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PRIMER PARCIAL PENAL 1
Curso de
Derecho Penal
Parte General
Segunda edición
ALICIA GIL GIL
JUAN MANlJEL LACRUZ LóPEZ
MARIANO MELENDO PARDOS
JOSÉ NúÑEZ FERNÁNDEZ

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ÍNDICE
Abreviaturas utilizadas............................................................................................ LI
Prólogo............................................................................................................................ LV
Primera parte. INTRODUCCIÓN
Lección l. Conceptos básicos del Derecho Penal........................... . 3

Juan Manuel LAcRuz LóPEZ
l. La parte general del Derecho Penal: Sistemática del estudio del Derecho
penal...................................................................................................................................... 5
JI. Concepto del Derecho penal....................................................................................... 6
l. Conceptos formal y material del Derecho penal.................................. 6
2. Derecho penal objetivo y subjetivo: la legitimación del Derecho
penal........................................................................................................................................... 7
Ill. Los bienes jurídicos como objeto de protección del Derecho penal.......... 8
l. Concepto de bien jurídico................................................................................. 8
2. Clases de bienes jurídicos................................................................................. 10
2.1. Bienes jurídicos individuales: el núcleo clásico del Derecho penal.... 10
2.2. Bienesjuridicos colectivos: su justificación y alcance...................... 11
2.3. Bienes jurídicos supraindividuales: su delimitación de los bienes
jurídicos colectivos........................................................................................ 12
- Vll -
Curso de Derecho Penal. Parte General
IV. La función de control social del Derecho Penal: Alcance e instrumentos

de la protección penal de los bienes jurídicos.......................................................... 13
l. Los límites de la protección penal: el carácter de ultima ratio
del Derecho penal.................................................................................................. 13
2. La ley penal: norma y sanción ........................................................................ 15
3. El proceso penal..................................................................................................... 15
V. EL concepto del delito: la concreción del ámbito de protección penal..... 16
l. Concepto material del delito........................................................................... 16
1.1. La determinación del ámbito de lo delictivo: las concepciones
imperantes en una sociedad...................................................................... 16
1.1.1. Las concepciones ético-sociales............................................. 17
1.1.2. Las concepciones jurídicas....................................................... 17
1.1.3. Las concepciones políticas....................................................... 17
1.1.4. Las concepciones económicas................................................. 18
1.2. El concepto material del delito................................................................. 18
2. Concepto analítico del delito (remisión).................................................. 19
Vl. Las consecuencias jurídicas del delito.................................................................... 20
1. Laspenas:fundamentoyfines....................................................................... 20
1.1. Los principios básicos en la fundamentación de las penas:
retribución y prevención............................................................................. 20
1.1.1.
La retribución como fundamento de la pena: la mirada
hacia el pasado............................................................................... 21
1.1.2. El pensamiento preventivo: el porvenir como funda-
mento de la pena........................................................................... 21
1.2. Las teorías de la pena................................................................................... 23
1.2.1. Teorías absolutas de la pena: la retribución por el
delito cometido como único fundamento de la pena..... 23
1.2.2. Teorías relativas o utilitarias de la pena: la prevención
de la comisión de futuros delitos........................................... 24
1.2.3. Teorías unitarias, eclécticas o mixtas de la pena: la
combinación de retribución y prevención......................... 25
1.3. Recapitulación y conclusiones: las teorías unitarias como
modelo explicativo de la imposición de la pena; su adaptación
al sistema español......................................................................................... 26
1.3.1. Teoría de la pena que se propone.......................................... 26
1.3.2.. La teoría de la pena en el sistema penal español............. 29
1.4. Tipolo9ía de las penas (remisión)........................................................... 30
2. Las medidas de seguridad y reinserción social.................................... 30
2.1. El .fin de las medidas de se9uridad: la prevención especial............ 31
- Vlll -
indice
2.2. Campo subjetivo de aplicación................................................................. 32

2.3. Naturaleza y duración de las medidas de seguridad yreinserción
social................................................................................................................... 32
2.4. Tipología de las medidas de seguridad y reinserción social
(remisión).................................................................................................................... 33
Lección 2. El Derecho penal en el ordenamiento jurídico.

El principio de legalidad y las fuentes del Derecho
penal................................................................................................. 35
Alicia GIL GIL
l. La delimitación del Derecho Penal del resto de los sectores del

ordenamiento jurídico. Derecho penal y Derecho administrativo............. 37
11. La llamada naturaleza secundaria del Derecho Penal...................................... 42
11!. Fuentes del Derecho Penal.......................................................................................... 42
IV. El principio de legalidad de los delitos y de las penas...................................... 44
V. El principio de legalidad en el Derecho penal español.................................... 46
VI. Problemas que plantea.................................................................................................. 47
VII. Aplicación del Derecho penal: interpretación y analogía....................... 50
Lección 3. La aplicación de la Ley penal en el tiempo ................. . 55

Alicia GIL GIL
l. EFICACIA TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES. CONSIDERACIONES

GENERALES: PROMULGACIÓN Y DEROGACIÓN DE LA LEY PENAL........ 57
1!. RETROACTIVIDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES.
LAS LEYES PENALES INTERMEDIAS Y TEMPORALES.................................... 58
l. El principio de irretroactividad de la Ley Penal desfavorable..... 58
1.1 Fundamento y regulación........................................................................... 58
1.2. Casos problemáticos..................................................................................... 59
2. El principio de retroactividad de la ley penal más favorable....... 64
2.1. Fundamento.................................................................................................... 64
2.2. Ambito de aplicación.................................................................................... 64
2.3. Problemas de determinación de la ley más favorable...................... 65
2.3. Supuestos especiales: Las leyes penales intermedias y las leyes
temporales....................................................................................................... 66
- IX -
Lección 4. La aplicación de laleypenal en el espacio, cooperación

internacional y Derecho penal internacional ................. 69
Alicia GIL GIL
l. La ley penal en el espacio. Cuestiones generales y principios de aplicación..... 71
l. El principio de territorialidad........................................................................ 72
1.1. Contenido y fundamento............................................................................. 72
1.2. El concepto jurídico de territorio............................................................. 72
1.3. Lugar de comisión del delito...................................................................... 73
2. El principio de personalidad activa............................................................ 74
2.2. Requisitos legales para su aplicación..................................................... 75
3. El principio real o de protección de intereses....................................... 75
3.2. Regulación española.................................................................................... 75
3.2.1. Listado de delitos a los que se extiende.................................................. 76
3.2.2. Requisitos legales........................................................................................... 76
4. Principio de jurisdicción universal............................................................. 76
4.2. Regulación española .............................................................. .,..................... 77
4.2.1. Delitos a los que se extiende....................................................................... 77
5. El principio de personalidad pasiva (o de protección de los na-
cionales).................................................................................................................................. 81
5.2. Regulación española.................................................................................... 82
5.2.1. Delitos a los que se extiende....................................................................... 82
6. El principio de justicia supletoria................................................................ 83
7. La cláusula aut dedere aut indicare............................................................ 84
ll. Cooperación judicial interestatal.............................................................................. 85
l. La extradición.......................................................................................................... 85
1.1. La extradición activa en la LECrim......................................................... 85
1.2. La extradición pasiva en la Ley de 1985 ............................................... 86
2. El asilo.......................................................................................................................... 87
3. La cooperación en la Unión Europea.......................................................... 89
iiL Derecho penal internacional. Especial consideración del estatuto de la
Corte Penal Internacional............................................................................................ 91
- X -
Índice
Segunda parte. TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
Lección 5. El concepto analítico del delito ........................................ . 97

Juan Manuel LACRUZ LóPEZ
r. Límites del concepto del delito: La clasificación formal de las
infracciones penales en nuestro código" ...................................................... :.......... 99
II. Aproximación al concepto analítico del delito: El sentido de la teoría
jurídica del delito............................................................................................................. 101
III. La evolución histórica del con~epto analítico del delito y de sus caracteres
constitutivos...................................................................................................................... 103
1. Concurrencia de una acción o una omisión: la base de la estruc-
tura del delito.......................................................................................................... 104
2. La acción u omisión ha de ser típica: los elementos que
fundamentan lo injusto específico de la figura delictiva................. 106
3. La acción u omisión típica ha· de ser antijurídica: El juicio de
contrariedad objetiva al ordenamiento jurídico................................. 109
4. La acción u omisión antijurídica ha de ser culpable: el juicio de
reproche ..................................................................................................................... 111
5. El elemento de cierre de la estructura del delito: la punibilidad.. 115
IV. Recapitulación: el concepto analítico del delito................................................. 118
Lección 6. La teoría de la conducta ......................................................... 121

Juan Manuel LACRUZ LóPEZ
l. La acción y la omisión como primer elemento del delito. Las funciones

de los conceptos de acción y de omisión............................................................... 123
l. La acción y la omisión como base de la estructura del delito
-función lógica-...................................................................................................... 124
2. La acción y la omisión como enlace de la estructura del delito
-función sistemática-......................................................................................... 125
3. La acción y la omisión como limite de la estructura del delito
-función práctica-................................................................................................. 126
1!. Los conceptos de acción y de omisión en la moderna ciencia del Derecho
Penal: Planteamiento y crítica de los diversos modelos................................. 126
l. El concepto causal de acción: El cientificismo de voN LISZT y
BELING ...............................................................................................;............................. 127
1.1. Planteamiento del modelo causal de acción........................................ 12 7
- XI -
1.2. La crítica al modelo causal de acción..................................................... 128

1.2.1. Un concepto excesivamente amplio...................................... 128
1.2.2. Las fricciones entre el modelo causal y los compor-
tamientos omisivos...................................................................... 129
2. El concepto finalista de acción: WELZELY los aspectos subjetivos
del comportamiento humano......................................................................... 130
2.1. Planteamiento del modelo finalista de acción.................................... 131
2.2. La crítica al modelo finalista de acción................................................. 133
2.2.1. El modelo finalista de acción y los delitos imprudentes
¿un concepto excesivamente limitado?............................... 134
2.2.2. La omisión en el ámbito del finalismo ................................. 135
3. Los conceptos social y significativo de la conducta: los intentos
de superar los modelos ontológicos de comportamiento.............. 135
3.1. El concepto social de acción....................................................................... 136
3.2. El concepto significativo de acción......................................................... 136
4. La crisis y renuncia de la conducta como base de la estructura
del·delito..................................................................................................................... 137
III. Concepto y estructura de la acción y la omisión................................................. 137
l. Concepto de acción............................................................................................... 138
2. Concepto de omisión........................................................................................... 139
IV. Los límites de la conducta: Causas de exclusión de la acción y la omisión..... 142
l. La exclusión de los sucesos que no tienen su origen en una
persona física........................................................................................................... 142
1.1. Fenómenos de la naturaleza o provocados por animales............... 142
1.2. Actos de las personas jurídicas................................................................. 143
2. La exclusión de determinados fenómenos con origen en las
personas físicas ...................................................................................................... 143
2.1. El pensamiento............................................................................................... 143
2.2. La fuerza irresistible..................................................................................... 144
2.3. Otros movimientos corporales.................................................................. 145
2.4. Supuestos límite............................................................................................. 145
V. Los conceptos de acción y omisión y la determinación del tiempo y
lugar de comisión del delito........................................................................................ 145
VI. Los sujetos y las consecuencias de la conducta: sujeto activo y sujeto
pasivo del delito, objeto y perjudicado................................................................... 148
l. El sujeto activo del delito. Excurso sobre la responsabilidad
penal de las personas jurídicas..................................................................... 148
2. El sujeto pasivo del delito: su distinción del objeto de la
conducta delictiva y de los perjudicados por la misma................... 150
-XU-
indice
Lección 7. La causalidad en la teoría de la conducta y en la

teoría de la tipicidad .............................................................. . 153
r. Concepto y límites de la causalidad......................................................................... 155

1. Concepto y naturaleza de la causalidad.................................................... 155
2. Alcance del concepto de causalidad: causalidad en el marco
físico natural y causalidad en el ámbito socio cultural... ... :............. 156
II. Trascendencia de la causalidad: significados práctico y sistemático........ 160
1. El significado práctico de la causalidad: la crisis del dogma causal... 160
2. La causalidad en el sistema del delito: causalidad como
elemento de la conducta y como elemento del tipo........................... 161
III. Las teorías de la causalidad......................................................................................... 161
1. La teoría de la equivalencia de las condiciones y la fórmula de
la conditío sine qua non...................................................................................... 162
1.1. El planteamiento de la teoría de la equivalencia de las condiciones... 162
1.2. La aplicación de la teoria de la equivalencia de las condiciones:
la fórmula de la conditio sine qua non................................................. 163
1.2.1. Contenido de la fórmula de la conditio sine qua non..... 163
1.2.2. Método de aplicación de la fórmula de la conditio sine
quanon............................................................................................. 164
1.2.3. Casos límite..................................................................................... 165
2. Los intentos (fallidos) por superar la teoría de la equivalencia
de las condiciones: las teorías individualizadoras y las teorías
de la causalidad adecuada................................................................................ 168
2.1. Las teorías individualizad oras................................................................. 168
2.2. Las teorías de la causalidad adecuada.................................................. 169
IV. Recapitulación: la causalidad jurídico penalmente relevante y la teoría
de la imputación objetiva (remisión)...................................................................... 171
Lección 8. La tipicidad como categoría del delito .......................... 175

Alicia GIL GIL
l. La tipicidad......................................................................................................................... 177
!l. La evolución de la categoría de la tipicidad y de su relación con la
antijuridicidad .................................................................................................................. 178
III. Concepto de tipo seguido en esta obra................................................................... 182
IV: La exclusión del tipo....................................................................................................... 183
- XIII -
Curso de Derecho Penal. Pal'te General
l. Los criterios de la adecuación social y el riesgo permitido........... 183

2. El criterio de la insignificancia...................................................................... 187
3. La interpretación teleológico-restrictiva del tipo............................... 187
V. La estructura y clasificación de los tipos............................................................... 188
VI. Las diferencias entre el resultado típico, el resultado valorativo y las
cualidades de la acción: los conceptos de resultado, lesión, peligro
abstracto y peligro concreto ..................................................................... :................. 193
Lección 9. El delito como conducta tipica, I: El tipo objetivo

del delito de acción doloso ................................................... 201
Alicia GIL GIL
L Las distintas formas de construir el tipo del delito de acción en la

ciencia del derecho penal............................................................................................. 203
IL Los elementos objetivos del tipo de acción doloso............................................ 206
III. Los criterios de imputación objetiva ................................. ,..................................... 208
l. Imputación objetiva de la conducta: la peligrosidad de la
conducta o previsibilidad objetiva de la realización del tipo....... 208
2. Imputación objetiva del resultado: La pertenencia al ámbito de
protección de la norma ................................................................... ,................... 211
3. Otros criterios de imputación objetiva manejados por la
doctrina de especial relevancia en el delito doloso........................... 212
3.1. El criterio de la disminución del riesgo................................................. 213
3.2. El criterio de la no inobservancia del cuidado objetivamente
debido o del riesgo permitido.................................................................... 213
3.3. El criterio de lo causa sustitutoria.......................................................... 216
Lección 10. El delito como acción tipica, JI: El tipo subjetivo

del delito de acción doloso................................................... 219
Alicia GIL GIL
l. Introducción. La evolución del tipo y la aceptación de los elementos

subjetivos de lo injusto.................................................................................................. 221
11. Los elementos subjetivos de lo injusto diferentes al dolo.............................. 223
IIL El dolo.................................................................................................................................. 225
1. Concepto de dolo.................................................................................................... 225
2. Los argumentos para entender el dolo como elemento subjetivo
de lo injusto............................................................................................................... 22 7
- XIV -
Índice
3, Los elementos del dolo....................................................................................... 230

3.1. El elemento intelectual del dolo y su ausencia: el error de tipo.... 230
3.1.1. La conciencia de los elementos objetivos del tipo.......... 230
3.1.2. El error sobre un elemento del tipo: consecuencias
dogmáticas y regulación en el Código penal..................... 231
3.1.3. El error sobre un elemento del tipo: supuestos
problemáticos................................................................................ 233
3.2. El elemento volitivo del dolo. Clases de dolo........................................ 239
3.2.1. La voluntad de actuar................................................................. 239
3.2.2. Clases de dolo según el elemento volitivo.......................... 241
rv: El concepto de injusto personal: desvalor de acción y desvalor de resul-
tado ........................................................................................................... ,........................... 247
Lección 11. El delito como conducta típica, III: El tipo del delito
imprudente ................................................................................. .. 253
Alicia GIL GIL
l. La incriminación del delito imprudente en el Código Penal español......... 255

JI. Los elementos del tipo de lo injusto del delito de acción imprudente...... 257
l. La acción contraria al deber objetivo de cuidado............................... 257
1.1. El cuidado debido: ¿medida objetiva o subjetiva?............................. 257
1.2. La determinación del cuidado objetivamente debido (I)................ 262
1.2.1. El diseño de la prohlbición de actuar descuidadamente... 262
1.2.2. La previsibilidad objetiva: La identificación de la
situación en 'la qUe se actúa y de los riesgos que
presenta la conducta................................................................... 264
1.2.3. La ponderación de intereses.................................................... 265
1.3. La identificación de la conducta tipica de entre aquellas que
infringen el cuidado debido....................................................................... 269
1.4. ¿Existe un tipo subjetivo en el delito imprudente?............................ 271
2. El resultado tipico, la relación de causalidad y la imputación
objetiva del resultado .................................. ,...................................................... 272
2. l. El criterio del fin de protección de la norma....................................... 272
2.2. El comportamiento alternativo conforme a Derecho...................... 27 4
2.3. El criterio del incremento del riesgo....................................................... 275
3. Clasesdeimprudencia....................................................................................... 276
III. El concepto de injusto personal: desvalor de acción y desvalor de
resultado en el delito imprudente............................................................................ 278
-XV-
Lección 12. El delito como conducta típica, y IV: Los tipos de lo

injusto de los delitos de omisión ..................................... . 281
Juan Manuel LACRUZ LúPEZ
l. Los tipos delictivos o misivos en el seno de la teoría jurídica del delito ... 283
l. La dogmática de los delitos de omisión en el seno de la teoría
jurídica del delito·················································································:················ 283
2. Conceptos preliminares (remisión): omisión, expectativa y
tipo de lo injusto..................................................................................................... 285
II. La clasificación de los tipos de lo injusto de los delitos de omisión........... 286
III. Los delitos propios de omisión o de omisión pura ................................ ,........... 287
l. El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos... 289
1.1. El tipo objetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión
dolosos............................................................................................................... 290
1.1.1. La situación típica......................................................................... 290
1.1.2. La posibilidad de cumplir el mandato.................................. 290
1.1.3. No realización de una acción tendente a cumplir el
mandato............................................................................................ 291
1.2. El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión
dolosos............................................................................................................... 292
1.2.1. Conocimiento de la situación típica...................................... 293
1.2.2. Conciencia de la concurrencia de los medios,
instrumentos y capacidades y de la forma de llevar a
cabo la acción debida.................................................................. 293
2. El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión impru-
dentes: su inexistencia en el Código penal vigente............................. 293
N. Los delitos de omisión y resultado........................................................................... 294
l. Los delitos de omisión no causal y resultado........................................ 295
1.1. Los delitos de omisión no causal y resultado regulados
expresamente en las leyes penales.......................................................... 297
1.1.1. El tipo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión
no causal y resultado regulados expresamente en las
leyes penales................................................................................... 299
1.1.2. El tipo de lo injusto de los delitos imprudentes de
omisión no causal y resultado regulados expresamente
en las leyes penales...................................................................... 305
1.2. Los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión........ 307
1.2.1. Los delitos impropios de omisión y su regulación en
el Derecho penal español: el artículo 11 del Código
penal................................................................................................... 308
- XVI -
indice
1.2.2. La estructura típica de los delitos impropios de

omisión............................................................................................. 314
2. Los delitos de omisión causal y resultado............................................... 315
V. Lo injusto personal de los delitos de omisión: desvalor de la omisión y
desvalor del resultado................................................................................................... 317
1. Lo injusto personal en los delitos de omisión dolosos..................... 317
2. Lo injusto personal en los delitos de omisión imprudentes......... 319
Lección 13. Iter criminis ................................................................................ .. 321

Alicia Grt Grt
!. Las fases de realización del delito............................................................................. 323
l. Los actos internos.................................................................................................. 323
2. Los actos externos................................................................................................. 324
!l. Los actos preparatorios................................................................................................ 324
1. La conspiración....................................................................................................... 325
2. La proposición......................................................................................................... 327
3. La provocación........................................................................................................ 328
4. La apología................................................................................................................ 329
III. Los actos ejecutivos: la tentativa............................................................................... 331
l. Distinción entre actos preparatorios y ejecutivos.............................. 331
2. Tentativa acabada e inacabada...................................................................... 334
3. El desistimiento...................................................................................................... 335
3.1. Clases de desistimiento: Desistimiento y arrepentimiento activo...... 33 5
3.2. Requisitos del desistimiento....................................................................... 336
3.3. Efectos del desistimiento............................................................................. 337
3.4. Naturaleza del desistimiento.................................................................... 338
4. Supuestos discutidos........................................................................................... 340
4.1. La tentativa en los delitos sin desvalor de resultado y en los
delitos de mera actividad............................................................................ 340
4.2. La tentativa en los delitos de omisión.................................................... 341
4.2. Tentativa y delito imprudente................................................................... 343
5. Tipo objetivo y tipo subjetivo......................................................................... 343
6. Tentativa irreal o supersticiosa, tentativa inidónea, y delito
putativo....................................................................................................................... 345
6.1. La tentativa irreal o supersticiosa.......................................................... 345
6.2. La tentativa inidónea................................................................................... 345
- XVII -
6.2.1. Teorías que examinan la idoneidad ex post....................................... 346

6.2.2. Teorías que examinan la idoneidad ex ante....................................... 348
6.2.3. La regulación del Código penal................................................................ 349
6.3. El delito putativo............................................................................................ 349
IV. La consumación del delito........................................................................................... 349
Lección 14. Teoría de la codelincuencia, !:Autoría........................... 353

Mariano MELENDO PARDOS
I. Consideraciones generales sobre la codelincuencia......................................... 355

Il. El concepto de autor. especial consideración de los delitos dolosos de
acción.................................................................................................................................... 356
l. Concepto restringido u objetivo· formal de autor............................... 357
2. Concepto extensivo de autor........................................................................... 358
3. Concepto subjetivo de autor............................................................................ 359
4. Concepto finalista de autor.............................................................................. 360
5. El concepto de RoxiN.............................................................................................. 361
6. Otros planteamientos......................................................................................... 362
7. Toma de postura..................................................................................................... 362
7.1. Autoría y delitos dolosos de acción......................................................... 362
7.2. Autoría y delitos imprudentes................................................................... 363
7.3. Autoría y delitos de omisión....................................................................... 365
III. Clases de autoría.............................................................................................................. 366
l. Autoría inmediata individual ..................... c•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• :...... 366
2. Autoría mediata...................................................................................................... 36 7
2.1. Consideraciones generales......................................................................... 36 7
2.2. Autoría mediata y autor detrás del autor............................................ 368
2.3. Supuestos de autoría mediata y de autor detrás del autor............ 369
2.3.1. El instrumento no realiza siquiera el tipo objetivo del
delito ................................................................................................. 369
2.3.2. El instrumento realiza una conducta incluida en el
tipo objetivo, pero le falta el dolo u otro elemento
subjetivo de lo injusto................................................................. 369
2.3.3. El instrumento no actúa antijurídicamente, pues se
encuentra amparado por una causa de justificación..... 370
2.3.4. El instrumento no actúa culpablemente, o su
culpabilidad está disminuida ............................... :.................. 370
2.3.5. Los aparatos organizados de poder...................................... 371
- XVIII -
Índice
2.4. Delitos en los que no cabe autoría mediata......................................... 372

