. 438.1, en todo lo
relativo a la reconvención de los procesos sumarios.
Silencia la norma el tratamiento de los presupuestos de la jurisdicción y
de la competencia territorial, presupuestos que también ha de cumplir el de-
mandado y que son siempre vigilables de oficio. Pero, si el actor no opusiera
la declinatoria y la competencia territorial no fuere imperativa, existirá una
sumisión tácita.
c) El procedimiento adecuado
Tampoco se admitirá la reconvención —concluye el art. 406.2.I—
«cuando la acción que se ejercite deba ventilarse en juicio de diferente tipo
o naturaleza».
Desde luego cabe la reconvención de pretensiones que deban tramitarse
a través de los procedimientos ordinarios, incluida la del verbal al ordina-
rio, y no es procedente la de los sumarios a un ordinario (art. 438.1.I). Pe-
ro, ¿resulta procedente la incorporación de pretensiones de procedimientos
especiales al ordinario, viceversa o entre varios especiales? La respuesta, en
principio, debiera ser negativa, toda vez que el art. 406.2.I ha añadido el
término «naturaleza», que no se encuentra recogido por su precepto aná-
logo, el art. 73.2 («que las acciones… no deban ventilarse… en juicios de
diferente tipo»).
En la práctica, la jurisprudencia del TS, tras determinados titubeos ini-
ciales que no permitían la reconvención en los juicios de tercería (admi-
tiendo, sin embargo, la excepción de nulidad del título), se manifiesta hoy
unánime al admitir esta posibilidad. Por el contrario, no ha admitido la
reconvención en la impugnación de las operaciones del contador-partidor,
ni en materia de derechos fundamentales, supuesto este último que debiera
reconsiderar la jurisprudencia, pues, al menos en el conflicto «libertad de
expresión»-«derecho al honor» la reconvención es consustancial al mismo,
ya que ambos derechos fundamentales se limitan mutuamente, por lo que
el ejercicio de uno por el actor (así, por ejemplo el del derecho al honor)
conlleva necesariamente el ejercicio del otro por el demandado (la libertad
de expresión).
B) Subjetivos
La reconvención, en la medida en que supone el ejercicio de una pre-
tensión por el demandado contra el actor y una inversión de «roles» pro-
cesales, exige, como se ha dicho, una identidad subjetiva entre ambos y así
lo ha venido reconociendo la jurisprudencia, que niega el ejercicio de la
reconvención frente a terceros. Si el demandado quiere interponer una pre-
tensión contra un tercero, que no ostente vínculo alguno con el actor, habrá
de presentar, pues, la pertinente demanda en otro proceso.
Pero, puede suceder que exista una pluralidad de partes materiales o
formales en la posición actora o demandada, en cuyo caso ¿pueden tales
litisconsortes ejercitar la reconvención con independencia? La respuesta a
esta pregunta exige diferenciar ambos supuestos:
a) Litisconsorcio activo
Esta posibilidad aparece autorizada en el art. 407.1, conforme al cual
«la reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no demandantes,
siempre que puedan considerarse litisconsortes voluntarios o necesarios del
actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda reconven-
cional».
El precepto introduce una innovación en el tratamiento de la reconven-
ción, que ha de llevar a una rectificación de la doctrina sobre la prohibición
de entrada de terceros al proceso.
Dicha innovación resulta muy plausible, pues, la norma, consecuente con
la declaración contenida en el art. 12.1, con los postulados del derecho de
defensa y en coherencia también con el régimen de acumulación de preten-
siones (art. 72) permite la entrada, no sólo de los litisconsortes necesarios
(fenómeno procesal que, tratándose de un proceso único con pluralidad de
partes, no debiera ocasionar problema alguno), sino también de los volun-
tarios, quienes, al ser llamados al proceso, podrán ejercitar su derecho de
defensa, extendiéndose sobre ellos los límites subjetivos de la cosa juzgada.
Lo que el precepto no autoriza, sin embargo, es a dirigir la pretensión
también contra otros codemandados que pudieran ser, al propio tiempo,
litisconsortes del actor. Esta posibilidad está expresamente desterrada por
la redacción del art. 407 que, en perfecta sintonía con la jurisprudencia del
TS, que expresamente la ha prohibido, exige que los litisconsortes lo sean
«del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda recon-
vencional».
b) Litisconsorcio pasivo
También los litisconsortes pasivos necesarios pueden interponer la re-
convención, pues, todos ellos son demandados en el proceso en su calidad
de partes necesarias, por cuanto a todos ellos se extenderán los efectos de la
cosa juzgada. Pero ¿puede el demandado reconviniente convertirse, a su vez,
en reconvenido por el actor? o ¿están autorizados los litisconsortes pasivos
voluntarios o intervinientes adhesivos simples a ejercitar la reconvención?
En mi opinión, la respuesta a ambas cuestiones ha de ser forzosamente
negativa. La primera, porque la jurisprudencia nunca ha admitido la «re-
convención de la reconvención» y los arts. 406 y 407 tampoco lo autorizan.
Y la segunda, porque, aun cuando el art. 13.3 permita que el interviniente
formule pretensiones con independencia de las de su parte principal («aun-
que su litisconsorte renuncie, se allane, desista o se aparte del procedimiento

por cualquier otra causa»; el art. 13.3.III le autoriza a interponer recursos
con independencia y el art. 14.1 «in fine» establece idéntica capacidad de
postulación entre el interviniente y la parte principal), «no se pueden meter
en un mismo saco», sin vulnerar el principio dispositivo, al coadyuvante y al
interviniente litisconsorcial, por lo que la jurisprudencia tendrá que discri-
minar ambas situaciones, que los arts. 12 y 13 mantienen «en la nebulosa».
Por esta razón, tratándose de la polémica figura del interviniente litiscon-
sorcial, ninguna dificultad ha de existir en admitir su reconvención; pero,
si fuera un mero coadyuvante que tan sólo tiene un interés en favorecer el
éxito de la parte demandada, sin que ostente, por tanto, la titularidad del
derecho subjetivo material discutido en el proceso, no debiera la jurispru-
dencia admitir la validez de una reconvención planteada con independencia
de la parte principal, a la que ha de estar subordinada.
C) Formales
Los requisitos formales de la reconvención se encuentran regulados en
el art. 406.3 con una redacción «obsesiva», tendente a desterrar la doctrina
antiformalista del TS sobre la reconvención implícita que el propio Tribunal
Supremo había ya abandonado, pues, de conformidad con su última doc-
trina, la reconvención había de explicitarse en el suplico de la contestación,
de tal manera que una petición que se limitara a solicitar la desestimación
de la demanda no podía concebirse como una reconvención. Esta doctrina
se ha incorporado al último apartado del referido precepto, en cuya virtud
«en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del
demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión
o pretensiones de la demanda principal».
Así, pues, y de conformidad con lo dispuesto en la referida norma, la
reconvención habrá de yuxtaponerse al término de la redacción del escrito
de contestación. La forma de la reconvención, al contener una nueva pre-
tensión, ha de ser la misma que la de la demanda (art. 390), a cuyo estudio
remitimos al lector. Asimismo, rige también en la reconvención la obliga-
ción de exahustividad de «causas petendi» establecida por el art. 400.
Ha de reflejarse en la solicitud con claridad «la concreta tutela judicial
que se pretende obtener» o, lo que es lo mismo, ha de determinarse la pre-
tensión, sin que pueda, como se ha dicho, el demandado limitarse a solicitar
la desestimación de la demanda. Como puede observarse, el art. 406.3 ha
eliminado la reconvención implícita, que permanece reducida a los supues-
tos de las excepciones de nulidad del negocio y prescripción contempladas

por el art. 408.
Una vez presentada la reconvención, el Letrado de la Administración de
Justicia dará traslado de ella al actor y, en su caso, a los demás litisconsor-
tes, para que la contesten en idéntico plazo al de la demanda (art. 404), es
decir, de veinte días (art. 407.2). El mismo plazo rige también para la con-
testación a las excepciones reconvencionales de prescripción y de nulidad
del negocio, con respecto a las cuales el actor habrá de solicitar, del Letrado
de la Administración de Justicia, contestar a la referida alegación de nulidad
en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención y así
lo dispondrá el Letrado de la Administración de Justicia mediante decreto.
(art. 408.1 y 2).
En el juicio verbal la reconvención ha de plantearse con anterioridad a la
vista, de tal suerte que el actor pueda formular su contestación en los veinte
días anteriores a la vista (art. 438.2, que se remite a las normas del juicio
ordinario, esto es, al plazo de 20 días establecido en el art. 407.2).
La contestación a la reconvención tendrá la misma forma que el escrito
de contestación a la demanda (segundo apartado del art. 407.2, que se re-
mite al art. 405) y el actor asumirá la carga de negar y contradecir los he-
chos, puesto que, si no lo hiciere o efectuara contestaciones evasivas, puede
el Juez, de conformidad con lo dispuesto en el art. 405.2, estimarse como
admitidos por «ficta confessio».
3. La estimación de la reconvención
Del mismo modo que la reconvención ha de ser explícita, también lo ha
de ser la sentencia que la resuelva. Así se encarga de señalarlo el art. 409,
conforme al cual «las pretensiones que deduzca el demandado en la con-
testación y, en su caso, en la reconvención, se sustanciarán y resolverán al
propio tiempo y en la misma forma que las que sean objeto de la demanda
principal».
Lo que viene a establecer el precepto es que, tratándose la reconvención
de un fenómeno de acumulación de pretensiones, deben resolverse todas
ellas (tanto la de la demanda, cuanto la de la reconvención) en un solo pro-
cedimiento, si bien la sentencia tendrá tantos pronunciamientos, cuantas
pretensiones haya deducido, tanto el actor como el demandado.
El referido precepto ha venido a dar al traste a una polémica doctrina
del TS, en cuya virtud «la reconvención implícita puede ser desestimada
implícitamente».
De conformidad con la vigente LEC, ni cabe, como se ha dicho, la re-

convención implícita, por prohibirla el art. 406.3, ni resulta procedente la
desestimación implícita en la Sentencia, por vedarlo el art. 409, el cual viene
a dar cumplida cuenta de la necesidad de motivar las sentencias y de ser
congruentes (art. 24.1 CE), tal y como, por lo demás, desde siempre ha pro-
clamado la LEC (art. 218.1).
Novena Parte
LA AUDIENCIA PREVIA
Lección 17
LA AUDIENCIA PREVIA
SUMARIO: I. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NOTAS ESENCIALES. 1. Concepto y

fundamento. 2. Notas esenciales. II. FINALIDADES. III. SUJETOS INTERVINIENTES. 1.
Sujetos necesarios. 2. Consecuencias de la incomparecencia. IV. CONTENIDO DE LA
AUDIENCIA PREVIA. 1. Acuerdo de las partes que ponga fin al proceso. 2. Examen y
resolución de cuestiones procesales. A) Capacidad y representación. B) Acumulación
inicial de pretensiones. C) Litisconsorcio necesario. D) Litispendencia o cosa juzgada.
E) Inadecuación del procedimiento. F) Demanda defectuosa. G) Circunstancias proce-
sales análogas. 3. Delimitación del objeto procesal. A) Actos de aclaración. B) Alega-
ciones complementarias. C) Peticiones complementarias. D) Hechos nuevos o de nueva
noticia. 4. Posición sobre documentos, dictámenes e informes. 5. Función delimitadora
de la prueba y posible sentencia inmediata. 6. Proposición y admisión de los medios
de prueba.
I. CONCEPTO, FUNDAMENTO Y NOTAS ESENCIALES

La audiencia previa al juicio puede definirse como el trámite necesario
que sucede en el juicio ordinario una vez finalizada la fase de alegaciones
y con anterioridad al juicio, informado por los principios de la oralidad e
inmediación, con la doble finalidad de evitar el proceso por medio de un
acuerdo de las partes y, si ello no es posible, preparar el juicio oral, depuran-
do el proceso de obstáculos procesales y delimitando con toda precisión el
objeto del proceso, con el fin de que el juicio oral puede desarrollarse de la
manera más rápida y eficaz culminando con una sentencia que se pronuncie
sobre el fondo del asunto.
La instauración de esta audiencia preceptiva obedece al deseo del legisla-
dor de evitar las, por todos temidas, sentencias absolutorias en la instancia,
esto es, las dictadas una vez finalizada la tramitación completa del proceso
en donde el juzgador no puede entrar a resolver sobre el fondo del asunto
por apreciar la falta de algún presupuesto procesal o circunstancia que im-
pide la emisión de dicha resolución, con la consiguiente pérdida de tiempo
y dinero que ello supone.
Junto a la necesidad de evitar procesos inútiles, la audiencia previa tam-

bién trata de evitar actos procesales innecesarios, para lo cual otro de sus
cometidos es el de precisar el objeto del debate y el tema de prueba, logran-
do con ello que el juicio suceda concentradamente.
Incluso, si en dicha audiencia se comprueba que la discrepancia existente
entre las partes es estrictamente jurídica, y no fáctica, puede obviarse la ce-
lebración del juicio, dictándose sentencia dentro de los veinte días siguientes
al de la terminación de la audiencia (art. 428.3 LEC).
2. Notas esenciales
Del señalado concepto se pueden extraer las siguientes notas esenciales:
a) Frente a lo que acontece en otros países, en donde el Tribunal puede,
atendiendo al caso concreto, convocar o no la audiencia previa al
juicio, la solución por la que ha optado nuestro legislador es la de
establecer su celebración con carácter preceptivo, siempre y cuando la
relación jurídica controvertida tenga en el ámbito del juicio ordinario
el procedimiento adecuado para su resolución.
b) En cuanto al momento de su celebración, el art. 414.1 LEC señala
que, una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención,
o transcurridos los plazos correspondientes, el LAJ, dentro del tercer
día, convocará a las partes a la audiencia, que habrá de celebrarse en
el plazo de los veinte días desde la convocatoria.
Así, pues, la audiencia previa tiene lugar tras la fase de alegaciones
de las partes y, por tanto, una vez delimitado el objeto del proceso
en sus aspectos esenciales, siendo en los escritos de contestación a la
demanda y, en su caso, a la reconvención donde el demandado y el
actor, respectivamente, aducirán las excepciones de carácter procesal
que serán tratadas en la audiencia, lo que justifica su ubicación en este
momento.
Si no se hubiera realizado antes, en esta convocatoria se informará a
las partes de la posibilidad de recurrir a una negociación para inten-
tar solucionar el conflicto, incluida la mediación, informando en la
audiencia sobre los resultados obtenidos.
c) La audiencia previa, como su nombre indica, se celebrará oralmente
y de forma concentrada, bajo la inmediación del Tribunal, lo que se
infiere tanto de su regulación contenida en los arts. 414 y ss LEC,
cuanto, con carácter general, de lo que señala el art. 137 LEC, según
La audiencia previa 351
el cual las vistas y las comparecencias que tengan por objeto oír a
las partes antes de dictar una resolución se celebrarán siempre ante
el Juez o los Magistrados integrantes del Tribunal que conozca del
asunto, sancionándose su incumplimiento con la nulidad de todas las
actuaciones.
II. FINALIDADES
La audiencia previa al juicio presenta las siguientes finalidades:
1ª Evitar la continuación del proceso, ya sea comprobando al inicio de
la audiencia si el litigio subsiste, pues cabe la posibilidad de que las
partes hayan llegado a un acuerdo extrajudicial, ya sea intentando
que las partes lleguen a un acuerdo en la audiencia que será homolo-
gado judicialmente. También puede suceder que las partes, de común
acuerdo, soliciten la suspensión del proceso, para someterse a media-
ción.
2ª No habiéndose alcanzado un acuerdo que evite la continuación del
proceso, la audiencia continuará para cumplir con su finalidad sa-
neadora del proceso, examinando las cuestiones procesales y cuales-
quiera otras circunstancias que pudieran obstar a la prosecución del
proceso y a su terminación mediante sentencia sobre el fondo.
3ª Una vez resueltas las cuestiones de índole procesal, la siguiente finali-
dad consiste en delimitar con precisión el objeto del proceso, permi-
tiéndose a las partes, bajo determinadas condiciones, efectuar alega-
ciones complementarias, aclaraciones, peticiones accesorias e incluso
alegar hechos nuevos o de nueva noticia, lo que permitirá al Tribunal
definir con precisión el objeto de la controversia.
4ª Una de las innovaciones de la LEC 1/2000 ha consistido en permitir
que, en la audiencia previa, pueda dilucidarse el incidente de impug-
nación de documentos, así como que las partes expresen lo que a
su derecho convenga acerca de los dictámenes periciales presentados
hasta ese momento, admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo
que sean ampliados en los extremos que determinen.
5ª Fijados los términos del debate, la audiencia continuará para que las
partes o sus defensores, con el Tribunal, fijen los hechos sobre los que
existe conformidad o disconformidad de los litigantes, delimitando,
en consecuencia, el tema de la prueba.
6ª Delimitado el tema de la prueba, finalizará la audiencia con la propo-

sición y admisión de la prueba.
III. SUJETOS INTERVINIENTES

1. Sujetos necesarios
Junto a la presencia del Juez o de los Magistrados integrantes del Tribu-
nal que esté conociendo del asunto, resulta también preceptiva la interven-
ción del Abogado de ambas partes, lo que encuentra plena justificación si
se repara en que, tal y como ha sido señalado, una de las finalidades de la
audiencia consiste en el examen y resolución de cuestiones procesales, que
requieren de una adecuada formación jurídica.
Por otro lado, habida cuenta de que en la audiencia previa puede lograr-
se un acuerdo, alcanzarse una transacción o tener lugar algún otro acto de
disposición del objeto del proceso (renuncia, allanamiento, etc) que deter-
mine su finalización, las partes deberán comparecer personalmente o por
medio de Procurador con poder especial (art. 414.2 en relación con el art.
25.2 LEC). Si las partes no concurrieren personalmente, ni otorgaren dicho
poder, se les tendrá por no comparecidas a la audiencia.
2. Consecuencias de la incomparecencia
Cuando a la audiencia previa no compareciere ninguna de las partes, se
levantará acta haciéndolo constar y el Tribunal, sin más trámites, dictará
auto de sobreseimiento del proceso, ordenando el archivo de las actuacio-
nes.
Si quien no comparece a la audiencia es el demandante, por sí mismo o
debidamente representado con Procurador con poder especial, o no asis-
tiere su Abogado, la solución que se adopte va a depender de la voluntad
del demandado: si no pide que continúe el procedimiento para que se dicte
sentencia sobre el fondo, el Tribunal dictará auto de sobreseimiento. Por
el contrario, si pide la continuación del procedimiento, alegando interés
legítimo en que llegue a dictarse una sentencia sobre el fondo del asunto, el
proceso continuará y lo hará sólo con la presencia del demandado.
Téngase en cuenta que tanto en el primer supuesto (falta de comparecen-
cia de ambas partes), como en este último (incomparecencia del actor), el
auto de sobreseimiento deberá notificarse al Procurador del actor y, al tra-
tarse de una resolución definitiva que pone fin a la instancia, será suscepti-
ble de ser recurrida en apelación. Sin embargo, al tratarse de una resolución
meramente procesal, una vez adquiera firmeza no produce efectos de cosa
juzgada material, pudiendo el actor instar un nuevo proceso sobre el mismo
objeto, razón por la cual el demandado puede tener interés legítimo en que
continué el proceso, a pesar de la no comparecencia del demandante, con el
fin de que se dicte una sentencia sobre el fondo del asunto.
Por último, en el supuesto de no comparecencia del demandado o su
Abogado el proceso continúa, celebrándose la audiencia sólo con el deman-
dante en lo que resulte procedente, sin que dicha incomparecencia produzca
efecto alguno (no implica allanamiento, ni admisión de hechos), salvo el
derivado de la imposibilidad de poder proponer medios de prueba.
IV. CONTENIDO DE LA AUDIENCIA PREVIA

1. Acuerdo de las partes que ponga fin al proceso
Tal y como ha sido señalado, la primera de las finalidades de la audiencia
previa consiste en evitar la continuación del proceso por medio de un acuer-
do de las partes que lo deje sin objeto (art. 415 LEC).
Esta finalidad puede lograrse de dos maneras distintas en la audiencia
previa: una, al inicio de su celebración, tras declarase abierto el acto. A tal
efecto, dispone el art. 415.1 LEC que, comparecidas las partes, el Tribunal
comprobará si subsiste el litigio entre ellas. Si las partes manifestaren haber
llegado a un acuerdo (acuerdo extrajudicial) o se mostraren dispuestas a
concluirlo de inmediato, podrán desistir del proceso o solicitar del Tribunal
que homologue lo acordado.
Aun cuando el legislador tan solo haga referencia al desistimiento o la
transacción, nada impide que las partes, por aplicación del principio dis-
positivo que rige en el proceso civil, decidan poner término al litigio por
alguno de los demás medios de terminación del proceso contemplados en
el art. 19 LEC, tales como la renuncia o el allanamiento, siempre y cuando
concurran los requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las
partes o de sus representantes debidamente acreditados.
Si las partes no han llegado a un acuerdo, la segunda manera de evitar
el proceso es haciendo uso el Tribunal de la facultad que le concede el art.
414.1 IV LEC, consistente en invitar a las partes a que intenten llegar a un
acuerdo que ponga fin al proceso (conciliación), sin que deba el Tribunal
hacer propuesta alguna de arreglo, pues ello podría comprometer su impar-

cialidad.
En el supuesto de que las partes alcancen un acuerdo, el Tribunal pro-
cederá a dictar un auto de homologación del acuerdo, teniendo los mis-
mos efectos atribuidos legalmente a la transacción judicial y, por tanto,
constituye un título de ejecución (art. 517.1 3ª LEC), que puede llevarse a
efecto por los trámites previstos para la ejecución de sentencias y convenios
judicialmente aprobados (art. 415.2 LEC), permitiéndose su impugnación
por las causas y en la forma que se prevén para la transacción judicial (arts.
1817 y ss. CC).
También se prevé la posibilidad de que las partes, de mutuo acuerdo, so-
liciten la suspensión del proceso para someterse a mediación. En este caso,
cuando haya finalizado la mediación, cualquiera de las partes podrá solici-
tar que se alce la suspensión y se señale fecha para la continuación de la au-
diencia previa, ya sea para solicitar del Tribunal que homologue el acuerdo
al que hayan alcanzado en mediación (art. 25.4 Ley 5/2012, de mediación),
ya sea para continuar con los cometidos propios de la audiencia previa.
Si las partes no hubieran alcanzado un acuerdo, ni se mostraron dispues-
tas a alcanzarlo o estándolo no hubieran llegado en el acto a un acuerdo, la
audiencia previa continuará con su siguiente finalidad: depurar el proceso
de obstáculos procesales que impidan una resolución de fondo.
Sin embargo, se prevé un ulterior momento de intento de conciliación
procesal, que sucede al final de la audiencia previa y, por tanto, una vez
examinadas las cuestiones procesales y determinado el objeto de la contro-
versia. En este momento, señala el art. 428.2 LEC que el Tribunal podrá ex-
hortar a las partes o a sus representantes y a sus Abogados para que lleguen
a un acuerdo que ponga fin al proceso.
2. Examen y resolución de cuestiones procesales

Como es sabido, para que se pueda constituir válidamente un determi-
nado proceso y el Juez pueda dictar una sentencia de fondo que resuelva
definitivamente el conflicto, es necesario que el actor cumpla con determi-
nados presupuestos procesales, sin cuyo cumplimiento no puede válidamen-
te instaurarse el proceso, ni, por lo tanto, puede el Juez entrar a examinar la
pretensión, debiendo quedar imprejuzgada.
La necesidad de evitar que el proceso continúe hasta su finalización y
que en este momento haya de dictar el Juez una sentencia absolutoria en la
instancia, por falta de algún presupuesto procesal, ha llevado al legislador
a la creación de esta fase procesal en la cual, descartado el acuerdo de las

partes, el Tribunal resolverá, de oficio o previa denuncia de su incumpli-
miento por el demandado en la contestación a la demanda (o del actor,
en la contestación a la reconvención) sobre cualesquiera circunstancia que
puedan impedir la válida prosecución del proceso mediante sentencia sobre
el fondo (art. 416.1 LEC).
De este modo, queda claro que cualquier circunstancia, aun no compren-
didas en el catálogo que, con carácter meramente ejemplificativo, contem-
pla el art. 416 LEC, que pueda impedir una resolución de fondo podrá ser
examinada en la audiencia previa, lo que resulta corroborado a tenor de lo
dispuesto en el art. 425 LEC, según el cual «la resolución de circunstancias
alegadas por las partes o puestas de manifiesto de oficio, que no se hallen
comprendidas en el art. 416, se acomodará a las reglas establecidas para las
análogas».
Tan sólo se excluye la posibilidad de que el demandado pueda plantear
en la audiencia la falta de jurisdicción o de competencia del Tribunal, que
hubo de proponer mediante declinatoria dentro de los diez primeros días
del plazo para contestar a la demanda, si bien, ello no impediría que, tratán-
dose de un presupuesto procesal, tanto la jurisdicción como la competencia
objetiva sean examinables de oficio en la audiencia previa (art. 416.2 LEC).
Siendo varias las cuestiones procesales planteadas, se examinarán y re-
solverán por el siguiente orden.
A) Capacidad y representación
El primero de los presupuestos procesales objeto de examen hace re-
ferencia a la capacidad y a la representación de las partes, cuya omisión
habrá sido denunciada por el demandado en la contestación a la demanda
o puesto de manifiesto por el actor en la misma audiencia. Tratándose de
presupuestos que, en la generalidad de los casos, son fácilmente subsana-
bles, se prevé la posibilidad de su corrección en el mismo acto; si ello no
fuera posible, se podrá conceder un plazo de subsanación no superior a diez
días, con suspensión de la audiencia.
Subsanado el defecto la audiencia continuará; en caso contrario, si el
defecto no fuera subsanado en el acto o en el plazo establecido, se distingue
según afecte al demandado o al demandante; tratándose del demandado, se
le declara en rebeldía, sin que de sus actuaciones quede constancia en los
autos, continuándose el proceso con la sola intervención de la parte deman-
dante. Si fuera imputable al demandante, se dictará auto poniendo fin al
proceso. A esta última solución se llegará si, por su naturaleza, se trata de

un defecto insubsanable (art. 418 LEC).
B) Acumulación inicial de pretensiones

El demandado tiene la carga de denunciar en su contestación a la deman-
da la indebida acumulación de pretensiones (art. 402 LEC), siendo en la
audiencia previa en donde el Tribunal, oyendo en primer lugar al actor, re-
solverá oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulación,
continuando la audiencia y el proceso su curso en relación con la pretensión
o pretensiones que puedan constituir el objeto de proceso (art. 419 LEC).
Dos precisiones conviene efectuar en relación con dicho presupuesto
procesal: la primera hace referencia a la forma de resolución, que en este
supuesto es oral, lo que encuentra su justificación en que la estimación de
la falta de este presupuesto no determina la finalización del proceso, sino
únicamente la continuación del proceso con la pretensión o pretensiones
que reúnan los requisitos legalmente establecidos (arts. 71 y ss. LEC); la
segunda, consiste en que el examen de esta cuestión a instancia de parte
queda condicionado a que el demandado en su contestación a la demanda
se hubiera opuesto motivadamente a la acumulación. En caso contrario,
creemos que no podrá alegarla por vez primera en la audiencia, sin perjui-
cio del control de oficio que pueda efectuar el Tribunal en este acto y que
ya debió realizar en el trámite de admisión de la demanda (art. 73.3 LEC).
C) Litisconsorcio necesario
Tratándose de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, o lo que es lo
mismo la necesidad de demandar a varios sujetos conjuntamente por ser
todos ellos cotitulares de la relación jurídica controvertida y, por tanto,
por verse todos ellos afectados por la sentencia que en su día se dicte, si el
demandado opuso en su contestación a la demanda esta excepción procesal
se contempla una doble solución legal (art. 420 LEC):
En primer lugar, cabe la posibilidad de que el actor admita la existencia
del mismo, en cuyo supuesto puede presentar en el acto de la audiencia es-
crito dirigiendo la demanda contra los sujetos que el demandado consideró
en su contestación que eran litisconsortes, sin que pueda modificar el objeto
del proceso, ni en cuanto a la pretensión, ni en cuanto a la causa de pedir,
pudiendo tan sólo añadir las alegaciones que sean imprescindibles para jus-
tificar que la pretensión se dirige contra los nuevos demandados.
Si el Tribunal estima procedente el litisconsorcio, lo declara así en resolu-

ción oral ordenando emplazar a los nuevos demandados para que contesten
a la demanda, con suspensión de la audiencia.
En segundo, puede el actor oponerse a la falta de litisconsorcio aducida
por el demandado, debiendo oír el Juez a ambas partes en la audiencia so-
bre este extremo con carácter previo a su decisión, que podrá tener lugar
bien en el mismo acto y en resolución oral, bien por auto que deberá dictar
en el plazo de cinco siguientes a la audiencia, cuando la dificultad o com-
plejidad del asunto lo requiera, continuando su curso la audiencia para las
demás finalidades que le son propias.
En ambos supuestos, y con independencia de que se haya alegado esta
excepción por el demandado en su contestación, o haya sido apreciada de
oficio por el Tribunal, si éste estimare procedente el litisconsorcio concederá
al actor un plazo que no podrá ser inferior a los diez días para constituirlo.
Dicha constitución ha de efectuarse mediante la presentación de escrito
dirigiendo la demanda contra los litisconsortes, dándose traslado a los nue-
vos demandados para que la contesten, quedando entre tanto en suspenso,
para el actor y los demandados iniciales, el curso de las actuaciones.
Si, por el contrario, el actor dejare transcurrir el plazo concedido sin
presentar escrito dirigido contra los litisconsortes, con sus copias y docu-
mentos, se pondrá fin al proceso mediante auto y se procederá al archivo
definitivo de las actuaciones.
D) Litispendencia o cosa juzgada

Con buen criterio, el legislador somete a idéntico tratamiento procesal
la litispendencia y la cosa juzgada, pudiendo haber sido denunciadas tanto
una como otra como excepción por el demandado en su escrito de contes-
tación o ser apreciadas de oficio por el Tribunal.
Aun cuando nada se diga sobre el procedimiento a seguir, parece razona-
ble entender que, con carácter previo a su resolución, habrá de oír el Tribu-
nal a ambas partes y examinar los testimonios de los escritos de demanda y
contestación presentados en otro procedimiento anterior (litispendencia) o
de la sentencia recaída (cosa juzgada).
Tras la audiencia de las partes y el examen de los documentos señalados,
el Tribunal podrá estimar que existe litispendencia o cosa juzgada, dándose
por terminada la audiencia y dictándose auto de sobreseimiento en el plazo
de los cinco días siguientes.
Si la excepción procesal estimada es la de cosa juzgada, solo opera en

su efecto negativo o excluyente, pero no en el positivo. Así lo señala el art.
421.1. II LEC cuando dispone que no se sobreseerá el proceso en el caso
de que, conforme al apartado 4 del artículo 222, el efecto de una sentencia
firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo
del proceso posterior.
Si se desestima la concurrencia de litispendencia o de cosa juzgada, el
Juez podrá resolver oralmente y de forma motivada en la misma audiencia,
ordenando su continuación para las restantes finalidades, o declararlo en
el auto posterior, que habrá de dictarse en los cinco días posteriores a la
finalización de la audiencia, siempre y cuando la dificultad o complejidad
de las cuestiones así lo aconsejen, continuándose el proceso por sus trámites
ordinarios.
E) Inadecuación del procedimiento

Como es sabido, dos son los criterios para la determinación del procedi-
miento adecuado: el material y el que atiende a la cuantía. A tal efecto, los
arts. 249 y 290 LEC enuncian una serie de materias que, con independencia
de su cuantía, se decidirán, respectivamente, por los trámites del juicio or-
dinario o del verbal.
Cuando la relación jurídico material debatida no se encuentre compren-
dida ni en el ámbito del juicio ordinario, ni del verbal, se aplica el criterio
cuantitativo: demandas cuya cuantía excedan de los 6000 euros y aquellas
cuyo interés económico resulte imposible de calcular se decidirán en el jui-
cio ordinario, y las que no excedan de dicha cantidad lo harán en el juicio
verbal.
El actor tiene la carga de justificar expresamente la cuantía de la deman-
da en dicho escrito inicial, lo que habrá de efectuar de conformidad con las
reglas legales (arts. 251 y 252 LEC), dándose al juicio la tramitación que
inicialmente haya indicado dicha parte actora, todo ello, como es natu-
ral, sin perjuicio de que la adecuación del procedimiento sea examinada de
oficio por el LAJ, o a instancia del demandado, que podrá impugnarla en
su escrito de contestación a la demanda, en cuyo caso dicha cuestión será
analizada en la audiencia previa.
El legislador concede un tratamiento distinto en función de si la alega-
ción de procedimiento inadecuado efectuada por el demandado lo es por
razón de la cuantía o de la materia.
a) Por razón de la cuantía

En el primero de los casos, el Tribunal oirá a las partes en la audiencia
y resolverá oralmente lo que proceda, ya sea ateniéndose al acuerdo al que
pudieran llegar las partes, ya sea, en defecto de acuerdo, en atención a los
documentos, informes y cualesquiera otros elementos útiles para calcular el
valor que las partes hayan aportado.
En cualquiera de los anteriores supuestos, si el juicio a seguir fuera el
verbal, el Juez podrá fin a la audiencia y se citará a las partes para la vista
de dicho juicio, salvo que la demanda apareciese interpuesta fuera del plazo
da caducidad que, por razón del asunto, estableciera la Ley (art. 422 LEC).
b) Por razón de la materia

Cuando la discrepancia en torno al procedimiento lo fuera por razón
de la materia no existe la posibilidad de que las partes alcance un acuerdo
sobre el procedimiento a seguir, tal y como sucedía en el caso anterior, sino
que será el Tribunal, una vez oídas las partes, quién habrá de decidir, ya sea
en la misma audiencia y por resolución oral, ya sea mediante auto, que ha-
brá de dictar dentro de los cinco días siguientes a la audiencia.
La decisión puede consistir bien en estimar adecuado el juicio ordina-
rio, en cuyo caso continuará la audiencia o el proceso (en función de si tal
decisión ha sido oral o escrita), bien en ordenar que se siga por el juicio
verbal, poniéndose fin al proceso y citando a las partes para la vista del jui-
cio verbal salvo que deba decretarse el sobreseimiento porque la demanda
aparezca interpuesta fuera del plazo de caducidad legalmente establecido
o porque, al iniciarse la vista, no aparezcan cumplidos los requisitos es-
peciales que la Ley exige, por razón de la materia, para la admisión de la
demanda (art. 423 LEC).
F) Demanda defectuosa
La LEC impone al actor la carga procesal de fijar con claridad y preci-
sión su petición, así como la de exponer de forma ordenada y clara los he-
chos con relevancia jurídica que la fundamentan (arts. 399.1 y 3 LEC) a fin
de que, por una parte, el demando pueda ejercitar con eficacia su derecho
defensa y, por otra, que el Juez cumpla con su deber de congruencia (art.
218.1 LEC). Idénticos requisitos ha de reunir el escrito de reconvención
que, en su caso, formule en demandado.
Dentro de las excepciones procesales que puede aducir el demandado en

su escrito de contestación a la demanda (o el actor en su contestación a la
reconvención) se encuentra la de demanda defectuosa o defecto legal en el
modo de proponer la demanda (o la reconvención), que será objeto de exa-
men en la audiencia previa y, en el caso de ser apreciada, el Tribunal exigirá
del actor (o del demandado, en el caso de la reconvención) las aclaraciones
y precisiones oportunas.
En caso de no formularse las aclaraciones y precisiones pertinentes, el
Tribunal decretará, en el acto y por resolución oral, el sobreseimiento del
pleito, lo que tan solo sucederá en el caso de que fuera imposible determinar
en qué consiste la petición del actor o del reconviniente, o frente a qué suje-
tos jurídicos se entiende formulada la pretensión (art. 424.2 LEC).
Así, pues, la finalización del proceso en caso de demanda defectuosa
únicamente acontecerá cuando el demandante (o el demandado reconvi-
niente) incumpla su carga procesal de delimitar los elementos esenciales de
la pretensión, cuales son, de un lado, su elemento subjetivo, consistente en
determinar las partes materiales y, de otro, el objetivo que, a su vez, se des-
glosa en la exposición clara y precisa de la petición y de los hechos jurídicos
que la fundamentan.
G) Circunstancias procesales análogas

Tal y como ya ha sido señalado, si no se ha logrado un acuerdo al inicio
de la audiencia previa, el Tribunal resolverá no sólo sobre las cuestiones
procesales expresamente contempladas en los arts. 416 y ss. LEC, sino tam-
bién sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prose-
cución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.
A todas estas circunstancias no previstas expresamente por el legislador
se refiere el art. 425 LEC, cuya resolución se acomodará a las reglas estable-
cidas en los arts. 418 y ss. para las análogas.
3. Delimitación del objeto procesal

Una vez presentados los escritos de demanda y contestación a la deman-
da (y, en su caso, reconvención) queda cerrado definitivamente el objeto del
proceso en sus aspectos esenciales, lo que no obsta a que, en la audiencia
previa, con sujeción a los principios de oralidad e inmediación, se permita a
los litigantes efectuar alegaciones complementarias, aclaraciones, peticiones
complementarias o actos de nueva alegación que contribuyan a delimitar
con precisión el objeto del debate, pudiendo aportar las partes los docu-
mentos y dictámenes que las justifiquen (art. 426.5 LEC).
A) Actos de aclaración
Una vez que la audiencia previa ha cumplido su función saneadora del
proceso, se permite a las partes aclarar las alegaciones que hubieren formu-
lado, así como rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre
sin alterar el objeto litigioso en sus términos esenciales (art. 426.2 LEC).
Se permite con ello que cualquier aspecto que no haya quedado suficiente
claro, que sea necesario rectificar o alguna laguna que sea necesario colmar
pueda efectuarse en este acto, todo ello con la finalidad de contribuir a la
delimitación más precisa del objeto del debate.
También se contempla la posibilidad de que, a requerimiento del Tribu-
nal, las partes realicen las aclaraciones o precisiones necesarias sobre los
hechos y argumentos contenidos en sus escritos de demanda y contestación
a la demanda, lo que tendrá lugar cuando sea necesario que las partes se
pronuncien, de modo expreso, sobre los hechos afirmados por la contraria,
negándolos o admitiéndolos, cuando ello no haya quedado suficiente claro
de los escritos de contestación a la demanda o reconvención.
Si la parte afectada incumpliera con dicho requerimiento, el Tribunal
le advertirá de que puede tener por existentes los hechos afirmados por la
parte contraria y sobre los que no exista pronunciamiento expreso y claro
(art. 426.6 LEC).
B) Alegaciones complementarias
La audiencia previa tiene lugar una vez contestada la demanda y, en su
caso, la reconvención, razón por la cual dicho acto es el único momento
procesal de que dispone el demandante para contestar a los hechos afirma-
dos por el demandado en su contestación a la demanda (o el demandado
para contestar a los hechos afirmados por el actor en su contestación a la
reconvención).
Con esta finalidad, el art. 426.1 LEC permite a los litigantes, sin alterar
sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en
sus escritos, efectuar alegaciones complementarias en relación con lo ex-
puesto de contrario, esto es, siempre y cuando tales alegaciones las provo-
que las que hayan sido efectuadas en la contestación a la demanda (o, en su
caso, a la reconvención).
C) Peticiones complementarias
Una vez que ha sido establecido el objeto del proceso en la demanda, en
la contestación y, en su caso, la reconvención, las partes no podrán alterarlo
posteriormente (art. 412 LEC), pero sí cabe que en la audiencia previa el
demandante o reconviniente formulen peticiones accesorias o complemen-
tarias, que habrán de ser siempre dependientes o subordinadas de la preten-
sión principal.
Si la parte contraria muestra su conformidad se admitirá tal petición
y sobre ella habrá de pronunciarse el Tribunal en la sentencia. En caso de
oposición, el Tribunal decidirá sobre su admisibilidad, que sólo acordará
cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte
contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad (art.
426.3 LEC).
D) Hechos nuevos o de nueva noticia

Como es sabido, los actos de alegación inicial constituyen el momento
preclusivo para que las partes aleguen cuantos hechos constituyan el funda-
mento de su pretensión. Como excepción a dicha regla general, se contem-
pla la posibilidad de que, posteriormente a la presentación de la demanda
y la contestación y antes de comenzar el plazo para dictar sentencia, pueda
alegarse por escrito algún hecho de relevancia para la decisión del pleito
que ocurriese o se conociese en dicho intervalo temporal, sometiéndose su
admisión a un proceso contradictorio regulado en el art. 286 LEC.
Ahora bien, cuando tales hechos nuevos surjan o se tenga conocimiento
de ellos con anterioridad a la audiencia previa, con buen criterio permite el
legislador su alegación en dicho acto procesal, en cuyo caso el Juez resol-
verá lo pertinente tras oír a la parte contraria, quien habrá de manifestar
si reconoce como cierto el hecho alegado o lo niega, en cuyo caso podrá
aducir cuanto lo aclare o desvirtúe (art. 426.4 LEC).
4. Posición sobre documentos, dictámenes e informes

Como regla general, las partes han de acompañar a sus escritos de de-
manda y de contestación la prueba documental dirigida a acreditar tanto
el cumplimiento de los presupuestos procesales (art. 264 LEC), como la
fundamentación de su pretensión (art. 265 LEC), así como los dictámenes
periciales elaborados por los peritos por ellas designados que consideren
oportunos para la defensa de sus derechos (art. 336.1 LEC).
La audiencia previa al juicio constituye el momento procesal oportuno
para que cada parte se pronuncie sobre los documentos aportados de con-
trario hasta ese momento, manifestando si los admite o reconoce o impug-
na, proponiendo prueba, en su caso, sobre su autenticidad. De la misma
manera, expresarán lo que convenga a su derecho sobre los dictámenes pe-
riciales presentados hasta ese momento, admitiéndolos, contradiciéndolos o
proponiendo que sean ampliados los extremos que determinen.
Asimismo, cuando a raíz de los documentos que se hubieran aportado
en la audiencia previa en justificación de las aclaraciones, alegaciones com-
plementarias, peticiones accesorias o introducción de hechos nuevos o de
nueva noticia surgiera la necesidad de aportar al proceso algún dictamen
pericial, se contempla la posibilidad de que las partes puedan hacerlo con
cinco días al menos de antelación al juicio. También se prevé, en estos mis-
mos casos, que las partes puedan manifestar que, en vez de aportar dicta-
men por perito de su libre designación, se designe por el Tribunal un perito
que dictamine (art. 427.3 y 4 LEC).
5. Función delimitadora de la prueba y posible sentencia inmediata

Una vez delimitado el objeto del proceso, la audiencia continuará para
que las partes o sus defensores, junto con el Tribunal, fijen los hechos sobre
los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes, todo ello con
la finalidad de fijar el tema de la prueba y de posibilitar, en el supuesto de
que no existan hechos controvertidos, una sentencia inmediata.
Como es sabido, el objeto de la prueba viene determinado por las afir-
maciones realizadas por las partes sobre los hechos controvertidos y, excep-
cionalmente, sobre normas jurídicas, quedando exentos de prueba tanto los
hechos que gocen de notoriedad general, como aquellos sobre los que exista
plena conformidad de las partes, salvo en los casos en que la materia objeto
del proceso esté fuera del alcance del poder de disposición de los litigantes
(art. 281. 3 y 4 LEC). Por tanto, el Tribunal está vinculado a las afirmacio-
nes fácticas en relación con las cuales las partes muestren su conformidad,
debiendo considerarlas como establecidas a los efectos del proceso y, por
tanto, exentas de prueba.
Así, pues, puede suceder que no exista controversia fáctica y que la dis-
crepancia entre las partes quede reducida a una cuestión exclusivamente
jurídica, supuesto en el que se autoriza al Tribunal a dictar sentencia dentro

de los veinte días siguientes.
También podrá el Tribunal proceder a dictar sentencia en dicho plazo
y, en consecuencia, sin la celebración del juicio, cuando la única prueba
admitida sea la de documentos, que no hayan sido impugnados, o la de
dictámenes periciales ya presentados, sobre lo que no se solicite la presencia
de los peritos en el juicio.
6. Proposición y admisión de los medios de prueba

Con la sola excepción de la prueba documental, pericial de parte y los
nuevos sistemas de reproducción de datos y almacenamiento de informa-
ción distintos de la documental que las partes habrán de acompañar, como
regla general, en los actos de alegación inicial (demanda y contestación y, en
su caso, reconvención), los restantes medios de prueba habrán de proponer-
se y ser admitidos en la audiencia previa, una vez comprobada la existencia
de hechos controvertidos.
A tal efecto, la prueba se propondrá oralmente, sin perjuicio de la obli-
gación de las partes de aportar en el acto escrito detallado de la misma,
pudiendo completarlo durante la audiencia, o en el plazo de los dos días
siguientes a su finalización, quedando condicionada en este último caso su
admisión a su presentación.
A continuación, el Tribunal se pronunciará expresamente y de forma
oral admitiendo o denegando cada uno de ellos. Contra la resolución que
admita o inadmita cada una de las pruebas sólo cabrá recurso de reposi-
ción, que se sustanciará y resolverá en el acto, y, si se desestimare, la parte
podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda
instancia (art. 285. 2 LEC).
Por último, una vez propuestos los medios de prueba, el art. 429.III LEC
prevé la obligación judicial de indicación, que facultad al Tribunal para:
1º) poner de manifiesto a las partes que las pruebas por ellas propuestas
pueden ser insuficientes para el esclarecimiento de los hechos; 2º) indicar el
hecho o hechos que podrán verse afectado por la insuficiencia probatoria
y 3º) señalar, ciñéndose al tema probatorio, el o los medios de prueba cuya
práctica considere conveniente.
Como consecuencia de esta indicación, las partes podrán completar sus
proposiciones de prueba.
Admitidas las pruebas, se procederá por el Juez en el mismo acto a seña-

lar fecha y hora para la celebración del juicio, cuando ello fuera posible. En
caso contrario, se fijará fecha por el LAJ.
Décima Parte
LOS ACTOS DE PRUEBA
Y EL JUICIO
Lección 18
LA PRUEBA: CONCEPTO, CARACTERES,
REGULACIÓN, CARGA Y VALORACIÓN
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. CONCEPTO Y CARACTERES. II. OBJETO DE LA PRUEBA. III. SUJETOS:

CARGA DE LA PRUEBA. IV. VALORACIÓN.
I. CONCEPTO Y CARACTERES
La prueba es la médula espinal del proceso. El éxito de todo proceso ju-
dicial justo descansa en la verificación de los hechos históricos o empíricos
controvertidos, que se caracterizan, precisamente, por las siguientes obser-
vaciones: primera, son unos hechos ya pasados, que pertenecen, por tanto,
a un período de tiempo acabado, concluso y sin retorno; segunda, son unos
hechos inmutables, por cuánto la imposibilidad de retroceder en el tiempo
impide que puedan ser modificados o revertidos; tercera, son unos hechos
desconocidos para el Juez, que es, precisamente, el principal destinatario de
la prueba; y cuarta, son unos hechos controvertidos, esto es, no son pacífi-
cos.
La prueba es la actividad procesal —con categoría de derecho funda-
mental— encauzada a demostrar, ante el Juez legal predeterminado por la
Ley, la veracidad o falsedad de las alegaciones fácticas controvertidas sobre
las que se sustentan las pretensiones —actora o defensiva— de las partes,
bajo los principios de publicidad, oralidad, concentración e inmediación.
De este concepto, cabe extraer las siguientes notas o características esen-
ciales:
Primera: El derecho a la práctica de la prueba es, en primer lugar, un

derecho fundamental de naturaleza procesal contenido en el artículo 24.2
de la CE. Como cualquier otro derecho fundamental, el derecho a la prueba
no es un derecho absoluto, ni tiene un alcance ilimitado, sino que habrá de
acomodarse a las coordinadas legal —esto, es, a las normas que disciplinan
el procedimiento probatorio— y judicialmente diseñadas —así, la discre-
cionalidad judicial a la hora de determinar la pertinencia y utilidad de cada

una de ellas en el caso concreto—.
Segunda: La prueba es una actividad procesal, por cuánto no tiene ma-

yor alcance, realidad o proyección que la vertida en el proceso judicial. Ello
comporta que toda prueba ensayada fuera de los confines del procedimien-
to —esto es, al margen del proceso—, carece de entidad procesal y, por
tanto, no cumplirá su finalidad esencial de formar una definitiva convicción
judicial acerca de la única realidad de los hechos frente a las múltiples —dos
o más— y heterogéneas versiones ofrecidas por las partes.
El término «prueba» parece, efectivamente, referirse, en una primera
aproximación, a la actividad procesal recién enunciada; pero lo cierto es
que resulta, además, omnicomprensivo de una variedad de significados, to-
dos ellos, eso sí, interrelacionados, pues engloba, al menos, los siguientes
conceptos: primero, la propia actividad probatoria recién descrita, consis-
tente en la demostración, ante el Juez, de la certeza o falsedad de los hechos
inciertos y contradictorios (el procedimiento probatorio); segundo, el resul-
tado probatorio alcanzado tras la práctica de aquella actividad, esto es, la
conclusión última sobre el hecho o los hechos definitivamente fijados (el he-
cho o, generalmente, los hechos probados); y tercero, el bloque probatorio
concretamente elegido para lograr la convicción judicial: reconocimiento
judicial, interrogatorio de las partes, prueba documental, prueba testifical,
prueba pericial, medios de prueba audiovisuales y telemáticos.
Tercera: La prueba del proceso civil dispositivo corresponde exclusiva-

mente a las partes. La primera manifestación del principio dispositivo, refe-
rente a la necesaria instancia de parte —recuérdese, nemo iudex sine actore
(no hay juicio sin un actor) y ne procedat iudex ex oficio (no proceda el Juez
de oficio)— tiene dos manifestaciones o proyecciones prácticas esenciales:
la primera —ya estudiada— cristaliza en la exclusiva introducción, por las
partes, de los hechos al proceso —da mihi factum et dabo tibi ius («dame a
mí los hechos, que yo te daré el Derecho», dice el Juez civil del proceso dis-
positivo, imposibilitado para incorporar hechos al proceso por sí mismo—;
y la segunda se concreta en la imprescindible asunción, por las partes, de la
práctica de la prueba sobre esos hechos conflictivos que, precisamente, han
sido incorporados por ellas al proceso y nunca por el propio Juez —iudex
iudicare debet secundum allegata et probata partium— (el Juez debe enjui-
ciar conforme a lo alegado y probado por las partes).
Las partes procesales están autorizadas, además, para afrontar la prueba
—en sus distintas modalidades: documental, pericial, testifical, etc.— con
independencia, como es lógico, del rol activo o pasivo —actor o deman-
La prueba: concepto, caracteres, regulación, carga y valoración 371
dado— que hubieren asumido en el proceso en curso, pues a todas ellas

corresponde, desde sus distintas posiciones, con plena igualdad de armas,
ejercitar el derecho fundamental a la práctica de la prueba. Sobre los sujetos
de la prueba volveremos más adelante, en concreto, en el epígrafe destinado
a la carga de la prueba.
Cuarta: La prueba del proceso civil dispositivo se dirige, fundamental-

mente, al Juez. Y ello porque la finalidad esencial de la prueba se residencia
en la aplicación judicial del Derecho sobre unos hechos ciertos y no sobre
unos hechos falsos. La justicia o injusticia de la respuesta judicial depende-
rá, en buena lógica, de que el Derecho objetivo se aplique a unos hechos
subjetivos ciertos, y esta certeza tan sólo se puede alcanzar, cuando las ver-
siones ofrecidas por las partes sean dispares, mediante el procedimiento
probatorio.
El Juez al que se dirige la prueba ha de ser, obviamente, el que tenga Ju-
risdicción y competencia para conocer del proceso civil, de principio a fin,
pues el principio de inmediación impone que tan sólo el Juez que ha presen-
ciado y percibido, de manera directa e inmediata, por los propios sentidos,
la prueba practicada por las partes, está autorizado para dictar sentencia.
Quinta: La prueba ha de versar sobre los hechos —no sobre el Dere-

cho, con la excepción que se verá, en el siguiente epígrafe, del Derecho
extranjero o del publicado en Boletines distintos al BOE, por razón de su
mayor dificultad de localización— y estos hechos han de ser, como es lógico,
conflictivos, contradictorios o controvertidos, pues los hechos pacíficos no
precisan prueba, sino pura y simplemente aplicación del Derecho.
De esta quinta nota, relativa al «objeto de la prueba», han de extraerse,
en consecuencia, al menos, tres consideraciones sobre las que se ahondará
en el siguiente epígrafe: primera, tan sólo son objeto de prueba los hechos,
pues el Juez ya conoce el Derecho —iura novit curia— y no precisa prueba
alguna al respecto; segunda, la prueba habrá de versar, en exclusiva, sobre
los hechos afirmados por las partes en las alegaciones fácticas que funda-
mentan sus respectivas pretensiones —actora y defensiva— y no, desde lue-
go, sobre cualesquiera otros que no hubieren sido introducidos, en tiempo
y forma, al proceso, por sus protagonistas principales; y tercera, los únicos
hechos que precisan prueba son los que no resultan claros, por razón de la
contrariedad de versiones ofrecidas, sobre los mismos, por las dos partes
—activa y pasiva— procesales.
Sexta: la prueba ha de practicarse en el marco habilitante de un proce-

dimiento legamente establecido, acorde a los más elementales principios de
inmediación, publicidad, oralidad y concentración. Ello supone que el Juez

legal predeterminado por la Ley es el único autorizado para practicar, siem-
pre en su presencia (principio de inmediación), de entre toda la prueba suge-
rida por las partes (principio de aportación o de «justicia rogada») aquella
que resulte pertinente y útil, en el seno de un proceso público (principios
de oralidad y publicidad), en el que ha de velar por la práctica unificada,
centralizada y al término, concentrada (principio de concentración), en el
tiempo, de todos los hechos contradichos por las partes.
II. OBJETO DE LA PRUEBA

El objeto de la prueba se contrae a los hechos conflictivos o contra-
dictorios, narrados por las partes —actor o demandado— y directamente
relacionados con la tutela pretendida. De esta premisa —aparentemente
sencilla— se extraen las siguientes conclusiones.
Primera: Tan sólo los hechos narrados por las partes, activa o pasiva —y
no el Derecho— son susceptibles de ser probados. Esta primera conclusión
lógica encuentra su fundamento en dos evidencias: primera, el Juez conoce
el derecho (iura novit curia) y tiene el deber de aplicarlo (da mihi factum et
dabo tibi ius); y segunda, el Derecho no pertenece a la ciencia privada de
las partes, sino que es público, conocido y fácilmente accesible para toda la
sociedad.
En consecuencia, el Derecho, con carácter general, no se prueba. Ahora
bien, el art. 281.2 establece que «serán objeto de prueba la costumbre y el
derecho extranjero».
La obligación legal de «probar el Derecho extranjero» —o incluso, el
interno, cuando fuere de difícil acceso— reside en una triple dificultad: en
primer lugar, de localización; en segundo, de fijación e interpretación, no só-
lo de su contenido, sino también, en su caso, de la doctrina jurisprudencial
que lo complementa —una vez traducido—; y en tercero, de la determina-
ción cronológica de su vigencia. Es por ello por lo que el art. 281.2.III LEC
señala que «el derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a
su contenido y vigencia, pudiendo valerse el Tribunal de cuantos medios de
averiguación estime necesarios para su aplicación».
Finalmente, la costumbre también precisa prueba cuando resulte contro-
vertida o marque los designios una relación afectada por materias de orden
público. El propio art. 281.2.II LEC determina que «la prueba de la cos-
tumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia

y contenido y sus normas no afectasen al orden público».
Segunda: No todos los hechos del proceso precisan prueba sino solo
aquéllos que, guardan estrecha relación con la tutela judicial pretendida —
vid. art. 281.1 LEC «la prueba tendrá como objeto los hechos que guarden
relación con la tutela judicial que se pretenda obtener en el proceso»—.
Y es que la narración subjetiva y parcial de los hechos no siempre se
contrae, específicamente, al «meollo» del conflicto, pues las partes, de ma-
nera ingenua, involuntaria y/o inconsciente, se extralimitan en la exposición
del relato fáctico y entremezclan hechos absolutamente relevantes y revela-
dores del conflicto, con otros datos superficiales que no revisten el menor
interés a la hora de otorgarle fundada respuesta. Es por ello por lo que el
Juez habrá de seleccionar, con todo rigor y precisión, cuáles —de todos los
hechos descritos— guardan relación estrecha y directa con el objeto litigio-
so, y además son útiles, para el esclarecimiento de los hechos, resultando
realmente oportuna su verificación, pues el artículo 283 de la LEC reclama,
a los efectos de la conveniencia probatoria, el más estricto cumplimiento,
precisamente, de estos dos parámetros —pertinencia y utilidad—: a la per-
tinencia se refiere su primer apartado: «no deberá admitirse ninguna prueba
que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de
considerarse impertinente»; y a la utilidad, su segundo apartado: «tampoco
deben admitirse, por inútiles, aquellas pruebas que, según reglas y criterios
razonables y seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los
hechos controvertidos».
Finalmente, este mismo artículo en su apartado tercero prescribe que
«nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley».
A esta última premisa nos referiremos en el epígrafe destinado a la valora-
ción de la prueba.
Tercera: No todos los hechos que guarden estrecha relación con el objeto
litigioso y son útiles para resolverlo, precisan prueba sino solo aquellos que,
además, son contradictorios, controvertidos o conflictivos, pues los hechos
pacíficos no necesitan, como es lógico, prueba alguna, limitándose o, más
bien, ciñéndose la contradicción a una diversa interpretación jurídica de
dichos incontrovertidos hechos, que corresponderá dirimir al Juez. El artí-
culo 281.3 LEC se refiere a estos hechos cuando señala que «están exentos
de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de las partes,
salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder
de disposición de los litigantes».
La conformidad sobre los hechos no afecta a su prueba —que se prac-

ticará en todo caso— en los procesos civiles indisponibles, precisamente
porque las partes no disponen del «objeto litigioso» en ningún grado de
participación: ni para introducir hechos al proceso, ni para probarlos o
quedar eximidos de su prueba —a su antojo—, ni para llevar a cabo actos
de disposición de la pretensión, ni tampoco para fijar los límites de la con-
gruencia.
El «objeto litigioso» de los procesos civiles indisponibles no es suscep-
tible de ser manipulado a voluntad de las partes y, en consecuencia, éstas
habrán de afrontar la práctica de la prueba, de manera obligada —véase,
a modo de ejemplo, los exámenes médicos de la persona afectada por una
causa de discapacidad respecto de la que se solicita una provisión judicial
de apoyo— incluso respecto de hechos que se presenten como pacíficos y
ajenos al menor conato de controversia.
Sin embargo, la conformidad sobre los hechos en un proceso civil o mer-
cantil de naturaleza dispositiva elimina, como es lógico, cualquier posibili-
dad de prueba que pretenda practicarse, en un momento posterior.
El Legislador impone, tanto al actor —en la formulación de su deman-
da—, como al demandado —en su contestación a la demanda— el más
exhaustivo cumplimiento de tres atributos: orden, claridad y precisión. Y
ello no sólo para dotar, a estos escritos, de una mayor calidad expositiva —
que también—, sino —sobre todo— para dejar perfectamente fijados —con
una inequívoca enumeración— cuáles de los hechos descritos por el actor
—en su demanda— han sido, explícita o implícitamente, admitidos por el
demandado —quedando, en consecuencia, configurados como «hechos pa-
cíficos»— y cuáles, sin embargo, han sido rebatidos, rechazados o negados
categóricamente, quedando, por el contrario, caracterizados como «hechos
conflictivos» que habrán de esclarecerse, en un momento más avanzado
del mismo procedimiento, mediante los mecanismos probatorios y por los
cauces legalmente estipulados.
Cuarta: Tampoco todos los hechos controvertidos que, a su vez, guarden

estrecha relación con el objeto y son útiles, precisan prueba, sino solo aque-
llos que, además, son desconocidos, por haberse desarrollado en un tiempo
y lugar privado, ignorado, oculto, extraño o irreconocible.
El artículo 281.4 señala, a este respecto, que «no será necesario probar
los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general». Por «hechos no-
torios» cabe entender aquellos cuya realidad es evidente, obvia, patente y
manifiesta —así, a modo de ejemplo, la existencia de luz natural a las 12 de
la mañana en la plaza pública de una ciudad del sur de España o su noctur-
nidad a esa misma hora de la noche—, lo que los convierte en indudables,

irrefutables, irrebatibles e incuestionables.
Quinta: Finalmente, tampoco precisarán prueba aquellos hechos que se

tienen por ciertos merced a una presunción.
La presunción estriba, básicamente, en la actividad intelectual del Juez
consistente en tener por cierto, verídico y real un «hecho presunto», a partir
de otro hecho —denominado base o hecho indicio— ya admitido o proba-
do, si entre ambos existe una interrelación lógica o, en terminología legal,
un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». Así, el
artículo 386.1 de la LEC señala que «a partir de un hecho admitido o pro-
bado, el Tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de
otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace
preciso y directo según las reglas del criterio humano».
Tres son, pues, los elementos imprescindibles para toda presunción: pri-
mero, el hecho base o cierto —bien sea por admitido, bien por probado—;
segundo, el hecho presunto, cuya fortaleza se ampara —por ser lógicamente
deducible— en el anterior hecho base o cierto; y tercero, la conditio sine
qua non, relación de causalidad o nexo existente entre ambos —hecho pre-
sunto y hecho cierto—.
El fundamento de la existencia de tales presunciones reside en la gran
dificultad; en ocasiones, incluso en la práctica imposibilidad de probar de-
terminados hechos. En tales casos, en los que la práctica de una determi-
nada prueba comporta una dificultad extrema o, incluso, deviene imposi-
ble —denominados, gráficamente, probatio diabólica: prueba diabólica por
imposible— resulta factible acudir a las presunciones.
Estas presunciones pueden ser legales o judiciales. La diferencia es sim-
ple: Serán presunciones legales aquellas en las que la interrelación, la causa-
lidad, el nexo o el denominado «enlace preciso y directo según las reglas del
criterio humano» entre el hecho presunto y el hecho cierto viene previsto
legalmente. Serán presunciones judiciales aquellas otras en las que esta inte-
rrelación, causalidad, nexo o enlace corresponda al Juez.
Las presunciones legales podrán ser, a su vez, de dos tipos: primero,
aquellas que admiten prueba en contrario —iuris tantum— (art. 385.2
LEC: Cuando la ley establezca una presunción salvo prueba en contrario,
ésta podrá dirigirse tanto a probar la inexistencia del hecho presunto co-
mo a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha
de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido
que fundamenta la presunción); y segundo, aquellas otras que no admiten
prueba en contrario —iuris et de iure— (art. 385.3 LEC: «Las presunciones

establecidas por la ley admitirán la prueba en contrario, salvo en los casos
en que aquélla expresamente lo prohíba»).
Las presunciones judiciales serán siempre iuris tantum, y, en consecuen-
cia, admitirán prueba en contrario (art. 386.2: 2. «Frente a la posible for-
mulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siem-
pre podrá practicar la prueba en contrario»), debiendo el Juez, en todo caso,
incluir en la sentencia el razonamiento en virtud del cual ha establecido la
presunción.
III. SUJETOS: CARGA DE LA PRUEBA