3. Coautoria.................................................................................................................... 372
3.1. Consideraciones generales......................................................................... 372
3.2. Elementos......................................................................................................... 372
3.2.1. Acuerdo de voluntades............................................................... 373
3.2.2. Realización de actos típicos: el problema del dominio
funcional del hecho...................................................................... 374
3.3. Coautoria y delitos imprudentes.............................................................. 376
4. El actuar en lugar de otro.................................................................................. 377
4.2. Fundamento.................................................................................................... 378
4.2.1. Representación y teoría de la disociación.......................... 3 78
4.2.2. Dominio social como criterio material................................ 3 78
Lección 15. Teoría de la codelincuencia, y JI: Participación ...... . 381

l. La participación................................................................................................................ 383
1. Consideraciones generales.............................................................................. 383
2. Clases de participación ...................................................................... ,............... 384
2.1. Según la forma o la clase de la aportación..................................... 384
2.2. Según el momento en que se realiza la aportación......................... 384
JI. Naturaleza de la participación................................................................................... 385
!JI. Elementos de la participación.................................................................................... 387
l. Elemento objetivo................................................................................................. 387
1.1. Participación psíquica................................................................................. 388
1.2. Participación por omisión.......................................................................... 388
2. Elemento subjetivo ....................................................................................... :....... 389
2.1. El dolo del participe...................................................................................... 389
2.2. El acuerdo de voluntades .....................................................:...................... 390
2.3. La teoría del acuerdo previo...................................................................... 390
IV. La comunicabilidad de las circunstancias............................................................. 391
1 º Tipos agravados y atenuados.......................................................................... 392
2º Delitos especiales.................................................................................................. 393
V. Formas de participación............................................................................................... 396
l. Inductores.................................................................................................................. 396
- XIX -
1.1. Concepto y consideraciones generales................................................... 396

1.2. Requisitos de la inducción.......................................................................... 397
1.2.1. Inducción directa.......................................................................... 397
1.2.2. Inducción eficaz............................................................................. 398
1.2.3. El agente provocador.................................................................. 398
2. Cooperadores necesarios y cómplices....................................................... 399
2.1. Teorías de distinción .................................................................. :.................. 399
2.1.1. Teoría del caso concreto ............ :.............................................. 399
2.1.2. Teoría abstracta............................................................................. 400
2.1.3. Teoría de los bienes escasos..................................................... 400
2.1.4. Teoría relativa de los bienes escasos.................................... 401
2.1.5. Negación de la distinción.......................................................... 401
2.2. Toma de postura............................................................................................ 401
VI. Participación y delitos imprudentes....................................................................... 403
l. Participación imprudente en delito imprudente................................ 403
2. Participación dolosa en delito imprudente............................................ 404
3. Participación imprudente en delito doloso............................................ 404
VII. La codelincuencia en los delitos cometidos a través de medios de
comunicación social....................................................................................................... 405
1. Fundamento de la regulación......................................................................... 406
2. Características del sistema ............................................................................. 406
Lección 16. La antijuridicidad como elemento del delito ........... . 409

Alicia GIL GIL
I. El delito como accwn antijurídica. Las causas de justificación:

sistemática.......................................................................................................................... 411
l. Los efectos de la apreciación de una cansa de justificación.......... 411
2. Sistemática de la regulación de las causas de justificación........... 412
3. Clasificación de las causas de justificación conforme a su
fundamento y conforme a su estructura típica..................................... 412
"i
II. El tipo de las causas de justificación. Elementos objetivos y elementos
subjetivos ........................................................................................................................... . 415
IIJ. La exclusión de lo injusto: valor de la acción y valor del resultado en las
causas de justificación................................................................................................... 418
- XX -
Índice
1. Supuestos discutidos: la ausencia del elemento subjetivo

de justificación y la creencia errónea de que concurren los
elementos objetivos del tipo de justificación........................................ 420
1.1. La ausencia del elemento subjetiva de justificación......................... 420
1.2. La creencia errónea de que concurren los elementos objetivos
del tipa de justificación................................................................................ 422
Lección 17. El delito como conducta antijurídica, I:Las causas

de justificación, l:La legítima defensa y el estado
de necesidad ................................................................................ 427
l. La legitima defensa......................................................................................................... 429
1. Fundamento y naturaleza de la eximente de legítima defensa... 430
1.1. El dable .fundamenta de la eximente de legítima defensa............... 430
1.1.1. El fundamento supraindividual de la legitima defensa 430
1.1.2. El fundamento individual de la legítima defensa............ 431
1.2. La naturaleza de la eximente de legitima defensa............................ 432
2. Requisitos de la causa de justificación de la legítima defensa..... 432
2.1. Las requisitas objetivos de la legitima defensa................................... 432
2.1.1. La agresión ilegítima................................................................... 432
2.1.2. Necesidad de la defensa............................................................. 436
2.1.3. Racionalidad del medio empleado para impedir o
repeler la agresión....................................................................... 438
2.1.4. Falta de provocación suficiente por parte del defensor..... 440
2.2. El requisito subjetivo de la legítima defensa: conciencia y
voluntad de defensa...................................................................................... 442
3. Consecuencias jurídicas de la aplicación de la causa de
justificación de la legítima defensa ........................................... ,................. 443
!!. El estado de necesidad.................................................................................................. 443
l. Fundamento y naturaleza de la eximente de estado de nece·
sidad.............................................................................................................................. 444
1.1. La dable naturaleza de la eximente de estado de necesidad......... 445
1.1.1. La doble naturaleza de la eximente de estado de
necesidad según la opinión dominante............................... 445
1.1.2. La doble naturaleza de la eximente de estado de
necesidad según CEREZO MIR...................................................... 446
1.2. Los planteamientos unitarios de la naturaleza de la eximente de
estado de necesidad...................................................................................... 44 7
- XXI -
1.2.1. El planteamiento unitario de la naturaleza de la

eximente de estado de necesidad según MIR Pmo y
Mm<oz CoNDE..................................................................................... 44 7
1.2.2. El planteamiento unitario de la naturaleza de la
eximente de estado de necesidad según GIMBERNAT
ÜRDEIG .•.............•.•.•.••••.••••.••••••••••••••••.•••••••••••••••••••.••.••••.••.•.•..•.•.••.••.•.• 447
1.3. Toma de postura: la doble naturaleza de la eximente de estado
de necesidad y su distinto fundamento ............................... :.................. 448
2. Requisitos de la eximente de estado de necesidad............................. 449
2.1. Requisitos objetivos del estado de necesidad...................................... 450
2.1.1. Situación de necesidad: concepto y clases......................... 450
2.1.2. Mal causado menor o igual que el que se pretendía
evitar: la ponderación de males.............................................. 453
2.1.3. Falta de provocación intencionada de la situación de
necesidad......................................................................................... 454
2.1.4. Inexistencia de obligación de sacrificio............................... 455
2.2. El requisito subjetivo del estado de necesidad: la conciencia y
voluntad de evitar un mal propio o ajeno............................................. 455
3. Consecuencias jurídicas de la aplicación de la eximente de
estado de necesidad............................................................................................. 456
Lección 18. El delito como conducta antijuridica, 11: Las

causas de justificación, y 2:El cumplimiento de
un deber o ejercicio legitimo de un derecho y el
consentimiento ......................................................................... . 459
l. El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho.......... 461

l. Fundamento y naturaleza de la eximente de cumplimiento de
un deber y ejercicio legítimo de un derecho.......................................... 462
2. Requisitos de la causa de justificación del cumplimiento de un
deber y ejercicio legítimo de un derecho................................................. 463
2.1. Requisitos objetivos de la causa dejustificación del cumplimiento
de un deber y ejercicio legítimo de un derecho................................... 463
2.1.1. Situación de conflicto: concepto y clases............................ 463
2.1.2. El interés salvaguardado ha de ser de igual o superior
entidad que el lesionado............................................................ 464
2.1.3. Cumplimiento del deber o ejercicio del derecho de
modo ajustado a su contenido................................................. 466
- XXII -
Índice
2.2. El requisito subjetivo de la causa de justificación de cumplimiento

de un deber y ejercicio legítimo de un derecho: la conciencia y
voluntad de actuar en cumplimiento de un deber o en ejercicio
legítimo de un derecho................................................................................ 466
3. Consecuencias jurídicas de la aplicación de la causa de
justificación del cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo
deunderecbo.......................................................................................................... 467
4. Aplicación práctica de la causa de justificación del cumplimiento
de un deber y ejercicio legítimo de un derecbo ................................... 46 7
4.1. El cumplimiento del deber por los miembros de las fuerzas y
cuerpos de seguridad en el ejercicio de sus funciones...................... 467
4.1.1. Requisitos del cumplimiento del deber por los
miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad en el
ejercicio de sus funciones......................................................... 468
4.1.2. Cumplimiento del deber y legitima defensa por los
miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad........... 4 70
4.2. La obediencia debida................................................................................... 4 72
4.2.1. La obediencia debida en el ámbito familiar....................... 472
4.2.2. La obediencia debida en el ámbito laboral........................ 473
4.2.3. La obediencia debida en el ámbito de la Administración
pública............................................................................................... 474
4.3. El derecho-deber de corrección................................................................ 4 77
4.3.1. El derecbo-deber de educación y formación de los
progenitores sobre sus hijos no emancipados................. 4 77
4.3.2. El derecho-deber de educación y formación de los
tutores sobre sus pupilos.......................................................... 481
4.3.3. El ejercicio de la función docente por parte de maestros
y profesores ...... ,.........................................c.................................... 482
4.3.4. El derecho-deber de corrección de los hijos ajenos no
emancipados ................................................... ,............................... 482
4.4. El ejercicio legítimo de un derecho en el ámbito profesional........ 483
4.4.1. El ejercicio legítimo de la profesión de periodista.......... 483
4.4.2. El ejercicio legítimo de la profesión de abogado............. 484
4.4.3. El ejercicio legítimo de la profesión médica...................... 486
4.5. El derecho a la práctica del deporte....................................................... 489
4.5.1. El derecho a la práctica del deporte y los tipos delictivos
dolosos.............................................................................................. 490
4.5.2. El derecho a la práctica del deporte y los tipos delictivos
imprudentes................................................................................... 490
4.6. La realización arbitraria del propio derecho: vías de hecho......... 490
- XXIII -
II. El consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad y como causa

de justificación.................................................................................................................. 491
l. El consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad.......... 491
1.1. Fundamento del consentimiento como causa de exclusión de la
tipicidad ............................................................................................................ 492
1.1.1. Figuras delictivas cuyo bien jurídico protegido es la
libertad individual......................................................................... 492
1.1.2. Figuras delictivas que junto a un bien jurídico
protegen la libertad de disponer del mismo..................... 492
1.2. Requisitos del consentimiento como causa de exclusión del tipo. 492
2. El consentimiento como causa de justificación.................................... 493
2.1. Fundamento del consentimiento como causa de justificación...... 494
2.2. Requisitos del consentimiento como causa de justificación........... 494
2.3. Aplicación práctica del consentimiento como causa de justificación.. 495
2.3.1. El consentimiento como atenuante y como causa de
justificación en los delitos de lesiones corporales.......... 495
2.3.2. El consentimiento en los delitos imprudentes................. 497
2.3.3. El consentimiento presunto..................................................... 497
Lección 19. El delito como conducta antijurídica, y III: La

graduación de lo injusto ........................................................ 501
l. Lo injusto como magnitud graduable..................................................................... 503

TI. Concepto y clasificación de las circunstancias agravantes y atenuantes. 504
l. Concepto de circunstancias agravantes y atenuantes....................... 505
2. Clasificación de las circunstancias agravantes y atenuantes........ 505
2.1. Clasificación de las circunstancias agravantes y atenuantes por
su ámbito de aplicación............................................................................... 505
2.2. Clasificación de las circunstancias agravantes y atenuantes por
su .fundamento y naturaleza...................................................................... 506
III. Circunstancias atenuantes que se basan en una menor gravedad de lo
injusto................................................................................................................................... 506
l. Causas de justificación incompletas del artículo 21, regla 1•
del Código penal..................................................................................................... 507
1.1. La causa de justificación incompleta de la legítima defensa......... 508
1.2. La eximente incompleta de estado de necesidad............................... 509
1.3. La causa de justificación incompleta de obrar en cumplimiento
de un deber o en ejercicio legítimo de un derecho............................. 509
- XXIV -
indice
2. Atenuantes por analogía: las atenuantes por analogía que su-

ponen una menor gravedad de lo injusto................................................ 510
2.1. Fundamento y límites de las atenuantes por analogía.................... 510
2.2. Las atenuantes por analogía que suponen una menor gravedad
de lo injusto...................................................................................................... 511
2.2.1. Atenuantes por analogía a las causas de justificación
incompletas del artículo 21.1' del Código penal,............ 511
2.2.2. Atenuantes por analogía a las causas de justificación
incompletas no recogidas en el artículo 21.1' del
Código penal: la causa de justificación incompleta del
consentimiento.............................................................................. 512
IV. Circunstancias agravantes que se basan en una mayor gravedad de lo
injusto................................................................................................................................... 513
1. La alevosía................................................................................................................. 513
1.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de
alevosía.............................................................................................................. 514
1.2. Requisitos de la circunstancia agravante de alevosía..................... 514
1.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de
alevosía............................................................................................. 514
1.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de
alevosía............................................................................................. 515
1.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de alevosía 515
2. Eldisfraz ............................................................................................... ".................... 516
disfraz................................................................................................................ 516
2.2. Requisitos de la circunstancia agravante de disfraz........................ 517
disfraz................................................................................................ 517
2.2.2.
El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de
disfraz................................................................................................ 517
2.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de disfraz.. 518
3. El abuso de superioridad.................................................................................. 518
abuso de superioridad................................................................................. 519
3.2. Requisitos de la circunstancia agravante de abuso de
superioridad.................................................................................................... 519
abuso de superioridad................................................................ 519
abuso de superioridad................................................................ 519
- XXV -
3.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de abuso

de superioridad.............................................................................................. 519
4. Aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio
que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad
del delincuente....................................................................................................... 520
4.1. Aprovechamiento de la circunstancia de lugar.................................. 520
4.1.1. Fundamento y naturaleza de la agravante de _aprove-
chamiento de la circunstancia de lugar............................... 521
4.1.2. Requisitos de aplicación de la agravante de aprove-
chamiento de la circunstancia de lugar............................... 521
4.1.3. Ámbito de aplicación de la agravante de aprovecha-
miento de la circunstancia de lugar...................................... 522
4.2. Aprovechamiento de la circunstancia de tiempo............................... 522
4.2.1. Fundamento y naturaleza de la agravante de aprove-
chamiento de la circunstancia de tiempo........................... 522
4.2.2. Requisitos de aplicación de la agravante de aprove·
chamiento de la circunstancia de tiempo........................... 523
miento de la circunstancia de tiempo.................................. 523
4.3. Aprovechamiento del auxilio de terceros ......................_........................ 523
4.3.1. Fundamento y naturaleza de la agravante de aprove-
chamiento del auxilio de terceros.......................................... 524
4.3.2. Requisitos de aplicación de la agravante de aprove-
chamiento del auxilio de terceros.......................................... 524
miento del auxilio de terceros................................................. 525
5. El ensañamiento..................................................................................................... 525
ensañamiento.................................................................................................. 526
5.2. Requisitos de la circunstancia agravante de ensañamiento......... 526
ensañamiento................................................................................. 526
ensañamiento................................................................................. 527
5.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de
ensañamiento.................................................................................................. 527
6. El abuso de confianza.......................................................................................... 527
abuso de confianza........................................................................................ 527
6.2. Requisitos de la circunstancia agravante de abuso de confianza..... 528
- XXVI -
indice

abuso de confianza....................................................................... 528
abuso de confianza....................................................................... 528
6.3. Ambito de aplicación de la circunstancia agravante de abuso de
confianza.......................................................................................................... 528
7. Aprovechamiento del carácter público del culpable ........... ,............. 529
aprovechamiento del carácter público del culpable......................... 529
7.2. Requisitos de la circunstancia agravante de aprovechamiento
del carácter público del culpable............................................................. 529
aprovechamiento del carácter público del culpable...... 529
aprovechamiento del carácter público del culpable...... 530
7.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de
aprovechamiento del carácter público del culpable......................... 530
8. La circunstancia mixta de parentesco o análoga relación de
afectividad................................................................................................................. 530
8.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia mixta de paren*
tesco o análoga relación de afectividad................................................ 531
8.1.1. Fundamentoynaturaleza de la circunstancia agravante
de parentesco o análoga relación de afectividad............. 531
8.1.2. Fundamento y naturaleza de la circunstancia atenuante
de parentesco o análoga relación de afectividad............. 531
8.2. Requisitos de la circunstancia mixta de parentesco o análoga
relación de afectividad................................................................................ 531
8.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia mixta de
parentesco o análoga relación de afectividad................... 531
8.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia mixta de
parentesco o análoga relación de afectividad................... 532
8.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco o
análoga relación de afectividad............................................................... 532
Lección 20. La culpabilidad como elemento del delito.................. 535

l. El delito como conducta culpable............................................................................. 537

11. La evolución de la culpabilidad como categoría del delito............................. 541
l. De las concepciones psicológicas a las concepciones normativas
de la culpabilidad.................................................................................................. 541
- XXVII -
2. El desarrollo de las concepciones normativas de la culpabilidad... 544

3. La crisis de las concepciones normativas................................................ 546
III. El principio de culpabilidad........................................................................................ 548
IV. Sobre el estado actual de la culpabilidad............................................................... 550
V. El concepto material de culpabilidad ..................................................................... 553
VI. Estructura y elementos de la culpabilidad ........................................... :................ 558
l. Sobre la estrnctnra del concepto de culpabilidad............................... 558
2. Los elementos de la culpabilidad................................................................. 560
Lección 21. El delito como conducta reprochable, 1: La

imputabilidad, su exclusión y su graduación ............ 563
Mariano MELENDO PARDos
l. La imputabilidad.............................................................................................................. 565
II. Causas de inimputabilidad ................................................................ :......................... 568
l. Fórmulas reguladoras de la inimputabilidad ....................................... 568
2. La regulación de la inimputabilidad en los Códigos penales
españoles................................................................................................................... 569
3. Anomalía o alteración psíquica..................................................................... 570
3.1. Presupuesto psiquiátrico: anomalía o alteración psíquica............ 571
3.1.1. Enfermedades y trastornos comprendidos en la
anomalía o alteración psíquica............................................... 571
3.2. Presupuesto psicológico.............................................................................. 577
3.3. Consecuencias de su apreciación': la posibilidad de aplicar
medidas de seguridad.................................................................................. 578
4. Estados de intoxicación plena........................................................................ 578
4.1. Presupuesto psiquiátrico............................................................................ 578
4.1.1. Concepto de intoxicación.......................................................... 578
4.1.2. Concepto de plenitud.................................................................. 579
4.1.3. Sustancias........................................................................................ 579
4.3. Intoxicación plena y anomalías o alteraciones psíquicas............... 580
4.4. Consecuencias de su apreciación: la posibilidad de aplicar
5. Síndrome de abstinencia................................................................................... 580
5.1. Presupuesto psiquiátrico: el síndrome de abstinencia.................... 580
- XXVIII -
indice
5.3. Posibilidades de apreciación..................................................................... 581

6. Alteraciones en la percepción........................................................................ 582
6.1. Presupuesto biológico.................................................................................. 582
6.3. Aplicación ............................................................................................ ,........... 583
medidas de seguridad ........................................... ,........................... ,.......... 583
1. Menor edad y minoría de 14 años................................................................ 583
8. La actio libera in causa (acción libre en la causa) ............................... 584
m. La imputabilidad disminuida o semiimputabilidad.......................................... 587
1. Causas de inimputabilidad incompletas.................................................. 588
1.1. Eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica............... 589
1.2. Eximente incompleta de intoxicación.................................................... 589
1.3. Eximente incompleta de síndrome de abstinencia............................ 589
1.4. Eximente incompleta de alteraciones en la percepción.................. 590
2. Grave adicción a sustancias psicoactivas................................................. 590
3. Atenuantes por analogía que suponen una menor gravedad de
la culpabilidad relacionadas con la imputabilidad del sujeto..... 591
3.1. Atenuantes por analogfa a las causas de inimputabilidad
incompletas...................................................................................................... 591
3.2. Atenuantes por analogia a la atenuante de grave adicción a
sustancias psicoactivas................................................................................ 592
Lección 22. El delito como conducta reprochable, II: La

exclusión de la reprochabilidad, 1 .................................. 595
l. El elemento intelectual de la reprochabilidad: El conocimiento o la

cognoscibilidad -posibilidad de conocimiento- de la antijuridicidad...... 597
l. Contenido del conocimiento de la antijuridicidad............................. 598
1.1. Objeto de conocimiento............................................................................... 598
1.2. Forma y grado de conocimiento............................................................... 599
1.3. La divisibilidad de la conciencia de la antijuridicidad .................... 600
2. Cognoscibilidad de la antijuridicidad: el error de prohibición
vencible.................................................................................................................................... 601
2.1. Las dudas sobre la antijuridicidad de la conducta........................... 601
- XXIX -
2.2. Los motivos o razones para dudar de la licitud de la conducta.... 601

2.3. Presupuestos de la vencibilidad del error de prohibición............... 602
II. El error sobre la antijuridicidad de la conducta y sus clases............................. 603
l. Clases de error de prohibición....................................................................... 605
1.1. Enw de prohibición directo e indirecto............................................... 605
1.2. Error vencible o invencible......................................................................... 606
lll. El tratamiento legislativo del error sobre la antijuridicidad de la conducta. 607
l. Teorías sobre el tratamiento del error de prohibición.................... 607
1.1. Error iuris nocet............................................................................................. 607
1.2. La llamada teoría del dolo......................................................................... 610
1.3. La llamada teoría de la culpabilidad..................................................... 615
2. El ordenamiento penal español.................................................................... 619
IV. Los delitos imprudentes y el error sobre la antijuridicidad de la conducta.. 624
l. El conocimiento o la cognoscibilidad de la antijuridicidad en
los delitos imprudentes..................................................................................... 624
2. Imprudencia y error de prohibición........................................................... 626
2.1. Error de prohibición directo...................................................................... 626
2.2. Error de prohibición indirecto................................................................. 627
Lección 23. El delito como conducta reprochable, III: La exclu-

sión de la reprochabilidad, y 2 ........................................... 631
!. El "elemento volitivo" de la reprochabilidad: la exigibilidad de

obediencia al derecho.................................................................................................... 633
l. Aparición del pensamiento de la no exigibilidad................................ 634
2. La polémica sobre la no exigibilidad en la Alemania de los
años treinta: el estado de necesidad exculpante, ¿ejemplo o
excepción?................................................................................................................. 635
3. La desvinculación de la no exigibilidad del concepto material y
del principio de culpabilidad en los años cincuenta......................... 636
3.1. Armin KAUFMANNY el concepto material de culpabilidad................. 637
3.2. HENKEL y el problema metodológico: la exigibilidad como
principio regulativo...................................................................................... 637
4. Situaciónactual...................................................................................................... 638
5. Toma de postura..................................................................................................... 639
!!. Inexigibilidad y estado de necesidad. El Código penal español....................... 643
- XXX -
indice
III. El miedo insuperable..................................................................................................... 646

1. El problema de su naturaleza jurídica...................................................... 647
1.1. Causa de inimputabilidad........................................................................... 647
1.2. Causa dejustijlcación................................................................................... 647
1.3. Causa de inculpabilidad o exculpación.................................................. 648
2. Elemento~ de la eximente de miedo insuperable................................ 648
2.1. Miedo ...................................................................................................... :.......... : 648
2.1.1. Características del mal amenazante..................................... 649
2.2. Insuperable...................................................................................................... 650
2.2.1. La insuperabilidad del miedo según el Tribunal
Supremo........................................................................................... 650
2.2.2. Criterio subjetivo.......................................................................... 651
2.2.3. Criterio objetivo............................................................................ 651
2.2.4. Criterio mixto................................................................................. 651
Obrar impulsado por el miedo insuperable.........................................
2.3. 652
3. Miedo insuperable y legítima defensa....................................................... 652
IV. El encubrimiento de parientes................................................................................... 653
l. Naturalezajurídica............................................................................................... 653
1.1. Excusa absolutoria........................................................................................ 653
1.2. Causa de exculpación .................................................................................. 654
2. Ámbito de aplicación........................................................................................... 654
2.1. Modalidades de encubrimiento................................................................ 654
2.2. Elementos ........................................................................................................ 656
2.2.1. Relación personal......................................................................... 656
2.2.2. Móvil o motivo de actuación ................................................... 656
Lección 24 El delito como conducta reprochable, y IV: La

graduación de la culpabilidad, ........... ,............................ .. 659
Mariano MELENDo PARDos
l. La culpabilidad como magnitud graduable.......................................................... 661

il. Circunstancias que disminuyen la reprochabilidad.......................................... 662
l. Causas de exculpación como eximentes incompletas....................... 662
1.1. Eximente incompleta de estado de necesidad..................................... 662
1.2. Eximente incompleta de miedo insuperáble........................................ 662
1.3. Eximente incompleta de encubrimiento de parientes...................... 663
2. Atenuantes específicas....................................................................................... 664
- XXXI -
2.1. Arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante.... 664

2.1.1. Fundamento.................................................................................... 664
2.1.2. Elementos........................................................................................ 665
2.2. Parentesco o análoga relación de afectividad.................................... 666
2.3. Atenuantes por analogía que suponen menor gravedad de la
culpabilidad .................................................................................................... , 666
lll. Circunstancias que incrementan la reprochabilidad .....................,.................. 66 7
l. Precio, recompensa o promesa...................................................................... 66 7
1.1. Fundamento.................................................................................................... 66 7
1.2. Elementos......................................................................................................... 66 7
2. Motivos discriminatorios.................................................................................. 669
2.1. Fundamento.................................................................................................... 669
2.2. Elementos......................................................................................................... 669
2.4. Incompatibilidades....................................................................................... 6 71
3. Ensañamiento.......................................................................................................... 671
4. La reincidencia........................................................................................................ 671
4.1. Concepto............................................................................................................ 671
4.2. Clases.................................................................................................................. 672
4.2.1. Por la naturaleza de los delitos que se cometen................ 672
4.2.2. Según si el sujeto ha cumplido la pena a la que fue
condenado....................................................................................... 6 72
4.3. La situación en el vigente Código penal................................................ 6 72
4.3.1. Reincidencia específica.............................................................. 6 73
4.3.2. Reincidencia impropia............................................................... 674
4.4. La reincidencia cualificada o multirreincidencia.............................. 674
4.5. Fundamento de la reincidencia................................................................ 675
4.6. El problema de su constitucionalidad.................................................... 676
4. Z Rejlexiónfinal: su aconsejable conversión en agravante facultativa... 677
Lección 25. La punibilidad como elemento del delito .................. .. 679

Mariano MELENDO PARDos
l. La categoría de la punibilidad: el delito como conducta punible................ 681

l. Fundamento............................................................................................................. 682
2. Criterios decisorios.............................................................................................. 683
- XXXII -
Índice
2.1. Eficacia.............................................................................................................. 683

2.2. Efectividad....................................................................................................... 683
2.3. Eficiencia.......................................................................................................... 683
u. Elementos de la punibilidad ....................................................................................... 684
1. Elementos de fundamentación, excluyentes y graduadores......... 684
2. Elementos genéricos y específicos ..................................................:............ 685
3. Delimitación de los elementos de la punibilidad................................ 685
3.1. Elementos de procedibilidad ..................................................................... 685
3.2. Elementos de penalidad.............................................................................. 685
m. Condiciones objetivas de punibilidad y excusas absolutorias.......................... 685
1. Características comunes.................................................................................... 686
2. Condiciones objetivas de punibilidad........................................................ 686
3. Excusas absolutorias........................................................................................... 687
IV. Circunstancias atenuantes........................................................................................... 688
1. Confesión de la infracción................................................................................ 688
1.1. Fundamento.................................................................................................... 688
1.2. Requisitos......................................................................................................... 688
1.2. l. Confesión de la infracción a las autoridades..................... 688
1.2.2. Antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él 689
2. Reparación del daño............................................................................................ 689
2.1. Fundamento.................................................................................................... 689
2.2. Requisitos.......................................................................................................... 690
2.2.1. Reparación del daño ocasionado a la víctima o
disminución de sus efectos....................................................... 690
2.2.2. En cualquier momento del procedimiento y antes de la
celebración del juicio oral......................................................... 690
3. Dilaciones indebidas........................................................................................... 690
3.1. Fundamento.................................................................................................... 690
3.2. Elementos......................................................................................................... 691
3.2.1. Dilación............................................................................................. 691
3.2.2. Indebida............................................................................................ 691
3.2.3. En la tramitación del procedimiento.................................... 691
3.2.4. Dilación extraordinaria.............................................................. 691
3.2.5. No atribuible al propio inculpado.......................................... 692
3.2.6. Falta de proporción con la complejidad de la causa....... 692
4. Atenuantes por analogía................................................................................... 692
- XXXJII -
V. Las inviolabilidades ........................................................................................................ 69 3

l. Delimitación conceptual: inviolabilidad, inmunidad y fuero
especial.............................................................................................................................. 693
I. l. Inviolabilidad.................................................................................................. 69 3
1.2. Inmunidad........................................................................................................ 693
1.3. Fuero especial................................................................................................. 694
2. Inviolabilidades .................................................................................... :................. 694
2.1. Inviolabilidad del Jefe del Estado (el Rey)............................................. 694
2.1.1. Fundamento.................................................................................... 6 94
2.1.2. Localización sistemática............................................................ 695
2.1.3. Ámbito de aplicación................................................................... 695
2.2. Inviolabilidad de Diputados y Senadores estatales........................... 696
2.2.1. Regulación....................................................................................... 6 96
2.2.2. Fundamento.................................................................................... 696
2.2.3. Contenido......................................................................................... 696
2.2.4. Inmunidad de los parlamentarios......................................... 696
2.2.5. Fuero especial................................................................................ 697
2.3. Otros supuestos............................................................................................... 697
Lección 26. Unidad y pluralidad de delitos.......................................... 701

Alicia GrL Grt
l. Consideraciones generales.......................................................................................... 703

11. Supuestos de unidad delictiva ................................................................................... 704
l. Unidad típica en sentido estricto................................................................. 704
1.1. Una sola acción natural, varios actos y una unidad típica de
acción................................................................................................................. 704
1.2. Varias acciones naturales pero una unidad típica............................ 706
2. Unidad típica en sentido amplio .................................................................. 706
3. El delito continuado y el delito masa......................................................... 707
III. Supuestos de pluralidad delictiva ............................... ;............................................ 711
l. Concurso real de delitos ................................................................................... 712
2. Concurso ideal de delitos.................................................................................. 713
3. Concurso medial.................................................................................................... 714
IV. El concurso de leyes penales. Concepto y principios de resolución........... 715
- XXXIV -
1
Índice
Tercera parte. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
Lección 27. El sistema de penas en el Código Penal español ...... 725

José NúNEz FERNANDEZ
r. el sistema de penas en la legislación española.................................................... 727

1. Principios rectores del sistema de penas en la Constitución de
1978.............................................................................................................................. 727
2. Sistema de penas en el Código Penal españoL ... ,.................................. 730
2.1. Consideraciones preliminares................................................................... 730
2.2. Clases de penas............................................................................................... 732
2.2.1. Por razón del bien jurídico o derecho afectado por la
pena.................................................................................................... 732
2.2.2. Por razón de su gravedad.......................................................... 737
2.2.4. Por razón de su pluralidad o singularidad......................... 744
2.2.5. Penas originarias y penas sustitutivas................................. 7 45
Lección 28. Las penas privativas de libertad, 1: Tipología y

cómputo ......................................................................................... . 747
José NúNEz FERNANDEZ
l. Las penas privativas de libertad................................................................................ 749

l. Breve referencia a su evolución histórica................................................ 7 49
2. Las penas privativas de libertad en el Código penal español....... 751
2.1. La prisión permanente revisable............................................................. 752
2.1.1. Consideraciones previas............................................................ 752
2.1.2. Contenido, extensión y cómputo............................................ 755
2.2. La prisión .............................................. ,........................................................... 757
2.2.1. Contenido y extensión................................................................ 75 7
2.2.2. Cómputo........................................................................................... 760
2.2.3. El problema de la pena de prisión......................................... 761
2.3. La localización permanente...................................................................... 766
2.3.1. Contenido y régimen de cumplimiento ..................... ,......... 767
2.3.2. Extensión y cómputo................................................................... 769
2.3.3. Problemas que plantea............................................................... 770
2.4. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa... 770
- XXXV -
Lección 29. Penas privativas de libertad, y 11: Ejecución ............. .

José NÚÑEZ FERNÁNDEZ
l. La ejecución de las penas privativas de libertad ............................................... .

l. Naturaleza de la ejecución de la pena privativa de libertad ......... .
2. Evolución penitenciaria .................................................................................... .
2.1. Los orígenes del sistema penitenciario ..................................:............. ..
2.2. Los sistemas penitenciarios ..................................................................... ..
2.2.1. Sistema pensilvánico o filadélfico ......................................... .
Sistema auburniano o de Auburn ........................................ ..
2.2.2.
2.2.3.
Sistemas progresivos y sistema de individUalización
científica ......................................................................................... ..
3. El derecho penitenciario español... ............................................................. .
3.1. El régimen de ejecución de las penas de prisiónenlaLeyOrgánica
General Penitenciaria y en el Reglamento Penitenciario................ 780
3.1.1. Consideraciones previas............................................................ 780
3.1.2. Establecimientos penitenciarios............................................ 783
3.1.3. Aspectos esenciales de la ejecución de la pena de prisión.. 785
3.1.4. Beneficios penitenciarios.......................................................... 790
3.1.5. Licenciamiento definitivo y asistencia postpenitenciaria ... 791
3.2. Ejecución de la pena de localización permanente............................. 792
3.3. El]uezde Vigilancia Penitenciaria (]VP).............................................. 793
Lección 30. Las penas privativas de otros derechos........................ 795

)osé Nú&Ez FERNANDEZ
l. Consideraciones previas............................................................................................... 797

II. Clasificación....................................................................................................................... 798
l. La inhabilitación absoluta................................................................................ 798
1.1. Naturaleza y contenido............................................................................... 798
1.2. Efectos yfunción............................................................................................ 798
· 1.3. Extensión.......................................................................................................... 801
2. Inhabilitaciones especiales............................................................................. 802
2.1. Aspectos comunes.......................................................................................... 802
2.2. Inhabilitación especial para empleo o cargo público...................... 803
2.2. l. Naturaleza y contenido.............................................................. 803
2.2.2. Efectos y función........................................................................... 803
2.3. Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo........... 804
- XXXVI -
Índice
2.4. Inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o

comercio ........................................................................................................... 805
2.4.1. Naturaleza y contenido.............................................................. 805
2.4.2. Efectos y función........................................................................... 805
2.5. Inhabilitación especial del derecho de patria potestad, tutela,
curatela, guarda o acogimiento ....................................................... ~....... 807
2.5.1. Naturaleza y contenido.............................................................. 807
2.5.2. Efectosyfunción........................................................................... 807
2.6. Inhabilitación especial del derecho a la tenencia de animales..... 808
2. 7. Inhabilitación especial para otras actividades determinadas en
el Código............................................................................................................ 809
2.8. Inhabilitación especial para cualquier otro derecho....................... 810
3. Privación de la patria potestad...................................................................... 811
3.1. Naturaleza....................................................................................................... 811
3.2. Contenido, efectos yfunción...................................................................... 811
3.3. Extensión.......................................................................................................... 812
4. La suspensión de empleo o cargo público............................................... 813
4.1. Naturaleza, contenido, efectos y función.............................................. 813
4.2. Extensión.......................................................................................................... 813
5. Privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclo-
motores....................................................................................................................... 814
5.2. Extensión.......................................................................................................... 814
6. Privación del derecho a la tenencia y porte de armas...................... 815
6.2. Extensión.......................................................................................................... 815
7. Las denominadas penas de alejamiento................................................... 816
7.1. Naturaleza....................................................................................................... 816
Contenido, efectos yfunción......................................................................
7.2. 816
7.3. Extensión.......................................................................................................... 818
8. La pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas
públicas y del derecho a gozar de los beneficios o incentivos
fiscales o de la Seguridad Social.................................................................... 818
9. Los trabajos en beneficio de la comunidad............................................. 819
9.1. Naturaleza....................................................................................................... 819
9.2. Contenido.......................................................................................................... 820
9.3. Extensión.......................................................................................................... 821
9.4. Ejecución........................................................................................................... 821
- XXXVII -
Lección 31. La pena de multa ....................................................................... 825

José NÜÑEZ FERNANDEz
l. Concepto y funciones de la pena de multa............................................................ 827

II. La multa en el Código Penal........................................................................................ 830
l. El sistema de días multa.................................................................................... 830
1.1. Parámetros para determinar la pena de multa en el sistema de
días multa ...........:............................................................................................. 830
1.2. Ejecución o forma de pago......................................................................... 833
2. La multa proporcional........................................................................................ 834
2.1. Determinación de la multa proporcional............................................. 834
2.2. Ejecución o forma de pago......................................................................... 835
III. La responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.......................... 836
1. Naturaleza y fundamento.................................................................................. 836
2. Regulación................................................................................................................. 837
2.1. Presupuesto de la responsabilidad personal subsidiaria................ 837
2.2. Las formas de conversión de la multa impagada.............................. 838
2.2.1. La conversión de la multa por cuotas (art. 53.1 CP) ...... 838
2.2.2. La conversión de la multa proporcional.............................. 839
2.2.3. Reglas comunes ........................... :................................................. 840
Lección 32. Aplicación y determinación de la pena ......................... 843

José NÜÑEZ FERNANDEZ
l. El proceso de determinación de la pena................................................................ 845

l. Concepto y breve referencia a su evolución histórica....................... 845
II. La determinación de la pena en el Código Penal español............................... 846
l. Esquema del proceso de determinación de la pena........................... 846
2. Pena inferior y superior en grado y división de la pena en dos
mitades........................................................................................................................ 848
2.1. Consideraciones previas.............................................................................. 848
2.2. Pena inferior y superior en grado............................................................ 849
2.2.1. Cómputo e indivisibilidad de las unidades temporales 852
2.3. Pena en su mitad inferior y en su mitad superior.............................. 852
3. Análisis de las fases de la determinación de la pena en sentido
estricto......................................................................................................................... 854
3.1. Determinación del marco penal abstracto ........... ,.............................. 854
- XXXVIII -
. ·--------·- 1
Índice
3.2. Determinación del marco penal concreto............................................ 855

3.2.1. Determinación de la pena en función del grado de
realización del delito y de la forma de intervención del
sujeto responsable....................................................................... 856
3.2.2. Determinación de la pena atendiendo a las
circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal............................................................................................. 859
4. Reglas de determinación de la pena en los concursos de in-
fracciones penales y en los supuestos de continuidad delictiva. 864
4.1. La determinación de la pena en el concurso real............................... 864
4.2. La determinación de la pena en el concurso ideal y medial........... 866
4.2.1. La determinación de la pena en el concurso ideal.......... 866
4.2.2. La determinación de la pena en el concurso medial...... 869
4.3. Reglas de determinación de la pena en supuestos de continuidad
delictiva............................................................................................................. 8 71
5. El problema del orden en la aplicación de las reglas de
determinación de la pena................................................................................. 873
5.1. El orden de las reglas de la determinación de la pena en los
casos de unidad delictiva y de concurso real....................................... 874
5.2. El orden de las reglas de determinación de la pena en los casos
de concurso ideal y medial......................................................................... 8 74
El orden de las reglas de determinación de la pena en la
5.3.
continuidad delictiva.................................................................................... 875
6. Determinación judicial de la pena concreta en la sentencia......... 875
6.1. Los factores de la individualización judicial de la pena.................. 875
6.2. Necesidad de razonar el grado y la extensión concreta de la
pena.................................................................................................................... 877
Lección 33. Sustitutivos de las. penas privativas de libertad:

Suspensión y sustitución de las penas privativas
de libertad .................................................................................... . 881
José NÚÑEZ FERNÁNDEZ
l. Los "sustitutivos" de las penas privativas de libertad en el Código Penal

español................................................................................................................... :............. 883
l. La crisis de las penas carcelarias y las respuestas a la misma..... 883
Il. La suspensión de las penas privativas de libertad en el Código Penal
españÓI................................................................................................................................. 886
l. Consideraciones generales y fundamento.............................................. 886
- XXXIX -
2. La suspensión de las penas privativas de libertad previa a su

ejecución.................................................................................................................... 887
2.1. Descripción general del modelo............................................................... 887
2.2. El régimen general ....................................................................................... 890
2.2.2. Requisitos necesarios para dejar en suspenso la
ejecución de la pena................................................... ,................. 891
2.2.3. Plazos de suspensión y cómputo........................................... 893
2.2.4. Condiciones de la suspensión................................................. 893
2.2.5. Causas de revocación de la suspensión .............................. 899
2.3. Los regímenes especiales de suspensión................................................ 901
2.3. L Régimen del art. 80.3 CP ............................................................ 901
2.3.2. Penados aquejados de enfermedad...................................... 902
2.3.3. Penados drogodependientes................................................... 905
2.3.4. Suspensión de la pena cuando medie petición de
indulto............................................................................................... 907
3. La suspensión de la pena de prisión durante su ejecución: la
libertad condicional ................................................. ,.......................................... 908
3.1. Concepto y naturaleza ............. ,.......................................... ,........................ 908
3.2. Regulación........................................................................................................ 910
3.2.1. Régimen general (art. 90 ..1 CP) ............................................... 910
3.2.2. Regímenes especiales ................ :................................................ 912
3.2.3. Reglas comunes a todos los regímenes............................... 915
4. La suspensión de la ejecución de la pena de prisión permanente
revisable y la concesión de la libertad condicional........................... 917
4.1. Supuestos en los que el penado ha cometido un único delito
castigado con pena de prisión permanente revisable (art. 92 CP,
redactado según la LO 1/2105, de 30 de marzo)............................... 918
4.2. Supuestos en los que el penado haya sido condenado por dos o
más delitos y al menos uno de ellos esté castigado por la ley con
pena de prisión permanente revisable [art. 76.1 e) CP, redactado
según la LO 1/2105, de 30 de marzo]..................................................... 918
4.3. Reglas comunes a los dos supuestos anteriores ................................. 919
111. La sustitución de las penas privativas de libertad en el Código Penal
español................................................................................................................................. 919
l. Consideraciones generales.............................................................................. 919
2. La sustitución de las penas de prisión impuestas a ciudadanos
extranjeros ............................................................................................................... 920
- XL -
indice
2.2. Naturaleza de la expulsión........................................................................ 921

2.2.1. Naturaleza sui generis de la expulsión................................ 921
2.2.2. Carácter obligatorio de la expulsión y sus excepciones
····································································································· 921
2.2.3. Expulsión como consecuencia acumulativa a la pena
de prisión......................................................................................... 923
2.3. Ámbito de aplicación.................................................................................... 924
2.3.1. Ciudadanos extranjeros............................................................. 924
2.3.2. Penas de prisión............................................................................ 924
2.4. Contenido de la expulsión........................................................................... 926
2.5. Consecuencias del incumplimiento de la prohibición de regreso 927
2.6. El régimen de internamiento cautelar................................................... 928
2. 7. Imposibilidad de llevarse a cabo la expulsión acordada................. 928
Lección 34. Las medidas de seguridad y reinserción social........ 931

jasé Núi!Ez FERNANDEZ
l. Consideraciones previas............................................................................................... 933
l. Los orígenes de las medidas de seguridad.............................................. 933
2. Principios rectores y garantías que rigen el sistema de medidas
de seguridad............................................................................................................. 9 34
II. Presupuestos de aplicación de las medidas de seguridad y reinserción
social..................................................................................................................................... 936
l. Comisión de un hecho previsto como delito........................................... 936
2. Probabilidad de comisión de nuevos delitos......................................... 937
3. Sujetos a quienes se les pueden imponer medidas de segu-
ridad.............................................................................................................................. 938
3.1. Sujetas inimputables ............:....................................................................... 938
3.2. Sujetos semiimputables ................................................. c............................. 939
3.3. Sujetos extranjeros no residentes legalmente en España............... 940
3.4. Sujetos imputables........................................................................................ 940
lll. Clases de medidas de seguridad................................................................................ 944
l. Medidas de seguridad privativas de libertad........................................ 944
1.1. Naturaleza y finalidad................................................................................. 944
1.2. Sujetos destinatarios y centros de internamiento............................. 945
1.2.1. Centros de internamiento psiquiátricos............................. 945
1.2. 2. Centros de internamiento de deshabituación.................. 945
- XLI -
1.2.3. Centros de internamiento educativos especiales............ 946