Los sujetos de la prueba son tres: el Juez, destinatario directo de la prue-
ba; la parte actora, que puede estar constituida por una o varias personas,
a la/s que corresponderá practicar la prueba de los hechos constitutivos en
los que se fundamente/n su pretensión o pluralidad de pretensiones; y la
parte demandada, también constituida por una o varias personas, a quién/
es corresponderá practicar la prueba de los hechos impeditivos, extintivos
y/o excluyentes en los que ampare/n su defensa.
Los procesos civiles y mercantiles dispositivos, incardinados ambos en la
Jurisdicción civil, están regidos, por el principio de aportación o de «justicia
rogada», de forma que tan sólo las partes —y nunca el Juez— están autori-
zadas para introducir hechos al proceso: recuérdese, iura novit curia (el Juez
conoce el Derecho) y da mihi factum et dabo tibi ius (dame a mí los hechos,
que yo te daré el Derecho).
Sin embargo, los procesos civiles de naturaleza indisponible están regi-
dos, antes al contrario, por el principio de investigación, pudiendo el Juez
introducir hechos al proceso y sugerir o imponer, incluso ensayar, de oficio,
los mecanismos probatorios que resulten, a su juicio, oportunos para clari-
ficar los hechos sobre los que ha de pronunciarse jurídicamente.
El fundamento de esta premisa legal, referente a la prohibición, en los
procesos dispositivos de la práctica probatoria ex oficio, por contraste a la
atribución de dicha facultad probatoria, a los Jueces, en los indisponibles,
reside en el interés público inherente a estos últimos, dónde el Juez, en es-
trecha colaboración con el Ministerio Fiscal, habrá de otorgar una tutela
reforzada a las personas que, por razón de su especial vulnerabilidad —me-
nores, personas con discapacidad provistas de apoyos judiciales, ausentes—
precisan esta intensa intervención judicial.
Y es que los bienes, derechos o intereses susceptibles de enjuiciamiento

en los procesos civiles de naturaleza indisponible, no son patrimonio de las
personas, razón por la que las partes no podrán disponer de ellos ni tan si-
quiera para gozar del monopolio de la introducción de los hechos y su prue-
ba en el proceso. De ahí que la LEC, en su precepto 752.1.II señale, respecto
de los procesos especiales de capacidad, filiación, matrimonio y menores,
lo siguiente: «sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del
Ministerio Fiscal y de las demás partes, el Tribunal podrá decretar de oficio
cuantas estime pertinentes».
En este tipo de procesos, la relevancia de la única realidad de los hechos
es de tal envergadura —y tan vital para la vida de las personas— que no
puede dejarse su prueba en la exclusiva diligencia o buena fe de las partes,
debiendo, tanto el Juez, como el Ministerio público, desde sus respectivas
posiciones, involucrarse, profundamente, en la verificación de los hechos,
para sentar la base —sobre una realidad y no sobre una falacia— de una
aplicación más justa, si cabe, del Derecho.
En los procesos civiles dispositivos, las partes procesales disponen, sin
embargo, de los bienes, derechos e intereses que consideran propios, pues
residencian la disputa en un objeto litigioso de naturaleza privada, cuyo en-
juiciamiento —así, una deuda— no tiene la menor transcendencia pública,
por afectar, única y exclusivamente, a las partes —actora y pasiva— que se
encuentran, con mayoría de edad —o emancipación— y plenitud de facul-
tades intelectuales y cognitivas, comprometidas en el proceso.
En consecuencia, estas partes son las únicas —y no el Juez— facultadas,
como decíamos, para introducir los hechos al proceso dispositivo, así como
para solicitar, y —caso de ser admitida judicialmente—, practicar la prueba
propuesta: recuérdese, iudex iudicare debet secundum allegata et probata
partitum (el Juez debe juzgar según lo alegado y probado por las partes). El
artículo 216 de la LEC reproduce esta máxima clásica, plenamente vigente,
al advertir que «los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las
aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuan-
do la ley disponga otra cosa en casos especiales». El artículo 282 de la LEC
refrenda, de nuevo, esta iniciativa probatoria de parte, al señalar que «las
pruebas se practicarán a instancia de parte. Sin embargo, el Tribunal podrá
acordar, de oficio, que se practiquen determinadas pruebas o que se aporten
documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuan-
do así lo establezca la ley».
El Juez carece, por consiguiente, con carácter general, en los procesos
civiles y mercantiles dispositivos, de iniciativa o facultad probatoria alguna,
debiendo limitar su actuación, a este respecto, como máximo, a comunicar,

a las partes, de un lado, la insuficiencia probatoria de determinados hechos
contradictorios y, de otro, la indicación de las pruebas que sería conveniente
introducir al proceso para su más oportuno y fiel esclarecimiento.
A esta facultad del Juez, de sugerir la introducción de determinados me-
canismos probatorios al proceso, en una clara apuesta por conferirle herra-
mientas procesales que le permitan cumplir adecuadamente con el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan (prohi-
bición del non liquet), se refiere el artículo 429.1.III, al señalar lo siguiente:
«cuando el Tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes
pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos contro-
vertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos
que, a su juicio, podrían verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al
efectuar esta manifestación, el Tribunal, ciñéndose a los elementos proba-
torios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba
o pruebas cuya práctica considere conveniente. En el caso a que se refiere el
párrafo anterior, las partes podrán completar o modificar sus proposiciones
de prueba a la vista de lo manifestado por el Tribunal».
Ahora bien, esta única herramienta procesal, conferida al Juez civil, para
ampliar sus posibilidades de esclarecimiento de los hechos, cuando los jus-
ticiables no ofrecieren suficientes medios de prueba —que, a mayores, no
siempre resulta atendido por las partes— no es suficiente, en no pocas oca-
siones, para que aquel Juez pueda emitir una sentencia con la clarividencia
fáctica que hubiere sido deseable. De ahí que el Legislador haya establecido,
para coadyuvar al éxito de la respuesta judicial que inexorablemente ha de
llegar, una serie de reglas generales, de máximas de actuación o de patrones
de actuación judicial común, frente a la ausencia o insuficiencia probatoria,
a las que se denominan «carga de la prueba».
Esta «carga de la prueba» —consistente en el establecimiento de unos
cánones o criterios de actuación judicial general y común frente a la ausen-
cia o insuficiencia de la actividad probatoria— tiene una doble proyección:
formal, de un lado, y material, de otro.
La «carga de la prueba formal o subjetiva» servirá para determinar, po-
sitivamente, a quién —a qué parte subjetiva: actor o demandado— corres-
ponde, en cada caso, practicar dicha prueba y la «carga de la prueba mate-
rial u objetiva» tendrá por finalidad concretar, también en cada supuesto, a
quién perjudicará la ausencia o insuficiencia probatoria.
Estas reglas son tan relevantes que las partes procesales debieran arbi-
trar, desde el mismo inicio del proceso, sus respectivas pretensiones —acto-
ra y defensiva— con sustento en las pruebas de que, en todo caso, pudiesen

valerse, pues el sostenimiento de una pretensión amparada en hechos, cuya
certeza no podrá ser efectivamente corroborada, podría conllevar, a la parte
que la introdujo, un perjuicio, que podría haber evitado.
Así, pues, tanto el actor —a la hora de interponer su demanda— como
el demandado —a la hora de contravenirla— habrán de, en expresión co-
loquial, «medir su propia fuerza probatoria», y amparar sus pretensiones
en hechos que puedan ser oportuna y positivamente demostrados, pues en
otro caso —esto es, de no tener la fortaleza probatoria suficiente— se verán
abocados al más absoluto fracaso judicial.
La regla nuclear de la «carga de la prueba formal» nos indica a quién
corresponde probar cada pretensión: entre tanto al actor o demandante
corresponderá, como es lógico, probar los hechos en los que fundamente
su pretensión actora; al demandado corresponderá hacer lo propio con res-
pecto a los hechos —impeditivos, extintivos o excluyentes— en que base su
pretensión defensiva.
El artículo 217 de la LEC establece con toda nitidez esta máxima cate-
górica de la «carga formal de la prueba», en sus apartados segundo —diri-
gido a la parte activa: «corresponde al actor y al demandado reconviniente
la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se
desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico
correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención»—
y tercero, dirigido a la parte pasiva: «incumbe al demandado y al actor
reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que
les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los
hechos a que se refiere el apartado anterior». En un ejemplo clásico —y
clarividente—, una compraventa en la que el vendedor entrega la cosa pero
el comprador no sufraga el precio: entre tanto al actor (vendedor) corres-
ponderá probar que ha entregado la cosa; al demandado (comprador) co-
rresponderá probar que ha pagado el importe económico.
Esta regla general encuentra, sin embargo, una excepción, en aquellos
casos en que deba «desplazarse» esa carga de la prueba de una parte proce-
sal —activa o pasiva— a la otra, por razón de la mayor posibilidad proba-
toria de una frente a la otra. A este excepcional «desplazamiento de la carga
de la prueba» se refiere, de modo genérico, el artículo 217.7 de la LEC: «el
Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que
corresponde a cada una de las partes del litigio».
El «desplazamiento de la carga de la prueba» ha de operar en los supues-
tos en que devenga de extrema dificultad, incluso de práctica imposibilidad,
a una de las partes, acreditar la realidad de los hechos descrita en su relato

fáctico y resulte, por el contrario, relativamente sencillo a la otra —por su
mayor disponibilidad o facilidad— la práctica de la prueba acreditativa de
aquel extremo.
En tales casos, y aunque cada parte, como norma general, ha de afrontar
la prueba acreditativa de los hechos en que ampare sus respectivas preten-
siones, puede producirse este razonable desplazamiento de la prueba. Esto
acontece, habitualmente, en los procesos de impugnación de la maternidad/
paternidad, en los que el progenitor demandante apenas podrá mostrar, al
Juez, un relato circunstanciado de los hechos acontecidos en la más abso-
luta intimidad con escasa aportación probatoria suplementaria a su propio
relato —acaso algún testigo indirecto, esto es, algún testigo que no percibió,
de manera directa, los hechos, al no haber presenciado el acto de la con-
cepción y que ni siquiera sería determinante si, raramente, lo hubiese visua-
lizado, pues tampoco dicha inmediata percepción visual, ofrecería como
irrefutable resultado, la indubitada maternidad/paternidad—.
Sin embargo, en este mismo proceso, el presunto progenitor demandado
sí tendrá a su alcance una prueba fulminante: la prueba de ADN. De ahí que
en tales casos se produzca un «desplazamiento de la carga de la prueba»
de quién, originariamente, venía cargado con su práctica —el demandante,
respecto del hecho constitutivo de su pretensión: la relación íntima que sus-
tenta la pretensión de maternidad/paternidad reclamada— hacia quién, de
forma habitual, no vendría obligado a someterse a ella —el demandado—,
quién se verá expuesto, en caso de mantener una actitud obstruccionista,
a los gravosos efectos de la ficta confessio o confesión presunta, esto es,
se declarará ipso facto, su maternidad/paternidad. Así lo establece el art.
767.4 cuando señala que «la negativa injustificada a someterse a la prue-
ba biológica de paternidad o maternidad permitirá al Tribunal declarar la
filiación reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o
maternidad y la prueba de ésta no se haya obtenido por otros medios».
Este mismo «desplazamiento de la carga de la prueba» también se pro-
duce, en general, en todos los procesos en que la imposición de la prueba, a
la parte que originariamente vendría obligada a su práctica, la situase, por
razón de su extrema dificultad o absoluta imposibilidad probatoria, en una
situación de una manifiesta indefensión. Así, el propio artículo 217 estable-
ce, a continuación de la regulación de la «carga de la prueba formal», dos
reglas lógicas de inversión de dicha carga de la prueba: la primera, en su
apartado cuarto: «En los procesos sobre competencia desleal y sobre publi-
cidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exac-
titud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los
datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente»; y la segunda,

en su apartado quinto: «De acuerdo con las leyes procesales, en aquellos
procedimientos en los que las alegaciones de la parte actora se fundamenten
en actuaciones discriminatorias por razón del sexo, corresponderá al de-
mandado probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y
de su proporcionalidad».
En el primer supuesto, de competencia desleal y publicidad ilícita, re-
sulta de todo punto evidente, como se verá en la Lección correspondiente
de nuestro «Derecho procesal civil. Parte especial», que resultará mucho
más sencillo, disponible y accesible, para el demandado, demostrar positi-
vamente la autenticidad, certeza, veracidad y lealtad de lo comercializado
y/o publicado, que para el demandante, lo sería acreditar, negativamente,
dichos extremos. En el segundo supuesto, de discriminación por razón de
sexo —que debiera haberse extendido, dicho sea de paso, a todo tipo de
discriminación, al menos la expresamente integrada en el art. 17 de la CE:
así, nacimiento, raza, religión, opinión o cualquier otra condición personal
o social— y no solo a la descrita, sin embargo, tampoco resultará fácil, al
demandado, acreditar, en ocasiones, la ausencia de discriminación por tra-
tarse de la prueba de un hecho negativo. De ahí que aquel mismo artículo
217.5 de la LEC, a renglón seguido, afronte una decidida apuesta por la
práctica de la prueba ex officio, de este tipo de conflictos, de marcada natu-
raleza pública y gran sensibilidad social, señalar que «el órgano judicial, a
instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o
dictamen de los organismos públicos competentes».
La regla de la «carga de la prueba material u objetiva», de aplicación
supletoria, secundaria o subsidiaria respecto de la anterior —por cuánto tan
sólo cobra virtualidad ante la ausencia o insuficiencia de la prueba solicita-
da y efectivamente practicada por aquellas partes— nos orienta acerca de
quién deba soportar el perjuicio de esta ausencia o insuficiencia probatoria:
así, en primer lugar, el actor —sea principal, sea reconvencional— se verá
expuesto a la desestimación de su pretensión constitutiva, cuando estuvie-
re amparada en hechos que permanezcan inciertos al término del proceso,
como consecuencia de su ausencia o insuficiencia probatoria; en segundo
lugar, el demandado —sea principal, sea reconvenido— se verá, asimismo,
expuesto a la desestimación de su pretensión defensiva cuando los hechos
impeditivos, extintivos o excluyentes en que amparaba su defensa resulten
inciertos al término del proceso, como consecuencia de la ausencia o insufi-
ciencia probatoria. En nuestro ejemplo clásico —y clarividente—, la referi-
da compraventa en la que el vendedor entrega la cosa pero el comprador no
sufraga el precio: si el actor (vendedor), a quién corresponde probar que ha
entregado la cosa, no logra acreditarlo, entonces se absolverá al demandado

(comprador); si el demandado (comprador) a quién corresponde probar
que ha pagado el importe económico, no puede demostrarlo, entonces se le
condenará al pago.
El artículo 217 de la LEC, en su apartado primero, establece, pues, lo
siguiente: «cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el
Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, des-
estimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado
o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los
hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones».
IV. VALORACIÓN
La valoración de la prueba consiste en la actividad intelectual del Juez, a
la vista de lo percibido por sus sentidos, que le permite llegar a la considera-
ción de que determinados hechos son ciertos o, por el contrario, son falsos.
La valoración se produce, como es lógico, después de un procedimiento,
legalmente establecido —al que se dedica la siguiente Lección de este Ma-
nual— en el que la prueba ha de obtenerse de manera lícita —esto es, sin
quebranto de las normas procesales—, y por supuesto, permitida, sin vulne-
ración, directa o indirecta, de los derechos o libertades fundamentales. Esta
prueba podrá practicarse con anticipación al mismo comienzo del proceso
—prueba anticipada—, como se ha visto en la Lección correspondiente a
los actos previos al proceso, o en el momento procesal oportuno, la audien-
cia principal o juicio del proceso ordinario y la vista del juicio verbal, como
se verá en a Lección siguiente.
El Juez habrá de verificar, en primer lugar, la validez, rectitud y licitud
del procedimiento probatorio, y ello tanto respecto de la prueba anticipada,
como de la celebrada en el momento procesal habilitado para ello dentro
de cada proceso.
El artículo 287 de la LEC se refiere, precisamente, a la prueba civil de
valoración prohibida: «cuando alguna de las partes entendiera que en la
obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos
fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado, en su caso, a
las demás partes. Sobre esta cuestión, que también podrá ser suscitada de
oficio por el Tribunal, se resolverá en el acto del juicio o, si se tratase de jui-
cios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la práctica
de la prueba. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las
pruebas pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto

extremo de la referida ilicitud». Constituyen claros ejemplos de pruebas
ilícitas las obtenidas con vulneración del derecho fundamental al honor,
a la intimidad y a la propia imagen, por tratarse del más comprometido
en los procesos civiles, esto acontecería con la introducción al proceso de
datos, documentos o instrumentos íntimos sin el debido consentimiento de
sus titulares.
Una vez supervisada la pureza del procedimiento probatorio y descarta-
da la adopción o ejecución de una prueba ilícita —por obtenida con quiebra
de la legislación procesal ordinaria— o prohibida —por alcanzada, directa
o indirectamente, con vulneración de derechos o libertades fundamenta-
les—, entonces el Juez habrá de enfocar el siguiente frente procedimental a
la valoración individual de todas y cada una de las pruebas practicadas, en
una evaluación conjunta.
El proceso civil puede sustentarse en la práctica de una sola, exclusiva y
única prueba —no es, desde luego, lo más habitual, aunque tampoco resulta
a priori descartable—, o en el desarrollo de una variedad —dos o más— de
pruebas, que será, desde luego, lo más frecuente.
En el caso de que se practiquen dos o más pruebas —que, como hemos
advertido, es lo más frecuente—, estas pruebas habrán de ser valoradas de
manera conjunta. La valoración judicial conjunta no ofrecerá gran dificul-
tad cuando el resultado de las distintas pruebas practicadas muestre, una
multiplicidad versiones homogéneas, incluso idénticas, sobre unos mismos
hechos, pues ello comportará que el Juez no deba esforzarse en razonar por
qué prioriza una frente a otra en la referida valoración conjunta, en la que
todas ellas apuntan en la misma dirección. Pero con relativa frecuencia, el
resultado de las mismas —así, dos periciales o tres testificales— o distintas
pruebas —en el mismo ejemplo, dos periciales y tres testificales— será con-
tradictorio y el Juez, en su valoración conjunta, habrá de razonar, motivar
y explicar el camino lógico que le ha llevado a decantarse por el resultado
probatorio alcanzado por una de ellas, en detrimento de su contraria o, caso
de desvirtuar a varias, de sus contrarias.
El artículo 218.2 de la LEC establece, a este respecto, que «las sentencias
se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que condu-
cen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación
e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos
elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en
conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón».
Pero antes de llegar a este resultado probatorio conjunto, resulta eviden-

te que, en su itinerario lógico y cronológico, habrá de valorar el resultado
—similar o contradictorio— alcanzado por todas y cada una de las pruebas
practicadas.
La LEC incorpora, en su regulación, hasta tres sistemas de valoración de
la prueba: el sistema de la prueba legal o tasada, el de la prueba libre y el
mixto, de valoración conjunta, de los anteriores modelos.
El sistema de la prueba legal o tasada consiste en la imposición legal,
dirigida al Juez, de otorgar, a un concreto medio de prueba, una valoración
predeterminada, de suerte que la conclusión de su análisis no será libre,
discrecional o prudencial, sino que arrojará, por fuerza, y a priori, el re-
sultado legalmente prefijado. Esto acontece con los siguientes mecanismos
probatorios:
Primero: Valoración tasada del interrogatorio de la parte que hubiere

reconocido como ciertos hechos personales que le son enteramente perju-
diciales.
El Juez no podrá, pues, cuestionar la certeza de los hechos personales
reconocidos por la parte a la que perjudican y no contrariados por las res-
tantes pruebas. El artículo 316.1 de la LEC señala, en este sentido, que «si
no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se consi-
derarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en
ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente
perjudicial».
Segundo: Los documentos públicos.

El Juez tampoco podrá examinar discrecionalmente el contenido de los
documentos públicos, pues su valoración está legalmente tasada: Ha de te-
nerlos por ciertos. El artículo 319.1 de la LEC establece, a este respecto, que
«los documentos públicos harán prueba plena del hecho, acto o estado de
cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa documentación
y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en su caso, inter-
vengan en ella».
Tercero: Los documentos privados que no hubieren sido impugnados.

Estos documentos tampoco serán susceptibles de una valoración judicial
libre o discrecional, sino tasada: se tendrán por ciertos en todo caso. El
artículo 326.1 se refiere a ellos, de la siguiente manera: «Los documentos
privados harán prueba plena en el proceso, cuando su autenticidad no sea
impugnada por la parte a quien perjudiquen».
El sistema de prueba libre, a diferencia del anterior, permite al Juez valo-

rar el resultado probatorio conforme a las reglas de la lógica, de la razón y
de la sana crítica, así como a las máximas de experiencia, sin que deba verse
constreñido por el estricto cumplimiento de pautas legales rígidas al respec-
to. Participan de este sistema de valoración libre, en nuestro proceso civil,
la mayor parte de los medios de prueba civiles, en concreto, los siguientes:
Primero: Las declaraciones de las partes.

Los Tribunales valorarán según las reglas de la sana crítica, conforme
establece el artículo 316.2 de la LEC, las declaraciones de las partes y, en su
caso, las de los sujetos de la relación jurídica controvertida o titulares del
derecho en cuya virtud se acciona.
Segundo: El interrogatorio de los testigos.
El artículo 376 se detiene, asimismo, a regular la valoración judicial de

las declaraciones de los testigos cuando señala que «los Tribunales valora-
rán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las
reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que
hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las
tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere
practicado».
Tercero: Los informes de los peritos.

El artículo 348 de la LEC señala, a este respecto, que «el Tribunal valo-
rará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica».
Cuarto: La reproducción ante el Tribunal de palabras, imágenes y soni-

dos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros seme-
jantes.
El Tribunal valorará, por así disponerlo el artículo 382.3 de la LEC, se-
gún las reglas de la sana crítica, las reproducciones de palabras, imágenes
y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros
semejantes.
Quinto: Los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir

palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines
contables o de otra clase, que sean relevantes para el proceso.
El Tribunal valorará conforme a las reglas de sana crítica, por indicación
del art. 384.3 de la LEC, los instrumentos que permitan archivar, conocer
o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a

cabo con fines contables o de otra clase, que sean relevantes para el proceso.
Finalmente, el sistema mixto, de valoración conjunta, conlleva una eva-
luación fusionada de los anteriores modelos.
A este sistema de valoración, comprensivo de los dos anteriores —tasado
y libre— habrá de acudir el Juez cuando, en un determinado proceso, se
presente más de una prueba, pues de proporcionarse tan sólo una, entonces
el Juez habrá de valorarla conforme al sistema casuísticamente determinado
por la Ley —tasado o libre— para ese concreto medio de prueba.
Pero, tal y como hemos anticipado, lo habitual será que en el proceso
coexistan dos o más medios de prueba, aportados por las distintas partes
procesales, y que arrojan, generalmente resultados incoherentes, incompati-
bles o, incluso, contradictorios.
En tales casos, el Juez habrá de ofrecer una valoración conjunta de to-
da la prueba —tasada y libre—, con un ejercicio escalonado, al menos, en
dos fases o periplos intelectivos: primero, de ceñirse dos o más medios de
prueba —unos de valoración tasada y otros, libre— al esclarecimiento de
un mismo hecho incierto, habrá de priorizar la prueba tasada frente a las
libre, esto es, habrá de otorgar plena fortaleza probatoria al resultado de la
prueba tasada, en detrimento de la libre —así, el contenido de una escritura
notarial causará prueba plena frente a un interrogatorio testifical referente
a la verificación de idéntica realidad histórica—; segundo, de constreñirse
dos o más medios de prueba —todos ellos de valoración libre: así un dicta-
men pericial y un interrogatorio testifical— a un mismo hecho desconocido
e incierto, cuyo resultado devenga contradictorio, entonces el Juez habrá de
ponderar, antes de decantarse por uno, y ello no ya conforme a la regla legal
o tasada, sino a su sana crítica, lógica, raciocinio, máxima de experiencia o
cualesquiera otros criterios de racionalidad relacionados con los anteriores
atributos de la inteligencia humana, motivándolo expresamente. Y esta es la
clave de bóveda de toda decisión judicial amparada en una previa selección
probatoria, de entre dos o más mecanismos probatorios, con resultados
antagónicos: la motivación. La motivación del itinerario intelectual, tanto
lógico, como cronológico, que permitió al Juez, a partir de la valoración
conjunta de una prueba contradictoria, optar por una en detrimento de
la otra y amparar su decisión, precisamente, en la prueba priorizada, una
vez expuestas las razones por las que se descarta, en paralelo, la prueba
rechazada. Esta especial motivación, de la valoración conjunta de la prueba
contradictoria, cobra especial envergadura por razón de la mayor facilidad
de respuesta en la vía de recurso. Así, el recurso amparado en el error en la
apreciación de la prueba, que constituye una proyección —no se olvide—

del derecho a la tutela judicial efectiva, tendrá un mayor rigor técnico, ca-
lidad científica y, seguramente, justicia en la respuesta si la sentencia que le
precede expone, con todo detalle, la motivación de la valoración conjunta
de la prueba contradictoria, en paralelo a la forma en que ésta ha influido
o, incluso, determinado, en un determinado sentido, la respuesta material
del proceso.
El artículo 218.2 de la LEC, al que ya nos hemos referido, señala que «la
motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del
pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a
las reglas de la lógica y de la razón».
Lección 19
PROCEDIMIENTO PROBATORIO
Y MEDIOS DE PRUEBA
SUMARIO: I. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO Y SU DIMENSIÓN CONSTITUCIO-

NAL. II. FASES. 1. Proposición. A) Régimen general. B) Excepciones. 2. Admisión. 3.
Práctica. A) Tiempo y forma. B) Lugar. C) Orden. III. LOS MEDIOS DE PRUEBA.
I. EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO Y SU
DIMENSIÓN CONSTITUCIONAL
Una vez determinado que el objeto de la prueba viene determinado por
los hechos controvertidos que guarden relación con la tutela judicial que se
pretenda obtener en el proceso, en la presente lección nos centraremos en
el procedimiento probatorio, entendido como el conjunto de actividades
encaminadas a convencer al juzgador de la veracidad de tales hechos intro-
ducidos por las partes en sus escritos de alegaciones.
Con carácter previo a entrar a analizar las distintas fases que integran
dicho procedimiento probatorio, conviene advertir de su dimensión consti-
tucional a tenor de lo dispuesto en los arts. 24.2 y 120 CE.
De conformidad con lo dispuesto en el primero de los preceptos citados,
el reconocimiento del derecho a un proceso con todas las garantías implica
ciertamente que, para evitar el desequilibrio entre las partes, ambas dispon-
gan de las mismas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugna-
ción.
Concretamente, en orden al contenido constitucional del derecho a la
utilización de los medios de prueba, este derecho fundamental no faculta a
exigir la admisión de cualesquiera pruebas que puedan las partes proponer,
sino para la recepción y práctica de las que sean pertinentes, útiles y lícitas
(art. 283 LEC), correspondiendo el juicio sobre la pertinencia, utilidad y
licitud de las pruebas al juzgador ordinario, el cual, como es obvio, habrá de
llevarlo a cabo de acuerdo con el carácter fundamental que a este derecho
otorga la Constitución y explicitarlo.
En virtud de lo dispuesto en el art. 120 CE, según el cual las actuaciones

judiciales serán públicas y el procedimiento será predominantemente oral,
las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con pu-
blicidad, con las únicas limitaciones derivadas de la tutela de otros intereses
y derechos constitucionales, y bajo la inmediación del órgano judicial, ya
que sólo quienes han presenciado por sí mismos la práctica de la prueba
están en condiciones de valorarla para formar su convicción al resolver el
conflicto de que se trate (art. 289.1 y 2 LEC).
II. FASES
1. Proposición
A) Régimen general
La primera de las fases por las que transcurre la actividad probatoria
consiste en la proposición de los distintos medios de prueba, correspondien-
do a las partes, como regla general, la iniciativa de la actividad probatoria
(art. 282 LEC). El Tribunal también podrá acordar, de oficio, que se prac-
tiquen determinadas pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u
otros instrumentos probatorios, cuando así lo establezca la Ley (vgr. proce-
sos sobre capacidad, filiación, matrimonio, menores ex art. 752.1.II LEC).
Pero, al margen de estos supuestos, la única prueba que podrá practicarse
en el proceso civil será la que insten las partes (art. 216 LEC).
En cuanto al momento procesal en que ha de producirse la proposición,
se hace preciso distinguir en función de si el procedimiento adecuado es el
juicio ordinario o el verbal.
Si la pretensión objeto del proceso se tramita conforme al juicio ordina-
rio, la proposición de los medios de prueba sucede en la audiencia previa. En
efecto, en dicho trámite procesal, una vez resueltas las cuestiones de índole
procesal, tendrá lugar la delimitación precisa del objeto procesal, fijando
las partes o sus defensores, con el Tribunal, los hechos sobre los que existe
conformidad o disconformidad de los litigantes, quedando delimitado, en
consecuencia, el tema de la prueba. A continuación, una vez comprobada
la existencia de hechos controvertidos, las partes propondrán los medios de
prueba de que intenten valerse para su acreditación.
A tal efecto, las pruebas se propondrán oralmente expresando cada uno
de los medios de prueba con separación. Se consignará, asimismo, el domi-
cilio o residencia de las personas que, en su caso, hayan de ser citadas para
Procedimiento probatorio y medios de prueba 391
la práctica de cada medio de prueba y, cuando las partes no dispusieren de

algunos datos relativos a dichas personas al proponer la prueba, podrán
aportarlos al Tribunal dentro de los cinco días (art. 284 LEC).
Aun cuando la proposición se efectúe de forma verbal, el art. 429.1.II
LEC obliga a las partes a aportar en el acto escrito detallado de la misma,
pudiendo completarlo durante la audiencia. La omisión de la presentación
de dicho escrito no dará lugar a la inadmisión de la prueba, quedando con-
dicionada ésta a que se presente en el plazo de los dos días siguientes.
Cuando el Tribunal considere que las pruebas propuestas por las partes
vertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos
que, a su juicio, podrían verse afectado por la insuficiencia probatoria. Al
efectuar esta manifestación, el Tribunal podrá señalar también la prueba o
pruebas cuya práctica considere conveniente (art. 429.1.III LEC).
Las partes podrán completar o modificar sus proposiciones de prueba a
la vista de lo manifestado por el Tribunal.
El fundamento de esta facultad del Tribunal reside en la obligación de es-
clarecimiento de los hechos que no solo incumbe a las partes, sino también
al Tribunal, pues, a fin de que la tutela judicial de los derechos subjetivos
sea efectiva, el órgano judicial también ha de estar obligado a descubrir la
relación jurídico material debatida (GIMENO), facultad que, en todo caso,
ha de ser supletoria o complementaria de la actividad de las partes.
Tratándose del juicio verbal, la prueba se propondrá en el acto de la
vista oral (art. 443.3 LEC), a cuya citación el LAJ advertirá a los litigantes
que han de concurrir con los medios de prueba de que intenten valerse (art.
440.1 III LEC). También aquí resulta de aplicación la sugerencia de prueba
que el Tribunal puede someter a la consideración de las partes, si considera
que las pruebas propuestas por ellas pudieran resultar insuficientes para el
esclarecimiento de los hechos controvertidos.
B) Excepciones
Tanto en el ámbito del juicio ordinario, como del verbal, la regla general
en cuya virtud la prueba se propone en la audiencia previa o en la vista oral,
respectivamente, admite excepciones en relación con la prueba documental,
pública y privada, en que las partes funden su derecho a la tutela judicial
efectiva (art. 265.1.1º LEC), los dictámenes periciales en los que las partes
apoyen sus pretensiones (art. 265.1.4º LEC) y los medios de reproducción
de sonido e imágenes (art. 265.1.2º LEC), que han de ser aportados con
anterioridad, junto con los escritos de demanda y contestación.
2. Admisión
Una vez propuesta la prueba por las partes, el Tribunal decidirá sobre
su admisión o inadmisión a trámite. En el juicio ordinario esta decisión se
adoptará al término de la audiencia previa (art. 429.2 LEC), mientras que
en el juicio verbal se hará en la propia vista oral.
La resolución judicial que se pronuncie sobre la admisión o inadmisión
de la prueba, que habrá de revestir la forma de auto (art. 206.1.2ª LEC),
atenderá a los ya citados criterios de pertinencia, utilidad y licitud. En este
sentido, dispone el art. 283 LEC que «no deberá admitirse ninguna prueba
que, por no guardar relación con lo que sea objeto del proceso, haya de
considerarse impertinente». Tampoco deberán admitirse las pruebas inúti-
les, que son «aquellas pruebas que, según las reglas y criterios razonables y
seguros, en ningún caso puedan contribuir a esclarecer los hechos contro-
vertidos». Por último, nunca se admitirá como prueba cualquier actividad
prohibida por la Ley.
Contempla la LEC una regulación específica del régimen de recursos
contra la resolución sobre la admisibilidad de las pruebas propuestas, es-
tableciendo que «contra la resolución que admita o inadmita cada una de
las pruebas solo cabrá recurso de reposición, que se sustanciará y resolverá
en el acto, y, si se desestimare, la parte podrá formular protesta al efecto de
hacer valer sus derechos en la segunda instancia» (art. 285.2 LEC).
Así, pues, cuando el Juez resuelva sobre la admisión de cada una de las
pruebas propuestas habrá de preguntar a las partes si manifiestan su in-
tención de recurrir (art. 210.2.1 LEC). En el supuesto de qua manifestarán
su intención de recurrir, no deben esperar a la comunicación escrita de la
resolución, sino que habrán de fundar oralmente su recurso de reposición; a
continuación, el Tribunal habrá de conceder la palabra a la parte contraria
para que en el mismo acto pueda impugnarlo. Finalizadas las alegaciones
orales, el Tribunal también resolverá en el acto, y si se desestimare el recur-
so, la parte gravada podrá formular la oportuna protesta al efecto de hacer
valer sus derechos en la segunda instancia.
Este régimen de recursos frente a la admisión e inadmisión de pruebas
resulta de aplicación al juicio ordinario y también al verbal (art. 446 LEC).
3. Práctica
A) Tiempo y forma
En el juicio ordinario, una vez admitidos los medios de prueba en la
audiencia previa, por el LAJ o el Juez, siempre que el señalamiento pueda
hacerse en el mismo acto, se procederá a fijar la fecha del juicio. Así, pues,
es en el juicio donde tendrá lugar la práctica de las distintas pruebas que
hayan sido previamente admitidas.
Por el contrario, en el juicio verbal, la práctica de la prueba sucede en
la vista oral, seguidamente tras su admisión (art. 443.3. in fine LEC). Por
ello, el LAJ, al citar a las partes a la vista, ha de advertirles de que han de
concurrir con los medios de prueba que estimen pertinentes.
Excepcionalmente, también se contempla la posibilidad de que la prueba
se practique con anterioridad al juicio o vista (art. 290 y 429.4 LEC), en
cuyo caso el LAJ señalará día y horas en que hayan de practicarse, para que
se cite a las partes, testigos y peritos con suficiente antelación.
En cuanto a la forma, la práctica de la prueba se desarrolla contradicto-
riamente, de forma oral, con publicidad e inmediación (art. 289 LEC) y en
unidad de acto (art. 290 LEC).
Sin embargo, como es lógico, la presentación de documentos originales o
de copias auténticas, la aportación de otros medios o instrumentos probato-
rios, el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado, la for-
mación de cuerpos de escritura para el cotejo de letras y la mera ratificación
de la autoría del dictamen pericial se llevarán a cabo ante el LAJ, siempre
que tengan lugar fuera de la vista pública o el LAJ estuviera presente en el
acto. Lo relevante tratándose de la prueba documental y de los informes y
dictámenes escritos es que el Tribunal los examine por sí mismo (art. 289.3
LEC)
B) Lugar
Como regla general, la prueba deberá practicarse en la sede de la oficina
judicial del Tribunal que conozca del asunto (art. 129.1 LEC).
Evidentemente, existen determinadas actuaciones judiciales que, por su
propio contenido o naturaleza, no es posible realizarlas en la sede del Tri-
bunal, tal y como acontece, por ejemplo, con la prueba de reconocimiento
judicial.
El propio legislador ha sido consciente de ello y, en consecuencia, con-

templa la posibilidad de que los Juzgados y Tribunales puedan constituirse
en cualquier lugar del territorio de su jurisdicción para la práctica de ac-
tuaciones judiciales, cuando fuere necesario o conveniente para la buena
administración de justicia (arts. 129.3 LEC y art. 268.2 LOPJ).
C) Orden
Por último, la LEC establece un orden, salvo que el Tribunal acuerde de
oficio o a instancia de parte otro distinto, en la práctica de los medios de
prueba, que es el que, a continuación, se relaciona: 1º declaración de las
partes; 2º interrogatorio de testigos; 3º informes orales y contradictorios de
peritos; 4º reconocimiento judicial, en su caso; 5º reproducción de palabras,
imágenes y sonidos (arts. 300 y 431 LEC).
III. LOS MEDIOS DE PRUEBA

Siguiendo a DE LA OLIVA, con la expresión medios de prueba se desig-
nan los distintos tipos de actividades —ligadas a objetos materiales o perso-
nas también de un cierto tipo o clase— que permiten a las partes con el Juez
o, excepcionalmente, a este solo, llegar a la convicción de la certeza positiva
o negativa de las afirmaciones fácticas que se han de fijar cono verdaderas,
falsas o dudosas, a los efectos del proceso.
La LEC contiene en el art. 299 el catálogo de los medios de prueba de
que se podrá hacer uso en el juicio: 1º Interrogatorio de las partes; 2º Do-
cumentos públicos; 3º Documentos privados; 4º Dictamen de peritos; 5º
Reconocimiento judicial; 6º Interrogatorio de testigos.
De conformidad con lo dispuesto en el apartado segundo de dicho pre-
cepto, «también se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los me-
dios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los
instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos,
cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de
otra clase, relevantes para el proceso».
Junto a la incorporación de los «modernos medios de prueba» efectuada
en este apartado segundo, la LEC reconoce abiertamente la posibilidad de
utilización de cualquier otro medio de prueba que pueda ser conducente
para fundar un juicio de certeza sobre las alegaciones fácticas, apertura in-
compatible con la idea de un número determinado y cerrado de los medios

de prueba.
En tales casos, a tenor de lo previsto en el art. 299.3 LEC, el Tribunal, a
instancia de parte, adoptará las medidas que en cada caso resulten necesa-
rias, esto es, habrá de determinar la actividad de aportación y verificación
que habrá de utilizarse para hacer entrar en el proceso fuentes desconocidas
en el momento de dictarse la Ley.
Lección 20
INTERROGATORIO DE LAS PARTES
Y PRUEBA TESTIFICAL
SUMARIO: I. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES. 1. Concepto y notas esenciales.

2. Elementos subjetivos. 3. Cargas de la parte declarante. 4. Procedimiento. A) Propo-
sición. B) Lugar y tiempo: regla general y excepciones. C) Contenido y desarrollo del
interrogatorio. D) Especialidades del interrogatorio de Administraciones y Organismos
Públicos. 5. Valoración. II. LA PRUEBA TESTIFICAL. 1. Concepto y rasgos esenciales.
2. Requisitos subjetivos. A) Idoneidad. B) Imparcialidad. C) Derechos y deberes. 3.
Procedimiento. A) Proposición y admisión. B) Tiempo y lugar. C) Práctica. 4. Informes
testificales y especialidades de la declaración testifical de personas jurídicas. A) Infor-
mes testificales. B) Especialidades de la declaración testifical de personas jurídicas. 5.
La tacha de testigos. 6. Valoración.
I. EL INTERROGATORIO DE LAS PARTES

Tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la LEC, la antigua
prueba de confesión judicial, caracterizada por un excesivo encorsetamien-
to formal (DE LA OLIVA), y con ella la elaboración y presentación de un
llamado «pliego de posiciones», es sustituida por un interrogatorio de las
partes que puede producirse, en cuanto a su objeto y al modo de formular
las cuestiones y de responderlas, con mayor amplitud y flexibilidad.
Podemos definir el interrogatorio de las partes como el medio de prueba
consistente en las declaraciones que prestan las partes, y excepcionalmente
terceros, en respuesta a las preguntas que oralmente se les formulen por las
demás partes sobre hechos de los que tengan noticia y que guarden relación
con el objeto del proceso.
Del referido concepto se pueden extraer las siguientes notas esenciales:
En primer lugar, como rasgo esencial a este medio de prueba destaca
el hecho de que los sujetos del interrogatorio son, como regla general, las
propias partes procesales, una en calidad de proponente, que interroga o
formula las preguntas, y la otra en calidad de parte interrogada, que res-

ponde a las preguntas.
Se trata, por tanto, de un acto personal y, en consecuencia, ni el Aboga-
do, ni el Procurador pueden contestar en nombre de su defendido y repre-
sentado a las preguntas del interrogatorio.
En segundo, en cuanto al objeto de la prueba, el interrogatorio de las
partes ha de versar sobre hechos y circunstancias de los que tengan noticia
y que guarden relación con el objeto de juicio, no siendo necesario que
el interrogatorio tenga por objeto hechos personales de la parte que deba
declarar, a diferencia de lo que acontecía con la prueba de confesión. Se re-
conoce, de este modo, que este medio de prueba consiste en una declaración
de conocimiento.
2. Elementos subjetivos
La LEC contempla distintas situaciones en lo que se refiere a los sujetos
de este medio de prueba.
En primer lugar, se contempla, siendo la regla general, el interrogatorio
de la parte contraria, pudiendo interrogar y ser interrogados, recíproca-
mente, tanto la parte demandante como demandada («cada parte podrá
solicitar del tribunal el interrogatorio de las demás…» —art. 301.1 LEC—).
En segundo, también se prevé la posibilidad del interrogatorio de la par-
te colitigante, lo que significa que la prueba pueda ser promovida por una
parte cualquiera para que responda a sus preguntas un litisconsorte, esto es,
otro demandante u otro demandado que ocupe la misma posición procesal
que la parte proponente, condicionándose dicha circunstancia a que exista
en el proceso oposición o conflicto de intereses entre ambos (art. 301.1.II
LEC).
En tercero, cabe la opción de que sea un tercero (declaración de tercero)
quién de respuesta al interrogatorio, lo que se contempla en los siguientes
supuestos:
a) Cuando la parte legitimada, actuante en el juicio, no sea titular de la
relación jurídica controvertida ni titular del derecho en cuya virtud se
acciona (legitimación extraordinaria), la LEC le autoriza a solicitar el
interrogatorio de dicho sujeto o titular (art. 301.2 LEC).
b) Cuando alguna pregunta se refiera a hechos que no son personales del
declarante éste, sin perjuicio de responder según sus conocimientos,
podrá proponer que conteste también a la pregunta un tercero que
Interrogatorio de las partes y prueba testifical 399
tenga conocimiento personal de los hechos, por sus relaciones con el

asunto, aceptando las consecuencias de la declaración.
Para que se admita esta sustitución deberá ser aceptada por la parte que
hubiese propuesto la prueba; en caso de no producirse tal aceptación, el
declarante podrá solicitar que la persona mencionada sea interrogada en
calidad de testigo, decidiendo el Tribunal lo que estime procedente (art. 308
LEC).
Por último, cuando la parte declarante sea una persona jurídica o un ente
sin personalidad jurídica y su representante material en el pleito no sea la
persona física que hubiese intervenido en los hechos controvertidos, dicho
representante deberá alegar tal circunstancia y facilitar la identidad de la
persona que sí lo haya hecho para que sea citada a juicio (art. 309.1 LEC).
3. Cargas de la parte declarante

Tres son las cargas que se imponen a la parte llamada a responder al
interrogatorio.
La primera de ellas es la de comparecer, ya que, si la parte que ha de ser
interrogada no lo hace, «el tribunal podrá considerar reconocidos como
ciertos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y
cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial», además de impo-
nerle la multa prevista legalmente.
Se establece una suerte de ficta confessio que, para que el Tribunal pueda
apreciarla, será necesario que en la citación de la parte interrogada a la vista
oral se le haya apercibido de que, si no comparece, podrá producirse en su
contra dicho efecto (arts. 304 y 440.1. III LEC).
Junto a la carga de comparecer, la parte llamada a declarar debe con-
testar a las preguntas pertinentes que se le formulen, salvo que concurra
alguna obligación legal de guardar silencio.
Si se negare a hacerlo, el Tribunal le apercibirá en el acto de que puede
considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las pregun-
tas, siempre que el interrogado hubiese intervenido en ellos personalmente
y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte (art.
307.1 LEC).
Finalmente, el declarante tiene que responder a las preguntas que se le
formulen de manera precisa y concreta, ya que las respuestas evasivas o in-
concluyentes permitirán al Tribunal, de oficio o a instancia de parte, previo
apercibimiento, poder considerar reconocidos como ciertos los hechos per-

sonales y perjudiciales a los que las preguntas se refieran (art. 307.2 LEC).
4. Procedimiento
A) Proposición
La prueba del interrogatorio de las partes se propone en la audiencia
previa o en la vista, según el tipo de proceso, indicando los hechos a los que
se referirá, sin necesidad de acompañar, tal y como sucedía en la regulación
anterior, ningún escrito con la relación de preguntas concretas, excepción
hecha del interrogatorio de Administraciones y Organismos públicos.
B) Lugar y tiempo: regla general y excepciones

Como regla general, la prueba de interrogatorio de las partes se practi-
cará en la sede del órgano judicial competente durante la celebración del
juicio oral (art. 431 LEC) o durante el desarrollo de la vista oral del juicio
verbal (art. 443.3 LEC), bajo la inmediación del órgano judicial.
La LEC contempla dos excepciones a dicha regla general, permitiendo
que el interrogatorio puede llevarse a cabo en el domicilio o residencia de
la persona sometida al mismo o en la sede del Tribunal al que se solicita el
auxilio judicial.
En efecto, cuando la persona que haya de contestar a las preguntas no
pudiera comparecer ante la sede del Tribunal por causa de enfermedad que
lo impida o por otras circunstancias especiales la declaración podrá prestar-
se, a instancia de parte o de oficio, en su domicilio o residencia, en el que se
constituirán el Juez o miembro del Tribunal que corresponda y el LAJ (art.
311.1 LEC).
Al acto del interrogatorio asistirá también, naturalmente, la parte decla-
rante y su Abogado defensor, pudiendo hacerlo también las demás partes y
sus Abogados. De ser así, será la misma parte procesal que haya propuesto y
a quien le haya sido admitido el interrogatorio la que formulará oralmente
las preguntas. Pero si, a juicio del Tribunal, la presencia de los Abogados y
demás partes no resultare procedente teniendo en cuenta las circunstancias
de la persona y del lugar, se celebrará entonces el interrogatorio con la sola
presencia del Tribunal y del LAJ, pudiendo presentar la parte proponente
un pliego de preguntas para que, de ser consideradas pertinentes, sean for-
muladas por el Tribunal (art. 311.2 LEC).
Junto al interrogatorio domiciliario, también se contempla la posibilidad

de que el interrogatorio pueda practicarse por auxilio judicial, cuando la
parte o persona que hubiese de responder al interrogatorio resida fuera de
la demarcación del órgano judicial y, ya sea por sus circunstancias perso-
nales, ya sea por razón de la distancia, la dificultad del desplazamiento u
otra causa de análogas características, resultare imposible o muy gravosa su
comparecencia en la sede del Juzgado o Tribunal.
En tales casos, si la parte proponente no pudiere concurrir al acto del
interrogatorio, se acompañará al despacho la relación de preguntas for-
muladas por ella que haya declarado pertinentes el Juzgado o Tribunal que
conozca del asunto, para que la parte o persona que haya de declarar sea
examinada de conformidad con tales preguntas (art. 313 LEC).
C) Contenido y desarrollo del interrogatorio

Las preguntas del interrogatorio se formularán oralmente en el mismo
acto de practicarse la prueba y han de ser enunciadas en sentido afirmativo
(vgr. «diga ser cierto que…» o «manifieste que es verdad que…») y con la
debida precisión y claridad, no pudiendo incluirse valoraciones ni califica-
ciones que, si al final son incluidas, se tendrán por no realizadas (art. 302.1
LEC).
Una vez formuladas, el Juez debe decidir sobre su admisibilidad para lo
cual comprobará que han sido formuladas en la forma antes indicada y que
corresponden a los hechos sobre los que el interrogatorio se hubiera admi-
tido y no resultan improcedentes, por capciosas, sugestivas, impertinentes
o inútiles.
Con independencia de dicho control judicial, llegado el turno de respon-
der a las preguntas objeto del interrogatorio, la parte declarante, así como
su Abogado, podrán impugnar en el acto la admisibilidad de las preguntas
y hacer notas las valoraciones y calificaciones que, contenidas en aquellas
preguntas, sean, en su criterio, improcedentes y deban tenerse por no reali-
zadas (art. 303 LEC).
La parte interrogada, sin prestar previamente ningún juramento o pro-
mesa de decir verdad, deberá responder a las preguntas por sí misma, sin
valerse de ningún borrador de respuestas; pero se le permitirá consultar en
el acto documentos y notas o apuntes, cuando a juicio del Tribunal sean
convenientes para auxiliar a la memoria (art. 305.1 LEC).
Las respuestas habrán de ser afirmativas o negativas (vgr. «es cierto…»,
«no es cierto…») y, de no ser ello posible según el tenor de las preguntas,
serán precisas y concretas, pudiendo agregar el declarante, en todo caso,

las explicaciones que estime convenientes y que guarden relación con las
cuestiones planteadas (art. 305.2 LEC).
Una vez respondidas las preguntas formuladas por el Abogado de la
parte a quien fue admitida la prueba, los Abogados de las demás partes y
el de aquélla que declarare podrán, por este orden, formular al declarante
nuevas preguntas que reputen conducentes para determinar los hechos, una
vez más con el debido control judicial, quien deberá repeler las preguntas
que sean impertinentes o inútiles (art. 306.1 LEC).
En los procesos civiles en los que no resulte preceptiva la intervención de
Abogado (cfr. art. 31.2 LEC), la práctica de este medio de prueba se simpli-
fica, pudiendo las partes, con la venia del Tribunal, hacerse recíprocamente
las preguntas y observaciones que estimen convenientes para la determina-
ción de los hechos relevantes en el proceso, cuidando el Tribunal que no se
atraviesen la palabra ni se interrumpan (art. 306.2 LEC).
Por último, con la finalidad de obtener aclaraciones y adiciones, el Tribu-
nal también podrá interrogar a la parte llamada a declarar.
D) Especialidades del interrogatorio de Administraciones y Organismos

Públicos
Cuando la parte que haya de ser interrogada sea cualquier Administra-
ción Pública u Organismo público, se les reconoce el privilegio procesal de
contestar por escrito a las preguntas que se les formulen.
A tal efecto, la parte a quien interese la práctica del interrogatorio acom-
pañará con la proposición de la prueba una lista de preguntas que, previa
admisión por el Tribunal, se remitirán, sin esperar al juicio o a la vista, a la
parte que deba responderlas.
La negativa a declarar, así como las respuestas evasivas o inconcluyentes,
podrá ser considerada una ficta confessio de los hechos sobre los que ha-
yan recaído las preguntas (art. 305.3 que se remite al art. 307 LEC), lo que
supone una novedad respecto de la jurisprudencia anterior, que reiteraba la
imposibilidad de declarar confeso al Estado.
Las respuestas dadas por la Administración u Organismo público serán
leídas en el acto del juicio, y las preguntas complementarias que el Tribunal
estime pertinentes y útiles a la vista de dicha declaración escrita se entende-
rán en ese mismo acto con su representante procesal. En este caso, si dicho
representante afirmase y justificase cumplidamente no poder ofrecer las res-
puestas que se requieren, se procederá a remitir nuevo interrogatorio por

escrito, a practicar ya como diligencia final (art. 315.2 LEC).
5. Valoración
La valoración de la prueba de interrogatorio de las partes o, para ser
más exactos, la valoración de las respuestas, se encuentra regulada en el art.
316 LEC, que deja a salvo las ya expuestas posibilidades de reconocimiento
tácito o ficta confessio si la parte no comparece o se niega a responder o lo
hace de modo evasivo o con respuestas inconcluyentes.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 316.1 LEC, «si no lo contra-
dice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán cier-
tos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervi-
no personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial».
Tres son los presupuestos que han de concurrir para que el interrogato-
rio de las partes tenga un valor de prueba legal o tasada: 1º) que la parte
que declare haya intervenido personalmente en los hechos; 2º) que su reco-
nocimiento como ciertos le sea enteramente perjudicial; y 3º) que se trate
del único medio de prueba practicado en relación con los hechos objeto del
interrogatorio.
En todos los demás casos, los Tribunales valorarán las declaraciones de
las partes según las reglas de la sana crítica.
II. LA PRUEBA TESTIFICAL

1. Concepto y rasgos esenciales
Por la prueba de interrogatorio de testigos puede entenderse la actividad
procesal consistente en la declaración de personas que, no ostentando la
condición de parte, tengan noticia, directa o indirectamente, de hechos con-
trovertidos relativos al objeto del juicio.
Elemento esencial de la prueba testifical es que la persona que declara ha
de tener la condición de tercero y, por tanto, no puede ser ni quien es parte
ni quien a la parte representa, por cuanto carece de derechos o de intereses
legítimos respecto de la relación jurídica controvertida en el proceso.
Este es el rasgo distintivo que permite diferenciar el interrogatorio de las
partes y la prueba testifical, lo que tiene importantes repercusiones prácti-
cas, ya que, a diferencia de la parte, el testigo presta declaración bajo jura-

mento o promesa de decir de verdad y puede ser objeto de tacha.
Como segundo elemento definitorio, la declaración que presta el testigo
versa sobre hechos concretos de conocimiento propio que ha percibido bien
directamente a través de los sentidos, bien indirectamente por el relato de
otros. Precisamente por estar fundamentada su declaración sobre percep-
ciones propias el testigo es insustituible, a diferencia de lo que acontece con
el perito, que aporta al mismo un saber que, lejos de ser personal, subjetivo
e insustituible, lo posee con base en unos determinados conocimientos téc-
nicos.
Por último, en cuanto a su objeto, la prueba testifical recae sobre hechos
controvertidos relativos a lo que constituya el objeto del juicio de los que el
testigo tenga noticia.
2. Requisitos subjetivos
A) Idoneidad
En principio, todas las personas son idóneas para participar en el proce-
dimiento probatorio a través de la prueba testifical con tal de que tengan la
aptitud necesaria para percibir los hechos y dar razón de su percepción, no
siendo necesario que posean capacidad de obrar.
En tales términos aparece redactado el art. 361 LEC, según el cual «po-
drán ser testigos todas las personas, salvo las que se hallen permanentemen-
te privadas de razón o del uso de sentidos respecto de hechos sobre los que
únicamente quepa tener conocimiento por dichos sentidos».
También pueden serlo los menores de catorce años, siempre y cuando, a
juicio del Tribunal, posean el discernimiento necesario para conocer y para
declarar verazmente.
B) Imparcialidad
Habida cuenta de su condición de tercero ajeno al proceso, el testigo ha
de ser imparcial, en el sentido de no guardar relación alguna con el objeto
del proceso ni con ninguna de las partes de la relación jurídica controver-
tida.
A tal efecto, la LEC contempla dos formas de poner de manifiesto la
parcialidad del testigo: 1) la una al inicio de la práctica de la prueba, con la
formulación de las denominadas «preguntas generales de la Ley» (art. 367

LEC) y 2) la otra con anterioridad a ese momento, mediante el sistema de
tachas de testigos (arts. 377 a 379 LEC), con las que se pretende advertir al
Tribunal de la pérdida de imparcialidad del testigo como elemento funda-
mental a tener en cuenta en la fase de valoración de este medio de prueba.
De ambas nos ocuparemos con más detalle en epígrafes posteriores.
C) Derechos y deberes
Derecho básico del testigo es el de recibir una indemnización por los
gastos y perjuicios que su comparecencia le haya originado, que habrá de
ser sufragada por la parte procesal que haya propuesto al testigo, sin per-
juicio de que, si en la resolución definitiva se impone la condena en costas
a la parte contraria, haya de ser esta la que se haga cargo de dicha indem-
nización. Si varias partes propusieren a un mismo testigo, el importe de la
indemnización se prorrateará entre ellas (art. 375.1 LEC).
El importe de la indemnización lo fijará el LAJ mediante decreto, que
tendrá en cuenta los datos y circunstancias que se hubieren aportado; si la
parte o partes que hayan de indemnizar no lo hicieran en el plazo de diez
días desde la firmeza del mencionado decreto, el testigo puede acudir direc-
tamente al procedimiento de apremio (art. 375.2 LEC).
Entre los deberes que recaen sobre los testigos cabe destacar los que, a
continuación, se relacionan:
a) Comparecer en el juicio o vista en el día y hora en que hubieren sido
citados (salvo enfermedad u otro motivo justo, en el que pueden de-
clarar en su domicilio), bajo sanción por el Tribunal de multa de 180
a 600 euros y apercibimiento de proceder contra él por desobediencia
a la autoridad (art. 292.1 y 2 LEC).
b) Prestar juramento o promesa de decir verdad, con anterioridad a su
declaración, con la conminación de las penas establecidas para el de-
lito de falso testimonio en causa civil (art. 365 LEC). Cuando se trate
de testigos menores de edad penal no se les exigirá juramento ni pro-
mesa de decir verdad.
El incumplimiento del deber de decir verdad, ya sea faltando a ella,
ya sea alterando con reticencias, inexactitudes o silencios los hechos
o datos relevantes, se tipifica como delito de falso testimonio en los
arts. 458 y 460 CP, respectivamente.
c) Deber de declarar, del que podrá quedar exonerado cuando, por su

estado o profesión, el testigo tenga el deber de guardar secreto res-
pecto de los hechos por los que se interrogue, así como cuando los
hechos por los que se le pregunta pertenezcan a materia legalmente
declarada o clasificada como de carácter reservado o secreto (art. 371
LEC).
3. Procedimiento
A) Proposición y admisión
La prueba testifical ha de proponerse y admitirse, bien en la audiencia
previa del juicio ordinario, bien en la misma vista del juicio verbal.
El art. 362 LEC establece la carga procesal de las partes en el momento
de la proposición de la prueba testifical de indicar todos los datos de los que
dispongan para su correcta identificación (nombre, apellidos, profesión, do-
micilio, cargo que ostentare o cualesquiera otras circunstancias), así como
el lugar en que puedan ser citados.
La correcta identificación de los testigos en este momento procesal re-
viste singular importancia tanto para su citación judicial, si así lo solicita la
parte proponente (art. 429.5 LEC), como para poder plantear la tacha de
testigos.
Con la proposición de la prueba testifical, además, deberá hacerse refe-
rencia a los hechos sobre los que la misma ha de recaer, con el fin de motivar
su pertinencia.
No existe límite legal del número de testigos a proponer, pero los gastos
de los que excedan de tres por cada hecho discutido serán, en todo caso, de
cuenta de la parte que los haya presentado (art. 363 LEC). Por otra parte,
el apartado segundo de este precepto permite al Tribunal, cuando hubiera
escuchado el testimonio de al menos tres testigos en relación con un mismo
hecho discutido, obviar las declaraciones testificales que faltaren, si se con-
siderare suficientemente ilustrado con las ya emitidas.
Una vez propuesta, el Tribunal se pronunciará sobre su admisión aten-
diendo a las reglas generales de pertinencia y utilidad, acordando se proce-
da a la citación de los testigos (en el juicio ordinario) o a la expedición de
los exhortos oportunos.
B) Tiempo y lugar
Como regla general, la prueba testifical se practicará durante el desarro-
llo del juicio (juicio ordinario) o la vista (juicio verbal), bajo la inmediación
del órgano judicial.
Sin embargo, al igual que acontece con el interrogatorio de las partes, la
LEC prevé que pueda realizarse la declaración del testigo en su domicilio
bien directamente, bien a través de auxilio judicial, según que dicho domi-
cilio se halle o no en la demarcación judicial del órgano competente. Este
supuesto excepcional procederá cuando por enfermedad del testigo, por
razón de la distancia, dificultad de desplazamiento, por sus circunstancias
personales o por cualquier otra causa de análogas características, el Tribu-
nal considere que algún testigo no puede comparecer en la sede del Tribunal
(art. 364.1 LEC).
En tales casos, el régimen de intervención de las partes y sus Abogados
es idéntico al del interrogatorio de las partes, a cuyo estudio nos remitimos.
C) Práctica
La práctica del interrogatorio de testigos se lleva a cabo según las si-
guientes reglas:
1º) Con la finalidad de garantizar la espontaneidad del testimonio, cuan-
do sobre unos mismos hechos hayan de declarar dos o más testigos,
se adoptarán las medidas necesarias para evitar que se comuniquen
entre sí, no pudiendo asistir unos a las declaraciones de los otros
(art. 366.2 LEC).
2º) Los testigos declararán separada y sucesivamente, por el orden en
que vinieran propuestos, salvo que el Tribunal encuentre motivado
alterarlo, siendo razonable comenzar, pese al silencio legal, por el
interrogatorio de los testigos propuestos por la parte demandante
(DE LA OLIVA).
3º) Prestado juramento o promesa de decir verdad, el interrogatorio co-
mienza formulando a cada testigo las denominadas «preguntas ge-
nerales de la Ley», con las que se pretende, tal y como ya ha sido se-
ñalado, poner de manifiesto la posible parcialidad en la declaración
del testigo mediante una serie de preguntas dirigidas a la averigua-
ción de elementos de juicio que permitan apreciar su relación con las
partes, sus representantes y Abogados, así como con el asunto.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 367.1 LEC, el tribunal pregun-

tará inicialmente a cada testigo, en todo caso: 1º) Por su nombre, apellidos,
edad, estado, profesión y domicilio; 2º) Si ha sido o es cónyuge, pariente por
consanguinidad o afinidad, y en qué grado, de alguno de los litigantes, sus
Abogados o Procuradores o se halla ligado a éstos por vínculos de adopción,
tutela o análogos; 3º) Si es o ha sido dependiente o está o ha estado al ser-
vicio de la parte que lo haya propuesto o de su Procurado o Abogado o ha
tenido o tiene con ellos alguna relación susceptible de provocar intereses
comunes o contrapuestos; 4º) Si tiene interés directo o indirecto en el asunto
o en otro semejante; 5º) Si es amigo íntimo o enemigo de alguno de los liti-
gantes o de sus Procuradores o Abogados; 6º) Si ha sido condenado alguna
vez por falso testimonio
En función de las respuestas dadas a estas preguntas, las partes pon-

drán de manifiesto al Tribunal las circunstancias relativas a la pérdi-
da de imparcialidad.
El Tribunal también está obligado a descubrir estas circunstancias y,
a tal efecto, se le permite formular las preguntas que estime oportu-
nas de cara a la valoración de este medio de prueba en la sentencia
(art. 367.2 LEC).
4º) Una vez contestadas las preguntas generales, el testigo será exami-
nado de las preguntas específicas sobre hechos relativos al objeto del
litigio por la parte que lo hubiere propuesto, las cuales deberán for-
mularse oralmente y con la debida claridad y separación, sin incluir
valoraciones ni calificaciones que, si fuesen incorporadas, se tendrán
por no realizadas (art. 368.1 LEC).
El Tribunal decidirá sobre la admisibilidad de las preguntas plantea-
das en el mismo acto del interrogatorio, admitiendo las que puedan
resultar conducentes a la averiguación de los hechos y circunstancias
controvertidos, que guarden relación con el objeto del juicio, e inad-
mitiendo aquellas otras que no sean pertinentes ni se refieran a los
conocimientos propios del testigo (art. 368.2 LEC).
La parte contraria a la que haya formulado la pregunta podrá im-
pugnar su admisión en ese mismo acto y hacer notar las valoraciones
y calificaciones que estime improcedentes y que, a su juicio, deben
tenerse por no realizadas. En sentido inverso, la parte a quien se
inadmita alguna de las preguntas formuladas al testigo podrá mani-
festar su disconformidad y pedir que conste en acta su protesta, a los
efectos de poder alegar dicha irregularidad en la vía de los recursos
(arts. 369.2, 459, 469.2 LEC).
5º) El testigo responderá por sí mismo, de palabra, sin valerse de ningún

borrador de respuestas, pero cuando la pregunta se refiera a cuentas,
libros o documentos, se permitirá que los consulte antes de respon-
der (art. 370.2 LEC). En cada respuesta deberá indicar el testigo «la
razón de ciencia de lo que diga», es decir, todo lo relativo a la forma
en que hayan tenido conocimiento de los hechos.
Cuando el testigo, además de dar noticia sobre los hechos controver-
tidos, posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos
sobre la materia a que se refieran los hechos del interrogatorio (tes-
tigo-perito), el Tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud
de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los
hechos.
6º) Una vez respondidas las preguntas formuladas por la parte que pro-
puso la prueba testifical (por su Abogado, o por la parte misma, en el
supuesto de no resultar preceptiva la intervención de dicho profesio-
nal), las restantes partes (también a través de sus Abogados cuando
se haya asistido de ellos por imperativo legal), podrán plantear al
testigo nuevas preguntas que reputen conducentes para determinar
los hechos. El Tribunal admitirá las preguntas que no considere im-
pertinentes e inútiles y puede, además, interrogar al testigo con el fin
de obtener aclaraciones y adiciones (art. 372 LEC).
7º) Por último, también permite la LEC que, cuando los testigos incu-
rran en graves contradicciones, el Tribunal, de oficio o a instancia de
parte, pueda acordar que se sometan a un careo; confrontación que
también podrá llevarse a cabo entre las partes y alguno o algunos
de los testigos cuando la contradicción se advierta en razón de sus
respectivas declaraciones.
La solicitud de careo deberá realizarse al término del interrogatorio de
todos los testigos, para lo que deberá advertírseles que no se ausenten con
el fin de que dichas eventuales actuaciones puedan ser practicadas a conti-
nuación.
4. Informes testificales y especialidades de la declaración testifical de

personas jurídicas
A) Informes testificales
Contempla la LEC, en los arts. 265.1.5º y 380, una regulación acerca de
informes escritos, de carácter testifical. De conformidad con el primero de
los citados preceptos, las partes tienen la carga de acompañar a sus escritos
de demanda o contestación los informes elaborados por profesionales de la
investigación privada legalmente habilitados sobre hechos relevantes en que
apoyen sus pretensiones.
Una vez aportados tales informes, si los hechos que en ellos se afirmen no
hubiesen sido reconocidos como ciertos por todas las partes a quienes pu-
dieren perjudicar, se interrogará como testigos a los autores de los informes,
en la forma prevenida en la Ley, pero con las siguientes reglas especiales
(art. 380.1 LEC): 1ª) No procederá la tacha del testigo por razón de interés
en el asunto, cuando el informe haya sido elaborado por encargo de unas de
las partes; 2ª) el autor del informe habrá de acreditar su habilitación profe-
sional, reconocer el informe y ratificarse en su contenido con anterioridad a
que se le formulen las preguntas pertinentes; 3ª) el interrogatorio se limitará
a los hechos consignados en los informes.
B) Especialidades de la declaración testifical de personas jurídicas

El art. 381 LEC prevé que las declaraciones testificales sean prestadas
no ya por una persona física, sino por una persona jurídica, cuando, sobre
hechos relevantes para el proceso, sea pertinente que informen personas
jurídicas y entidades públicas en cuanto tales, por referirse esos hechos a su
actividad, sin que quepa o sea necesario individualizar en personas físicas
determinadas el conocimiento de lo que para el proceso interese.
Tal y como señala DE LA OLIVA, rasgo característico de este tipo de
prueba testifical es que no se indaga, en principio, sobre hechos personales
de nadie, ni sobre hechos que sólo ciertas personas físicas pueden haber per-
cibido, directa o indirectamente, sino que se busca un conocimiento que la
persona jurídica privada o la entidad pública puede proporcionar, si acaso
consultando sus archivos y documentación.
Pues bien, en tales casos, la parte a quien convenga esta prueba podrá
proponer que la persona jurídica o entidad responda por escrito sobre los
hechos en los diez días anteriores al juicio o a la vista, expresando con pre-
cisión los extremos sobre los que ha de versar la declaración o informe es-
crito. Si el Tribunal, oídas las partes, resuelve pertinente y útil la propuesta,
requerirá a la persona jurídica o entidad para que emita la declaración y la
remita al Tribunal en el tiempo establecido, bajo apercibimiento de multa
de 150 a 600 euros y de proceder, contra quien resultare personalmente
responsable de la omisión, por desobediencia a la autoridad.
Una vez recibidas las respuestas escritas, el LAJ dará traslado de ellas a
las partes y podrán ser objeto de contradicción, tanto en la posibilidad de
contradecir mediante otras pruebas lo declarado, como en la posibilidad de
que la persona o personas físicas cuyo testimonio pueda resultar pertinente
y útil puedan ser llamadas, de oficio o a instancia de parte, a declarar en
el juicio o vista para aclarar o completar lo reflejado por escrito, si fuera
oscuro o incompleto.
5. La tacha de testigos
Tal y como ha sido señalado, rasgo distintivo de la prueba testifical en
relación con el interrogatorio de las partes es la posibilidad que cada parte
tiene de poner de manifiesto al Tribunal ciertas circunstancias concurrentes
en los testigos de la parte contraria, e incluso a los propuestos por ella mis-
ma, y que, en principio, pueden reflejar la existencia de parcialidad en su
declaración como elemento fundamental de su correcta valoración judicial
en la resolución definitiva del litigio.
Las circunstancias legalmente previstas como causas de tacha coinciden
con las contempladas en las «preguntas generales de la Ley» (existencia de
parentesco con una parte, su Procurador o Abogado; relación de dependen-
cia o comunidad de intereses; interés directo o indirecto en el pleito; amis-
tad o enemistad manifiesta, a las que cabe incluir la de haber sido el testigo
condenado por falso testimonio), pero mientras que estas últimas tienen
lugar al inicio de la práctica de la prueba, las tachas se habrá de formular
por las partes desde el momento en que se admita la prueba testifical y hasta
que comience el juicio.
En el juicio verbal, en donde la admisión de la prueba no se produce sino
durante la tramitación de la vista oral ya iniciada, hay que entender admi-
sible que las tachas puedan plantearse tan pronto se proponga la prueba de
testigos.
Con la alegación de las tachas, la parte podrá proponer la prueba con-
ducente a justificar la existencia y veracidad de la causa alegada, pudiendo
hacer uso de cualquier medio de prueba que no sea la testifical (art. 379.1
LEC). También se contempla la posibilidad de que las demás partes puedan
oponerse, pudiendo aportar documentos. En caso de no hacerlo, se enten-
derá que reconocen el fundamento de la tacha.
Sea como fuere, el procedimiento para la tacha de testigos finalizará en
ese momento, no siendo necesario que el órgano judicial tenga que pro-
nunciar resolución alguna, por cuanto el Tribunal valorará la tacha en el
momento de apreciar el medio de prueba de interrogatorio del testigo, es

decir, en la sentencia.
6. Valoración
Dispone el art. 376 LEC que «los tribunales valorarán la fuerza proba-
toria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana
crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las
circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y
los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado».
Se consagra, de este modo, la libre valoración de la prueba testifical,
concretando el legislador que, de entre las distintas reglas de la sana crítica,
se deben tener especialmente en consideración: 1º) la razón de ciencia que
hubieren dado los testigos, esto es, lo que hayan declarado con respecto a
la forma en que hayan tenido conocimiento de los hechos; y 2º) las circuns-
tancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los
resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.
Lección 21
LA PRUEBA DOCUMENTAL
SUMARIO: I. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL. II. CLASES. 1. Documentos pú-

blicos. 2. Documentos privados. 3. Documentos electrónicos. III. APORTACIÓN AL
PROCESO. 1. Momento procesal. A) Regla general. B) Excepciones. 2. Forma. IV. RE-
CONOCIMIENTO O IMPUGNACIÓN Y VERIFICACIÓN DE SU AUTENTICIDAD. V.
EXHIBICIÓN. 1. Por las partes. 2. Por terceros. 3. Por Entidades de Derecho Público.
VI. VALOR PROBATORIO.
I. CONCEPTO Y REGULACIÓN LEGAL