2. Medidas de seguridad no privativas de libertad.................................. 946
2.1. Naturaleza y finalidad................................................................................. 946
2.2. Sujetos destinatarios.................................................................................... 94 7
2.3. Análisis de las distintas medidas no privativas de libertad ........... 94 7
2.3.1. La custodia familiar..................................................................... 948
2.3.2. La libertad vigilada .................................................. :................... 948
IV: La ejecución de las medidas de seguridad .......................... ,................................. 950
l. Ejecución de las medidas aplicables a los sujetos inimputables 950
1.1. Imposición de medida privativa de libertad........................................ 950
1.1.1. Presupuesto de aplicación: proporcionalidad y
necesidad......................................................................................... 950
1.1.2. Duración de la medida................................................................ 950
1.1.3. Efectos del internamiento......................................................... 952
1.1.4. Normas que rigen la ejecución del internamiento.......... 953
1.1.5. Medidas no privativas de libertad que se pueden
imponer además de la medida de internamiento........... 954
1.2. Imposición de medida no privativa de libertad.................................. 955
1.2.1. Presupuesto de aplicación........................................................ 955
1.2.2. Duración de la medida................................................................ 955
1.2.3. Normas que rigen la ejecución de las medidas no
privativas de libertad.................................................................. 956
2. Ejecución de las medidas aplicables a los sujetos semi·
imputables: el sistema vicaria!...................................................................... 956
2.1. Presupuesto de aplicación ................................................................ ,......... 956
2.2. Normas que rigen la ejecución................................................................. 957
2.3. Semiimputables condenados por delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales o por delitos cometidos por organizaciones
o grupos criminales o delitos de terrorismo........................................ 959
2.4. Semiimputables condenados por otros delitos que permiten la
imposición de la libertad vigilada........................................................... 960
3. Incumplimiento de medidas de seguridad impuestas a
inimputables o semiimputables ........................................ :.......................... 960
4. La ejecución de la libertad vigilada como medida de seguridad
impuesta a sujetos imputables...................................................................... 961
4.1. Presupuestos de aplicación y régimen de ejecución......................... 961
4.1.1. Condenados por delitos contra la libertad e indemnidad
sexual o por delitos cometidos por organizaciones y
grupos terroristas, o delitos de terrorismo....................... 961
- XLII -
in dice
4.1.2. Sujetos condenados por otros delitos que permiten la

imposición de la libertad vigilada.......................................... 962
4.2. Incumplimiento de las obligaciones o prohibiciones en que
consista la libertad vigilada ...................................................................... 963
5. Extinción de la medida de seguridad......................................................... 963
Lección 35. Otras consecuencias del delito: la responsabilidad civil

ex delicto, las costas procesales y las consecuencias
accesorias ....................................................................................... 96 5
)osé NÚÑEZ FERNÁNDEZ
l. La responsabilidad civil derivada de la infracción penal................................ 96 7

1. Consideraciones generales.............................................................................. 96 7
1.1. Concepto............................................................................................................ 96 7
l. 2. Naturaleza jurídica....................................................................................... 967
1.2.1. Naturaleza civil de la obligación de restituir el bien,
reparar o indemnizar por los daños y perjuicios
causados........................................................................................... 96 7
1.2.2. Pena y responsabilidad civil..................................................... 968
2. Contenido de la responsabilidad civil........................................................ 971
2.1. La restitución.................................................................................................. 972
2.2. La reparación.................................................................................................. 973
2.3. La indemnización de perjuicios materiales y morales..................... 975
2.4. La denominada "compensación" o "concurrenda de culpas"....... 977
3. Los sujetos civilmente responsables.......................................................... 979
3.1. Responsables civiles directos..................................................................... 979
3.1.1. LoS autores y cómplices como personas físicas
penalmente responsables de la infracción penal............ 979
3.1.2. Breve referencia a la "participación lucrativa"................. 981
3.1.3. Lapersonajuridjcapenalmenteresponsable (remisión) .. 981
3.1.4. Los aseguradores.......................................................................... 981
3.1.5. Los sujetos exentos de responsabilidad penal... ........ ,..... 982
3.1.6. Responsabilidad civil por delitos cometidos por
menores de 18 años (remisión).............................................. 985
3.2. Responsables civiles subsidiarios............................................................. 986
3.2.1. Responsables civiles subsidiarios del art. 120 CP .......... 986
3.2.2. Los responsables civiles subsidiarios del art. 121 CP:
Las administraciones públicas................................................ 988
- XLIIl -
II. Las costas procesales ................................................................................................... .. 988

III. Cumplimiento de la responsabilidad civil y demás responsabilidades
pecuniarias ....................................................................................................................... .. 989
IV. Las consecuencias accesorias: concepto, fundamento y naturaleza
jurídica ................................................................................................................................ . 990
l. Concepto .................................................................................................................... . 990
2. Naturalezajurídica ..........................................................................:.................... 990
2.1. Naturaleza jurídica del decomiso o comiso......................................... 990
2.2. La naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias del art.
129 CPtras la reforma de 2010................................................................ 992
3. Fundamento del decomiso y de las consecuencias accesorias
del art. 129 CP.......................................................................................................... 993
3.1. La orientación preventivo especial negativa...................................... 993
3.2. La orientación preventivo general negativa .. ~.................................... 994
4. Régimen de las consecuencias accesorias en el Código penal
español........................................................................................................................ 994
4.1. El decomiso...................................................................................................... 994
4. l. l. Concepto........................................................................................... 994
4. 1.2. Requisitos y principios que rigen su aplicación.............. 995
4.1.3. Objeto del comiso......................................................................... 997
4.1.4. Destino de los objetos decomisados..................................... 1000
4.2. Consecuencias accesorias aplicables a entidades sin personalidad
jurídica ............................................. ,................................................................. 1000
4.2.1. Las consecuencias accesorias acordadas en sentencia
condenatoria.......................................... ,........................................ 1000
4.2.2. Consecuencias accesorias del art. 129 CP que se
pueden acordar como medidas cautelares........................ 1002
4.3. La consecuencia accesoria del art. 129 bis CP .................................... 1003
Lección 36. La extinción de la responsabilidad penal y la

cancelación de los antecedentes penales ........................ 1005
)osé NÚÑEZ FERNANDEZ
l. La extinción de la responsabilidad penal.............................................................. 1007

l. Naturaleza de las causas de extinción de la responsabilidad
penal............................................................................................................................. 1007
2. Las causas de extinción de la responsabilidad penal........................ 1009
2.1. La muerte del reo........................................................................................... 1009
2.2. El cumplimiento de la condena................................................................ 1011
- XLIV -
indice
2.3. Remisión definitiva de la pena suspendida.......................................... 1011

2.4. El indulto........................................................................................................... 1012
2.4.1. Concepto........................................................................................... 1012
2.4.2. Fundamento.................................................................................... 1014
2.4.3. Efectos............................................................................................... 1015
2.4.4. Requisitos para la concesión.................................................... 1016
2.4.5. Procedimiento................................................................................ 1017
2.5. El perdón del ofendido................................................................................. 1018
2.5.1. Concepto y fundamento............................................................. 1018
2.5.2. Ámbito de eficacia del perdón................................................. 1019
2.5.3. Requisitos........................................................................................ 1020
2.5.4. Alcance del perdón....................................................................... 1021
2.5.5. Referencia a los menores........................................................... 1021
2.6. La prescripción del delito........................................................................... 1022
2.6.1. Concepto y naturaleza jurídica............................................... 1022
2.6.2. Fundamento.................................................................................... 1024
2.6.3. Los plazos de prescripción....................................................... 1025
2.6.4. El cómputo del plazo de la prescripción............................. 1027
2. 7. La prescripción de la pena o de la medida de seguridad................ 1030
2.7.1. La prescripción de la pena........................................................ 1030
2.7.2. La prescripción de la medida de seguridad....................... 1035
3. La extinción de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas (remisión)............................................................................................. 1036
4. La cancelación de los antecedentes penales.......................................... 1036
4.1. Consideraciones previas: concepto y función de los antecedentes
penales............................................................................................................... 1036
4.2. El sistema de cancelación de los antecedentes penales................... 1038
4.2.1. Derecho a la cancelación de los antecedentes penales y
solicitud de la misma................................................................... 1038
4.2.2. Requisitos para la cancelación................................................ 1038
4.2.3. Efectos de la cancelación........................................................... 1039
4.3. La cancelación de las medidas de seguridad....................................... 1040
4.4. Referencia a los menores............................................................................ 1040
- XLV -
Cuarta parte. TRATAMIENTO PENAL DE LOS MENORES
Lección 37. El Derecho penal juvenil...... ,................................................ . 1045

l. El menor ante el derecho penal ............................................................... :................. 1047

11. Antecedentes legislativos: el tratamiento de la minoría de edad penal
durante los siglos XIX y XX........................................................................................... 1048
l. La codificación decimonónica........................................................................ 1048
1.1. Los menores de edad en el Código penal de 1822.............................. 1049
1.2. Los menores de edad en los Códigos penales de 1848, 1850 y
18 70 """""'"'""""'""'""''""'""""""'"""""""'"'""'""'"""""'""'""""'""'""" 1049
2. La evolución del derecho penal juvenil durante el siglo XX: el
modelo tutelar......................................................................................................... 1049
2.1. Los menores de edad en los Códigos penales del siglo XX............... 1050
2.2. La implantación y evolución de los Tribunales tutelares de
menores durante el siglo XX............................................... :....................... 1050
3. La Ley orgánica 4/1992 reguladora de la competencia y el
procedimiento de los juzgados de menores........................................... 1052
III. El modelo de responsabilidad penal del menor del código penal de
1995 ...................................................................................................................................... 1053
IV. El derecho penal juvenil en el siglo xxi: La ley orgánica Reguladora de la
responsabilidad penal de los menores................................................................... 1055
l. Ámbito de aplicación ............................................................ ,.............................. 1055
1.1. Ámbito subjetivo de aplicación de la Ley Orgánica reguladora
de la responsabilidad penal de los menores......................................... 1056
1.2. Ámbito objetivo de aplicación de la Ley Orgánica reguladora de
la responsabilidad penal de los menores.............................................. 1056
2. Minoría de edad penal y teoría jurídica del delito: especial
consideración de la imputabilidad.............................................................. 1057
2.1. La imputabilidad de los menores en el sistema jurídico penal
español............................................................................................................... 1058
2.1.1. La imputabilidad de los menores en el Código penal
de 1973 ............................................................................................. 1058
2.1.2. La imputabilidad de los menores en el Código penal
de 1995 ............................................................................................. 1059
2.2. La capacidad de culpabilidad de los menores en razón de su
edad.................................................................................................................... 1060
2.2.1. Las etapas del desarrollo del ser humano.......................... 1060
- XLVI -
indice
2.2.2. Las etapas del desarrollo del ser humano en el modelo

penal español: valoración crítica........................................... 1062
3. Minoría de edad penal y consecuencias jurídico penales
del delito: especial referencia a las medidas sancionadoras
edncativas.................................................................................................................. 1064
3.1. Las medidas sancionadoras educativas................................................ 1065
3.l. l. Fundamento y naturaleza de las medidas sancionadoras
educativas........................................................................................ 1065
3.1.2. El catálogo de las medidas sancionadoras educativas.. 1067
3.1.3. Reglas de determinación de las medidas sancionadoras
educativas........................................................................................ 1074
3.1.4. La ejecución de las medidas sancionadoras educativas.... 1075
3.2. Las medidas de seguridad y reinserción social aplicables a los
menores............................................................................................................. 1076
4. La responsabilidad civil derivada de delitos cometidos por
menores............................................................................................................................ 1077
5. La extinción de la responsabilidad penal de los menores.............. 1078
5.1. La corrección en el ámbito educativo y familiar................................ 1079
5.2. Conciliación entre el menor y la víctima o compromiso de
reparación del daño...................................................................................... 1079
5.3. La prescripción de los hechos delictivos cometidos por menores
y de las medidas sancionadoras educativas........................................ 1079
5.3.1. La prescripción de los hechos delictivos cometidos por
menores............................................................................................ 1079
5.3.2. La prescripción de las medidas sancionadoras
educativas........................................................................................ 1080
Quinta parte. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS

PERSONAS JURÍDICAS
Lección 38. Personas jurídicas y responsabilidad penal... ......... .. 1085

Mariano MELENDO PARDOs y José Nú:fíEZ FERNÁNDEZ
l. El planteamiento tradicional: societas delinquere non potest ...................... 1087

ll. El período 1995-2010: cambio de tendencia....................................................... 1088
1 2 Consecuencias accesorias (art.129 CP).................................................... 1088
22 Solidaridad en el pago de las penas de multa (actuaciones en
lugar de otro)........................................................................................................... 1089
- XLVII -
III. La LO 5/2010 y las modificaciones de la LO 1/2015: La regulación de la

responsabilidad penal de las personas jurídicas............................................... !089
1. Cuestiones generales: el planteamiento del legislador español. !089
2. Principales características del sistema..................................................... !090
3. La situación en Derecbo comparado europeo....................................... !092
rv: Aspectos básicos del modelo vigente...................................................................... !093
1. Personas jurídicas responsables ...............................................:.................. 1093
2. Imputación de la responsabilidad a la personajnridica................. !094
2.1. Delitos en los que se reconoce la responsabilidad penal de las
personas jurídicas ...................................... ,.................................................. 1094
2.2. Delito cometido por cuenta y en beneficio de la persona jurídica..... !096
2.3. Vías de imputación........................................................................................ 1096
2.4. Defecto de organización: la exclusión de la responsabilidad en
caso de existencia de determinados modelos de organización y
gestión............................................................................................................... 1098
2.5. Independencia de la responsabilidad de la persona jurídica de
la responsabilidad de la persona física.................................................. 1 lOO
3. La penalidad en los supuestos de responsabilidad de personas
jurídicas...................................................................................................................... 11 O1
3.1. Penas aplicables y sus especialidades.................................................... 1101
3.1.1. La pena de multa........................................................................... 1102
3.1.2. Disolución [art. 33. 7. b) CP] .................................................... 1103
3.1.3. Suspensión de las actividades por un plazo no superior
a 5 años [art. 33. 7. e) CP] .......................................................... 1103
3.1.4. Clausura de locales y establecimientos por un plazo
de hasta 5 años (art. 33. 7. d) ................................................... 1104
3.1.5. Prohibición de realizar en el futuro las actividades en
cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o facilitado
el delito.............................................................................................. 1104
3.1.6. Inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas
públicas. contratar con el sector público y gozar de
beneficios· e incentivos fiscales o de la Seguridad
Social ................................................................................................. 1104
3.1.7. Intervención judicial para salvaguardar los derechos
de los trabajadores o acreedores .......................................... 1104
3.2. La aplicación y determinación de la pena........................................... 1104
3.2.1. Requisitos para la imposición de las penas interdictivas
o de la disolución......................................................................... 1105
3.2.2. Circunstancias modificativas de la responsabilidad
criminal............................................................................................. 1106
- XLVIII -
Índice
4. La responsabilidad civil derivada del delito.......................................... 1107

s. Extinción de la responsabilidad criminal de las personas
jurídicas...................................................................................................................... 1107
5.1. Consideraciones previas.............................................................................. 1107
5.2. La extinción de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas por las causas previstas en el art.130.1 CP....................... llOS
5.3. Causas de extinción de la responsabilidad penal de la persona
jurídica tras la reforma de 2010.............................................................. 1109
- XLIX -
ABREVIATURAS UTILIZADAS
art. artículo
arts. artículos
ATS Auto del Tribunal Supremo
BOE Boletín Oficial del Estado
ce Código civil
CE Constitución Española de 1978
CEPDH Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Huma-
nos y de las Libertades Fundamentales de 1950
CIE Clasificación internacional de enfermedades
CGPJ Consejo General de!Poder judicial
CF 1973 Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que se pu-
blica el Código penal, texto refundido conforme a la Ley
44/1971, de 15 de septiembre
CP Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal
CPI Corte Penal Internacional
CPM Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, del Código Penal
Militar
DSMIVTR Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders: the
current version (Edición actual del Manual diagnóstico y es-
tadístico de las enfermedades mentales)
- LI -
EBEP Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado

Público
Ej. Ejemplo
ET Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que
se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los
Trabajadores
FGE Fiscalía General del Estado
fig. figura
JVP juez de Vigilancia Penitenciaria
LAP Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la au-
tonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia
de información y documentación clínica
LD Ley 10/1990, de 15 de octubre, del Deporte
LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
LECrim Real Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se
aprueba la ley de Enjuiciamiento Criminal
Ley 1870 Ley de 18 de junio de 1870, por la que se establecen las reglas
para el ejercicio de la Gracia del Indulto
LH Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de 8 de fe-
brero de 1946
LODE Ley Orgánica 8/1985, de 3 de julio, Reguladora del Derecho a
la Educación
LOE Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación
LOFCS Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad
LOGP Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Peniten-
ciaria
LO)M Ley Orgánica 4/1992, de 5 de junio, sobre reforma de la Ley
Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los juz-
gados de Menores
LOPj Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial
LORPM Ley Orgánica 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal
de los menores
LPPNA Ley 209/1964, de 24 de diciembre, Penal y Procesal en mate-
ria de Navegación Aérea
LTTM Ley de Tribunales tutelares de menores, texto refundido de la
legislación sobre Tribunales tutelares de menores aprobado
por Decreto de 11 de junio de 1948
p. página
- LII -
Abreviaturas
pp. páginas
pJDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de
diciembre de 1966
RAE Real Academia Española
RD 137/1993 Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprue-
ba el Reglamento de Armas
RD 190/1996 Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprue-
ba el Reglamento Penitenciario
RD 732/95 Real Decreto 732/1995, de 5 de mayo, por el que se estable-
cen los derechos y deberes de los alumnos y las normas de
convivencia en los centros
RD95/2009 Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueba
el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Admi-
nistración de Justicia
ROPA Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprue-
ban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas
s. siguiente
SAP sentencia de Audiencia Provincial
ss. siguientes
SSAP sentencias de Audiencia Provincial
SSTC sentencias del Tribunal Constitucional
SSTS sentencias del Tribunal Supremo
STC sentencia del Tribunal Constitucional
StGB Das deutsche Strafgesetzbuch (Código penal alemán)
STS sentencia del Tribunal Supremo
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
TS Tribunal Supremo
S parágrafo
- LIII -
PRÓLOGOALASEGUNDAEDICIÓN
La reforma del Código penal por LO 1/2015, de 30 de marzo, ha supues-

to la vigésimo octava modificación del Sistema penal español trazado por el
Código de 1995. Veintiocho reformas en apenas veinte años de vigencia. Es-
tos números pueden no decir mucho a quien se aproxima por primera vez al
estudio del Derecho penal, pero si tenemos en cuenta que el Código Penal de
cualquier Estado constituye una suerte de negativo de su Constitución, donde
se regulan los supuestos en que nuestros derechos y libertades más básicos
pueden ser restringidos, resulta fácil entender que se trata de un sector del
ordenamiento jurídico que debería contar con una mayor estabilidad. Los
continuos vaivenes legislativos en materia penal provocan una indeseable in-
seguridad jurídica y, además, son signo de que no hay un acuerdo de mínimos
en temas básicos para la convivencia social.
. Si bien es cierto que no todas las reformas han tenido el mismo calado,
en esta ocasión estamos probablemente ame la más importante de las vein-
tiocho, con una repercusión práctica solo equiparable a las de 2003 y 2010,
tanto es así que incluso se ha hablado de un nuevo Código penal, el de 2015.
Como consecuencia de ello se ha hecho necesaria la publicación de una
revisión profunda de la primera edición de este Curso, que data de 2011. Son
muy numerosos los aspectos que se han visto afectados, no solo en la regula-
ción de concretas figuras delictivas, sino en instituciones de la Parte general
del Derecho penal entre las que podemos destacar: el sistema de penas -con la
introducción de la polémica prisión permanente revisable-; los regímenes de
la libertad condicional y de la suspensión de las penas privativas de libertad; o
- LV -
Prólogo
la eliminación de las faltas, cuyo lugar es ocupado por una nueva categoría de
infracciones penales, los delitos leves, en aquellos casos en que no han pasado a
constituirse en infracciones administrativas o meros ilícitos civiles.
La adaptación del texto a la nueva regulación constituye un reto que los
autores de este Curso, profesores de Derecho penal del Departamento de De-
recho penal y Criminología de la Universidad Nacional de Educación a Distan-
cia, hemos asumido tratando de cumplirlo en el particular contexto de la en-
señanza a distancia, pensando en quien muchas veces tiene que enfrentarse
al estudio en soledad, sin la facilidad que en este sentido ofrece la formación
presencial. Y todo ello desde la perspectiva de una enseñanza universitaria
que, inmersa en el denominado Espacio Europeo de Educación Superior, pre-
tende abandonar su naturaleza unidireccional, de mero suministro de infor-
mación, y superar el lastre de un aprendizaje que en ocasiones era asumido
como mera memorización a critica de la información recibida.
Para alcanzar estos objetivos hemos buscado una formación interactiva,
que potencie el diálogo entre quien la imparte y la recibe y que fomente el de-
sarrollo del espíritu critico, que permitirá al estudiante afrontar nu.evas rea-
lidades que no tienen por qué coincidir con las estudiadas y que cambiarán
necesariamente a lo largo de su vida universitaria y profesional -si tenemos
en cuenta que la reforma introducida por la LO 1/2015 se ha llevado a cabo
sin un mínimo consenso politico, posiblemente en no tanto tiempo-,
Es por ello que hemos elegido llamar a esta obra Curso, pues la concebi-
mos sobre todo como herramienta para cursar la asignatura que impartimos.
Y por esta razón al afrontar el análisis de la Parte general del Derecho pe-
nal, hemos querido poner el acento en el esclarecimiento de los numerosos y
complejos conceptos que la conforman.
Con esta meta hemos dado al Curso una estructura que se separa en par-
te de los clásicos manuales de la materia. En cada lección se señala en primer
lugar sus objetivos para continuar después con la explicación de la materia,
apoyada por más de setecientos ejemplos, que arrojan luz sobre la idea ge-
neral a la que se refieren y nos aproximan a su trascendencia práctica. Por
último y a fin de que el lector pueda comprobar por sí mismo hasta qué punto
entiende los diferentes contenidos, se incluye un listado de conceptos clave y
se propone una serie de ejercicios de autoevaluación, cuya solución necesi-
ta algo más que un mero esfuerzo memorístico, pues requiere relacionar los
distintos conceptos explicados.
Con los mismos objetivos se ha optado por distinguir dos tamaños de
letra: en el texto principal se tratan las cuestiones fundamentales, impres-
- LVI -
Prólogo
cindibles en la formación del penalista; y en letra pequeña -cuya lectura se

recomienda encarecidamente, pues ayuda a comprender los distintos temas-
cuestiones más técnicas y opiniones distintas de las sustentadas en el texto
principal, pero no por ello menos interesantes.
Con esta metodología pretendemos esclarecer qué es el Derecho penal y
sus instrumentos, cuáles son los elementos comunes a los distintos compor-
tamientos delictivos y qué consecuencias se pueden derivar de los mismos.
Pero en nuestro afán docente queremos ir más allá de la mera descripción del
conjunto de normas que definen estos contenidos. Y es que el Derecho penal
no solo consiste en un grupo de normas, sino que en su seno alberga una vi-
sión del delito y una manera de enfrentarse al mismo. Tan importante es co-
nocer la ley penal como saber qué se pretende con la misma y qué estructuras
la sustentan.
Por ello hemos tratado de exponer al estudiante una construcción dog-
mática coherente y sólida, lo que ha supuesto un esfuerzo notable de coordi-
nación entre los autores y, en ocasiones, el sacrificio de posiciones personales
o la supresión de detalles que pudieran romper la coherencia del texto. Pero
a la vez se pretende que el lector conozca otros planteamientos, necesarios
para conseguir una formación integral, fundamentales de cara a la prepara-
ción de los futuros exámenes de Estado, que le abrirán las puertas del ejerci-
cio de la abogacía, y con las que inevitablemente se va a encontrar en su vida
profesional, en el discurso de colegas y tribunales. Es preciso que las com-
prenda y que se dote de un aparato conceptual con el que poder elegir la solu-
ción en cada caso más convincente.
Queremos pues que el lector realice el recorrido que ahora le propone-
mos y pueda así formarse una opinión crítica y libre tanto del vigente orden
penal como de los que lo sucedan. Quizá este enfoque, que permite conocer
el qué, el cómo y el porqué, con un importante aparato sistemático, le ayude
también en el estudio y comprensión de otras disciplinas jurídicas. Por ello
consideramos que este Curso se constituye en un instrumento idóneo para
cualquier estudioso que, tanto desde la universidad como desde la práctica,
quiera adentrarse o profundizar en el complejo mundo de la Parte general del
Derecho penal.
En Madrid y Bata, a 5 de septiembre de 2015
Los autores
- LVII -
Primera parte:
INTRODUCCIÓN
Lección 1
Conceptos básicos del Derecho Penal
«Las penas que sobrepasan la necesidad de conservar el depósito

de la salud pública son injustas por naturaleza; y tanto más son justas
las penas, cuanto más sagrada e inviolable es la seguridad y mayor la
libertad que el soberano conserva a los súbditos>>.
De los delitos y de las penas
Cesare BoNESANA, Marqués de Beccaria
Livorno, 1764
OBJETIVOS DE LA LECCIÓN
o/@¡ff!'~J'¡~'~ ~~pít!l!o.·pretende .desentrañarel concepto de. Derecho pe-