Podemos definir la prueba documental como el conjunto de actividades
procesales consistente en la aportación al proceso de documentos relativos
a los hechos objeto del debate litigioso con el fin de acreditar su existencia y
realidad, de reconocimiento o verificación de su autenticidad y de interpre-
tación y valoración de su contenido.
Habida cuenta del reconocimiento en la LEC, como específicos medios
de prueba distintos de los documentos, de otros medios de reproducción
de la palabra, el sonido o la imagen, o de archivo y reproducción de datos,
cifras y operaciones matemáticas, ha de entenderse que la forma de repre-
sentación del documento ha de ser la escritura.
Así, pues, puede definirse el documento como el objeto material suscep-
tible de ser aportado a un proceso cuyo contenido ha de ser un hecho o
acto jurídico efectuado por una persona que puede consistir en una decla-
ración de voluntad constitutiva, en una declaración de conocimiento o en la
plasmación de un acontecimiento que puede tener consecuencias jurídicas
(FLORS).
Su regulación legal aparece dividida en dos secciones, la primera de-
dicada a los documentos públicos (arts. 317-323 LEC) y la segunda a los
documentos privados (arts. 324-327 LEC), a los que cabe incorporar un
tercer bloque normativo de disposiciones comunes a la documental pública
y privada (arts. 328-334 LEC).
II. CLASES
1. Documentos públicos
De conformidad con lo dispuesto en el art. 317 LEC, a efectos de prueba
en el proceso, se consideran documentos públicos:
1º). Las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda es-
pecie y los testimonios que de las mismas expidan los Letrados de la Admi-
nistración de Justicia.
2º) Los autorizados por Notario con arreglo a derecho.
3º) Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las cer-
tificaciones de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por
ellos con referencia al Libro Registro que deban llevar conforme a derecho.
4º) Las certificaciones que expidan los Registradores de las Propiedad y
Mercantiles de los asientos registrales.
5º) Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para
dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.
6º) Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado,
de las Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público,
sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y
actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades.
A tenor de dicha enumeración podemos clasificar los documentos pú-
blicos, por razón del funcionario que los autoriza, en tres categorías: docu-
mentos notariales y registrales (en la actualidad, como es sabido, los Nota-
rios y Corredores de Comercio forma un cuerpo único de Notarios, por lo
que carece de sentido la distinción entre documentos públicos autorizados
por Notario y los intervenidos por Corredor de Comercio a las que se refie-
ren los números 2º y 3º), documentos judiciales y administrativos.
También tienen la consideración de documentos públicos, a efectos pro-
cesales, los documentos extranjeros a los que, en virtud de Tratados o Con-
venios Internacionales o de Leyes especiales, haya de atribuírseles la fuerza
probatoria propia de tales documentos (art. 323.1 LEC).
En defecto de Tratado, Convenio o Ley especial, se considerarán do-
cumentos públicos los que reúnan los siguientes requisitos: a) que en su
otorgamiento o confección se hayan observado los requisitos que se exijan
en el país donde se hayan otorgado para que hagan prueba plena en juicio;
b) que contenga la legalización o apostilla y los demás requisitos necesarios
para su autenticidad en España (art. 323.2 LEC).
La prueba documental 415
2. Documentos privados
Los documentos privados aparecen definidos de un modo negativo o de
exclusión, en cuya virtud son documentos privados los que no son públi-
cos o, lo que es lo mismo, «se considera documentos privados, a efectos de
prueba en el proceso, aquéllos que no se hallen en ninguno de los casos del
art. 317» (art. 324 LEC).
3. Documentos electrónicos
Junto a los documentos públicos y privados, debemos también hacer re-
ferencia a los denominados documentos electrónicos, que, de conformidad
con lo dispuesto en la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electró-
nica, puede ser definido como aquel redactado en soporte electrónico que
incorpore datos que estén firmados electrónicamente (art. 3).
Tales documentos pueden ser divididos, a su vez, en públicos y privados
(art. 3.6), teniendo la consideración de públicos los documentos electró-
nicos firmados electrónicamente por funcionarios que tengan legalmente
atribuida la facultad de dar fe pública, judicial, notarial o administrativa,
siempre que actúen en el ámbito de sus competencias con los requisitos exi-
gidos por la Ley en cada caso.
III. APORTACIÓN AL PROCESO

1. Momento procesal
A) Regla general
Con el fin de garantizar desde el principio del proceso el «juego limpio
entre las partes», esto es, el principio de igualdad de armas, de tal manera
que no pueda producirse indefensión para la parte sorprendida por la apor-
tación tardía de documentos trascendentales (MONTERO), el legislador
desea que los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela
judicial que pretenden sean aportados con los escritos de demanda o con-
testación (art. 265.1.1º LEC).
En el supuesto de que las partes, al presentar su demanda o contestación,
no dispusieran de esos documentos, porque no puedan acceder a los mis-
mos, circunstancia que han de acreditar, «podrán designar el archivo, proto-
colo o lugar en que se encuentren, o el registro, libro registro, actuaciones o

expediente del que se pretenda obtener una certificación» (art. 265.2 LEC).
Asimismo, el actor podrá presentar en la audiencia previa al juicio los
documentos relativos al fondo del asunto cuyo interés o relevancia sólo se
ponga de manifiesto a consecuencia de las alegaciones efectuadas por el
demandado en la contestación a la demanda (art. 265.3 LEC).
Esta carga procesal de las partes de incorporar, en sus escritos de de-
manda y de contestación o, en su caso, en la audiencia previa, los documen-
tos en los que fundamenten sus pretensiones, se encuentra sometida a una
preclusión rígida, cuya consecuencia jurídica consiste en la imposibilidad
de aportar con posterioridad tales documentos (art. 269 LEC), lo que se
traduce en su inadmisión por extemporáneos por parte del Tribunal, ya sea
de oficio o a instancia de parte, mandando devolverlo a quien lo hubiere
presentado (art. 272 LEC).
B) Excepciones
Existen, ello no obstante, excepciones a la regla general previstas en los
arts. 270 y 271 LEC. El primero de los citados preceptos, que lleva por
rúbrica «presentación de documentos en momento no inicial del proceso»,
permite al actor o al demandado presentar, después de la demanda y la
contestación o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, los docu-
mentos relativos al fondo del asunto que se encuentren en alguno de los
casos que, a continuación, se relacionan: a) ser de fecha posterior a tales
momentos procesales, siempre que no se hubieren podido confeccionar, ni
obtener con anterioridad; b) ser de fecha anterior, siempre y cuando la parte
que pretende introducirlos justifique no haber tenido antes conocimiento
de su existencia y c) no haber sido posible obtenerlos con anterioridad, por
causas no imputables a la parte, siempre y cuando se hubiere realizado la
oportuna designación.
Por último, el art. 271 LEC establece como preclusión «definitiva» para
la presentación de documentos en la primera instancia la finalización de la
fase probatoria y la de conclusiones o, en palabras del legislador, «no se
admitirá a las partes ningún documento […] que se presente después de la
vista o juicio».
Sucede, sin embargo, que dicha regla admite, una vez más, excepciones,
por cuanto, por una parte, dicho precepto contempla la posibilidad de apor-
tar documentos en el trámite de las diligencias finales, siempre y cuando se
refieran a hechos nuevos o de nueva noticia que se produzcan hasta el mo-
mento mismo de iniciarse el plazo para dictar sentencia, los cuales pueden
ponerse de manifiesto ante el órgano jurisdiccional a través del denominado
«escrito de ampliación» (art. 435.1.3ª en relación con el art. 286 LEC) y,
de otra, permite que las partes, incluso durante el plazo previsto para dictar
sentencia, puedan aportar sentencias, resoluciones judiciales o de autoridad
administrativa dictadas o notificadas en fecha no anterior al momento de
formular las conclusiones, siempre que puedan resultar condicionantes o
decisivas para la resolución del litigio en la primera instancia o en cualquier
recurso (art. 271.2).
Tratándose de los documentos exigidos en los casos especiales del art.
266 LEC (demanda de responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados,
el juicio de alimentos, el de retracto y los procesos sucesorios) no opera, sin
embargo, la preclusión, sino la inadmisión de la demanda (art. 269.2 LEC),
por cuanto, en tales supuestos especiales, la aportación de dichos documen-
tos justifica el presupuesto procesal de la capacidad de conducción procesal.
2. Forma
Con el fin de dotar a los documentos públicos del valor privilegiado que
les concede el art. 319 LEC resulta aconsejable su aportación al proceso
en su formato o matriz original, reduciéndose de este modo la posibilidad
de la contraparte de impugnar su autenticidad, que quedará limitada tan
solo a la alegación de su falsedad, la que habrá de suscitarse en el corres-
pondiente proceso penal por el delito contemplado en los arts. 390 a 394
(de la falsedad de documentos públicos) y 397 a 399 (de la falsificación de
testimonios) del CP.
Sin embargo, no resulta frecuente que las partes dispongan de los origi-
nales, que suelen ser custodiados por los fedatarios públicos, razón por la
cual lo usual es que los documentos públicos se aporten por medio de copia
auténtica (los notariales), certificación (los administrativos) o testimonio
(los judiciales), admitiéndose también la posibilidad de presentación de co-
pia simple de tales documentos (arts. 318 y 267 LEC).
Los documentos privados se presentarán en original o mediante copia
autenticada por el fedatario público competente y se unirán a los autos o se
dejará testimonio de ellos, con devolución de los originales o copias feha-
cientes presentadas, si así lo solicitan los interesados. También se contempla
la posibilidad de presentar copia simple, que producirá efecto probatorio si
la parte contraria no impugna su autenticidad (art. 268 LEC).
IV. RECONOCIMIENTO O IMPUGNACIÓN Y

VERIFICACIÓN DE SU AUTENTICIDAD
Como es sabido, la audiencia previa al juicio constituye el momento
procesal oportuno para que cada parte se pronuncie sobre los documentos
aportados de contrario hasta ese momento, manifestando si los admite o re-
conoce o impugna, proponiendo prueba, en su caso, sobre su autenticidad.
Si se impugnare un documento público, para que pueda hacer prueba
plena se procederá de la forma siguiente: las copias, certificaciones o tes-
timonios fehacientes se cotejarán o comprobarán con sus originales, y las
pólizas intervenidas por Notario se comprobarán con los asientos de su
Libro Registro.
El cotejo o comprobación se practicará por el LAJ, constituyéndose al
efecto en el archivo o local donde se halle el original o matriz, a presencia
de las partes y de sus defensores, si concurrieren, siendo citados a tal efecto
(art. 320 LEC).
Cuando se impugne la autenticidad de un documento privado, la parte
que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer
cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto (art.
326.2 LEC).
Tanto en el caso de los documentos públicos como privados, si del cotejo
o comprobación resulta la autenticidad o exactitud de la copia o testimonio
impugnados, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo o comproba-
ción serán exclusivamente de cargo de quien hubiese formulado la impug-
nación, pudiendo el Tribunal, además, imponerle una multa de 120 a 600 €,
si la impugnación hubiese sido temeraria (arts. 320.3 y 326.2 LEC).
Por último, si se impugnara la autenticidad de la firma electrónica reco-
nocida, con la que se hayan firmado los datos incorporados al documento
electrónico, se procederá a comprobar que por el prestador de servicios de
certificación, que expide los certificados electrónicos, se cumplen todos los
requisitos establecidos en la Ley en cuanto a la garantía de los servicios que
presta en la comprobación de la eficacia de la firma electrónica, y en espe-
cial, las obligaciones de garantizar la confidencialidad del proceso, así como
la autenticidad, conservación e integridad de la información generada y la
identidad de los firmantes (art. 38 Ley 59/2003).
V. EXHIBICIÓN
Como es sabido, la LEC amplía el régimen de las obligaciones procesales
de las partes, que encuentran su fundamento tanto en lo dispuesto en el art.
118 CE, que establece la obligación de las partes de prestar la colaboración
requerida por los Jueces y Tribunales en el curso del proceso, como en la
vigencia del principio general de buena fe procesal como principio rector de
todo proceso civil (art. 247 LEC).
Entre tales obligaciones procesales se encuentra la relativa a la exhi-
bición de documentos, que cualquiera de las partes puede solicitar, para
que lleven a cabo dicha presentación documental tanto las restantes partes
procesales como terceras personas, cuando no dispongan de un documento
o cuando sólo dispongan de una copia no fehaciente del mismo y precisen
hacerse con el original o con una copia fehaciente.
1. Por las partes

De conformidad con lo dispuesto en el art. 328 LEC, cada parte podrá
solicitar de las demás la exhibición de documentos que no se hallen a dis-
posición de ella y que se refieran al objeto del proceso o a la eficacia de los
medios de prueba.
Por parte hay que entender no sólo las que hayan adquirido dicha condi-
ción por haber ejercitado una pretensión en el proceso, sino también las que
sean titulares de la relación jurídica controvertida o de las que sean causa de
ella, aunque no figuren como partes en el juicio.
A dicha solicitud, que habrá de realizarse en los escritos de alegaciones,
deberá acompañarse copia simple del documento y, si no existiese o no se
dispusiese de ella, se indicará en los términos más exactos posible su conte-
nido (art. 328.2 LEC).
La parte a la que se haya solicitado la exhibición del documento podrá,
bien proceder, sin más, a la exhibición del documento requerido a la parte
solicitante, bien negarse justificada (p. ej. alegando su carácter secreto) o
injustificadamente.
En este último supuesto, el órgano judicial tiene una doble opción: a) en
primer lugar, tomando en consideración las restantes pruebas practicadas,
podrá atribuir valor probatorio a la copia simple del documento presenta-
da por el solicitante de la exhibición o a la versión que del contenido del
docum ento hubiese dado; en segundo, podrá instar judicialmente la exhi-
bición del documento requiriendo a la parte para que los documentos cuya
exhibición se solicitó sean aportados al proceso, cuando así lo aconsejen las

características de dichos documentos, las restantes pruebas aportadas, el
contenido de las pretensiones formuladas por la parte solicitante y lo alega-
do para fundamentarlas (art. 329 LEC).
2. Por terceros
La exhibición de documentos a cargo de terceros se presenta en la LEC
con un carácter excepcional, ya que, salvo lo dispuesto en materia de dili-
gencias preliminares, únicamente será admisible cuando, pedida por una de
las partes, el Tribunal entienda que su conocimiento resulta trascendente a
los fines de dictar sentencia (art. 330. 1 LEC).
Formulada la solicitud el Tribunal ordenará la comparecencia del tercero
y, tras oírle, resolverá lo procedente, resolución contra la que no procede re-
curso alguno, sin perjuicio de que la parte a quien interese pueda reproducir
su petición en la segunda instancia.
Cuando los terceros estuviesen dispuestos a exhibirlos voluntariamente,
no se les obligará a que los presenten en la Oficina Judicial sino que, si así
lo exigieren, irá el LAJ a su domicilio para testimoniarlos (art. 330.1. III
LEC); de no exigirlo así, los presentarán en la sede del órgano judicial y, si
no quisiesen desprenderse de los mismos para su unión en los autos, el LAJ
extenderá testimonio de los documentos aportados (art. 331 LEC).
A diferencia de lo acontece en sede de diligencias preliminares, nada
se contempla legalmente sobre qué sucede si el tercero incumple el man-
dato judicial de exhibición, por lo que resulta dudoso que pueda librarse
mandamiento de entrada y registro domiciliaria, ni tan siquiera es posible
extraer la consecuencia de la admisión tácita o ficta confessio respecto de
las fotocopias o copias simples aportadas, que no es posible cotejar ante la
negativa del tercero.
3. Por Entidades de Derecho Público

El art. 332 LEC contempla el supuesto en el que el tercero requerido
para la exhibición del documento sea una dependencia del Estado, Comu-
nidades Autónomas, Provincias, Entidades Locales y demás entidades de
Derecho Público. En tal caso, dichas dependencias no podrán negarse a
expedir las certificaciones y testimonios que sean solicitados por los Tribu-
nales ni oponerse a exhibir los documentos que obren en sus archivos, ex-
cepto cuando se trata de documentación legalmente declarada o clasificada
como de carácter reservado o secreto, en cuyo caso se dirigirá al Tribunal

una exposición razonada sobre dicho carácter.
VI. VALOR PROBATORIO

De conformidad con lo dispuesto en el art. 319 LEC, los documentos
públicos tendrán un valor tasado, es decir, «harán prueba plena del hecho,
acto o estado de cosas que documenten, de la fecha en que se produce esa
documentación y de la identidad de los fedatarios y demás personas que, en
su caso, intervengan en ella», siempre y cuando se aporten al proceso del
modo establecido en el precepto anterior (art. 318), esto es, en original o
por copia o certificación fehaciente o si, habiendo sido aportados por copia
simple, no se hubiese impugnado su autenticidad, o resulte impugnada sin
éxito.
Conviene matizar que, según jurisprudencia interpretativa del art. 1218
CC (según el cual los documentos públicos hacen prueba del hecho que
motiva su otorgamiento y de la fecha de éste), el valor tasado de los docu-
mentos públicos tan solo alcanza a las circunstancias y datos fácticos, pero
no, desde luego, al contenido de las declaraciones recogidas en el documen-
to en sí mismas consideradas, las cuales, al no poseer un valor privilegiado,
pueden ser dervirtuadas a través de cualesquiera otros medios probatorios.
Tratándose de documentos administrativos no comprendidos en los nú-
meros 5º y 6º del art. 317 LEC a los que las Leyes otorguen el carácter
de públicos, su fuerza probatoria será la que establezcan dichas Leyes. En
defecto de disposición expresa en tales Leyes, los hechos, actos o estados
de cosas que consten en los referidos documentos se tendrán por ciertos, a
los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba
desvirtúen la certeza de lo documentado (art. 319.2 LEC).
Por último, en materia de usura, los Tribunales resolverán en cada caso
formando libremente su convicción, sin estar regidos, por lo tanto, por el
principio de prueba tasada.
En cuanto a los documentos privados, el art. 326.1 LEC equipara su
fuerza probatoria al de los públicos, siempre y cuando no sea impugnada su
autenticidad por la parte a quien perjudique. Así, pues, si el documento pri-
vado aportado mediante original o copia autenticada por fedatario o, inclu-
so, por copia simple, no resulta impugnado por la contraparte hará prueba
plena en los mismos términos que el art. 319 LEC reconoce a los públicos.
Si se impugnare la autenticidad del documento privado por la parte a

quien perjudicare su contenido su valor probatorio dependerá de cuál sea el
resultado del cotejo pericial de letras o del medio de prueba que resulte útil
y pertinente al efecto.
Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto
prueba alguna, el Tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crí-
tica (art. 326.2.II LEC).
Lección 22
LA PRUEBA PERICIAL, EL
RECONOCIMIENTO JUDICIAL, LA PRUEBA
DE REPRODUCCIÓN DE SONIDOS E
IMÁGENES Y LAS PRESUNCIONES
SUMARIO: I. LA PRUEBA PERICIAL. 1. Concepto y notas esenciales. 2. Elementos sub-

jetivos. A) Clases de peritos e idoneidad. B) Garantías de imparcialidad. C) Deberes y
derechos. 3. Procedimiento de designación. A) Aportación de dictámenes elaborados
por peritos designados por las partes. a) La aportación de dictámenes con la deman-
da y contestación. b) La aportación de dictámenes iniciales en momento posterior.
c) La aportación de dictámenes no iniciales en momentos posteriores. B) Dictamen
de peritos designados judicialmente. a) Supuestos. b) Nombramiento y aceptación. 4.
Ejecución de la prueba. 5. Valoración. II. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL. 1. Con-
cepto y notas esenciales. 2. Procedimiento. A) Proposición. B) Admisión. C) Práctica. 3.
Valoración. III. LA PRUEBA DE REPRODUCCIÓN DE SONIDOS E IMÁGENES. IV. LAS
PRESUNCIONES. 1. Concepto y clases.
I. LA PRUEBA PERICIAL
La prueba pericial puede definirse como el medio probatorio por medio
del cual se aporta al proceso un dictamen elaborado por una o varias per-
sonas ajenas al proceso y expertas en alguna de las ramas de la ciencia, de
las artes o del saber en general, acompañado, en su caso, de la intervención
de tales expertos en el juicio o vista para someterse a las preguntas y ob-
servaciones pertinentes, con el objeto de asesorar e informar al Juez de los
conocimientos técnicos que le permitan valorar adecuadamente los hechos
o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos.
En tales términos se pronuncia el art. 335.1 LEC, según el cual «cuan-
do sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácti-
cos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir
certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de
peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los

casos previstos en esta Ley, que se emita dictamen por perito designado
por el tribunal».
Del referido concepto y del transcrito precepto legal, cabe destacar las
siguientes notas esenciales:
1º) Se trata de un medio probatorio de naturaleza personal en el que
la fuente de prueba está constituida por el perito, esto es, por una
persona física o jurídica, tercero al proceso y, por tanto, imparcial
en sentido objetivo, que aporta al mismo un saber que, lejos de ser
personal, subjetivo e insustituible, lo posee con base en unos deter-
minados conocimientos técnicos.
2º) Dicho medio probatorio será acordado, a instancia de parte, cuan-
do sea necesario aportar al proceso conocimientos que tengan un
contenido y entidad relevante para el asunto medido en términos
de especialidad y situados al margen de lo estrictamente jurídico.
No cabe, pues, la pericia en materia jurídica porque es precisamente
tarea judicial la de valorar los hechos o circunstancias del proceso
aplicando el derecho, por muy especializada que pudiera ser la cues-
tión jurídica sometida a valoración.
3º) El objeto sobre el que han de recaer los informes o dictámenes ela-
borados por los peritos lo constituyen los hechos o circunstancias
relevantes en el asunto. A diferencia del resto de medios de prueba,
la pericial no tiene como finalidad la fijación de hechos, sino la de
proporcionar al Juez información, asesoramiento de los procesos
técnicos o las reglas de experiencia de los que él puede carecer, en
el bien entendido de que el perito nunca, naturalmente, sustituye
a quien ha de pronunciarse definitivamente, esto es, al órgano ju-
dicial que no queda en ningún caso vinculado por la conclusión
emitida.
4º) Las partes tienen la posibilidad de optar por presentar sus dictáme-
nes en formas diferentes, perfectamente identificadas y con el mismo
grado de eficacia y valor: peritos designados unilateralmente por al-
gunas de las partes o peritos designados judicialmente.
5º) Los informes periciales aportados por las partes podrán constituirse
en partidas incluibles en la tasación de costas en tanto, como tales,
constituyen prueba pericial, siendo indiferente a tal efecto que los
peritos hayan acudido o no al juicio o vista.
La prueba pericial, el reconocimiento judicial 425
2. Elementos subjetivos
A) Clases de peritos e idoneidad
Tal y como dispone el art. 335.1 LEC, las partes pueden optar, en igual-
dad de condiciones y con el mismo valor probatorio, por aportar al proceso
el dictamen elaborado por los peritos libremente designados por ellas o
solicitar que se emita el dictamen por el perito designado judicialmente.
En ambos casos, y teniendo en cuenta que la intervención del perito se
justifica en atención a sus conocimientos técnicos, los peritos han de estar
en posesión de un título oficial que, además, se corresponda o sea el propio
de la materia sobre la que se informa y de la naturaleza del dictamen. Tan
sólo si se tratara de materias que no estén comprendidas en títulos profesio-
nales oficiales, los peritos habrán de ser nombrados entre personas expertas
o entendidas en tales materias (art. 340.1 LEC).
Aun cuando el autor material del dictamen haya de ser necesariamente
una persona física, la LEC permite solicitarlos de academias e instituciones
culturales y científicos que se ocupan del estudio de dichas materias. De
igual modo, el dictamen puede ser solicitado o pedir la designación del
perito a personas jurídicas legalmente habilitadas para tal función, como
podría ser el caso de una sociedad experta en tasaciones inmobiliarias o en
daños de diversa índole.
B) Garantías de imparcialidad
Cualquiera que sea el sistema de designación de peritos, resulta necesario
garantizar la objetividad e imparcialidad de tales profesionales.
A tal efecto, la LEC establece un sistema de control mediante el estable-
cimiento de unas causas objetivas de recusación, para los peritos designados
judicialmente, y de tacha, para los designados por las partes.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 343.1 LEC, sólo podrán ser
objeto de recusación los peritos designados judicialmente, precepto que ha
de completarse con lo establecido en el art. 124 LEC, que limita la recusa-
ción a los peritos designados judicialmente mediante sorteo, lo que excluiría
a los peritos designados judicialmente pero con base en otro sistema. Este
último precepto (art. 124 LEC) prevé un catálogo de causas tendentes a
evitar cualquier riesgo de imparcialidad, bien sea por la existencia de una
relación de proximidad entre el perito y la parte a quien pueda beneficiar el
dictamen, o por la posibilidad misma de conflicto con el recusante o ambos
riesgos objetivos, que se tramitarán por el incidente regulado en los arts.

125 a 128 LEC y de ser estimado dará lugar a que el perito recusado sea
sustituido por el suplente.
En cambio, los peritos designados por las partes pueden ser objeto de
tacha cuando concurran las causas de parentesco, interés directo o indirec-
to en el asunto, dependencia, amistad íntima o enemistad manifiesta a las
que se refiere el art. 343.1 LEC o cualquier otra circunstancia, debidamente
acreditada, que les haga desmerecer en el concepto profesional.
En el juicio ordinario, cuando las partes hayan acompañado a sus escri-
tos de demanda y contestación a la demanda el dictamen pericial, será en la
audiencia previa donde habrá de proponerse la tacha de los peritos autores
de los dictámenes, y si la causa en que se fundamentara la tacha resultara
acreditada, se tendrá en consideración por el Tribunal en el momento de
valoración de la prueba.
C) Deberes y derechos
En el momento de la emisión del dictamen, el perito deberá manifestar
bajo juramento o promesa de decir verdad que ha actuado y, en su caso,
actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto
lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a
cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podrá
incurrir si incumpliere su deber como perito (art. 335.2 LEC).
Cuando el perito faltare manifiestamente a la verdad, falseando datos
que son ciertos y objetivos, incurrirá en el delito de falso testimonio con-
templado en el art. 459 CP; en el caso de que no actuara con objetividad, es-
to es, cuando no atendiera a la totalidad de las circunstancias que coexisten
en el caso, podrá ser condenado por el delito del art. 460 CP, que sanciona
la conducta del perito que, sin faltar sustancialmente a la verdad, la altere
con reticencias o silencie hechos o datos relevantes.
Los peritos también tienen el deber de comparecer al juicio o vista o
a cualquier acto procesal en el que se exija su presencia con el fin de so-
meterse a las preguntas, aclaraciones u observaciones que tanto las partes
como el órgano judicial puedan dirigirle en relación con el contenido de
su dictamen. Si la incomparecencia es injustificada, podrá interrumpirse
el juicio o la vista cuando resulte imprescindible su presencia (arts. 193 y
292.3 LEC), pero la misma engendrará responsabilidades pecuniarias, bajo
apercibimiento de proceder contra él por desobediencia a la autoridad (art.
292.2 LEC).
Como derecho esencial del perito puede señalarse el de percibir sus ho-
norarios, que se han de abonar por la parte a cuya instancia se ha designado
el perito (art. 241.1 LEC), en el bien entendido que ello lo será a expensas
de lo que se resuelva definitivamente una vez se pronuncie la correspondien-
te condena en costas.
El perito podrá confeccionar una provisión de fondos con cargo a la
parte obligada a ello; dicha cuenta será aprobada o desestimada por el LAJ
mediante decreto. Si no se paga la cuenta en el plazo de cinco días, el perito
podrá libremente y sin responsabilidad alguna eximirse de cumplir el encar-
go, sin que pueda procederse a una nueva designación.
Si el perito fue designado de común acuerdo, en cuyo caso cada parte de-
be abonar la mitad de los honorarios, y una de ellas no abona la parte que le
corresponde de la provisión de fondos, la otra puede actuar, bien pagando
la totalidad de la provisión o la parte que falte y procediendo, si lo estima
adecuado, a una ampliación del dictamen, bien, simplemente, recuperando
lo pagado o renunciando por esta vía a la prueba pericial (art. 342 LEC).
3. Procedimiento de designación
La LEC establece un doble sistema de aportación del dictamen pericial
en el proceso: por una parte, la introducción por las propias partes de los
dictámenes periciales que hayan sido elaborados por los peritos previamen-
te designados por ellas y, por otra, la aportación al proceso de los dictáme-
nes que hayan sido emitidos por los peritos designados por el Tribunal en
los casos en que así proceda.
A) Aportación de dictámenes elaborados por peritos designados por las

partes
a) La aportación de dictámenes con la demanda y contestación
Las partes tiene la carga de aportar junto con la demanda o con la con-
testación a la demanda los dictámenes periciales elaborados por peritos por
ellos designados y que estimen necesarios o convenientes para la defensa de
sus derechos (art. 336.1 LEC).
Además, si se tiene en cuenta que la facultad de solicitar la designación
de peritos por el Tribunal es incompatible con la de aportación privada y
que ha de sustanciarse mediante petición realizada en la demanda o contes-
tación, es evidente que la parte ha de optar por una u otra, de manera que,
si decide acompañar informes privados y no lo hace en la forma prescrita

legalmente, posteriormente no podrá utilizar o acudir a nombramiento de
peritos judiciales, ya que habrá precluido el trámite para su petición.
b) La aportación de dictámenes iniciales en momento posterior

Sólo en casos muy determinados y realizando cumplidas justificaciones
las partes pueden dilatar la entrega de los dictámenes periciales de dichos
actos de alegación inicial, de modo que la falta de aportación y de justifi-
cación de las razones ofrecidas para ello va a traer consigo la pérdida de la
posibilidad de su aportación.
Las excepciones a la regla de aportación de los dictámenes periciales en
la demanda y contestación son distintas para el demandante y el demanda-
do, habida cuenta que no se encuentran en la misma posición procesal.
a’) Por parte del demandante

El actor únicamente podrá dejar de aportar el dictamen con el escrito de
demanda cuando acredite cumplidamente que la defensa de su derecho no
ha permitido demorar la interposición de la demanda hasta la obtención del
dictamen (art. 336.3 LEC).
En realidad, son escasas las razones que no permitan la demora en la pre-
sentación de la demanda dada la actual regulación de las medidas cautela-
res, que autoriza ampliamente su adopción con anterioridad a la deducción
de la pretensión, si quien en ese momento las pide alega y acredita razones
de urgencia o necesidad (art. 730.2 LEC).
En consecuencia, será posible esta alegación y la no entrega de los dictá-
menes en dos situaciones bastantes específicas: 1ª) cuando pueda producirse
la prescripción del derecho o la caducidad de la acción; 2ª) cuando el plazo
de veinte días de subsistencia de las medidas cautelares presentadas con an-
terioridad a la formulación de la demanda sea manifiestamente insuficiente
para la elaboración del dictamen pericial.
Ha de tenerse en cuenta que los Tribunales han de ser muy rigurosos con
esta conducta, ya que podría suceder, en caso contrario, que los demanda-
dos se vieran obligados a aportar sus dictámenes con anterioridad a que lo
hicieran los actores o al menos sin conocimiento de los de estos últimos, lo
que puede afectar al derecho a un proceso con todas las garantías, de las
cuales la primera de ellas ha de ser la posibilidad de contradicción.
b’) Por parte del demandado

Tratándose del demandado se le exime del deber de aportar los informes
junto con la contestación cuando simplemente justifique la imposibilidad de
pedirlos y obtenerlos en el plazo de contestación a la demanda (art. 337.4
LEC).
Lo que la Ley no contempla es la posibilidad de que el demandado pueda
dejar de aportar su dictamen en los casos en que, aun siendo fácil para él
disponer del mismo dentro del plazo legal, el actor no lo haya hecho por las
razones antes apuntadas, lo que quiere decir que la Ley no establece como
requisito, en todo caso, la entrega del informe del actor.
El Tribunal podrá acordar, a instancia de parte, que se permita al de-
mandado examinar por medio de perito las cosas y los lugares cuyo estado
y circunstancias serán relevantes para la preparación de los informes que
pretenda presentar. Asimismo, cuando se trate de reclamaciones por daños
personales, podrá instar al actor para que permita su examen por un facul-
tativo, a fin de preparar el informe (art. 336.5 LEC).
Si por las razones excepcionales antes indicadas no les fuera posible a
las partes aportar los dictámenes periciales de parte junto con la demanda o
contestación, deberán expresar en dichos escritos los dictámenes de que, en
su caso, pretendan valerse, que habrán de aportarse en cuanto dispongan de
ellos y, en todo caso, cinco días antes del comienzo de la audiencia previa o
de la vista en el juicio verbal.
El límite temporal de los cinco días anteriores a la audiencia previa en-
cuentra su fundamento en que dicho acto procesal constituye el momen-
to procesal oportuno para que cada parte exprese lo que convenga a su
derecho sobre los dictámenes periciales presentados hasta ese momento,
admitiéndolos, contradiciéndolos o proponiendo que sean ampliados los
extremos que determinen (art. 427.2 LEC).
c) La aportación de dictámenes no iniciales en momentos posteriores

Existen dos situaciones en que es posible que aparezca la necesidad de
aportar informes que, al momento de la demanda y contestación, no eran
previsibles: a) cuando dicha necesidad, interés o conveniencia dimana de la
propia contestación a la demanda; y b) cuando en la audiencia previa del
juicio ordinario se formulen alegaciones o pretensiones complementarias
(art. 338.2 LEC).
Téngase en cuenta que, en el primer de los casos, no nos encontramos

ante una prueba pericial dirimente, sino únicamente ante la facultad con-
cedida al actor de ampliar su informe en relación con nuevas alegaciones
de las que no tenía conocimiento al tiempo de elaborar el dictamen inicial.
Por otra parte, cuando la necesidad de aportación del dictamen pericial
surja de las alegaciones o pretensiones complementarias realizadas en la
audiencia previa, se permite en estos casos solicitar un dictamen por perito
designado judicialmente (art. 339.2.II LEC), lo que desde luego es improba-
ble dada la anterior elaboración de uno particular.
En ambos supuestos, los dictámenes se aportarán por las partes, para su
traslado a la contraria, con al menos cinco días de antelación al comienzo
del juicio o de la vista.
Tanto en el supuesto de anuncio de dictámenes cuando no se puedan
aportar con la demanda o con la contestación, como cuando la necesidad
de su aportación surja en función de actuaciones procesales posteriores a la
demanda, las partes deberán manifestar si consideran necesario que concu-
rran al juicio o vista los peritos autores de los dictámenes para exponerlos,
explicarlos o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectifica-
ción o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dic-
tamen en relación con lo que sea objeto del juicio (art. 337.2 y 338.2 LEC).
B) Dictamen de peritos designados judicialmente

a) Supuestos
Tres son los casos en que es posible la designación judicial de peritos: su-
puestos de titularidad del derecho a la justicia gratuita; designación cuando
las partes opten por este modelo; y designación de oficio en los casos, muy
restringidos, que autoriza la Ley.
Recordar la imposibilidad, a la vista del diseño legal, de designar peritos
judiciales a los efectos de que actúen en modo dirimente.
a’) Designación de peritos cuando la parte es titular del derecho a la asisten-

cia jurídica gratuita
Si cualquier de las partes fuese titular del derecho de asistencia jurídica
gratuita, establece la LEC que no tendrá que aportar con la demanda o con-
testación el dictamen pericial, sino que bastará con anunciarlo, a los efectos
de que se proceda a la designación judicial de perito, conforme a lo que se

establece en la Ley de asistencia jurídica gratuita (art. 339.1 LEC).
En estos casos, la asistencia pericial gratuita es encomendada, con ca-
rácter ordinario y a efectos de evitar costes al Estado, al personal técnico
adscrito a los órganos jurisdiccionales o, en su defecto, lo que puede ser la
regla en materia civil, a los funcionarios, organismos o servicios técnicos
dependientes de las Administraciones Públicas, siendo posible únicamente
acudir al sistema de insaculación en los supuestos en que no haya en la
Administración personas ni entidades u organismos que sean técnicos en la
materia sobre la que verse el informe (art. 6.6 LAJG).
b’) Designación judicial a instancia de las partes en sus escritos iniciales

El demandante o el demandado, aunque no sea beneficiario del derecho
a la asistencia jurídica gratuita, también podrán solicitar en sus respectivos
escritos de demanda y contestación que se proceda a la designación judicial
de perito (art. 339.2 LEC).
La designación judicial del perito deberá realizarse, en estos casos, en el
plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la demanda,
con independencia de quien haya solicitado dicha designación.
No es posible, en caso alguno, la designación judicial de peritos en mo-
mentos posteriores a dichas actos de alegación inicial, salvo en los casos
siguientes, los cuales constituyen auténticas excepciones.
c’) Designación judicial de peritos a consecuencia de la audiencia previa

En el juicio ordinario, las partes podrán solicitar la designación judicial
de un perito cuando su necesidad surja de las alegaciones complementarias,
aclaraciones o peticiones accesorias realizadas en la audiencia previa, solici-
tud que deberá realizarse en el mismo acto. En tal supuesto, los dictámenes
serán aportados con al menos cinco días de antelación a la celebración del
juicio o de la vista.
Lo mismo podrá hacer el Tribunal cuando se trate del juicio verbal y las
partes solicitasen en la vista la designación de perito, en cuyo caso se inte-
rrumpirá su celebración hasta que se realice el dictamen.
d’) Designación, de oficio, por el Tribunal

Finalmente, se contempla la posibilidad de que sea el Tribunal quien,
de oficio, designe perito, lo que tan sólo está previsto en los procesos sobre
declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, de pro-
visión de apoyos o en procesos matrimoniales (art. 339.5 LEC).
b) Nombramiento y aceptación
Dos son los sistemas previstos para la designación judicial de peritos, el
dependiente en exclusiva de las partes y el de insaculación.
Si ambas partes se muestran de acuerdo en que el dictamen sea emitido
por una persona determinada o una entidad también concretamente seña-
lada, se habrá de proceder de este modo designando el Tribunal a quien las
partes hubieren nombrado (art. 339.4 LEC). En caso contrario, el sistema
será el de insaculación de los peritos, designándose al que corresponda de la
lista cuya remisión anual se solicitará de los distintos Colegios profesiona-
les, Academias, instituciones culturales y científicas (art. 341.1 LEC).
En cuanto al número, se parte de la regla general del nombramiento de
un solo perito, cualquiera que sea el número de partes que haya solicitado
la prueba, por cada cuestión o conjunto de cuestiones sobre la que haya de
versar la prueba, a salvo que la materia exija, por su diversidad, la opinión
de varios expertos (art. 339.6 LEC).
En el mismo día o al siguiente de la designación, el LAJ se lo comunicará
al perito, requiriéndole para que en el plazo de dos días manifieste si acepta
el cargo. Si acepta el cargo, se efectuará el nombramiento y nacerán todas
y cada una de las obligaciones, especialmente las de realizar el dictamen y
actuar al respecto con imparcialidad y objetividad, previa manifestación del
correspondiente juramento o promesa.
Si adujere justa causa que se lo impidiere y se considerare suficiente será
sustituido por el siguiente de la lista (art. 342.1 y 2 LEC).
4. Ejecución de la prueba
Los dictámenes se formularán por escrito pudiéndose acompañar, en su
caso, de los demás documentos, instrumentos o materiales adecuados para
exponer el parecer del perito sobre lo que haya sido objeto de la pericia y
que estimen adecuados para su más acertada valoración.
Cuando la emisión del dictamen requiera algún reconocimiento de luga-

res, objetos o personas o la realización de operaciones análogas, las partes y
sus defensores podrán presenciarlas, si con ello no se impide o estorba la la-
bor del perito y se puede garantizar el acierto e imparcialidad del dictamen.
Si alguna de las partes solicitare estar presente y el Tribunal lo admitiere,
ordenará al perito que dé aviso directamente a las partes, al menos con cua-
renta y ocho horas de antelación, del día y hora en que dichas operaciones
se llevarán a cabo (art. 345 LEC).
Dicho dictamen pericial deberá contener los siguientes aspectos esencia-
les: 1º) La determinación previa de su objeto, en tanto delimita el ámbito de
la cuestión acerca de la que se informa; 2º) La exposición de los hechos y
circunstancias sobre las que se basa en su totalidad y 3º) La conclusión que
se obtiene y que debe ser valorada a efectos de la sentencia.
Además de la emisión del correspondiente dictamen aportado por las
partes, la intervención en el proceso de los peritos designados unilateral-
mente puede extenderse a su comparecencia en el acto del juicio o vista oral
con el fin de someterse a las preguntas, aclaraciones u observaciones que
tanto las partes como el órgano judicial puedan dirigirle en relación con el
contenido de su dictamen, lo que será acordado previa petición de las partes
o de oficio por el Tribunal (arts. 337.2 y 338.2.II LEC).
De igual modo, tratándose de peritos designados judicialmente, una vez
haya sido emitido el dictamen se hará llegar por medios electrónicos al
Tribunal en el plazo señalado, dándose traslado a las partes para que mani-
fiesten si estiman necesario que el perito concurra al juicio o a la vista a los
efectos antes indicados, facultad de la que también dispone el Tribunal para
la mejor valoración y comprensión del dictamen ofrecido (art. 346 LEC).
La extensión de dicha intervención y, concretamente, el contenido de las
actuaciones que ha de realizar el perito en el juicio o vista vendrá determi-
nado por lo que hayan solicitado las partes, pudiendo el Tribunal denegar
únicamente las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido,
hayan de estimarse impertinentes o inútiles.
En especial, las partes y sus defensores podrán pedir: 1) La exposición
completa del dictamen; 2) La explicación del mismo o de alguno de sus
puntos; 3) Respuestas a preguntas y objeciones sobre método, premisas,
conclusiones y otros aspectos del dictamen; 4) Respuestas a solicitudes de
ampliación del dictamen a otros puntos conexos; 5) Crítica del dictamen de
que se trate por el perito de la parte contraria; 6) Formulación de las tachas
que pudieran afectar al perito (art. 347.1 LEC).
El Tribunal también podrá formular preguntas y requerir explicaciones

a los peritos acerca del objeto de los informes, pero no podrá acordar de
oficio que se amplíe.
5. Valoración
El Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana
crítica (art. 348 LEC).
Valoración conforme a las reglas de la sana crítica, como es sabido, es
apreciación libre, sólo ajustada a las normas de la razón, de la lógica, de la
coherencia, que no están previstas en norma alguna con rango jurídico y
que, por tanto, son variables y relativas. Tales normas están reñidas con la
arbitrariedad, de la cual son la otra cara de la moneda por no responder tal
criterio a la justa razón y el buen criterio.
A pesar, pues, de que los Jueces y Magistrados no poseen los conocimien-
tos propios de los técnicos que aportan el dictamen no quedan en modo
alguno vinculados al dictamen o dictámenes que se emitan, cualquiera que
sea su contenido, materia o especialidad en que se fundamenten, pudien-
do prescindir de él cuando sus argumentos no sean convincentes e incluso
llegar a conclusiones distintas de las del perito utilizando las reglas de la
lógica, pudiendo, finalmente, preferir un dictamen a otro, entre los varios
emitidos, siempre y cuando lo razone debidamente, lo que posibilita el con-
trol de la decisión en fase de impugnación.
En todo caso, el TS estima que deben respetarse determinados criterios
para que la valoración se acomode a lo que debe entenderse por sana crítica:
1º) La prueba ha de ser apreciada conjuntamente, toda ella, sin fraccio-
nar el dictamen en apartados o partes cuando los mismos no son
susceptibles de tal separación.
2º) Lo esencial a la hora de valorar el dictamen no es la conclusión al-
canzada, sino su fundamentación, sus razonamientos, la explicación
que ofrece de los hechos analizados, elemento éste que es, además, el
que resulta más susceptible de analizar a la luz de normas no técni-
cas.
Naturalmente, la conclusión adquirirá una fuerza superior cuando
la misma venga confirmada por otros elementos de prueba obrantes
en autos, ya que en tal caso la prueba tomará una radical importan-
cia en el asunto.
3º) No es un elemento determinante el número de peritos que confirma

una opinión, sino su fundamentación, de modo que no es criterio
superior la opinión compartida por un mayor número de técnicos
que la mantenida por uno o un número inferior.
4º) De igual forma, tampoco es un elemento determinante de la mayor
fuerza probatoria la calidad de los peritos, su título superior, ya que,
se insiste por la jurisprudencia, el elemento determinante es la fun-
damentación y la calidad del informe.
Indudablemente, tales criterios no son ni pueden ser vinculantes, sino
tan sólo pronunciamientos adoptados al resolver sobre casos específicos, de
modo que cualquier pretensión de elevarlos a categoría de normas o crite-
rios de valoración pondría en peligro un sistema de apreciación libre, que
debe acomodarse al caso concreto, y además equivaldría a atribuir al TS un
papel de creador del derecho que no le corresponde.
II. EL RECONOCIMIENTO JUDICIAL

Podemos definir el reconocimiento judicial como el medio probatorio
que tiene como finalidad acreditar hechos relevantes para la decisión del
pleito y para cuyo esclarecimiento y apreciación sea necesario o convenien-
te que el Juez examine por sí mismo algún lugar, objeto o persona (art.
353.1 LEC).
Del referido concepto, se extraen las siguientes notas esenciales:
En primer lugar, y como rasgo distintivo de los demás medios de prueba,
en los que el Juez percibe los hechos de manera indirecta (a través del docu-
mento, el testigo o el perito), en el reconocimiento judicial la percepción es
directa, ya que entre el juzgador y el objeto de prueba no existe instrumento
que sirva de cauce entre uno y otro, pues el Juez percibe los hechos por sí
mismo a través de sus sentidos.
En segundo, el objeto del reconocimiento son los lugares (fundamental-
mente bienes inmuebles), los objetos o cosas (en general, todo aquellos que
no sea documento escrito o medio de reproducción) y las personas (tantos
sus aspectos físicos, como psicológicos), cuya apreciación personal a cargo
del Juez se revele necesaria o conveniente para el esclarecimiento de los
hechos litigiosos.
Por último, la LEC contempla la posibilidad de que el Tribunal, de oficio

o a instancia de parte, pueda acordar la práctica conjunta del reconoci-
miento con otros medios de prueba (pericial, testifical o interrogatorio de
partes), con la finalidad de lograr el más completo esclarecimiento de los
hechos.
2. Procedimiento
A) Proposición
La prueba de reconocimiento judicial habrá de proponerse en la audien-
cia previa, o en el acto de la vista en el juicio verbal, debiéndose expresar
por la parte que lo solicite los extremos principales a que quiera que se
refiera el reconocimiento, indicando, además, si pretende concurrir al acto
con alguna persona técnica o práctica en la materia (art. 353.2 LEC).
B) Admisión
El Juez o Tribunal se pronunciará en el acto sobre la admisión del medio
de prueba y, en caso afirmativo, indicará la amplitud o extensión que de-
ba comprender el reconocimiento, pudiendo adoptar cualesquiera medidas
necesarias para su efectividad, incluida la de ordenar la entrada en el lugar
que deba reconocerse o en que se halle el objeto o la persona que se deba
reconocer (art. 354.1 LEC).
El señalamiento del día y hora en que haya de practicare se hará por el
LAJ con, al menos, cinco días de antelación.
Una vez admitida la prueba, la parte que no la haya propuesto podrá,
ante de la fecha señalada para su realización o del momento en que la
misma deba ejecutarse, proponer otros extremos que le interesen, debien-
do también manifestar si asistirá al reconocimiento acompañada de alguna
persona técnica o práctica en la materia (art. 353.2.II LEC).
C) Práctica
La práctica del reconocimiento judicial puede producirse tanto en la sede
del Tribunal y en el propio acto del juicio o vista oral, cuanto en el lugar
físico que deba reconocerse o en aquel en donde se encuentre la persona o
cosa que haya de ser objeto del reconocimiento, si no fuera posible trans-
portarlo hasta ella.
El reconocimiento se practicará por el Juez o miembro del Tribunal de

que se trate, asistido del LAJ, pudiendo concurrir al acto las partes, sus Pro-
curadores y Abogados, acompañados, en su caso, de las personas técnicas o
prácticas en la materia que hubieran designado al tiempo de la proposición
o ampliación del medio de prueba.
Tratándose de personas, su reconocimiento judicial se practicará a través
de un interrogatorio realizado por el Tribunal, que se adaptará a las necesi-
dades de cada caso concreto, y que podrá verificarse, si las circunstancias lo
aconsejaren, a puerta cerrada.
Tal y como ha sido señalado, la LEC permite la práctica simultánea o
conjunta, es decir, en un único acto, de la prueba de reconocimiento judicial
con la prueba pericial (art. 356 LEC), testifical (art. 357 LEC) o interroga-
torio de las partes (art. 357.2 LEC).
Del reconocimiento judicial practicado se levantará acta detallada por
parte del LAJ, consignándose en ella con claridad las percepciones y apre-
ciaciones del Tribunal, así como las observaciones hechas por las partes y
las personas prácticas o técnicas que las hayan acompañado (art. 358.1
LEC).
Además del acta, se utilizarán medios de grabación de imagen y sonido
u otros instrumentos semejantes para dejar constancia de lo que sea objeto
del reconocimiento, que habrán de conservarse por el LAJ (art. 359 LEC).
3. Valoración
Aun cuando el legislador guarde silencio sobre la valoración de este me-
dio de prueba, ha de entenderse que se trata de una prueba de libre valora-
ción, que habrá de apreciarse conforme a las reglas de la lógica y de la sana
crítica.
Sin embargo, la exigencia legal de que el reconocimiento sea documen-
tado en un acta por el LAJ, que, de conformidad con lo dispuesto en el art.
317.1 LEC, tiene la condición de documento público y grabado por los
medios técnicos adecuados, hace que, al menos, en lo relativo al hecho, acto
o estado de cosas que se documenten, así como la identidad del fedatario y
demás personas que intervengan en el reconocimiento judicial, esta prueba
tenga valor tasado.
III. LA PRUEBA DE REPRODUCCIÓN

DE SONIDOS E IMÁGENES
La LEC vigente admite como medios idóneos para la acreditación de los
hechos controvertidos la reproducción de la palabra, el sonido y la imagen
a través de cualesquiera medios técnicos que posibilitan la realización de
dicha reproducción, así como de los instrumentos que permitan archivar y
conocer palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo
con fines contables o de otra clase que sean relevantes para el proceso (arts.
382-384 LEC).
Tanto los medios de reproducción, como los instrumentos de archivo se
deberán acompañar junto a los escritos de demanda y contestación, pudien-
do la parte proponente acompañar, en su caso, transcripción escrita de las
palabras contendidas en el soporte de que se trate y aportar los dictámenes
y medios de prueba instrumentales que considere convenientes. Las partes
contrarias podrán también aportar los dictámenes y medio de prueba de
su interés cuando cuestiones la autenticidad o exactitud de lo reproducido
(arts. 382.2. y 384.2 LEC).
En cuanto a su práctica, tratándose de instrumentos de filmación, gra-
bación y semejantes, en el acto del juicio oral o vista, deberá procederse a
la reproducción de la imagen o del sonio mediante el mecanismo técnico
adecuado, que deberá conservarse por el LAJ. En el caso de instrumentos
de archivo o reproducción de datos, será examinados también en el juicio
oral o vista por los medios que la parte proponente aporte o que el Tribunal
disponga utilizar.
Por último, el Tribunal valorarás las reproducciones y los instrumentos
conforme a las reglas de la sana crítica (arts. 382.3 y 385.3 LEC).
IV. LAS PRESUNCIONES

1. Concepto y clases
Siguiendo a GARBERÍ, podemos definir las presunciones como las ope-
raciones lógica-deductivas que realiza, bien el legislador, bien el órgano judi-
cial por sí mismo, con la finalidad de que, ante la constatación de la certeza
de alguno o de algunos hechos enteramente acreditados en el pleito (hecho
base o indicios), el Tribunal, en el momento de dictar la resolución definiti-
va, pueda considerar, ya sea por imperativo legal ya sea por una operación
lógica, como plenamente probados también otros diferentes hechos sobre

los que no haya recaído actividad probatoria alguna (hechos presuntos).
Del referido concepto se infiere la existencia de dos clases de presuncio-
nes, las legales (art. 385 LEC) y las judiciales (art. 386 LEC), siendo la prin-
cipal diferencia existente entre ellas que, por una parte, mientras que en las
presunciones legales el nexo lógico entre el hecho base y el presunto viene
establecido por el legislador, en las presunciones judiciales dicho enlace ha
de ser efectuado por el Juez conforme a las reglas de la lógica y, por otra,
que las presunciones legales son de obligado cumplimiento por los Tribuna-
les, lo que no acontece tratándose de las judiciales.
En relación con las presunciones judiciales, dispone el art. 386.1 LEC
que, a partir de un hecho admitido o probado, el Tribunal podrá presumir
la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o
demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas
del criterio humano.
Frente a la posible formulación de la presunción judicial, el litigante per-
judicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario, tanto en
lo que se refiere al hecho presunto como también en relación con la inexis-
tencia del supuesto enlace preciso y directo entre el mismo y el hecho base
de la presunción (art. 386.2 LEC).
Lección 23
LA AUDIENCIA PRINCIPAL Y
LAS DILIGENCIAS FINALES
SUMARIO: I. LA AUDIENCIA PRINCIPAL O EL JUICIO. 1. Procedencia y finalidad.

2. Actos previos a la práctica de la prueba. A) Prueba prohibida. B) Hechos nuevos o
de nueva noticia. 3. Práctica de la prueba, conclusiones e informes. II. DILIGENCIAS
FINALES. 1. Concepto y notas esenciales. 2. Procedencia. 3. Procedimiento.
I. LA AUDIENCIA PRINCIPAL O EL JUICIO

1. Procedencia y finalidad
Una vez hayan sido admitidas las pruebas pertinentes y útiles, se pro-
cederá a señalar fecha para la celebración del juicio oral, que deberá cele-
brarse en el plazo de un mes desde la conclusión de la audiencia previa (art.
429.2 LEC), o de dos meses cuando, a solicitud de parte, todo o gran parte
de ella hubiera de realizarse fuera de la sede del Tribunal que conozca del
pleito (art. 429.3 LEC).
Excepcionalmente, sin embargo, la audiencia previa podrá finalizar no
con el señalamiento del juicio oral, sino con la apertura del plazo para
dictar sentencia, obviándose, en consecuencia, el trámite del juicio, lo que
acontecerá en los siguientes supuestos:
1º) Cuando las partes estén conformes en todos los hechos, de forma
que ninguno de ellos pueda considerarse controvertido y, por tanto,
necesitado de prueba, subsistiendo tan sólo una discrepancia estric-
tamente jurídica, supuesto en el que el Tribunal dictará sentencia
dentro de veinte días a partir del siguiente al de terminación de la
audiencia previa (art. 428.3 LEC).
2º) Cuando la única prueba admitida sea la documental, y los docu-
mentos sobre los que recaiga ya se hubiesen aportado al proceso
sin resultar impugnados, o cuando se hayan presentado informes
periciales, y ni las partes ni el Tribunal solicitaren la presencia de
los peritos en la vista oral para ratificación de su informe, en cuyo

supuesto el Tribunal procederá también a dictar sentencia dentro de
los veinte días siguientes a aquél en que termine la audiencia previa
(art. 429.8 LEC).
Así, pues, el juicio oral constituye la última de las fases procesales del
juicio ordinario, informada por los principios de oralidad, publicidad, in-
mediación y concentración, que tiene por finalidad principal la práctica de
la prueba para convencer al órgano juzgador de la veracidad de los hechos
controvertidos afirmados por las partes.
En este sentido, dispone el art. 431 LEC que el juicio tendrá por objeto
la práctica de las pruebas de declaración de las partes, testifical, informes
orales y contradictorio de peritos, reconocimiento judicial en su caso y re-
producción de palabras, imágenes y sonidos. Asimismo, una vez practicadas
las pruebas, en el juicio se formularán las conclusiones sobre éstas.
2. Actos previos a la práctica de la prueba

Una vez comparecidas ambas partes o, al menos, una de ellas, debida-
mente representadas por Procurador y asistidas de Abogado, ante el Tri-
bunal y en el día del señalamiento ha de comenzar el juicio mediante la
práctica de los diversos medios probatorios.
A) Prueba prohibida
Pero, con anterioridad a la práctica de la prueba, puede suceder que se
haya suscitado o se suscite la vulneración de derechos fundamentales en la
obtención u origen de alguna prueba, en cuyo se resolverá primero sobre
esta cuestión (art. 433. 1.I LEC).
Como es sabido, la admisión de la prueba está condicionada no solo a
su pertinencia y utilidad, sino también a su licitud, no surtiendo efecto las
pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o li-
bertadas fundamentales (art. 11.1 LOPJ).
Para hacer efectiva la inadmisibilidad o la declaración de ineficacia de
las fuentes de prueba así obtenida habrá de estarse a lo previsto en el art.
287 LEC, según el cual cuando alguna de las partes entendiera que en la
obtención u origen de alguna prueba admitida se han vulnerado derechos
fundamentales habrá de alegarlo de inmediato, con traslado a las demás
partes, cuestión sobre las que se resolverá en el acto del juicio o, si se trata-
La audiencia principal y las diligencias finales 443
se de juicios verbales, al comienzo de la vista, antes de que dé comienzo la

práctica de la prueba.
A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las pruebas
pertinentes y útiles que se propongan en el acto sobre el concreto extremo
de la referida ilicitud, resolviendo el Juez en el acto motivadamente sobre la
ilicitud, resolución contra la que podrá recurrirse oralmente en reposición,
quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la cuestión relativa
a la impugnación de la prueba ilícita al recurrir en apelación la sentencia.
B) Hechos nuevos o de nueva noticia

Asimismo, con carácter previo a la práctica de la prueba, si se hubiesen
alegado o se alegaren hechos acaecidos o conocidos con posterioridad a
la audiencia previa habrá de resolverse sobre esta cuestión (art. 433.1 II
LEC). El objeto de esta alegación oral consiste en la incorporación de nue-
vos hechos o de nueva noticia, pero nunca de pretensiones distintas a las
contenidas en los escritos de demanda y de contestación. En cualquier caso,
si el hecho nuevo o de nueva noticia no fuese reconocido como cierto, se
propondrá y se practicará la prueba pertinente y útil (art. 286.3 LEC).
El Tribunal podrá rechazar la entrada de ese hecho nuevo si esta circuns-
tancia no resultare acreditada, así como declarar improcedente el hecho de
nueva noticia si, a la vista de las circunstancias y alegaciones de las partes,
no apareciere justificado que el hecho no se pudo alegar en los momentos
procesales ordinariamente previstos, pudiendo imponer al responsable, en
este último caso, multa cuando apreciare ánimo dilatorio o mala fe proce-
sal.
3. Práctica de la prueba, conclusiones e informes

Una vez realizadas dichas eventuales actuaciones, el juicio se encaminará
a lo que constituye su finalidad esencial, cual es la práctica de los medios
de prueba admitidos a trámite en la audiencia previa, a cuyo estudio hemos
dedicado las lecciones anteriores.
Practicadas las pruebas, las partes formularán oralmente sus conclusio-
nes sobre los hechos controvertidos, exponiendo de forma ordenada, clara
y concisa si, a su juicio, los hechos relevantes han sido o deben considerarse
admitidos y, en su caso, probados o inciertos.
A tal fin, harán un breve resumen de cada una de las pruebas practicadas
sobre aquellos hechos, con remisión pormenorizada, en su caso, a los autos
del juicio. Si entendieran que algún hecho debe tenerse por cierto en virtud
de presunción, lo manifestarán así, fundamentando su criterio. Podrán, asi-
mismo, alegar lo que resulte de la carga de la prueba sobre los hechos que
reputen dudosos.
En relación con el resultado de las pruebas y la aplicación de las normas
sobre presunciones y carga de la prueba, cada parte principiará refiriéndose
a los hechos aducidos en apoyo de sus pretensiones y seguirá con lo que se
refiera a los hechos aducidos por la parte contraria (art. 433.2 LEC).
Una vez que el demandante, en primer lugar, y el demando, en segundo,
han formulado oralmente sus conclusiones, se les concede la posibilidad de
que informen sobre los argumentos jurídicos en que se apoyen sus preten-
siones, que no podrán ser alteradas en este momento.
Finalmente, en el supuesto de que el Tribunal no se considere suficien-
temente ilustrado sobre el caso con las conclusiones e informes, puede dar
a las partes la palabra cuantas veces estime necesario indicando sobre qué
cuestiones desearía ser informado (art. 433.4 LEC).
II. DILIGENCIAS FINALES

Como es sabido, la actividad probatoria se practica en unidad de acto
durante las sesiones del juicio, fase procesal presidida por los principios de
oralidad, publicidad e inmediación, en donde el Juez dispone de amplios
poderes de dirección probatoria, pudiendo ordenar las aclaraciones y am-
pliaciones que tenga a bien solicitar a las partes, testigos y peritos durante
la práctica de los diferentes medios de prueba en orden a obtener una ade-
cuada convicción sobre los hechos controvertidos.
Sucede, sin embargo, que, una vez finalizado el juicio y comenzado el
plazo para dictar sentencia, éste podrá quedar en suspenso si se acordasen
diligencias finales, que pueden ser definidas como la actividad probatoria de
carácter excepcional y complementaria que tiene lugar en el juicio ordina-
rio y que puede adoptar el órgano judicial, como regla general, a instancia
de parte, para la acreditación de los hechos alegados por las partes en el
proceso, siempre y cuando concurran razones ajenas a la voluntad y debida
diligencia de la parte interesada.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:
La audiencia principal y las diligencias finales 445
En primer lugar, las diligencias finales tan sólo resultan de aplicación

en el ámbito del juicio ordinario, lo que se infiere tanto de su ubicación
sistemática en los arts. 434-436 LEC, pertenecientes al Capítulo IV (De la
sentencia) del Título II (Del juicio ordinario), como de lo dispuesto en el art.
447.1 LEC, según el cual, terminada la vista del juicio verbal, el Tribunal
dictará sentencia, lo que denota la voluntad del legislador de excluir las
diligencias finales en el juicio verbal.
A mayor abundamiento, podemos también hacer mención a lo estableci-
do en el art. 445 LEC, según el cual en materia de prueba y de presunciones,
será de aplicación a los juicios verbales lo establecido en los Capítulos V y
VI del Título I. Pues, bien, estos capítulos se refieren, respectivamente, a las
disposiciones generales de la prueba y a los medios de prueba y presuncio-
nes, en los que no se encuentran la regulación de las diligencias finales.
En segundo, tal y como veremos a continuación al estudiar su proce-
dencia, las peticiones probatorias realizadas por las partes como diligencias
finales, al versar sobre medios de prueba no practicados por causas ajenas
a las partes o sobre hechos nuevos de relevancia para la resolución del li-
tigio, afectan al derecho fundamental de las partes a utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 CE), en los términos que ya
fue examinado.
Por último, las diligencias finales presentan un carácter excepcional, por
cuanto su práctica queda limitada a supuestos de imposibilidad de practi-
car la prueba admitida por causas no imputables a quien las propuso o de
imposibilidad de proposición en el momento procesal adecuado, y comple-
mentario, pues tienen siempre como límite el principio de aportación, en
cuya virtud la introducción de los hechos en el proceso y la proposición de
los medios de prueba incumbe en exclusiva a las partes.
2. Procedencia
Como regla general, las diligencias finales solo podrán adoptarse a ins-
tancia de parte, excluyéndose, como principio básico, la posibilidad de
acordar cualquier diligencia de prueba que se hubiese podido proponer por
las partes en tiempo y forma, incluidas las que hubieran podido proponer-
se tras la manifestación e indicación que el Tribunal hubiera realizado a
las partes ex art. 429.1 LEC cuando entienda que las pruebas propuestas
vertidos.
Partiendo de lo anterior, se podrán practicar como diligencias finales

cualesquiera medios de prueba de los comprendidos en el art. 299 LEC,
siempre que se den algunos de los casos siguientes (arts. 435.1 y 2 LEC):
1º Cuando, por causas ajenas a la parte que la hubiese propuesto, no se
hubiera practicado alguna de las pruebas admitidas.
2º Cuando se refieran a hechos nuevos o de nueva noticia a los que se
refiere el art. 286 LEC, esto es, hechos ocurridos o conocidos una vez
precluidos los actos de alegación ordinariamente previstos.
3º Excepcionalmente, el Tribunal podrá acordar, de oficio o a instancia
de parte, que se practiquen de nuevo pruebas sobre hechos relevantes,
oportunamente alegados, si los actos de prueba anteriores no hubie-
ran resultado conducentes a causa de circunstancias ya desaparecidas
e independientes de la voluntad y diligencia de las partes, siempre
que existan motivos fundados para creer que las nuevas actuaciones
permitirán adquirir certeza sobre aquellos hechos.
3. Procedimiento
Las diligencias finales se propondrán por escrito dentro del plazo de
veinte días previsto par dictar sentencia en el juicio ordinario, escrito que
habrá de estar fundamentado en alguno de los supuestos mencionados. Por
el contrario, cuando la diligencia final se adopte de oficio, ex art. 435.2
LEC, bastará con que el Tribunal así lo acuerde.
En todo caso, será necesario dictar auto donde se justifique la proceden-
cia de las diligencias adoptadas, auto cuya emisión suspenderá automática-
mente el plazo para dictar sentencia (art. 434.2 LEC).
Cuando la diligencia final consista en que se practique de nuevo pruebas
sobre hechos relevantes, insiste la LEC en una especial motivación del auto,
en el que deberá expresarse las circunstancias por las que la prueba fracasó,
su desaparición y los motivos para creer que puede tener éxito.
Las diligencias que se acuerden se llevarán a cabo dentro del plazo de
veinte días y en la fecha que señale a tal efecto, de resultar necesario, el LAJ,
y se practicarán en la forma establecida en la Ley para las pruebas de su
clase.
Una vez practicadas, las partes podrán, dentro del quinto día, presentar
escrito en el que resuman y valoren su resultado, volviendo a computase el
plazo de veinte días para dictar sentencia cuando transcurra el otorgado a
las partes para presentar dicho escrito (art. 436.2 LEC).
Undécima Parte
LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS
ECONÓMICOS DEL PROCESO
Lección 24
LA SENTENCIA: COSA JUZGADA
Y ACLARACIÓN
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. LA SENTENCIA. 1. Concepto y notas esenciales. 2. Clasificación. II. LA

COSA JUZGADA. 1. Cosa juzgada formal. 2. Cosa juzgada material. A) Efectos posi-
tivos: prejudicialidad y ejecutividad. B) Efecto negativo o excluyente: ne bis in idem.
C) Límite temporal. D) Excepciones. E) Tratamiento procesal. III. LA ACLARACIÓN DE
SENTENCIAS.
I. LA SENTENCIA
La sentencia es, sin lugar a dudas, el acto más relevante del proceso,
pues los justiciables, aquejados por el conflicto, tan sólo asumen la «ju-
dicialización» de su controversia, a través de un recorrido procedimental,
probablemente dilatado en el tiempo y poco económico —en la Lección in-
mediata siguiente veremos que no son pocas las costas procesales— ante la
expectativa cierta de que ese conflicto será resuelto, por un órgano judicial
independiente, en el marco de un proceso garantista, mediante una resolu-
ción que será cumplida en todo caso.
En nuestra «Introducción al Derecho procesal», dedicamos un tema es-
pecífico a la sentencia, razón por la que nos conformaremos, ahora, con
recordar, muy brevemente, sus caracteres esenciales y su clasificación. Para
un estudio detallado de la forma, estructura — recuérdese: encabezamiento;
antecedentes de hecho, fundamentos de derecho; fallo— y contenido —cla-
ridad y precisión; motivación; congruencia— nos remitimos a ese lugar.

La sentencia es la respuesta del Estado, emitida a través de sus Jueces y
Magistrados, a los conflictos planteados por los particulares, en el marco
de los procesos judiciales. Las sentencias son exclusivamente judiciales y
en ellas se contendrá, de un lado, una voluntad estatal (la de otorgar o de-
negar la concreta tutela solicitada y, en cualquier caso, pacificar la relación
conflictiva o declarar el derecho precisado de reconocimiento judicial) y, de

otro, una exposición detallada de los motivos, argumentos y razones que
sustentan dicha decisión. De este concepto, se infieren las siguientes notas:
Primera: La sentencia es una resolución jurisdiccional, por cuánto tan

sólo los Jueces y Magistrados tienen constitucionalmente encomendada, en
régimen de exclusividad, la labor del enjuiciamiento. Y es la resolución ju-
risdiccional por excelencia, esto es, la más relevante de todas las que emite
el Juez puesto que es la decisión final, la respuesta última a las pretensiones
de las partes, la conclusión sustantiva del proceso y, por tanto, la razón de
ser del proceso judicial. Ha de reconocerse que la finalidad esencial del pro-
ceso judicial es la resolución material del conflicto, de suerte que, por muy
relevantes que lleguen a ser las pretensiones procesales planteadas por las
partes; el proceso, en verdad, tan sólo resulta útil cuando resuelve el fondo
del asunto y da respuesta a las pretensiones materiales de las partes; no,
desde luego, cuando deja imprejuzgado el fondo del asunto.
Segunda: La sentencia es una resolución material, por cuánto su conte-

nido estará destinado, en exclusiva, a resolver el conflicto planteado o, en
su caso, a homologar judicialmente el acto de disposición de la pretensión
orientado a concluir, ipso facto, y con fuerza de cosa juzgada, el proceso.
Así, se resolverán por sentencia, al menos, las tres conclusiones judiciales
siguientes, afectantes todas ellas, al fondo del asunto:
1ª) La sentencia que resuelve el conflicto planteado por las partes en
todas y cada una de sus instancias (ex art. 206.1.3ª LEC: «se dictará
sentencia para poner fin al proceso, en primera o segunda instancia,
una vez que haya concluido su tramitación ordinaria prevista en la
ley. También se resolverán mediante sentencia los recursos extraor-
dinarios y los procedimientos para la revisión de las sentencias fir-
mes».
2ª) La renuncia (ex art. 20.1 LEC: «cuando el actor manifieste su renun-
cia a la acción ejercitada o al derecho en que se funde su pretensión,
el Tribunal dictará sentencia absolviendo al demandado, salvo que
la renuncia fuese legalmente inadmisible»).
3ª) El allanamiento total (ex art. 21.1 LEC: «cuando el demandado se
allane a todas las pretensiones del actor, el Tribunal dictará sentencia
condenatoria de acuerdo con lo solicitado por este, pero si el alla-
namiento se hiciere en fraude de ley o supusiera renuncia contra el
interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y
seguirá el proceso adelante»).
La sentencia: cosa juzgada y aclaración 451
Como puede observarse, tanto la resolución judicial directa, como la

de supervisión de los actos de disposición que supongan una resolución
material e integral de las pretensiones contradictorias —esto es, sobre la
totalidad del objeto, no resultando posible ante una respuesta fraccionada,
tal y como sucedería, a modo de ejemplo, con el allanamiento parcial—
adoptarán la forma de sentencia.
La conveniencia de que sea una sentencia la resolución que deba emitir
el Juez para poner término a los procesos en los que se resuelvan definiti-
vamente las controversias, sea por enjuiciamiento, sea por actos de disposi-
ción de la pretensión (renuncia, allanamiento total o, es de prever, transac-
ción) resulta clara por tres razones: primera, para verificar judicialmente la
efectiva disponibilidad del objeto litigioso —esto es, se trata de un objeto de
la exclusiva titularidad de las partes, sin que su tratamiento transcienda al
interés general o al de terceros, máxime si aquellas fueren vulnerables por
tratarse de menores, ausentes o personas con capacidad pendiente de ser
modificada o, con mayor intensidad aún, modificada judicialmente—; se-
gunda: para vigilar, supervisar o inspeccionar la licitud, coherencia, propor-
ción y justicia —ante el eventual riesgo de fraude, error, engaño o abuso—
de la conclusión alcanzada; y, al fin, tercera: para dotar de fuerza ejecutiva
a la respuesta obtenida en ese proceso judicial: ex art. 517.2.1º LEC: «Sólo
tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: la sentencia de condena
firme».
Conviene precisar en este momento que el Legislador no se ha pronun-
ciado sobre la forma que ha de adoptar la resolución que pone término al
proceso mediante transacción, puesto que ni el artículo 10.2º LEC, referido
a su homologación —en el que se establece que «si las partes pretendie-
ran una transacción judicial y el acuerdo o convenio que alcanzaren fuere
conforme a lo previsto en el apartado anterior (esto es, cuando la ley no lo
prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en bene-
ficio de tercero), será homologado por el Tribunal que esté conociendo del
litigio al que se pretenda poner fin»—, ni el 517.2.3º, referido a su posterior
ejecución —«sólo llevarán aparejada ejecución los siguientes títulos: las re-
soluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales
y acuerdos logrados en el proceso, acompañadas, si fuere necesario para
constancia de su propio contenido, de los correspondientes testimonios de
las actuaciones»—, se pronuncian, inexplicablemente, sobre este extremo.
Si advertimos que las resoluciones que ponen definitivamente término al
proceso (con fuerza de cosa juzgada) a través de un acto de disposición de
la pretensión, con un resultado material (renuncia y allanamiento total al
objeto litigioso) adoptan la forma de sentencia, parece razonable que tam-
bién la resolución que culmina el proceso a través de la homologación de

una transacción deba adoptar dicha forma.
Tercera: La sentencia es una resolución con fuerza de cosa juzgada. La
fuerza de cosa juzgada ha de identificarse con los efectos dimanantes de las
sentencias definitivas y firmes, ad intra o en el marco interno del propio pro-
ceso en el que se han dictado —cosa juzgada formal: inimpugnabilidad—;
y ad extra o en el ámbito externo de otros sucesivos y eventuales procesos
—cosa juzgada material con una doble proyección positiva: ejecutoriedad y
prejudicialidad; y otra negativa: ne bis in idem—.
La cosa juzgada formal o inimpugnabilidad constituye, como se verá,
en el segundo bloque de esta misma Lección, el antecedente cronológico y
el presupuesto lógico de la cosa juzgada material, por cuánto tan sólo las
sentencias que han ganado firmeza —aquellas contra las que ya no cabe
recurso alguno— y, por tanto, son inimpugnables (cosa juzgada formal),
pasan en «autoridad de cosa juzgada material».
Estas sentencias con fuerza de cosa juzgada material gozarán de los si-
guientes efectos: primero, ejecución forzosa —aunque la LEC permite, ha
de advertirse, la ejecución provisional de sentencias definitivas que no han
ganado firmeza—; segundo, prejudicialidad, por cuánto, tan sólo la deci-
sión última y no, desde luego, la temporal, todavía susceptible de una posi-
ble mutación, vinculará al Juez del ulterior proceso; y tercero, ne bis in idem
o imposibilidad de enjuiciar dos veces un objeto idéntico entre los mismos
litigantes.
2. Clasificación
Las sentencias responden, esencialmente, a la siguiente clasificación:
Primera: Sentencias estimatorias o desestimatorias, según sean, en su
contenido sustantivo, favorables o desfavorables a la pretensión planteada
por el actor principal en su demanda ordinaria o por el actor reconvencio-
nal en su reconvención.
Segunda: Sentencias de enjuiciamiento o de homologación judicial de
los actos de disposición material de la pretensión, según sean fruto, en el
primer caso, del esfuerzo del Juez en su labor habitual, cotidiana o normal,
de depuración de las purgas procesales, verificación de la realidad empírica,
aplicación del derecho y emisión de la conclusión Juzgadora; o, en el segun-
do —renuncia, allanamiento total, acaso transacción—, de la mera vigilan-
cia acerca de la efectiva naturaleza disponible del objeto, de un lado, y de la
ausencia de vicios, de otro, sin la menor labor de enjuiciamiento.
Tercera: Sentencias contradictorias y dictadas en rebeldía, según hayan

sido dictadas, en el primer caso, en un proceso con una dualidad real de
partes —por cuánto tanto el actor, como el demandado han hecho uso de
todos los derechos, cargas y obligaciones que van surgiendo a lo largo del
procedimiento—; o, por el contrario, hayan sido alcanzadas en rebeldía,
esto es, tras un procedimiento que han discurrido ante la sola presencia del
actor, puesto que el demandado no ha comparecido a la primera llamada y,
en consecuencia, desde ese incipiente momento del proceso, se le ha decla-
rado en rebeldía.
Cuarta: Sentencias constitutivas, declarativas y de condena. Veamos,

muy brevemente, sus esenciales diferencias:
Las sentencias declarativas son las que declaran la existencia de una de-
terminada relación jurídica, con efectos ex tunc, esto es, desde el mismo
inicio de esa relación —así, a modo de ejemplo una sentencia de nulidad
matrimonial es declarativa pues alcanza retroactivamente al tiempo de la
propia celebración del matrimonio, con la consiguiente extinción de raíz de
sus efectos desde ese mismo momento—.
Las sentencias constitutivas son las que crean, modifican o extinguen
una situación jurídica, con efectos ex nunc, esto es, desde el reciente mo-
mento en que se dictan, resultando precisa su inscripción en el Registro
correspondiente, por razones de seguridad jurídica y publicidad, dado que
su afectación es frente a todos —así, de nuevo, a modo de ejemplo una
sentencia de separación y/o divorcio es constitutiva pues los efectos de la
suspensión y/o disolución del vínculo, respectivamente, surgen en el exacto
momento en que se dicta, sin que esta sentencia retrotraiga sus efectos a un
momento anterior—.
Las sentencias de condena, finalmente, son aquellas que imponen la
forzosa realización de una determinada prestación —de dar, hacer o no
hacer—, resultando las únicas que llevan aparejada ejecución, en caso de
voluntario incumplimiento —así, a modo de último ejemplo, una sentencia
de alimentos es de condena pues el alimentista queda condenado, a partir de
la sentencia, a la entrega, al alimentante, de la prestación periódica alimen-
taria concretamente estipulada en la referida sentencia—.
Quinta: Sentencias de ejecución líquida inmediata, a reserva de liqui-

dación y de condenas a futuro. Y es que las sentencias de condena firmes
pueden, a su vez, en caso de incumplimiento, ser de tres clases, a efectos de
ejecución: las susceptibles de ejecución inmediata en el tiempo por el im-
porte fijado en el fallo; las sentencias con reserva de liquidación, que serán
liquidadas en el momento de la ejecución; y, al fin, de condena de futuro,

que tendrán efectos diferidos en el tiempo.
Sexta: Sentencias de primera instancia, de segunda instancia, de los re-

cursos extraordinarios y de revisión de las sentencias firmes, según el grado
de jurisdicción comprometido.
Séptima: Sentencias definitivas y firmes.

Finalmente, y aún cuando no se trata, en verdad, de una clasificación,
sino de una sucesión cronológica de estados, momentos o fases procesales
cabría distinguir las sentencias definitivas —aquellas que ultiman, conclu-
yen o ponen término a cada instancia: con fuerza de cosa juzgada formal—
y las sentencias firmes, aquellas contra la que no cabe recurso alguno: con
fuerza de cosa juzgada material.
Las sentencias definitivas ponen término al proceso en cada una de sus
instancias, si bien todavía son susceptibles de ser impugnadas por encon-
trase dentro del plazo habilitado para el recurso legalmente previsto —que
podrá ser aprovechado o no por el justiciable agraviado para afrontar la
impugnación que corresponda— o bien porque se encuentran —precisa-
mente como consecuencia de esta impugnación— pendientes de resolución.
Las sentencias firmes son aquellas otras que, como su nombre indica,
han ganado firmeza, y, por tanto, pasan en autoridad de cosa juzgada, como
consecuencia bien de su naturaleza irrecurrible o bien del decaimiento en su
derecho al recurso de quién, habiendo sufrido un perjuicio por la sentencia
precedente, dejó, sin embargo, transcurrir inútilmente el plazo estipulado
para el recurso que le hubiere correspondido.
Las sentencias firmes, a su vez, pueden sub-clasificarse en sentencias con
plenos efectos de cosa juzgada, que culminan la mayor parte de los procesos
civiles, tanto ordinarios, como especiales y las sentencias con efectos limita-
dos de cosa juzgada, que concluyen los procesos sumarios.
II. LA COSA JUZGADA

Las sentencias civiles son siempre materiales, sustantivas o de fondo y
respecto de todas ellas cabe predicar, cuando no fueren impugnables o, de
serlo, cuando hubieren transcurrido inútilmente —esto es, sin ser utiliza-
dos— los plazos de impugnación, los efectos de la «cosa juzgada».
La cosa juzgada ha de identificarse, en consecuencia, con los efectos di-

manantes de las sentencias definitivas y firmes, ad intra o en el marco in-
terno del propio proceso en el que se han dictado —cosa juzgada formal:
inimpugnabilidad—; y ad extra o en el ámbito externo de otros sucesivos y
eventuales procesos —cosa juzgada material con una doble proyección po-
sitiva: ejecutoriedad y prejudicialidad; y otra negativa: ne bis in idem— La
cosa juzgada formal o inimpugnabilidad constituye el antecedente lógico y
cronológico de la material, por cuánto tan sólo las sentencias que han gana-
do firmeza pasan en «autoridad de cosa juzgada material» y ello comporta,
al menos los siguientes efectos:
Primero, la ejecución forzosa —aunque, ya lo hemos advertido, la LEC
permite la ejecución provisional de sentencias definitivas que no han gana-
do firmeza—.
Segundo, la prejudicialidad, por cuánto, tan sólo la decisión última y no,
desde luego, la temporal o provisional, todavía susceptible de una posible
variación, vinculará al Juez del ulterior proceso. De las cuestiones prejudi-
ciales nos hemos ocupado en la Lección correspondiente al objeto procesal.
Tercero, ne bis in idem o imposibilidad de enjuiciar dos veces un objeto
idéntico entre los mismos litigantes una vez ha ganado firmeza la sentencia.
En caso de impugnación de la sentencia precedente, naturalmente tampoco
podría entablarse un segundo proceso de estas características —entre las
mismas partes por idéntico objeto—, pero no por razón de la «cosa juzga-
da», sino, en verdad, de la «litispendencia» (antecedente cronológico de la
«cosa juzgada»).
Esta interdependencia necesaria y recíproca entre la «cosa juzgada for-
mal» (ad intra: inimpugnabilidad) y la «cosa juzgada material» (ad extra:
ejecutoriedad, prejudicialidad y ne bis in idem) nos ha impulsado a reflexio-
nar acerca de la conveniencia o inoportunidad del mantenimiento de esta
clasificación, en lugar de su unificación en el único y onmicomprensivo con-
cepto de «cosa juzgada» en el que cupiese integrar la total proliferación de
los efectos referenciados. Sin perjuicio de que esta opción sería acertada, y
a efectos metodológicos —pues tanto la LEC, como algunos autores persis-
ten en esta dualidad o contraste «formal» y «material»—, procederemos a
exponer el tema conforme a la diferenciación clásica.
1. Cosa juzgada formal

La «cosa juzgada formal» es, sencillamente, la firmeza, irrecurribilidad
o inimpugnabilidad de las sentencias judiciales firmes, esto es, de aquellas
contra las que no cabe recurso alguno, bien por no preverlo la ley, bien
porque, estando previsto, ha transcurrido el plazo legalmente fijado sin que
ninguna de las partes lo haya presentado (ex art. 207.2 LEC).
Así, la LEC, en su precepto 207, referido específicamente a la «cosa juz-
gada formal», noción integrada en su propio título, incide en el obligado
acatamiento judicial de la sentencia firme, al reiterar, en los apartados 3º y
4º, respectivamente, lo siguiente: «Las resoluciones firmes pasan en autori-
dad de cosa juzgada y el Tribunal del proceso en que hayan recaído deberá
estar en todo caso a lo dispuesto en ellas». «Transcurridos los plazos pre-
vistos para recurrir una resolución sin haberla impugnado, quedará firme y
pasada en autoridad de cosa juzgada, debiendo el Tribunal del proceso en
que recaiga estar en todo caso a lo dispuesto en ella».
El fundamento de la cosa juzgada formal ha de encontrarse, de un lado,
en razones de certeza, permanencia y fijeza del Derecho, así como de segu-
ridad jurídica, y por qué no evidenciarlo, de economía procesal, toda vez
que sería arbitrario, irracional y desde luego, un dispendio, que pudiesen
reabrirse las resoluciones firmes, al solo y exclusivo compás de la voluntad
de Jueces y/o justiciables.
2. Cosa juzgada material

La «cosa juzgada material», como se ha anticipado, es la expresión que
alude a la multiplicidad de efectos, positivos y negativos, de las sentencias
firmes, ad extra o en el ámbito de los ulteriores procesos judiciales a los que,
eventualmente, pretendiesen acudir los distintos justiciables, en defensa del
mismo «objeto material». Así, la «cosa juzgada material» tiene un doble
efecto positivo: prejudicialidad y ejecutoriedad; y un efecto negativo: ne bis
in idem.
El fundamento de la cosa juzgada material, para su correcta identifica-
ción, ha de reflejarse o, mejor aún, cohonestarse con la concreta ramifica-
ción, de prejudicialidad, ejecutoriedad o ne bis in idem, a la que se refiera.
Primero: Prejudicialidad. El fundamento de la prejudicialidad reside en
la necesidad de armonía, coherencia, cohesión, conexión y ausencia de cor-
tes o, peor aún, de contradicciones, de las resoluciones dimanantes de la Ju-
risdicción, en todos sus órdenes, puesto que «unos mismos hechos», como
muy gráficamente ha reiterado nuestro TS, «no pueden existir y dejar de
existir para los distintos órdenes jurisdiccionales».
Segundo: Ejecutoriedad. El fundamento de la ejecutoriedad ha de en-
contrarse, por su parte, en el efectivo cumplimiento del exacto e íntegro
contenido de las sentencias, que conlleva la obligación de ejecutarlas en sus

propios términos.
Tercero: Ne bis in idem. El fundamento del ne is in idem se residencia,
lógicamente, en la seguridad jurídica proporcionada por la inmutabilidad,
intangibilidad, inmodificabilidad e irrevocabilidad de los derechos, relacio-
nes y situaciones judicialmente declaradas ciertas, fijas, seguras, imperdura-
bles e indestructibles.
Procedamos, en este momento, a estudiar cada uno de estos efectos.
A) Efectos positivos: prejudicialidad y ejecutividad

El efecto de la prejudicialidad se encuentra perfectamente expresado y
delimitado en el artículo 222.4º LEC al señalar que «lo resuelto con fuerza
de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vin-
culará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como
antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de
ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por
disposición legal».
Ha de recordarse, en este punto, que la vinculación positiva o prejudi-
cialidad de una sentencia sobre ulteriores procesos pendientes ha de concre-
tarse en el fallo o parte dispositiva, conclusión última de la sentencia y no
en los obiter dicta, que, como hemos anticipado, no pasan en autoridad de
cosa juzgada por tratarse de razonamientos doctrinales o jurisprudenciales
que acompañan y apoyan la propuesta interpretativa del Juez en su razo-
namiento.
El efecto de la ejecutoriedad afecta, como se ha anticipado en la clasifi-
cación entre sentencias declarativas, constitutivas y de condena, tan sólo a
estas últimas, por cuánto la realización forzosa, el imperativo cumplimiento
o la ejecución per se únicamente prospera respecto de prestaciones concre-
tas de dar, hacer o no hacer alguna cosa (conmutable, en su caso, con una
indemnización), pero no, desde luego, con una declaración o constitución
—creación, modificación o extinción— de un derecho, situación o relación
jurídica, cuyo único efecto de ulterior compulsión personal no resulta equi-
parable con la ejecución propie dicta, por corresponder, esta vez, a su mera
y liviana publicidad en el Registro correspondiente.
B) Efecto negativo o excluyente: ne bis in idem

El efecto negativo o excluyente de la «cosa juzgada material» o ne bis in
idem se traduce, en esencia, en la imposibilidad de entablar un segundo o
sucesivo proceso entre las mismas partes por idéntico objeto.
La LEC regula este efecto en el artículo 222 (titulado «Cosa juzgada
material») cuando señala que «la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean
estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un proceso ulte-
rior cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se dedujo».
Este efecto negativo de la relevante institución cosa juzgada material, a
la que se ha llegado a elevar a la categoría de sagrada, con calificaciones ta-
les como la «santidad de la cosa juzgada»—por equipararse en su momento
la verdad judicialmente declarada con la verdad absoluta o divinidad—,
ha sido objeto de múltiples disertaciones para delimitar perfectamente, de
un lado, su identidad —subjetiva, objetiva y causa de pedir—, de otro, sus
límites; y al fin, sus excepciones.
Las tres identidades clásicas —subjetiva (mismos sujetos), objetiva (mis-
mo objeto litigioso) y la superada, por desterrada, «causa de pedir» (misma
causa petendi)— se relacionan precisamente para determinar cuándo, en la
comparativa entre dos procesos determinados (uno concluido por sentencia
firme y otro pendiente de resolución), puede afirmarse que nos encontramos
ante los mismos sujetos —identidad subjetiva—, el mismo objeto litigioso
—identidad objetiva— y, al fin, la misma causa de pedir —causa petendi—,
al objeto de determinar, en caso de concurrencia de las dos primeras iden-
tidades, la efectiva existencia de una insuperable fuerza de «cosa juzgada
material» que, de tener efecto negativo o excluyente, imposibilita la pro-
secución del segundo o ulterior proceso y trae por toda consecuencia su
inmediata conclusión, culminación o cierre definitivo.
La identidad objetiva se regula en el apartado segundo del artículo 222
de la LEC, al señalar que «la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de
la demanda y la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los
apartados 1 y 2 del artículo 408 de esta Ley (compensación y nulidad del
negocio jurídico)».
La identidad subjetiva se regula en el apartado tercero del artículo 222
de la LEC, al señalar que «la cosa juzgada afectará a las partes del proceso
en que se dicte y a sus herederos y causahabientes, así como a los sujetos no
litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las
partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley».
Las sentencias dictadas en procesos de naturaleza indisponible, general-

mente constitutivas, por operar o constituir, con efectos ex nunc, esto es,
desde que se dictan, la creación, modificación o extinción de un derecho,
situación o relación jurídica gozarán de efectos erga omnes, si bien esta
eficacia frente a todos vendrá condicionada por su preceptiva publicidad
mediante la inscripción registral correspondiente. Así, el segundo párrafo
del referido apartado tercero del artículo 222 de la LEC señala que «en
las sentencias sobre estado civil, matrimonio, filiación, paternidad, materni-
dad e incapacitación y reintegración de la capacidad la cosa juzgada tendrá
efectos frente a todos a partir de su inscripción o anotación en el Registro
Civil».
Finalmente, las sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos
sociales afectarán a todos los socios, aunque no hubieren litigado (ex art.
222.3.III LEC). Esta regla especial tiene una evidenciable finalidad lógica:
la seguridad jurídica.
La causa de pedir o causa petendi ha conformado, hasta la vigente LEC,
una de las tres identidades clásicas que permitían identificar la «cosa juzga-
da material», si bien el novedoso precepto 400.2º de la referida Ley procesal
civil, parece haber desterrado dicho ineludible requisito del referido trípode
identificador —sujetos, objeto y causa de pedir—, para dejarlo reducido a
una dualidad identificativa (afectante, en exclusiva, a los sujetos y al obje-
to). Este precepto establece, pues, que a efectos de cosa juzgada «los hechos
y fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos
que los alegados en otro juicio anterior si hubieren podido alegarse en es-
te». Y ello tras señalar, en el primer apartado de este mismo artículo, que
«cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos
o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuántos resulten conocidos o
puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar
su alegación para un momento ulterior».
Como puede colegirse de la serena y atenta lectura del relevante precepto
recién trascrito, la eventual modulación de la «causa de pedir» referida a
idéntico objeto, a cargo de las mismas partes procesales, ya no permitirá,
a buen seguro, la celebración de un nuevo proceso, puesto que, por ele-
mentales razones de fijeza, permanencia, certeza y seguridad jurídica, no
sólo pasarán en autoridad de cosa juzgada los hechos o títulos jurídicos
efectivamente aducidos, sino también aquellos otros que, habiéndose podi-
do invocar, dejaron de alegarse, sin posibilidad alguna de reserva para un
momento ulterior.
La fuerza de «cosa juzgada» se extenderá, en consecuencia, tanto a lo

efectivamente Juzgado, como, incluso a lo no Juzgado, siempre que, en-
tre las mismas partes, el objeto sea idéntico. Esta grave consecuencia de
la novedosa regulación de la «cosa juzgada material» encuentra un límite
razonable y lógico, en la «novedad de los hechos», de suerte que tan sólo
quedan efectivamente afectados o cubiertos por la cosa juzgada material,
los que hubieren podido aportarse en el proceso anterior y no, desde luego,
como veremos a continuación, los posteriores a la completa preclusión de
los actos de alegación.
C) Límite temporal
El denominado «límite temporal de la cosa juzgada material» se refiere,
en verdad, a la radical mutación, alteración o cambio de las circunstancias
concurrentes al momento de dictarse la sentencia, provocada por el normal
devenir del tiempo, de suerte que esta novedosa y divergente realidad ac-
tual —amparada en hechos nuevos y distintos a los aducidos en el proce-
so precedente— resulta merecedora, en buena lógica, de un enjuiciamiento
actualizado, por cuánto los fundamentos fácticos y, acaso jurídicos, se han
modificado sustancialmente y, en consecuencia, precisan una respuesta ju-
dicial acorde a la modernidad reclamada.
El precepto 222.2.II de la LEC establece, al efecto del momento de deter-
minación de la novedad y divergencia de los hechos, que «se considerarán
hechos nuevos y distintos, en relación con el fundamento de las referidas
pretensiones, los posteriores a la completa preclusión de los actos de alega-
ción en el proceso en que aquéllas se formulen».
D) Excepciones
La cosa juzgada material encuentra dos excepciones en nuestro ordena-
miento jurídico-procesal, así, no producen la totalidad de efectos de cosa
juzgada, de un lado, los procesos sumarios y, de otro, los expedientes de
Jurisdicción voluntaria.
El precepto 447 de la LEC establece, en sus apartados segundo y tercero,
respectivamente, que «No producirán efectos de cosa juzgada las sentencias
que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni
las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca,
rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler
o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones
que esta Ley califique como sumarias. Carecerán también de efectos de cosa
juzgada las sentencias que se dicten en los juicios verbales en que se preten-
da la efectividad de derechos reales inscritos frente a quiénes se opongan a
ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito».
La no producción de efectos de «cosa juzgada material» de estos proce-
sos sumarios —todavía conocidos en la práctica forense como interdictos—
habrá de entenderse ad extra —esto es, hacia el ulterior proceso ordinario
correspondiente— y nunca ad intra, pues la sentencia dictada en los proce-
sos sumarios produce efectos de cosa juzgada material, como es lógico, en
el marco de su propio ámbito, y por tanto, circunscrita al concreto objeto
litigioso ventilado, lo que se traduce en la razonable imposibilidad de re-
producir un segundo proceso sumario por idéntico objeto entre las mismas
partes.
Aún cuando los expedientes de la Jurisdicción Voluntaria se resuelven
por medio de auto y no de sentencia, nos parece oportuno incorporar, en
este epígrafe, estas resoluciones judiciales que resuelven, en verdad, cues-
tiones civiles de incuestionable relevancia, respecto de las que, al igual que
acontece con los interdictos, no cabe predicar los efectos materiales de cosa
juzgada en toda su amplitud, pero sí circunscritos al concreto objeto litigio-
so, respecto del que el Juez ya se ha pronunciado.
Así, la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria establece, en su artículo
15.3º, de manera muy esclarecedora, que «resuelto un expediente de juris-
dicción voluntaria y una vez firme la resolución, no podrá iniciarse otro
sobre idéntico objeto, salvo que cambien las circunstancias que dieron lugar
a aquél. Lo allí decidido vinculará a cualquier otra actuación o expediente
posterior que resulten conexos a aquél».
Finalmente, y dado que estos autos que culminan los procesos civiles
voluntarios no gozan ad extra de la totalidad de efectos de cosa juzgada
material, el apartado cuarto del mismo precepto señala que «la resolución
de un expediente de Jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un
proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo
pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación
o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria».
E) Tratamiento procesal
La cosa juzgada constituye un presupuesto procesal imprescindible, de
naturaleza insubsanable, que podrá ser apreciado, tanto de oficio —por
tratarse de una cuestión de orden público procesal—, como, naturalmente,

a instancia de parte.
El procedimiento para denunciar, ante el Juez, la preexistencia de una
sentencia firme, entre las mismas partes por idéntico objeto, respecto de la
que pueda deducirse el despliegue de efectos de la cosa juzgada diferirá, en
función de si éstos fueren positivos y prejudiciales o, en otro caso, fueren
negativos y excluyentes.
Así, pues, si la sentencia previa hubiere resuelto un tema conexo, que
constituya un precedente vinculante lógico del objeto litigioso, pendiente de
enjuiciar en el proceso vigente, entonces cualquiera de las partes o, incluso
ambas, podrán ponerlo en conocimiento del Juez, en sus escritos de alega-
ciones —demanda y contestación a la demanda—, al objeto de que tenga
cabal conocimiento de este relevante antecedente prejudicial firme.
Esta circunstancia no comportará, naturalmente, el sobreseimiento del
proceso, tal y como se ocupa de resaltar el precepto 421.1.II LEC, sino
antes al contrario, su normal prosecución hasta el término, momento en el
que será el Juez, debida y cabalmente informado de aquella prejudicialidad,
quién tome como punto de partida, en la elaboración de su sentencia, lo
ya resuelto, al objeto de no incurrir, en el juicio final (que contendrá, por
fuerza, tanto el precedente ya enjuiciado, respecto de la parte conexa, como
el nuevo enjuiciamiento, respecto de la parte principal), en contradicciones,
incoherencias, ni tan siquiera meras disfuncionalidades.
Sin embargo, si la sentencia previa hubiere resuelto, entre las mismas
partes, un objeto idéntico al del litigio pendiente, entonces será el demanda-
do, en buena lógica, quién se interesará por poner en conocimiento del Juez,
a través de la excepción procesal correspondiente, en su contestación a la
demanda, la existencia de este relevante obstáculo que, de admitirse, ahora
sí, impedirá la normal prosecución del proceso.
El procedimiento para la resolución de este obstáculo procesal es tan
ágil, rápido y sencillo, que se contraerá a esta sola comunicación, en la
contestación a la demanda, actuación procesal que podrá comportar tres
posibilidades, de nuevo, inmediatas:
La primera: si el Tribunal aprecia la efectiva existencia de resolución
firme sobre objeto idéntico y dado que este obstáculo no admite subsana-
ción posible, «dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los
siguientes cinco días, auto de sobreseimiento» (ex art. 421.1º LEC).
La segunda: si la complejidad o dificultad de las cuestiones suscitadas so-
bre cosa juzgada lo aconsejan, «podrá también resolver sobre dichas cues-
tiones mediante auto, dentro de los cinco días siguientes a la audiencia, que
proseguirá en todo caso para sus restantes finalidades» (ex art. 421.3º LEC).
Y, al fin, la tercera: si el Tribunal considera inexistente la cosa juzgada,
«lo declarará así, motivadamente, en el acto y decidirá que la audiencia pro-
siga para sus restantes finalidades» (ex art. 421.2º LEC).
III. LA ACLARACIÓN DE SENTENCIAS

Los Tribunales no podrán variar las resoluciones que pronuncien des-
pués de firmadas, pero sí aclarar algún concepto oscuro o rectificar cual-
quier error material de que adolezcan (ex art. 214.1 LEC).
Estas aclaraciones podrán hacerse de oficio, por el Tribunal o Letrado
de la Administración de Justicia, según corresponda, dentro de los dos días
siguientes al de la publicación de la resolución, o a petición de parte o del
Ministerio Fiscal formulada dentro del mismo plazo, siendo en este caso
resuelta por quién hubiera dictado la resolución de que se trate dentro de
los tres días siguientes al de la presentación del escrito en que se solicite la
aclaración (ex art. 214.2 LEC).
Los errores materiales y los aritméticos en que incurran las resoluciones
de los Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia podrán ser
rectificados en cualquier momento (ex art. 214.3 LEC)
Esta sencilla solicitud de aclaración, sometida a tan exiguo plazo, servirá
para otorgar claridad, precisión, comprensión, entendimiento y lucidez, al
litigante confuso, desconcertado o perdido, cuando la redacción de la sen-
tencia resulte ambigua, equívoca, farragosa o imprecisa, así como para la
simple rectificación de errores materiales. Sin embargo, contra la resolución
que decida esta aclaración o corrección, no cabrá recurso alguno, sin per-
juicio, naturalmente, de los recursos que procedan, en su caso, contras las
resoluciones a que se refiera la solicitud o actuación de oficio (ex art. 214.4
LEC).
Lección 25
LOS EFECTOS ECONÓMICOS DEL
PROCESO: LAS COSTAS. LAS MULTAS
POR MALA FE PROCESAL Y ABUSO DE LA
JUSTICIA COMO SERVICIO PÚBLICO
SUMARIO: I. LAS COSTAS PROCESALES. 1. Concepto. A) Los honorarios del Abo-

gado. B) Los derechos del Procurador. C) Los depósitos necesarios para recurrir. D)
Los honorarios de los peritos. E) Auxilios e indemnizaciones a testigos. F) Otros gastos
legalmente previstos. a) Publicación de anuncios o edictos. b) Copias, certificaciones,
notas, testimonios y documentos análogos. c) Tasas judiciales. G) Otros gastos previstos
fuera de la enumeración del art. 241. 2. La imputación de las costas y de los gastos
procesales. II. LA CONDENA EN COSTAS. 1. Criterios de imposición. A) La condena
total y el vencimiento atenuado. B) La condena parcial y el criterio proporcional. C) El
criterio de la temeridad. D) El criterio del «abuso de Justicia como servicio público». 2.
Requisitos subjetivos. 3. Requisitos formales. 4. El allanamiento. 5. El desistimiento. 6.
Los recursos. III. LAS MULTAS POR INFRACCIÓN DE LA BUENA FE PROCESAL Y POR
ABUSO DE LA JUSTICIA COMO SERVICIO PÚBLICO. 1. Requisitos. A) Subjetivos. B)
Formales. C) Materiales. a) La buena fe procesal. b) El «abuso de derecho procesal».
c) El fraude procesal. d) El abuso de la Justicia como servicio público. 2. La sanción.
A) La proporcionalidad. B) La audiencia al interesado. 3. La corrección disciplinaria al
Abogado o Procurador.
I. LAS COSTAS PROCESALES

1. Concepto
Son costas procesales los gastos del proceso, que se determinan en el art.
241 LEC y comprensivos de los siguientes conceptos:
«1) Honorarios de la defensa y de la representación técnica cuando sean
preceptivas; 2) Inserción de anuncios o edictos que de forma obligada deban
publicarse en el curso del proceso; 3) Depósitos necesarios para la presen-
tación de recursos; 4) Derechos de peritos y demás abonos que tengan que
realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso; 5) Copias, certifi-
caciones, notas, testimonios y documentos análogos que hayan de solicitarse
conforme a la Ley, salvo los que se reclamen por el tribunal a registros y pro-
tocolos públicos, que serán gratuitos, 6) Derechos arancelarios que deban
abonarse como consecuencia de actuaciones necesarias para el desarrollo

del proceso y 7) La tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, cuando
ésta sea preceptiva. No se incluirá en las costas del proceso el importe de
la tasa abonada en los procesos de ejecución de las hipotecas constituidas
para la adquisición de vivienda habitual. Tampoco se incluirá en los demás
procesos de ejecución derivados de dichos préstamos o créditos hipotecarios
cuando se dirijan contra el propio ejecutado o contra los avalistas».
Del tenor literal del precepto, que no constituye «numerus clausus» al-
guno, resulta, pues, claro que, dentro del derecho de crédito que conlleva el
pago de las costas han de incluirse necesariamente los siguientes conceptos:
A) Los honorarios del Abogado

Los honorarios de Abogado formarán parte del concepto de costas tan
sólo cuando su intervención en el proceso fuera preceptiva (art. 241.1.1º).
Esta norma debe conjugarse, sin embargo, con otras disposiciones legales
que vienen a matizar la anterior regla general y así, en este sentido, el art.
32.5 LEC regula determinados supuestos en los que, aun siendo facultativa
la intervención de letrado, sus honorarios pasarán igualmente en concepto
de costas. Se trata de aquellos casos en los que se apreciare temeridad en la
conducta del condenado al pago de las costas y de aquellos otros en los que
el domicilio de la parte representada y defendida estuviera en lugar distinto
de aquél en el que se tramite el juicio. En esta misma línea, el art. 6.3 LAJG
prevé la posibilidad de que el derecho a la asistencia jurídica gratuita cubra
los honorarios de Abogado en los supuestos en los que, aún no siendo obli-
gatoria su intervención, ésta haya sido requerida por el órgano judicial a fin
de garantizar la igualdad de las partes en el proceso.
B) Los derechos del Procurador

Impropiamente el art. 241.1.1º se refiere a los «honorarios de la defensa
y la representación técnica» cuando, en sentido estricto, debiera haberse
referido a los «derechos y suplidos» del Procurador.
El hecho de que la retribución de los Procuradores venga fijada por un
arancel, que se aplicará con carácter vinculante (y no orientativo, como
sucede con las tablas de honorarios aprobadas por los Colegios de Aboga-
dos), supone que la inclusión de sus derechos en la tasación de costas sea,
por lo general, mucho menos controvertida que la relativa a los honorarios
de Abogado. Existen, ello no obstante, conceptos de dudosa inclusión que,
Los efectos económicos del proceso 467
finalmente la jurisprudencia ha optado por apartar de las tasaciones y que

se refieren, entre otros, a fotocopias, material de despacho, correo, teléfono
o locomoción o gastos por desglose de poder.
El art. 243.2.II, consecuente con el derecho potestativo de las partes a
solicitar la realización de los actos de comunicación por su Procurador de
conformidad con lo establecido en el art. 152.1.II, establece que no se in-
cluirán en la tasación de costas «…los derechos de los Procuradores deven-
gados por la realización de los actos procesales de comunicación, y otros
actos de cooperación y auxilio a la Administración de Justicia, y demás
actuaciones meramente facultativas, que hubieran podido ser practicadas,
en otro caso, por las oficinas judiciales».
C) Los depósitos necesarios para recurrir

El depósito es un desembolso económico realizado por la parte recu-
rrente, cuya finalidad estriba en evitar la proliferación de impugnaciones
meramente dilatorias y que ésta recuperará si se estima su pretensión. En
tales casos, el recurrente que vea estimada su pretensión impugnatoria se
encontrará con un doble «resarcimiento» de un mismo desembolso; o, para
ser más exactos, con el reembolso en concepto de costas de un gasto que,
en realidad, no ha sufrido, pues, si bien desembolsó la cantidad necesaria
para recurrir, dicha cantidad le fue reembolsada por la Administración en
primer lugar (no hay ya, pues, gasto económico en el sentido de merma
patrimonial) y le será reembolsada de nuevo en concepto de costas por la
parte condenada a su pago. El fundamento de la catalogación, en concepto
de costas, de los depósitos necesarios para recurrir no encuentra, por tanto,
una satisfactoria explicación.
D) Los honorarios de los peritos

La inclusión de sus honorarios en la tasación de costas viene impuesta
por disposición legal (art. 241.1.4º) pero, como en todo caso sucede, para
que estos gastos sean reembolsados en concepto de costas, habrá de tratarse
de actuaciones que respeten los límites del art. 243.2; es decir, de actuacio-
nes que no sean «inútiles, superfluas o no autorizadas por la Ley». Junto
a ello, se exigirá también que la parte que haya de satisfacerlos no tenga
reconocido el Derecho a la Asistencia Jurídica Gratuita (DF 15ª por la que
se modifica el art. 6.6 LAJG).
Recordemos que los peritos podrán ser designados por las partes (art.
336.1 LEC) o por el Juez (art. 339), si bien, en este último caso, la designa-
ción podría ser instada por una de las partes (art. 339.2 LEC), por ambas
partes «ab initio» (art. 339.2.III) o consecuencia de alegaciones o peticiones
complementarias acaecidas durante el transcurso del procedimiento (art.
339.3) o bien, por último, de oficio por el propio Juez (art. 339.5 LEC).
Con la única salvedad del último de los supuestos enumerados (perito
designado de oficio por el órgano judicial), en todos los demás casos, los
honorarios de los peritos podrán pasar en concepto de costas siempre que la
actuación no sea inútil ni superflua. Y sucede al respecto que, en función de
uno u otro supuesto, se conocerá «a priori» la correcta inclusión de dicha
partida en la tasación, pues, en determinados casos, se hace necesario un
previo juicio sobre la pertinencia o utilidad de la prueba pericial. Obvia-
mente, en tales casos, la adecuación de dicha partida a los requisitos del art.
243.2 está perfectamente justificada.
E) Auxilios e indemnizaciones a testigos

Los gastos satisfechos por las partes en concepto de auxilios o indem-
nizaciones debidos a testigos no tienen un expreso reconocimiento como
costas; sin embargo su inclusión encontraría perfecta acogida en la regla 4ª
del art. 241.1 que prevé el reembolso de los «demás abonos que tengan que
realizarse a personas que hayan intervenido en el proceso». Sin duda, y pese
a la indeterminación legal del precepto, cabe incluir en él las indemnizacio-
nes a pagar a los testigos —como personas que intervienen en el proceso,
distintas de Abogados, peritos, Procuradores, notarios, registradores…, que
sí encuentran un reconocimiento legal directo— recogidas en el art. 375
LEC con las lógicas limitaciones impuestas por el art. 363 de ese mismo
cuerpo legal.
Así, si, de un lado, el art. 375 obliga a la parte a cuya instancia compa-
rece el testigo al pago de los gastos y perjuicios que dicha comparecencia
le genere en la cuantía que se determine en el correspondiente auto judi-
cial, el art. 363, de otro, establece que, si bien cada parte propondrá los
testigos que estime pertinentes, «los gastos de los que excedan de tres por
cada hecho discutido serán en todo caso de cuenta de la parte que los haya
presentado». De la expresada regulación resulta que, de conformidad con
lo dispuesto en la LEC, tan sólo pasarán en concepto de costas los auxilios
o indemnizaciones referidos a tres testigos por cada hecho controvertido.
F) Otros gastos legalmente previstos

a) Publicación de anuncios o edictos
El art. 241.1 en su apartado 2º establece que se reputarán costas los
gastos originados por la publicación de anuncios o edictos que la Ley haya
previsto «de forma obligada». Según ello, cuando el art. 164.2 LEC, tras
establecer la vía oficial de comunicación edictal, deja en manos de las partes
—y a su costa— la posibilidad de, además, solicitar la inserción de los edic-
tos en los «Boletines Oficiales» de la Provincia, la Comunidad Autónoma
o el Estado, debe entenderse que resultará inviable —de una interpretación
conjunta de ambos preceptos— incluir en la tasación de costas los gastos
originados por esa segunda publicación complementaria y voluntaria para
las partes.
b) Copias, certificaciones, notas, testimonios y documentos análogos

El art. 241.1.5º entiende que podrán pasar en concepto de costas los
gastos originados por las partes para la obtención de copias, certificacio-
nes, notas testimonios y cualesquiera otros documentos análogos, siempre
que su solicitud venga exigida por la Ley. Como bien puede observarse, no
se trata de una enumeración taxativa, ni en cuanto al tipo de documentos
(pues termina la enumeración haciendo referencia a «documentos análo-
gos»), ni en cuanto al origen de éstos (que no tendrá, necesariamente, que
ser notarial o registral). El coste, por tanto, de cualesquiera documentos
que, por ministerio de la Ley, haya de aportarse al proceso, conformará
el concepto de costas ex art. 241.1.5º. Se excluyen únicamente los gastos
generados por la obtención de los documentos que el Tribunal reclame de
Registros y Protocolos Públicos que, según dispone el propio precepto, ten-
drán carácter gratuito.
c) Tasas judiciales
El número 7º del art. 241.1, introducido por la Ley 37/2011 de agiliza-
ción procesal, incluye también en el concepto de costas las tasas judiciales,
(cuya omisión constituye un requisito sanable) que, suprimidas por la Ley
25/1986 (para evitar la «astilla» en los juzgados), fueron parcialmente rein-
troducidas por el art. 35 de la Ley 53/2002, de medidas fiscales, administra-
tivas y del orden social, exclusivamente para las personas jurídicas. Pero la
polémica Ley 20/2012 generalizo el pago de las costas, incluyendo también
como sujetos pasivos a las personas físicas hasta que el RDL b1/2015 les
eximiera de dicho pago. A dicha tasa estatal todavía hay que incorporar la
tasa autonómica, exigible en las CCAA con competencia en materia de jus-
ticia y que la hayan instaurado (así, el art. 16 de la Ley 5/2012 de Cataluña).
G) Otros gastos previstos fuera de la enumeración del art. 241

Tal y como se ha adelantado, las partidas que pasarán en concepto de
costas y que aparecen relatadas en el art. 241 LEC no constituyen un nu-
merus clausus, toda vez que pueden existir otros gastos, previstos por la
Ley fuera del mencionado precepto y que, igualmente, tienen cabida en la
tasación. A título de ejemplo, es posible mencionar los siguientes:
a) Los gastos ocasionados por el transporte, conservación, custodia, ex-
hibición y administración de los bienes objeto de depósito judicial
(art. 628 LEC).
b) Los gastos ocasionados como consecuencia el cotejo de documentos
públicos pedido por la parte contraria a la que los aporta al pleito en
aquellos supuestos en los que la impugnación no prosperase (art. 320
LEC).
c) Los gastos que la inserción de los anuncios de subasta en medios de
difusión públicos o privados pueda ocasionar en el ejecutante (art.
645 LEC)…
2. La imputación de las costas y de los gastos procesales

Las costas procesales no cubren la totalidad de los gastos que ocasiona
un proceso. Así, los gastos dimanantes de un acto previo de conciliación, de
un requerimiento notarial, de la consulta a Registros públicos, de investiga-
ción de antecedentes fácticos, las dietas de un Abogado para trasladarse a
la sede del tribunal en el que tenga que efectuar una intervención profesio-
nal; todos estos desembolsos, siempre y cuando «tengan su origen directo
e inmediato en la existencia del proceso» (art. 241.1II) y no sean gastos
superfluos o inútiles (art. 243.2), son también gastos procesales que, al igual
que las costas, en principio, han de ser satisfechas por la parte material
que contrata los servicios de un Abogado y de un Procurador (art. 241.1),
excepción hecha de quien haya obtenido el beneficio de justicia gratuita, en
cuyo caso los arts. 241.1 LEC y 6 de la Ley 1/1996 de Asistencia Gratuita
exoneran a dicho beneficiario del pago de las costas procesales, que corre-
rán a cargo del Estado.
Pero, en el supuesto de que la pretensión de la parte triunfara en un pro-

ceso determinado y obtenga un fallo condenatorio en costas, tan sólo puede
resarcirse, de la parte contraria, de las costas procesales determinadas en el
art. 241, con respecto a las cuales la jurisprudencia viene excluyendo siste-
máticamente de la tasación de costas los conceptos relativos a fotocopias,
gastos de estancia y desplazamiento así como los gastos de manutención.
Por su parte, el art. 35.2.2º LEC excluye también de la tasación de costas
los escritos de personación del litigante, de solicitud de medidas urgentes
con anterioridad al juicio o de suspensión de vistas o actuaciones por estar
todos ellos exceptuados de firma letrada.
Las costas procesales serán satisfechas por la parte en la medida en que
los créditos determinados en el art. 241.1 vayan venciendo y sin esperar a
la finalización del proceso, sin perjuicio de que, producida una condena en
costas, la parte material pueda resarcirse de ellas mediante el pago que ha
de efectuar la contraparte voluntariamente o a través del procedimiento
de tasación y exacción de costas contemplado en los arts. 242 y ss. Pero el
derecho que genera la condena en costas no es un derecho de repetición que
exija el previo pago o reembolso de lo cobrado, por lo que basta con que
presente las correspondientes facturas de haberse devengado los honorarios
o los derechos durante el recurso.
II. LA CONDENA EN COSTAS

1. Criterios de imposición
En materia de imposición de costas, distingue el art. 394 dos criterios,
que se encuentran en función de la índole de condena: si fuere total, rige
el criterio del vencimiento atenuado, en tanto que, si fuere parcial, rige el
proporcional, conforme al cual cada parte sufragará las costas que haya
causado.
A) La condena total y el vencimiento atenuado

Los arts. 394 y ss. LEC consagran, en materia de imposición de las cos-
tas, el criterio del vencimiento atenuado, conforme al cual se le impondrán
las costas «a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones»,
siempre y cuando el caso no presente «serias dudas de hecho o de Derecho».
El criterio general de imposición del art. 394 es, pues, el del «vencimien-
to atenuado» que constituye el máximo exponente o indicador de la teoría
de la «causalidad» en el proceso y, en tal contexto, cabe afirmar que el

sistema actualmente vigente del vencimiento atenuado (art. 394 LEC) viene
a consagrar una presunción, según la cual —en principio— quien resulta
vencido en juicio es quien, con su actitud, causó el proceso, careciendo de
razones para fundamentar su pretensión. Dicho criterio del vencimiento, tal
y como señala el art. 394, ha de ser aplicado cuando se estime o desestime
íntegramente la demanda.
Dicha regla general, como todas, admite excepciones que implican la
posibilidad de no condenar en costas al vencido. La clave para excepcionar
la aplicación de la teoría del vencimiento reside en que la relación causa-
efecto (actitud de las partes como causante del proceso) no quede nítida-
mente perfilada. Así, si surgieran dudas sobre si el litigante vencido causó
el proceso como consecuencia de una actitud poco diligente en la relación
jurídica debatida y no se pudiera, por tanto, dilucidar con claridad si le es
imputable a él o no la propia existencia del proceso, la solución que ofrece
el ordenamiento es la de no hacerle cargar con el pago de las costas de un
proceso, a cuya existencia, pese a resultar vencido en el mismo, posiblemen-
te se vio abocado. A esta excepción de no imponer las costas a aquella parte
cuyas pretensiones se han visto totalmente desestimadas, se refiere el art.
394 cuando dispone que «salvo que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que
el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho».
En pureza, bajo la expresión «dudas de hecho o de Derecho», no cabe
sino reconocer aquellas circunstancias que, por excepcionales, vienen con-
cediendo al juzgador la posibilidad de, pese al vencimiento, no imponer las
costas al vencido: fundamentalmente la complejidad de la causa, la diver-
sa orientación jurisprudencial sobre el tema o las dificultades probatorias,
siendo la jurisprudencia recaída en el caso la que habrá de integrar este
estándar jurídico (art. 394.1.II).
La Jurisprudencia, por su parte, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre
las características de las actuales «dudas de hecho o de derecho». Así, se
trata en primer lugar, de cuestiones de hecho que han de apreciar discre-
cionalmente los Tribunales de Instancia y que, por tanto, no son revisables
en casación. En segundo lugar, establece igualmente la Jurisprudencia la
necesidad de que la apreciación de tales circunstancias esté debidamente ra-
zonada; exigencia que ha sido expresamente recogida en el art. 394.1 LEC.
Y, en tercer y último lugar, se trata de decisiones que, tal y como sostuvo el
TC, no pueden ser revisadas en amparo por pertenecer, de lleno, al ámbito
de la legalidad ordinaria.
B) La condena parcial y el criterio proporcional

Los supuestos de estimación parcial de las pretensiones tienen como
consecuencia, a efectos de imposición de costas, que cada parte pagará las
causadas a su instancia, corriendo por mitad el pago de los gastos comunes
(art. 394.2 LEC), criterio de justicia distributiva que puede calificarse de
«proporcional». El fundamento de esta solución que brinda el ordenamien-
to resulta también claro desde la teoría de la causalidad: se ha entablado un
proceso cuya causa no es, en principio, imputable a ninguna de las partes
con carácter absoluto. Ambas partes tuvieron que valerse del proceso para
que se reconocieran sus respectivas pretensiones —aunque sólo fueran es-
timadas en parte—, sin que dicho procedimiento hubiera podido ser total
y fácilmente evitado por la actitud extraprocesal de ninguna de las partes.
Pero la no aceptación de pedimentos accesorios a la pretensión principal
deducida en la demanda no supone la exoneración del pago de costas; en
este sentido, se entiende que la estimación de la demanda es total cuando
ésta se acepta en lo fundamental. Del mismo modo, debe entenderse que no
supone estimación parcial de las pretensiones la aceptación en su integridad
de las mismas, aunque con una mínima diferencia de cuantía; en tales casos,
se estará ante un supuesto de estimación total de la demanda (pese a la di-
ferencia entre lo solicitado y lo concedido) y, por tanto, cabrá la condena en
costas del demandado ex art. 394.1 LEC.
Asimismo, para el supuesto en el que el actor plantee una pretensión y
subsidiariamente un segundo pedimento, previendo la posible desestima-
ción de la principal, la estimación de cualesquiera de las pretensiones inter-
puestas —ya sea la principal, ya la subsidiaria— supondrá el vencimiento
total del actor del actor frente al demandado que correrá, por tanto, con el
pago de las costas causadas.
Idéntica solución se ofrece cuando la acumulación de las pretensiones
reviste carácter alternativo: la estimación de cualquiera de ellas supone el
vencimiento total del actor y la consiguiente imposición de costas al deman-
dado vencido.
Distintos son, sin embargo, los problemas que suscita la acumulación
originaria de pretensiones, según la cual un actor interpone frente a un mis-
mo demandado diversos pedimentos independientes. El vencimiento total
se producirá cuando se estimen todas las pretensiones y, del mismo modo,
la desestimación de todas ellas supondría la condena en costas del propio
actor que será la parte vencida en juicio. La estimación, sin embargo, de
tan sólo alguna de las pretensiones interpuestas debe entenderse como un
supuesto de vencimiento parcial o estimación parcial de pretensiones en
consonancia con el cual, cada parte debería correr con el pago de las costas
causadas a su instancia y de las comunes por mitad.
Conviene, en todo caso, tener presente la distinción entre el vencimiento
parcial —a que se acaba de hacer referencia— y el vencimiento mutuo o re-
cíproco, que surgiría en los procedimientos en los que el demandado recon-
viene y se produce una estimación parcial, tanto de la demanda del actor,
cuanto de la demanda reconvencional. En tales casos, a diferencia de lo que
sucede en los supuestos de vencimiento parcial, será necesario contar con
un doble y se parado pronunciamiento judicial en materia de costas: uno,
en relación con la demanda del actor y otro, en relación con la demanda
reconvencional interpuesta por el demandado.
La regla general, según la cual en los supuestos de vencimiento parcial
no habrá expresa condena en costas en relación con ninguna de las partes,
encuentra también una posible excepción en aquellos supuestos en los cua-
les el Juez aprecie que alguna de las partes litigó con «temeridad». En tal
supuesto, el art. 394.2 in fine otorga al juez la facultad de dirigir la condena
contra el litigante malicioso. Temeridad y mala fe (art. 394.3.II LEC) reapa-
recen pues como criterios que, en determinadas circunstancias, justificarían
la condena en costas de alguno de los litigantes.
Por último, la ausencia en la LEC de 2000 de tratamiento de las costas
en los supuestos litisconsorciales hace pensar que el codemandado conde-
nado no correrá con el pago de las costas de los codemandados absueltos
y las costas a sufragar por el litisconsorte vencido serán las resultantes de
dividir la cuantía total a que éstas ascienden entre el número total de litis-
consortes. Lógicamente, esta será la solución a adoptar en los supuestos de
intervención de tercero en calidad de parte, para los cuales la LEC tampoco
ha previsto un tratamiento específico en materia de costas.
C) El criterio de la temeridad
Del mismo modo y por las mismas causas que la teoría del vencimiento
lleva a condenar al vencido al pago de las costas, conlleva también la no im-
posición de condena alguna cuando las pretensiones han sido tan sólo par-
cialmente estimadas. Sin embargo, es lo cierto que ambas reglas generales
admiten excepciones: la existencia de «dudas de hecho o de derecho» para
el caso del vencimiento total y la consiguiente condena en costas al vencido
y la «temeridad» para el caso de la estimación parcial de pretensiones con
la consiguiente ausencia de condena al pago de las costas.
Al igual que acontece con las «dudas de hecho», también la «temeridad»

exige una específica motivación en la Sentencia. Pero, estando motivada la
temeridad, no es fiscalizable en casación, salvo supuestos de arbitrariedad,
error patente o irrazonabilidad.
El fundamento del criterio excepcional de la temeridad se encuentra,
al igual que sucede en relación con las «dudas de hecho o de derecho», en
que, con base en ella, la presunción de que, al no haber en el proceso ni
«vencedores» ni «vencidos», su origen —el del proceso— no es imputable
con rotundidad a ninguna de las dos partes. Efectivamente, si, pese a haber
una desestimación parcial de las pretensiones, el juez aprecia que una de las
partes litigó con temeridad, sí que sería posible entender que dicha parte,
con su actitud maliciosa, bien fue la que originó el proceso —si dicha acti-
tud se manifiesta desde los comienzos del mismo—, bien —si se manifestara
«a posteriori»— la que causó determinados gastos innecesarios durante su
tramitación. La temeridad, de nuevo, no hace sino referencia a la causalidad
del proceso y de los gastos que éste genera; de modo tal que, cuando una
parte actúa maliciosamente, es posible entender que es la causante de gastos
innecesarios o que se hubieran podido evitar con una actitud procesalmente
correcta.
Ahora bien, la temeridad a que se refiere el art. 394.3 apartado 2º no
es tanto un criterio de «imposición» de costas cuanto una «circunstancia
agravante» de la cuantía en la que éstas han de ser satisfechas. No se trata
de «imponer» las costas sobre una base subjetiva que atienda al compor-
tamiento de las partes en el proceso; se trata tan sólo de agravar la cuantía
a satisfacer en concepto de costas por profesionales no sometidos a tarifa
o arancel, la cual, en principio, aparece limitada a —como máximo— la
tercera parte de la cuantía del proceso. En este contexto, cabría plantearse
si en realidad se trata de un supuesto de imposición de costas en la que ésta
presenta cierto carácter sancionador ajeno hoy a su propia naturaleza; sin
embargo, una observación detenida del precepto lleva a concluir que ese
incremento de la cuantía a satisfacer nada tiene que ver con los criterios de
imposición de costas sino, más bien, con la obligación de litigar sometidos
al principio de la buena fe procesal que consagra el art. 11.1 LOPJ y ahora
también el art. 247 LEC. No se trata, en suma, de «imponer» las costas
como sanción, sino de imponer una sanción económica —consistente en no
aplicar la limitación del art. 394.3, según la cual no se satisfará en concepto
de profesionales no sometidos a tarifa o arancel una cantidad que exceda
de la tercera parte del proceso— a la parte que incumplió el deber general
de litigar sometida al principio de buena fe procesal, al que nos referiremos
más abajo.
D) El criterio del «abuso de Justicia como servicio público»

Epígrafe de la autoría de la Profra. SONIA CALAZA
La inminente Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio público

de Justicia crea una noción nueva, el «abuso del servicio público de justi-
cia», que viene a adicionarse a otras, como la «mala fe procesal» o la «teme-
ridad», generalmente caracterizados por la deslealtad a la hora de pergeñar
actuaciones procesales concretas: incitación al error, generación de dilacio-
nes indebidas, petición de actuaciones concretas con meros fines dilatorios.
El denominado «abuso del servicio público de Justicia» parece referirse
a la utilización inapropiada, por desmesurada, irracional o excesiva, de la
propia Administración de Justicia. En la coyuntura de delimitar los límites
entre la «mala fe procesal» y el «abuso del servicio público de Justicia» —y
sin perjuicio de que serán, como siempre, los Juzgados y Tribunales, quiénes
vengan a integrar, paulatinamente, la composición de esta nueva «píldora
procesal»— parece, en principio, razonable identificar la «mala fe proce-
sal» con la deliberada actuación procesal tendente a procurar, mediante
actuaciones concretas, el engaño, el fraude y la dilación en el marco del pro-
cedimiento; sin embargo, por contraste, el «abuso del servicio público de
Justicia» habrá de relacionarse, a partir de ahora, con un uso desmesurado,
irracional o abusivo de la propia Administración de Justicia.
La utilización abusiva de nuestra Administración de Justicia comporta
—qué duda cabe— una saturación, muchas veces provocada por asuntos
triviales, claramente «evitables», que provoca la lentitud, sobrecarga y con-
gestión de nuestros Juzgados y Tribunales, pues repercute negativamente
en la fluidez, rapidez y dinamismo que debe guiar la celebración cotidiana
de nuestros contenciosos. Y en este sentido, es razonable que se sancione
—incluso, con dureza— a quiénes, de forma irracional, egoísta, desmesura-
da —e, incluso, compulsiva— colapsan nuestros Juzgados y Tribunales, en
perjuicio del resto de justiciables.
El problema reside ahora en determinar cuándo es abusivo, en el caso
concreto, el uso del «servicio público» de la Justicia y cuando no. El Legisla-
dor parece partir de la idea de que siempre es abusivo, pues impone a todos
los justiciables —y para todos los casos— el previo intento de negociación
del conflicto, a través de alguno de los «medios adecuados de solución de
conflictos» (en adelante, MASC), con toda su «buena fe», a riesgo, en caso
contrario, de una multa o de una imposición en costas.
En suma, no se articula un parámetro legal de medición de la racionali-

zación, redistribución y adecuación de los recursos públicos que nos permi-
ta inferir que un ciudadano, ante una situación conflictiva, actúa de forma
abusiva o no, pues siempre que este ciudadano no se pliegue a ejecutar, con
evidenciable buena fe, uno de los MASC, entonces ya podrán imponérsele
las costas por utilización abusiva de la Justicia como servicio público soste-
nible. Y ello aunque sea la primera vez, en su vida, que acuda a un Juzgado:
si no se aviene a negociar en un plazo o lo hace sin la debida motivación,
entusiasmo y dedicación —bajo la sospecha de no haber depositado, en el
acto, toda su «buena fe»— entonces su actuación será abusiva, conforme
a los «nuevos aires legislativos procesales». Pero no sólo se presume este
«abuso del servicio público de Justicia» del justiciable, sino también del
Abogado o perito cuyos honorarios resulten excesivos. Veamos, pues, las
ramificaciones de este novedoso concepto en la Justicia civil que está por
venir.
Primera ramificación del «abuso del servicio público de Justicia»: Inci-
dencia de la Justicia consensuada en la Justicia contenciosa.
El apartado tercero del artículo cuarto de la inminente LMEP, establece
lo siguiente: «Si se iniciara un proceso judicial con el mismo objeto que el
de la previa actividad negocial intentada sin acuerdo, los tribunales deberán
tener en consideración la actitud de las partes respecto a la solución amisto-
sa y el eventual abuso del servicio público de Justicia al pronunciarse sobre
las costas y asimismo para la imposición de multas o sanciones previstas,
todo ello en los términos establecidos en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil».
Esta es una primera orientación general: el Juez tendrá en cuenta la ac-
titud de las partes —proclive, facilitadora y favorecedora o no— a la adop-
ción del acuerdo, de dónde se infiere, con toda franqueza —y crudeza— que
quiénes apuesten, como única opción, por la Administración de Justicia,
bien sea por su mayor confianza, bien por su resistencia a cualquier tipo
de negociación en una relación de gran conflictividad, estos serán, con alta
probabilidad, condenados en costas; y, acaso, sancionados con una multa.
El Legislador entiende que cualquier actuación de extorsión de la ne-
gociación ha de equipararse, ipso facto, con el «abuso del servicio público
de Justicia». Y ello con absoluta independencia de la naturaleza —siempre
disponible, eso sí— del concreto conflicto civil y/o mercantil planteado, de
su nivel de enconamiento y del grado de acierto —o fumus boni iuris— del
demandante: este ha de plegarse, con buena fe, a una negociación o se verá
abocado, como mínimo, y aunque gane completamente en el proceso, a

sufragar todas las costas.
Tal es la incidencia de esta nueva apuesta por un sistema de Justicia
civil integrado y sostenible, que el nuevo apartado quinto del artículo
245 establece, de aprobarse la LMEP, que «la parte condenada al pago de
las costas podrá solicitar la exoneración de su pago o la moderación de
su cuantía cuando hubiera formulado una propuesta a la parte contraria
en cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias al
que hubieran acudido, la misma no hubiera sido aceptada por la parte
requerida y la resolución judicial que ponga término al procedimiento
sea sustancialmente coincidente con el contenido de dicha propuesta. Las
mismas consecuencias tendrá el rechazo injustificado de la propuesta que
hubiese formulado el tercero neutral, cuando la sentencia recaída en el
proceso sea sustancialmente coincidente con la citada propuesta. A la soli-
citud de exoneración o modificación deberá acompañar la documentación
íntegra referida a la propuesta formulada, que en este momento procesal
estará dispensada de confidencialidad. De no acompañarse dicha docu-
mentación, el Letrado de la Administración de Justicia, mediante decreto,
inadmitirá a trámite la solicitud. Frente a este decreto cabrá interponer
recurso de revisión».
Como puede comprobarse, el lanzamiento, por una de las partes proce-
sales, de una oferta sustancialmente coincidente con el resultado del proce-
so, comportará nada menos que la exoneración o, en su caso —esto admite
graduación— la minoración de las costas en adecuada proporción.
Segunda ramificación del «abuso del servicio público de Justicia»: Impo-
sición de costas al Abogado o perito con honorarios excesivos.
El nuevo apartado tercero del artículo 246 de la LEC, en su segundo
párrafo, dispone que «si la impugnación fuere totalmente desestimada, se
impondrán las costas del incidente al impugnante si hubiera obrado con
abuso del sistema público de Justicia. Si fuere total o parcialmente esti-
mada, se impondrán, también en el caso de que hubiera obrado con abuso
del sistema público de Justicia, al Abogado o al perito cuyos honorarios se
hubieran considerado excesivos».
Tercera ramificación del «abuso del servicio público de Justicia»: Impo-
sición de multas (remisión a otro lugar).
El apartado tercero del artículo 247 de la LEC, conforme a la nueva
redacción operada por la inminente LMEP, establece que «si los tribunales
estimaren que alguna de las partes ha actuado conculcando las reglas de
la buena fe procesal o con abuso del servicio público de Justicia, podrán
imponerle, en pieza separada, mediante acuerdo motivado, y respetando

el principio de proporcionalidad, una multa que podrá oscilar de ciento
ochenta a seis mil euros, sin que en ningún caso pueda superar la tercera
parte de la cuantía del litigio».
De esta multa nos ocuparemos en el apartado siguiente, referido, precisa-
mente a las multas. Sin perjuicio del desarrollo más depurado de las multas
en el epígrafe III de esta misma Lección, ofrecemos ahora alguna sucinta re-
flexión sobre la propuesta. La imposición de esta multa parece positiva para
quiénes —los «querulantes» de toda la vida— hacen un uso desmesurado,
irracional y excesivo de la Administración de Justicia —«abuso del servi-
cio público de Justicia»—, así como para quienes actúan con estrategias
espurias, favorecedoras del retraso, la dilación, el entorpecimiento —«mala
fe procesal»— generando, con ello, una ralentización y devaluación de la
Justicia. Pero no desde luego para quiénes optan por la Jurisdicción como
primera opción en una política de «resultados». No se olvide, por lo demás,
que la Jurisdicción ofrece siempre una respuesta —no cabe el non liquet—;
el resultado está asegurado, con independencia de nuestro mayor o menor
grado de satisfacción respecto de esa respuesta. No puede decirse lo mismo
de los MASC: el resultado, aquí, tan sólo está asegurado en la medida en
que satisfaga, parcialmente, a las personas en conflicto, razón por la que
parece legítimo que algunas personas, asfixiadas por una situación negocial
que no admite «esperas» —y sabedoras de su escaso margen de negocia-
ción—, se decanten prioritariamente por la Jurisdicción, sin que debieran
ser multadas por ello. Para el desarrollo de las multas, nos remitimos, en
todo caso, al epígrafe siguiente (III).
Cuarta ramificación del «abuso del servicio público de Justicia»: Impo-
sición de costas al «extorsionista de la negociación».
Además de todas las orientaciones anteriores —tendentes a premiar
las actuaciones conciliadoras, frente al libre acceso a la Jurisdicción—, la
LEC verá complementada, su clásica teoría del vencimiento en costas con
la siguiente premisa: «cuando sea legalmente preceptivo o lo acuerde el
tribunal durante el curso del proceso, no habrá pronunciamiento de costas
a favor de aquella parte que hubiere rehusado expresamente o por actos
concluyentes, y sin justa causa, participar en una actividad negocial, me-
diación o en cualquier otro medio adecuado de solución de controversias
al que hubiese sido efectivamente convocado» (nuevo párrafo tercero en
el art. 394.1 LEC).
2. Requisitos subjetivos
Tal y como dispone el art. 394.1, la condena al pago de las costas ha de
recaer, única y exclusivamente, sobre las «partes», entendiéndose por este
concepto quienes hayan sido parte formal en el proceso y no sus profesio-
nales que los representen o defiendan. Por tanto, y con la única excepción
del Ministerio Fiscal (art. 394.4), todas las personas físicas y jurídicas, que
hayan comparecido, en calidad de parte, en el proceso, pueden ser condena-
das al pago de las costas procesales.
Por ello, resulta evidente que, en los supuestos de representación, será el
representado y no el representante quien, caso de ser condenado, resultará
obligado al pago de las costas.
Mayores problemas suscitan, sin embargo, los casos de sucesión proce-
sal. El sucesor del actor o del demandado entra en la posición originaria
que estos ostentaban, de tal modo que, si como consecuencia de la teoría
del vencimiento resulta condenada en costas, será el sucesor el obligado a
satisfacerlas, puesto que, desde un punto de vista material, el sucesor asu-
me todos los derechos y obligaciones del causante (art. 661 CC) y, desde
el procesal, asume también todos los derechos y obligaciones procesales,
posibilidades y cargas procesales, viniendo a ocupar la misma posición que
el causante o transmitente (arts. 16.1 y 17.1 LEC). Así, pues, y para el su-
puesto de que se entendiera temeraria —y ello determinara la condena en
costas— alguna de las actuaciones de la parte originaria, el obligado a su
pago seguirá siendo la parte procesal condenada mediante sentencia (esto
es, el sucesor), sin perjuicio del derecho de repetición que ostente, en su ca-
so, frente al anterior titular y parte procesal de la relación jurídica debatida.
3. Requisitos formales
La configuración que efectúa art. 394 LEC sobre la condena en costas,
en tanto que norma de ius cogens, conlleva la imposición de oficio de las
mismas, y ello, con independencia de que exista expresa solicitud o instan-
cia de la parte interesada.
La condena en costas habrá de venir impuesta mediante resolución ju-
dicial. El tipo de resolución no se encuentra especificado en nuestra legisla-
ción, de modo que, en principio, y aunque lo habitual es que la condena se
plasme en la parte dispositiva de la Sentencia, no se trata ésta de la única
forma posible. Las resoluciones judiciales susceptibles de contener la con-
dena en costas podrán ser las sentencias (ya sean de fondo o absolutorias en
la instancia), los autos resolutorios de incidentes, los que resuelven recursos
y los que ponen fin al asunto haciendo imposible su normal terminación.