#al,'süs objetivos y los Instrumentos con ql(e cuenta para alcanzarlos, es.to ~s: ·
el q~é, .el para qué y .el cómo del Derecho l'enat Se trata de aprehender Ios
elementos conceptuales básicas necesarios para comprender la función del
Derecho penal y las características materiales de los conceptós e instrumentos
asociados al mismo, tales como "bien jurídico", "delito", "pena" á "medida de se-
guridad".
Eri el camino que en las próximas lecciones nos ha. de llevar aanalizarporc
menorizadamentela Parte general del Derecho penal, es imprescindibleeontar
con una primera aproximación a los conocimientos jurfdicocpenales que nos.
permiten interpretar el fenómeno criminal y los mecanismos derespue.sta al
mismo.
Se trata por tanto en prill)eplug'lE4!)1'ollÍílrérrd~r ~lPf(ll~.!:d;~tl)¡;rt:!c;I!R> '
penal como un sector deiordenami~nto juddico delEstad'? c9n u11a específic~
su
función decontroisocial que dasentid o y legitima eXistencia. ···· ·· · ··· · ··· ·
· Pero además, es pre~isq q~e ¿¿~<>z~~~~~ ~~~ ~bJ~tÍv~.~.~~ii'cretps y laS
instrumento~ c.on ·lo.sque cuenta para desarrollar:dicha:función; su justifica'
clón y alcance. · .• ,.
Manejarel\lospor.tanto conceptos denatur?leza fundamentalmente jurí-
dica y filosófica q1)e¡:si bien en' algurtbs casos ya son conocidos, es preciso· ese
tudiár desde sú significado propiamente técnico para no caer en valoraciones
apriorísticas de un fenómeno que es desgraciadamente muy dad() a las mismas,
Por ello el análisis que sigue no quiere ser meramenteexpositivo, sino que
trata de ofrecer al lector los elementos necesarios para formar una visión crítica
de la realidad penal vigente.
I. LA PARTE GENERAL DEL DERECHO PENAL: SISTEMÁTICA DEL ESTUDIO
DEL DERECHO PENAL
A Jo largo de este Curso comprobaremos que el estudio del Derecho pe-

nal está caracterizado por una gran presencia del pensamiento sistemático.
Los derechos fundamentales y libertades públicas que se ponen en juego an-
tes y después de la aplicación de las leyes penales han determinado que se
haya pretendido dotar a este sector del ordenamiento jurídico de las mayores
garantías. Es por ello que podemos hablar de los códigos penales como "el ne-
gativo de la Constitución". Este hecho se ha traducido en un elevado grado de
f~rmalización del subsistema de control social que es el Derecho penal.
Por las mismas razones también la Ciencia del Derecho penal se ha es-
forzado por abstraer las garantías y elementos imprescindibles para deter-
minar la responsabilidad penal de Jos ciudadanos y establecer cómo deben
influir en la concreción de las consecuencias jurídicas del delito. El primer
paso de este esfuerzo analítico es el de distinguir entre la Parte general y la
Parte especial del Derecho penal. Este Curso está dedicado al estudio de la
primera de ellas.
Tradicionalmente la Parte general del Derecho penal se ha venido divi-
diendo en tres grandes bloques: la Introducción, la Teoría jurídica del delito
Ylas Consecuencias jurídicas del delito. En la Introducción se estudian Jos
fundamentos generales de la disciplina: conceptos básicos, delimitación de
su alcance, sistema de fuentes y ámbitos de aplicación temporal y espacial.
La Teoría jurídica del delito analiza la estructura de las infracciones penales
con sus múltiples variantes y requisitos así como las interrelaciones entre es-
tos. Por último, el análisis de las Consecuencias jurídicas del delito implica
- 5 -
~·····
11 Curso de Derecho Penal. Parte General.

el conocimiento de penas, medidas de seguridad y otras consecuencias ac-

cesorias. En el presente Curso añadiremos dos bloques más a este esquema
básico: el dedicado al Tratamiento penal de los menores y el que se ocupa de
la Responsabilidad penal de las personas jurídicas, incorporadas al ámbito de
los sujetos activos del delito desde la LO 5/2010.
Junto a la Parte general, la Parte especial completa el análisis del Dere-
cho penal centrándose en el estudio de cada una de las infracciones penales
en concreto. Para su comprensión y valoración crítica es fundamental partir
de los conceptos comunes que conforman la Parte general.
Esta misma estructura se refleja en el Código penal vigente: el Título
preliminar, «De las garantías penales y de la aplicación de la Ley penal», y el
Libro I, «Disposiciones generales sobre los delitos, las personas responsables,
las penas, medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal»,
están dedicados a la Parte general, mientras que el Libro II, «Delitos y sus pe-
nas», constituye la Parte especial. Pasamos pues a analizar los conceptos bási-
cos de la Parte general.
II. CONCEPTO DEL DERECHO PENAL
Delimitado el ámbito de estudio, el segundo apartado de este capítulo lo

vamos a dedicar a definir qué es el Derecho penal, para ello incidiremos en su
naturaleza de instrumento de control social al servicio de la protección de los
bienes jurídicos fundamentales del individuo y de la sociedad. Haremos tam-
bién referencia a la necesidad de legitimar su existencia y aplicación.
l. Conceptos formal y material del Derecho penal
En una primera aproximación, podemos describir el Derecho penal como un

sector del ordenamiento jurídico constituido por un conjunto de disposiciones
legales que asocian a delitos y estados de peligrosidad criminal, como supuestos
de hecho, penas y medidas de seguridad, como consecuencias jurídicas.
La anterior descripción tiene carácter estrictamente formal, no nos dice
aún nada sobre cómo están caracterizados los fenómenos que son calificados
como delitos y estados de peligrosidad criminal, ni sobre cuál sea la naturale-
za de las penas y medidas de seguridad que se asocian a los mismos.
Desde una perspectiva material el Derecho penal es un sector del orde-
namiento jurídico cuyo objeto es la protección de los bienes jurídicos funda-
- 6 -
Lección l. CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO PENAL
m~ntales d.el individuo y la sociedad frente a las formas más graves de agre-
~ión.Seerige pues en un instrumento de control altamente formalizado cuyo
f'in.es el mantenimiento del orden social.
·.El elemento central de este concepto está constituido por los bienes ju-
fídicos, cuya protección es el objeto principal del Derecho penal. Los instru-
mentos fundamentales para ello son la previsión y la imposición de penas y
medidas de seguridad para los infractores de determinadas normas de con-
ducta que tratan de evitar la puesta en peligro o la lesión de dichos bienes
jurídicos. Dedicaremos los siguientes apartados de esta lección al análisis de
los distintos componentes de esta definición.
2. Derecho penal objetivo y subjetivo: la legitimación del Derecho penal
Pero antes es preciso que resolvamos una cuestión previa: la legitima-

ción del Derecho penal. ¿En qué supuestos y con qué límites es posible justi-
ficar que el Estado restrinja derechos fundamentales y libertades públicas de
sus'ciudadanos? Para dar respuesta a este interrogante se suele acudir al par
conceptual "Derecho penal objetivo 1Derecho penal subjetivo".
El Derecho penal objetivo, también conocido como ius poenale, está for-
mado por el conjunto de las normas penales, definición sobre la que existe
consenso. Más discutido es, sin embargo, cuál sea el contenido del Derecho
penal subjetivo o ius puniendi, que precisamente gira en torno a la cuestión
fundamental de la legitimidad del poder punitivo del Estado.
El centro de la discusión discurre entre quienes interpretan el ius pu-
niendi de un modo restringido, como derecho del Estado a penar, y quienes
amplían el concepto hasta abarcar el derecho del Estado a establecer las nor-
más penales. Los penalistas que optan por esta segunda opción consideran
que no basta con justificar el derecho a aplicar la pena, sino que es preciso
l~gitimar el recurso al mismo Derecho penal, con independencia de la legi-
timaciónde los concretos instrumentos que este emplee. Alineándonos con
esta segunda propuesta, esto es, considerando que la legitimación del Dere-
cho penal no debe limitarse a la del empleo de la pena, podemos definir el ius
puniendi como el derecho estatal a establecer y aplicar normas penales.
Partiendo de la anterior idea y habiendo caracterizado al Derecho penal

como un instrumento de control social, la conclusión es que el ius puniendi
estará legitimado siempre que su aplicación sea imprescindibÍe para el man-
tenimiento del orden social. En definitiva, en caso de que sea posible preser-
var el orden social sin necesidad de acudir al Derecho penal su uso resultará
ilegítimo.
- 7 -
Curso de Derecho Penal. Parte General.
Ello implica desde una perspectiva externa el cumplimiento de los

principios constitucionales que le atañen -con especial relevancia del res-
peto a la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inhe-
rentes y el libre desarrollo de la personalidad, reconocidos como funda-
mento del orden político y de la paz social por el art. 10 CE-; y desde una
perspectiva interna la asunción de una serie de límites derivados de su
propia naturaleza como subsistema de un sistema más amplio de control
social, que ha de emplear para su conservación los medios menos lesivos
a su alcance.
III. LOS BIENES JURÍDICOS COMO OBJETO DE PROTECCIÓN DEL DERECHO

PENAL
Establecidos los términos de la legitimación del Derecho penal y volvien-

do al concepto del mismo, recuperamos el análisis del que hemos señalado
como objeto fundamental de protección del Derecho penal: el bien jurídico.
1. Concepto de bien jurídico
Sin que podamos llegar en este lugar a un estudio pormenorizado de los

muy distintos planteamientos desarrollados para dotar de contenido al con-
cepto de bien jurídico, en una primera aproximación formal podemos definir-
lo como "todo bien, situación o relación deseados y protegidos por el Dere-
cho" fCEREZO MIR).
/El bien jurídico está encarnado en un objeto material o inmaterial, per-
tel)'eciente a la esfera físico-natural o socio-cultural pero se trata en cualquier
caso de un" ... valor ideal del orden social..." creado y protegido por el Dere-
cho, que trasciende al concreto objeto en el que se sustancia (CEREZO MIR). Es
pues una síntesis entre el sustrato material o inmaterial y la valoración que el
mismo merezca, aspecto este último que nos remite al concreto sistema ético,
politico, jurídico o incluso económico imperante en un momento y un lugar
concretos (GRACIA MARTÍN).
Ej. 1.1: Entre otros muchos bienes jurídicos podemos citar a la vida hu-
mana independiente, la integridad física, la libertad e indemnidad sexuales, la
salud pública, la seguridad vial o la seguridad del Estado.
El conjunto de los bienes jurídicos supone así la concreción del orden

social que ha de proteger el Derecho. Por ello cada uno de los bienes jurídicos
solo puede ser dotado de pleno significado como parte de esa totalidad que
- 8 -
Lección 1. CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO PENAL
conforma un sistema y su contenido constituirá, por tanto, el limite del cam-

po deactuación del Derecho penal.
La estructura descrita se comprenderá plenamente si situamos el origen
del mencionado orden jurídico en el contrato social. El orden jurídico imperan-
te. en una determinada sociedad está constituido por las aportaciones que los
ciudadanos hacen a través del contrato social. Ello no significa que se limite a
proteger en exclusiva la libertad de cada uno de ellos sino que, trascendiendo. a
Jos intereses particulares, abarca los de la comunidad así constituida.
' Consecuentemente, avanzando en la concreción del concepto material
del bien jurídico, podemos afirmar que para que un bien cualquiera sea ele-
vado· a la categoría de bien jurídico es preciso que constituya uno de los "...
presupuestos que la persona necesita para su autorrealización y el desarrollo
de su personalidad en la vida social..." (MUÑoz CoNDE 1 GARcíA ARAN). Solo así se
entiende que el sujeto aceptara las limitaciones a su libertad que supone la
protección de los mismos, pero a la vez se subraya la transcendencia social
que caracteriza a todo bien jurídico.
Por otra parte, esta idea nos ha de servir de guía a la hora de sistemati-
zar el alcance de la protección de unos y otros bienes: el Derecho penal pro-
tege los bienes jurídicos en tanto en cuanto posibilitan la vida en sociedad. Y
deeste modo, pese a que el portador de los bienes jurídicos -sujeto pasivo
eri. caso de delito- puede ser tanto el individuo como la comunidad y pese a
los intereses de carácter particular que existen tras los mismos, los bienes
jurídicos no son privativos de los ciudadanos sino que pertenecen al Dere-
cho. La protección otorgada trasciende esos concretos intereses, se orienta al
conjunto .de la comunidad con una proyección de futuro. Y es que al reafirmar
la vigenCia de la norma se está protegiendo los bienes jurídicos de los demás
portadores y el sistema en su conjunto. De ahí que cuando son lesionados o
puestos en peligro sea precisamente el Estado quien esté legitimado para im-
poner una pena o una medida de seguridad: el Derecho penal tiene por tanto
naturaleza pública.
Desde una perspectiva dinámica el concepto de bien jurídico así definido
puede adaptarse a los cambios en las concepciones ético-sociales, jurídicas,
políticas y económicas dominantes en cada momento; factor imprescindible
habida cuenta de la historicidad que caracteriza al Derecho penal.
Desde un punto de vista más estático, no tiene menos importancia que
dicho concepto quede ligado a las concepciones sociales efectivas, que real-
fuente imperan en una determinada sociedad en un concreto espacio físico
temporal. Ello permite evitar el riesgo de que la regulación penal se convierta
- 9 -
en simple instrumento de perpetuación de un determinado sistema jurídico,

con independencia de si responde o no al concreto sistema de valores de la
sociedad de la que emana.
Por último señalar que, desde una perspectiva práctica, la determinación
del bien jurídico protegido en una concreta figura delictiva se erige en un factor
esencial a la hora de realizar el análisis crítico de la necesidad e idoneidad de
la misma y de fijar su ámbito real de aplicación, constituyéndose en una he,
rramienta imprescindible en el estudio de la Parte especial del Derecho penal.
Precisamente las concretas características de los distintos bienes jurídicos
determinarán si es necesario acudir para su protección al Derecho penal y en
qué medida. En consonancia con lo afirmado hasta aquí, siempre que exista un
medio menos lesivo que la aplicación de una consecuencia jurídico penal para
conseguir el objetivo de la protección de los bienes jurídicos y de su función en
la sociedad, lo adecuado será acudir a dichos medios extra penales.
2. Clases de bienes jurídicos
Delimitado el concepto, es preciso que desde un punto de vista instru-

mental optemos por una clasificación de los bienes jurídicos que nos resulte
útil para afianzar sus caracteres. Con esta intención, de entre todas las clasi-
ficaciones propuestas, vamos a servirnos de la que distingue, en función del
portador del bien jurídico y de la relación de este último con el sujetó como
individuo, entre bienes jurídicos individuales, colectivos y supraindividuales.
Si bien no siempre será pacífica la clasificación de un determinado bien
jurídico en uno u otro grupo, esta categorización resulta especialmente inte-
resante desde la perspectiva de las últimas evoluciones del Derecho penal,
dominado por un considerable aumento de los delitos que protegen bienes
jurídicos de carácter colectivo y supraindividual -proceso de expansión del
Derecho penal-, aumento que ha provocado una fuerte reacción revisionista
desde distintos ámbitos de la Ciencia del Derecho penal. Veamos cada una de
las categorías señaladas.
2.1. Bienes jurídicos individuales: el núcleo clásico del Derecho penal
Los bienes jurídicos individuales son aquellos cuyo portador es el indi-

viduo. Se trata de bienes, situaciones o relaciones íntimamente unidos con el
individuo como sujeto de derechos. Pertenece a este grupo el núcleo histórico
del Derecho penal liberal. Conceptos como "vida humana independiente", "in-
tegridad física", "honor", "paz del hogar" o "propiedad" forman parte de esta
primera categoría de bienes jurídicos objeto de protección penal.
- 10 -
Ej. 1.2: Como máximo exponente de este grupo, el delito de homicidio

doloso, regulado en el art. 138 CP, protege la vida humana independiente, bien
· jurídico individual, frente a conductas dirigidas a su lesión.
Para una parte de la doctrina el Derecho penal debería tener como objeto de
protección exclusiyamente este tipo de bienes jurídicos. Se trata de lo que se ha ve-
nido a denominar "discurso de resistencia", opuesto a la extensión del recurso al
· Derecho penal a ataques a los bienes jurídicos colectivos y supraindividuales. Fren-
te al mismo, el denominado "discurso de la modernidad", al que nos vamos a sumar,
considera que en el Estado social y democrático de Derecho no está justificada tal
limitación.
2.2. Bienes jurídicos colectivos: su justificación y alcance

De acuerdo con el esquema trazado, en segundo término nos encontra-
mos con los denominados hienes jurídicos colectivos. Su reconocimiento supo-
ne en cualquier caso una anticipación a la tradicional protección otorgada a los
bienes jurídicos individuales. Es decir, la existencia de un bien colectivo no se
entiende de un modo autónomo, independiente, sino siempre como expresión
de la presencia de una serie de bienes jurídicos individuales cuyas barreras de
protección quedan así adelantadas -es en este sentido que se habla de bienes
jurídicos intermedios o antepuestos-. Se trata pues de evitar situaciones que
suponen cuando menos un peligro abstracto para los bienes jurídicos indivi-
duales. Pensemos, por ejemplo en la "salud pública" o la "seguridad vial".
Ej. 1.3: El delito de tráfico de estupefacientes del art. 368 CP está orienta-
do a la protección de la salud pública, bien jurídico colectivo.
La justificación de la protección penal tanto de estos bienes jurídicos

como de los de carácter supraindividual -que analizaremos inmediatamen-
tese encuentra en la definición del propio Estado social y democrático de
Derecho que, frente al liberal, no se conforma con la igualdad formal de sus
miembros sino que persigue la consecución de la igualdad material efectiva;
en este sentido es "... más Estado de Derecho que el liberal porque, a diferencia
de éste, lo es en sentido material y no sólo formal..." (GRACIA MARTíN). Es por ello
que resulta de vital importancia garantizar a través del recurso al Derecho pe-
nal, y siempre que sea necesario, tanto las condiciones en que desarrollan su
función los bienes jurídicos individuales -bienes jurídicos colectivos- como
incluso las propias del funcionamiento del sistema -bienes jurídicos suprain-
dividuales-.
Es por ello que el anteriormente descrito "discurso de resistencia" n'o nos pa~
rece convincente.
- JI -
En este sentido, con la protección de los bienes jurídicos colectivos se

incide en la protección de las condiciones necesarias para que los bienes ju-
rídicos individuales que se encuentran tras ellos puedan cumplir una función
social. Tal construcción implica el sometimiento de los bienes jurídicos colec-
tivos a una suerte de servidumbre: la protección de bienes jurídicos de carác-
ter colectivo estará siempre en función de la existencia del prius individual.
Sin embargo, más allá de esta función, que podríamos calificar de garan-
tía negativa o de contención de hipotéticos riesgos, es necesario que el bien
jurídico colectivo suponga una garantía positiva, que toma cuerpo precisa-
mente en el señalado efecto configurador de las condiciones que hacen posi-
ble el desarrollo pleno de la función social atribuida a Jos bienes individuales.
En caso contrario podríamos caer en una "sobreprotección" de estos últimos,
ajena a los principios de fragmentariedad y de. ultima ratio que, como vere-
mos, han de presidir la actuación del sistema penal.
2.3. Bienes jurídicos supraindividuales: su delimitación de los bienes jurídicos

colectivos
Definido el concepto de bien jurídico colectivo, todavía es posible distin-
guir un tertium genus en atención a su portador y a su relación con el resto de
bienes jurídicos; podemos agruparlos bajo el común denominador de bienes
jurídicos supraindividuales.
Pese a su evidente carácter "no individual", la justificación de la existen-
cia de la categoría de los bienes jurídicos de naturaleza sitpraindividual de
modo independiente a los colectivos, se encuentra eh que, sin una ligazón di-
recta con los bienes individuales, su fundamento se aleja de estos últimos ra-
dicando en la protección de las condiciones necesarias para el funcionamien-
to del sistema. En definitiva, se encuentran en un plano más alejado de los de
naturaleza individual que los que hemos incluido entre los bienes jurídicos
de carácter colectivo.
En este ámbito nos encontramos por tanto con supuestos en los que el
bien jurídico trasciende la esfera puramente individual y ampara situaciones,
intereses o relaciones pertenecientes al Estado o la comunidad pero que, in-
sistimos, no tienen un referente inmediato en el individuo. No implican de un
modo directo garantía negativa alguna para los bienes jurídicos individuales.
Podemos hablar, por ejemplo, de la "función tributaria como base de la convi-
vencia social", del "interés del Estado en el control de los flujos migratorios",
del "buen funcionamiento de la administración de justicia" o de la "seguridad
del Estado".
- 12 -
Ej. 1.4: Un sector cualificado de la doctrina estima que el tipo básico de los
delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, regulado en el art.
318 bis.l CP, está orientado a la protección del interés del Estado en el control
de los flujos migratorios, bien jurídico de carácter supraindividual.
. Una característica destaca en la construcción de un modelo adecuado de

protección de los bienes jurídicos supraindividuales: es fundamental tener
presente el valor decisivo de su incardinación en el seno de políticas comple-
jas de carácter social, educativo, cultural, [!Sistencial o incluso de relaciones
inter)Ja~ionales, que deben situar la función del. Derecho penal en un plano
décid\damente secundario, amortiguando el impactofundamentalmente ne-
gativo que las regulaciones penales pueden producir en este. ámbito. Es pre-
cisamente este aspecto el que ha determinado una importante contestación a
la actual tendencia a acudir al Derecho penal como instrumento principal de
su protección, olvidando otros instrumentos más adecuados.
·Sin embargo, ello no nos debe llevar al abandono o a excesos en la mi-
nimización de la transcendencia de su protección penal. Los bienes jurídicos
suprahidividuales, al estar directamente incardinados en las bases del fun-
cionamiento del sistema en su conjunto, tienen una suerte de carácter funda-
cional del mismo, por lo que en los casos más graves su desprotección puede
llegar a poner en cuestión el propio modelo de convivencia. La innegable ne-
cesidad de protección penal de los bienes jurídicos individuales y de aquellos
colectivos asociados a los mismos no debe eclipsar la idea de que solo en el
marco de un adecuado modelo social es posible su pleno ejercicio. Es menes-
ter por tanto llegar a un difícil equilibrio sobre la medida adecuada del ampa-
ro penal de los bienes jurídicos supraindividuales.
IV: LA FUNCIÓN DE CONTROL SOCIAL DEL DERECHO PENAL: ALCANCE E