Tan sólo las providencias se muestran ya, «ab initio», como resoluciones no
susceptibles de contener la condena en costas por cuanto, como es sabido,
dicha condena debe estar motivada.
Este pronunciamiento sobre las costas, contenido en la correspondiente
resolución judicial, genera un derecho de crédito y se convierte en un ver-
dadero título de ejecución entre los sujetos afectados por el mismo. Como
tal título de ejecución, el ordenamiento prevé la posibilidad de la exacción
forzosa de las costas ante el incumplimiento voluntario de la condena (art.
242) y, por supuesto, previa tasación de las mismas (arts. 242 y ss. LEC). No
debe olvidarse, a este respecto, que la condena al pago de las costas es una
condena al pago de cantidad ilíquida y sólo tras su tasación o liquidación
se procederá a la exacción forzosa de las mismas cuando, efectivamente, se
trate de una cantidad firme líquida y exigible.
Por último, ante la falta de pronunciamiento en materia de costas, dos
son las posibles soluciones que brinda el ordenamiento: En primer lugar, la
de acudir al denominado recurso de aclaración de Sentencias (art. 215 LEC)
y, en segundo, acudir, en su caso, «ex» art. 397 LEC al recurso de apelación,
pues, aunque en principio dicho recurso esté previsto para cuestiones de
fondo relativas a la imposición o no imposición de las costas, nada impedi-
ría acudir al mismo ante un caso de omisión de pronunciamiento. Pero, si lo
que se pretende es la modificación del fallo condenatorio en costas, la única
solución que le resta a la parte gravada es la de su impugnación a través del
recurso de apelación, ya que, mediante la aclaración, no se puede alterar la
parte dispositiva de la Sentencia.
4. El allanamiento
En caso de allanamiento del demandado a la pretensión del actor, el art.
395 distingue si este medio autocompositivo sucede con anterioridad o con
posterioridad a la contestación a la demanda. En el primer caso, la regla ge-
neral es su no-imposición y la excepción, su condena, si el tribunal apreciare
mala fe, en tanto que, en el segundo, la remisión que el art. 395.2 efectúa
al art. 394.1 permite concluir que rige el criterio del vencimiento atenuado.
Pero, para que rija el primer criterio, es necesario que el allanamiento sea
total, no parcial.
El principal problema, que, desde siempre, se ha generado en torno a la
regulación de las costas en el allanamiento, es el de la prueba de la «mala
fe». Ése es el motivo, por el que el legislador de 2000 introdujo un apartado
segundo en el art. 395.1 en el que regula de manera definitiva la concurren-

cia de determinadas circunstancias como prueba de la mala fe. Así «se en-
tenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda
se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado
de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación».
5. El desistimiento
Tratándose de un desistimiento, el art. 396 contempla dos distintas solu-
ciones, en función de su naturaleza: si no fuere consentido por el demanda-
do, se impondrán las costas al actor y, si lo fuere, no se condenará en costas
a ninguno de los litigantes.
En principio, podría afirmarse que el desistimiento es tan sólo un acto
procesal del demandante pero no debe olvidarse la importancia del concur-
so de la voluntad del demandado, toda vez que cabe la posibilidad de que
éste tenga un interés legítimo en la obtención de una resolución de fondo a
fin de no verse sujeto a ulteriores procesos entablados por el mismo actor
y con la misma finalidad o reparar su «difamatio iuditialis». Consciente de
tal realidad, el legislador regula el desistimiento como institución de carác-
ter bilateral, aún admitiendo la posibilidad de que, bajo la concurrencia de
determinadas circunstancias, no fuera estrictamente necesario el consenti-
miento del demandado. Así, el desistimiento podrá tener carácter unilateral
cuando el demandado todavía no haya sido emplazado o haya sido decla-
rado en rebeldía (art. 20.3). En el resto de supuestos, el desistimiento osten-
tará carácter bilateral y así, si el demandado hubiere sido emplazado, se le
dará traslado del escrito de desistimiento, concediéndosele un plazo de 10
días para contestar. En cualquier caso, la oposición del demandado frente
al desistimiento no vincula al Juez de tal modo que, ante dicha oposición,
ha de resolver lo que estime pertinente sobre la continuación o finalización
del procedimiento.
Si, pese a la oposición del demandado frente al desistimiento, dicho acto
se estima, finalizando así el procedimiento, la única solución acorde con la
teoría de la causalidad pasa por entender que las costas correrán a cargo del
actor, que es quien originó el proceso y quien, en un determinado momento,
ha decidido abandonarlo.
Pero podría suceder que, como consecuencia de la voluntad del deman-
dado oponiéndose al desistimiento, el proceso continúe hasta que llegar a
dictar una sentencia de fondo. La imposición de las costas, en este supues-
to, no aparece expresamente regulada pero, en lógica consonancia con los
criterios generales de imposición, debería entenderse aplicable al mismo la

teoría del vencimiento objetivo, consagrada el art. 394 LEC.
En el recurso de casación no es obligatoria la imposición de las costas a
quien desiste del recurso.
6. Los recursos
La imposición de las costas ha de plasmarse en la correspondiente reso-
lución judicial. Dicha resolución —tal y como se ha dicho— podrá adoptar
la forma de auto o de sentencia (no así la de providencia por la necesaria
motivación que ha de efectuarse acerca de la condena), pero lo relevante es
que, en cualquiera de los dos casos, la resolución judicial sobre costas podrá
ser apelada.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 397 LEC a las costas deriva-
das de la tramitación de dicha apelación le serán de aplicación los mismos
criterios que para la primera instancia ha previsto el art. 394.
La apelación del pronunciamiento sobre las costas podrá fundarse, bien
en la disconformidad del condenado en relación con la condena, bien en la
propia ausencia de pronunciamiento; y, lógicamente, el recurso podrá sus-
tentarse exclusivamente en esta causa o, por el contrario, podrá acumularse
a los demás motivos de apelación planteados. Naturalmente para que pro-
ceda la condena en costas es necesario que la parte sostenga su pretensión
en la segunda instancia, por lo que no cabe imponerlas al apelado que no se
adhiere a la apelación.
Es importante tener presente que la LEC regula la posible apelación de
la condena en costas con independencia de cuál haya sido el criterio de im-
posición; es decir, independientemente de si se han impuesto sobre la base
del vencimiento o si, precisamente, no se han impuesto las costas a ninguna
de las partes por concurrir cualesquiera circunstancias («dudas de hecho o
de derecho») que excluyeron la aplicación de dicho criterio legal. Así, esta
posibilidad de recurrir en apelación la condena al pago de las costas (o la
no imposición de las mismas), explica la necesaria argumentación de las
circunstancias que excepcionan la aplicación del criterio del vencimiento.
De lo contrario, la manifestación contenida en el art. 397 sería meramente
programática.
El art. 398 distingue claramente entre dos supuestos: el de la desesti-
mación total del recurso —que supondrá la imposición de costas al venci-
do— y el de la estimación total o parcial del mismo —que supondrá la no
imposición de costas a ninguna de las partes—.
Para el primero de los supuestos enunciados (desestimación total del

recurso) el art. 398 remite a los criterios de imposición de costas del art.
394, aceptando así la imposición bajo el criterio del vencimiento objetivo
atenuado. La remisión, sin embargo, realizada al art. 394 no debe entender-
se hecha en su totalidad, por cuanto, para el supuesto de estimación parcial
del recurso, el art. 398 contiene su propia regulación. De conformidad con
ella, ante la estimación total del recurso se aplicará el apartado 1º del art.
394, en toda su extensión (es decir, imposición de las costas al vencido,
salvo que concurran «dudas de hecho o de derecho» que justifiquen la no
imposición) y, por supuesto, tanto la limitación contenida en el apartado 3º
de dicho artículo, relativa al pago de no más del tercio del coste total del
proceso en concepto de honorarios de loa Abogados —salvo temeridad—
(pues este apartado 3º se aplicará siempre como consecuencia de la aplica-
ción del apartado 1º), cuanto la referida en el apartado 4º en relación con la
imposibilidad de imponer las costas al Ministerio Fiscal (pues este supuesto
se aplicará siempre y en todo caso, según se desprende de su tenor literal).
A diferencia de la descrita situación, el art. 398 regula específicamente
en su apartado 2º cuál sea el criterio de imposición de costas ante la esti-
mación total o parcial del recurso, estableciendo, para tal supuesto, la no
imposición de las mismas, de tal modo que cada parte pagará las causadas
a su instancia y las comunes por mitad.
El hecho de no imponer la condena en costas al litigante vencido en fase
de recurso, cuando éste haya sido totalmente estimado, encuentra plena jus-
tificación si se piensa en que el recurrido-vencido contaba con una sentencia
anterior que le era favorable y avalaba su posición. En absoluto ha sido él,
por tanto, el causante de la tramitación de esa segunda instancia. Se trata de
una solución acorde con el sistema de imposición de costas sobre la base de
la causalidad del proceso y que se muestra perfectamente respetuosa con la
aplicación del criterio del vencimiento objetivo atenuado.
Cuando fueran varios los recursos interpuestos contra una misma sen-
tencia, cada recurso habrá de ser objeto de su correspondiente pronuncia-
miento en lo que a las costas se refiere.
III. LAS MULTAS POR INFRACCIÓN DE LA

BUENA FE PROCESAL Y POR ABUSO DE LA
JUSTICIA COMO SERVICIO PÚBLICO
Aunque no constituya directamente efecto económico alguno del proce-
so, ni hayan de imponerse necesariamente en una Sentencia (pues, también
cabe su inclusión, por ejemplo, en un Auto desestimatorio de un incidente

abusivo), puede el tribunal, si así lo apreciara fundadamente, no sólo impo-
ner la condena en costas al litigante temerario, sino también imponerle la
sanción económica prevista en el art. 247, que contempla la infracción de
la obligación de las partes, consistente en actuar en el proceso ajustándose
a las reglas de la buena fe (art. 247.1), sin abuso de derecho y sin fraude de
ley o procesal (art. 247). El cumplimiento de esta obligación se garantiza
con la posibilidad que tiene el tribunal de imponer, a quien la infrinja, una
multa de 180 a 6.000 euros (art. 247.3).
De aprobarse la LMEP, el nuevo apartado tercero del artículo 247 de la
LEC, establecerá que «si los tribunales estimaren que alguna de las partes
ha actuado conculcando las reglas de la buena fe procesal o con abuso del
servicio público de Justicia, podrán imponerle, en pieza separada, mediante
acuerdo motivado, y respetando el principio de proporcionalidad, una mul-
ta que podrá oscilar de ciento ochenta a seis mil euros, sin que en ningún
caso pueda superar la tercera parte de la cuantía del litigio».
1. Requisitos
Pero, no toda infracción de las máximas de la buena fe puede llevar
aparejada la sanción económica prevista en el art. 247.3, sino que es ne-
cesario el cumplimiento de determinados requisitos, subjetivos, formales y
materiales.
A) Subjetivos
En primer lugar, dicha infracción la han de cometer las partes formales
o, lo que es lo mismo, el actor o el demandado. A diferencia de otras obli-
gaciones procesales, que, como es el caso de la de inmediación judicial (art.
137) o la de obtención de la exahustividad probatoria (art. 282, 306.1.II,
327.2 y 429.1), incumben exclusivamente al órgano jurisdiccional, o la de
colaboración en la eficacia de la actividad probatoria (art. 261.5) que puede
asistir a terceros, es ésta una obligación cuyo sujeto pasivo lo son exclusiva-
mente las partes procesales. Aun cuando el art. 247.1 se refiera a todos los
«intervinientes» procesales, en tanto que obligados a actuar de buena fe, no
cabe confundir este deber ético con la auténtica obligación procesal, con-
minada con multa, que tan solo es predicable de las partes. Así se encarga
de señalarlo el art. 247.3, en cuya virtud dicha sanción económica tan sólo
puede ser impuesta a las partes («Si los tribunales estimaren que alguna de
las partes…»), debiendo entenderse por «partes» exclusivamente a las for-
males, pues, las que no han comparecido, nunca pueden haber infringido la
«buena fe procesal». Por consiguiente, ni a las partes materiales, que, como
es el caso de los litisconsortes inactivos, no comparecieron en el proceso, ni
a los testigos o peritos se les puede imponer la referida sanción económica.
B) Formales
En segundo lugar, la infracción de las reglas de la «buena fe» ha de ser
procesal y no material (arts. 6.4 y 7.1 y 2 CC), por lo que dicha vulneración
ha de transcurrir dentro del proceso, es decir, con ocasión de la realización
de actos procesales, los cuales tienen lugar desde la interposición de la de-
manda hasta la obtención de una sentencia firme. Así se encarga de dispo-
nerlo el art. 247.3 cuando se refiere a la infracción de las «reglas de la buena
fe procesal». Ello no significa que la vulneración de la buena fe material
que ha de regir la contratación (arts. 1.255 y 1.275 CC), carezca de efectos
procesales, pues una demanda temeraria, como hemos visto, puede hacer
acreedor al demandante del pago de las costas procesales (art. 394.1 y 2).
Pero, por la sola circunstancia de plantear una demanda que, por el carácter
manifiesto de su ausencia de fundamentación jurídico material, merezca la
calificación de temeraria, no debiera irrogarse, sin más, la imposición de
la multa prevista en el art. 247.3. Para que pueda ordenarse esta sanción
económica se hace preciso, además, que la demanda temeraria suponga un
manifiesto abuso procesal del derecho a la tutela o se convierta en objeto
material de un fraude procesal.
C) Materiales
El precepto sanciona genéricamente, en su número primero, la infracción
de las «reglas de la buena fe», en tanto que el segundo, que reproduce el
contenido del art. 11.2 LOPJ, faculta al órgano judicial a repeler las peti-
ciones e incidentes que se formulen con manifiesto «abuso de derecho» o
entrañen «fraude de ley o procesal».
El estándar «buena fe» es un concepto indeterminado y omnicomprensi-
vo del abuso del derecho y del fraude procesal, lo que no significa que todas
las infracciones a aquel concepto general abierto se reconduzcan a estos dos
últimos, pues su contenido es, como vamos a ver enseguida, muchos más
amplio. A este parámetro, cabe adicionar, el nuevo concepto de «abuso del
servicio público de Justicia», incorporado por la proyectada LMEP.
a) La buena fe procesal
Por buena fe entiende la jurisprudencia la «conducta ética significada
por los valores de la honradez, lealtad, justo reparto de la propia responsa-
bilidad y atenimiento a las consecuencias que todo acto consciente y libre
puede provocar en el ámbito de la confianza ajena».
Dentro de dicho estándar procesal, de carácter objetivo —por cuanto no
requiere la prueba de la culpabilidad de quien lo infringe—, hay que esti-
mar incluidos los deberes de veracidad, probidad y lealtad procesal, en la
medida en que no se puede calificar de conducta honesta la de la parte pro-
cesal que intenta obtener el éxito de su pretensión mediante afirmaciones
mendaces, silenciando un régimen de separación de bienes, replanteando un
objeto procesal sobre el que ya existía cosa juzgada o introduciendo nuevos
motivos de impugnación, con malas artes (por ej., con «cohechos» en el
Juzgado), con una conducta sinuosa (planteando, por ejemplo, incidentes
manifiestamente improcedentes), tendente a impedir el surgimiento de la
verdad o a retrasar indebidamente en el tiempo la publicación de la senten-
cia o, como señala la doctrina alemana, actuando, en general, dentro del
proceso «con chicanas o enredos». Tales actuaciones, en la medida en que
pueden conculcar los derechos fundamentales «a un proceso sin dilaciones
indebidas» y a que la tutela judicial sea «efectiva» del art. 24 CE, han de
merecer, sin duda, también un reproche constitucional.
Dentro de la infracción a la buena fe procesal hay que entender incluido la
vulneración del principio general del Derecho de que «nadie puede ir contra
sus propios actos», lo que sucedería, si, una vez obtenido una terminación
anormal del procedimiento, mediante alguno de los actos contemplados en
los arts. 19 y ss. (renuncia, allanamiento, etc.), sin causa justificada alguna,
pretendiera la parte, que manifestó su consentimiento a dicho acto de ter-
minación anormal, la reanudación del procedimiento; o el planteamiento
de incidentes o recursos con sucesivo desistimiento sin causa alguna que lo
justifique (por ej., la realización de gestiones amistosas) o la tergiversación
de las alegaciones o del objeto procesal efectuada en un recurso devolutivo.
En cualquier caso, la regla general ha de ser la de la presunción general
de la buena fe de las partes, por lo que la estimación de la mala fe requiere
una determinada actividad probatoria por quien alega su infracción y, de
aquí, que el art. 247.3 exija que la imposición de la sanción se efectúe «de
forma motivada» o, lo que es lo mismo, mediante un acuerdo en el que ha-
brá de declararse probada la mala fe. Pero, una vez declarada probada, su
valoración pertenece a la soberanía del juzgador de instancia, por lo que,
como regla general, no puede ser trasladada al TS mediante el recurso de
casación, si bien excepcionalmente, y debido a que esta valoración entraña

también la infracción de un estándar jurídico, dicha valoración, en la medi-
da en que puede violentar las reglas de la lógica y de la experiencia y erigir-
se en una resolución arbitraria, irrazonable o incursa en un error patente,
puede ser revisada por el TS a través del motivo de casación por infracción
de Derecho.
b) El «abuso de derecho procesal»

Una forma específica de la infracción de la buena fe consiste en la actua-
ción mediante abuso de derechos procesales («posibilidades procesales», di-
ríamos nosotros), conducta que, no solo faculta al Tribunal a la inadmisión
de oficio del pertinente escrito en el que se cometió tal abuso (art. 247.2),
sino que también le autoriza a la imposición de la oportuna multa (art.
247.3), pues, como se ha dicho, toda actuación en abuso de derecho implica
necesariamente la vulneración de la buena fe procesal.
Según la jurisprudencia, el abuso del derecho «exige como requisitos
esenciales, los siguientes: a) Una actuación aparentemente correcta que in-
dique una extralimitación y que por ello la ley la debe privar de protección,
b) Una actuación extralimitada que produzca efectos dañinos inmorales o
antisociales, c) Que dicha acción produzca una reacción del sujeto pasivo
concretada en que pueda plantear una pretensión de cesación y de indem-
nización».
Sin embargo, la traslación de la doctrina civil del abuso de derecho al
Derecho Procesal no puede efectuarse de una manera mecánica. Piénsese, a
este respecto, que el abuso civil de derecho se realiza con un claro ejercicio
antisocial o, dicho en otras palabras, con un «ánimus nocendi» (o «animo
de fastidiar» en su concepción vulgar), sin que exista contraprestación algu-
na para el autor de dicho daño.
En la esfera procesal, esa contraprestación siempre existe. Por esta ra-
zón, y debido a que el art. 24.1 CE no permite la tutela judicial de intereses
espurios, sino tan sólo de los «legítimos», el «ánimus nocendi» debiera sus-
tituirse por la ausencia de interés legítimo para accionar o para defenderse.
De aquí que deban calificarse conductas constitutivas de «abuso de dere-
cho procesal» el planteamiento de procedimientos, excepciones, incidentes,
recursos o motivos que no obedezcan al ejercicio de los derechos funda-
mentales a la tutela o de defensa, sino que pretendan situaciones indebidas
de ventaja, tales como la injustificada adopción de medidas cautelares (el
abuso del interdicto de obra nueva para «chantajear» a una empresa cons-
tructora), provocar la confusión en el juzgador con una manifiesta falta de

economía procesal (vgr.: plantear decenas de motivos de casación, cuando
tan sólo exista uno o ninguno) o generar dilaciones indebidas.
En cualquier caso, en esta materia de abuso del «ius litigatoris» conviene
diferenciar el acceso a la primera instancia, del ejercicio de los recursos, ya
que la doctrina del TC distingue, de un lado, entre el derecho al libre acceso
a la primera instancia, que ha de garantizarse siempre, como regla general,
y, de otro, el acceso a la instancia legalmente preestablecida, que ha de que-
dar condicionado al cumplimiento de determinados requisitos de admisibi-
lidad y, frente al cual, se alza también el no menor derecho fundamental de
la parte recurrida a la pronta ejecución de la sentencia.
Partiendo, pues, de esta distinción, no debiera estimarse, como se ha di-
cho, supuesto constitutivo de abuso de derecho alguno el planteamiento de
demandas o de contestaciones temerarias (por esta razón, el art. 247.2 LEC
ha omitido el término «excepciones» del art. 11.2 LOPJ, cuyo contenido
reproduce), ya que podría conculcarse el derecho fundamental a la tutela
judicial y, por el contrario, puede estimarse dicho abuso en el planteamiento
de recursos improcedentes.
De lo dicho no se infiere, sin embargo, que no pueda nunca una parte
incurrir en abuso de derecho procesal dentro de las fases declarativa y de
ejecución. En este sentido, si el demandado utilizara, con ánimo dilatorio,
excepciones claramente improcedentes, planteara cuestiones prejudiciales
devolutivas y suspensivas injustificadas, conflictos de competencia o, en ge-
neral, incidentes abusivos o dilatorios, como sería el caso del planteamiento
de un improcedente incidente de nulidad de actuaciones o si el demandante
planteara la misma demanda en diversos juzgados o, en vez de acudir a un
juicio ordinario, suscitara un proceso sumario, como sería el interdicto de
obra nueva, con la exclusiva finalidad de obtener la indebida paralización
de una obra nueva, podría estimarse la comisión de un abuso de derecho
procesal en la fase declarativa. Lo mismo sucedería, en la fase de ejecución,
si el ejecutado planteara injustificadas tercerías con al ánimo de dilatar la
realización del derecho de crédito.
Consecuente con aquella distinción constitucional de las dos manifes-
taciones del derecho a la tutela (el acceso a la primera instancia y a los re-
cursos), mucho más receptiva todavía ha sido la jurisprudencia a la hora de
estimar incurso en abuso de derecho procesal a la parte que utiliza torticera
o con meros efectos dilatorios los medios de impugnación. De este modo, ha
apreciado la concurrencia de dicha conducta en el recurrente que tergiversa
el objeto procesal o se contradice entre sus alegaciones vertidas en la prime-
ra instancia y las efectuadas en el recurso o quien, por ausencia de motivo,

utiliza de una manera manifiestamente improcedente el recurso de casa-
ción o el de revisión. Con todo, debiera la jurisprudencia distinguir entre
el ejercicio de los recursos ordinarios, del de los extraordinarios, debiendo
extremar su celo fundamentalmente, en estos últimos, dado el carácter tasa-
do de los motivos y la exigencia de un interés casacional, que nunca puede
apreciarse, cuando lo que se pretende es una mera revisión de la valoración
de los hechos probados. Ello no obstante, la posibilidad que tiene el TS de
inadmitir de plano dichos recursos extraordinarios y la condena en costas a
la parte vencida, reclamable en todos los recursos (art. 398), constituyen ya
de por sí un freno notable al abuso del ejercicio del derecho a los recursos,
a la vez que se erigen en medidas más proporcionadas que la contemplada
en el art. 247.3.
c) El fraude procesal
Finalmente, y como vicio todavía más lesivo de la buena fe procesal,
proscribe el art. 247.2, tanto el fraude de ley, como el procesal.
Ahora bien, en la medida en que el art. 247.3 tan solo sanciona la vul-
neración de «las reglas de la buena fe procesal» y debido a las exigencias
del principio de legalidad del art. 25 CE, reclamable en todo procedimiento
sancionador, una de las cuales es la de la «tipicidad» de la conducta (esto es,
la necesidad, no solo de la «Lex praevia», sino también de la «Lex certa»),
tan sólo el fraude procesal puede ser conminado con la multa prevista en
dicho precepto. La comisión de un fraude de ley material, como se ha dicho
más arriba, puede llevar aparejada la condena en costas, pero no debiera,
como regla general, llevar también asociada la sanción económica estable-
cida por el citado art. 247.3.
Sucede, sin embargo, que, en ocasiones, es muy difícil deslindar el fraude
de ley material, del procesal, y ello porque pueden concurrir simultáneamen-
te. Esto es lo que sucede, por ejemplo, cuando se simula un arrendamiento
para posibilitar una acción de retracto o cuando se permuta al arrendador
para evitar el derecho a la prórroga forzosa del inquilino y facilitar, así, su
desahucio. En tales supuestos, existe, en realidad, un fraude procesal.
Entiende la jurisprudencia que, para que exista fraude procesal, es nece-
sario la concurrencia de los siguientes requisitos: «que el acto o actos sean
contrarios al fin práctico que la norma defraudada persigue y supongan, en
consecuencia, su violación efectiva, y que la norma en que el acto pretende
apoyarse (de cobertura) no vaya dirigida, expresa y directamente, a prote-
gerle, bien por no constituir el supuesto normal, bien por ser un medio de
vulneración de otras normas, bien por tender a perjudicar a otros, debiendo
señalarse, asimismo, que la susodicha figura no requiere la prueba de la
intencionalidad, siendo, pues, una manifestación objetiva a apreciar por la
circunstancia de concurrir los requisitos que la configuran».
Exige, pues, el fraude procesal que se efectúe una actuación, al amparo
de una norma procesal de cobertura, a través de la cual se infrinja o se evite
la aplicación de otra norma eludible o soslayable, ocasionando un determi-
nado perjuicio a alguna de las partes procesales.
De este modo, si, con manifiesta vulneración de las reglas de la legitima-
ción activa, alguno de los demandantes asume el indebido «rol» de parte
demandada con el objeto, bien de intentar un indebido allanamiento, bien
de ejercitar el derecho a los recursos si la demandada fuere absuelta, nos
encontraríamos ante un auténtico fraude procesal, pues, utilizando como
normas de cobertura las que permiten la personación del demandado, se
vulneran las que disciplinan la legitimación activa o las del gravamen en
los recursos con claro perjuicio de la auténtica parte demandada. Lo mismo
ocurriría, si se cambia el domicilio con el fin de manipular en la competen-
cia territorial o si se desiste de una demanda ya «turnada» para manipular
en el reparto de los asuntos, si se pretendiera la nulidad de un procedimien-
to de apremio con la finalidad de plantear indebida e intempestivamente,
una tercería de mejor derecho, si extemporáneamente se introduce un do-
cumento, sin posibilidad de contradicción por la parte contraria y con la
finalidad de inducir a error al órgano jurisdiccional, si se pretendiera eludir
las garantías que ofrece una prueba pericial, mediante sus sustitución por
otra de informes o si, con la finalidad de extraer indebidamente un crédito
de la masa de la quiebra, se planteara una demanda contra el administrador
de la quebrada, oponiéndose a la acumulación de autos.
d) El abuso de la Justicia como servicio público

La proyectada LMEP, como se ha avanzado, crea una noción nueva: el
«abuso del servicio público de justicia», que viene a adicionarse a otras,
como la «mala fe procesal» o la «temeridad», generalmente caracterizados
por la deslealtad a la hora de pergeñar actuaciones procesales concretas: in-
citación al error, generación de dilaciones indebidas, petición de actuaciones
concretas con meros fines dilatorios. Cabría preguntarse, en primer lugar, si
realmente era necesaria la construcción de un tercer concepto jurídico inde-
terminado en nuestro texto procesal civil; o si, por el contrario, no habría
sido tanto mejor que se potenciase, también desde el nuevo marco legal, la
utilización, por cierto, infrautilizada y desaprovechada en la práctica, de

aquellos otros conceptos: la temeridad, de un lado, y la mala fe procesal,
de otro. La simplificación de la Justicia a la que aspiramos no pasa, desde
luego, por la permanente construcción de conceptos nuevos, de ulterior de-
sarrollo jurisprudencial; sino antes bien por la amortización de innecesarias
duplicidades y efectiva potenciación de los conceptos ya existentes, prácti-
camente vacíos de rigurosa interpretación y desarrollo, veinte años después,
por su escasa utilización. Ante esta evidencia, parece censurable que deba-
mos asistir a la proliferación de nuevos conceptos procesales indetermina-
dos, en lugar de potenciar la fijación de los ya existentes, que perfectamente
podrían integrarse con las nuevas orientaciones legales. Una vez creado el
concepto, no nos quedará, en todo caso, más remedio que tratar de perfilar-
lo: así, el denominado «abuso del servicio público de Justicia» parece refe-
rirse, como hemos advertido, a la utilización inapropiada, por desmesurada,
irracional o excesiva, de la propia Administración de Justicia. En todo caso,
la jurisprudencia se ocupará de ir perfilando tan indeterminado concepto.
2. La sanción
De conformidad con lo dispuesto en el art. 247.3, la vulneración de la
buena fe procesal y, de aprobarse la LMEP, el abuso de la Justicia como
servicio público puede ocasionar la imposición de una multa de 180 hasta
6.000 euros.
Dicha sanción puede imponerse, tal y como se ha reiterado, con inde-
pendencia de la condena en costas (arts. 394 y ss.). Es más, en la práctica
forense, lo normal es que se irrogue de una manera acumulativa, pues, la in-
fracción de la buena fe procesal y la temeridad material suelen ser «compa-
ñeras de viaje». Pero, podría ocurrir que existiendo una, no concurriera, sin
embargo, la otra: así, una demanda puede ser temeraria y el actor moverse
dentro del proceso con pleno cumplimiento de sus deberes de veracidad,
probidad y lealtad procesales; y, viceversa, una demanda fundada material-
mente puede ocasionar la vulneración de la buena fe procesal, si el actor
utiliza artimañas y males artes para conseguir el éxito de su pretensión.
Lo que interesa destacar es, como se ha reiterado, que lo que el art. 247.3
sanciona es exclusivamente la infracción de la buena fe procesal. Cumplido
este presupuesto, puede el órgano judicial imponer la sanción, si concu-
rrieran, además, el requisito de la proporcionalidad, exigido por el mismo
precepto y el de «audiencia al interesado» exigido por el procedimiento de
«las correcciones disciplinarias» (art. 453 LOPJ).
A) La proporcionalidad
Según lo dispuesto en el art. 247.3 la multa ha de imponerse «mediante
acuerdo motivado, y respetando el principio de proporcionalidad», lo que
constituye una auténtica redundancia, pues el primer requisito formal de la
doctrina constitucional sobre la proporcionalidad consiste en que la resolu-
ción limitativa de un derecho fundamental (que, en nuestro caso, es el prin-
cipio de «legalidad» del art. 25 CE) ha de estar minuciosamente motivada,
sin que puedan utilizarse fórmulas estampilladas o impresas.
Por esta razón, se hace conveniente, aunque sea de una manera somera,
recordar al lector dicha doctrina sobre la proporcionalidad. En tal sentido,
y de conformidad con la doctrina del TEDH y jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, pueden extraerse del principio de proporcionalidad, las si-
guientes notas esenciales: a) «toda resolución que limite o restrinja el ejer-
cicio de un derecho fundamental ha de estar motivada»; b) «las medidas li-
mitadoras habrán de ser necesarias para conseguir el fin perseguido» por la
medida, el cual habrá de estar constitucionalmente protegido, lo que ocurre,
en nuestro caso, ya que dicho interés constitucional estriba en el correcto
funcionamiento de la justicia (art. 118 CE); c) ha de existir una adecuación
o «congruencia entre la medida prevista o aplicada y la procuración de di-
cho bien constitucionalmente relevante» y, d) la finalidad perseguida por la
medida no ha de poder alcanzarse, sino mediante dicho acto y no con otro
igualmente eficaz, pero no restrictivo del derecho fundamental o no debe
poderse comprobar «ex post» que el mismo objetivo hubiera podido alcan-
zarse con otro medio menos restrictivo.
Así, pues, la imposición de esta sanción ha de disponerse mediante
acuerdo motivado, de tal suerte que han de plasmarse en él la declaración
de hechos probados y la valoración de la mala fe procesal del sujeto pasivo.
La necesidad de que la medida se obtenga previa la determinación de di-
cha conducta y constatación que se ha infringido una obligación que tiene
su fundamento en el art. 118 CE. Pero, además es necesario que no exista
«otra alternativa menos gravosa» para dicho sujeto, de tal manera que, si
los fines de prevención general procesal pueden alcanzarse a través de otras
medidas (la repulsa de plano del escrito contrario a la buena fe o la imposi-
ción de costas), deben utilizarse éstas, antes que la imposición de la multa.
De lo dicho se desprende que no cabe imponer automáticamente la san-
ción económica contemplada en el art. 247.3, sino que ha de reservarse para
las infracciones más graves a la buena fe procesal.
Asimismo, ha de ser también proporcionada la individualización de la
sanción. Para ello, impone la norma un requisito negativo y otro de ca-
rácter positivo: de conformidad con el primero, contemplado en el último

apartado del art. 247.3, la multa de 180 a 6.000 euros «en ningún caso
puede superar la tercera parte de la cuantía del litigio» y, si la infracción de
la buena fe se efectúa con la aportación tardía de documentos, la multa no
podrá exceder de 120 euros (art. 270.2), ni de 6000 euros, si por su culpa
se ejecutara intempestivamente una prueba admitida (art. 288.1); según el
segundo, requerido por el art. 247.3.II, el órgano judicial, en la graduación
de la cuantía, habrá de considerar «las circunstancias del hecho de que se
trate, así como los perjuicios que al procedimiento o a la otra parte se hu-
bieren podido causar».
Por «circunstancias del hecho», cabe entender la intensidad del dolo
procesal, de tal suerte que, a mayor dolo (por ej., si es constitutiva de un
fraude procesal) mayor graduación de la sanción. Y por «perjuicios al pro-
cedimiento» (aquí el legislador no ha estado muy afortunado con esta me-
tafísica frase, pues el «procedimiento» no tiene «corpus», ni «ánimus» que
pueda ser dañado), puede entenderse la economía procesal: el proceso es
oneroso para el Estado (y, en último término, para todos los ciudadanos) y,
por tanto, en la medida en que se hayan utilizado más incidentes o recursos
abusivos, debe alcanzar la sanción una mayor cuantía a fin de que, en la
medida de lo posible, pueda el Estado resarcirse de tales daños.
B) La audiencia al interesado
En segundo término, y aunque la LEC no diga nada al respecto, debe el
órgano judicial observar el principio general del Derecho, conforme al cual
«nadie puede ser condenado sin haber sido previamente oído».
Pero, tratándose de una «corrección disciplinaria», no debe ser de apli-
cación el procedimiento sancionador contemplado en la LRJPAC, sino el
introducido por la LO 9/2004 en los arts. 552-557 LOPJ, a los que ahora se
remite el nuevo número 5º del art. 247 LEC, que, con acierto, ha incorpora-
do la Ley 13/2009 y que vienen a establecer una «corrección disciplinaria».
Dispone, a este efecto, el art. 555.2 que la corrección «podrá imponerse
en los propios autos o en procedimiento aparte», si bien la necesidad de
que el Letrado de la Administración de Justicia efectúe un acta en la que se
contiene un auténtico pliego de cargos («…por el Letrado de la Adminis-
tración de Justicia se hará constar el hecho que motive la actuación correc-
tora…») o la ausencia de razones de urgencia (al contrario de las medidas
disciplinarias en la «policía de vistas»), aconsejan que se incoe la oportuna
pieza separada, en la que se dará traslado de dicho pliego al sujeto pasivo
(«se harán constar… las alegaciones del implicado») para resolver el órgano
judicial mediante acuerdo.
Contra esta resolución gubernativa podrá interponer, en el plazo de tres
días, el sancionado el oportuno recurso de «audiencia en justicia» ante el
propio órgano judicial que ha irrogado la sanción y, contra dicho acuerdo
resolutorio, cabe «recurso de alzada» ante la Sala de Gobierno del Tribunal
Superior de Justicia (art. 556 LOPJ).
3. La corrección disciplinaria al Abogado o Procurador

«Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior», reza el art. 247.4
y «si los tribunales entendieren que la actuación contraria a las reglas de la
buena fe podría ser imputable a alguno de los profesionales intervinientes
en el proceso», «darán traslado de tal circunstancia a los Colegios profe-
sionales respectivos por si pudiera proceder la imposición de algún tipo de
sanción disciplinaria».
La frase «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior» puede sus-
citar la duda, consistente en dilucidar, si, con independencia de la multa a la
parte material y de la remisión del oportuno testimonio al Colegio profesio-
nal respectivo, puede el Tribunal irrogar la multa al Abogado o Procurador
cuando se demuestre que su impericia, ausencia de ética profesional u osa-
día sean las causantes de la vulneración a las reglas de la buena fe procesal,
tal y como desgraciadamente, en ocasiones, acontece, en la práctica forense.
Por una respuesta afirmativa abonaría, no sólo dicha remisión legal de
un precepto a otro, sino también la redacción del art. 552 LOPJ, conforme
al cual «los Abogados y Procuradores que intervengan en los pleitos y cau-
sas, cuando incumplan las obligaciones que les impone esta Ley o las leyes
procesales, podrán ser corregidos…» Siendo así, que la LEC es una Ley
procesal que establece, en su art. 247, una obligación procesal, que puede
ser incumplida por un profesional, parece que el Abogado o el Procurador
podrían ser sujetos pasivos de la corrección disciplinaria prevista en el art.
247.3.
Esta interpretación, sin embargo, no puede ser mantenida, por cuanto,
tal y como se ha reiterado, rige en materia sancionadora el principio de tipi-
cidad que obliga a que la conducta ilícita esté expresamente descrita («Lex
praevia, et escripta»). Y lo que el art. 247.3 prevé es exclusivamente la con-
ducta de la parte material, que ha comparecido en el proceso y que infringe
la buena fe procesal, sin que erija en sujeto pasivo de dicha obligación a
quienes ostentan la capacidad de postulación. Asimismo, el art. 247.4 tan
solo contempla la remisión del oportuno testimonio al Colegio competente

a fin de que dicha Corporación imponga la oportuna sanción disciplinaria.
Por otra parte, tampoco el art. 552 LOPJ contempla similar conducta (a
salvo que, por lesión a la buena fe, se pueda entender la incomparecencia
o renuncia de los profesionales —art. 449.3 y 4—, lo que parece bastante
forzado). Por lo tanto, no puede admitirse la posibilidad de que el tribunal
imponga la multa, prevista en el art. 247.3, a quienes ostentan la represen-
tación procesal o ejercen la defensa técnica.
Lo dicho, sin embargo, no empece a que el cliente, a través de una acción
de responsabilidad civil, pueda repercutir el coste de la multa en el Procura-
dor o Abogado o de que, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 247.4, ponga
el hecho también en conocimiento del Colegio competente a fin de que se
dilucide la oportuna responsabilidad disciplinaria.
Duodécima Parte
LOS MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
Lección 26
LOS RECURSOS (I). DISPOSICIONES
GENERALES. LOS RECURSOS
ORDINARIOS: REPOSICIÓN, APELACIÓN
Y REVISIÓN DE DECRETOS
SUMARIO: I. DISPOSICIONES GENERALES. 1. Concepto y fundamento. 2. Clases. A)

Recursos y medios de rescisión de la cosa juzgada. B) Ordinarios y extraordinarios. C)
Devolutivos y no devolutivos. D) Plenos y limitados. E) Del órgano jurisdiccional y del
Letrado de la Administración de Justicia. 3. Notas esenciales. 4. Presupuestos procesa-
les. A) Comunes. a) El gravamen. b) El derecho de conducción procesal. B) Especiales:
los depósitos para recurrir. a) El depósito general para la interposición de los recursos.
b) La caución para garantizar rentas y pagos. 5. Resoluciones recurribles. 6. Plazos para
la interposición de los recursos. 7. El desistimiento de los recursos. A) Fundamento.
B) Forma. C) Límites subjetivos. II. LOS RECURSOS ORDINARIOS. 1. El recurso de
reposición. Concepto. 2. Resoluciones recurribles y efectos. 3. Procedimiento. 4. La
impugnación de las diligencias de ordenación. 5. La reposición oral. A) Tramitación
común. B) Específica: la reposición oral de las resoluciones inadmisorias de la prue-
ba. II. EL RECURSO DE APELACIÓN: CONCEPTO Y CARACTERES ESENCIALES. 1. La
apelación como revisión de la resolución impugnada. 2. Los límites de la apelación.
3. La existencia de un único recurso. 4. Su universalidad. Resoluciones recurribles. 5.
Plazo. 6. Competencia funcional y territorial. 7. Objeto procesal. 8. Finalidad. 9. La
interposición del recurso. A) Órgano ante el que se realiza y depósito. B) Plazo. C) Con-
tenido. D) Examen por el Letrado de la Administración de Justicia. E) Admisión. 10. La
petición de prueba. A) La solicitud del recibimiento a prueba. B) Documentos que pue-
den acompañarse al escrito de interposición. C) La petición de prueba en la segunda
instancia. 11. La oposición-impugnación de la parte apelada. A) Concepto y requisitos
esenciales. B) El traslado del escrito de impugnación. C) Remisión de autos y ejecución
provisional. 12. Práctica de la prueba. 13. La vista. 14. Decisión. IV. EL RECURSO DE
REVISIÓN CONTRA LOS DECRETOS. 1. Resoluciones. 2. Procedimiento.
I. DISPOSICIONES GENERALES
El Título IV del Libro II de la LEC aparece dividido en siete capítulos,
de los cuales el primero no sin razón se intitula «De los recursos: Disposi-
ciones generales», porque, en efecto, sus arts. 448 a 450 contemplan toda
una serie de presupuestos y requisitos para recurrir, que son reclamables en
cualquier tipo de medio de impugnación
Bajo el término de recursos cabe entender el conjunto de actos de postu-
lación, a través de los cuales la parte perjudicada por una determinada reso-
lución judicial, impugnable y que no haya adquirido firmeza, puede obtener
su revisión, bien por el mismo órgano judicial autor de la misma, bien por
otro superior con la finalidad de garantizar, en general, que todas las reso-
luciones judiciales se ajusten al Derecho y, en particular, que la Sentencia
sea respetuosa con las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva o
derecho a la obtención de una Sentencia motivada, razonada en la prueba,
fundada en el Derecho aplicable al objeto procesal y congruente.
Su fundamento descansa en la falibilidad del órgano judicial y en la nece-
sidad de evitar que la certeza, implícita en toda resolución judicial, alcance
su plenitud cuando la parte gravada por ella la estime desacertada, para lo
cual el ordenamiento procesal le otorga la posibilidad de la impugnación,
que el recurso supone. Esta misma razón justifica la limitación del sistema
de recursos, tanto en cuanto a la existencia de recurso contra concretas re-
soluciones, como en cuanto a la exigencia de determinados requisitos o pre-
supuestos para recurrir, limitación a través de la cual se pretende cohonestar
la seguridad y certeza de las resoluciones judiciales con la evitación de la
dilación que el ejercicio de todo medio de impugnación siempre supone.
Por esta razón, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de concep-
tuar el «derecho fundamental a los recursos», que se encuentra implícito
en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, como un derecho
de configuración legal en el sentido de que el Poder Legislativo es dueño de
determinar, tanto el número e índole de los recursos (con la sola excepción
del proceso penal y ello como consecuencia de la vigencia del art. 15.5 del
PIDCP y 2.1 del Protocolo núm. 7 al CEDH, que consagran el derecho a la
«doble instancia penal»), como los requisitos que, en un recurso concreto,
determinan su admisibilidad, por lo que su ejercicio se encuentra condicio-
nado al cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos, cuya con-
currencia debe ser valorada en exclusiva por el órgano judicial, quedando
el sistema de recursos incorporado al derecho a la tutela judicial en la con-
figuración que le otorga cada una de las leyes reguladoras de los diversos
órdenes jurisdiccionales, de tal modo que el derecho de acceso a los recursos
contra resoluciones judiciales en el proceso civil no nace «ex Constitutio-
ne», como es el caso del derecho de acción o libre acceso a la jurisdicción,
sino de lo que en cada momento hayan dispuesto las leyes procesales, sin
que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios
Los recursos (I). Disposiciones generales. Los recursos ordinarios 501
de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no

existan, salvo, como se ha dicho, en el proceso penal.
2. Clases
Los medios de impugnación pueden ser sistematizados con arreglo a las
siguientes categorías doctrinales:
A) Recursos y medios de rescisión de la cosa juzgada

Son recursos todos los medios de impugnación que se puedan interponer
contra resoluciones judiciales que no hayan adquirido firmeza o, lo que es
lo mismo, que no posean los efectos de la cosa juzgada, en tanto que los
medios de rescisión de la cosa juzgada, como su nombre indica, presuponen
una resolución que goza de dichos efectos y, ello no obstante, debido a que
se encuentran en las causas tasadas por la LEC, pueden, a través de dichos
medios, ser anuladas. Tales medios de rescisión vienen integrados por los
denominados «recursos» de revisión, de audiencia al rebelde y de nulidad
de la Sentencia cuando se interponga dentro del plazo de cinco años, mien-
tras que son recursos todos los demás.
B) Ordinarios y extraordinarios
Según se puedan interponer ante cualquier resolución impugnable y por
cualquier motivo (recursos ordinarios) o sólo frente a determinadas resolu-
ciones y por determinados y concretos motivos (recursos extraordinarios),
admitidos como tales por la ley; correspondiendo al primer grupo los recur-
sos de reposición, apelación, queja y revisión de los decretos del Letrado de
la Administración de Justicia, y al segundo, los de casación, por infracción
procesal y constitucional de amparo. En tanto que los recursos ordinarios
posibilitan una plena revisión del objeto procesal, a través de los recursos
extraordinarios no se puede obtener una modificación de los hechos pro-
bados, ni de su valoración (funciones que corresponden en exclusiva a los
Tribunales de instancia), sino tan sólo de la aplicación e interpretación de la
Ley, tanto sustantiva como procesal.
C) Devolutivos y no devolutivos
También denominados verticales y horizontales. Los primeros son aqué-
llos en los que del recurso conoce un órgano judicial distinto, denominado
órgano «ad quem», que es el superior jerárquico del que dictó la resolución
impugnada u órgano «a quo», y los segundos son aquéllos de los que co-
noce el mismo órgano que dictó la resolución; pertenecen al primer grupo,
el recurso de reposición y el de nulidad de sentencias y, al segundo, todos
los demás.
D) Plenos y limitados
En atención a la amplitud de conocimiento del órgano «ad quem», dis-
tinción que viene a coincidir con la de recursos ordinarios, los cuales tienen
una cognición plena, y extraordinarios que la poseen limitada, por ser tam-
bién limitados los motivos de impugnación.
E) Del órgano jurisdiccional y del Letrado de la Administración de Justi-

cia
La Ley 13/2009 introdujo en la LEC determinados medios de impugna-
ción contra las resoluciones del Letrado de la Administración de Justicia,
cuales son el recurso o remedio de reposición contra todas las diligencias de
ordenación y decretos del Letrado de la Administración de Justicia no de-
finitivos y el de revisión contra los decretos expresamente autorizados por
la LEC o que pongan fin al procedimiento, con lo que hemos de distinguir
dichos medios de impugnación contra las resoluciones del Letrado de la
Administración de Justicia y contra los del órgano jurisdiccional, que son
todos los demás que se acaban de determinar.
3. Notas esenciales
No obstante la distinta tipología de los medios de impugnación, de su
régimen procesal, cabe extraer las siguientes notas esenciales:
a) Como regla general sólo la parte perjudicada por la resolución osten-
ta legitimación para recurrirla, esto es, sólo en ella concurre el interés
para recurrir.
b) La interposición de un recurso no afecta a la subsistencia de los efec-
tos procesales de la litis, permaneciendo durante su tramitación los
efectos de la litispendencia. Pero, si el recurso es devolutivo, la com-

petencia pasa a ostentarla el Tribunal «ad quem», con independencia
de que el «a quo» pueda mantener su competencia para la adopción
de determinadas medidas provisionales.
c) La posibilidad de utilización de los recursos es independiente de la
posición que las partes ostenten en el litigio, pudiendo ser recurrente,
tanto el demandante, como el demandado, siempre y cuando, como se
ha dicho, experimenten un gravamen por la resolución impugnada.
d) A través de los recursos no cabe alterar los elementos esenciales del
objeto procesal que queda delimitado en los escritos de alegaciones.
e) Los recursos han de ser interpuestos en los plazos y con las formalida-
des en cada caso contemplados en la Ley. Si un determinado recurso
se interpusiera fuera del plazo preestablecido, la resolución adquirirá
«firmeza» y gozará de plenos efectos de cosa juzgada, pudiéndose
instar su ejecución definitiva.
f) Prohibición de la «reformatio in peius»: No puede, a través del ejerci-
cio de los medios de impugnación, el Tribunal «ad quem» gravar más
al recurrente que ya lo estaba por la Sentencia impugnada, a salvo que
recurra la contraparte, por vía principal o adhesiva, y su recurso fuera
estimado (art. 465.4 LEC).
4. Presupuestos procesales
Los presupuestos procesales de los recursos pueden ser clasificados, en
una primera sistematización, en comunes o de inexcusable observancia en
todo tipo de recursos y especiales o específicos de determinados medios de
impugnación. En tanto que los primeros se contemplan en el art. 448, de los
segundos se ocupa el art. 449.
A) Comunes
De conformidad con lo dispuesto en el art. 448 son dos los presupuestos
procesales que ha de cumplir el recurrente y que le legitiman para la inter-
posición de los recursos: el gravamen y la conducción procesal.
a) El gravamen
a’) La legitimación para recurrir se identifica con la existencia de un
«gravamen» o perjuicio que ha de sufrir la parte por la resolución, cuya
impugnación se pretende. A él se refiere el art. 448.1 bajo las expresiones
«que les afecten desfavorablemente», de las que se infiere que sólo podrá
interponer un recurso quien haya sufrido un gravamen por la resolución
impugnada, bien porque no le otorgue la tutela judicial de sus derechos
o intereses materiales, bien porque no la otorgue en la medida solicitada,
con lo que el presupuesto del gravamen como habilitante del recurso, es lo
que hace nacer el interés en la eliminación o sustitución del contenido de la
resolución que se impugna.
Por consiguiente, sin gravamen no existe legitimación para recurrir, gra-
vamen que además ha de ser propio de la parte que pretende recurrir, dado
que no es lícito invocar el perjuicio causado a otra de las partes.
La posibilidad de interponer recursos y de combatir una concreta resolu-
ción corresponde únicamente a quien ocupa la posición de parte agraviada
o, siendo tercero, le alcancen los efectos de la cosa juzgada, por lo que, sin
gravamen no existe legitimación para recurrir, y tampoco está permitido
a un litigante invocar el perjuicio causado a otro por la decisión de que se
trate. De esta manera, por no ostentar gravamen, tampoco un codeman-
dado puede recurrir contra la absolución de otro codemandado, ni a tra-
vés del recurso postular la condena para el codemandado absuelto, cuyo
procedimiento absolutorio haya sido consentido, al no recurrir los únicos
legitimados para impugnar la decisión —las partes demandantes—, lo que
se entiende sin perjuicio de las reclamaciones que contra aquéllos se puedan
formular en el juicio correspondiente.
La misma exigencia de gravamen o perjuicio hay que reclamar con res-
pecto a los intervinientes y, en general, a todos los litisconsortes, los cuales,
en su calidad de parte principal, pueden interponer los recursos proceden-
tes contra la sentencia, siempre y cuando les proporcione gravamen. Así
lo confirma el art. 13.3.III, cuando en su último párrafo afirma que «el
interviniente podrá, asimismo, utilizar los recursos que procedan contra las
resoluciones que estime perjudiciales a su interés, aunque las consienta su
litisconsorte».
b’) Para atender a la existencia de gravamen como presupuesto habili-

tante para recurrir, se ha de acudir a la parte dispositiva de la resolución, y
no a su fundamentación, aun cuando de la misma se pudiera derivar incon-
gruencia, pues los recursos sólo proceden contra el fallo; son los pronuncia-
mientos del fallo los que determinan la prohibición de reformar en peor, si

se consienten.
b) El derecho de conducción procesal

Como segunda exigencia de los presupuestos comunes que condicionan
la admisibilidad de los recursos, debe también la parte cumplir con la exi-
gencia del «derecho de conducción procesal» que el art. 448.1 contempla en
su remisión al concepto de «partes». De lo que se infiere que sólo quiénes
sean partes personadas en el proceso, independientemente de la posición
que ocupen en el mismo, pueden hacer uso de los recursos previstos; con-
cepto éste de «parte», que ha de interpretarse en sentido «formal» y referi-
do, tanto a las partes iniciales, como a los intervinientes originariamente no
demandantes ni demandados, contemplados en el art. 13, a los que, como
veíamos, expresamente se les reconoce el derecho a recurrir.
La anterior exigencia encuentra su fundamento en el estímulo que, para
los sujetos de Derecho, implica la comparecencia y la actuación en un pro-
ceso, cuya resolución no podrán recurrir, si previamente no han ocupado el
status de «parte procesal».
Mas, cabe indicar que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de
impugnación por un tercero, cuando la resolución o, por mejor decir, los
efectos materiales de la cosa juzgada que la misma pueda producir, le pue-
dan alcanzar. Esta ampliación jurisprudencial adquiere su fundamento en
la Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 13, que permite la personación
de tercero como demandante o demandado, momento desde el cual deja de
ser tercero y se encuentra expresamente habilitado para recurrir, debiendo
entenderse que no adquiere legitimación para recurrir quien previamente
no se haya personado. Precisamente a fin de posibilitar la interposición por
los terceros de los recursos, el art. 150 obliga al Tribunal a notificar la pen-
dencia del proceso a las personas que, según los mismos autos, puedan verse
afectadas por la sentencia que en su momento se dictare o cuando advierta
indicios de que las partes están utilizando el proceso con fines fraudulentos,
o en aquellos casos en que lo prevea la Ley; notificación que, obviamente,
abre la vía de la impugnación, previa la personación del tercero notificado.
Pero, no obstante la generosidad de la legitimación para recurrir que el
art. 13.3.III otorga a todo interviniente que ostente un «interés directo y
legítimo» (art. 13.1), debiera la jurisprudencia diferenciar entre el régimen
del interviniente adhesivo simple o mero coadyuvante, que sólo tiene un
mero interés en el triunfo de la pretensión de la parte a la que coadyuva,
y el del interviniente «litisconsorcial» que, por ser cotitular de la relación

jurídico material debatida, tiene un poder de disposición sobre la misma.
Al coadyuvante, en tanto que mera parte secundaria o subordinada a la
principal, no debieran los Tribunales conferirle aptitud para impugnar, con
independencia de la parte principal, una resolución que ha sido por ella
consentida, mientras que esta facultad hay que reconocerla expresamente
al litisconsorte necesario, quien goza de todo el status de parte principal.
Tratándose, pues, de un litisconsorte, aun cuando no se haya constituido
en parte formal en el proceso, a él se le debe notificar la resolución (art. 150)
y, contra ella, no obstante su ausencia de derecho de conducción procesal,
se le debe reconocer su derecho a impugnar la resolución con independencia
de que los demás litisconsortes, que hayan comparecido en el proceso, deci-
dan aquietarse y hacer dejación de su derecho a los recursos.
B) Especiales: los depósitos para recurrir

La LO 1/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la LOPJ y comple-
mentaria de la legislación de implantación de la nueva Oficina judicial in-
corporó una nueva Disposición Adicional 15ª a dicha LOPJ que establece
la exigencia de constituir un depósito para la interposición de los recursos,
prescripción que se yuxtapone al pago de las tasa judiciales para recurrir
y a la del art. 449 LEC que contempla una caución en los procesos de des-
ahucio, con lo que hemos de distinguir el depósito general para la interpo-
sición de los recursos, de los especiales en los procesos de desahucio y pago
de cantidades adeudas a Comunidades de propietarios o indemnizaciones
derivadas de los contratos de seguro.
a) El depósito general para la interposición de los recursos

Como se ha avanzado, dicho depósito se encuentra previsto en la DA
15ª de la LOPJ y es necesario para la interposición de todo tipo de recursos,
ordinarios y extraordinarios, de revisión y de rescisión (DA 15ª.1.I) con las
únicas excepciones de los recursos orales, el de reposición oral (DA 15ª.2)
y el de reposición escrito que haya de interponerse con carácter previo al
recurso de queja (DA 15ª.IV.2).
La finalidad de este depósito es doble: de un lado, se trata de garanti-
zar la seriedad en el ejercicio de los medios de impugnación, evitando la
interposición de recursos temerarios y, de otro, atender a las necesidades
derivadas del servicio de la justicia. Por esta razón, los números 8 a 10 de la
citada DA establecen que se devolverá la totalidad del depósito, «si se esti-

mare totalmente o parcialmente el recurso» y lo perderá el recurrente cuan-
do se inadmita o desestime, en cuyo caso la cantidad consignada pasará a
las arcas del Ministerio de Justicia, quien lo transferirá a las Comunidades
Autónomas con competencia en justicia, todo ello para sufragar los gastos
en materia de Asistencia Jurídica gratuita o los que se deriven de la moder-
nización e informatización de la Administración de Justicia.
La cuantía de estos depósitos oscila entre los 25 euros para el recurso de
reposición (incluido el de «revisión» contra las resoluciones del Letrado de
la Administración de Justicia judicial), de 30 para el recurso de queja y de
50 para los demás.
Dicho depósito, del que ha de informar el órgano jurisdiccional en la
notificación de la resolución, ha de efectuarse en la entidad financiera habi-
litada y en la «Cuenta de Depósitos y Consignaciones» del órgano jurisdic-
cional con carácter previo a la interposición de los recursos, todo ello bajo
la sanción de la inadmisión del recurso.
Pero, en cualquier caso, se trata de un presupuesto procesal sanable, ya
que, si incurriera en «defecto, omisión o error…, se concederá a la parte el
plazo de dos días para la subsanación del defecto» (DA 15ª.7), todo ello de
conformidad con el principio de subsanación de los actos irregulares sus-
tentado por el art. 231 LEC.
b) La caución para garantizar rentas y pagos

Asimismo, en determinados procesos especiales, el legislador exige ade-
más el cumplimiento de determinados presupuestos específicos que el art.
449 LEC concreta en el pago o prestación de caución suficiente para ga-
rantizar las rentas vencidas en los procesos de desahucio, los pagos a la
comunidad de propietarios en los procedimientos de la Ley de Propiedad
Horizontal o las indemnizaciones derivadas de los contratos de seguro.
En cuanto a la forma de efectuar la caución el núm. 5 del art. 449, per-
mite la constitución del depósito o consignación mediante aval solidario de
duración indefinida y pagadero a primer requerimiento o primera solicitud,
constituido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca; lo que
viene a constituir la exigencia de aval dotado de las máximas garantías, en
atención a que tal tipo de aval, denominado también «a primera solicitud»
o «a primera demanda» o de «garantía independiente», cumple una función
garantizadora tendente a conseguir la indemnidad del acreedor beneficiario
frente al incumplimiento del deudor ordenante de la garantía.
En el núm. 6 del art. 449 se contempla la posibilidad de subsanación

de la falta o irregularidad de los requisitos que se contemplan en el mismo
precepto, remitiéndose a lo dispuesto en el art. 231, conforme al cual «el
Tribunal y el Letrado de la Administración de Justicia cuidarán de que pue-
dan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las
partes, siempre que en dichos actos se hubiere manifestado la voluntad de
cumplir los requisitos exigidos por la ley».
El precedente de la subsanación hay que encontrarlo en la doctrina del
TC más arriba reseñada, de la que se infiere que la aplicación de las causas
de inadmisibilidad de los recursos habrá de inspirarse en criterios de pro-
porcionalidad, que atiendan a la repercusión del defecto apreciado en rela-
ción con la finalidad de las normas configuradoras de los requisitos y presu-
puestos procesales pues, aun reconociendo su inexcusable cumplimiento, no
siempre su infracción o desconocimiento habrá de dar lugar, sin posibilidad
de subsanación, a la inadmisión del recurso; esta doctrina pone su acento en
que los Tribunales deben evitar cualquier exceso formalista que conviertan
los cauces procesales en obstáculos que, en sí mismos, impidan prestar una
tutela judicial efectiva, pero indicando, al propio tiempo, que los órganos
judiciales deben evitar que el criterio antiformalista conduzca a prescindir
de los requisitos procesales establecidos por las leyes que ordenan el proce-
so y los recursos en garantía de los derechos de todas la partes, tanto los de
la parte recurrente, como los de la recurrida.
5. Resoluciones recurribles
Expresamente señala el art. 448 que los recursos posibles son los «pre-
vistos en la ley»; de lo que se infiere que el derecho fundamental a los recur-
sos es, como ya se ha indicado, un derecho de configuración legal, que en la
regulación actual permite extraer estas dos conclusiones: primera, que no
existen otros recursos, sino los que la Ley contempla; y segunda, que sólo
son recurribles aquellas resoluciones con respecto a las cuales la LEC admi-
ta su posibilidad de impugnación, prohibición que requiere una matización,
en el sentido inverso al expuesto, esto es, que, frente a toda resolución no
excluida por la LEC expresamente de recurso, cabe la interposición de los
que en atención a la naturaleza de la misma vengan previstos y, por ello, la
propia Ley, a través de su articulado, recoge expresamente los supuestos en
que la resolución es firme por naturaleza, esto es, no recurrible.
Por lo tanto, son resoluciones susceptibles de ser impugnadas todas las
emanadas de los Letrados de la Administración de Justicia y de los Tribuna-
les que, por razones de economía procesal y por no causar indefensión a las
partes (que podrán interponer los recursos contra la resolución definitiva),

los preceptos correspondientes de la LEC a lo largo de su articulado no
declaran expresamente firmes o sin posibilidad de interposición de recurso
alguno. Si una resolución no contiene una disposición expresa en la LEC
que prohíba su impugnación y no es definitiva o, lo que es lo mismo, se trata
de una resolución interlocutoria, podrá ser impugnada a través del recurso
ordinario de reposición (art. 451) y, si fuera definitiva, mediante el recurso
ordinario de apelación (art. 455.1). Los recursos extraordinarios sólo son
procedentes contra resoluciones con respecto a las cuales expresamente la
LEC admite su posibilidad de impugnación, lo que acontece exclusivamente
con las Sentencias dimanantes de las Audiencias provinciales (art. 466).
A fin de posibilitar por la parte gravada el ejercicio del derecho a los
recursos, los arts. 248.4 LOPJ y 208.4 LEC obligan al órgano jurisdiccional
a indicar, si, por no caber contra ella recurso alguno, es firme o, si por el
contrario, existe algún medio de impugnación; información que, en la prác-
tica forense, se efectúa al pié de la resolución. En este último supuesto, el
órgano judicial indicará el recurso ordinario o extraordinario previsto por
el ordenamiento (reposición, apelación o casación), del órgano ante el que
deba interponerse y del plazo para recurrir. Pero la omisión o error en la
determinación de los recursos, en los que pudiera incurrir el órgano judicial
en esta obligación de información, no provoca, sin más, la nulidad del acto,
toda vez que, a través de la aclaración de Sentencias puede el Tribunal, de
oficio o a instancia de parte subsanar dicho vicio advertido (arts. 214 y 215
LEC, 243.3 LOPJ). Ahora bien, si como consecuencia de dicha información
errónea, se produjera indebidamente la firmeza de la resolución recurrida,
hay que distinguir el supuesto de que el recurrente esté asistido de Abogado,
de aquellos casos, en los que, por no ser preceptiva dicha intervención, la
parte material haya ejercitado personalmente la postulación. En el primer
supuesto, debido a la inexistencia de indefensión material (pues, el Aboga-
do, que es profesional en el Derecho, tiene la obligación de conocer el régi-
men de recursos preestablecido e interponer, en su caso, el de aclaración),
no hay infracción del derecho fundamental a los recursos, en tanto que sí
lo hay —y, por tanto, la infracción puede ser reparada, en último término,
mediante el recurso de amparo—, en el segundo supuesto, en el que se ha
podido ocasionar una indefensión material.
6. Plazos para la interposición de los recursos

Los plazos para la interposición de los recursos son distintos de confor-
midad su naturaleza, por lo que hay que acudir a los preceptos específicos
de la LEC que los contemplan, si bien la LEC vigente unificó buena parte
de ellos, de tal suerte que hoy puede afirmarse que, como regla general, el
plazo es de cinco días para la interposición de los recursos ordinarios de
reposición (art. 452), apelación y revisión de los decretos del Letrado de la
Administración de Justicia (art. 457.1 y 454 bis.2), queja (art. 495.1) y ex-
traordinarios de infracción procesal (art. 470.1) y de casación (art. 479.1).
Poseen, sin embargo, plazos más amplios el recurso extraordinario en inte-
rés de Ley (1 año: art. 492.1) y los medios de rescisión de la cosa juzgada,
tales como el incidente de nulidad de actuaciones (veinte días: art. 241.1.II
LOPJ), el recurso de audiencia al rebelde (20 días, si se le notifica personal-
mente la Sentencia, o 4 meses, si se publicara mediante edictos: art. 502.1.1
y 2) y el recurso de revisión (5 años o, en supuestos especiales, 3 meses: art.
512.1 y 2).
Dicho plazo para recurrir ha de computarse «desde el día siguiente al
de la notificación de la resolución que se recurra» (arts. 448.2 y 133.1).
Del cómputo de dicho plazo se excluirán los inhábiles, que son los del mes
de agosto, Sábados, Domingos y festivos (art. 133.2 LEC). Son inhábiles a
efectos procesales, según el art. 182.1 LOPJ, los sábados y domingos, los
días 24 y 31 de diciembre, los días de fiesta nacional y los festivos a efectos
laborales en la respectiva comunidad autónoma o localidad.
La determinación del «dies a quo», para el cómputo de tales plazos es
distinta, según se haya o no interpuesto un recurso de aclaración: a) si se
hubiere solicitado aclaración de la resolución recurrida, el día inicial del
cómputo, será el de la notificación de la aclaración o de su denegación
(arts. 448.2 y 215.4), lo que confiere a la parte gravada un mecanismo para
alargar el plazo para recurrir y, así, dilatar la firmeza de la resolución im-
pugnada (y de aquí que este precepto no se aplique en el cómputo del plazo
de veinte días para la interposición del recurso de amparo ante el TC); b) si
no se hubiere solicitado dicha aclaración, «se contarán desde el día siguiente
a la notificación de la resolución que se recurra» (art. 448.2). El «dies ad
quem» viene determinado por el del vencimiento del plazo para recurrir,
que expirará a las veinticuatro horas (art. 133.1), debiéndose entender pro-
rrogados hasta el día siguiente hábil, si finalizaran en un día inhábil (art.
133.4), pudiéndose extender, en último término, hasta las quince horas del
día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, si se presentara en la Secre-
taría del Tribunal (art. 135.1).
En cuanto a la naturaleza de los plazos en cada caso establecidos para
recurrir, y habida cuenta de que afectan a la firmeza o cosa juzgada formal
de la resolución recurrida, la jurisprudencia ha tenido ocasión de proclamar
de que se trata de plazos de caducidad, de inexorable e insalvable cumpli-
miento, sin que sean susceptibles de prórroga alguna (art. 134.1), ni de

interrupción o suspensión.
7. El desistimiento de los recursos

A) Fundamento
Dispone el art. 450.1 que «todo recurrente podrá desistir del recurso
antes de que sobre él recaiga resolución», precepto que viene a recoger una
manifestación del principio dispositivo o de plena disponibilidad de las pre-
tensiones impugnatorias, claramente relacionado con lo dispuesto en el art.
19 («derecho de disposición de los litigantes»), que expresamente faculta
a los litigantes para disponer del objeto del proceso y, consecuentemente,
para desistir del procedimiento, permitiendo que este acto de disposición se
realice en cualquier momento de la primera instancia o de la de los recursos.
Ha de repararse en la inexistencia de trámite de traslado del escrito de
desistimiento a la parte recurrida para que manifieste su conformidad, a
diferencia de lo que se prevé en la instancia (art. 20), lo que se ha de estimar
acertado, si se tiene en cuenta el significado y efectos del desistimiento en
los recursos, el cual opera sobre la firmeza de la resolución objeto de los
mismos, con lo cual ningún interés ha de mediar en los recurridos para la
prosecución del recurso, a diferencia de lo que acontece en la fase decla-
rativa, en la que el desistimiento, en ésta producido, deja imprejuzgado el
fondo del asunto, sin efectos materiales de cosa juzgada, lo que unido a la
«difamatio iuditialis» que toda demanda reporta al demandado le legitima
para oponerse al desistimiento.
B) Forma
Conforme a lo prevenido en el art. 25.2.1º el Procurador precisa de po-
der especial para desistir.
El Abogado del Estado, según lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 52/1997,
de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, precisa autoriza-
ción expresa de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado que deberá,
previamente, en todo caso, recabar informe del Departamento, Organismo
o entidad pública correspondiente.
C) Límites subjetivos
Cuando sean varios los recurrentes con pretensiones independientes, el
desistimiento de uno sólo afectara a la propia pretensión impugnatoria,
siempre que la misma fuere exclusiva de quien la desiste, sucediéndose la
firmeza de la resolución impugnada. Mas, en el caso de que no exista tal
independencia, no se produce dicho efecto, sino que, por el contrario, habrá
de continuarse en el conocimiento del recurso mantenido por el recurrente
que no ha desistido, pudiendo incluso la resolución final afectar favorable-
mente y en exclusiva al recurrente que haya desistido, en inaplicación de
la doctrina jurisprudencial, conforme a la cual en la segunda instancia no
cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, o
desiste, ni es dable entrar a conocer cuestiones consentidas por los litigan-
tes, la cual quiebra en los supuestos en que los pronunciamientos deban ser
absolutos e indivisibles por su naturaleza y en aquellos otros de litisconsor-
cio necesario o solidaridad procesal al ejercitarse conjuntamente la misma
acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal,
nacida de unos mismos hechos, con invocación de los mismos fundamentos
legales y apoyada en alegaciones que hacen idéntica la condición de los liti-
gantes, bastando, por tanto, el recurso de uno de ellos, para que el Tribunal
de apelación pueda conocer el problema en toda su amplitud.
En materia de costas existe una laguna legal, que ha de ser colmada me-
diante una aplicación analógica de los arts. 396 y 398, conforme a la cual
procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en el recurso a
la parte que manifiesta su desistimiento.
II. LOS RECURSOS ORDINARIOS

En nuestro ordenamiento procesal son dos los recursos ordinarios, el de
reposición y el de apelación. Nos encontramos ante dos recursos ordina-
rios, porque, tal y como hemos tenido ocasión de examinar en el epígrafe
anterior, no exigen ningún motivo específico para su interposición, la cual
puede suceder, tanto por infracción de normas procesales, como materiales,
aunque, debido a la circunstancia de que el recurso de reposición tan sólo
resulta procedente, como veremos, frente a las resoluciones interlocutorias,
en la práctica forense, la inmensa mayoría de estos remedios suele fundarse
en la vulneración de preceptos procesales.
1. El recurso de reposición. Concepto

El recurso de reposición es un medio de impugnación ordinario, no de-
volutivo, que se interpone contra resoluciones interlocutorias y ante el mis-
mo Letrado de la Administración de Justicia u órgano judicial que la ha
dictado, con la finalidad de que dicho órgano la enmiende o remedie.
2. Resoluciones recurribles y efectos

A) Tal y como se acaba de indicar, este recurso procesal es procedente
contra todas las diligencias de ordenación y decretos del Letrado de
la Administración de Justicia no definitivos y contra todas las pro-
videncias y autos no definitivos o que no pongan todos ellos fin al
proceso (art. 451.1. y 2). En el art. 207.1 encontramos la interpreta-
ción auténtica, «a sensu contrario», de lo que haya de entenderse por
resoluciones no definitivas, ya que, si la citada norma dispone que son
resoluciones definitivas las que ponen fin a la primera instancia y las
que decidan los recursos interpuestos frente a ellas, por no definiti-
vas hay que entender las que no ponen fin a la primera instancia, ni
decidan recursos contra ellas, esto es, las denominadas resoluciones
interlocutorias o procedimentales, que el precepto concreta en las,
«diligencias de ordenación, decretos, providencias y autos», debiendo
estarse a cuando proceda una u otro tipo de resolución a lo prevenido
en los núms. 1º y 2º, respectivamente, del núm. 2 del art. 206.
B) De dicha regla general hay que exceptuar las resoluciones, con res-
pecto a las cuales la LEC, bien determina que contra ella no cabe
recurso alguno (así, contra la resolución de los recursos de aclaración
de las resoluciones judiciales o del Letrado de la Administración de
Justicia: art. 214.4), bien confiere su impugnación directa a través del
recurso de apelación, tal y como acontece con el auto que acuerda la
suspensión del procedimiento por prejudicialidad penal (art. 41.2), el
decreto del Letrado de la Administración de Justicia que alce la sus-
pensión (art. 41.3) o el que decide sobre la aplicación de la caución
respecto de diligencias preliminares (art. 262.1 párrafo 2º). Ello es
debido a la circunstancia de que el auto que resuelve el recurso de
reposición es irrecurrible, tal y como determina el art. 454, al afir-
mar que «contra el auto que resuelva el recurso de reposición, salvo
que proceda el de queja, no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de
reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir, si fuere pro-
cedente, la resolución definitiva». Por tanto, cuando la LEC reconoce
expresamente la posibilidad de interponer un recurso de apelación

contra un Auto determinado, si la parte utiliza el de reposición (que
teóricamente es factible contra toda resolución interlocutoria), pierde
la ocasión de utilizar el de apelación, pues no podrá recurrir en apela-
ción la resolución del recurso de reposición, que, como disponen los
arts. 454 y 454 bis, es, salvo que se tratara de un decreto del Letrado
de la Administración de Justicia que pusiera fin al procedimiento (art.
454 bis.3), irrecurrible. Dicho en otras palabras, en el régimen vigente
de los recursos ordinarios, la posibilidad de utilizar la apelación y la
reposición contra un mismo Auto resulta incompatible, debiendo el
recurrente de optar tan sólo por uno de ellos.
Si la parte gravada utilizara el recurso de reposición, y fuera inadmi-
tido o desestimado podrá reproducir su petición en las primera au-
diencia o antes de la resolución definitiva (art. 454 bis.1) y, en último
término, mediante la interposición del recurso de apelación contra
la Sentencia definitiva, en cuyo caso tiene el recurrente la carga de
anunciar en el escrito de preparación la cuestión que fue objeto de
la reposición previa (art. 457.2) a fin de que pueda el Tribunal «ad
quem» entrar a conocer del contenido del recurso de reposición.
C) Dispone el número tercero del art. 451 que, «la interposición del re-
curso de reposición no tendrá efectos suspensivos respecto de la re-
solución recurrida», lo que ocasiona la ejecutoriedad inmediata de la
resolución impugnada.
3. Procedimiento
El recurso de reposición se ha de interponer por la parte gravada, previa
constitución de depósito de 25 euros, si no cabe interponer con antelación
el recurso de queja (DA 5ª.4 LOPJ) y dentro del plazo de cinco días, con-
tados a partir de la notificación de la resolución, cuya reforma se pretende.
Asimismo, habrá de determinarse «la infracción en la que la resolución hu-
biera incurrido a juicio del recurrente» (art. 452.I), infracción que puede
ser, tanto procesal, como material, debiéndose reflejar las pertinentes citas
de las normas supuestamente vulneradas. Ambos requisitos se configuran
como presupuestos de su admisibilidad, esto es, como de inadmisión del
recurso y sin posibilidad de ulterior impugnación. Así lo corrobora el pá-
rrafo 2ª del propio art. 452: «si no se cumplieren estos dos requisitos, se
inadmitirá, mediante Providencia no susceptible de recurso, la reposición
interpuesta frente a providencias y autos no definitivos, y mediante decreto
directamente recurrible en revisión la formulada contra diligencias de orde-
nación y decretos no definitivos». La invocación de los preceptos ha de ser,

sin embargo, la adecuada, de tal suerte que no cabe inadmitir un recurso de
reposición por la sola ausencia de cita de normas procesales infringidas, si
su fundamentación se sustenta exclusivamente en la de preceptos sustanti-
vos.
Con carácter previo a la interposición del recurso, la parte gravada ha-
brá de remitir copia del mismo a la parte contraria (art. 276), todo ello bajo
sanción de inadmisión (art. 277) y sin posibilidad alguna de subsanación.
Una vez admitido por el Letrado de la Administración de Justicia el re-
curso, se concederá a las demás partes personadas el plazo común de cinco
días para su impugnación o contestación y, transcurrido dicho plazo, há-
yanse o no presentado escritos, se resolverá, mediante auto, en el plazo de
cinco días (art. 453). Auto contra el que, como hemos visto, no cabe recurso
alguno, sin perjuicio de poder reproducir la cuestión objeto de la reposición
al recurrir, si fuere procedente, la Sentencia definitiva.
4. La impugnación de las diligencias de ordenación

Contra las diligencias de ordenación no definitivas cabe interponer, sin
necesidad de satisfacer caución, el recurso de reposición ante el Letrado de
la Administración de Justicia que las dictó, excepto en los casos en los que
la ley prevea el recurso de revisión (art. 451.1). Si el recurso incumpliera los
requisitos del art. 452.1, el Letrado de la Administración de Justicia dictará
decreto de inadmisión, el cual será susceptible de recurso de revisión (art.
452.2). Si se admitiera, se dará traslado a las demás partes para que pueda
impugnarlo, trascurrido el cual, el Letrado de la Administración de Justicia
dictará decreto (art. 453).
5. La reposición oral
Como consecuencia de la introducción tardía del principio de oralidad
en nuestro proceso civil, junto a la clásica tramitación escrita del recurso
de reposición, contempla también la LEC una doble regulación, no exen-
ta de contradicciones: en primer lugar, una tramitación oral común de la
reposición verbal de las resoluciones judiciales que puedan recaer en las
audiencias, previa y principal y, en segundo, otra específica para los actos
de inadmisión de la prueba.
La reposición oral no requiere la satisfacción de caución.
A) Tramitación común
La regulación común de la reposición oral se encuentra prevista en el
art. 210, en cuya virtud el Tribunal o el Letrado de la Administración de
Justicia pueden dictar resoluciones verbales (art. 210.1); en tal supuesto,
preguntará a las partes, si se aquietan ante ellas o manifiestan su intención
de recurrir (art. 210.2). Si manifestaran dicha intención, y tras documentar
su resolución oral, el Tribunal o el Letrado de la Administración de Justicia
han de redactar por escrito el correspondiente auto o decreto, que habrá
de estar fundamentado (art. 247 LOPJ), y notificarlo a las partes, en cuyo
caso, dispone el art. 210.2.II que «el plazo para recurrir comenzará a contar
desde la notificación de la resolución debidamente redactada», por lo que
el recurso de reposición se interpondrá con arreglo a su tramitación común
y escrita, contenida en los arts. 451 y siguientes. Como puede observarse,
aquí la reposición permanece siendo escrita.
B) Específica: la reposición oral de las resoluciones inadmisorias de la

prueba
Pero, si se tratara de la inadmisión de un determinado medio probatorio,
dispone el art. 285.2 que «contra esa resolución (la de admisión o inadmi-
sión de un medio o acto de prueba) sólo cabrá recurso de reposición, que se
sustanciará y resolverá en el acto, y si se desestimare, la parte podrá formu-
lar protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda instancia».
Recordemos al lector que la decisión sobre la admisión o inadmisión de
los distintos medios probatorios se efectúa siempre oralmente, al término
de la comparecencia previa, en el juicio ordinario (art. 429) o, al inicio de la
vista, en el juicio verbal (art. 443.4).
Así, pues, cuando el Juez, en alguna de las referidas vistas, inadmita al-
gún medio de prueba o admita alguno que la parte contraria pueda reputar
improcedente (así, por ejemplo, un supuesto de «prueba prohibida»), el
Tribunal habrá de preguntar a las partes si manifiestan su no intención de
recurrir (art. 210.2.1). Pero, si manifestaran su decisión de interponer la
reposición, no deben esperar, «ex» art. 210.2.II, a la comunicación escrita
de esta resolución inadmisoria, por cuanto el art. 285.2 establece una regu-
lación específica verbal de este recurso de reposición, conforme a la cual ha
de «sustanciarse y resolverse en el acto». La parte gravada, sin necesidad
de satisfacer depósito alguno para formular este recurso (DA 15ª.2 LOPJ),
habrá, pues, de fundar oralmente su recurso en alguna norma infringida
(art. 452.1) y el Tribunal concederá la palabra a la parte contraria para que,
en el mismo acto, pueda impugnarlo (art. 453.1). Una vez finalizadas tales
alegaciones orales, el Tribunal resolverá también en el acto lo que estime
procedente (art. 453.2). Si se desestimara su recurso verbal, la parte gravada
«podrá formular protesta al efecto de hacer valer sus derechos en la segunda
instancia».
II. EL RECURSO DE APELACIÓN: CONCEPTO

Y CARACTERES ESENCIALES
El recurso de apelación es un medio de impugnación ordinario, devoluti-
vo y, por lo general, suspensivo, por el que la parte, que se crea perjudicada
por una Sentencia o auto, por lo general, definitivo, lleva a conocimiento
de otro órgano judicial, jerárquicamente superior, la cuestión o cuestiones
de orden procesal o material, surgidas en el proceso anterior y resueltas
en la resolución recurrida, con el objeto de que dicho órgano «ad quem»
examine la adecuación de la resolución impugnada al Derecho, confirman-
do o revocándola, en todo o en parte, por otra que le sea más favorable y
delimitada por el contenido del propio recurso y del objeto de la primera
instancia.
1. La apelación como revisión de la resolución impugnada

La LEC consagra un sistema de apelación restringida, la cual parte del
acogimiento de la tesis que concibe a este recurso como «revisio prioris ins-
tantiae» (y, así, se extrae del contenido del art. 456, cuando después de se-
ñalar que en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo
a los fundamentos de hecho y de Derecho de las pretensiones formuladas
ante el Tribunal de primera instancia, permite la aportación en supuestos
limitados y concretos de nuevos hechos a través de la prueba, art. 460.2-3º),
de lo que se infiere que, en la segunda instancia, se ha de respetar la posición
en la que las partes se colocaron en la primera y actuarse, como regla gene-
ral, sobre el material probatorio aportado en la primera instancia, aunque,
claro está, con posibilidad plena de valoración por el Tribunal de apelación.
2. Los límites de la apelación

La cognición del órgano judicial de apelación tiene, a su vez, otro límite,
cual es el de que el órgano «ad quem» no puede entrar a conocer sino sólo
de aquellas cuestiones que hayan sido expresamente objeto de recurso, se-

gún resulte del escrito de interposición y, en su caso, de impugnación, lo que
se refleja en el aforismo «tantum devolutum, quantum appellatum», que
integra una manifestación del principio dispositivo, expresamente recogido
en el núm. 5 del art. 465 («el auto o Sentencia que se dicte en apelación de-
berá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados
en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que
se refiere el art. 461»).
En segundo lugar, y como consecuencia también de la vigencia del princi-
pio dispositivo, subsiste la prohibición de la «reformatio in peius», esto es,
de agravar los términos de la Sentencia de primera instancia en perjuicio de
la parte apelante, salvo que haya mediado impugnación de la parte contra-
ria, adhesión, ya que, de mediar ésta, ocasiona el surgimiento de un nuevo
recurso o de un nuevo apelante, lo que también expresamente se recoge en
el citado núm. 5 del art. 465 («la Sentencia no podrá perjudicar al apelante,
salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución
de que se trate, formulada por el inicialmente apelado»).
Finalmente, cabe señalar también como nota esencial igualmente del re-
curso de apelación, la aplicación a dicho recurso ordinario del aforismo
«pendente aplellatione, nihil innovetur», el cual nos indica que este recurso
ordinario no inicia un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distin-
tas de las planteadas en la primera instancia, lo que, a su vez, es manifes-
tación de la prohibición de «mutatio libelli», esto es, de la prohibición de
modificación esencial de las pretensiones que se ejercitaron en la primera
instancia y naturalmente de introducción de nuevas pretensiones.
3. La existencia de un único recurso

En la actualidad, los arts. 455-465 efectúan una regulación unificadora
del recurso de apelación, frente a la dispersión contenida en la Ley de 1881.
En esta regulación unificadora, igual para todos los recursos de apelación,
sea cual fuere el tipo de procedimiento en que hubiere recaído la resolu-
ción recurrida, no se sigue, en puridad, ninguno de los sistemas precedentes,
creándose, pues, un sistema «ex novo», aunque no por ello se prescinda de
los principios que venían inspirando a la apelación en la LEC de 1881.
4. Su universalidad. Resoluciones recurribles

Finalmente, cabe destacar la universalidad del recurso, en el sentido de
que, con la única excepción (introducida por la Ley 37/2011 de agilización
procesal) de las sentencias dictadas en los juicios verbales por razón de la
cuantía cuando ésta no supere los 3.000 euros no hay Sentencia, ni auto de-
finitivo excluido del recurso, sea cual fuere el tipo de procedimiento en que
hubieren recaído, siempre y cuando lo sean en la primera instancia.
Pero esta regla general conoce de determinadas excepciones por defecto
y por exceso. De entre las primeras se encuentran las contempladas en los
arts. 207.1, 34.2III, 246.3, 250.10 y 11, 505.1, 408.2, 516.3, que contem-
plan todo un conjunto de autos que, siendo definitivos, ello no obstante,
carecen de recurso alguno y, de entre las segundas cabe mencionar los Au-
tos, previstos en los arts. 455, 41.2, 43.2, 262.1.II, que, aun cuando no sean
definitivos, sin embargo, son recurribles en apelación.
5. Plazo
Establece el art. 458.1, como plazo para recurrir, el común de «veinte
días», debiendo estar, en cuanto a su cómputo, a lo contemplado en el art.
448.2, integrado en las disposiciones generales a los recursos.
El transcurso de dicho plazo sin la interposición del recurso de apelación
provocará la firmeza de la resolución, salvedad hecha de que se interponga
el recurso de aclaración, en cuyo caso, tal y como examinamos en la Lección
anterior, su cómputo se iniciará a partir de la notificación de dicha aclara-
ción (art. 448.2).
6. Competencia funcional y territorial

En los núms. 1º y 2º del núm. 2 del art. 455 se determina la compe-
tencia funcional para el conocimiento del recurso de apelación, debiendo
entenderse referido el término «conocer» en el sentido de decidir, ya que
una parte de la tramitación se realiza ante el Juez «a quo». El mencionado
precepto difiere aquella competencia a los Juzgados de Primera Instancia
cuando se trate de un recurso interpuesto contra resoluciones apelables de
los Juzgados de Paz y, a las Audiencias Provinciales, en los demás casos, es
decir, cuando se trate de la impugnación de resoluciones dimanantes de los
Juzgados de Primera Instancia.
La competencia territorial se delimita por derivación, esto es, en atención

a la del Juzgado de Paz o de Primera Instancia; así los de Primera Instancia
conocerán de las apelaciones contra las resoluciones de los Juzgados de Paz
de su partido y las Audiencias de las de los Juzgados de Primera Instancia
de su circunscripción.
Existen supuestos que, por afectar al derecho fundamental a la tutela
en su primera manifestación de libre acceso a los Tribunales, han de go-
zar de tramitación preferente, los cuales aparecen determinados en el nú-
mero tercero del art. 455, conforme al cual gozarán de dicha tramitación
los recursos interpuestos contra autos que inadmitan demandas por falta
de los requisitos que, en casos especiales, vengan exigidos, cuales son los
contemplados en los arts. 266 en relación con el art. 403 y 439 y también,
por extensión, el contemplado en el art. 41.2, cuando la inadmisión de la
demanda obedezca a la estimación de una cuestión prejudicial devolutiva.
Asimismo, la propia Ley en otros preceptos recoge también dicho carácter
preferente, como es el caso del recurso contra el auto denegatorio de medi-
das cautelares (art. 736).
7. Objeto procesal
El objeto procesal de la apelación se delimita mediante la puesta en re-
lación del art. 456 con el art. 465, de cuyo régimen interesa destacar que,
si bien la apelación, en tanto que recurso ordinario, permite el examen,
tanto de las cuestiones procesales, cuanto de las materiales, salvo supuestos
de conformidad, allanamiento y prohibición de «reformatio in peius», su
objeto queda constreñido a las alegaciones de hecho y de Derecho de las
pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, lo que viene
a suponer una clara expresión de que, en la apelación, rige también la pro-
hibición de la «mutatio libelli», la cual venía siendo afirmada como princi-
pio general por la jurisprudencia, al señalar que el recurso de apelación, aun
cuando permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el
objeto litigioso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cues-
tiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado
que a ello se opone el principio general de Derecho «pendente appellatione
nihil innovetur».
Tal y como tuvimos ocasión de examinar en las Lecciones relativas al
objeto procesal y a la cosa juzgada, el objeto del proceso civil viene deter-
minado por la petición y los hechos constitutivos de los títulos jurídicos que
la fundamentan, debiéndose distinguir, tal y como preceptúa el art. 218.1.II
entre los fundamentos de Derecho y los fundamentos legales, toda vez que
el precepto prohíbe al Tribunal que, en la Sentencia, se aparte de la causa

de pedir, acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los
que las partes hayan querido hacer valer; pero al propio tiempo permite
resolver «conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido
acertadamente citadas o alegadas por los litigantes», precepto con el que se
acogen los principios «iura novit curia» o «da mihi factum, dabo tibi ius»,
que sancionan la teoría de la sustanciación.
Por tanto, el objeto de la apelación viene determinado por los hechos
que fundamentan la pretensión; pero tales hechos han de ser los «jurídi-
cos», por lo que no hay que excluir la posibilidad de que pueda generarse
indefensión como consecuencia de un cambio repentino, en la apelación, de
la calificación jurídica, no sustentado en la primera instancia; sobre todo,
cuando dicha mutación de los fundamentos jurídicos, cual acontece en las
pretensiones constitutivas, integra un claro supuesto de «mutatio libelli».
De aquí que deban los Tribunales examinar, caso por caso, los supuestos
en que una mutación repentina y sorpresiva de la calificación jurídica de la
pretensión o de la defensa en la segunda instancia, y con respecto a las tesis
jurídicas mantenidas en la primera, podría generar indefensión material, sin
que, a este respecto puedan sustentarse reglas absolutas.
Así lo exigen además los principios de rogación, una de cuyas consecuen-
cias estriba en que el fallo haya de adecuarse a las pretensiones y plantea-
mientos de las partes, de conformidad con la regla «iudex iudicare debet se-
cundum allegata et probata partium», sin que quepa modificar los términos
de la demanda (prohibición de la «mutatio libelli»), ni cambiar el objeto
del pleito en la segunda instancia («pendente apellatione nihil innovetur»);
de ahí que resulte irrelevante que, como consecuencia de un razonamiento
incongruente de la Sentencia de primera instancia, se hayan debatido en la
apelación cuestiones que no formaban parte del pleito. La alteración de los
términos objetivos del proceso genera una mutación de la «causa petendi»,
y determina incongruencia «extra petita» (que en el caso absorbe la omisiva
de falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado), sin que
quepa objetar la aplicación del principio «iura novit curia», cuyos márgenes
no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la
causa de pedir, ni autoriza la resolución de problemas distintos de los pro-
piamente controvertidos. Desde la precedente doctrina cabe entender que el
art. 456 delimita el ámbito del recurso de apelación a los «hechos jurídicos»
que fundamentan la pretensión planteada en la primera instancia.
8. Finalidad
El propio art. 456.1 determina la finalidad última del recurso, cual es
la revocación del auto o Sentencia a que se contraiga, con emisión de otro
u otra favorable al recurrente, lo que se encuentra implícito en el propio
concepto y en el requisito del perjuicio o gravamen habilitante del recurso,
como también lo está que esa resolución que, a través del recurso se postula,
se haya de producir a través de un nuevo examen de las actuaciones ya rea-
lizadas por el Tribunal de primera instancia, nuevo examen que, como antes
se ha dicho, no constituye un nuevo juicio, sino una «revisio pioris instan-
tiae», rigiendo el principio de preclusión, tanto en cuanto a la aportación de
hechos, como en la de fundamentos jurídicos, en los términos antes vistos,
si bien con la excepción que se presenta en todo lo referente a los hechos
nuevos («nova producta») y en a los hechos pasados pero desconocidos
para la parte que los invoque («nova reperta»), sobre los que el art. 460.3º
permite articular prueba en el recurso y consecuentemente alegaciones para,
en orden a los mismos, fundamentar la pretensión.
Pese a ser el efecto suspensivo el propio de apelación, se han de tener
en cuenta los supuestos concretos en que la Ley le atribuye a tal recurso el
efecto no suspensivo, cuales son los siguientes:
– Art. 716, al auto que fija en ejecución la cantidad que debe abonarse
por el acreedor al deudor como daños y perjuicios, cuya apelación lo
es sin efectos suspensivos.
– Art. 774.5, recurso contra Sentencia recaída en procedimiento sobre
separación, divorcio o nulidad, en cuanto no suspende la eficacia de
las medidas que se hubieren acordado en la misma Sentencia.
– Art. 778, recurso contra el auto que acuerde alguna medida apartán-
dose de los términos del convenio, en los procesos de separación o
divorcio solicitados de mutuo acuerdo o por uno de los cónyuges con
el consentimiento del otro.
– Art. 735.2 recurso contra el auto que acuerda medidas cautelares,
previa audiencia del demandado.
– Art. 741.3 recurso contra el auto que decide sobre la oposición a cau-
telares acordadas sin previa audiencia del demandado y en trámite de
oposición.
9. La interposición del recurso

La Ley 13/2011, de medidas de agilización procesal, en aras de la sim-
plificación, ha refundido el tradicional «anuncio» o «preparación» con la
«interposición» o formalización del recurso en un solo acto: el escrito de
interposición.
Aunque el nuevo art. 458 no lo diga de manera expresa, en dicho escrito
habrán de concentrarse, tanto los requisitos que condicionan la admisibili-
dad del recurso, cuya mayoría habían de concurrir en el escrito de anuncio
de la interposición, como la fundamentación o alegaciones de fondo que
permitirán su estimación.
A) Órgano ante el que se realiza y depósito

Ante el mismo órgano que ha dictado la resolución y previa la constitu-
ción de depósito de 50 euros (DA 15ª LOPJ; vide LEC 29.I.4.B.a) y pago de
la tasa judicial (800 euros: art. 7 Ley 10/2012).
La proyectada LMEP modifica, sin embargo, la competencia funcional
del órgano a quo para la interposición del recurso de apelación, que, de
aprobarse, lo será la propia AP y no el Juez de primera instancia. El nuevo
artículo 458. 1 de la LEC dispondrá, de aprobarse, lo siguiente: «El recur-
so de apelación se interpondrá ante el Tribunal que sea competente para
conocer del mismo, en el plazo de veinte días desde la notificación de la
resolución impugnada, debiendo acompañarse copia de dicha resolución».
La modificación del recurso de apelación, como se ve, da entrada a una
nueva regulación en virtud de la cual se desplaza su admisión y tramitación
al órgano ad quem: con ello, según indica el propio Legislador en la EM, se
libera de ese trabajo a los órganos de primera instancia cuyas oficinas tienen
mayor saturación y se logra dotar de mayor seguridad jurídica al sistema
en cuanto que los criterios de admisión que tienen las propias Audiencias
Provinciales serán directamente aplicados en ese trámite. Bienvenida sea
esta afortunada concentración, en un único órgano jurisdiccional —la Au-
diencia Provincial— de unas apelaciones que, hasta el momento, se encon-
traban dispersadas entre los propios Juzgados de primera instancia y las
Audiencias, con una segunda —y fatigosa— posibilidad de queja cuando
eran inadmitidas por el Juez a quo. Esta reforma responde a una necesidad
esencial: la de la concentración —y reunión— en el órgano jurisdiccional
que ha de conocer de un asunto —en este caso, la segunda instancia civil—
de todos sus avatares —de principio a fin— y no el peregrinaje jurisdic-
cional supuesto por las rocambolescas «idas y venidas» entre los distintos
órganos judiciales, que no hacían sino entorpecer, ralentizar y generar gasto

al justiciable.
B) Plazo
La interposición ha de efectuarse dentro del plazo de veinte días, con-
tados desde el día siguiente de la notificación de la resolución impugnada
(art. 458.1) y computados en la forma que determinan en los arts. 133 y
siguientes de la LEC, debiendo tenerse en cuenta lo prevenido en el art. 135
LEC, en orden a su presentación. Ha de recordarse, a este respecto, que no
se admitirá la presentación de escritos en el Juzgado que preste el servicio
de guardia, pero sí podrá efectuarse, hasta las quince horas del día hábil si-
guiente al del vencimiento del plazo, en la oficina judicial del Tribunal o, ca-
so de existir, en la oficina o servicio del registro central que se haya estable-
cido. La ausencia de presentación o presentación extemporánea del escrito
de interposición conlleva la declaración, por el Tribunal, previa propuesta
del Letrado de la Administración de Justicia, de inadmisión del recurso (art.
458.3 LEC), con la consecuente firmeza de la resolución recurrida, obvia-
mente si se trata de recurso único, ya que, de ser varios los recurrentes, solo
se tendrá por inadmitido el recurso no interpuesto, con imposición de las
costas, si las hubiere, al apelante que no haya interpuesto la apelación.
Naturalmente el escrito ha de presentarse en la Secretaría del Juzgado «a
quo». Ello no obstante, si se presentara mediante correo certificado y lle-
gara al Tribunal dentro del referido plazo de cinco días, procederá también
su admisión.
C) Contenido
El escrito de interposición ha de determinar la resolución a la que se con-
trae el recurso, con manifestación de la voluntad de recurrir, expresión de
los pronunciamientos que se impugnan y las alegaciones en que se base la
impugnación (art. 458.2); de los tres precedentes requisitos cobra especial
consideración el segundo y el tercero. El segundo, porque esa expresión de
los pronunciamientos que se impugnan delimita ya el ámbito u objeto del
recurso, conforme al principio «tantum devolutum, quantum apellattum»,
y se ha de considerar el momento de la interposición como preclusivo a tal
efecto, esto es, que en momento posterior no se podrá ampliar el ámbito
del recurso o los pronunciamientos objeto de impugnación, debiendo pre-
cisarse que, dado que lo que se recurre es el fallo o parte dispositiva, a los
pronunciamientos en éste contenidos se habrá de contraer la impugnación.
Y el tercero, porque, de la fundamentación fáctica y jurídica dependerá

el éxito del recurso.
El recurso de apelación ha de formalizarse por escrito, en el que han de
concentrarse todas las alegaciones, ya que, como veremos, al permitir, en
la práctica, el art. 464 LEC la supresión de la vista oral, no tendrá ocasión
posterior el apelante de volver a formular alegación alguna.
Debido a la circunstancia de que la apelación es un recurso ordinario, no
existen motivos tasados, y, consecuentemente, se pueden realizar alegacio-
nes impugnatorias de la resolución recurrida tanto de orden fáctico como
jurídico, de Derecho material o de Derecho procesal, sin más limitación que
la de que han de guardar conexión, como veíamos, con los fundamentos de
hecho y de derecho de las pretensiones formuladas en la primera instancia,
debiendo estar relacionadas con los pronunciamientos de la resolución re-
currida.
Aunque no haya expresa exigencia legal, se ha de hacer constar la con-
creta petición que se formula al Tribunal de apelación en el orden revoca-
torio que, a través del recurso, se pretende, pues no sólo dicho Tribunal ha
de conocer de manera clara y concreta la pretensión de la parte recurrente,
sino también la de la parte contraria, ya que, en cualquier otro caso, se pro-
duciría quebranto del principio de contradicción.
Como regla general, no se precisa ningún requisito especial en cuanto al
contenido de las alegaciones de derecho material o fácticas. Mas, en todo lo
referente a las alegaciones por infracciones de normas o garantías procesa-
les, el art. 459 LEC viene a establecer una serie de requisitos, cuales son: la
cita de las normas procesales que se consideren infringidas, con alegación,
en su caso, de la indefensión sufrida, así como la alegación, con acredita-
ción, de que se denunció oportunamente la infracción, si en el proceso en
primera instancia se hubiera tenido oportunidad para ello.
Requisitos los precedentes que han de estimarse como de admisibilidad
de la apelación por infracción de normas o garantías procesales, de tal mo-
do que, si faltare alguno de ellos en el escrito de interposición, el Tribunal
de apelación rechazará de plano el recurso por esa sola causa.
De la expresión «en su caso», en relación con la indefensión, se ha de
extraer que dicho estándar no siempre ha de concurrir como requisito habi-
litante del recurso por infracción de normas o garantías procesales, lo que
es coherente con lo establecido en el art. 227 LEC, que contempla la nuli-
dad de actuaciones y pretensiones de anulación de actuaciones procesales
y la contrae a los defectos de forma en los actos procesales que impliquen
ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen
efectiva indefensión, contemplando, pues, dos diversos supuestos, tal y co-

mo se infiere del uso de la disyuntiva «o».
Ha de recordarse en esta materia que el párrafo 2º del núm. 2 del citado
art. 227 LEC dispone que en ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión
de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya
sido solicitada en el mismo, salvo que apreciara la falta de jurisdicción o de
competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimi-
dación que afectare a ese Tribunal; lo que supone llevar casi a sus máximas
consecuencias el contenido del principio «tantum devolutum, quantum ap-
pellatum».
D) Examen por el Letrado de la Administración de Justicia

De la dicción del núm. 3 del art. 458 de la LEC, cabría extraer la precipi-
tada conclusión de que el examen del Letrado de la Administración de Jus-
ticia «a quo» (o ante el que se prepara el recurso) ha de limitarse al examen
de la naturaleza impugnable de la resolución y al cumplimiento del plazo,
pues sólo a estos dos extremos hace referencia el precepto, disponiendo
que, si concurren positivamente ambos requisitos, tendrá por preparado el
recurso. Olvida, sin embargo, este precepto el contenido del art. 449 LEC
(derecho a recurrir en casos especiales), que en sus núms. 1, 3 y 4, al con-
templar los requisitos que respectivamente exigen para recurrir, reconduce
su cumplimiento al tiempo de la interposición del recurso, y precisamente
el núm. 6 del mismo artículo, al disponer la subsanabilidad de la falta de
aquellos requisitos, la remite al momento anterior a su rechazo, por lo que
ha de entenderse que también el Letrado de la Administración de Justicia
«a quo» habrá de examinar la concurrencia de la realización del depósito
o caución exigible para recurrir en casos especiales, el depósito de 50 eu-
ros establecida por la DA 15ª.3.b y 7 LOPJ y el pago de la tasa judicial de
800 euros (art. 7 Ley 10/2012), pudiendo también inadmitir el recurso por
dicha causa, en cuyo caso la parte apelante podrá interponer, contra dicha
resolución denegatoria, el recurso de queja; asimismo, en caso de indebida
admisión, la parte contraria podrá alegar, en trámite de oposición, las cau-
sas de inadmisión, la cuales habrá de resolver el Tribunal competente para
conocer del recurso.
E) Admisión
Si fuera admitido el recurso, el Letrado de la Administración de Justicia
lo tendrá por interpuesto, le dará traslado a las demás partes, emplazándo-
las por diez días para que presenten sus escritos de oposición o impugna-
ción del recurso (art. 461.1). Contra la diligencia de ordenación o provi-
dencia que tenga por interpuesta la apelación no cabe recurso alguno, sin
perjuicio de la alegación que pueda realizar la parte apelada en el trámite de
oposición (art. 458.3.III LEC).
Si el Letrado de la Administración de Justicia entendiera que se incum-
plen tales requisitos, lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se
pronuncie sobre la admisibilidad del recurso. Si el Tribunal lo admite, se
tendrá por interpuesto mediante providencia y, en otro caso, dictará Auto
de inadmisión, contra el que cabe interponer recurso de queja (art. 458.3.II
y III LEC).
10. La petición de prueba

A) La solicitud del recibimiento a prueba
Dicha solicitud se ha de efectuar necesariamente en el escrito de interpo-
sición, que determina el momento preclusivo para ello.
La prueba sólo es admisible en los casos tasados y contemplados en los
núm. 2 del art. 460, precepto que reproduce prácticamente el contenido del
art. 862 de la Ley de 1881 y con él el carácter excepcional y limitado de
las pruebas a practicar en la segunda instancia, pues, de conformidad con
nuestro clásico sistema de «apelación restringida», la prueba ha de practi-
carse en su totalidad en la primera instancia; siendo de señalar que el art.
24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan
y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, pues sólo procede
la admisión de las pruebas que, propuestas en tiempo y forma, sean lícitas,
útiles y pertinentes al caso, correspondiendo el juicio de pertinencia y la de-
cisión sobre la admisión de las pruebas propuestas a los órganos judiciales,
al ser esta una materia propia de la potestad jurisdiccional que el art. 117.3
CE confiere en exclusiva a los Jueces y Tribunales, lo que ocasiona que sus
decisiones no sean revisables por el Tribunal Constitucional, salvo cuando
el rechazo de la prueba propuesta carezca de toda motivación o sea arbitra-
ria y genere indefensión material.
B) Documentos que pueden acompañarse al escrito de interposición

El art. 460.1 contempla los documentos que pueden acompañarse al es-
crito de interposición del recurso. Efectúa, a tal efecto, una remisión a los
que se encuentren en algunos de los casos previstos en el art. 270 (1º ser de
fecha posterior a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia
previa, y no haberse podido confeccionar ni obtener con anterioridad a
dichos momentos procesales; 2º, Los anteriores a la demanda o contesta-
ción o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, respecto de los cuales la
parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su
existencia y 3º, los que no haya sido posible adquirir con anterioridad por
causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho la opor-
tuna designación a que se refiere el párrafo 2º del art. 265, y los dictáme-
nes periciales, en que las partes apoyen sus pretensiones, cuando alguna de
ellas goce del beneficio de justicia gratuita, caso en el que basta anunciar el
dictamen de acuerdo con lo que prevé el art. 339, por remisión al núm. 4º
del apartado 1º del artículo 265), documentos todos ellos que excepcional-
mente pueden aportarse después de la demanda y la contestación o, cuando
proceda, con posterioridad a la audiencia previa, y que han de referirse al
fondo del asunto y no han de poder haber sido aportados en la primera
instancia, tal y como establece el art. 270, al que se remite dicho precepto.
De la expresión que utiliza el mencionado art. 460.1 «sólo podrán acom-
pañarse al escrito de interposición», referido a los documentos que se en-
cuentren en alguno de los del art. 270, se hace obligado concluir en que,
no sólo establece la norma un plazo preclusivo para la aportación de tales
documentos, sino que también se limitan los documentos que se pueden
acompañar.
C) La petición de prueba en la segunda instancia

De conformidad con la clásica prohibición del «ius novorum» en nuestra
apelación, el art. 460.2 tan sólo autoriza la petición de práctica en la segun-
da instancia de las siguientes pruebas:
«1º Las que hubieren sido indebidamente denegadas en la primera instan-
cia, siempre que se hubiere intentado la reposición de la resolución denega-
toria o se hubiere formulado la oportuna protesta en la vista».
Este supuesto exige la concurrencia de los siguientes presupuestos: a)

en primer lugar, es preciso que la parte, que insta en el recurso la prueba al
amparo de dicha circunstancia, sea la que la haya solicitado en la primera
instancia, no pudiendo ampararse en este caso aquella parte que no hubiere
solicitado la prueba de que se trate en la primera, pues, si así fuera, no pue-
de estimarse que hubiera sufrido indefensión; b) y, en segundo, es necesario
también que denegada en la instancia, contra la resolución denegatoria,
haya interpuesto la parte gravada el recurso de reposición y, contra la des-

estimación de ésta, haya formulado la pertinente protesta, cual exigen los
arts. 285.2 y 446; c) finalmente, y en cualquier caso, el medio probatorio
propuesto ha de ser pertinente y útil.
«2º Las propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier
causa no imputable al que las hubiera solicitado, no hubieren podido practi-
carse, ni siquiera como diligencias finales».
Respecto a este supuesto hay que indicar que sólo habilita para su so-
licitud a la parte que haya propuesto la prueba en la primera instancia y
exige como presupuesto que la prueba o pruebas, de que se trate, hayan
sido admitidas en la primera instancia y no practicadas, sin que esta impo-
sibilidad obedezca a la falta de la indispensable diligencia en el proponen-
te, indicando el TC que el derecho a la práctica de prueba, como derecho
potestativo del litigante, dado en su beneficio —con lo que ello entraña de
carga procesal, no de obligación o deber para la parte, ni tampoco para el
Juez, pues a éste le afecta el principio dispositivo y no el de «ex officio»,
en materia civil— implica que es a la parte, a quien compete, la realización
de la oportuna reclamación o exigencia de efectividad, así como su activa
colaboración (no hay un interés público, sino privado en disputa) en orden
a que la prueba se practique, una vez admitida por el Juez o Tribunal.
Por ello, la Ley de Enjuiciamiento Civil, exige que la prueba en la 1ª ins-
tancia no se haya podido practicar por causa no imputable a la parte (art.
460.2) y, por esta misma causa, resulta obligado afirmar que no cabe hablar
de indefensión cuando la propia parte ha contribuido a ella. Para que pue-
da estimarse la vulneración del derecho a la tutela, en su manifestación de
derecho a la prueba, es necesario que exista un juicio de reproche del Juez o
Tribunal, bien porque haya inadmitido una prueba de interés relevante para
la decisión, sin justificar su inadmisión de modo razonable, es decir, arbi-
trariamente, bien porque la práctica de la diligencia de prueba no se haya
realizado por actos directamente imputables al órgano judicial y, de haberse
efectuado su práctica, en cambio, se habría alterado o podido producir una
solución distinta en la Sentencia, casos todos ellos en los que se produciría
la necesaria indefensión, en cuanto se le habría negado al litigante una res-
puesta judicial correcta y adecuada, consecuente con el principio de justicia
al que alude el art. 1 CE.
«3º Las que se refieran a hechos de relevancia para la decisión del pleito
ocurridos después del comienzo del plazo para dictar Sentencia en la primera
instancia o antes de dicho término siempre que, en este último caso, la parte
justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad».
Contempla este supuesto los «nova producta» y «nova reperta», vinien-

do a refundir, en un solo número, lo que en el art. 862 de la LEC 1881 se
correspondía con los núms. 3º y 4º, si bien respondiendo a un mismo fin,
pero con relevantes matizaciones: así, en cuanto a los «nova producta» o
hecho nuevos, exige el precepto la ocurrencia de tales hechos en el momento
posterior al comienzo del plazo para dictar Sentencia, obviamente en la pri-
mera instancia, plazo que, en el juicio ordinario, se abre una vez finalizada
la audiencia principal (art. 434) y, si se acordare la práctica de diligencias
finales, aquel plazo queda en suspenso (núm. 2 del mismo art. 434), por lo
que los hechos nuevos ocurridos en ese período, se habrían de comprender
también en el caso de que tratamos.
En cuanto a los «nova reperta» o hechos de nuevo conocimiento, han de
tratarse de hechos ocurridos con anterioridad al comienzo del plazo para
dictar Sentencia, pero siempre que la parte justifique que ha tenido conoci-
miento de los mismos con posterioridad al comienzo de dicho plazo.
Tanto los hechos nuevos, como los de nuevo conocimiento, es necesario
que sean de relevancia para la decisión del objeto procesal, relevancia, ob-
viamente, a valorar por el Tribunal de apelación, siendo preciso que la parte
proponente de la prueba, en relación con tales hechos, realice alegaciones
en orden a acreditar la concurrencia de dicha relevancia, con exposición del
o los hechos que se traten de justificar y su integración en la causa de pedir,
sin confundir el hecho mismo con su prueba.
4º Contempla finalmente el art. 460.3 la posibilidad de que
«el demandado declarado en rebeldía por cualquier causa que no le sea
imputable y que se hubiera personado en los autos después del plazo conce-
dido para proponer prueba en primera instancia, pueda pedir en la segunda
que se practique toda la que convenga a su derecho».
El precepto ofrece la dificultad de valoración por el Tribunal «ad quem»

de la imputabilidad de la rebeldía, para lo cual el demandado, apelante, ha-
brá de realizar las oportunas alegaciones con presentación de justificación,
en el sentido de aportar prueba al respecto, quedando, consecuentemente,
tal extremo de ausencia de imputabilidad de la rebeldía, a la racional valo-
ración del Tribunal.
Destaquemos, finalmente, que el art. 460 contempla la totalidad de los
supuestos de práctica de la prueba en la segunda instancia, sin que le sea
dado al Tribunal permitir otra práctica, ni siquiera por el cauce de las «dili-
gencias finales», que la nueva LEC circunscribe sólo a la primera instancia
y dentro del juicio ordinario.
11. La oposición-impugnación de la parte apelada

Del indicado escrito de interposición con los documentos, en su caso,
acompañados, dispone el art. 461.1 que el Letrado de la Administración de
Justicia habrá de dar traslado automático a las demás partes en el plazo de
diez días, presenten su escrito de oposición o de impugnación del recurso.
Dicho traslado se habrá de producir con emplazamiento para presen-
tación, ante el mismo Tribunal, del escrito de oposición al recurso o, en su
caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavo-
rable.
A) Concepto y requisitos esenciales

Efectuado el emplazamiento, subsisten dos posibles posiciones de la par-
te apelada, una, la mera oposición y otra, la impugnación: a) la oposición,
consiste en formular el apelado alegaciones o argumentaciones tendentes a
solicitar la desestimación del recurso, quedando así en la mera posición de
apelado; y b) la impugnación no sólo se opone al recurso sino que, a su vez,
impugna el auto o Sentencia ya apelado, pidiendo sus revocación y sustitu-
ción por otro que le sea más favorable.
La «impugnación» supone un medio de impugnación autónomo, formu-
lado por la parte recurrida, esto es, por quien inicialmente prestaba confor-
midad con la asunción del gravamen que la resolución le supone, pero siem-
pre que el mismo no se viera agravado por el recurso de contrario, y ante
éste aprovecha la ocasión que la Ley le brinda, para convertirse, también, en
impugnante, sin que tenga en el orden jurisdiccional civil la consideración
de adhesión o de apoyo. Dicha impugnación no se debe considerar, ni tan
siquiera, accesoria de la apelación principal, por cuanto ha de entenderse
que, aun en el supuesto de que el apelante principal desista de su recurso,
habrá de continuar la tramitación para el conocimiento del formulado por
vía de adhesión, razón por la cual puede considerarse como un recurso de
apelación para el que se concede un tardío plazo de interposición.
Los requisitos de la impugnación, en general, son los mismos que los que
regulan la apelación principal. El plazo para su interposición es también
preclusivo; plazo que coincide con el concedido para la oposición al recurso
de contrario, es decirle de «diez días». La impugnación habrá de formularse
en el mismo escrito que el de oposición, si bien de forma diferenciada, de-
biendo redactarse con arreglo a lo establecido para el escrito de interposi-
ción, lo que implica que, al igual que el mismo, habrá de motivarse y deter-
minarse, con claridad y precisión, los extremos del fallo que se impugnan.
El efecto principal de la impugnación consiste en ampliar el ámbito de

conocimiento del Tribunal «ad quem» a extremos que, de no plantearse,
permanecerían consentidos, razón por la cual supone una alteración del
principio de la prohibición de la «reformatio in peius», en relación con el
apelante principal.
Al tratarse, la impugnación, de un recurso autónomo, interpuesto por la
parte apelada, es preciso que quien la formula cumpla con el presupuesto
de todo recurso, cual es que haya sufrido un perjuicio o gravamen por la
resolución recurrida, tal y como dispone el art. 461.1, cuando la refiere a
«lo que resulte desfavorable». Es dudoso que el impugnante haya de satis-
facer la caución, a la que se refiere la DA 15ª LOPJ, ya que dicha norma
circunscribe su ámbito de aplicación a «la interposición de recursos» y no
a su impugnación.
En los referidos escritos de oposición y, en su caso, de impugnación,
se podrán acompañar los mismos documentos que pueden adjuntarse al
escrito de interposición del recurso principal, así como también puede la
parte apelada solicitar las pruebas en los mismos casos que se autorizan al
apelante principal.
En dicho escrito, la parte apelada podrá realizar las alegaciones que es-
time oportunas en orden a la improcedencia de tener por preparado o a la
admisibilidad del recurso formulado de contrario, así como en orden a la
de los documentos aportados y la de las pruebas propuestas por la parte
apelante.
B) El traslado del escrito de impugnación

Del escrito de impugnación, si lo hubiere, el Letrado de la Administra-
ción de Justicia dará traslado al apelante principal, por plazo de diez días,
a fin de que alegue lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de
la impugnación y, en su caso, sobre los documentos aportados y pruebas
propuestas por el apelado (art. 461.4), ya que es doctrina del TC, la de que
la inadmisión de la contestación a la impugnación conculca el derecho a la
tutela judicial.
Tales alegaciones habrán de contraerse a la impugnación con las mismas
facultades que las concedidas al apelado, al formular oposición, esto es,
con independencia de la oposición a la impugnación en sí misma, podrá
también realizar alegaciones en orden a la procedencia de admisión de los
documentos acompañados, en su caso, a la impugnación y, en general, a
la de las pruebas propuestas, si así se hiciere por el impugnante, debiendo
entenderse, a tenor de lo prevenido en el art. 527 que también el apelante

principal podrá pedir la ejecución provisional de la Sentencia en la parte
que le favorezca; obviamente, si no se ha formulado impugnación y sólo
oposición, no se dará traslado de ésta al apelante para su contestación, pues
ello implicaría una especie de réplica que incrementaría indebidamente sus
posibilidades de alegación con merma del principio de «igualdad de armas».
C) Remisión de autos y ejecución provisional

Presentados los escritos de oposición o transcurrido el plazo concedido
para ello, el Letrado de la Administración de Justicia «a quo» habrá de
remitir los autos al órgano «ad quem». Pero, si se hubiere formulado im-
pugnación, dicha remisión se producirá una vez contestada la misma por el
apelante principal o una vez transcurrido el plazo concedido para ello (art.
463.1).
En cualquier caso, cuando se hubiere solicitado ejecución provisional,
desde la notificación de la providencia teniendo por preparado recurso de
apelación o, en su caso, desde el traslado a la parte apelante del escrito del
apelado adhiriéndose al recurso «ex» art. 527, el Letrado de la Administra-
ción de Justicia «a quo» habrá de dejar testimonio de lo necesario para la
práctica de dicha ejecución. Cuando la ejecución provisional fuere solicita-
da en momento posterior a los actos anteriormente indicados, y, consecuen-
temente, una vez remitidos los autos al Tribunal «ad quem», la parte que
inste la ejecución provisional, deberá obtener de éste, previamente, testimo-
nio de lo que sea necesario para dicha ejecución (art. 463.2).
El art. 462, con una deficiente terminología referente a la «pérdida de ju-
risdicción», contempla la pérdida de competencia, durante la sustanciación
de la apelación, del Juez que conoció del asunto, salvo en lo relativo a las
actuaciones relativas a la ejecución provisional, regulada en los arts. 524 a
537. Tampoco parece acertada la indicación de pérdida de la competencia
durante la sustanciación del recurso, por cuanto dicha tramitación comien-
za con la interposición del recurso (art. 457) y, desde ese momento hasta
al de remisión de los autos al Tribunal «ad quem», sigue conociendo del
recurso, en su aspecto procedimental, el mismo Juez que tramitó la primera
instancia.
12. Práctica de la prueba

Tal y como se ha adelantado, se trata de una fase contingente, pues su
apertura, excepcional en nuestro sistema de apelación restringida, depende
de que se haya solicitado por alguna de las partes y el Tribunal de apelación
así lo acuerde, debiendo éste decidir, en el plazo de diez días, contados a
partir del de recepción de los autos, sobre la admisión de la prueba solici-
tada o de los nuevos documentos aportados con el escrito de interposición
del recurso o, en su caso, con el de impugnación (art. 464). Contra el auto
que deniegue toda o parte de la prueba solicitada, cabe únicamente recurso
de reposición.
Si se admitiere alguno o algunos de los documentos acompañados al
escrito de interposición del recurso o, en su caso, al de impugnación o se
admitiere alguna de las pruebas propuestas, se señalará día para la vista del
recurso.
13. La vista
Naturalmente la vista es preceptiva siempre que haya de ejecutarse al-
gún medio de prueba o se admita algún documento, siendo facultativa del
Tribunal en los demás casos (art. 464). En tal caso el Letrado de la Admi-
nistración de Justicia señalará día para la celebración de la vista, la cual se
efectuará dentro del mes siguiente, conteniendo el art. 464.1 «in fine» una
remisión al juicio verbal en cuanto a la celebración de la vista de la apela-
ción, remisión de difícil comprensión, ya que el juicio verbal, en tanto que
proceso ordinario, contiene algo más que una vista; pero es que, ni teniendo
por hecha esa remisión al precepto que regula de forma concreta el desarro-
llo de la vista, el mismo se adecua a lo que por esencia y naturaleza ha de
ser la vista de un recurso, debiendo entenderse conforme a la más elemental
lógica dentro del sistema y de acuerdo con lo prevenido en el párrafo 2º
del art. 443, que la vista habrá de comenzar con la práctica de las pruebas
admitidas y, una vez realizada, se habrá de oír a las partes para que hagan
la valoración de su resultado en relación con las alegaciones mantenidas en
sus respectivos escritos de interposición, oposición y, en su caso, de impug-
nación y oposición a ésta; además habrán de tenerse en cuenta, en todo lo
referente a la celebración de la vista, las normas contenidas en los arts. 182
a 193.
En el supuesto de que se practique la vista, el Tribunal habrá de resolver
sobre el recurso de apelación dentro de los diez días siguientes a su termi-
nación (art. 465.2).
Indicábamos antes los casos en que es preceptiva siempre la realización

de la vista, lo cual no excluye que el Tribunal pueda acordarla de oficio en
otros casos, si la considera necesaria, o a instancia de alguna de las partes,
interpretación que se sustenta en la expresión que utiliza el art. 464.2 («po-
drá acordarse») referida, tanto al supuesto en que el Tribunal la estime nece-
saria, como a los de solicitud de parte, sirviendo también en el orden inter-
pretativo, para mantener lo indicado, que, cuando el legislador ha querido
establecer la obligatoriedad de la vista, sometiéndola a la previa solicitud
de todas las partes, así lo ha recogido expresamente, cual acontece en el art.
486.2, referido al recurso de casación. En tal caso, el Letrado de la Adminis-
tración de Justicia señalará día y hora para dicho acto (art. 464.2 «in fine»).
En la práctica forense, y excepción hecha de los supuestos de práctica de
prueba, en los que la celebración de la vista deviene necesaria, desapareció
la oralidad en la segunda instancia (y, de aquí la necesidad de concentrar to-
das las alegaciones en los escritos de interposición, oposición, impugnación
y de contestación a la impugnación), lo que, si bien desde un punto de vista
estrictamente técnico nada hay que objetar —pues la oralidad tan sólo ha
de resultar preceptiva allí donde haya que practicar prueba—, en la prác-
tica, supone una merma de garantías en unas Audiencias Provinciales que
se encuentran sobresaturadas de recursos y en las que pueden primar los
criterios de efectividad y de división del trabajo, frente a los de inmediación
y deliberación conjunta de la Sentencia (consustanciales a la realización de
la vista). El objeto de la vista ha de contraerse a una información oral de las
alegaciones escritas, sin que se pueda, en dicho trámite ampliar su objeto
procesal.
14. Decisión
Si no se ha celebrado vista, el Tribunal de apelación habrá de dictar Auto
o Sentencia. El Tribunal resolverá sobre el recurso de apelación mediante
auto cuando el mismo hubiera sido interpuesto contra un auto y mediante
sentencia en caso contrario (art. 465.1).
Dicha resolución habrá de dictarse en el plazo (frecuentemente incum-
plido) de diez días siguientes a la realización de la vista o en el de un mes, a
contar desde el día siguiente a aquél en que se hubieren recibido los autos
en el Tribunal «ad quem» (art. 465.2).
El artículo 465 hace una prolija regulación del contenido del Auto o
Sentencia, debiendo entenderse efectuada, en cuanto a su forma, una re-
misión implícita a los artículos 208 y 209, relativos, respectivamente, a la
forma de las resoluciones y reglas especiales sobre forma y contenido de las

Sentencias.
En cuanto al contenido previsto de estas resoluciones, cabe señalar, en
primer lugar, que se habrán de contraer exclusivamente a los puntos y cues-
tiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición
o impugnación, a lo que (se debe añadir) o de contestación a ésta última,
(art. 465.5). En esta materia, rige, pues, el principio «tantum devolutum,
quantum appellatum», del que se ha hecho eco la doctrina jurisprudencial,
esto es, la imposibilidad de que la Sentencia de apelación entre a conocer de
extremos consentidos por no haber sido objeto de impugnación; principio
que la LEC lleva casi a sus últimas consecuencias, tal y como se extrae de la
limitación contenida en el art. 227.2 párrafo 2º (que reproduce el contenido
del art. 240.2 LOPJ), en la medida en que impide al órgano de apelación,
decretar de oficio una nulidad de actuaciones no solicitada en el mismo,
salvo la falta de jurisdicción, de competencia objetiva o funcional o cuando
se hubiere producido violencia o intimidación que afectare al Tribunal de
que se trate.
Asimismo, el art. 48.2 impone al Tribunal «ad quem» el control de la
competencia objetiva del Tribunal «a quo» y, si la estimare, decretará la nu-
lidad de todo lo actuado, dejando a salvo el derecho de las partes a ejercitar
su derecho de acción ante la clase de Tribunal que corresponda, previa au-
diencia, por término de diez días, de las partes y del Ministerio Fiscal y con
indicación de la clase de Tribunal al que corresponda el conocimiento del
asunto. Asimismo, ha de efectuar el examen de su competencia funcional
(art. 62.1), dando lugar a la inadmisión, si no se estimare competente fun-
cionalmente; pero, si fuera admitido el recurso y el Tribunal estimara que
carece de dicha competencia, así lo declarará mediante auto, previa audien-
cia de las parte por término de diez días; en este caso y, una vez notificado
el pertinente auto, los litigantes dispondrán de una plazo de cinco días para
la correcta interposición del recurso, que se incorporará al plazo legalmente
previsto para dicho trámite.
El mismo artículo 465.5 expresamente prohíbe también la «reformatio
in peius», garantía procesal del régimen de los recursos que encuentra en-
caje en el principio dispositivo y en la interdicción de la indefensión que
consagra el art. 24.1 CE, conforme al cual no puede el Tribunal «ad quem»
dictar una resolución peyorativa o perjudicial al apelante, en caso de ser
este único o de no haberse formulado impugnación o adhesión a la apela-
ción. El recurso de apelación concede al Tribunal, que ha de entender del
mismo, plena competencia para decidir y resolver todas las pretensiones de
las partes, sin otros límites que el impuesto por el principio prohibitivo de
la «reformatio in peius» y no está vinculada por los pronunciamientos de

la sentencia apelada y por ello cabe revocar, adicionar, suplir y enmendar la
misma en razón a la función procesal de dictar los pronunciamientos que
procedan respecto a todas las cuestiones debatidas, salvo aquellas en las que
se hubiera dado conformidad o allanamiento de las partes.
Establece la Ley un tratamiento distinto según la naturaleza de los mo-
tivos esgrimidos por el o los apelantes. De este modo, si tales motivos se
contraen al fondo del asunto, ningún problema planteará la Sentencia, pues,
sobre él, habrá de resolver de conformidad con los principios hasta aho-
ra indicados, propios del recurso de apelación, habiendo de resolver en el
fondo y ello, aunque la Sentencia de instancia fuera absolutoria por haber
apreciado una excepción procesal, si el Tribunal «ad quem» la desestima,
debe entrar en el fondo, sin que, por dicha causa, se produzca incongruen-
cia. Asimismo, no se encuentra vinculado el Tribunal «ad quem» por la
valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de instancia, con respecto
a la cual también él es soberano.
Pero, si se ha esgrimido infracción de normas o garantías procesales en la
primera instancia y se hubiere dado cumplimiento en el escrito de interpo-
sición a lo prevenido en el art. 459, hay que contemplar diversos supuestos:
a) Que la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar Sen-
tencia en la primera instancia. En este caso, si el Tribunal de apelación
la estimare, tras revocar la Sentencia apelada, resolverá sobre la cues-
tión o cuestiones que fueren objeto del proceso; es decir, en este su-
puesto no se produce el reenvío de las actuaciones, lo que se presenta
de evidente lógica, en función de que ninguna utilidad presentaría tal
declaración de nulidad y consiguiente reenvío. Idéntica solución hay
que secundar en aquellos supuestos en que, estimada en la instancia
una excepción de carácter procesal, dicha excepción fuere desestima-
da, por revocación, en la alzada, lo que habrá de llevar al Tribunal de
apelación a, acto seguido a aquella desestimación, entrar a conocer
del fondo del asunto, sin necesidad de reenvío. Esta solución se ma-
nifiesta coherente con la propia naturaleza de recurso ordinario de la
apelación, en la que el Tribunal «ad quem» adquiere plena compe-
tencia, con idéntico poder y amplitud de conocimiento al Tribunal de
instancia, para conocer y resolver sobre las pretensiones de las par-
tes, sin más límites que la prohibición de la «reformatio in peius» y
el derivado del principio «tantum devolutum quantum appellatum»,
que, en el supuesto contemplado, viene determinado por la propia
desestimación de la excepción de carácter procesal, que conlleva im-
plícita la pretensión de que se entre a conocer del fondo del asunto.
Esta ausencia de reenvío viene además aconsejada por indeclinables

razones de economía procesal, ya que el Tribunal de apelación pasa a
ejercer toda su jurisdicción, negativa y positiva y puede dictar, tras el
procedimiento rescindente, el rescisorio, sin que se pueda argüir que,
con ello, se contraría el sistema de la doble instancia, entendido como
mera posibilidad de que la contienda entre partes pueda pasar por el
doble grado jurisdiccional, pues tal principio, con independencia de
que habrá de entenderse en los términos recogidos en los comenta-
rios de carácter general a los recursos, no implica que el Tribunal de
instancia y el de apelación tengan que decidir sobre la totalidad de
los puntos inicialmente planteados en el litigio. En este sentido se ha
venido pronunciando la doctrina jurisprudencial.
b) Cuando no fuere aplicable lo anterior y la infracción procesal fuere
de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de
ellas, el Tribunal lo declarará así mediante providencia, reponiendo
las actuaciones al estado en que se hallaban cuando la infracción se
cometió. Llama poderosamente la atención que la norma establezca
la declaración de nulidad radical de actuaciones o de parte de ellas
mediante providencia, y ello, porque, de conformidad con lo esta-
blecido en los arts. 206.2 y 208.1, debiera revestir la forma de auto
motivado.
Para atender a la existencia de esa nulidad radical se habrá de estar al
contenido del art. 225 LEC, siendo en todo caso preciso que el vicio
o defecto procesal que motive dicha nulidad no pueda ser subsanado
en la segunda instancia.
c) Apreciación de vicio o defecto procesal subsanable en la segunda ins-
tancia. En este supuesto, cabe distinguir:
a’) Que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable
en el acto, en cuyo caso, señala el precepto, que una vez subsana-
do y, en su caso, oídas las partes y practicada la prueba admisible,
se dictará Sentencia sobre la cuestión o cuestiones objeto del plei-
to.
b’) Que el vicio o defecto fuere subsanable en la segunda instancia,
pero no en el acto de la vista. En este caso, nos indica la norma
que el Tribunal concederá un plazo, por tiempo no superior a diez
días, para la subsanación, la que, una vez producida, se procederá
del mismo modo que en el supuesto anterior.
En relación con la precedente regulación, cabe señalar cómo a lo largo
de la substanciación de la apelación, no se concede al órgano «ad quem»
otro momento procesal para el examen y valoración de las actuaciones,

remitidas por el Juez de instancia, que el de la conclusión para Sentencia,
salvo que se hayan presentado documentos con la interposición, impugna-
ción u oposición a uno u otra o se haya solicitado el recibimiento a prueba
en los mismos escritos. Es entonces cuando el Tribunal habrá de examinar
acerca de la concurrencia o no de la alegada infracción de norma o garan-
tía procesal; pero, si no fuera alegada, no cabe examen por el Tribunal, tal
como prohíbe el art. 227.2 párrafo 2º LEC y es, en ese momento, en el que
la norma remite a la providencia para la declaración de nulidad radical de
las actuaciones o de parte de ellas; providencia, por lo demás, no excluida
de recurso de reposición, lo que presenta una evidente contradicción con el
propio anunciado del precepto, («Sentencia de apelación»).
Tanto haya mediado vista, como si no, cabe apreciar la nulidad radical
y la subsanable, con el mismo efecto: providencia, en el primer caso, orde-
nando, bien reponer las actuaciones al estado en que se hallaren cuando se
cometió la infracción, bien concediendo plazo para subsanación, en el se-
gundo, y, en este caso, cuando hubiere mediado vista, una vez subsanado el
vicio o defecto procesal, con continuación de la vista y, cuando no hubiere
mediado vista, con traslado a las partes para alegación por escrito.
Si el defecto fuere subsanado, se dictará Sentencia, con previa vista y
práctica de la prueba en su momento admitida; en los supuestos que no
mediara vista, sin más trámite se dictará Sentencia, después de la audiencia
escrita de las partes.
Llama la atención la expresión del art. 465.4.II «si el vicio fuere puesto
de manifiesto en el acto de la vista», vicio que, como es obvio, se está re-
firiendo a la primera instancia, por lo que su denuncia tiene un momento
preclusivo, cual es su anuncio en la solicitud de interposición del recurso,
lo que parece que viene a contradecir aquella expresión, por lo que cabe
entender que la Sala habrá de decretar la inadmisibilidad de tal puesta de
manifiesto en el acto de la vista, ya que, en cualquier otro caso, se quebran-
taría el principio de contradicción al sorprender a la contraparte con esa
alegación con respecto a la cual ya se tuvo la oportunidad de anunciar y
fundamentar en los momentos antes señalados.
En cuanto al pronunciamiento relativo a costas, ha de tenerse en cuenta
lo previsto en el art. 398, con su remisión al art. 394; en todo lo referente
a la tramitación lo previsto en los artículos 182 y siguientes, relativos al
régimen de las vistas y lo dispuesto en los artículos 194 y siguientes refe-
rentes a la votación y fallo de los asuntos. Rige, por tanto, el criterio del
vencimiento, salvedad hecha de que el Tribunal mantenga dudas sobre la
fundamentación del recurso. Pero la condena en costas ha de limitarse a la

segunda instancia con la única excepción de que no se haya solicitado la re-
vocación de las de la primera; si el Tribunal impusiera también las costas de
la primera instancia, sin haberlas recurrido ninguna de las partes, infringiría
la prohibición de la «reformatio in peius».
IV. EL RECURSO DE REVISIÓN CONTRA LOS DECRETOS