.INSTRUMENTOS DE LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS BIENES jURÍDICOS
Analizados el concepto de Derecho penal y su objeto de protección es

preciso describir cómo se estructura en la práctica la función de control social
del mismo, esto es, hasta dónde se extiende y con qué instrumentos cuenta;
l. Los límites de la protección penal: el carácter de ultima ratio del

Derecho penal
En este apartado vamos a estudiar una cuestión íntimamente relaciona-

da con la ya tratada de la legitimación del recurso al ius puniendi. Como hemos
- 13 -
Curso de Derecho Penal, Pa~e General.
~e.íi;llad,o, el.Derecho penal en su función de protección de los bienes jurídi-

se constituye en un suh.sistema de control social. Dicho control sufre una
primera acotación: 1;;¡ protección de los bienes jurídicos viene limitada por su
propia función en la vida social. Es decir, el Derecho penal no protege los bie-
nes jurídicos de un modo absoluto sino solo en cuanto posibilitan la vida en
sociedad y precisamente para que puedan desarrollar su función social: no
debe ir más allá. Una sobreprotección puede llevar a obstaculizar o impedir el
papel de los mismos. Es por ello que hablamos de riesgo permitido.
Ej. 1.5: Aun en el caso de bienes jurídicos como la vida humana indepen·
diente o la integridad corporal la protección no es absoluta. El Derecho penal per-
mite conductas que incluso si se observan todas las medidas de cuidado posibles
suponen la puesta en un cierto peligro de los mismos, el riesgo permitido; pense-
mos en el caso del tráfico rodado, la navegación aérea o las fábricas de productos
potencialmente nocivos o peligrosos.
Pero es conveniente hacer otra precisión: los principales instrumentos

con los que cuenta el Derecho penal en caso de ser aplicados suponen impor-
tarites restricciones a derechos fundamentales y libertades públicas, lo que
determina que sea preciso reservarlos exclusivamente para las formas más
graves de puesta en peligro o lesión de los bienes jurídicos.
Estamos pues ante un sector del ordenamiento jurídico que se caracteri-
za por su carácter fragmentario, presidido por el principio de intervención mí-
nima y ultima ratio: no se aplica frente a cualquier tipo de agresión, sino solo
frente a las más graves, y solo se debe aplicar en los supuestos en los que sea
absolutamente necesario por no ser suficiente la protección otorgada por otros
sectores del ordenamiento jurídico.
Como hemos apuntado, estas últimas apreciaciones chocan frontalmen-
te con la actual tendencia a la "penalización" de numerosas facetas de la vida
en un fenómeno que se ha denominado "expansión del Derecho penal" o "hui-
da al Derecho penal" y nos tienen que hacer reflexionar sobre la pertinencia
de agotar otras vías antes de acudir a fórmulas penales.
En definitiva, en materia tan sensible como es la concreción del ámbito
de lo delictivo, se debería dar un mayor protagonismo a valoraciones de ca-
rácter técnico en detrimento del actual peso -más bien sobrepeso- de consi-
deraciones de carácter mediático y de rédito político. Estamos ante un modo
de proceder rechazable y que frecuentemente sume en la perplejidad a los
operadores jurídicos.
Frente a ello, es en este punto donde precisamente se sustancia la fun-
ción del concepto de bien jurídico como elemento esencial en el análisis crí-
- 14 -
ticO de la necesidad e idoneidad de toda previsión penal. Con otras palabras,

es importante preguntarse en primer lugar qué queremos proteger para de-
terminar después cuáles son los medios idóneos, penales o no. Esta nueva
perspectiva nos dirige una vez más hacia la misma idea: es menester limitar
el empleo de los instrumentos penales a lo estrictamente necesario.
2. La ley penal: norma y sanción
Con los límites señalados, para cumplir con la función de protección de los
bienes jurídicos el Legislador se vale de las leyes penales. En sentido técnico,
una ley penal completa incluye en primer lugar y como presupuesto lógico una
norma -que puede tener la naturaleza de un mandato o de una prohibición- y,
además, una sanción que se aplicará en caso de que se incumpla aquella.
En definitiva, el Derecho penal protege los bienes jurídicos bien median-
te mandatos de realizar conductas que suponen la evitación de su puesta en
peligro o lesión -y que constituirán delitos de omisión-, o bien, en la mayor
parte de los casos, mediante prohibiciones de llevar a cabo conductas diri·
gidas a la lesión de los mismos o que supongan su puesta en peligro -que se
encuentran tras los delitos de acción-.
La respuesta al incumplimiento de mandatos y prohibiCiones, esto es, a
la comisión de un delito, viene generalmente constituida por la imposición de
penas y 1o, en algunos casos, de medidas de seguridad y reinserción social.
Esta estructura nos puede hacer pensar que el Derecho penal tiene una
vocación tardía: al extender sus efectos cuando la norma ya ha sido incum-
plida y el bien jurídico puesto en peligro o lesionado, no supone más que la
constatación del fracaso en su función protectora. No obstante, lejos de ello,
la mera existencia de la norma y la certeza de que su incumplimiento trae
consigo!a imposición de la sanción, actúan como factores esenciales en elfo-
mento del respeto a los bienes jurídicos pues los ciudadanos, sabedores de
e!Io, se abstendrán de incumplidas. Es por ello que estamos ante normas de
determinación y no de mera valoración -lo que no es obstáculo para que las
normas estén lógicamente precedidas por una serie de juicios de valor sobre
los bienes jurídicos y el desvalor tanto de su lesión como de las conductas que
los atacan o ponen en peligro-.
3. El proceso penal
Como colofón a lo señalado, para hacer en última instancia efectivo el

ius puniendi es preciso el concurso del proceso penal. Solo a través del mis-
- !5 -
Curs_o d_e Derechp Penal. P~rteGeneral.
'···.~~-~::~Jl~~~~.~;:~iif:~:i~~~~c~~~de
• las consecuencias
da sentido jurídicas
a la amenaza de la pena,del delito;
otorgán-
¿1~~~~~~1ii~~~!h~t(~~.~~~-~r~espeto a Jos bienes jurídicos. Incluso más allá

penal sustantivo, ciertas instituciones proce-
co.mu•.1ac;onformidad, tienen incidencia directa en el tipo de consecuen-
cias jurídicas que se va a imponer.
De todo ello deriva que Derecho penal y Derecho procesal penal no pue-
dan entenderse de un modo aislado. Son partes de un todo con una relación
de complementariedad. Ahora bien, las características y regulación del Dere-
cho procesal penal son en nuestro sistema universitario materia de estudio
de los procesalistas y serán objeto de un análisis independiente, al margen de
este Curso.
V. EL CONCEPTO DEL DELITO: LA CONCRECIÓN DEL ÁMBITO DE

PROTECCIÓN PENAL
Analizado el modo en el que se sustancia la función del Derecho penal,

nos queda caracterizar aquellas conductas que constituyen el núcleo de su
atención, es decir, hemos de definir el concepto de delito. Para ello empleare-
mos dos perspectivas distintas: la material y la analítica. Se trata de conocer
tanto el contenido como la estructura del delito.
1. Concepto material del delito
Hablar del concepto material del delito supone en primer lugar analizar
cuál es el proceso de determinación del ámbito de lo delictivo, es decir, qué
elementos influyen tanto en la valoración de los bienes jurídicos que han de
ser tutelados por el Derecho penal, como en la de cuál ha de ser el alcance -ya
sabemos que en ningún caso absoluto- de dicha protección. Con ello obten-
dremos las características que nos permitirán definir las conductas delicti-
vas.
1.1. La determinación del ámbito de lo delictivo: las concepciones imperantes

en una sociedad
Son de cuatro tipos las concepciones imperantes en una determinada so-
ciedad que van a influir en la decisión de cuál sea el ámbito de lo delictivo: éti-
co-sociales, jurídicas, políticas y económicas. Dicha clasificación no presupone
la existencia de compartimentos estancos sino que las distintas concepciones
- 16 -
se é11trelab:n en su papelmotor de la evolución del Derecho penal En efecto,

~~h~cho de que no sean estáticas, tengan carácter cambiante, hace que, lejos de
periná~ecer inmut,able, con el pa~o del tierr;p() también cambi:' r;l co~t~nid~ de
!lis cónductas consrderadas delictivas, de ahr que se hable de la hrstorrcrdad del
Derecho penal.
1.1.1. Las concepciones ético-sociales

El Derecho penal considera generalmente delictivas las conductas que
suponen una grave vulneración de las concepciones ético-sociales de una
época. Se trata de uno de los factores fundamentales en la transformación
pr~gresiva del ordenamientojurídico penal.
Ej. 1.6: Conductas como la usura han sido perseguidas o no dependien-

d; del momento histórico: mientras que fue fuertemente castigada durante la
Edad Media y la dictadura franquista por influenCia de las ideas cristianas o a
finales del XIX por la crisis del liberalismo, en tiempos del triunfo del pensa-
miento ilustrado, del liberalismo o en !11 actualidad de las ideas neoliberales, se
na visto despenalizada.
1.1.2. Las concepciones jurídicas

El contenido de lo delictivo viene también determinado por las concep-
ciones jurídicas imperantes en una determinada época. La evolución históri-
ca de estas há determinado el alcance de la relación entre la Ética social y el
Derecho. Durante un largo proceso se ha producido una "especialización" de
los contenidos del Derecho penal que, abandonando concepciones que equi-
paraban Moral y Derecho, pecado y delito, ha acabado por sancionar exclu-
sivamente las conductas contrarias a las normas fundamentales de la Ética
social, dejando además de lado cualquier intento de imponer la moralidad en
el ámbito subjetivo.
Ej. 1.7: Ello es especialmente patente en la regulación de las conductas re-
lacionadas con la moral sexual, que han sufrido una paulatina despenalización
en la mayor parte de los sistemas penáles modernos.
1.1.3. Las concepciones políticas

En tercer lugar son decisivas en la determinación de las conductas cons-
titutivas de delito las concepciones políticas de una sociedad. Por. ello los
cambios en el régimen político de un Estado suponen invariablemente refor-
mas en profundidad de las normas jurídico-penales.
- 17 -
Ej. 1.8: Así, suele ocurrir que en los regímenes autoritarios los delitos con-
tra la seguridad del Estado, además de ser penados con mayor rigor, ocupan un
lugar preeminente ya en la propia estructura de los textos legales -tal y como
ocurría con el Código penal español de 1973 en relación con el Código penal
vigente-.
1.1.4. Las concepciones económicas

Muy relacionadas con las de carácter político, las concepciones en torno
a cuáles deban ser las políticas económicas en un determinado momento y
sociedad han tenido gran influencia en el devenir del Derecho penal.
Ej. l. 9: Pensemos, por ejemplo, en los delitos cometidos en el marco de los
movimientos migratorios. Este tipo de infracciones, tras las cuales podemos si-
tuar como bien jurídico protegido el interés del Estado en el control de los flujos
migratorios -véase, más arriba, el ejemplo 1.4-, fluctúan según ias épocas. En
el caso español se ha pasado de castigar la denominada emigración clandestina
. hasta finales del pasado siglo XX a reprimir con dureza los casos de inmigración
clandestina hasta la entrada en vigor de la LO 1/2015, que supone una notable
disminución de las penas motivada por la bajada de la presión demográfica so-
bre el Estado español.
1.2. El concepto material del delito

Tras las anteriores conclusiones, podemos definir el delito desde un
punto de vista material como una conducta que lesiona o pone en peligro
un bien jurídico y atenta gravemente contra las concepciones ético-socia-
les, jurídicas, políticas y económicas fundamentales de una sociedad. A ello
es preciso añadir desde una perspectiva formal que además dicha conducta
se encuentra recogida en las leyes penales bajo la amenaza de una sanción
penal.
Antes de acabar, aún es preciso hacer una reflexión en to.rno al carácter
cambiante, a la historicidad del Derecho penal. Conío hemos visto, el Dere-
cho penal, lejos de ser una realidad estática está sometido a los cambios en
las concepciones que imperan en una sociedad. No obstante, no significa que
deba estar sometido a continuas fluctuaciones.
Teniendo en cuenta que afecta a las conductas más graves que ponen en
peligro los bienes jurídicos fundamentales del individuo y la sociedad y que
su aplicación supone la restricción de derechos y libertades fundamentales,
no solo es lógico, sino que resulta conveniente que la regulación penal ten-
ga una cierta permanencia y estabilidad. Esta afirmación choca desde luego
- 18 -
con la práctica de recurrir a continuas reformas del Derecho penal para dar
"respuesta" a manifestaciones concretas de la criminalidad, práctica que se
ha extendido en los últimos años.
2. · Concepto analítico del delito (remisión)
Junto al concepto material del delito es preciso desarrollar un concepto

analítico del mismo, que nos permita conocer qué elementos han de concu-
rrir pata determinar la responsabilidad penal de un sujeto por unos determi-
nados hechos. La descripción de los mismos, esto es, de la estruétura interna
de J<Js delitos, es objeto del análisis de la Teoría jurídica del delito, por lo que
en este punto nos remitimos a la segunda parte de este Curso, lecciones 5 a
26;
Sin embargo, de cara a la comprensión de los próximos apartados, es
conveniente que tengamos una noción aun mínima de cuáles son esos ele-
mentos y qué tipo de relación los une.
·De modo sintético podemos decir que la estructura del delito está for-
mada por un sustantivo al que acompañan cuatro calificativos: una conducta
-que puede ser una acción o una omisión-; típica -en el sentido de que inclu-
ya los elementos que fundamentan lo injusto específico de una figura delicti-
va-; antijurídica -o, lo que es lo mismo, ilícita, contraria al Derecho-; culpable
~esto es, reprochable a su autor-; y, finalmente, punible -por no existir ra-
zones de conveniencia o político criminales que eximan de pena-. Conducta,
tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad son por tanto los cinco
elementos que con ese preciso orden lógico configuran el concepto analítico
del delito.
La última afirmación es fundamental para comprender la estructura del
delito; a estos cinco elementos les une una relación lógica de carácter secuen-
cial: no se puede dar uno de ellos si no concurre el o los anteriores.
Dos ideas más. El denominado "injusto" del delito vendrá determinado
por la concurrencia y valoración de tipicidad y antijuridicidad, su análisis nos
permitirá concretar la gravedad material de la conducta y el resultado -lo que
técnicamente se conoce como desvalor de la acción y desvalor del resultado-.
Tras comprobar si dicho injusto es reprochable a su autor y en qué medida lo
es, podrá ser calificado de "injusto culpable", concepto que, como veremos in-
mediatamente, resulta clave para establecer la responsabilidad penal y, con-
secuentemente, la naturaleza y gravedad de la consecuencia jurídica que en
su caso se haya de imponer.
- 19 -
Curso de Derecho Penal. P,arte General.
Primera parte. INTJtÓDUCCIÓN
VI. LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO
A lo largo de la exposición anterior, se ha señalado que uno de los pilares de

la efectividad del Derecho penal es la previsión de una respuesta a la vulneración
de sus normas. No basta con prohibir u ordenar determinadas conductas, es pre-
ciso incluir una reacción efectiva frente a quien realiza lo prohibido u omite lo
ordenado. Estamos en el terreno de las consecuencias jurídicas· del delito.
El modelo penal vigente se caracteriza por ofrecer un sistema binario
de respuesta a la comisión de un delito. Dos son las posibles consecuencias:
las penas y las medidas de seguridad y de reinserción social. El análisis por-
menorizado de sus distintas formas lo llevaremos a cabo en la tercera parte
de este Curso, lecciones 27 a 34, no obstante, en este lugar es preciso que nos
pronunciemos sobre su naturaleza y justificación.
l. Las penas: fundamento y fines
Para cualquier ciudadano es claro que la principal consecuencia de la

comisión de un delito es la imposición de una pena. Con las penas nació el
Derecho penal y a ellas debe su nombre. Pese a que han existido y existen teo-
rías de carácter abolicionista, que preconizan la supresión de las mismas, y a
que han sufrido una constante evolución en su contenido y presupuestos, las
penas se han mantenido siempre como elemento central de las regulaciones
penales y en la sociedad actual no parece posible prescindir de ellas como
herramienta fundamental del mantenimiento del orden social.
En este momento, vamos a detenernos en el estudio del porqué y el para
qué de la existencia e imposición de este tipo de consecuencias jurídicas del
delito. Habiendo ya analizado las circunstancias que permiten legitimar el ius
puniendi, se trata ahora de analizar las teorías sobre el fundamento y fines
de su principal instrumento, las penas, lo que nos permitirá comprender un
poco mejor el sistema penal en su conjunto.
1.1. Los principios básicos en la fundamentación de las penas: retribución y

prevención
Si bien las teorías que se han elaborado para fundamentar la imposición
de una pena presentan muy diversos matices, todas ellas giran en torno a dos
grandes bloques de principios: los de carácter retributivo y los de carácter
preventivo. Los planteamientos teóricos que se han propuesto de acuerdo a
los mismos van desde asimilar por completo unos u otros hasta combinarlos
con un mayor o menor peso de cada uno.
- 20 -
Lección J. CONCEPTOS BÁSICOS DEL DERECHO PENAL
Antes de analizar las teorías que se han construido con base en la retri-
bución y la prevención, es conveniente que nos detengamos en el estudio de
su contenido y de las consecuencias que su consideración por separado ten-
dría en la determinación de la naturaleza y gravedad de la pena que finalmen-
te se imponga. Se trata de un ejercicio teórico que nos ayudará a comprender
su alcance práctico.
1.1.1. La retribución como fundamento de la pena: la mirada hacia el

pasado
Una de las perspectivas que podemos adoptar a la hora de decidir sobre
el porqué y el para qué de la imposición de una sanción penal es la de mirar
hacia el pasado, esto es, hacia el delito cometido. Desde este punto de vista se
construye el pensamiento de la retribución. A grandes rasgos y en su versión
más pura, la retribución se centra en la necesidad de compensar el mal causa-
do con la comisión del delito, ajena a cualquier efecto que la imposición de la
pena pudiera implicar hacia el futuro.
La idea de la retribución es tan antigua como la pena, pero su contenido
ha evolucionado desde sus concepciones más primitivas, asociadas a la ley
del Talión, a propuestas modernas, que identifican la retribución con la re-
afirmación del ordenamiento jurídico que ha visto vulneradas sus normas. En
cualquier caso, detrás de unas y otras interpretaciones aparece la idea de que
la pena ha de ser proporcional al delito cometido de acuerdo con una u otra
escala comparativa.
1.1.2. El pensamiento preventivo: el porvenir como fundamento de la pena

Muy distinto al planteamiento de la retribución es el que se encuentra
tras la idea de la prevención. Cuando se fundamenta la imposición de una
pena en fines preventivos la mirada no se dirige al pasado, al delito cometido,
sino al futuro y, más concretamente, a los efectos que pueda tener su exis-
tencia e imposición de cara a la evitación, a la prevención de la comisión de
nuevos delitos.
La pena impuesta se desliga entonces de las ideas de "compensación
por" y "proporcionalidad con" el delito cometido. La comisión del delito pasa
a ser exclusivamente un requisito para su imposición puesto que la naturale-
za y duración de la sanción se encuentra en función de los concretos efectos
preventivos que se quiere alcanzar, de la utilidad que se busca. Es por ello que
tradicionalmente se distingue dos tipos de prevención, la prevención general
y la prevención especial.
- 21 -
A; La prevención general: la sociedad frente a futuros delitos:

El objetivo de la prevención general es que el conjunto de los miembros
de una sociedad o un determinado colectivo de la misma se abstenga de co-
meter un cierto tipo de delitos, de ahí el calificativo de general.
Desde un planteamiento que asuma sin matiz alguno la idea de la pre-
vención general, la determinación de la naturaleza y gravedad de una con-
creta pena estará sujeta a lo que se considere estrictamente necesario para
evitar que un determinado segmento poblacional o la población en su con-
junto cometan el mismo tipo de delitos en los que tiene su origen la san-
ción.
Por tanto, según este tipo de propuestas en caso de que los índices de
criminalidad de una concreta infracción penal sean elevados o exista el pro-
nóstico de que así vaya a ser, se deberá prever para sus autores la pena que
se estime necesaria en orden a reconducir esa situación o evitar que llegue a
producirse, aunque supere la gravedad material de la conducta y la peligrosi-
dad del concreto condenado.
En el extremo contrario, si un delito tiene una repercusión estadística
mínima, la pena enfocada desde una perspectiva preventivo general podría
verse reducida e incluso se podría prescindir de su imposición, al margen de
la gravedad material del mismo y de la peligrosidad de su autor.
Dentro de este pensamiento se ha distinguido dos clases de prevención
general:
a) Prevención general positiva o ejemplar: Pretende reforzar en la con-
ciencia de los ciudadanos la idea de la vigencia de las normas y de las
valoraciones jurídicas que subyacen a las mismas como mejor forma
de garantizar su respeto.
b) Prevención general negativa o intimidatoria: Asociada a la idea de los
efectos intimidatorios que pueda tener la amenaza de la pena en los
ciudadanos.
B. La prevención especial: el condenado frente a futuros delitos:
Mientras que la prevención general se dirige a la comunidad, la preven-
ción especial está centrada en la persona del condenado: se trata de que este
no vuelva a delinquir.
El fin de una pena orientada en exclusiva hacia la prevención especial
no será retribuir por el delito cometido, ni evitar que la generalidad de los
- 22 -
ciudadanos Jo cometa, sino garantizar que el sujeto no vuelva a delinquir. Es