Con una imprecisa denominación (pues se presta a confusión con el re-
curso de revisión de las Sentencias firmes contemplado en los arts. 509-
516), la Ley 13/2009 creó, en su art. 454 bis, el recurso de revisión contra
los Decretos del Letrado de la Administración de Justicia.
Se trata de un recurso devolutivo, no suspensivo, que opera contra los
Decretos expresamente autorizados por la LEC y que se interpone ante el
Letrado de la Administración de Justicia, pero que ha de resolver el Tribu-
nal ante el cual está transcurriendo el procedimiento.
1. Resoluciones
Recordemos al lector que los decretos son resoluciones motivadas, si-
milares a los autos, que el Letrado de la Administración de Justicia puede
dictar en las materias de su competencia y que deciden puntos esenciales o
ponen fin al procedimiento (arts. 463.4 LOPJ y 206.2.2ª y 208 LEC).
Excepcionalmente el art. 451.1 permite recurrir en revisión determina-
das diligencias de ordenación. Ello es lo que ocurre, por ejemplo, con la
diligencia de adecuación del procedimiento (art. 254.1)
Pero, como regla general este recurso devolutivo, tan sólo es procedente
contra los decretos y siempre que un precepto de la LEC expresamente
lo autorice (así, los arts. 41.3, 134.2, 237.2, 244.3, 246.3 y 4.II, 254.1,
528.2.2ª.II, 531, 551.5. 558.2, 563.1, 570, 583.III, 607.7.III, 612.2, 632.3,
633.II, 639.2III, 650.4.III, 670.4.III, 678.2.II, 690.3, 700.II, 706.II, 777.3,
781.2…) o, sin preverlo, que pongan fin al procedimiento o impidan su
continuación. Y, así, por no cumplir dichos requisitos, no son susceptibles
de revisión los decretos en materia de suspensión del procedimiento (cfr.:
arts. 15.3, 19.4, 40.5 y 6, pero sí cabe contra el de alzamiento de la sus-
pensión —arts. 41.3, 42.3, 84.2, 102.2—), resoluciones de habilitación de
días y horas inhábiles (art. 131.4), de admisión de la demanda (arts. 404.1
y 440.1), de contestación a la reconvención de nulidad del negocio (art.
408.2), de admisión de recursos (arts. 453.1, 457, 458, 470, 471, 472, 480,
481, 482.), declaración de rebeldía (art. 496.1), etc. Aunque pongan fin
al procedimiento tampoco es susceptible de este recurso los decretos de
aclaración, por prohibirlo expresamente el art. 215.5. Salvedad hecha de
este último supuesto, que ha de ser impugnado a través de los medios de
impugnación ordinarios o extraordinario, todos estos decretos podrán ser
recurridos en reposición ante el Letrado de la Administración de Justicia,
pero no mediante el recurso de revisión (art. 451.1).
Por el contrario, si una norma procesal autoriza el recurso de revisión,
no será procedente interponer la reposición (art. 451.1), debiéndose inter-
poner directamente la revisión, si la LEC lo autorizara, y, en cualquier otro
caso, tal sólo le queda a la parte gravada la posibilidad de reproducir su pe-
tición ante la primera audiencia y, en último término, antes de que se dicte
la resolución definitiva (art. 454 bis.1).
2. Procedimiento
El recurso de revisión ha de interponerse ante el Letrado de la Adminis-
tración de Justicia, dentro de los cinco días y sin que sea necesaria la inter-
posición de la caución referida en la DA 15ª LOPJ, mediante un escrito en
el que habrá de determinarse la infracción cometida. Admitido el recurso,
el Letrado de la Administración de Justicia dará traslado a las demás partes
para «impugnarlo, si lo estiman conveniente» (sic). Pero el Tribunal podrá
también inadmitirlo o entrar en el fondo, estimando o desestimándolo me-
diante auto dictado en un plazo de cinco días (art. 454 bis.2).
Contra las resoluciones de admisión o inadmisión no cabe recurso al-
guno. Pero contra las de fondo, si ponen fin al procedimiento o impiden su
continuación, cabe recurso de apelación.
Lección 27
LOS RECURSOS (II). LOS
RECURSOS EXTRAORDINARIOS:
INFRACCIÓN PROCESAL, CASACIÓN,
INTERÉS DE LEY Y QUEJA
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL RECURSO DE INFRACCIÓN PROCESAL. 1. Fi-

losofía de la «infracción procesal». 2. Órgano competente y resoluciones recurribles.
3. Régimen transitorio respecto de la interposición individual del recurso por infracción
procesal o conjunta de los recursos por infracción procesal y casación. 4. Motivos de
infracción procesal. A) Infracción de las normas sobre Jurisdicción y competencia ob-
jetiva o funcional. B) Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.
C) Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando
la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir inde-
fensión. D) Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos
en el artículo 24 de la Constitución. 5. Procedimiento. A) Interposición del recurso por
infracción procesal. B) Resolución y remisión de los autos. C) Admisión del recurso
por el TS. D) Oposición, vista, deliberación y prueba. E) Sentencia. III. EL RECURSO
DE CASACIÓN. 1. Retos de la casación. A) Función nomofiláctica o de protección
del ordenamiento jurídico (ius constitutionis). B) Función tuitiva o de protección de
los derechos de los litigantes (ius litigatoris). C) Función uniformadora o integradora:
creación, consolidación o motivada modificación de Jurisprudencia. 2. Competencia.
Simultaneidad de recursos. 3. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurri-
bles. A) Tutela judicial civil de derechos fundamentales excepto los que reconoce el
artículo 24 de la Constitución. B) Gravamen superior a 600.000 euros. C) Interés casa-
cional objetivo. a) Primer identificador del «interés casacional objetivo»: oposición a
la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. b) Segundo identificador del «interés
casacional objetivo»: resolución de puntos y cuestiones sobre los que exista jurispru-
dencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. c) Tercer identificador del «interés
casacional objetivo»: aplicación de normas que no lleven más de cinco años en vigor,
siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal
supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido. 4. Procedimiento.
A) Interposición del recurso de casación. B) Resolución y remisión de los autos. B)
Admisión por el TS y traslado a las otras partes. D) Votación, fallo y eventual vista. E)
Sentencia. IV. PROPUESTA DE REFORMA DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS
DE INFRACCIÓN PROCESAL Y CASACIÓN. V. EL RECURSO EN INTERÉS DE LEY. VI.
EL RECURSO DE QUEJA.
I. INTRODUCCIÓN
Los recursos extraordinarios, tal y como acabamos de estudiar en la Lec-
ción referida a las «Disposiciones generales de los recursos», son aquellos
recursos devolutivos —pues de ellos siempre ha de conocer un órgano ju-
dicial distinto y superior al que ha emitido la resolución impugnada— que
caben contra las resoluciones legalmente estipuladas, por motivos tasados
—y no contra una amplia generalidad de ellas, por motivos tan amplios
y variados como la infracción de la norma legal y/o procesal a lo largo y
ancho de toda su andadura procedimental precedente, como acontece con
los ordinarios—.
El derecho a los recursos, como también se ha advertido, es una manifes-
tación, una proyección o, si se prefiere, una ramificación del derecho funda-
mental a la tutela judicial efectiva, si bien el número, tipo y procedimiento
de cada uno de estos recursos constituye, en nuestro país, una cuestión de
legalidad ordinaria, que corresponderá configurar al Legislador en función
de parámetros diversos. De ahí que el Legislador del año 2000 haya ope-
rado una profunda transformación de los recursos extraordinarios, con la
restricción de la casación civil clásica para la resolución de cuestiones sus-
tantivas; y la innovadora creación de una dualidad de recursos completa-
mente nuevos: el recurso por infracción procesal, de un lado, y el recurso en
interés de Ley, de otro, para dar respuesta a las infracciones exclusivamente
procesales.
Así, pues, dos son los recursos extraordinarios por excelencia en nuestro
horizonte procesal civil: el recurso por infracción procesal —arts. 468 a 476
LEC—, para la restauración de las más graves infracciones procesales; y el
recurso de casación —arts. 477 a 489 LEC—, para la reparación y nueva
resolución de las infracciones sustantivas. A estos dos transcendentales re-
cursos extraordinarios, cabe adicionar otros dos, que también estudiaremos
en el presente tema: el recurso en interés de Ley —arts. 490 a 493 LEC—,
para la unificación de la doctrina jurisprudencial en materia procesal; y el
recurso de queja —arts. 494 y 495 LEC— frente a los autos denegatorios de
la tramitación de la apelación, infracción procesal y casación.
II. EL RECURSO DE INFRACCIÓN PROCESAL

El recurso por infracción procesal presenta una complejidad extrema,
por cuánto su regulación se encuentra, fundamentalmente, contenida en
una Disposición final —en concreto, la 16ª—, que viene rigiendo, con un
Los recursos (II). Los recursos extraordinarios 545
retorcido régimen transitorio, nada menos, que desde el año 2000, fecha
de aprobación de nuestra vigente LEC. Este régimen transitorio mantie-
ne, además, una «infracción procesal», como se verá, carente de toda in-
dividualidad, pues para que resulte exitosa, habrá de acreditarse, no sólo
la propia infracción procesal, con demostración, por parte del recurrente
agraviado, de una oportuna queja —que hubiere venido explicitándose en
las anteriores instancias—, sino también de que el concreto asunto litigioso,
susceptible de conocimiento por la vía recurso extraordinario, presenta, a
su vez, infracción casacional sustantiva.
Este recurso de infracción procesal, que constituye acaso una de las in-
novaciones más rompedoras y transgresoras de la LEC 1/2000, se crea con
la finalidad de descongestionar de trabajo al TS. Ante el elevado grado de
saturación del TS vislumbrado a finales del pasado siglo, el Legislador optó
por disociar la casación civil clásica, comprensiva de infracciones tanto sus-
tantivas como procesales, en dos tipos de casaciones: una casación material,
y que conservará el nombre de «casación», para la resolución de infrac-
ciones sustantivas o de fondo, de la que conocería, en lo sucesivo, el TS; y
otra casación procesal —denominada, a partir de ese momento, «infracción
procesal»—, para la resolución de infracciones procesales, de las que cono-
cerían, en lo sucesivo, los Tribunales Superiores de Justicia de las distintas
Comunidades Autónomas (en adelante, TSJs).
La novedosa atribución de un buen número de casaciones —todas las
que viniesen a amparar la inobservancia o violación de la legislación pro-
cesal— a los TSJs conllevaría, era de prever, una notable descongestión del
TS. El Legislador del año 2000, consciente de la dramática situación en la
que se encontraba este Alto Tribunal —incapaz de canalizar el mayúsculo
número, en progresivo aumento, de casaciones presentadas diariamente por
los justiciables— afrontó esta apuesta de liberación de una parte sustancial
del ingente trabajo que pesaba sobre el escaso número de Magistrados del
TS: a partir de ese momento, tan sólo conocerían de las casaciones sustan-
tivas, pues las procesales se derivarían a los TSJs.
La bifurcación entre derechos fundamentales de naturaleza procesal y
de naturaleza material sirvió de acicate, al Legislador del año 2000, nada
menos que para crear este nuevo recurso, el de «infracción procesal», dis-
tinto a la casación, del que, a su parecer, podrían conocer los TSJs. Con ello
se descongestionaba, insistimos, el TS —que ya sólo conocería de la única
casación posible: la material— al tiempo que se dotaría de nuevas compe-
tencias a los TSJs —afamados por su «desaprovechamiento» e «infrautili-
zación»—. Una apuesta demasiado improvisada, rompedora y transgresora
que, afortunadamente, nunca prosperó porque la reforma procesal de la
LEC quedaba condicionada a que la LOPJ, en una reforma inmediata coe-

tánea o subsiguiente, otorgase a los TSJs, competencia funcional para cono-
cer del nuevo recurso por infracción procesal. Esta reforma no se produjo y
en consecuencia, el recurso por infracción procesal nunca se llegó a atribuir
al conocimiento de los TSJs.
La casación —tanto procesal como sustantiva— tiene una sola bande-
ra: la de la unificación de doctrina. No puede pretenderse que 17 TSJs se
pronuncien sobre idénticos conflictos procesales, conforme a sus diversos
procedimientos, con unidad de criterio. Y más tortuoso —incluso, rocam-
bolesco— aún nos lo parece la creación de otro recurso más —como si
no tuviésemos bastantes— para unificar la jurisprudencia contradictoria de
todos estos TSJs en materia procesal, en concreto, el malogrado recurso en
interés de Ley, que jamás llegó a ensayarse, al que nos referiremos después.
La elección de los TSJs como Tribunales llamados a resolver las distintas
«infracciones procesales» no responde, además, a razones de «especializa-
ción»: No son precisamente estos TSJs, integrados por brillantes juristas
—eso desde luego— Tribunales particularmente «especializados en materia
procesal», razón por la que la atribución de tan transcendental competen-
cia, la de interpretar, en el más alto estadio del campeonato —nada menos
que la última instancia del Poder Judicial—, nuestras leyes procesales, que
lo son, por cierto, siempre de ámbito estatal, tan sólo podía responder a la
motivación de siempre: la «descongestión del TS».
Pero esta aspiración a la descongestión del TS —que entendemos com-
prensible y necesaria— no puede afrontarse con una derivación de las in-
fracciones de derechos fundamentales de naturaleza procesal a Tribunales
distintos al más alto Tribunal, como si las lesiones a los derechos procesales
de los ciudadanos fuesen de envergadura distinta —y acaso menor— a las
proferidas sobre los derechos materiales. Acaso este haya sido el motivo por
el que la LOPJ nunca derivó la «infracción procesal» a los TSJs y continúe
conociendo de este relevante recurso, conforme a un complejísimo régimen
transitorio, el propio TS.
1. Filosofía de la «infracción procesal»

La disociación de la casación civil —casación, de un lado e infracción
procesal, de otro— que estrena el siglo XXI español —con la regulación de
la LEC 1/2000— constituye novedad sin precedentes en nuestra tradición
jurisdiccional. En un primer acercamiento, se distingue la casación material
proprie dicta de una novedosa casación procesal —denominada «infracción
procesal»— con la idea inicial, ya lo hemos advertido, de derivar la primera

—esto, es, la casación material— al Tribunal Supremo y la segunda —la ca-
sación procesal o, conforme a la denominación preferida por el Legislador,
infracción procesal— a los Tribunales Superiores de Justicia (en adelante,
TSJs).
Esta radical apuesta por la «descongestión» del TS, con reenvío de todas
las casaciones procesales a los distintos TSJs conllevaría, a buen seguro, de
monitorizarse, la perniciosa emisión de tantas doctrinas jurisprudenciales
diversas en relación con unos mismos derechos fundamentales de natura-
leza procesal, cuántos fueren los TSJs discrepantes, en cada momento. De
ahí que hubiere de regularse, a renglón seguido, un nuevo y peculiar recurso
—el malogrado «recurso en interés de Ley» que jamás llegó a ponerse en
práctica— para «unificar» la doctrina jurisprudencial contradictoria de los
distintos TSJs.
La innovadora creación de una casación exclusivamente procesal —para
coadyuvar a la descongestión del TS— con el subsiguiente trazado de un
camino procedimental tan tortuoso y doblegado para los justiciables como
el del planteamiento de su grave lesión procesal ante el TSJ a la espera, en
caso de reiterada respuesta insatisfactoria —no se olvide, que este mismo
justiciable ya viene, con toda probabilidad, soportando la referida lesión
procesal nada menos que desde la primera instancia— de un ulterior recur-
so —ahora el de «interés de Ley»— para conseguir, en el mejor de los casos,
al cabo de un tiempo considerable, «volver a empezar» —pues esta infrac-
ción procesal conlleva, en la mayoría de supuestos, el reenvío a la instancia
en que se produjo esa infracción y no, como sería deseable, su resolución
inmediata por el propio TS— sólo puede calificarse, en verdad, de esperpén-
tico ensañamiento procesal.
Por «capricho del destino» o, acaso —lo desconocemos—, por razona-
bles motivaciones, que no llegaron a explicitarse «a todos los públicos», la
LOPJ nunca se modificó para dotar de competencia funcional a los TSJs, tal
y como había anunciado la LEC. En consecuencia, estos TSJs no llegaron a
conocer, en ningún momento, de esta peculiar «casación procesal», lo que
supuso, de manera encadenada, que tampoco el TS hubiera de reparar —a
través del «recurso en interés de Ley»— una eventual doctrina jurispruden-
cial autonómica contradictoria, en materia de derechos fundamentales de
naturaleza procesal, que afortunadamente, jamás llegó a fraguarse.
Pero de esta infructuosa concepción inicial de una casación fracciona-
da en material y procesal, que se gestó con la exclusiva finalidad de des-
congestionar al TS —y no de dotar, a los Tribunales comprometidos (TS
y TSJs), de un mayor grado de acierto—, se derivaron, sucesivamente, no

pocas «penalidades procesales», pues un complejísimo régimen transitorio
ha venido rigiendo los últimos veinte años. A este régimen nos referiremos
a continuación, con un análisis previo de las resoluciones recurribles y los
motivos de casación.
2. Órgano competente y resoluciones recurribles

El órgano competente para conocer, en la actualidad, del recurso por
infracción procesal difiere en función del Derecho sustantivo —de ámbito
estatal o autonómico— que hubiere sido, en hipótesis, inobservado o tras-
gredido, en la sentencia, susceptible de ser recurrida, tanto por causa de
casación —conditio sine qua non de la infracción procesal, como hemos
visto—, como en esta misma infracción procesal. Así, el órgano competente
para conocer del recurso por infracción procesal, cuando el Derecho sustan-
tivo lesionado en la sentencia fuere estatal, será la Sala primera, de lo Civil,
del TS; y cuando el Derecho sustantivo lesionado en la sentencia fuere civil,
foral o especial propio de una comunidad autónoma, entonces lo será la
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esa comunidad
autónoma.
El artículo 468 de la LEC —que establece esta competencia, siempre y en
todo caso, en favor de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Supe-
riores de Justicia— no se encuentra en vigor como consecuencia de la falta
de atribución de dicha competencia, ante la inexistencia de una reforma de
la LOPJ a este respecto. Para la resolución del recurso extraordinario por
infracción procesal será competente, conforme indica la Disposición Final
16ª.1. 1º, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, pero en los casos en que
la competencia para el recurso de casación corresponde a las Salas de lo
Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, las resoluciones recu-
rridas podrán también impugnarse por los motivos previstos en el artículo
469 de la presente Ley, esto es, por los motivos de infracción procesal.
Aún cuando el art. 468 de la LEC establece que «el recurso por infrac-
ción procesal cabe contra las sentencias y autos dictados por las Audien-
cias Provinciales que pongan fin a la segunda instancia», lo cierto es que
tan sólo cabe contra las sentencias y no contra los autos, puesto que la
Disposición final 16ª exige que se cumpla un exigente requisito adicional,
incompatible con la interposición de una infracción procesal frente a los
autos, al que nos referiremos en el siguiente epígrafe: y es que contra estas
resoluciones, susceptibles de infracción procesal, quepa interponer, además,
el recurso de casación. Este requisito viene exigido, como exponíamos, por
la Disposición final 16ª: «En tanto no se confiera a los Tribunales Su-

periores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario
por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos
en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de re-
curso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477». La estricta
observancia de este requisito impone que, en contra de lo previsto por el
referido art. 468 de la LEC, no quepa interponer el recurso por infracción
procesal frente a los autos dictados por las Audiencias Provinciales que pon-
gan fin a la segunda instancia, puesto que la exigencia complementaria recién
establecida —que sea, a su vez, susceptible de casación— lo imposibilita: Y
es que, según el artículo 477.2 LEC tan sólo serán recurribles en casación las
sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales. De
esta premisa general, referente a que la infracción procesal cabe, en el actual
régimen casacional, exclusivamente contra las sentencias, cabe exceptuar —
por expresa indicación del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala
Primera del TS, de 27 de enero de 2017— los autos recurribles conforme a
reglamentos, tratados o convenios internacionales o de la Unión Europea.
3. Régimen transitorio respecto de la interposición individual del re-

curso por infracción procesal o conjunta de los recursos por infrac-
ción procesal y casación
El recurso de infracción procesal podrá interponerse por una exclusiva
causa procesal —esto es, en solitario— o acompañase a otro de casación e
interponerse ambos —infracción procesal y casación— conjuntamente.
La interposición individualizada del recurso por infracción procesal, co-
mo se ha visto en el anterior epígrafe, queda severamente condicionada al
cumplimiento de, al menos, uno de los dos motivos de casación siguientes:
primero, la tutela judicial civil de derechos fundamentales de naturaleza
sustantiva, esto es, todos los derechos fundamentales contenidos en la CE
excepto el 24, destinado precisamente a los derechos fundamentales de na-
turaleza procesal; y segundo, la suma de gravamen o cuantía litigiosa supe-
rior a 600.000 euros.
La interposición yuxtapuesta de ambos tipos de casaciones —la infrac-
ción procesal y la casación— se encuentra, a su vez, sujeta, a las siguientes
reglas:
Primera: Cuando un litigante pretenda recurrir una resolución por in-
fracción procesal y en casación, habrá de interponer ambos recursos en un
mismo escrito (Disposición Final 16ª.1.3º LEC).
Segunda: Siempre que se interpongan contra una misma resolución re-

curso por infracción procesal y recurso de casación, se tramitarán ambos en
un único procedimiento. Cuando se trate de recursos presentados por dis-
tintos litigantes, se procederá a su acumulación (Disposición Final 16ª.1.4º
LEC).
Tercera: Si se tramitaren conjuntamente recurso por infracción procesal
y recurso de casación, la Sala examinará, en primer lugar, si la resolución
recurrida es susceptible de recurso de casación, y si no fuere así, acordará la
inadmisión del recurso por infracción procesal (Disposición Final 16ª.1.5º
LEC).
Cuarta: Admitidos los recursos por infracción procesal y casación, se
resolverá siempre en primer lugar el recurso extraordinario por infracción
procesal y, sólo cuando éste se desestime, se examinará y resolverá el recurso
de casación. En tal caso, la desestimación del recurso por infracción proce-
sal y la decisión sobre el recurso de casación se contendrán en una misma
sentencia (Disposición Final 16ª.1.6º LEC).
Quinta: Contra las sentencias dictadas resolviendo recursos extraordina-
rios por infracción procesal y recursos de casación no cabrá recurso alguno
(Disposición Final 16ª.1.8º LEC).
4. Motivos de infracción procesal

El recurso denominado «por infracción procesal» o casación procesal
se orienta a la reparación de las irregularidades procesales detectadas a lo
largo del procedimiento en el que no se ha reparado el derecho sustantivo
lesionado, precisamente como consecuencia de estas deficiencias procedi-
mentales.
De esta concepción de la «infracción procesal» se extraen, en línea de
principio, tres premisas claras y concurrentes:
Primera, la lesión procesal por sí misma, y sin que sea determinante pa-
ra el resultado material, no merece protección casacional sustantiva. Ello
comporta que tan sólo cabe interponer el recurso por infracción procesal
cuando quepa la interposición, a su vez, de la casación material.
Segunda: la referida lesión procesal ha debido ser denunciada, por la
parte agraviada, en el exacto momento en que se ha producido, con petición
de inmediata subsanación, sin que tampoco sea posible salvaguardar la so-
licitud de reparación —a modo de estrategia procesal— para un momento
posterior. En este sentido, el artículo 469.2 de la LEC establece que «sólo
procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser

posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan
denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la
denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la viola-
ción de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable,
deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportu-
nas». Esta exigencia complementaria tiene la evidenciable finalidad de ex-
cluir las «infracciones procesales» sorpresivas y orientadas a una finalidad
distinta —y eventualmente espuria— a la del efectivo restablecimiento de la
legalidad procesal inobservada o lesionada.
Tercera: El recurso extraordinario por infracción procesal tan sólo podrá
fundarse, según el artículo 469 LEC, en alguno de los siguientes motivos:
1º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o
funcional.
2º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.
3º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del
proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley
o hubiere podido producir indefensión.
4º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconoci-
dos en el artículo 24 de la Constitución.
Veamos, ahora, cada una de ellas.
A) Infracción de las normas sobre Jurisdicción y competencia objetiva o

funcional
El primero de los motivos de esta casación procesal es la infracción de
normas sobre Jurisdicción y competencia objetiva y funcional. La infracción
de normas sobre Jurisdicción incorpora todos los supuestos de conflictos ju-
risdiccionales, tanto respecto los Juzgados y Tribunales extranjeros, como
de otros órdenes jurisdiccionales, e incluso, de un imposible enjuiciamiento
en vía judicial como consecuencia de una previa sumisión a arbitraje.
La amplitud de la referencia a las «normas sobre Jurisdicción» nos per-
mite entender incluidos también, en este bloque, aquellos conflictos suscita-
dos entre la Jurisdicción y la Administración; así como, en general, cuántos
se planteen respecto de la académicamente denominada «extensión y lími-
tes de la Jurisdicción española».
La infracción de normas sobre competencia se refiere, sin embargo, tan
sólo a la objetiva y funcional, dejando —inexplicablemente— fuera de este
combate procesal, las normas de competencia territorial imperativa. Parece

razonable que queden fuera de toda revisión por el cauce de la «infracción
procesal», aquellas sumisiones —tácitas o expresas— de los justiciables res-
pecto de la competencia territorial dispositiva, pero hemos de admitir que
estos supuestos son casi excepcionales debido al elevado número de fueros
imperativos establecidos por la LEC. Y no parece razonable, desde luego,
que en «infracción procesal» no puedan revisarse las irregularidades res-
pecto de los fueros legales imperativos legalmente establecidos por razón
del territorio.
Esta reparación procesal, como es lógico, no quedará fuera de toda co-
bertura casacional, pudiendo, en todo caso, ampararse su eventual infrac-
ción, en el derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la
Ley, del artículo 24 de la CE, si bien no se comprende la ausencia, en este
motivo específico de infracción procesal, de la competencia territorial en
los supuestos en que se rige por normas de ius cogens, que contraría, por lo
demás, lo establecido en el art. 67.2 de la LEC, dónde se establece, de for-
ma clara, que «en los recursos de apelación y extraordinario por infracción
procesal sólo se admitirán alegaciones de falta de competencia territorial
cuando, en el caso de que se trate, fueren de aplicación normas imperati-
vas». Y ello sobre todo porque la detección de esta infracción claramente
procesal queda anudada a la anulación y reenvío, de suerte esta ausencia
de competencia territorial imperativa debiera insertarse en este motivo, en
lugar de reenviarse a otros para su oportuno restablecimiento.
B) Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia

La infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia se refiere
a todas las inobservancias o irregularidades de la forma o contenido de la
sentencia; así, entre otras, la claridad, precisión, motivación, congruencia,
invariabilidad, liquidación, tutela dispensada, cosa juzgada.
La detección de cualesquiera de estas infracciones determina que el pro-
pio TS no asuma la anulación de la resolución recurrida y la reposición de
las actuaciones al estado y momento de la infracción o vulneración, como
prescribe el artículo 476.2 LEC para la generalidad de casos, sino la elabo-
ración de una nueva sentencia, acorde a los imprescindibles atributos rese-
ñados. Y es que la DF 16ª.1.7ª dispone que «cuando se hubiese recurrido
la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo 2º del apartado
primero del artículo 469 —que es precisamente este caso—, la Sala, de esti-
mar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta,
en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casa-
ción. Del mismo modo resolverá la Sala si se alegare y estimare producida

una vulneración del artículo 24 de la Constitución que sólo afectase a la
sentencia».
La infracción de las normas procesales relativas a la carga de la prueba
puede entenderse incluida, tanto en este motivo de «infracción procesal»,
como en el referido a la vulneración al derecho fundamental a la práctica
de la prueba, según cual fuere el grado de lesividad ocasionado y siempre
que fuere determinante del pronunciamiento de fondo, por cuánto tanto en
un caso como en el otro, el TS asume, afortunadamente, su Jurisdicción, de
forma positiva y sin reenvío a los Juzgados o Tribunales de instancia, lo que
comporta un procedimiento más ágil, rápido y económico, al tiempo que
una repuesta más eficaz y eficiente.
C) Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del
proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley
o hubiere podido producir indefensión
La infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del
proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley pa-
rece una llave de acceso a la «infracción procesal» más precisa —por en-
contrarse prevista en los preceptos 225 LEC y 238 LOPJ— que aquella otra
consistente en que la referida quiebra procesal hubiere, en hipótesis, podido
producir indefensión.
Este motivo en su conjunto —esto es, tanto por causa de nulidad como
de indefensión— encuentra, en todo caso, su fundamento en la inobser-
vancia o infracción de normas procesales que, efectivamente, obstaculice,
distorsione o dificulte gravemente los derechos de acción y de defensa de
los litigantes.
La relación de muchas de las quiebras procesales, que deben entenderse
incluidas en este motivo de «infracción procesal», resultará, por lo demás,
coincidente con la infracción de otros tantos derechos fundamentales de
naturaleza procesal —tanto en su versión originaria o primigenia, como en
sus variadas proyecciones—, siendo de obligada demostración, para todas
ellas, la acreditación de la indefensión sufrida o juicio de relevancia entre
la quiebra procesal soportada y el perjuicio material obtenido, cuyo signo
habría sido diferente —incluso opuesto— de haber ejercido el justiciable
agraviado por la sentencia, todos sus derechos procesales —tanto ordina-
rios como constitucionales— en plenitud de condiciones.
D) Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconoci-

dos en el artículo 24 de la Constitución
La vulneración de derechos fundamentales, tanto de naturaleza mate-
rial —en el recurso de casación—, como —en este peculiar recurso de «in-
fracción procesal»— de naturaleza procesal, goza de una doble protección
jurisdiccional. Y es que no sólo el TS, en el referido recurso; sino también
el TC, en amparo, tiene por misión reparar las más severas irregularidades
procesales, que se concretan en las expresamente incluidas en el artículo
24 de la CE, con una única diferencia: la «especial transcendencia consti-
tucional», del concreto derecho fundamental de naturaleza procesal con-
cretamente infringido, exigible al amparo, frente a la mera invocación —y
elemental demostración— de este mismo derecho fundamental lesionado
para su prosperidad en casación.
La actual equiparación entre las funciones casacionales nomofiláctica,
tuitiva e integradora permite a dotar de solvencia y cierta independencia —
matizada por el propio TS en sus acuerdos de fijación de criterios— a cada
una de las causas de admisión de la casación —sea material o procesal—,
pues la sola invocación de la lesión de un derecho fundamental parece mo-
tivo suficiente —aunque no revista el menor «interés casacional objetivo»—
para su prosperidad en el caso concreto.
Esta es la realidad casacional actual en el ámbito civil, pero la razonable
revalorización del «interés casacional objetivo», recientemente instaurada
por la casación contencioso-administrativa, y equiparable a la «especial
transcendencia constitucional» nos impulsa a considerar que todos los mo-
tivos de casación —así procesales como materiales— debieran pasar por el
razonable tamiz, en una inminente regulación legal, de aquel interés públi-
co, general o colectivo.
5. Procedimiento
El procedimiento de infracción no es especialmente complejo, o al menos
no lo es por contraste a la dificultad previa de acreditación de la infracción
procesal y sustantiva, ya sea para la interposición individualizada del re-
curso por infracción procesal, ya sea para la interposición yuxtapuesta o
conjunta de este recurso con el de casación. Este procedimiento consta de
las siguientes fases: primera, la interposición ante el Tribunal a quo, esto es,
ante el mismo Tribunal que dictó la resolución que pretende impugnarse;
segunda, resolución y remisión de los autos al TS; tercera, admisión del
recurso por el TS; cuarta, oposición, vista, deliberación y prueba; y quinta,

sentencia.
A) Interposición del recurso por infracción procesal

El recurso extraordinario por infracción procesal se interpondrá ante el
Tribunal a quo, esto es, el que haya dictado la resolución que se impugne
dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notifica-
ción de aquélla.
En el escrito de interposición del recurso por infracción procesal se ex-
pondrá razonadamente la infracción o vulneración cometida, manifestan-
do, en su caso, de qué manera influyeron en el proceso. También se podrá
solicitar la práctica de alguna prueba que se considere imprescindible para
acreditar la infracción o vulneración producida, así como la celebración de
vista.
B) Resolución y remisión de los autos

Una vez presentado el escrito de interposición del recurso y transcurri-
dos los respectivos plazos de que dispongan todas las partes para interponer
el recurso, el Letrado de la Administración de Justicia, en el plazo de tres
días, lo tendrá por interpuesto siempre que la resolución sea efectivamente
recurrible, se alegue alguno de los motivos de infracción procesal y, de ser
posible, se hubiere denunciado dicha infracción en las instancias anteriores.
En caso contrario lo pondrá en conocimiento del Tribunal para que se pro-
nuncie sobre la admisión del recurso.
Si el Tribunal entendiera que se cumplen los requisitos de admisión,
dictará providencia teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario,
dictará auto declarando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá inter-
ponerse recurso de queja. Contra la resolución por la que se tenga por in-
terpuesto el recurso no cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá
alegar la inadmisibilidad en el trámite de oposición.
Una vez presentado el escrito de interposición, dentro de los cinco días
siguientes se remitirán todos los autos originales a la Sala de lo civil del
TS, con emplazamiento de las partes ante ella por término de 30 días. Si
el recurrente no compareciere dentro del plazo señalado, el Letrado de la
Administración de Justicia declarará desierto el recurso y quedará firme la
resolución recurrida.
C) Admisión del recurso por el TS

Tras la remisión de los autos al TS y una vez han sido recibidos, se pa-
sarán las actuaciones al Magistrado ponente para que se instruya y someta
a la deliberación de la Sala lo que haya de resolverse sobre la admisión o
inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal.
2. El recurso extraordinario por infracción procesal se inadmitirá en los
siguientes casos:
1º Si se apreciare en este trámite la falta de los requisitos legalmente
establecidos refrentes a la efectiva recurribilidad la resolución cues-
tionada, la competencia funcional, el cumplimiento del plazo de im-
pugnación y la concurrencia de los motivos de casación y/o infracción
procesal, con la oportuna queja manifestada, de haberse podido, en
las anteriores instancias.
2º Si el recurso careciere manifiestamente de fundamento. La Sala, antes
de resolver, pondrá de manifiesto la posible causa de inadmisión del
recurso a las partes personadas para que, en el plazo de diez días,
formulen las alegaciones que estimen procedentes.
La inadmisión puede ser total o parcial: en el primer caso, el recurso que-
da invalidado en su integridad, con la lógica consecuencia de la firmeza; en
el segundo, esta firmeza tan sólo afecta a la concreta causa inadmitida, pero
el recurso gozará de recorrido en la causa o, caso de ser varias, las causas
que hubieren sido admitidas. Así, si la Sala entendiere que concurre alguna
de las causas de inadmisión, dictará auto declarando la inadmisión del re-
curso y la firmeza de la resolución recurrida. Si la causa de inadmisión no
afectara más que a alguna de las infracciones alegadas, resolverá también
mediante auto la admisión del recurso respecto de las demás que el recurso
denuncie.
Contra el auto que resuelva sobre la admisión del recurso extraordinario
por infracción procesal no cabrá recurso alguno.
D) Oposición, vista, deliberación y prueba

Una vez admitido, total o parcialmente, el recurso extraordinario por
infracción procesal, se entregará copia del escrito de interposición a la parte
o partes recurridas y personadas para que formalicen por escrito su oposi-
ción en el plazo de veinte días. Durante dicho plazo estarán de manifiesto
las actuaciones en la Secretaría. En el escrito de oposición se podrán alegar
también las causas de inadmisibilidad del recurso que se consideren existen-
tes y que no hayan sido ya rechazadas por el Tribunal, solicitar las pruebas
que se estimen imprescindibles y pedir la celebración de vista.
Una vez transcurrido el referido plazo de 20 días, se hayan presentado o
no los escritos de oposición, la Sala señalará, mediante providencia, dentro
de los treinta días siguientes, día y hora para la celebración de vista o, en
su caso, para la votación y fallo del recurso extraordinario por infracción
procesal.
Si se hubiere pedido y admitido la práctica de alguna prueba o si la Sa-
la, de oficio o a instancia de parte, lo considerare oportuno para la mejor
impartición de la justicia, en el recurso extraordinario, se acordará que se
celebre vista, que comenzará con el informe de la parte recurrente, para des-
pués proceder al de la parte recurrida. Si fueren varias las partes recurrentes,
se estará al orden de interposición de los recursos, y siendo varias las partes
recurridas, al orden de las comparecencias.
La práctica de las pruebas se regirá por lo dispuesto en la ley para la vista
de los juicios verbales.
E) Sentencia
La Sala dictará sentencia dentro de los veinte días siguientes al de fina-
lización de la vista, o al señalado para la votación y fallo. La casación con-
lleva, en todos los supuestos de prosperidad, una ruptura, anulación o inva-
lidación de la concreta parte dispositiva o fallo de la sentencia que hubiere
sido, concretamente, recurrida. Ahora bien, el TS asumirá, en ciertos casos
—generalmente los de detección de infracción procesal— su Jurisdicción
de un modo negativo —casación con reenvío al Tribunal inferior para su
ulterior resolución en este mismo grado— y en otros, de un modo positivo,
casación sin reenvío, con asunción por el propio TS de la redacción de una
nueva sentencia que venga a suplir la anterior.
La virtualidad de la asunción de una Jurisdicción negativa parece resi-
denciarse en dotar al justiciable del grado real de conocimiento que, en apa-
riencia, perdió como consecuencia de la infracción soportada; y con él, de
una renovada posibilidad de recorrer todo el camino procedimental, desde
que se produjo la violación detectada: instancia, apelación y hasta casación,
permitiéndole recuperar, al término, todas las «oportunidades procesales»
que podría perder si, en otro caso, el TS dictase una sentencia de casación,
frente a la que tan sólo pudiera instarse, fuera ya de nuestro Poder Judicial,
un amparo ante el TC.
Esta razonable motivación, del Legislador, de conceder, a los justiciables,

todos los grados de Jurisdicción legalmente establecidos desde el mismo
momento de la infracción, ha de cohonestarse, sin embargo, con otras tam-
bién razonables aspiraciones de eficiencia, eficacia, economía y celeridad,
pues el recorrido procedimental de quién, tras una casación exitosa, vuelve
a empezar es más parecida a la tortuosa aventura descrita en el mito de
Sísifo, que a una garantía procesal.
Es por ello por lo que, ante la pugna entre las dos opciones descritas
—«volver a empezar» o «resolver» (de una vez por todas el conflicto, una
vez reparadas las infracciones legales)— debiera abogarse, en aras de una
tutela judicial moderna, efectiva, eficiente, ágil y, sobre todo, sin dilaciones
indebidas, por el otorgamiento, en una futura reforma, al TS, de una Juris-
dicción positiva, siempre y en todo caso, esto es, con independencia de que
la quiebra motivadora de la casación hubiere sido sustantiva o procesal.
Sin embargo, el régimen actual es bien distinto. Procedamos muy breve-
mente a describirlo:
El examen sobre la infracción de las normas sobre jurisdicción o compe-
tencia objetiva o funcional es prioritario frente al de los restantes motivos
procesales. Esta premisa básica también se produce en las instancias ante-
riores, dónde —recuérdese— la herramienta procesal de la declinatoria ha
de interponerse, para denunciar a instancia de parte la falta de Jurisdicción
y/o competencia, en el primer grado de Jurisdicción, incluso antes de con-
testar a la demanda, pues en otro caso se entiende tácitamente asumida. En
esta primera fase del conocimiento judicial de la «infracción procesal» en
casación habrá de partirse, pues, del examen y decisión sobre la eventual
infracción de las normas sobre jurisdicción o competencia objetiva o fun-
cional, en primer lugar. Si se hubiera denunciado la falta de jurisdicción o
de competencia objetiva y se estimare el recurso, la Sala casará la resolución
impugnada, quedando a salvo el derecho de las partes a ejercitar las preten-
siones ante quien correspondiere. Si el recurso se hubiese interpuesto contra
sentencia que confirmaba o declaraba la falta de jurisdicción o de compe-
tencia, y la Sala lo estimare, tras casar la sentencia, ordenará al Tribunal de
que se trate que inicie o prosiga el conocimiento del asunto, salvo que la
falta de jurisdicción se hubiera estimado erróneamente una vez contestada
la demanda y practicadas las pruebas, en cuyo caso se ordenará al Tribunal
de que se trate que resuelva sobre el fondo del asunto. En los demás casos,
de estimarse el recurso por todas o alguna de las infracciones o vulnera-
ciones alegadas, la Sala anulará la resolución recurrida y ordenará que se
repongan las actuaciones al estado y momento en que se hubiere incurrido
en la infracción o vulneración.
Finalmente, si la Sala no considerare procedente ninguno de los motivos

alegados, desestimará el recurso y se devolverán las actuaciones al Tribunal
del que procedan.
III. EL RECURSO DE CASACIÓN

El triunfo la casación siempre ha supuesto —por evidenciables razones
de racionalización, economía, unificación y seguridad jurídica— una ca-
rrera de obstáculos. Y lo seguirá siendo, pero hemos de precisar, con sumo
cuidado, cuáles de estos obstáculos son razonables y cuáles, sin embargo,
irracionales, injustificados o, incluso, arbitrarios.
Es razonable una «racionalización» de nuestros recursos: no podemos
permitirnos una casación abierta, una tercera instancia —idéntica a la pri-
mera o similar a la segunda—, pues los recursos de la Justicia son limitados
y las probabilidades de falibilidad judicial quedan considerable y progresi-
vamente mermadas tras dos instancias.
Es razonable que un criterio de filtros exigentes se imponga por razones
de «economía procesal» y hasta de justicia: si se permitiese el acceso a la
casación de un ingente número de conflictos, sin distingo alguno por razón
de su transcendencia, entonces los más relevantes habrían de sufrir un in-
justificado retardo, una parálisis, una dilación a la espera de la respuesta
de los menos importantes, lo que conllevaría una incuestionable «injusticia
procesal».
Es razonable que aspiremos, mediante la casación, a una unificación de
criterios: que la igualdad ante la Ley no sea un precepto de marketing, un
maquillaje jurídico, un sueño, una ilusión. Que efectivamente un mismo y
único Tribunal otorgue, al menos en los casos más precisados de asenta-
miento de la Justicia, una respuesta unívoca.
También es razonable que exista un techo judicial, que los justiciables
deban conformarse, por razones de seguridad jurídica, con una respues-
ta última, les parezca o no satisfactoria, pues no podemos permitirnos un
mantenimiento ad infinitum de la judicialización —y enconamiento— de
los conflictos.
Y admitidos todos estos aceptables obstáculos por elementales razones
de prudencia, proporcionalidad, economía y ponderación, nos pregunta-
mos ahora si es razonable que el justiciable lesionado, al mismo tiempo, en
derechos fundamentales de naturaleza material y procesal, no pueda acudir
al TS, en defensa de todos ellos y deba elegir un cauce u otro, y por tanto
afrontar la casación que, en expectativa, le parezca más exitosa, en detri-

mento o con sacrificio de la otra.
En un mismo conflicto pueden haberse vulnerado, como es lógico, a un
tiempo, derechos fundamentales de naturaleza material y procesal. No son
excluyentes; ni siquiera incompatibles. La lesión de derechos fundamentales
de naturaleza procesal no impide, extingue ni excluye la de derechos funda-
mentales de naturaleza material. Y a la inversa. En consecuencia: si el justi-
ciable ha de optar, será a costa de una «resignación», de un «postramiento»,
de la aceptación, del sacrificio y a la postre, de la asunción de una injusticia
procesal o material. Y generalmente optará por aquella casación —procesal
o material— que tenga, a juicio de su Abogado, mayores probabilidades de
éxito.
No se nos oculta que un incierto número de justiciables provocan, en sus
casaciones, un «forzamiento» de las causas de casación, que buscan —como
aguja en un pajar— estos motivos, que deforman, incluso, su realidad sus-
tantiva y procesal, al objeto de lograr, de manera nada virtuosa, una nueva
sentencia. Todas estas prácticas eclosionan en nuestra Justicia y generan un
impacto devastador respecto de los casos en que, realmente, se han inob-
servado o vulnerado derechos fundamentales transcendentales con evidente
«interés casacional».
La gran desgracia de cualquier método que se ensaye es la —inevita-
ble— apreciación tardía de las casaciones infundadas. Y es que no resulta
fácil —ni siquiera, así nos lo parece, posible— arbitrar un sistema seguro
de detección ab initio de las casaciones llamadas a prosperar, por razón de
su transcendental interés, frente a las artificiosas, encubiertas o incluso, fa-
laces. De ahí que, una vez superado el filtro iniciático, todas pasen de fase,
generando idéntico trasiego jurídico, tanto las que finalmente prosperarán,
como las que fracasarán.
Ante esta evidencia, y habida cuenta de que una sola Sala de un único
TS no puede afrontar una inmensidad de casaciones, sino a costa de una
perniciosa dilación, tal vez fuere razonable volver al binomio clásico de
integración, en una misma y única casación, de las infracciones procesales y
materiales, sin mantenimiento del actual sistema de «dependencia» o «sub-
ordinación» en la fase de acceso, debiendo la Sala primera del TS conocer de
ambas modalidades casacionales —material y procesal— conjuntamente.
En el actual sistema, la coexistencia de la casación con la infracción pro-
cesal, como se ha visto, no es real, pues el ensayo de la «infracción procesal»
conjunta a la casación presupone la demostración ab initio de la casación
material, lo que parece, a todas luces, un exceso del vigente sistema de ac-
ceso.
Finalmente, ha de significarse que la superposición de Tribunales —TS
y TC— para conocer de unos mismos derechos fundamentales vulnerados,
por muy razonable que parezca su sobre-protección, genera disfuncionali-
dades extremas. Y no sólo de orden procesal —el obligatorio «agotamiento
de la vía previa» y su incierta interpretación genera no pocas situaciones de
severa indefensión—, sino también de Justicia material. Así, hemos de re-
cordar, por muy elemental que parezca, que la última palabra en materia de
derechos fundamentales la tiene el TC, razón por la que los pronunciamien-
tos del TS, a pesar de ser el último bastión dentro de nuestro Poder Judicial,
podrán quedar relegados ante los procedimientos exitosos de amparo.
De ahí que los esfuerzos, de nuestro TS, por alcanzar la tan anhelada «ju-
risprudencia consolidada» en aquellas cumbres jurídicas borrascosas preci-
sadas de su interpretación deban centrarse, exclusivamente, en asuntos que
presenten, realmente, un «interés casacional» —material o sustantivo— que
trascienda a los casos particulares para erigirse en una fuente de inspiración
judicial colectiva; y no en una constante proliferación de resoluciones dis-
persas, de relevancia particular o privada, que escasamente puedan coadyu-
var a la creación y mantenimiento de una sólida doctrina jurisprudencial.
1. Retos de la casación
La casación tiene, al menos, tres retos, desafíos o funciones elementales,
que habrán de ser convenientemente equilibradas, pues ninguna de ellas
tiene una transcendencia tal que deba, a priori, absorber, orillar o, cuando
menos, desmerecer la virtualidad de los otras: nomofiláctica, tuitiva e inte-
gradora.
A) Función nomofiláctica o de protección del ordenamiento jurídico (ius

constitutionis)
La función nomofiláctica (nomofilaxis) de la casación ha de identificarse
con la exclusiva protección de la norma jurídica, al extremo de que tan
sólo podrá, en apariencia, revisarse en este estadio procesal el denomina-
do «juicio jurídico», pero nunca el «juicio fáctico», debiendo los hechos,
en consecuencia, permanecer, desde su mismo inicio y durante todo su re-
corrido procedimental, fijos, inalterados, incólumes e incuestionados. La
asunción de una función nomofiláctica llevada al extremo de imposibilitar,
como se pretende, la nueva valoración de unos mismos e idénticos hechos

—pues la introducción extemporánea de hechos nuevos está vedada— ha
sido, acertadamente, calificada por un buen número de procesalistas, como
una «falacia», si se toma en consideración que el hecho empírico o históri-
co, aislado de toda calificación jurídica, carece de entidad, sustantividad y
valor casacional alguno.
La función jurisdiccional positiva que corresponde al TS cuando, a la
vista de la errónea selección y/o interpretación de la norma aplicada a un
determinado conflicto, revierte la respuesta judicial —y pasa de la absolu-
ción a la condena o a la inversa— conlleva, en la práctica, un juicio jurídico,
inescindible de una también nueva —y generalmente distinta— valoración
fáctica. No cabe, pues, pretender que el TS asuma una interpretación pura
del Derecho y desprovista de toda conexión cierta con una concreta reali-
dad fáctica, que es, precisamente, la que dota de sentido —y otorga, en su
caso, interés objetivo— a la lógica casacional moderna.
La función nomofiláctica habrá de cohonestarse, tanto con la función
tuitiva, como con la integradora, pues el TS tan sólo conocerá de la errónea
selección y/o interpretación del Derecho, ante el conflicto planteado por los
justiciables agraviados, cuando éstos procuren revertir, precisamente me-
diante la casación, la respuesta otorgada por el Tribunal anterior, con claro
quebranto de la unidad jurisprudencial. Y es que el interés prioritario e
inmediato del litigante vencido en juicio —y único legitimado para instar
la casación— se centrará, de forma prioritaria, en la restitución del derecho
lesionado, tras la elaboración de un nuevo juicio valorativo, y tan sólo de
forma indirecta, remota o mediata, en un responsable —y/o altruista— de-
seo de protección del ordenamiento jurídico en su conjunto. Así, el impulso
casacional, que corresponde a los justiciables perjudicados por la sentencia,
encuentra su motivación en la posible regresión del contenido perjudicial
de esa sentencia, mediante una revisión fáctica, acompasada de una nueva
interpretación jurídica, y no, desde luego, en una abstracta protección del
ordenamiento jurídico.
Pero esta función nomofiláctica —de protección del ordenamiento ju-
rídico— ha de afianzarse en nuestro sistema casacional, no sólo conforme
a esta proyección subjetiva, particular, privada e individual, de la concre-
ta tutela del litigante perjudicado, sino también —y fundamentalmente—,
conforme a una proyección pública, objetiva, general, colectiva y universal
de salvaguarda de todos los sujetos que, ante una situación similar, precisen
una respuesta jurídica homogénea, igualitaria y segura. Y esta es la tercera
—y acaso, más relevante— función de la casación: la de la unificación de la
doctrina jurisprudencial.
Para lograr la «protección de la norma» (función nomofiláctica) y la

«tutela del justiciable» (función tuitiva) nos habrían bastado, en verdad,
dos instancias.
La relevante institución casacional está llamada a cumplir una finalidad
de alcance universal, interés objetivo, dimensión social y proyección pú-
blica: la denominada función unificadora o uniformadora (interpretación
igualitaria) e integradora (creación judicial del Derecho) del ordenamiento
jurídico. No se trata o al menos no se trata sólo de que el Derecho resulte
adecuadamente seleccionado y aplicado (función nomofiláctica), ante un
conflicto concreto, oportunamente planteado por unos justiciables preci-
sados de satisfacción jurídica (función tuitiva) sino, además —y sobre to-
do— que esa selección, aplicación, interpretación y, al término, satisfacción
jurídica sean equivalentes, similares, homologables, igualitarios (función
integradora), para lograr, de un lado, la efectiva igualdad, seguridad y pre-
visibilidad de las relaciones jurídicas y, de otro, garantizar la interdicción de
la arbitrariedad.
La función nomofiláctica de la casación encuentra, en consecuencia, su
sentido último: de defensa se la legalidad —tanto sustantiva como proce-
sal— una vez ha sido convenientemente armonizada con la función tuitiva
—no cabe la protección del ordenamiento jurídico en abstracto sino ante
pretensiones concretas de justiciables precisados de tutela— y la función
unificadora —no cabe la defensa subjetiva, individual o aislada de la nor-
ma, sino en el marco de una doctrina jurisprudencial armoniosa que aspire
a consolidar un cuerpo de Derecho judicial que sirva de complemento real
del ordenamiento jurídico—.
La protección de la Ley —tanto sustantiva, como procesal— habrá de
entenderse, en sentido amplio u omnicomprensivo y referida, por tanto, a
todo el ordenamiento jurídico, en sus más diversas modalidades; así tanto
a los preceptos constitucionales, como a las distintas normas incorpora-
das en nuestra pirámide normativa, e incluso a las restantes fuentes del
ordenamiento jurídico, esto es, a la costumbre y a los principios generales
del Derecho. La función nomofiláctica ha de identificarse, finalmente, con
la protección del ordenamiento jurídico frente a todo atropello a nuestro
sistema de fuentes, sea como consecuencia de una culposa inobservancia —
fruto del mero desconocimiento—; de una negligente selección o detección
de la norma aplicable —consecuencia de la confusión—; o, en fin, de una
flagrante contravención, siempre, eso sí, que la norma ignorada, omitida o
transgredida resulte, tras un oportuno y ponderado juicio de relevancia, lo
suficientemente trascendente como para considerar que, una vez reparada,
pueda verse modificado sustancialmente el sentido del fallo.
B) Función tuitiva o de protección de los derechos de los litigantes (ius

litigatoris)
La función tuitiva o de protección de los derechos de los litigantes ha
quedado relegada y, de algún modo, subordinada —probablemente por su
evidenciable afectación privada— frente a las funciones nomofiláctica (de
protección de la norma) y uniformadora (de creación jurisprudencial), que
tienen una clara dimensión pública, de proyección general y alcance uni-
versal.
Esta función tuitiva, sin embargo, constituye el punto de partida de todo
acceso a la casación, pues la legítima expectativa particular de la satisfac-
ción jurídica de los derechos e intereses particulares se erige, casi siempre,
en la mecha que prende la llama del recurso extraordinario.
Resulta, en este sentido, muy improbable que un justiciable se aventure a
iniciar una casación sin esta esperanza de «reparación» del conflicto, y con
la sola y desinteresada motivación —quijotesca— de proteger la norma o
crear jurisprudencia. A propósito de esta reparación particular, el TS tendrá
ocasión, eso sí, de tutelar la concreta parcela del ordenamiento jurídico
—material o procesal— que se hubiere lesionado y, en su caso, de crear,
secundar o modificar la jurisprudencia sobre esta regulación jurídica. Pero
ninguna de estas proyecciones públicas de la casación —que constituyen,
para muchos, su razón de existir— podrían llegar a manifestarse si no hu-
biese uno o varios litigantes dispuestos a emprender un recorrido casacional
en defensa de sus derechos o intereses legítimos.
C) Función uniformadora o integradora: creación, consolidación o moti-

vada modificación de Jurisprudencia
La función más relevante de nuestro TS —no cabe duda— es la de crea-
ción, consolidación o, en su caso, justificada modificación —e incluso, como
se verá, supervisión— de una jurisprudencia que venga a complementar el
ordenamiento jurídico, al menos, en aquellas zonas de penumbra de la Ley,
por dónde sea difícil transitar debido a su dificultosa interpretación.
En esta ardua tarea de interpretación del Derecho se produce, en oca-
siones, una verdadera recreación o, incluso, creación judicial del Derecho,
que trae por toda consecuencia una coexistencia, no siempre pacífica, en-
tre el Derecho legislado —procedente del Poder legislativo— y el Derecho
judicial —procedente del Poder judicial—. Este Derecho judicial —o, si se
prefiere, jurisprudencial— complementa, según el artículo 1.6 del Código
Civil, el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, es-

tablezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y
los principios generales del derecho.
La asunción de la facultad de creación del Derecho, a cargo de un Tribu-
nal de Justicia integrado en el Poder Judicial, como es el caso del TS, conlle-
va una fusión —pero no confusión, pues los límites entre creación origina-
ria y sobrevenida interpretación o recreación son, generalmente, claros— de
roles con el Legislativo, que conviene delimitar de manera inequívoca al
objeto de preservar la división de poderes.
A mayores, ha de advertirse que el Derecho legislado, en tiempos de
tan convulsas transformaciones económicas, culturales, políticas y sociales
como el actual, es difícilmente unificable, al menos por vía interpretativa. Y
ello, fundamentalmente, porque el Derecho legislado, en esta post-moderni-
dad, acuciada por una pandemia sanitaria, además de ser sobreabundante,
es móvil, cambiante, lábil, dúctil y, al término, inestable.
Sin perjuicio de lo anterior, tenemos la legítima esperanza de que el TS
llegue a crear, al menos respecto a los distintos puntos de oscurantismo,
silencio u opacidad de algunas de nuestras distintas Leyes sustantivas y
procesales, un «cuerpo de jurisprudencia» estable que coadyuve fomentar,
con transparencia y clarividencia, el entendimiento del conflicto, desde la
misma primera instancia o, incluso antes de acudir a los Tribunales, si los
Letrados bien ilustrados —y conocedores de esta jurisprudencia mayor—
pueden trasladar a sus clientes las respectivas probabilidades de éxito y
fracaso, respecto de una potencial primera «judicialización» de su contro-
versia jurídica.
La función unificadora se erige, pues, en la esencialmente «casacional»,
por cuánto todos los Juzgados y Tribunales, sin excepción, están llamados
a proteger la norma —función nomofiláctica— y al justiciable, agraviado
por la «injusticia» del conflicto —función tuitiva— pero sólo uno —el TS—
ha de hacerlo de forma unificada, integradora e igualitaria. Tan sólo al TS
—compuesto por un número restringido de prestigiosos Magistrados— co-
rresponde adoptar decisiones unívocas, de capital relevancia, tanto porque
son las últimas dentro de nuestro Poder Judicial, como porque gozarán de
una eficacia interpretativa erga omnes, esto es, servirán de precedente para
cuántos conflictos se susciten, en el futuro, sobre casos similares.
La imposibilidad de que un reducido número de prestigiosos Magis-
trados —que en ningún caso convendría ampliar, por cuánto ello podría
ocasionar quiebras, diferencias o distorsiones en la ansiada «unidad juris-
prudencial»— conozca de todos —absolutamente todos, recalcamos— los
asuntos en que puedan producirse, en exclusiva, lesiones a la Ley —función

nomofiláctica— y/o lesiones a los justiciables —función tuitiva— es eviden-
te.
La función del TS, por mucho valor que pretendamos conferir a la con-
solidación de la jurisprudencia o, si se prefiere, de la «doctrina jurispru-
dencial», tampoco puede descansar, al menos de forma exclusiva, en esta
tercera función unificadora, uniformadora o integradora, así solo sea por
la fugacidad de la Legislación, que cristaliza, cotidianamente, en el ingente
número de Leyes, respecto de las cuales, dada su constante mutabilidad,
nunca llega a crearse el anhelado «cuerpo de jurisprudencia», pero que me-
recen —dada la grave infracción de la norma en perjuicio del justiciable—
durante su corta vigencia, igualmente, un refrendo jurisprudencial. Y es que
no son pocos los casos de innovación e impacto social en que urge resolver,
también con unidad de criterio, conforme a Leyes de corta vigencia, con-
flictos que no pueden esperar a la elaboración de otras nuevas, con mayor
vocación de futuro.
Estas tres funciones, nomofiláctica/tuitiva/integradora, perfectamente
sincronizadas y fusionadas en una, constituyen la lógica de la casación mo-
derna —en una apuesta de unidad, seguridad e igualdad—. Ha de advertir-
se, finalmente, que esta reducción de supuestos en los que la casación debe
prosperar, al minorar considerablemente la cantidad de recursos, redunda
en beneficio de la calidad de las resoluciones, que habrán de adaptarse, por
lo demás, con dinamismo y flexibilidad, de un lado, a las constantes inno-
vaciones, actualizaciones y mutaciones legislativas; y de otro, a la incesante
—y profunda— transformación social, económica y política de la sociedad.
2. Competencia. Simultaneidad de recursos

El conocimiento del recurso de casación, en materia civil, corresponde
a la Sala Primera del Tribunal Supremo. No obstante, corresponderá a las
Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia conocer de
los recursos de casación que procedan contra las resoluciones de los Tribu-
nales civiles con sede en la Comunidad Autónoma, siempre que el recurso se
funde, exclusivamente o junto a otros motivos, en infracción de las normas
del Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad, y cuando el co-
rrespondiente Estatuto de Autonomía haya previsto esta atribución.
El recurrente no podrá, por elementales razones de litispendencia, inter-
poner el mismo recurso, de casación, ante dos Tribunales distintos: el TS y
el TSJ de su comunidad autónoma, debiendo seleccionar cuál de ellos, por
razón de la materia sustantiva que le corresponderá analizar, debe conocer

del concreto conflicto planteado.
Cuando la misma parte, en contra de esta elemental premisa, interponga
recursos de casación contra una misma sentencia ante el Tribunal Supremo
y ante el Tribunal Superior de Justicia, se tendrá, mediante providencia, por
no presentado el primero de ellos, en cuanto se acredite esta circunstancia.
En el trámite de admisión del recurso de casación, al que nos referiremos
con detalle en el epígrafe destinado al procedimiento, la Sala examinará su
competencia para conocer del recurso de casación, antes de pronunciarse
sobre la admisibilidad del mismo. Si no se considerare competente, acorda-
rá, previa audiencia de las partes por plazo de diez días, la remisión de las
actuaciones y emplazamiento de las partes para que comparezcan ante la
Sala que se estime competente en el plazo de diez días. Una vez recibidas las
actuaciones y personadas las partes ante la Sala que se haya considerado
competente, continuará la sustanciación del recurso desde el trámite de ad-
misión. Y es que las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia no podrán
declinar su competencia para conocer de los recursos de casación que les
hayan sido remitidos por la Sala Primera del Tribunal Supremo.
3. Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles

El motivo de nuestra vigente casación civil es único: la infracción de la
norma sustantiva «aplicable para resolver las cuestiones objeto del proce-
so» en el contenido de las sentencias dictadas en segunda instancia por las
Audiencias provinciales y tres sus variables:
1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamen-
tales excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución.
2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.
3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este
se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos
casos, la resolución del recurso presente interés casacional.
Procedamos a desgranar cada uno de estos tres sistemas de acceso a la
casación. Y es que la llave de acceso a la casación puede abrirnos paso, co-
mo tantos autores han advertido, a un deficiente procedimiento casacional,
pero sin un adecuado sistema de acceso, entonces ya el resto del camino está
pedido. De ahí que afrontemos, en primer lugar, el acceso, como antesala
necesaria a la regulación de un ulterior procedimiento adecuado.
A) Tutela judicial civil de derechos fundamentales excepto los que reco-

noce el artículo 24 de la Constitución
Este acceso a la casación se encuentra restringido, en verdad, a los dere-
chos fundamentales de naturaleza material tutelados por el cauce del juicio
ordinario (ex art. 249.1.2º LEC: «Se decidirán en el juicio ordinario, cual-
quiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la tutela del derecho
al honor, a la intimidad y a la propia imagen, y las que pidan la tutela judi-
cial civil de cualquier otro derecho fundamental, salvo las que se refieran al
derecho de rectificación»).
B) Gravamen superior a 600.000 euros

La segunda «llave de acceso» a la casación —«siempre que la cuantía del
proceso excediere de 600.000 euros»— es imprecisa por cuánto, del tenor
literal del precepto parece inferirse que todo objeto litigioso cuantificado, al
menos, con este importe abre la puerta de la casación. Ello no es así.
Esta causa cuantitativa de casación depende de dos presupuestos con-
currentes: primero, reiteradamente impuesto por los sucesivos Acuerdos de
pleno no jurisdiccional del TS, y después, incorporado al texto legal:
Primer requisito de la suma de gravamen: que el conflicto se hubiere
ventilado, desde la primera instancia, por un procedimiento —obviamente
el ordinario— seleccionado por razón de la cuantía y nunca por razón de
la materia (ex art. 249.2 LEC: «Se decidirán también en el juicio ordinario
las demandas cuya cuantía excedan de seis mil euros y aquéllas cuyo interés
económico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo»).
Segundo requisito de la suma de gravamen: que esta suma de gravamen
(600.000 euros al menos) se mantenga al término de la segunda instan-
cia, pues la reducción de dicho importe —sea por satisfacción procesal o
extraprocesal, sea por conformidad de cualquiera de las partes (en sus di-
versas modalidades de renuncia, desistimiento, allanamiento, transacción o
derivación a otros mecanismos alternativos)— conllevaría que el perjuicio
económico, en vía casacional, ante la referida minoración cuantitativa, no
cumpliese el importe legal mínimo requerido.
La concurrencia de estos dos condicionantes —gravamen casacional su-
perior a 600.000 euros en conflictos procedentes de juicios ventilados por
razón de la cuantía— dificulta, considerablemente, el acceso a la casación
por esta vía.
Esta causa cuantitativa, a la que se ha denominado vulgarmente como

«casación para ricos» ha sido, con todo, objeto de razonables y reitera-
das críticas entre la doctrina, por cuánto viene a significar que los asuntos
económicamente relevantes —y ventilados por razón de la cuantía, nunca
de la materia, ni aunque, paradójicamente, superasen la referida suma de
600.000 euros— son merecedores, por esta sola causa, de una «tercera ins-
tancia», esto es, de una revisión de su contenido, ante la presunta infracción
de la norma sustantiva, y sin necesidad de que, al propio tiempo, se hayan
vulnerado derechos fundamentales de naturaleza material, ni el asunto pre-
sente el menor interés casacional. Ello comporta que otros asuntos, tanto
o más relevantes, que se hubieren tramitado por razón de la materia o que,
habiéndose tramitado por razón de la cuantía sin superar en la segunda
instancia este considerable importe, quedan —injustificadamente— extra-
muros de la casación.
La acumulación de un ingente número de recursos de casación, ante el
TS, conlleva una «parálisis jurisdiccional». La excesiva dilación, ralentiza-
ción y, al término, desactualización del proceso casacional constituye, desde
luego, una forma de «injusticia procesal». De ahí que resulte indispensable
—ya lo hemos advertido— establecer unos filtros que contribuyan a racio-
nalizar nuestros recursos jurisdiccionales en un tiempo razonable.
La regulación de un recurso que ponga un cierre y constituya un «techo»
judicial responde a exclusivas razones de economía procesal y seguridad
jurídica, pero no desde luego de justicia. En aras de la justicia, podría, en
verdad, recurrirse ad infinitum. La justicia siempre abre. No así la impres-
cindible seguridad jurídica y economía procesal, que ha de cerrar todas las
expectativas de éxito que la justicia hubiere abierto, al cabo de un tiempo
razonable, tras la realización de los procedimientos legalmente estipulados.
Este cierre —que puede ser «en falso», por no haberse logrado alcanzar
el valor Justicia en el caso concreto; o no, al haberse logrado dicho valor,
efectivamente— ha de llegar al cabo de un tiempo, ineludible e indefecti-
blemente.
En consecuencia, la regulación de un último recurso dentro de nuestro
Poder Judicial no ha de identificarse, o al menos no exclusivamente, con el
valor justicia, pero sí, sin embargo, las causas o motivos que permitan ac-
ceder a este recurso. Y manifestamos esta idea para destacar que la justicia
o injusticia de un determinado conflicto no es un criterio cuantitativo, sino
cualitativo. La Justicia mira la cualidad del conflicto, no la cantidad. Otra
cosa es que una vez detectada la «injusticia» del caso, esta se vea propor-
cionalmente agravada en función de la mayor o menor cantidad económica
del gravamen, pero ab initio no se debe, desde luego, establecer un criterio
exclusivamente cuantitativo de justicia. Y esto es lo que acontece, precisa-

mente, con la actual causa económica de la casación: gravamen superior a
600.000 euros. Esta tercera causa debiera, pues, abolirse sin más.
C) Interés casacional objetivo

La LEC considera, en su precepto 477.3º, que un recurso presenta inte-
rés casacional cuando la sentencia recurrida incurra en alguno de estos tres
extremos: primero, se oponga a la doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo; segundo, cuando resuelva puntos y cuestiones sobre los que exis-
ta jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales; y tercero,
cuando aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre
que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal
Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
Los tres supuestos de «interés casacional», acotados por la LEC, con
escaso margen de discrecionalidad, tienen un horizonte común: el razonable
encumbramiento del relevante principio de igualdad ante la Ley procesal y
material.
Aún cuando los tres identificadores de la existencia de «interés casacio-
nal» parecen, en apariencia, diáfanos, lo cierto es que conviene precisar, con
todo rigor, precisión y claridad, cada uno de ellos, al objeto de dotar, a la
admisión de la casación por esta causa, de la mayor «objetividad» —y, con
ella, del más aproximado «grado de acierto»— posibles.
La necesaria concreción de cuales sean, realmente, los supuestos de ac-
ceso a la casación y, dentro de ellos, el más complejo, el de incipiente de-
tección del efectivo «interés casacional objetivo» ha impulsado, a la Junta
General de Magistrados de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a reunirse, en
varias ocasiones desde los mismos albores de la entrada en vigor de la LEC,
para delimitar, clarificar y, al término, unificar —con la debida transparen-
cia y publicidad— en distintos acuerdos, los criterios de «admisión de la
casación». Los distintos Acuerdos de la Junta General de Magistrados de
la Sala 1ª del Tribunal Supremo datan de las siguientes fechas: de 12 de
diciembre de 2000, poco antes de la entrada en vigor de la LEC); de 30 de
diciembre de 2011, tras la nueva regulación operada en la LEC por la Ley
37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal; y, al fin, de
27 de enero de 2017, tras la modificación de la LEC, introducida por la LO
7/2015, de 21 de julio.
La LEC explicita tres identificadores del «interés casacional», una vez
enumerados, en distintos párrafos, los otros dos criterios de casación
—referentes a la vulneración de derechos fundamentales sustantivos (ex

art. 477.2.1º) y a la cuantía económica (ex art. 477.2.2º)— como si estos úl-
timos criterios carecieren, ello no obstante, del menor «interés casacional».
Sin perjuicio de que el «identificador común» a todos los criterios de acceso
a la casación legalmente reconocidos —tasados, discrecionales o mixtos—
debiera ser, precisamente, el «interés casacional objetivo», clave de bóveda
de todo sistema casacional moderno, procedemos, ahora, a analizar —muy
sucintamente— estas variables legales y su desarrollo jurisprudencial, cons-
cientes, pese a ello, de que no son, ni mucho menos, las únicas proyecciones
posibles del «interés casacional objetivo», sino sólo las legalmente recono-
cidos en la actualidad.
Antes de proceder a enumerar —y brevemente estudiar— cada uno de
estos tres identificadores del «interés casacional» vigente en nuestra LEC,
hemos de advertir que este tercer motivo de la casación sustantiva afecta a
la Jurisprudencia —o, en otro caso, ausencia de esta Jurisprudencia— tanto
del TS, respecto de las normas estatales de Derecho civil y mercantil, como
de los distintos TSJs, respecto de las normas de Derecho civil, foral o espe-
cial propias de sus respectivas comunidades autónomas. El art. 477.3. II de
la LEC establece, en este sentido, lo siguiente: «cuando se trate de recursos
de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se
entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recu-
rrida se oponga a la doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del
Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Au-
tónoma correspondiente». Veamos, pues, estos identificadores del vigente
modelo de «interés casacional» civil.
a) Primer identificador del «interés casacional objetivo»: oposición a la doc-

trina jurisprudencial del Tribunal Supremo
El primer identificador del «interés casacional» viene anclado en la «opo-
sición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo». Esta variable del
«interés casacional objetivo» comporta, al menos, el efectivo cumplimiento
de los siguientes extremos:
Primero: que el TS hubiere creado, en efecto, un consolidado cuerpo
de jurisprudencia (dos o más sentencias de la Sala primera) respecto del
concreto conflicto jurídico objeto de discordia entre la denominada «juris-
prudencia menor».
Segundo: que esa jurisprudencia consolidada se encontrase actualizada
y no se hubiere visto, en consecuencia, superada por otra posterior del pro-
pio TS o, incluso, del TC, en materia de derechos fundamentales, dónde

este último Tribunal tiene, por decirlo en terminología coloquial, «la última
palabra».
Tercero: que esa jurisprudencia consolidada sea clara, precisa, diáfana
e inequívoca, así como integrada en el núcleo duro —razonamiento (ratio
decidendi), motivación y fallo— de la sentencia, y no en opiniones, mani-
festaciones o consideraciones aisladas (obiter dicta) que se encontrasen, por
tanto, fuera de contexto.
Cuarto: que esa consolidada «jurisprudencia mayor» —así denominada
a la procedente del más Alto Tribunal, nuestro TS— venga integrada por
hechos empíricos o históricos con relevancia jurídica sustancialmente igua-
les, parejos o similares a los resueltos, de forma jurídicamente contrapuesta,
por la aislada —y contraventora— sentencia impugnada. Sin perjuicio de
esta ineludible «equiparación fáctica», la esencia de la contradicción viene
referida, en esencia, a la imprescindible comparativa, entre la genuina tesis
jurídica mantenida por el TS, en su consolidada jurisprudencia, y la sentada,
de manera esporádica, por la AP, en su aislada sentencia.
b) Segundo identificador del «interés casacional objetivo»: resolución de

puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de
las Audiencias Provinciales
El segundo identificador del «interés casacional» viene anclado en la
«resolución de puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia
contradictoria de las Audiencias Provinciales». Esta variable del «interés
casacional objetivo» comporta, al menos, el efectivo cumplimiento de los
siguientes extremos:
Primero y esencial: que el TS, todo al contrario que el identificador an-
terior, NO hubiere creado, un consolidado cuerpo de jurisprudencia (dos o
más sentencias de la Sala primera) respecto del conflicto jurídico objeto de
discordia, ahora, entre las distintas Audiencias Provinciales, quiénes, pre-
cisamente por estas contradicciones, no han llegado a crear una constante,
coherente y armonizada «jurisprudencia menor».
La inexistencia de una consolidada «jurisprudencia mayor» se erige,
pues, en la razón de ser de este segundo identificador, coincidente en este
punto con el tercero, que veremos a continuación. Ante el abismo jurídico
dimanante del vacío interpretativo, al más alto nivel, —agudizado por las
contradicciones en que incurren las distintas APs— el TS ha de sentar, lógi-
camente, un consolidado cuerpo de jurisprudencia integradora, uniformada

e igualitaria.
Segundo: que las distintas APs aporten, a unos hechos empíricos o his-
tóricos —jurídicamente relevantes— que sean equiparables, similares o pa-
rangonables —no se exige una identidad absoluta—, soluciones contradic-
torias.
Ha de destacarse, en este punto, que la similitud jurídica es, como se ha
expresado en el identificador anterior, más relevante que la fáctica, de suerte
que, en caso de quiebra entre una y otra comparativa —fáctica y jurídica—,
habrá de atenderse, preferentemente a las tesis, razonamientos o interpreta-
ciones jurídicas ofrecidas por las distintas Audiencias, en las denominadas
«sentencias de contraste».
Tercero: que la contradicción sea radical o, en afortunada terminología
del TS, ontológica, esto es, derivada de dos proposiciones que, al propio
tiempo no pueden ser verdaderas o correctas jurídicamente hablando y fal-
sas o contrarias a Derecho.
c) Tercer identificador del «interés casacional objetivo»: aplicación de nor-

mas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último
caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo relativa
a normas anteriores de igual o similar contenido
El tercer identificador del «interés casacional» —aplicación de normas
que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso,
no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a nor-
mas anteriores de igual o similar contenido— constituye el catalizador, por
excelencia, en un escaso margen temporal, de la proyección nomofiláctica
de casación, pues centra su atención, no tanto en la reparación de eventua-
les desigualdades individuales (función tuitiva), mediante la interpretación
homogénea del Derecho (función uniformadora), como en la protección
de la norma mediante la creación de una doctrina jurisprudencial nueva
(función nomofiláctica), ahí donde no existe una primera aplicación e inter-
pretación del más alto Tribunal.
Ahora bien, esta función creadora, revitalizadora y actualizadora de la
jurisprudencia, especialmente valorada en la actualidad, tan sólo cobra vir-
tualidad casacional, como apuntábamos al comienzo de esta Lección, cuan-
do viene a garantizar la igualdad jurídica de todos los casos sustancialmente
análogos en el marco de un procedimiento destinado, tanto a la defensa de
la Ley procesal y sustantiva, como a la protección de los derechos e intereses

—individuales y colectivos— de los justiciables.
4. Procedimiento
El procedimiento de la casación es similar al de la infracción procesal.
No en balde ambos recursos extraordinarios corresponden, en el último
estadio de la liga procesal, al TS. Las fases son las siguientes: interposición,
A) Interposición del recurso de casación

El recurso de casación se interpondrá ante el mismo Tribunal que hu-
biere dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días
contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla.
En el escrito de interposición se expresará el supuesto, de los previstos
legalmente —infracción de derechos fundamentales, cuantía litigiosa supe-
rior a 600.000 euros o interés casacional—, conforme al que se pretende
recurrir la sentencia. Igualmente se expondrán, con la necesaria extensión,
los fundamentos y se podrá pedir la celebración de vista. Al escrito de inter-
posición se acompañarán certificación de la sentencia impugnada y, cuando
sea procedente, el texto de las sentencias que se aduzcan como fundamento
del interés casacional. En su caso, en el escrito de interposición, además de
fundamentarse el recurso de casación, se habrá de manifestar razonada-
mente cuanto se refiera al tiempo de vigencia de la norma y a la inexistencia
de doctrina jurisprudencial relativa a la norma que se estime infringida.
Si la resolución impugnada fuera, en efecto, susceptible de recurso y éste
se hubiere formulado dentro del exiguo plazo de 20 días, entonces, en los
tres días siguientes, el Letrado de la Administración de Justicia tendrá por
interpuesto el recurso. En caso contrario lo pondrá en conocimiento del
Tribunal para que se pronuncie sobre la admisión del recurso. Si el Tribunal
entendiera que se cumplen los requisitos de admisión, dictará providencia
teniendo por interpuesto el recurso; en caso contrario, dictará auto decla-
rando la inadmisión. Contra este auto sólo podrá interponerse recurso de
queja. Contra la resolución por la que se tenga por interpuesto el recurso no
cabrá recurso alguno, pero la parte recurrida podrá oponerse a la admisión
al comparecer ante el Tribunal de casación.
Una vez determinada, en otro epígrafe, la Jurisdicción y competencia —
exclusiva y excluyente— del TS para conocer de todas las casaciones, tanto
materiales —excepción hecha, claro está, del Derecho autonómico— como
procesales, debiera revisarse la competencia funcional de la escalonada fase

inicial de la casación.
La atribución de la crucial fase de admisión de la casación al mismo
Tribunal que ha dictado la resolución que se impugna parece, en princi-
pio, razonable —por servir de filtrado inicial— cuando se limita a analizar
presupuestos estrictamente formales, pero no, desde luego, cuando debe
entrever, desde su posición refractaria al recurso, en este incipiente momen-
to, extremos tan relevantes como, entre otros, la hipotética existencia de un
«interés casacional objetivo». Y es que de no encontrarse perfectamente re-
glados los perfiles, contornos y límites de dicho indeterminado concepto —
el «interés casacional objetivo» o «especial transcendencia casacional»—,
el Tribunal a quo podría emitir juicios provisionales contrarios a la lógica
casacional del Tribunal ad quem, el TS, el único, en verdad, con Jurisdicción
y competencia para enarbolar la bandera de la unificación e integración de
la jurisprudencia conforme a los cánones de dicho interés general. Es por
ello por lo que, a riesgo de que la propuesta resulte trasgresora, parecería
razonable que ese «filtrado» iniciático lo fuese, en exclusiva, por razones
formales y no, desde luego, por el motivo —caso de instaurarse uno: el inte-
rés casacional objetivo— o los motivos —caso de mantenerse varios como
ahora acontece—, que debieran corresponder, en todo caso, e incluso desde
este incipiente momento, al propio TS.
B) Resolución y remisión de los autos

Una vez presentado el escrito de interposición, dentro de los cinco días
siguientes el Letrado de la Administración de Justicia remitirá todos los au-
tos originales al Tribunal competente para conocer del recurso de casación,
con emplazamiento de las partes por término de treinta días. Si el recurrente
no compareciere dentro del plazo señalado, el Letrado de la Administración
de Justicia declarará desierto el recurso y quedará firme la resolución recu-
rrida. En el caso de que el recurrente no hubiere podido obtener la certifi-
cación de sentencia impugnada, se efectuará no obstante la remisión de los
autos dispuesta en el apartado anterior. La negativa o resistencia a expedir
la certificación será corregida disciplinariamente y, si fuere necesario, la Sala
de casación las reclamará del Letrado de la Administración de Justicia que
deba expedirla.
B) Admisión por el TS y traslado a las otras partes

El acceso a la casación ha de estar, lógicamente, controlado, pero este
control puede serlo del cumplimiento de una mínima formalidad —y, por
tanto, restringido a la estricta supervisión de los exclusivos presupuestos
procedimentales de recurribilidad— o extenderse a la propia confección de
los escritos de casación, con la consiguiente opresión del justiciable, que se
verá constreñido a cumplimentarlos conforme a las pautas, cauces e indica-
ciones legalmente establecidos.
El sistema actual participa de ambas opciones, pues la LEC no impone a
los recurrentes el cumplimiento de requisitos tales como el enfoque, la ex-
tensión o la misma estructuración formal de la casación. Sin embargo, el TS
ha emitido, en sus sucesivos Acuerdos, una serie de criterios, orientaciones
o, si se prefiere, sugerencias que contribuyen a depurar la técnica casacional
moderna y con ello a maximizar sus posibilidades de éxito. Todas ellas son
de una clarividencia, objetividad y razonabilidad extremas.
Sin el menor ánimo exhaustivo, procedo a enumerar algunas de ellas:
Primera exigencia: individualidad, claridad y precisión en la fijación del

concreto motivo alegado —casación y/o infracción procesal— así como de
las normas que se estiman infringidas, sin que sea posible expresar alusio-
nes genéricas, ni a conjuntos heterogéneos de preceptos, ni mucho menos a
cuerpos legislativos completos, pues no es misión del TS averiguar o adivi-
nar cuáles sean los concretos preceptos mal seleccionados, inobservados o,
peor aún, conculcados.
La Junta General de Magistrados de la Sala 1ª del Tribunal Supremo
(en su Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y
extraordinario por infracción procesal. Pleno no jurisdiccional de 27 de
enero de 2017) nos recuerda, en este sentido que «cuando se alegue más de
una infracción, cada una de ellas debe ser formulada en un motivo distinto y
todos ellos deben ser numerados correlativamente. Para lograr la debida cla-
ridad debe citarse con precisión la norma o jurisprudencia que se conside-
ren infringidos. Por la misma razón, no cabe la cita de un precepto seguido
de fórmulas tales como “y siguientes”, “y concordantes”, o similares para
identificar la infracción legal que se considere cometida. Tampoco cabe la
cita de preceptos heterogéneos en un mismo motivo, ni la cita de preceptos
de carácter genérico que pueda comportar ambigüedad o indefinición».
Segunda exigencia: estructura ordenada, numerada y convenientemente

separada de todas las infracciones alegadas, de suerte que cada «apartado
temático» constituya un bloque de hormigón armado —con nítida exposi-

ción, también escindida, de sus hechos y su Derecho, de nuevo seleccionado,
entre procesal o material— independiente, autónomo y ajeno, por comple-
to, a cualquier mezcla, combinación o fusión que comporte la más mínima
confusión. En esta estructuración por motivos no cabe, en consecuencia, la
formulación de sub-motivos.
Tercera exigencia: sistemática precisa, ordenada y con una extensión ra-

zonable. Ha de significarse que lo relevante, en el engranaje argumentativo
casacional, es la acreditación del motivo y/o motivos de casación concre-
tamente seleccionado/s, razón por la que una alegación excesivamente es-
quemática, escueta o sobria no cumplirá, muy probablemente, la legítima
finalidad de lograr el «convencimiento» judicial sobre la efectiva concu-
rrencia del motivo —o de los motivos— expresados; pero otra desmesu-
rada, prolija, redundante o farragosa, con largos antecedentes y eventual
reproducción de argumentos superados en las anteriores instancias, puede
resultar perjudicial por generar confusión. Es por ello por lo que la siste-
mática, el orden y la precisión habrán de guardar estrecha relación con una
razonable extensión.
Cuarta exigencia: juicio de relevancia entre la infracción legal cometida

en el caso concreto —fruto de la errónea selección, aplicación y/o inter-
pretación de la norma— y el antagonismo jurisdiccional resultante, que
logre acreditar la efectiva existencia de una desigualdad, desequilibrio y al
término, discriminación amparado por el «interés casacional objetivo» —y
no una mera ficción que trate de alcanzar la reparación individual por un
cauce de tutela casacional colectiva—.
El establecimiento legal, en la inminente regulación, de los requisitos
formales que deben inspirar, de modo inexcusable —orden, estructura, con-
figuración, sistemática, incluso extensión— los escritos casaciones moder-
nos constituye una definitiva apuesta por la calidad de los recursos, que
redundará en la calidad, en la minoración de los tiempos de espera —pues
los Magistrados del TS concentrarán su tiempo y energía en casaciones ava-
ladas por un mínimo rigor formal— al tiempo que en la reducción de la
litigiosidad casacional —pues no pocos justiciables serán conscientes de sus
posibilidades de éxito o fracaso y con ello, de la conveniencia o no de inter-
posición de la casación, precisamente en el momento de la clarificación de
sus respectivas pretensiones—, y desde luego en la predictibilidad que debe
caracterizar, al menos en la fase de admisión, a todo sistema casacional de-
mocrático, por cuanto la probabilidad de una respuesta material —frente a
una resolución inadmisoria amparada en razones meramente formales que
podían haberse salvado— se acrecienta, cuando los justiciables conocen,

perfectamente, la técnica casacional y no se ven «sorprendidos» por res-
puestas inesperadas.
Nuestra LEC se limita, por el momento, a establecer los siguientes pará-
metros de actuación del TS, en esta crucial fase de admisión del recurso de
casación:
Primero. Una vez recibidos los autos en el Tribunal, se pasarán las ac-
tuaciones al Magistrado ponente para que se instruya y someta a la delibe-
ración de la Sala lo que haya de resolverse sobre la admisión o inadmisión
del recurso de casación.
Segundo. El recurso de casación podrá ser inadmitido por alguno de los
siguientes motivos:
1º Si el recurso fuera improcedente, por no ser recurrible la sentencia o
por cualquier otro defecto de forma no subsanable.
2º Si el escrito de interposición del recurso no cumpliese los requisitos
establecidos, para los distintos casos, en esta Ley.
3º Si el asunto no alcanzase la cuantía requerida, o no existiere interés
casacional por inexistencia de oposición a la doctrina jurisprudencial,
por falta de jurisprudencia contradictoria o si la norma que se preten-
de infringida llevase vigente más de cinco años o, a juicio de la Sala,
existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre dicha
norma o sobre otra anterior de contenido igual o similar. También se
inadmitirá el recurso en el supuesto de interés casacional autonómico
—es decir, cuando la sentencia recurrida se oponga a la doctrina juris-
prudencial o no exista doctrina del TSJ sobre esas normas de Derecho
civil autonómico—, si el Tribunal Superior de Justicia correspondien-
te considere que ha sentado doctrina sobre la norma discutida o sobre
otra anterior de contenido igual o similar.
4º Si el recurso careciere manifiestamente de fundamento o se hubiesen
resuelto ya en el fondo otros recursos sustancialmente iguales.
Tercero. La Sala, antes de resolver, pondrá de manifiesto mediante pro-
videncia la posible causa de inadmisión del recurso de casación a las partes
personadas para que, en el plazo de diez días, formulen las alegaciones que
estimen procedentes.
Cuarto. Si la Sala entendiere que concurre alguna de las causas de in-
admisión, dictará auto declarando la inadmisión del recurso de casación y
la firmeza de la resolución recurrida. Si la causa de inadmisión no afectara
más que a alguna de las infracciones alegadas, resolverá también mediante
auto la admisión del recurso respecto de las demás que el recurso denuncie.
Contra el auto que resuelva sobre la admisión del recurso de casación no se
dará recurso alguno.
Quinto. Admitido el recurso de casación, el Letrado de la Administración
de Justicia dará traslado del escrito de interposición, con sus documentos
adjuntos, a la parte o partes recurridas, para que formalicen su oposición
por escrito en el plazo de veinte días y manifiesten si consideran necesaria
la celebración de vista. En el escrito de oposición también se podrán alegar
las causas de inadmisibilidad del recurso que se consideren existentes y que
no hayan sido ya rechazadas por el Tribunal.
D) Votación, fallo y eventual vista

Una vez transcurrido el plazo de 20 días para la formalización de la
oposición, se hayan presentado o no escritos de oposición, si todas las par-
tes hubieren solicitado la celebración de vista el Letrado de la Administra-
ción de Justicia señalará día y hora para su celebración. De igual modo se
procederá cuando el Tribunal hubiera resuelto, mediante providencia, por
considerarlo conveniente para la mejor impartición de justicia, la celebra-
ción de dicho acto. En caso contrario, la Sala señalará día y hora para la
votación y fallo del recurso de casación. La vista, de celebrarse, comenzará
con el informe de la parte recurrente, para después proceder al de la parte
recurrida. Si fueren varias las partes recurrentes, se estará al orden de inter-
posición de los recursos, y siendo varias las partes recurridas, al orden de
las comparecencias.
E) Sentencia
La Sala dictará sentencia sobre el recurso de casación dentro de los vein-
te días siguientes al de finalización de la vista, o al señalado para la votación
y fallo.
Si se tratare de los recursos de casación referidos a la vulneración de de-
rechos fundamentales o a la suma de gravamen superior a 600.000 euros, la
sentencia que ponga fin al recurso de casación confirmará o casará, en todo
o en parte, la sentencia recurrida.
Cuando el recurso de casación se refiera a alguno de los tres supuestos o
identificadores del «interés casacional», si la sentencia considerara fundado
el recurso, casará la resolución impugnada y resolverá sobre el caso, decla-
rando lo que corresponda según los términos en que se hubiere producido
la oposición a la doctrina jurisprudencial o la contradicción o divergencia

de jurisprudencia. Los pronunciamientos de la sentencia que se dicte en
casación en ningún caso afectarán a las situaciones jurídicas creadas por las
sentencias, distintas de la impugnada, que se hubieren invocado.
IV. PROPUESTA DE REFORMA DE LOS

RECURSOS EXTRAORDINARIOS DE
INFRACCIÓN PROCESAL Y CASACIÓN
El Anteproyecto de Ley de medidas de eficiencia procesal del servicio
público de Justicia (en adelante, ALMEP) afronta una reforma global de los
recursos extraordinarios de infracción procesal y casación. En la exposición
de motivos de este ALMEP se afirma, con todo acierto, que «la supeditación
del recurso por infracción procesal a la previa acreditación del interés ca-
sacional por vulneración de una norma sustantiva constituye una dificultad
considerable para los litigantes que, además, limita injustificadamente la
función nomofiláctica del Tribunal Supremo en la interpretación de normas
procesales que pueden ser trascendentes en la calidad de la tutela judicial
que se presta desde la jurisdicción civil».
La reforma operada por la inminente LMEP pretende «por un lado, sim-
plificar la concepción del recurso, mediante la previsión de un único recurso
de casación que no depende del tipo o cuantía del proceso y que se adentra
en el interés casacional de la interpretación de las normas, tanto sustantivas
como procesales. Por otro lado, se pretende fortalecer el interés casacional,
que es el que mejor simboliza la función social del Tribunal Supremo, como
cauce único de acceso al recurso, pero simplificando su definición. Existirá
interés casacional, sustantivo o procesal, cuando la sentencia recurrida se
oponga a la jurisprudencia de la Sala Primera, o de la Sala de lo Civil y
Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente en el recurso de
casación autonómico, resuelva una cuestión sobre la que no exista jurispru-
dencia de dichos tribunales o haya pronunciamientos contradictorios de las
Audiencias Provinciales».
Las causas o motivos de casación, por fin, se refunden en uno: el interés
casacional objetivo, por ser el único global y comprensivo de las tres funcio-
nes de la casación —nomofiláctica, tuitiva y unificadora— con una defini-
tiva apuesta por el reforzamiento de esta última. El artículo 477 de la LEC,
conforme a la nueva redacción operada por la inminente LMEP, establece,
en su apartado segundo, que «el recurso de casación habrá de fundarse en
infracción de norma procesal o sustantiva, siempre que concurra interés ca-

sacional. No obstante, podrá interponerse en todo caso recurso de casación
contra sentencias dictadas para la tutela judicial civil de derechos funda-
mentales susceptibles de recurso de amparo, excepto los que reconoce el
artículo 24 de la Constitución, aun cuando no concurra interés casacional».
Este mismo precepto identifica, en su apartado tercero, el interés casacional
con su clásico trípode identificador, de la siguiente forma: «Se considerará
que un recurso presenta interés casacional cuando la resolución recurrida se
oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos
y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Au-
diencias Provinciales o aplique normas sobre las que no existiese doctrina
jurisprudencial del Tribunal Supremo. Cuando se trate de recursos de ca-
sación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se enten-
derá que existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga
a doctrina jurisprudencial o no exista doctrina del Tribunal Superior sobre
normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente o
resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradic-
toria de las Audiencias Provinciales».
La detección temprana de un «interés casacional objetivo» es de tal di-
ficultad que no parecía razonable cerrar herméticamente, mediante el es-
tablecimiento legal de un numerus clausus, ni siquiera tan amplio como el
expuesto, los motivos de casación. Parece, pues, más razonable que la apre-
ciación de este «interés casacional objetivo» participe de un sistema mixto,
en el que coexistan motivos imperativos, con soluciones de libre apreciación
—discrecionalidad— judicial.
Quizás sea por ello, que el Legislador de este ALMEP, de nuevo con buen
criterio, amplía estos motivos, a uno más: el interés general. Así, el apartado
quinto de este mismo artículo 477, señala que «en todo caso, se considerará
que el recurso presenta interés casacional cuando la resolución impugnada
se haya dictado en un proceso en el que la cuestión litigiosa sea de interés
general para la interpretación uniforme de la ley estatal o autonómica». Y
aquí cabe ya cualquier motivo que la Sala primera entienda digno de espe-
cial consideración, por su alcance general, global y universal.
El sistema de acceso ha de estar, eso sí, perfectamente reglado, pues el
conocimiento apriorístico de las casaciones que tienen mayores probabili-
dades de prosperar, frente a las que carecen —y ya puede apreciarse desde
un momento incipiente— del menor «interés casacional», favorecerá, ya
de entrada, la minoración de las inadmisiones por motivos formales y, con
ella, de la litigiosidad ambulatoria, entendiendo por tal, si se me permite el
lenguaje sanitario, las que no precisan «ingreso» casacional.
Resulta evidente que la detección del «interés casacional» corresponde-

rá al TS, tras la celebración de un proceso perfectamente pautado, y no al
mismo inicio, que incluso —dado que se mantiene el pernicioso carácter
devolutivo— corresponde a un órgano distinto, al que no se debiera enco-
mendar, por cierto, tan relevante misión como la de decidir, en un momento
tan incipiente si existe o no «interés casacional objetivo» para la creación,
consolidación, modificación y/o supervisión de la jurisprudencia. Y en este
momento, el Legislador de la LMEP acoge, de buen grado, en el propio mar-
co legal, un buen número de premisas incorporadas a los distintos acuerdos
sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por
infracción procesal, de la Junta General de Magistrados de la Sala 1ª del
Tribunal Supremo.
Y es que el propio TS, en sus reiterados Acuerdos, nos ha advertido, en
no pocas ocasiones, del pernicioso hábito supuesto por la constante presen-
tación de recursos carentes del menor atisbo de prosperabilidad casacio-
nal, así como de otros, cuyas posibilidades de admisión se ven minoradas,
precisamente, por haberse elaborado sin el debido rigor técnico, así como
con una estructura, sistemática y método caracterizados por una extensión
desmesurada, una introducción de largos antecedentes con alegaciones y
argumentos reiterativos, entremezclados, confusos, oscuros e, incluso, con-
tradictorios.
La deficiente elaboración de un recurso de casación no debiera, en prin-
cipio, erigirse en motivo de inadmisión, pero lo cierto es que la omisión de
una precisa identificación de la norma infringida; de una minuciosa, de-
tallada y razonada exposición de esta infracción, que permita reconocer
perfectamente el conflicto jurídico; así como de una justificación suficiente,
y con la debida claridad, de la efectiva concurrencia del «interés casacio-
nal» afectado por la concreta modalidad seleccionada, comportará, como
parece razonable, que no deba prosperar dicho recurso, ni tan siquiera en
esta iniciática fase procesal, por tratarse de una casación abocada al más
absoluto fracaso.
El establecimiento legal de una técnica casacional muy depurada, con un
modelo preestablecido, conforme a las pautas de claridad, precisión, conci-
sión y extensión enunciadas, eludirá o, al menos, reducirá, a buen seguro,
las críticas inadmisiones de la casación por defectos meramente formales,
con el consiguiente sacrificio de la reparación de vicios materiales de gran
enjundia jurídica.
Y seguramente por ello el Legislador se ha detenido a regular, en detalle,

en el art. 481 de la LEC, el contenido del recurso de casación, conforme a
los siguientes parámetros:
Primero: En el escrito de interposición se expresará la norma procesal o
sustantiva infringida, precisando, en las peticiones, la doctrina jurispruden-
cial que se interesa de la Sala, en su caso, y los pronunciamientos correspon-
dientes sobre el objeto del pleito. También se podrá pedir la celebración de
vista, que solo tendrá lugar si el tribunal lo considera necesario.
Segundo: El recurso de casación se articulará en motivos. No podrán
acumularse en un mismo motivo infracciones diferentes.
Tercero: Solo podrán denunciarse las infracciones que sean relevantes
para el fallo, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el
proceso o consideradas por la Audiencia Provincial.
Cuarto: Cada motivo se iniciará con un encabezamiento, que contendrá
la cita precisa de la norma infringida y el resumen de la infracción cometida.
Quinto: En el desarrollo de cada motivo se expondrán los fundamentos
del mismo, sin apartarse del contenido esencial del encabezamiento y con
la claridad expositiva necesaria para permitir la identificación del problema
jurídico planteado.
Sexto: Al escrito de interposición se acompañarán certificación de la sen-
tencia impugnada y, cuando sea procedente, texto de las sentencias que se
aduzcan como fundamento del interés casacional.
Séptimo: En su caso, en el escrito de interposición, además de fundamen-
tarse el recurso de casación, se habrá de manifestar razonadamente cuanto
se refiera a la inexistencia de doctrina jurisprudencial relativa a la norma
que se estime infringida.
Octavo: La Sala de Gobierno del Tribunal Supremo podrá determinar,
mediante acuerdo que se publicará en el Boletín Oficial del Estado, la ex-
tensión máxima y otras condiciones extrínsecas, incluidas las relativas al
formato en el que deban ser presentados, de los escritos de interposición y
de oposición de los recursos.
Ha de advertirse que, para lograr este objetivo, la transparencia y publi-
cidad de la denegación casacional es tanto o más relevante que la de la acep-
tación, pues los Letrados podrán especializarse, gracias a esta ilustrativa
información, en una sofisticada técnica casacional, y con ello no solo dotar
de un mayor rigor y solvencia jurídica al conflicto casacional, sino evitar
las perniciosas situaciones de pendencia, de inseguridad jurídica, de ralen-
tización y de colapso de la Justicia así como, incluso, de receso económico.
La imperiosa necesidad de acertar, de una vez por todas, con la casación

nos impulsa a considerar que, una vez superadas las altas barreras del «in-
terés casacional objetivo» y del «interés general», que pronto estrenaremos,
ese procedimiento debiera simplificarse al máximo para ser ágil, expeditivo
y adaptado al rápido discurrir de los tiempos, en los que, muchas veces,
la fugacidad de las Leyes dificulta —o incluso, imposibilita— la creación,
mantenimiento y simetría de la jurisprudencia que, precisamente en este
último estadio judicial, se pretende alcanzar y ojalá, consolidar.
V. EL RECURSO EN INTERÉS DE LEY

El recurso en interés de Ley —regulado en los artículos 490 a 493 de la
LEC— no ha llegado a fraguarse en nuestros Tribunales, como efecto diferi-
do del mantenimiento, por el TS, de la competencia funcional para conocer,
tanto de las casaciones materiales, como de las infracciones procesales.
La regulación de este recurso de infracción de Ley se afrontó, en el año
2000, para lograr la imprescindible «unificación de la doctrina jurispruden-
cial en materia procesal», ante la expectativa de una proliferación de juris-
prudencia contradictoria cuando los TSJs llegasen a conocer del recurso de
infracción procesal. Pero la LOPJ, en contra de lo anunciado por la LEC, no
llegó a dotar, a los TSJs, de competencia funcional para conocer de aquellos
recursos de infracción procesal, razón por la que el denominado «recurso
en interés de Ley» nunca llegó, como desencadenante de esta circunstancia,
a ponerse en práctica. La Disposición Final 16ª.2 de la LEC relacionó, entre
otros preceptos, los correspondientes a este recurso para dejar meridiana-
mente clara su inaplicabilidad: «En tanto las Salas de lo Civil y Penal de los
Tribunales Superiores de Justicia carezcan de competencia para conocer,
con carácter general, de los recursos extraordinarios por infracción proce-
sal, no serán de aplicación los artículos 466, 468 y 472, así como los artícu-
los 488 a 493 y el apartado cuarto del artículo 476».
Procedamos, muy brevemente, a exponer los puntos centrales de este
malogrado recurso en interés de Ley, siempre en el entendido de que la
vigencia de esta regulación queda condicionada a la atribución, a los TSJs,
por la LOPJ, de la competencia funcional para conocer de los recursos ex-
traordinarios por infracción procesal: resoluciones recurribles, legitima-
ción, interposición, sustanciación y sentencia.
El recurso en interés de la ley para la unidad de doctrina jurisprudencial
podrá interponerse, cuando se produzca aquella modificación de la LOPJ,
frente a sentencias que resuelvan recursos extraordinarios por infracción de

ley procesal cuando las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores
de Justicia sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación de nor-
mas procesales. Como es lógico, no procederá el recurso en interés de la ley
contra sentencias que hubiesen sido recurridas en amparo ante el Tribunal
Constitucional.
La legitimación para interponer este recurso en interés de Ley es muy
estricta, pues corresponde únicamente, al Ministerio Fiscal, al Defensor del
Pueblo y a las personas jurídicas de Derecho público que, por las activida-
des que desarrollen y las funciones que tengan atribuidas, en relación con
las cuestiones procesales sobre las que verse el recurso, acrediten interés
legítimo en la unidad jurisprudencial sobre esas cuestiones.
Los recursos en interés de la ley se interpondrán, de llegar a aplicarse,
en el plazo de un año desde que se dictó la sentencia más moderna, directa-
mente ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El escrito de interpo-
sición del recurso en interés de la ley vendrá, necesariamente acompañado,
de los dos siguientes documentos: 1º Copia certificada o testimonio de las
resoluciones que pongan de manifiesto la discrepancia que se alegue.; y
2º Certificación expedida por el Tribunal Constitucional, que acredite que,
transcurrido el plazo para recurrir en amparo, no se ha interpuesto dicho
recurso contra ninguna de las sentencias alegadas.
El Letrado de la Administración de Justicia dará traslado del escrito o
escritos de interposición, con sus documentos anexos, a quienes se hubie-
ren personado como partes en los procesos en que hubieran recaído las
sentencias objeto del recurso, para que, en el plazo de veinte días, puedan
formular alegaciones expresando los criterios jurídicos que consideren más
fundados.
La sentencia que, en su día, se dicte en los recursos en interés de la ley
respetará, en todo caso, las situaciones jurídicas particulares derivadas de
las sentencias alegadas y, cuando fuere estimatoria, fijará en el fallo la doc-
trina jurisprudencial. En este caso, se publicará en el «Boletín Oficial del
Estado» y, a partir de su inserción en él, complementará el ordenamiento
jurídico, vinculando en tal concepto a todos los Jueces y Tribunales del or-
den jurisdiccional civil diferentes al Tribunal Supremo.
La fusión entre los recursos extraordinarios por infracción procesal y
de casación, operada por el ALMEP, comportará, caso de seguir adelante
esta reforma, la desaparición, por razones obvias, del recurso en interés de
Ley, cuya única misión era unificar una doctrina jurisprudencial que nunca
llegará a producirse si, de nuevo, conoce el TS, en exclusiva, de ambos tipos

de infracciones, tanto procesales como materiales.
VI. EL RECURSO DE QUEJA

El recurso de queja cierra, con dos únicos preceptos —el 494 y el 495—
la regulación de los recursos extraordinarios de nuestra LEC, pues el si-
guiente bloque de medios de impugnación se refiere, en verdad, a los medios
de rescisión de la cosa juzgada, de los que nos ocuparemos en el siguiente
tema. Se trata —el recurso de queja— de un recurso con las siguientes ca-
racterísticas: primero, extraordinario —cabe contra resoluciones tasadas
por motivos concretos—; segundo, devolutivo, pues el Tribunal competente
será siempre el superior jerárquico a aquel que dictó la resolución recurrida;
y tercero, independiente, dado que este recurso podrá interponerse directa-
mente contra las resoluciones denegatorias de la tramitación de los recursos
devolutivos, sin que el recurrente o caso de ser varios, los recurrentes deban
acreditar el cumplimiento de ningún requisito previo.
El recurso de queja ha sido diseñado para no dejar a disposición de un
único órgano judicial —precisamente, además, el mismo que dictó la resolu-
ción que se pretende impugnar— la admisión o inadmisión, prima facie, de
los recursos devolutivos: apelación, extraordinario por infracción procesal
y casación.
En estos tres tipos de recursos devolutivos —apelación, extraordinario
por infracción procesal y casación— el Juez o Tribunal con competencia
funcional para admitir o inadmitir, a limine litis, el recurso es el mismo que
el que dictó la resolución frente a la que se procura —infructuosamente—
interponer alguno de aquellos recursos. De ahí que el Legislador haya esti-
mado, con buen criterio, que entre tanto esta fase de admisión de los recur-
sos devolutivos se adjudique al Juez o Tribunal a quo —es decir, al mismo
que dictó la resolución que pretende impugnarse— no puede dejarse a su
exclusivo conocimiento la decisión última sobre la prosperabilidad o no del
recurso, debiendo atribuirse un ulterior control al Tribunal ad quem —esto
es, al Tribunal con competencia funcional para conocer de estos recursos—.
Y ello para garantizar el mayor grado de acierto frente a la inevitable fali-
bilidad humana.
El recurso de queja cabe, pues, frente a los autos en que el Tribunal
hubiere dictado la resolución que denegare la tramitación de un recurso
de apelación, extraordinario por infracción procesal o de casación. Este
recurso de queja se habrá de interponer, a su vez, ante el órgano al que co-

rresponda resolver, precisamente, el recurso no tramitado. Los recursos de
queja se tramitarán y resolverán con carácter preferente.
Sin embargo, la LEC establece una excepción para este recurso de queja,
y es la siguiente: No procederá el recurso de queja en los procesos de des-
ahucios de finca urbana y rústica, cuando la sentencia que procediera dictar
en su caso no tuviese la consideración de cosa juzgada (art. 494.2).
El recurso de queja será objeto de reforma, incluso de extinción, en una
de sus variables —concretamente el establecido frente a la inadmisión de la
apelación—, si prospera el ALMEP en materia apelación, por cuánto ya no
será precisa su existencia, al conocer de la fase de acceso de dicho recurso,
directamente, el Tribunal ad quem —la propia AP— y no, sin embargo, el
Juez a quo —Juzgado de primera instancia—, como viene aconteciendo
desde el año 2000.
La sustanciación y decisión del recurso de queja es muy sencilla: se inter-
pondrá ante el órgano al que corresponda resolver el recurso no tramitado,
en el plazo de diez días desde la notificación de la resolución que deniega
la tramitación de un recurso de apelación, extraordinario por infracción
procesal o de casación. Con el recurso deberá acompañarse copia de la re-
solución recurrida. Una vez presentado en este plazo de diez días el recurso
de queja con dicha copia de la resolución recurrida, el Tribunal resolverá
sobre él en el plazo de cinco días.
La resolución del Tribunal ad quem puede ser, como es lógico, favorable
o adversa:
En caso de que sea favorable al recurrente en queja, esto es, si estima mal
denegada, ordenará a dicho Tribunal que continúe con la tramitación.
En caso de que sea adversa al recurrente en queja, esto es, si considera
bien denegada la tramitación del recurso, entonces mandará ponerlo en
conocimiento del Tribunal correspondiente, para que conste en los autos.
Pero tanto en un caso como en el otro —sea favorable o adversa—, con-
tra el auto que resuelva el recurso de queja ya no se dará recurso alguno.
Lección 28
LOS MEDIOS DE RESCISIÓN DE LA COSA
JUZGADA: NULIDAD DE ACTUACIONES,
AUDIENCIA AL REBELDE Y REVISIÓN
SONIA CALAZA LÓPEZ
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: LOS MEDIOS DE RESCISIÓN DE LA COSA JUZGA-

DA. II. LA NULIDAD DE ACTUACIONES. 1. Concepto y caracteres. 2. Procedimiento.
III. LA AUDIENCIA AL REBELDE. 1. Concepto y notas esenciales. 2. Procedimiento.
IV. LA REVISIÓN. 1. Concepto y notas esenciales. 2. Motivos de revisión. 3. Procedi-
miento.
I. INTRODUCCIÓN: LOS MEDIOS DE

RESCISIÓN DE LA COSA JUZGADA
La cosa juzgada, como hemos advertido en las Lecciones precedentes
viene a fijar un momento en el tiempo, a partir del cual ya no podrá afron-
tarse una nueva impugnación del contenido de las sentencias —inimpugna-
bilidad o «cosa juzgada formal»— ni mucho menos un nuevo proceso entre
las mismas partes por idéntico objeto —ne bis in idem o «cosa juzgada
material»—.
El establecimiento de este límite cronológico responde, fundamental-
mente, a razones de economía, racionalización de los recursos públicos y,
sobre todo, de seguridad, pues el tráfico jurídico se resentiría mucho si se
permitiese que las controversias intersubjetivas —de manera especialmente
intensa, las económicas— se mantuviesen abiertas en el tiempo de manera
indefinida. Es por ello —y no por una legítima aspiración de Justicia, que
podría prolongar la expectativa de respuesta ad infinitum— por lo que la
clásica —pero plenamente vigente— institución de la cosa juzgada viene a
imponer un límite temporal inflexible e irreversible: a partir de la firmeza
de la sentencia, ya no cabrá la interposición, ni de nuevos recursos —en el
seno del mismo proceso— (cosa juzgada formal); ni tampoco de nuevos y
distintos procesos (cosa juzgada material).
Ahora bien, esta legítima aspiración de economía, racionalización, efi-

ciencia y, sobre todo, seguridad jurídica no podrá proyectarse sobre la to-
talidad de conflictos ya Juzgados, pues en ocasiones —afortunadamente,
pocas— la injusticia del resultado vertido en la sentencia firme —injusticia
que se conoce gracias al acaecimiento o, en su caso, al conocimiento tar-
dío de hechos nuevos— es de tal magnitud, que un Estado democrático de
Derecho no puede permitirse mantenerla a toda costa. Y ante esta brecha
entre seguridad jurídica y Justicia, el Legislador del proceso civil, con buen
criterio, ha optado —en supuestos, eso sí, muy excepcionales— por priori-
zar la Justicia frente a la «cosa juzgada» y, consecuentemente, regular los
denominados «medios de rescisión de la cosa juzgada».
Estos «medios de rescisión de la cosa juzgada» no son, propiamente, re-
cursos, por cuánto los recursos, como ya hemos tenido ocasión de estudiar
en las Lecciones precedentes, se interponen frente a sentencias definitivas
que todavía no han ganado firmeza y estos «medios de rescisión de la cosa
juzgada» se dirigen, sin embargo, nada menos que a la radical destrucción
de la cosa juzgada material, característica de las sentencias firmes.
Los «medios de rescisión de la cosa juzgada» son tres: la nulidad de
actuaciones —arts. 241 LOPJ y 228 LEC—, la audiencia al rebelde —arts.
501 a 508 de la LEC—, y la revisión —arts. 509 a 516 de la LEC—. Proce-
damos a estudiar cada uno de ellos.
II. LA NULIDAD DE ACTUACIONES

La nulidad de actuaciones es el primero de los tres mecanismos de res-
cisión de la cosa juzgada que estudiaremos en esta Lección y difiere de los
otros dos —audiencia al rebelde y revisión— por tratarse la nulidad, por
contraste a estos procedimientos autónomos, de un expediente excepcional,
inserto en el propio proceso dónde se produjo el perjuicio, del que conocerá
el mismo Juez o Tribunal que dictó la resolución firme por causa de vulne-
ración de derechos fundamentales y libertades públicas, cuya reparación no
hubiere podido, ni siquiera intentarse, en la instancia en que produjo.
1. Concepto y caracteres
La nulidad de actuaciones, al que la LEC denomina «incidente excepcio-
nal de nulidad de actuaciones» constituye, como su propio nombre sugiere,
un incidente, de carácter excepcional, que ha de ser interpuesto en el marco
Los medios de rescisión de la cosa juzgada 591
del propio proceso, una vez concluso, ante el mismo órgano judicial que
dictó la resolución firme, susceptible de ser anulada, por las causas legal-
mente estipuladas.
De este concepto, se infieren las siguientes notas características:
Primera: Se trata de un incidente —del que conoce el propio Juez a quo—
inserto en el propio proceso, cuya nulidad se procura. En consecuencia, no
ha de identificarse, ni con un ulterior procedimiento autónomo —como
sucede con los otros dos «medios de rescisión de la cosa juzgada»: la au-
diencia al rebelde y la revisión—; ni tampoco con un recurso ordinario o ex-
traordinario —pues ataca la firmeza de la resolución que pretende recurrir,
a diferencia de los recursos, que se dirigen frente a resoluciones definitivas,
pero nunca firmes—.
Segunda: Su configuración como incidente intraprocesal conlleva que
su tramitación y resolución en pieza separada se efectuará, como hemos
anticipado, en el marco del propio proceso principal, cuya solución última
—resolución firme— se viene a atacar, precisamente, ante el mismo órgano
judicial que la ha alcanzado.
Tercera: Se trata, además, de un incidente excepcional y ello por tres
razones:
1ª) Primera razón de su excepcionalidad: tan sólo cabe contra resolu-
ciones definitivas y firmes, esto es, contra resoluciones con fuerza
de cosa juzgada, tanto formal —que despliegan sus efectos ad intra:
irrecurribilidad—, como material —que despliegan sus efectos ad
extra: ne bis in idem—, de suerte que si la reparación pudiese obrar-
se por vía del recurso —sea ordinario, sea extraordinario—, enton-
ces no cabría acudir a esta última ratio, que es la nulidad de actua-
ciones. Ha de advertirse, a mayores, que la nulidad de actuaciones
—a diferencia de la audiencia al rebelde y la revisión— cabe, no solo
contra las sentencias, sino también contra todo tipo de resoluciones
judiciales siempre, eso sí, que sean irrevocables.
2ª) Segunda razón de su excepcionalidad: tan sólo cabe cuando no se
haya podido denunciar esta gravísima infracción —que se contrae,
como veremos de inmediato, a la vulneración de derechos funda-
mentales y libertades públicas, antes de recaer resolución que ponga
fin al proceso— de tal modo que si el justiciable agraviado por la
sentencia firme contraventora, en apariencia, de tan relevantes de-
rechos y libertades, hubiera podido denunciarlos en la instancia en
la que se encontrase, entonces no prosperará este excepcionalísimo
expediente de nulidad de actuaciones.
3ª) Tercera razón de su excepcionalidad: tan sólo cabe por motivos ta-
sados de extrema gravedad, en concreto los siguientes: vulneración
de las libertades y los derechos reconocidos en el artículo 14 —de-
recho a la igualdad: «Los españoles son iguales ante la ley, sin que
pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, ra-
za, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia
personal o social»— y la Sección primera del Capítulo segundo de la
CE, esto es, todos los derechos fundamentales y libertades públicas.
Cuarta: El órgano judicial competente para conocer de este incidente es,
como ya hemos avanzado, el mismo Juzgado o Tribunal que dictó la reso-
lución que hubiere adquirido firmeza.
2. Procedimiento
El procedimiento o, si se prefiere, la tramitación de este este expediente
incidental de nulidad de actuaciones comienza mediante una solicitud es-
crita, dirigida al mismo Juez o Tribunal que ha dictado la resolución que
ha ganado firmeza, dentro del plazo legalmente establecido, con exposición
sucinta de, al menos, los siguientes extremos: primero, la resolución que se
pretende revertir; segundo, el motivo o, en su caso, los motivos de nulidad;
y tercero, los documentos o principios de prueba en que se apoya la concre-
ta pretensión de nulidad.
El plazo para pedir la nulidad será de 20 días, desde la notificación de
la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto
causante de indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la
nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notifi-
cación de la resolución (arts. 241.1.II LOPJ y 238.1.II LEC).
El Juzgado o Tribunal inadmitirá a trámite, mediante providencia sucin-
tamente motivada, cualquier incidente presentado fuera del referido plazo
o en el que se pretenda suscitar cuestiones distintas a las legalmente esta-
blecidas: recuérdese, vulneración de las libertades públicas y los derechos
fundamentales reconocidos en el artículo 14 y en la Sección primera del
Capítulo segundo de la CE. Contra la resolución por la que se inadmita a
trámite el incidente no cabrá recurso alguno.
La admisión a trámite del escrito en el que se pida la nulidad fundada
en los vicios ya advertidos —vulneración de las libertades públicas y los
derechos fundamentales—, no conllevará la suspensión de la ejecución, ni
de la eficacia de la sentencia o resolución irrecurribles, salvo que se acuerde
de forma expresa la suspensión para evitar que el incidente pudiera perder

su finalidad
De este escrito se dará traslado —junto con la copia de los documentos
que se acompañen, en su caso, para acreditar el vicio o defecto de nulidad
en que la petición se funde—, en el plazo común de cinco días, a las demás
partes, quiénes podrán formular por escrito sus alegaciones, a las que tam-
bién acompañarán los documentos que se estimen pertinentes.
La admisión de la nulidad, por el Juez o Tribunal del proceso en que
se haya producido la vulneración, supondrá que se repongan las actuacio-
nes al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y
se seguirá el procedimiento legalmente establecido. La desestimación de la
nulidad conllevará, sin embargo, a mayores de la negativa a la concreta
propuesta de nulidad; la condena, por medio de auto, al solicitante en todas
las costas del incidente; así como la imposición de una multa de 90 a 600
euros en caso de que el Juzgado o Tribunal entienda que se promovió con
temeridad.
Contra la resolución que resuelva el incidente no cabrá recurso alguno
(art. 241.2.III LOPJ y 238.2.III LEC).
III. LA AUDIENCIA AL REBELDE

La rebeldía consiste, esencialmente, en la incomparecencia del demanda-
do, ante el Juez, al tiempo de su primer requerimiento. El artículo 496.1 de
la LEC señala que «el Letrado de la Administración de Justicia declarará
en rebeldía al demandado que no comparezca en forma en la fecha o en el
plazo señalado en la citación o emplazamiento, excepto en los supuestos
previstos en esta ley en que la declaración de rebeldía corresponda al Tri-
bunal».
El demandado podrá afrontar, como es sabido, ante la demanda del pro-
ceso civil, varias posturas: la más habitual será contestarla, en el plazo legal-
mente estipulado —recuérdese 20 días para el proceso ordinario y 10 para
el juicio verbal— pero también podrá, al tiempo que la contesta, interponer
una reconvención; o, incluso, en lugar de contestarla, afrontar alguno de los
siguientes actos de disposición de la pretensión: allanamiento —total o par-
cial—, transacción o derivación a mecanismos paraprocesales —mediación
y arbitraje—, entre otras opciones que se han estudiado, con todo detalle,
en este mismo Manual y en nuestra «Introducción al Derecho procesal».
Ahora bien, cuando el demandado, en lugar de afrontar alguna de las

posiciones recién aludidas, no atienda, de ninguna manera, a la demanda,
su incomparecencia se presume voluntaria y ello conduce, inexorablemente,
a la declaración ipso facto de la rebeldía, con la consiguiente prosecución
del proceso en su ausencia.
Ahora bien, no toda rebeldía es voluntaria. El Legislador distingue, con
buen criterio, entre el demandado rebelde voluntario, esto es, el que conoce
perfectamente la existencia del proceso pendiente y decide, por voluntad
propia, no comparecer y el demandado rebelde involuntario, quién desco-
noce —generalmente por un defecto de las notificaciones— la existencia del
proceso o, en otro caso, conoce esta pendencia del litigio ante la Jurisdic-
ción, pero no puede afrontarlo por causas totalmente ajenas a su voluntad.
La posición de un demandado rebelde voluntario y otro involuntario
difiere sustancialmente:
El demandado rebelde voluntario se expone, ante su libre, voluntaria y
consciente renuncia al ejercicio del derecho de defensa, a los efectos perjudi-
ciales de la sentencia que en su día se dicte, razón por la que la declaración
de su rebeldía comportará que el proceso prosiga en su ausencia, no se
retrotraigan las actuaciones si, en algún momento, decide incorporarse al
proceso; y, por supuesto, no tenga derecho a utilizar el medio de rescisión
de la cosa juzgada que estudiamos en este momento.
El demandado rebelde involuntario, desconocedor de la pendencia del
litigio, o imposibilitado para afrontarlo, por causas incontrolables, se en-
cuentra, sin embargo, en una posición de flagrante indefensión; de ahí que
nuestro sistema procesal civil arbitre un mecanismo de rescisión de la cosa
juzgada, la audiencia al rebelde, que le permita reabrir el proceso celebrado
inaudita parte, en el que resultó condenado.

La audiencia al rebelde constituye un procedimiento autónomo en virtud
del cual un demandado rebelde involuntario, solicita del Juez o Tribunal, al
tiempo de acreditar este último extremo —la involuntariedad de su rebel-
día— un nuevo enjuiciamiento del conflicto, que le llevó a la sentencia firme
perjudicial, en buena medida por no haber tenido la oportunidad procesal
de defenderse.
De este concepto, se infieren las siguientes notas:
Primera: La audiencia al rebelde constituye un procedimiento autónomo

—y no un incidente, como la nulidad; ni mucho menos, un recurso—, por
cuanto cuenta con todo un recorrido procedimental propio, que se sustan-
ciará, como veremos de inmediato, por los trámites del proceso ordinario.
Segunda: La audiencia al rebelde tan sólo cabe contra las sentencias fir-
mes —y no contra las definitivas— que, por tanto, gocen de plenos efectos
de cosa juzgada material. Así lo dispone el artículo 503 de la LEC —«no
procederá la rescisión de las sentencias firmes que, por disposición legal,
carezcan de efectos de cosa juzgada»— y ello es lógico si tomamos en con-
sideración que no nos encontramos ante un recurso —sea ordinario, sea
extraordinario—, sino ante un «medio de rescisión de la cosa juzgada», lo
que presupone la firmeza de la resolución susceptible de rescisión por este
procedimiento autónomo.
Tercera: La audiencia al rebelde tan sólo podrá ser instada, con éxito,
por los demandados rebeldes involuntarios, ante el propio Juez o Tribunal
que dictó la sentencia perjudicial. Estos rebeldes involuntarios son, según la
LEC, «los demandados que hayan permanecido constantemente en rebel-
día» (art. 501 LEC), esto es, aquellos que en ningún momento, de todo el
tiempo que duró el proceso, desde su mismo inicio hasta la firmeza de su
resolución, hubieran podido incorporarse al proceso.
Cuarta: La audiencia al rebelde tan sólo se podrá pretender en casos
tasados. Son los siguientes:
1º) De fuerza mayor ininterrumpida, que impidió al rebelde comparecer
en todo momento, aunque haya tenido conocimiento del pleito por
haber sido citado o emplazado en forma.
2º) De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando la citación
o emplazamiento se hubieren practicado por cédula, pero ésta no
hubiese llegado a poder del demandado rebelde por causa que no le
sea imputable.
3º) De desconocimiento de la demanda y del pleito, cuando el demanda-
do rebelde haya sido citado o emplazado por edictos y haya estado
ausente del lugar en que se haya seguido el proceso y de cualquier
otro lugar del Estado o de la Comunidad Autónoma, en cuyos Bole-
tines Oficiales se hubiesen publicado aquéllos.
2. Procedimiento
La rescisión de sentencia firme a instancia del demandado rebelde sólo
procederá si se solicita dentro de los plazos establecidos en el artículo 502
de la LEC:
1º De veinte días, a partir de la notificación de la sentencia firme, si dicha
notificación se hubiere practicado personalmente.
2º De cuatro meses, a partir de la publicación del edicto de notificación
de la sentencia firme, si ésta no se notificó personalmente.
Estos plazos podrán prolongarse si subsistiera la fuerza mayor que hu-
biera impedido al rebelde la comparecencia, pero sin que en ningún caso
quepa ejercitar la acción de rescisión una vez transcurridos dieciséis meses
desde la notificación de la sentencia.
El procedimiento de audiencia al rebelde consta de dos fases o períodos
procesales: El primero se tramita por el cauce del proceso ordinario y dis-
curre ante el Juez o Tribunal —de primera instancia, segunda o, incluso, de
casación— que hubiere dictado la sentencia firme tras un proceso celebrado
en rebeldía y servirá para determinar si se concede o no la audiencia al re-
belde. El segundo, al que sólo se llegará si prospera el primero, conllevará
una retroacción de las actuaciones al órgano judicial y momento procesal
en que se decretó dicha involuntaria rebeldía, esto es, a la primera instancia.
El procedimiento de audiencia al rebelde comienza, por tanto, con una
demanda ordinaria, formulada por quién haya sido parte en el proceso (art.
504.2 LEC), en la que habrá de acreditar, al menos, los siguientes extremos:
primero, la sentencia firme; y segundo, alguna de las causas que justifican
la «involuntariedad» de la rebeldía decretada, con los documentos, en su
caso, en que se base.
Esta demanda, encauzada por el rebelde condenado en el proceso dic-
tado en su ausencia, se trasladará a todas las partes implicadas, para que
afronten sus alegaciones y participen, en su caso, en el juicio, con la prácti-
ca de la prueba pertinente sobre las causas que justifican la rescisión. Una
vez celebrado el juicio, el Tribunal resolverá la concesión —o no— de la
audiencia al rebelde, mediante sentencia, que no será susceptible de recurso
alguno.
Si la sentencia declare no haber lugar a la rescisión solicitada por el liti-
gante condenado en rebeldía, entonces se impondrán a éste todas las costas
del procedimiento. Si la sentencia, por el contrario, estima procedente la
rescisión, no se impondrán las costas a ninguno de los litigantes, salvo que
el Tribunal aprecie temeridad en alguno de ellos. La sentencia estimatoria
de la rescisión provocará la inmediata suspensión de la ejecución de la sen-

tencia firme dictada en rebeldía, si no estuviere ya en suspenso.
En este momento comienza el segundo período, con la remisión de la
certificación de la referida sentencia estimatoria de la rescisión al Juez que
hubiere conocido del asunto en primera instancia y, ante él, se procederá
conforme a las reglas siguientes:
1ª) Se entregarán los autos por diez días al demandado para que pueda
exponer y pedir lo que a su derecho convenga, en la forma prevenida
para la contestación a la demanda.
2ª) De lo que se expusiere y pidiere se conferirá traslado por otros diez
días a la parte contraria, entregándole las copias de los escritos y
documentos.
Si el demandado no formulase alegaciones y peticiones en el este trámi-
te, se entenderá que renuncia a ser oído y se dictará nueva sentencia en los
mismos términos que la rescindida. Contra esta sentencia no se dará recurso
alguno.
Si el demandado formula alegaciones, entonces se seguirán los trámites
del juicio declarativo que corresponda, hasta dictar la sentencia que pro-
ceda, contra la que podrán interponerse los recursos previstos en esta Ley.
IV. LA REVISIÓN
La cosa juzgada material impide, por las tantas veces aludidas razones de
seguridad jurídica, economía procesal y coherencia interna en la aplicación
judicial del ordenamiento, la reproducción de procesos entre los mismos
sujetos por idéntico objeto.
Ahora bien, la LEC acomete, de modo restrictivo, en su regulación
objetiva, algunas excepciones en las que el valor Justicia se impone frente
a aquellos nobles objetivos de seguridad jurídica, economía y coherencia
judicial: la nulidad de actuaciones, la audiencia al rebelde y la revisión. Ya
hemos analizado la nulidad de actuaciones y la audiencia al rebelde. Nos
referimos ahora al excepcional proceso de revisión de sentencias firmes,
que permitirá reabrir un proceso culminado con fuerza de cosa juzgada
material, por haber sido celebrado y, eventualmente, ganado de manera
injusta.

La revisión de sentencias firmes constituye un procedimiento autónomo
en virtud del cual un justiciable solicita, del Juez o Tribunal, un nuevo enjui-
ciamiento del conflicto, que le llevó a la sentencia firme perjudicial, a causa
de la injusticia de provocada por alguno de los numerus clausus recogidos
en el artículo 510 LEC: desconocimiento de documentos decisivos por cau-
sa de fuerza mayor o por obra del vencedor en la sentencia; con sustento
en documentos falsos o con apoyo de declaraciones periciales o testificales
igualmente falsas —falsedades todas ellas declaradas en un proceso penal—;
o en otro caso, en virtud de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta.
De este concepto, cabe extraer las siguientes notas esenciales:
Primera: La revisión —al igual que los otros dos «medios de rescisión
de la cosa juzgada»— tan sólo cabe contra sentencias firmes, pues si el Juez
o Magistrado todavía tuviese ocasión de solventar, en la sentencia, la gra-
ve quiebra producida por la causa de revisión alegada, entonces, como es
lógico, procedería a solventarla ipso facto, en la propia instancia en que se
encontrase y sin abocar al justiciable a un ulterior —y excepcionalísimo—
procedimiento de revisión.
Segunda: La revisión es un procedimiento autónomo de naturaleza ex-
cepcionalísima que discurre, cuando el Derecho aplicable sea de ámbito
nacional, ante la Sala Primera (de lo Civil) del Tribunal Supremo; y cuando
lo sea de ámbito autonómico, ante la Sala Primera (de lo Civil y Penal) del
Tribunal Superior de Justicia de la comunidad autónoma dónde se hubiere
suscitado la controversia.
Tercera: La revisión tan sólo cabe por los motivos legalmente estableci-
dos. Son los siguientes: primero, aparición extemporánea —por causa im-
putable a fuerza mayor o a la parte beneficiada— de documentos decisivos
para el enjuiciamiento; segundo, prueba documental falsa; tercero, prueba
pericial o testifical falsa; cuarto, cohecho, violencia o maquinación fraudu-
lenta; y quinto, declaración, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(en adelante, TEDH) de resolución dictada con violación de alguno de los
derechos reconocidos en su Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y sus Protocolos.
Cuarta: La revisión se orienta a la solicitud de la completa anulación
del proceso concluso —mediante la rescisión de la sentencia firme— y su
reproducción, a través del proceso que corresponda, en el que se partirá de
las declaraciones dictadas en la sentencia de revisión, sin que puedan ser, de
ninguna manera, ni rebatidas ni desconocidas.
2. Motivos de revisión
La revisión tan sólo cabe por los cinco motivos expresamente incorpora-
dos en el art. 510 de la LEC. Procedamos a estudiarlos.
Primer motivo de revisión: Si después de pronunciada —la sentencia, se
entiende—, se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no
se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo
favor se hubiere dictado (art. 510.1.1º LEC).
Este primer motivo de revisión, como puede desprenderse de su tenor
literal, precisa, a su vez, de la concurrencia a un mismo tiempo, de los si-
guientes requisitos:
Primer requisito del primer motivo de revisión (aparición extemporánea
de documentos decisivos): que los documentos se «recobren u obtengan»
después de pronunciada la sentencia, y nunca antes, pues de haberse tenido
ocasión de introducirlos al proceso, entonces el Juez o Tribunal, que hubiere
dictado la sentencia, ya habría podido valorarlos y el cauce para rebatirlos
no sería el recurso que correspondiese y no, desde luego, la revisión, que es
un medio excepcionalísimo «de rescisión de la cosa juzgada».
Segundo requisito del primer motivo de revisión (aparición extemporá-
nea de documentos decisivos): que estos documentos no se hubieren podido
obtener con antelación a la completa culminación del proceso, susceptible
de revisión, por alguna de estas dos causas: primera, por fuerza mayor;
segunda, por actuación —probablemente estratégica— imputable a la per-
sona beneficiada o favorecida por la sentencia.
Tercer requisito del primer motivo de revisión (aparición tardía de do-
cumentos decisivos): que estos documentos sean decisivos del resultado del
proceso susceptible de revisión, de modo tal que su introducción al proceso
—aunque tardía— produzca, invariablemente, un enjuiciamiento de signo
diverso al que se ha alcanzado sin ellos, esto es, que reviertan el sentido del
fallo.
Segundo motivo de revisión: Si hubiere recaído en virtud de documentos
que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido declarados
falsos en un proceso penal, o cuya falsedad declarare después penalmente
(art. 510.1.2º LEC).
Tercer motivo de revisión: Si hubiere recaído en virtud de prueba tes-
tifical o pericial, y los testigos o los peritos hubieren sido condenados por
falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la
sentencia (art. 510.1.3º LEC).
Los motivos recién apuntados, segundo (prueba documental falsa) y

tercero (prueba testifical y/o pericial falsa), han de reunir los requisitos si-
guientes: primero, que la falsedad hubiere sido ya declarada por sentencia
penal, al tiempo del enjuiciamiento, o se hubiere declarado inmediatamente
después; y segundo, que esa prueba falsa —documental, testifical o peri-
cial— hubiere servido, precisamente, de soporte a la sentencia, susceptible
de revisión, de suerte que, en ausencia de dicha prueba, el resultado del fallo
hubiere sido otro muy distinto.
Cuarto motivo de revisión: Si se hubiere ganado injustamente en virtud
de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta (art. 510.1.4º LEC).
Quinto motivo de revisión: También cabe la revisión de sentencias ju-
diciales firmes, como supuesto autónomo expresamente referenciado en el
artículo 510.2 LEC, cuando el TEDH haya declarado que dichas resolucio-
nes han sido dictadas en violación de alguno de los derechos reconocidos
en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las
Libertades Fundamentales y sus Protocolos, siempre que la violación, por
su naturaleza y gravedad, entrañe efectos que persistan y no puedan cesar
de ningún otro modo que no sea mediante esta revisión, sin que la misma
pueda perjudicar los derechos adquiridos de buena fe por terceras personas.
3. Procedimiento
El proceso principiará por demanda, a la que, además de los documen-
tos en que el demandante funde su concreto motivo de revisión, habrá de
acompañarse, por exigirlo expresamente como requisito de admisibilidad
el art. 513 LEC, justificación de haber depositado 300 euros, cantidad que
será devuelta si el Tribunal estima esta demanda.
La legitimación para interponer la demanda en los cuatro supuestos clá-
sicos —primero, aparición extemporánea— por causa imputable a fuerza
mayor o a la parte beneficiada —de documentos decisivos para el enjui-
ciamiento; segundo, prueba documental falsa; tercero, prueba pericial o
testifical falsa; cuarto, cohecho, violencia o maquinación fraudulenta— co-
rresponde, como es lógico, a quien hubiere sido parte perjudicada por la
sentencia firme impugnada. La legitimación para interponer la demanda en
el quinto supuesto —declaración, por el TEDH de resolución dictada con
violación de alguno de los derechos reconocidos en su Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamen-
tales y sus Protocolos— corresponde, sin embargo, a quien hubiera sido,
precisamente, demandante ante aquel TEDH.
Esta demanda habrá de presentarse en el plazo de tres meses desde el día

en que se descubrieren los documentos decisivos, el cohecho, la violencia
o el fraude, o en que se hubiere reconocido o declarado la falsedad (art.
512.2º LEC); y ello siempre dentro del límite máximo de cinco años des-
de la fecha de publicación de la sentencia que se pretende impugnar (art.
512.1º LEC). Estos límites temporales no serán de aplicación para la revi-
sión de sentencias del TEDH, cuya solicitud habrá de formularse en el plazo
de un año desde que adquieren firmeza (ex art. 512.1.II LEC).
La radical relevancia, interés general y extrema excepcionalidad de este
proceso de revisión de sentencias firmes imponen que el órgano competente
para su resolución sea la Sala de lo civil del Tribunal Supremo o las Salas
de lo civil y penal de los Tribunales de Justicia de las Comunidades Autóno-
mas, cuando la sentencia que deba ser revisada aplique normas de Derecho
civil, foral o especial propias de una determinada Comunidad Autónoma.
Una vez presentada y admitida la demanda de revisión, el Letrado de la
Administración de Justicia solicitará que se remitan al Tribunal todas las
actuaciones del proceso cuya sentencia se impugna; se emplazará todas las
partes y, en su caso, a los causahabientes, para que la contesten en el breve
plazo de 20 días; tras la contestación o conclusión del plazo sin contesta-
ción, el Letrado de la Administración de Justicia convocará a una vista, que
se sustanciará conforme a los trámites del juicio verbal.
Si se suscitan cuestiones prejudiciales penales durante esta tramitación,
se aplicarán las normas generales de la LEC. Y en todo caso, el Ministerio
Fiscal deberá informar sobre la revisión antes de que se dicte sentencia so-
bre si ha lugar o no a la estimación de la pretensión de revisión.
Las demandas de revisión no suspenderán la ejecución de las sentencias
firmes que las motiven, salvo que el Tribunal acuerde la suspensión con
exigencia de caución, al que la pide, por valor de lo litigado y los daños y
perjuicios que pudieren irrogarse por la inejecución de la sentencia.
Finalmente, si la revisión prospera, el Tribunal rescindirá la sentencia
impugnada, mandará expedir certificación del fallo, y devolverá los autos
al Tribunal del que procedan para que las partes usen de su derecho, según
les convenga, en el juicio correspondiente. En este juicio, habrán de tomarse
como base y no podrán discutirse las declaraciones hechas en la sentencia
de revisión (art. 516 LEC).
Si el Tribunal desestima la revisión solicitada, se condenará en costas al
demandante y perderá el depósito que hubiera realizado. Contra la senten-
cia que dicte el Tribunal de revisión no se dará recurso alguno (art. 516. 2
y 3 LEC).

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Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de

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SUMARIO: I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO. 1. Principios inherentes a la estructura

I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO

1. Principios inherentes a la estructura del proceso (remisión a otro

2. Principios referentes a la formación del material fáctico: aporta-

principio dispositivo, es la instancia política la determinante del predominio

a) A las partes les corresponde la introducción de los hechos en el proceso

b) La actividad probatoria ha de recaer exclusivamente sobre los hechos

Por consiguiente, ninguna prueba es necesaria, ni el Juez puede tomarla

c) La proposición y práctica de la prueba corresponde exclusivamente a las

C) Nuestro ordenamiento procesal

1) Así, incumbe a las partes la exposición de los hechos en los escritos de

2) En cuanto al «examen de oficio» de los presupuestos procesales, se

en el modo de proponer la demanda o, en su caso, la reconvención, por falta

3. Principios relativos a la valoración de la prueba: prueba libre y

ocupaba a los tratadistas o «prácticos» del Antiguo Régimen. En efecto, al

Por tanto, «apreciación en conciencia» no significa «libre arbitrio». El

C) Nuestro ordenamiento procesal

II. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO

2. Principios relativos a la «forma» de los actos procesales: oralidad y

B) Ventajas e inconvenientes de la oralidad

1) Las ventajas de la oralidad pueden resumirse en facilitar los principios

2) Sin embargo, junto a las referidas ventajas, la oralidad presenta deter-

Por esta razón, no existe una solución rotunda en esta alternativa y de

C) Nuestro ordenamiento procesal

3. Principios referentes a la relación entre el Tribunal y el material

desaparecen de la mente del Tribunal, en la medida en que el lapso de tiem-

B) Nuestro ordenamiento procesal

Destaquemos finalmente que en esta materia hay que distinguir la in-

C) Efectos indirectos de la inmediación

Conforme a determinadas investigaciones sociológicas, realizadas en los

4. Otros principios procedimentales: concentración y publicidad

SONIA CALAZA LÓPEZ

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN: BREVE REFERENCIA A LA TRILOGÍA DE PROCESOS

I. INTRODUCCIÓN: BREVE REFERENCIA A LA

sintetizarse de la siguiente manera: cognición relativamente amplia, efectos

infrecuente que, en la tramitación ofrecida al proceso especial, el Legislador

(capacidad para ser parte, capacidad procesal, capacidad de postulación y

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN

gacionistas o por órganos colegiados de administración en entidades

anualidad multiplicado por diez, salvo que el plazo de la prestación fuera