Mcir,elpensamiento de la prevención especial está directamente unido al de
Japeligrosidad del condenado.
,. La pena habrá de ser más gravosa cuanto más peligroso sea el delin-
ctiéhte; cuantas más posibilidades existan de que vuelva a delinquir, inde-
pendientemente de la gravedad del delito cometido. Y por el contrario, si el
autor presenta un pronóstico favorable de reinserción social se ·podría llegar
a prescindir de la pena.
De ahí que el ámbito de la prevención especial Incluya tanto la mera Intimi-
dación o advertencia individual, como la rehabilitación y reinserción social del
condenado -su vertiente más positiva-, e incluso la lnocuización, aseguramiento,
0 separación de la sociedad, -prevención especial negativa-. Se trata de distintos
medios para alcanzar un mismo fm: que el sujeto no vuelva a delinquir.
1.2. Las teorías de la pena

De. acuerdo con el modo en que se combinan los principios que acaba-
mos de explicar, se suele hablar de tres modelos de fundamentación de las
penas: las teorías absolutas, las teorías relativas o utilitarias y las teorías uni-
tarias, eclécticas o mixtas de la pena. Es claro que se trata de tres líneas teó-
ricas posibles que admiten numerosas variaciones dentro de los límites que
vamos a describir -véase fig. 1.1-.
1.2.1. Teorías absolutas de la pena: la retribución por el delito cometido

c0mo 1\nico fundamento de la pena
tas teorías absolutas mantienen que el único fundamento de la impo-
sición de la pena es la retribución. Se excluyen expresamente del mismo los
posibles efectos preventivos que aquella pudiera tener. Incluso se afirma
que si se justificara la aplicación de una pena en razones preventivas se es-
taría utilizando al condenado como un instrumento para obtener un prove-
cho social y con ello se vulneraría su dignidad humana. La pena, por tanto,
mira al pasado y está en relación directa y exclusiva con el delito cometido
-,punitur quia peccatum est-.
Si bien las teorías absolutas de la pena no han tenido seguimiento en
Ía Ciencia ele! Derecho penal española, referirnos a dos de sus principales
defensores nos puede dar una idea de su importancia: KANT y HEGEL. Las
propuestas de estos autores suponen precisamente una respuesta a los
planteamientos preventivos que, como veremos inmediatamente, triunfa-
ron durante el periodo de la Ilustración.
- 23 -
A. Teoría de la retribución moral de KANT:

Según la teoría de la retribución moral de KANT la Ley penal es un impe-
rativo categórico. Consistiendo el imperativo categórico en actuar como si la
máxima o principio subjetivo de la conducta del sujeto se debiera convertir
en ley general de la naturaleza, KANT fundamenta la aplicación de la pena en
una necesidad ética, una exigencia de la justicia, siendo ajenos a su naturale-
za los efectos preventivos.
De un modo muy gráfico señala que " .. .Incluso si los miembros de una
sociedad decidieran su disolución ... el último asesino que se encontrara en
prisión tendría que ser antes ejecutado ... ".
B. Teoría de la retribución jurídica de HEGEL:
Por su parte, la teoría de la retribución jurídica de HEGEL responde a la
aplicación en el ámbito del Derecho penal de la fórmula dialéctica tesis-an-
títesis-síntesis; la pena es considerada negación del delito y por lo tanto afir-
mación del Derecho.
En palabras de HEGEL: " ... La lesión que se le impone al delincuente no
solo es en sí justa, sino que al serlo es expresión al mismo tiempo de su volun-
tad racional, expresión de su libertad, su derecho ... ".
1.2.2. Teorías relativas o utilitarias de la pena: la prevención de la comisión

de futuros delitos
En el otro extremo, las teorías relativas o utilitarias sitúan su fundamen-

to en la evitación de futuros delitos -punitur ut ne peccetur-, bien desde la
perspectiva de la prevención general-cuando el objetivo es el conjunto de la
sociedad o un segmento de la misma-, bien de la prevención especial-cuan-
do el centro de atención está constituido por el concreto penado y supeligro-
sidad-, bien combinando ambas.
Por tanto, el fundamento de la imposición de una pena, de su naturale-
za y gravedad, se coloca en el tipo de delitos que se pretende evitar. La mi-
rada se dirige entonces hacia el futuro, quedando fuera de estas propuestas
cualquier intento de retribución por el delito cometido. Es por ello que son
conocidas como teorías utilitarias: la utilidad de evitar futuras infracciones
es el único posible fundamento de la pena.
Evidentemente son muy numerosos los modelos que se pueden cons'
truir al amparo de un esquema puramente utilitario según en qué cara de la
- 24 -
prevención se ponga el acento o en qué medida se conjuguen sus distintas

formas.
Ya SÉNECA, asumiendo el planteamiento de PLATóN, afirmaba que" ... el sa-
bio castiga no porque se ha delinquido, sino para que no se delinca; el pasado
es' irrevocable, el porvenir se previene ... ". Sin embargo, el desarrollo teórico
iJe'este tipo de planteamientos lo podemos situar en la Ilustración y en con-
;creto ell autores como BECCARIA, BENTHAM, ROMAGNOSI, FILANGERI, FEUERBACH O, en
Españá, LARDIZABAL Frente al escaso seguimiento -que no repercusión- de las
teorías absolutas, han sido muy numerosos los autores que han adoptado y
adoptan teorías puramente relativas.
1.2.3. Teorías unitarias, eclécticas o mixtas de la pena: la combinación de

· retribución y prevención
Finalmente, cuando hablamos de teorías unitarias, eclécticas o mixtas de
la pena, nos referimos a un importante grupo de propuestas que justifica su
imposición tanto en motivos retributivos como preventivos. Se trata por tan-
to de teorías que consideran que la pena debe ser acorde al delito cometido
pero a su vez dirigirse a evitar la comisión de futuras infracciones penales.
Los orígenes teóricos de este tipo de planteamientos los encontramos en
ARisTóTELES y SANTO ToMAs, posteriormente fueron sustentadas por los teólogos
y juristas españoles de los siglos XVI y XVII y en la actualidad son las propues-
tas mayoritarias en la Ciencia del Derecho penal española.
Figura 1.1.
Las teorías de la pena
- 25 -
1.3. Recapitulación y conclusiones: las teorías unitarias como modelo

explicativo de la imposición de la pena; su adaptación al sistema español
Hemos expuesto tres vías de explicación del fundamento de las penas.
El traslado de estas propuestas teóricas al Derecho positivo determinará la
creación de un sistema de penas con unas u otras características. Queda por
tanto analizar cuál de ellas se adapta mejor a la naturaleza del ordenamiento
penal español y, sobre todo, a las exigencias y garantías de· justicia que deben
prevalecer a la hora de imponer una sanción penal en un Estado social y de-
mocrático de Derecho como el que define la Constitución española.
1.3.1. Teoría de la pena que se propone

El modelo teórico del que partiremos se encuentra situado dentro del
amplio espectro que representan las teorías unitarias, eclécticas o mixtas de
la pena. La pena tiene en su base un componente retributivo y otro preventivo,
es decir, encuentra su justificación tanto en el delito cometido como en la evi-
tación de futuros delitos. Ahora bien, es preciso establecer cómo entendemos
ambos componentes y cómo se conjugan en la determinación de la pena ideal.
A) La retribución:
En primer lugar, la pena es retribución, ha de ajustarse a la gravedad del
delito cometido. No obstante, en el seno de un Estado de Derecho no es de-
fendible entenderla como mera compensación por el mal causado a través de
la imposición de otro mal al condenado. Lejos de ello, se pretende restañar
la quiebra del ordenamiento jurídico que ha supuesto la comisión del hecho
delictivo. Y, en este sentido, hemos de entender la retribución como reafirma-
ción del ordenamiento jurídico.
La principal consecuencia en la determinación de la pena aplicable es
que su gravedad no deberá superar la gravedad material de lo injusto de la
conducta y del reproche que merezca el autor, en definitiva, la gravedad de lo
injusto culpable.
De este modo el principio de la retribución, lejos de suponer un irracio-
nal alegato a la compensación del mal causado, se convierte en garantía de la
proporcionalidad de la pena al delito cometido -que, como veremos a lo largo
de este Curso, viene representada por el denominado principio de culpabi-
lidad, según el cual "no hay pena sin cul pabi!idad y la medida de la pena no
puede superar la medida de la culpabilidad"-, conculcando así el fantasma de
la aplicación de penas excesivas por desproporcionadas que acompaña fre-
cuentemente a las teorías puramente utilitarias.
- 26 -
. . .A partir de la anterior afirmación la pregunta es obvia: ¿y con base en

'uéprincipios determinar esa pena adecuada a la gravedad de lo injusto cul-
ia!Jle? Pues bien, entender la retribución como reafirmación del ordenamien-
to jurídico supone que en la determinación de esa pena proporcionada se han
de tener en cuenta Jos límites que impone ese preciso ordenamiento jurídico
en el que se sitúa, en nuestro caso los trazados por la Constitución que, como
veremos inmediatamente, suponen la prohibición de penas inhumanas o de-
gradantes, la ori~ntación de las pena~ p~ivativas de libertad a la reeducaci.ón
yreinserción socml y el respeto a la drgmdad de la persona.
· Por último, el fundamento retributivo de la pena se constituye precisamen-
te en garantía del respeto a la dignidad de la persona, alejando la posibilidad de
que se "utilice" al condenado como un mero medio para conseguir un fin.
B) La prevención:
Pero la pena no ha de conformarse con la reafirmación del ordenamien-
to, sino que ha de estar orientada a la evitación de delitos en el futuro y por Jo
tanto tiene su fundamento en la prevención, tanto especial como general.
¿Cómo se traduce esta vertiente desde la perspectiva de la imposición de
la pena?
a) Desde el punto de vista de la prevención general, la imposición de una
pena proporcionada a la gravedad de Jo injusto y del reproche, es decir,
adecuada al principio de la retribución, tiene un efecto ejemplarizante
mayor que una pena desproporcionada.
Más allá de ello, en casos concretos en Jos que, atendido el resto de ne-
cesidades, desde una perspectiva preventivo-general no sea precisa la
aplicación de la pena retributivamente ideal, será posible disminuirla.
Por el contrario, si desde las necesidades preventivo-generales se esti-
mara conveniente una pena mayor a la proporcionada a Jo injusto culpa-
ble, deberemos abstenemos de agravarla, pues en ningún caso es posi-
ble superar la barrera infranqueable representada por la retribución.
b) Desde el punto de vista de la prevención especial, la imposición de la
pena debe estar orientada a la rehabilitación y reinserción social del
condenado y de nuevo se cumple que la pena retributivamente justa
facilita dicha función en mayor medida que la pena desproporcionada.
Con esta base cierta, si en aras de la potenciación de Jos efectos pre-
ventivo especiales y habida cuenta del resto de necesidades se estima
que la pena debería ser inferior a la retributivamente proporcionada
-por ejemplo, porque el culpable cuenta con un pronóstico favorable
de reinserción social-, se podrá aminorar su gravedad.
- 27 -
Lo que no podrá ocurrir es que se aumente por considerarla preven-

tivo especialmente insuficiente; de nuevo nos encontramos con el
límite de la retribución, representado por la gravedad de lo injusto
culpable.
C) El equilibrio entre retribución y prevención:
Los elementos descritos forman un sistema al que se debe dotar de un
difícil equilibrio y que funcionará de un modo armónico siempre y cuando
tengamos presente en la base del mismo el objeto fundamental del Derecho
penal: el mantenimiento del orden social a través de la protección de los bie-
nes jurídicos.
Esto es, la aplicación de la pena, como instrumento básico del Derecho
penal y respetando siempre el límite ideal superior representado por el pen-
samiento de la retribución, podrá implicar una disminución de dicho máximo
por razones preventivas, generales o especiales, siempre que ello no suponga
una quiebra del objetivo de protección de los bienes jurídicos vitales funda-
mentales del individuo y de la sociedad.
Con otras palabras, la pena no solo ha de ser acorde a la gravedad del
delito sino, como principal instrumento del Derecho penal, necesaria para el
mantenimiento del orden social-véase fig. 1.2-.
Figura 1.2.
Teoría de la pena que se propone
- 28 -
,;p,. Ja}eoría de la pena en el sistema penal español

1
··· ''Tr~!iel estudio de los principios teóricos, de !as teorías d~ hi pena que se
B.il'ií tansifuido con Jos mismo~ y del modelo que entendernos más ap;apia-
dÓy del que partiremos a lo largo de este Curso, es momento de anahzar la
concreta regulación española. Se trata de comprobar cuál es el planteamiento
gue .se encuentra tras la misma y valorarlo críticamente. .
Podemos afirmar que el sistema penal español parte de una concep-
ción unitaria de la pena. El punto de partida para llegar a esta conclusión
se encuentra en la propia cúspide del ordenamiento jurídico. El art. 25.2
CE hace referencia a esta cuestión. Según el mismo:
«art. 25. 2. Las penas privativas de libertad ... estarán orientadas ha-
cia la reeducación y reinserción social...>>.
En definitiva, la Constitución española exige que las penas privativas
de libertad se dirijan a la reincorporación del condenado a la vida social, lo
que implica que no vuelva a delinquir. Dicho de otro modo: por imperati-
vo constitucional las penas privativas de libertad deben estar dirigidas a la
p'revención especial en su faceta más positiva.
.''La primera conclusión es que en nuestro'sistemariOtiene cabida una
teoría de la pena de cará~ter absoluto, exclusivame11te basada eri la retribu-
ción. Sólan:(é!lte son constitucionalmente aceptables los modelo~ utilitarios y
unitarios, 'que incluyen la prevención especial-acogida expresamente por el
texto constitucional-, en la fundamentación de la pena.
Admitida esta idea, un análisis del conjunto del Código penal vigente per-
mite afirmar que sigue -con luces y sombras- una teoría unitaria de la pena.
Las penas tienden a ser proporcionadas a la gravedad del delito, destacando
su carácter retributivo, pero además existen instituciones que atemperan su
naturaleza y gravedad por motivos preventivos -pensemos en la suspensión
de las penas privativas de libertad-.
Pero ello no quiere decir que el sistema penal español sea el ideal. Exis-
ten excesos, en ocasiones provocados por un erróneo entendimiento del
pensamiento retributivo o por motivos estrictamente preventivo generales
en su vertiente negativa, pero también por una distorsionada aplicación de
los fines preventivo especiales de la pena. Todo ello ha acabado por configu-
rar un sistema penal de gran rigor punitivo.
Y así encontramos penas muy elevadas, desproporcionadas a la grave-
dad de lo injusto culpable y, por lo tanto, al principio de culpabilidad;
- 29 -
CUrso ae'Derech'o Penal. Parte General.
Ej. 1.10: Como ejemplos podemos citar la pena de prisión permanente revisa-
ble,la previsión de penas de prisión de hasta 40 años o las restricciones a la conce-
sión de la libertad condicional que prevé el art. 78 CP, que en algunos casos suponen
que el condenado permanezca un mínimo de 35 años privado de libertad.
Tales casos son de muy difícil armonización con el art. 15 CE que pro-
híbe las penas y los tratos inhumanos y degradantes, pero también con el
ya mencionado art. 25.2 CE, que orienta las penas privativas de libertad a
la reeducación y reinserción social del condenado, e incluso con el princi-
pio del respeto a la dignidad de la persona que, no olvidemos, es reconoci-
do como uno de los fundamentos del orden político y de la paz social por
la propia Constitución (art. 10.1 CE).
A lo anterior se une el que las últimas reformas han ampliado la intervención
penal al margen de las penas por la vía de la extensión del ámbito de aplicación de la
medida de seguridad de libertad vigilada.
En sentido contrario, es preciso señalar que, si bien son los menos, nues-
tro sistema penal también sufre algunos desajustes reflejo de un exceso des-
penalizador motivado fundamentalmente por razones preventivo especiales.
Ej. 1.11: Podemos poner el ejemplo del alcance de la eximente de regulari-
zación en los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social-arts. 305.4
y 307.3 CP-, que puede suponer una importante limitación al cumplimiento de
las funciones propias de las Haciendas Públicas y la Seguridad Social.
1.4. Tipología de las penas (remisión)

Por último y en cuanto a su tipología, más allá de la pena de muerte, se
suele distinguir entre penas privativas de libertad -que suponen la privación
de la libertad ambulatoria y llevan aparejada la restricción de otros dere-
chos-, penas privativas de otros derechos -entre las que se encuentran las in-
habilitaciones, suspensiones y prohibiciones- y penas pecuniarias -la multa
con sus dos variantes-.
Todas ellas serán objeto de un análisis pormenorizado en la tercera par-
te de este Curso, lecciones 27 a 33.
2. Las medidas de seguridad y reinserción social
Las penas no son las únicas consecuencias jurídicas del delito, las medi-
das de seguridad y reinserción social-también conocidas simplemente como
medidas de seguridad- aparecen como la otra cara de un sistema binario de
- 30 -
espuesta a las infracciones penales. Su aparición es, sin embargo, mucho

~ás reciente que la de la pena. El origen de su introducción en la legislación
'enal moderna se sitúa comúnmente en el Anteproyecto de Código penal sui-
~0 de Sroos de 1893. Desde entonces han ido abriéndose camino en todos los
c6digos penales modernos.
2.1. El fin de las medidas de seguridad: la prevención especial

Para comprender la naturaleza y fundamento de las medidas de segu-
ridad., el primer dato que hemos de dejar claro es que no son penas. Precisa-
mente nacen para ocupar un vacío que dejan en algunos casos las penas: el
cÍ~ la respuesta a aquellos sujetos a los que, debido a su peligrosidad, la pena
adecuada a la gravedad del delito, de lo injusto culpable, no resulta suficiente.
Son pues una consecuencia lógica de las garantías que implica el sistema de
penas, que impide ir en su imposición más allá de la pena retrib\.ltivamente
proporcionada, adecuada a la gravedad de lo injusto culpable.
Así como las penas se asientan en tres principios básicos -retribución,
prevención general y prevención especial-, las medidas de seguridad se im-
ponen exclusivamente atendiendo a la peligrosidad criminal del delincuente,
esto es, para evitar que cometa delitos en el futuro. Su único fin es pues de
carácter preventivo especial y, por supuesto, sus efectos aflictivos o intimi-
dantes, ajenos a su esencia, deben ser, si no excluidos, reducidos al mínimo.
De acuerdo con la descripción anterior, las medidas de seguridad pueden
ser aplicadas como única consecuencia jurídica del delito, en casos en que no
sea posible imponer pena alguna -en el Código penal español es el supuesto
de los declarados inimputables-, o como complemento a la pena impuesta,
cuando ésta resulte insuficiente -caso de los semiimputables o de la libertad
vigilada subsiguiente a una pena privativa de libertad-. Pero en todos estos
supuestos la aplicación no será automática, dependerá de que se compruebe
previamente la efectiva peligrosidad criminal del sujeto.
Es importante insistir en que, desde un punto de vista teórico, la natu-
raleza y duración de las medidas de seguridad no está en función del delito
cometido, sino de la peligrosidad criminal del delincuente -esto es, la proba-
bilidad de que vuelva a cometer delitos en el futuro- puesta de manifiesto por
la comisión de ese delito.
Esto implica que el sujeto se encuentre en una de las categorías de esta-
do peligroso recogidas por la ley, pero además la comisión de una conducta
delictiva previa aparece en todo caso como un requisito formal imprescindi-
ble para la aplicación de medidas de seguridad, constituyéndose en garantía
de la seguridad jurídica e indicio de la peligrosidad criminal del sujeto.
- 31 -
Es decir, las medidas de seguridad tienen carácter postdelictual: el delito

es su presupuesto esencial, elemento básico para la imposición de una medi-
da que pertenece al ámbito del Derecho penal.
No obstante, históricamente se han aplicado medidas de seguridad prede-
lictuales, esto es, a quien no había cometido infracción penal alguna -así ocu-
rría tanto en la Ley de vagos y maleantes de 1933 como en ta Ley de peligrosi-
dad y rehabilitación social de 1970-. Ello suponía una grave vulneración de las
garantías de seguridad jurídica y, en algunos casos, tratar lo que no era más que
peligrosidad social -probabilidad de que el sujeto llegue a ser un marginado-
como si de peligrosidad criminal se tratara, introduciendo al sujeto en la esfera
del Derecho penal sin que hubiera cometido un delito. En la actualidad las me-
didas de seguridad predelictuales y basadas exclusivamente en la peligrosidad
social se han desterrado felizmente del ámbito del Derecho penal español.
En definitiva, tanto el encontrarse en una de las categorías de estado pe-
ligroso incluidas en la ley, como el haber cometido una conducta delictiva son
requisitos para la imposición de toda medida de seguridad.
2.2. Campo subjetivo de aplicación

El campo subjetivo de aplicación de las medidas de seguridad es el de los
delincuentes peligrosos, lo cual en teoría incluye desde ciertos casos de suje-
tos inimputables y semiimputables -que padecen algún tipo de enfermedad
mental o trastorno mental transitorio, que anula o limita su capacidad para
comprender el carácter ilícito de su conducta y actuar conforme a dicha com-
prensión-, a supuestos de sujetos imputables, entre los que la doctrina hace
especial referencia a los delincuentes habituales de criminalidad grave.
En la regulación española se prevén medidas de seguridad para los pri-
meros, esto es, inimputables y semiimputables y también para sujetos ple-
namente imputables -libertad vigilada-. No se prevén medidas de seguridad
específicas para delincuentes habituales de criminalidad grave pues resultan
muy onerosas y los resultados conseguidos hasta el momento en aquellos
países donde se han aplicado han sido exiguos.
2.3. Naturaleza y duración de las medidas de seguridad y reinserción social

La naturaleza y la duración de la medida de seguridad dependerán del
tipo y grado de peligrosidad criminal del sujeto. Por tanto y en principio, des-
de un punto de vista teórico deberán adaptarse a las características de la pe-
ligrosidad del sujeto e imponerse por el tiempo que sea necesario para atajar
la misma.
- 32 -
Ello no plantea especiales problemas interpretativos en cuanto al límite

mínimo de aplicación: siendo que el único fundamento de su imposición es la
prevención especial, esto es, evitar que el sujeto delinca en el futuro, cuando
se compruebe que el tratamiento ha dado sus frutos, la medida deberá ser
levantada o suspendida (arts. 97 y s. CP).
Más problemático se plantea en la práctica el establecimiento de un
máximo de cumplimiento. Teniendo en cuenta el fin preventivo especial de
las medidas de seguridad, el límite debería venir dado por el éxito de su apli-
cación: hasta que el sujeto deje de ser peligroso deberá estar sometido a la
misma. Sin embargo, lo que es consecuencia del propio concepto de medida
de seguridad plantea dificultades en su aplicación, pues es alto el riesgo de
que la medida de seguridad acabe resultando más gravosa que la aplicación
de una pena e incluso existe el peligro de que lleve a la privación perpetua de
libertad. Es por eso que doctrina y legislador se han planteado y se siguen
planteando el establecimiento de límites objetivos de cumplimiento.
En el caso de las medidas de seguridad privativas de libertad, aplicables
a inimputables y semiimputables, el Legislador español ha acudido al límite
máximo que supone el tiempo que habría durado la pena privativa de libertad
que se hubiera impuesto al sujeto de no haber concurrido la causa de inim-
putabilidad completa o incompleta (arts. 101 y ss. CP). Es loable el objetivo
perseguido con esta decisión pero, en aras de la salvaguarda de la seguridad
jurídica, se confunden fundamento y fines de medidas de seguridad y penas:
es posible que el tiempo así determinado se agote y permanezca la causa de
la peligrosidad del sujeto. Por otra parte, tras la reforma por LO 1/2015, de
30 de marzo, la inclusión de la pena de prisión permanente revisable nos lle-
va al otro extremo, ya que dicha previsión implica la posibilidad de aplicar
una medida de seguridad que suponga la privación de libertad de por vida.
En cuanto a la naturaleza de la medida de seguridad que finalmente se im-
ponga, el modelo adoptado por el Código penal supone que las medidas privati-
vas de libertad queden reservadas para aquellos casos en que al sujeto le hubie-
ra correspondido una pena también privativa de libertad (arts. 101 y ss. CP).
2.4. Tipología de las medidas de seguridad y reinserción social (remisión)

Existen medidas de seguridad privativas y no privativas de libertad. En-
tre las primeras, el internamiento en centros médicos o de deshabituación,
entre las segundas, el tratamiento ambulatorio o determinadas prohibiciones
y obligaciones. De nuevo nos remitimos a la tercera parte del Curso, lección
34, para su tratamiento específico.
- 33 -
CurSo d~ 'Déréch; Penal. Parte General.
CONCEPTOS CLAVE
EJERCICIOS DE AUTOEVALUACIÓN
L ¿Cuándo podemos decir que es legítima la aplicación del Derecho penal?
2. ¿Qué principios caracterizan la protección que otorga el Derecho penal a los
bienes jurídicos?
3. Relacione la naturaleza pública del Derecho penal con el hecho de que los por·
tadores de los bienes jurídicos puedan ser los individuos o la comunidad.
4. ¿Qué tipos de bienes jurídicos existen?
5. La reforma de un cierto Código penal transforma en delito la conducción de ve·
hículos a motor sin poseer el permiso preceptivo. Valore la decisión del Legis·
lador.
6. Defina los conceptos material y analítico de delito.
7. ¿Es rechazable el pensamiento de la retribución en el sistema penal trazado por
el art. 25.2 CE? Razone su respuesta.
8. Comente las consecuencias que tendría sobre las penas establecidas en un Có·
digo penal que se determinaran atendiendo únicamente a fines preventivo es·
peciales.
9. Comente las consecuencias que tendría sobre las penas establecidas en un Có·
digo penal que se determinaran atendiendo únicamente a fines preventivo ge·
nerales. ·
10. ¿Cuáles son las principales diferencias entre el fundamento y fines de la pena y
los de la medida de seguridad?
- a4 -
Lección2
ElDerecho penal en el ordenamiento jurídico.
EZ:prineipiode legalidad y lasfUentes
del Derecho penal
J; LA DELIMITACIÓN DEI: DERECHO PENAL DEL RESTO DE LOS SECTORES
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. DERECHO PENAL Y DERECHO
ADMINISTRATIVO
En la lección anterior se dio una definición del Derecho penal. Sin embar-
g~en este tema pretendemos ofrecer los criterios que deben guiar al legisla-
dor y al intérprete a la hora de decidir qué ilícitos deben ser considerados
delito y tratados por el Derecho penal y cuáles en cambio deben ser asumidos
por otras ramas del ordenamiento. Para ello la doctrina ha intentado, desde
la Ilustración, ofrecer criterios materiales de distinción, que por lo general
han dado escasos frutos.
Esta necesidad de distinguir lo ilícito penal de otras clases de ilícito se
hace especialmente patente cuando se trata de dar al legislador pautas para
decidir la utilización del Derecho penal u optar en cambio por el Derecho ad-
ministrativo. Y ello porque de no existir esa distinción se podría bien correr
el peligro de acudir en exceso al Derecho penal, criminalizando conductas de
escasa gravedad, lo que resultaría injusto por desproporcionado y llevaría
además a un colapso de los tribunales penales, o bien, al contrario, caer en
la tentación de atribuir a la Administración un excesivo poder sancionatorio,
cuando se dejan al Derecho administrativo conductas que merecerían un tra-
tamiento penal.
Existen en la doctrina numerosos intentos de distinción material, cuali-
tativa, de ambas clases de ilícitos, como por ej. el que intenta calificar al delito
como "natural per se" o "de Derecho natural", mientras que el ilícito admi-
nistrativo sería "artificial", "creado solo por la voluntad del Estado", o el que
reserva la protección de bienes jurídicos al Derecho penal, mientras que los
- 37 -
j
1
ilícitos administrativos serían meros ilícitos formales, sin verdaderos objetos

de protección, etc. Ninguna de estas teorías ha tenido éxito.
En nuestro país algunos autores han desarrollado otros criterios de distinción
basados en la finalidad de la norma (criterio teleológico).Mientras el Derecho penal
tutelaría el interés general (heterotutela), el Derecho administrativo sancionador
se ocuparía de tutelar el interés particular de la Administración (autotutela). En la
línea de estas posturas, por ejemplo, defiende SILVA SANCHEZ· que el Derecho penal
tiene como finalidad proteger bienes concretos a través de criterios de lesividad o
peligrosidad y de imputación individual de un injusto propio; mientras que el De-
recho administrativo sancionador trata de ordenar sectores de la actividad. De esta
manera, mientras el Derecho penal se ocupa de la lesividad del comportamiento in-
dividual, lo relevante para el Derecho administrativo es la lesividad global derivada
de la repetición y acumulación de determinadas conductas. Esta diferencia sustan-
cial entre ambos órdenes jurídicos legitimaría, en su opinión, la sanción en el ám-
bito administrativo del peligro presunto o estadístico (supuestos en que la lesión
o peligro del bien jurídico no proviene de la conducta individual, cuya lesividad o
peligrosidad es ínfima, sino de la posibilidad de que dicha conducta sea repetida
por una gran cantidad de personas, siendo esta repetición de conductas lo que real-
mente puede resultar lesivo). En cambio nunca está justificada la imposición de una
pena por una conducta que represente un peligro meramente estadístico, pues ello
supone castigar a alguien por lo que haga o pueda hacer otro (una sanción ex iniuria
tertii). También FEI)OO SANCHEZ parte, en contra de lo que aquí defenderemos, de que
existe una diferencia cualitativa entre el Derecho penal y el Derecho administrativo
sanciónador, ya que cada una de estas ramas del ordenamiento jurídico cumple sus
fines preventivos de forma diversa.
En esta obra vamos a seguir la opinión ampliamente mayoritaria en

nuestro país, tanto entre los penalistas como entre los administrativistas, de
que entre el ilícito penal y el administrativo no hay diferencias cualitativas,
sino únicamente cuantitativas, de gravedad. Como ya se dijo, el Derecho penal
se ocupa solo de los atentados más graves contra los bienes jurídicos más im-
portantes, debiendo quedar la regulación del resto de ilícitos a otros sectores
del ordenamiento.
Este principio no se sigue siempre en España, donde a veces por favo-
recer la rapidez de la sanción (por la mayor flexibilidad de un sistema con
menores garantías) se dota a la Administración de la potestad de imponer
para determinadas conductás multas en ocasiones mucho más graves que las
que se pueden alcanzar por la vía penal, lo que indicaría que quizás esas con-
ductas deberían ser tratadas como delito y castigadas con penas privativas
de libertad. La reforma del Código penal operada por la LO 1/2015, de 30 de
marzo, ha eliminado el libro relativo a las faltas, en una decisión sorprenden-
te que rompe de manera radical con nuestra tradición histórica y que además
no soluciona el absoluto el problema denunciando. Muy al contrario, aproxi-
madamente dos terceras partes de las conductas anteriormente constitutivas
- 38 -
. ·.:; __ .~-·-···
Lección 2. EL DERECHO PENAL EN EL ORDENAMIENTO jURÍDICO.
EL PRINCIPIO DE LEGA!JDAD YLAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
de falta se han convertido en delitos leves o en delitos menos graves, incre-

mentando con carácter general la dureza de la reacción penal contra las mis-
mas. y ello sin haberse efectuado una selección de las conductas más graves
dentro de cada una de las faltas, sino una mera transposición de las mismas.
El legislador ha perdido de nuevo la oportunidad de estudiar más dete-
nidamente el modelo elegido para delimitar lo ilícito.penal del resto de ilíci-
tos de otros sectores del ordenamiento jurídico, dejándose llevar en cambio,
por criterios economicistas en pro de un supuesto ahorro en los costes, y una
pretendida racionalización de la Administración de Justicia, que en realidad
no son tales (BOLDOVA PASAMAR, D.iEZ RIPOLLES).
Ej. 2.1: Las faltas contra el patrimonio tenían asignada una pena de loca-
lización permanente de 4 a 12 días o multa de uno a dos meses (art. 623 CP) y
tras la conversión en delitos leves se les asigna por lo general una pena de mul-
ta de uno a tres meses (arts. 234, 236, 247, 249 y 253 CP); similar agravación
reciben las antiguas faltas de lesiones y de maltrato de obra (antiguo art. 617
CP, hoy 147.2 y 147.3 CP); la antigua falta de amenazas del art. 620 CP que se
castigaba con una pena de multa de diez a veinte días pasa a sancionarse con
una multa de uno a tres meses (art. 167.7 CP); la expedición de moneda falsa
recibida de buena fe por valor inferior a 400 euros se castigaba antes (art. 629
CP) como falta con la pena de localización permanente de dos a 8 días o multa
de 20 a 60 días, y ahora se castiga con multa de uno a tres meses (ilrt. 386.3
CP). En otras ocasiones las antiguas faltas se han trasformado en infracciones
administrativas, como sucede con ciertas alteraciones leves del orden público,
las faltas de respeto a la autoridad, el deslucimiento de determinados bienes en
la vía pública o dejar sueltos animales peligrosos, recogidas en la Ley Orgánica
4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. Las nuevas
infracciones pueden también llegar a tener señalada una sanción mayor a la
prevista cuando eran faltas. Por ejemplo, la falta de respeto a las autoridades o a
sus agentes podía traducirse en una pena de multa mínima de veinte euros (en
caso de que la multa durase diez días y su cuota diaria se fijara en dos euros) y
una máxima de 28.000 euros, y ahora la multa mínima será en cambio de 100
euros y la máxima de 30.000. Y, por último, encontramos unos pocos supuestos
en los que la conducta ya no se considera ni infracción penal, ni administrativa,
sino mero ilícito civil, como es el caso de las antiguas faltas referidas a la infrac-
ción del régimen de custodia de los hijos (Art. 622 CP).
Por otro lado, con excesiva frecuencia en los últimos tiempos hemos
asistido a reformas del Código penal que convierten en delito lo que antes era
una mera infracción administrativa. El legislador, quizás incapaz de dar una
solución real a determinada problemática acude con frecuencia a la crimina-
lización de conductas, en un uso simbólico del Derecho penal, opuesto a su
- 39 -
CUrso de Derecho Penal. Parte General.
carácter de ultima ratio y al principio de intervención mínima ( GARCiA ALBERO),

lo que ha provocado que la doctrina hable incluso de "populismo punitivo"
(MtRó LINARES).
Ej. 2.2: Paradigma de esta expansión del Derecho penal en detrimento del
Derecho administrativo son algunos delitos contra la seguridad vial, como por
ejemplo el contenido en el art. 384 CP que castiga, entre otras conductas, con-
ducir tras la pérdida del permiso o licencia por pérdida de todos los puntos, o
conducir sin haber obtenido el permiso o licencia.
El legislador debe tener un especial cuidado al trazar el límite positivo

entre uno y otro sector del ordenamiento atendiendo para ello exclusivamen-
te al criterio de gravedad de las infracciones desde el punto de vista material,
evitando dejarse llevar por otros criterios de carácter práctico que conllevan
disfunciones en el sistema y alteran de forma incomprensible para el ciuda-
dano la valoración que una determinada conducta merece, lo que puede pro-
ducir o bien un sentimiento de injusticia o una modificación no deseada de la
valoración ético-social de dicha conducta.
Además, como hemos afirmado que la diferencia entre ambas clases de
ilícito no es material sino cuantitativa, de gravedad, se deberán aplicar al De-
recho administrativo sancionador todos los principios fundamentales que
rigen en Derecho penal. Algunos de ellos ya han sido consagrados constitu-
cional, legal o jurisprudencialmente, como los principios de legalidad y de
irretroactividad de las infracciones y sanciones administrativas, el principio
de proporcionalidad (que la gravedad de la sanción guarde relación con la del
ilícito cometido) y el principio ne bis in ídem en Derecho administrativo y en-
tre las sanciones penales y las administrativas y las disciplinarias.
El principio ne bis in ídem significa que no puede castigarse a alguien dos
veces por lo mismo y se aplica no solo al ámbito penal en el que nace, sino a
todo orden jurídico sancionador. Este principio tiene tma vertiente procesal
(derecho ano ser juzgado dos veces por lo mismo o prohibición de doble pro-
ceso) y una vertiente material (derecho a no ser sancionado dos veces por lo
mismo),lo que incluye el no recibir una sanción por vía penal y otra por vía
administrativa por el mismo hecho.
El principio ne bis in ídem ha sido reconocido como un derecho funda-
mental y a pesar de su no mención expresa en la Carta Magna (al menos con
carácter general), nuestro Tribunal Constitucional afirma desde antiguo que
goza de reconocimiento constitucional.
Ello tanto en su vertiente material (en el marco del art. 25 CE -STC 2/1981-),
como en la procesal (en el marco del art. 24 CE, STC 159/1987). El Tribunal Cons-
- 40 -
Lección 2. EL DERECHO PENAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
titucional vinc~la el derecho a no ser sometido a un doble proceso con la tutela ju-
ciicial efectiva, la cosa juzgada material, el derechoa que las resoluciones judiciales
S'e 'ejecUten en su propios térffiinos, el respeto de las resoluciones y la intangibilidad
de las situaciones que las mismas crean, pero también con el derecho de defensa del
ciudadano frente al Estado, el derecho a la seguridad jurídica, el principio de pro-
porcionalidad y el principio de legalidad (PÉREZMANZANO).
Para la aplicación del principio ne bis in idem el Tribunal Constitucional
ha establecido unos requisitos. Solo existe bis in idem prohibido cuando se
castiga el mismo hecho, referido al mismo sujeto y el castigo tiene idéntico
fundamento (exigencia de triple identidad). No concurre la identidad de fun-
damento, según nuestro Tribunal Constitucional, cuando cada una de las san-
ciones obedece a una perspectiva de defensa social distinta, a la protección
de un interés jurídico distinto o de distinto bien jurídico.
Ej. 2.3:. Se ha admitido por nuestro TC la compatibilidad de la imposición
de la pena de privación del carné de conducir como consecuencia de la comisión
de un delito imprudente cometido con vehículo de motor con la intervención de
dicho carné prevista como medida en el antiguo código de la circulación, pues
mientras la primera era una pena consecuencia de un hecho ilícito, la segunda
respondía a la consideración de que el sujeto carecía de los conocimientos o
aptitudes para conducir, por Jo que en definitiva ambas sanciones respondían a
distinto fundamento (ATC 648/1988).
También suelen negar nuestros tribunales la identidad de fundamento

cuando el castigo por vía administrativa o por vía disciplinaria se fundamen-
ta en la relación especial de sujeción del individuo con la administración o la
relación de supremacía especial de la administración -relación de funciona-
rio, servicio público, concesionario, recluso, etc ... (CoTrno HUEso)-.
Ej. 2.4: El Tribunal Supremo suele aceptar la compatibilidad de la sanción
penal con la sanción administrativa o disciplinaria, por los mismos hechos, apli-
cada a miembros de la Guardia Civil o de las Fuerzas Armadas, con el argumento
de que el interés protegido por una y otra sanción es diferente. Así, por ejem-
plo, el Tribunal Constitucional admitió la compatibilidad de la pena impuesta
a un legionario por tráfico de estupefacientes con la sanción administrativa de
expulsión de la Legión y denegación de pensión de jubilación, retiro o habe-
res pasivos por mala conducta. En opinión del tribunal "con independencia de
las consecuencias sancionadoras que se deriven de la comisión de hechos o la
omisión de deberes concretos, tipificados como infracciones, el ordenamiento
puede anudar legítimamente en ciertos supuestos determinadas consecuencias
gravosas al incumplimiento de deberes jurídicos explícitos de trascendencia
pública, genéricamente descritos como deber de observancia de buena conduc-
ta, cuando así lo exija razonablemente el interés público que con ello pretende
- 41 -
Curso de [Jáecho Penal. Part'e General.
Pí-imera parte. INTRODUCCIÓN
J¡roiegerse. Asíocurre sobre todo en el ámbito de las relaciones especiales de

sujeción, cuando aqueiias exigencias se vinculen directamente a garantizar la
espeCífica disciplina, cohesión interna o respetabilidad pública de las institu-
ciones en que se desenvuelven dichas relaciones" (STC 114/1987, de 6 de julio
de 1987).
Falta sin embargo el reconocimiento en Derecho administrativo sancio-

nador de otros principios esenciales, como el de culpabilidad (no hay pena
sin culpabilidad y la medida de la pena no puede superar la medida de la cul-
pabilidad).
II. LA LLAMADA NATURALEZA SECUNDARIA DEL DERECHO PENAL
Ante la imposibilidad de distinguir el ilícito penal de otros sectores del

ordenamiento jurídico, algunos autores llegaron a afirmar que el Derecho
penal no tenía una función valorativa, sino meramente sancionadora de las
infracciones de las normas propias de otros sectores del ordenamiento. Sin
embargo la doctrina mayoritaria estima que esto no es cierto, ya que en oca-
siones se castigan penalmente conductas que no están prohibidas por otras
ramas del Derecho, y aun en las veces en que sí lo están, el Derecho penal
al elegir cuáles de esos ataques contra bienes jurídicos son los más graves y
merecen ser castigados con pena, está haciendo su propia valoración de los
mismos.
III. FUENTES DEL DERECHO PENAL
El sistema general de fuentes del Derecho español se regula en el art. 1

del Código civil, que enumera como tales: la ley, la costumbre, los principios
generales del derecho y las normas jurídicas contenidas en los tratados in-
ternacionales cuando hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno
mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado.
La jurisprudencia no se considera fuente del Derecho, su función es com-
plementar el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado,
establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y
los principios generales del derecho. Y a pesar deque la jurisprudencia cons-
tante del Tribunal Supremo sea imprescindible para conocer el Derecho real-
mente vigente, de su importantísima función unificadora a través de la casa-
ción y de que muchas veces incluso ha creado nuevos conceptos jurídicos a
- 42 -
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
través de esa función de complemento e interpretación, lo cierto es que todo

ello no acaba por convertirla en fuente del Derecho, pues no hay una obliga-
ción jurídica de seguir una determinada interpretación o doctrina, que puede
cambiar en cualquier momento.
En relación con las fuentes del Derecho penal en particular, las mismas
se van a ver limitadas, como veremos, por el principio de legalidad y por la re-
serva de ley orgánica que impone el art. 81 CE en todo aquello que se refiera
ál desarrollo de derechos fundamentales y libertades públicas.
El principio de legalidad impone que solo por ley en sentido formal (lo
que incluye las leyes orgánicas, las leyes ordinarias y los decretos legislati-
vos) se pueden tipificar delitos y faltas o estados peligrosos y establecer pe-
nas y medidas de seguridad. Además dicha ley deberá ser orgánica cuando
se trate de delitos o faltas que por el bien jurídico protegido afecten a un de-
recho fundamental o libertad pública o prevea consecuencias jurídicas que
por su naturaleza afecten a los mismos, como por ejemplo una pena privativa
de libertad. Algunos autores afirman que la reserva de ley orgánica debe ex-
tenderse a toda infracción y toda consecuencia penal, pues en la aplicación
del Derecho penal siempre se ve afectado el derecho fundamental al honor.
Otros autores en cambio admiten, en la línea aquí defendida, que por ejemplo
un delito contra la propiedad castigado con una pena de multa no exigiría
reserva de ley orgánica, por no ser la propiedad (bien jurídico protegido por
la figura y afectado por la sanción en este caso) un derecho fundamental. El
Tribunal Constitucional ha mantenido una opinión oscilante al respecto.
Lo dicho deja un escaso espacio a otras posibles fuentes en el ámbito pe-
nal, pero no las excluye absolutamente. Por lo general esto sucede a través de
remisiones a esas otras fuentes que realiza la ley. Así los decretos leyes, que no
son ley a efectos del principio de legalidad, o la costumbre, pueden ser fuente
del Derecho penal en tanto no creen figuras delictivas o estados peligrosos ni
establezcan o agraven penas. Una costumbre podría ser la fuente de una causa
de justificación penal. Por ejemplo, si a través de una costumbre se regulase el
ejercicio legítimo de un derecho o de un oficio, la costumbre pasaría a integrar
dicha causa de justificación convirtiéndose así en fuente del Derecho penal.
Ej. 2.5: Supongamos que existe un derecho de paso, desde tiempo inme-
morial, de un vecino por la finca de otro para acceder al mar, y que el paso cruza
por las dependencias de una casa habitada, por ejemplo por una terraza comu-
nicada con el interior de la vivienda. Aunque la conducta de entrar en la terraza
del vecino sin su consentimiento pudiera integrar el tipo del allanamiento de
morada, estaría justificada por el ejercicio legítimo de un derecho de paso de
fuente consuetudinaria.
- 43 -
Los principios generales del derecho, dada su posición postergada en el

sistema de fuentes (solo rigen en defecto de ley o costumbre) y la vigencia del
principio de legalidad, tienen escasa eficacia como fuente directa en Derecho
penal, pero juegan un papel fundamental en la interpretación del Derecho y
no hay que olvidar su carácter informador de todo el ordenamiento jurídico.
Respecto del Derecho internacional, su posible papel como fuente del
Derecho penal es controvertido. En primer lugar hay que ·recordar que los
tratados internacionales solo tienen vigencia en España una vez publicados
en el BOE. Pero aun después de su publicación el tratado no es ley en sentido
formal, por lo que no podrá crear por sí mismo figuras delictivas o estados
peligrosos o establecer o agravar penas o medidas de seguridad que sean di-
rectamente aplicables por los tribunales españoles. Además, lo cierto es que
los tratados que establecen figuras delictivas no contienen por lo general la
pena aplicable, por lo que tienen que ser incorporados a la legislación interna
a través de una ley orgánica que introduzca la figura en nuestro ordenamien-
to y le asigne una pena. Otra cuestión es la de que en ocasiones una ley penal
en blanco (concepto que explicaremos infra) puede remitir a un tratado in-
ternacional para completar la conducta prohibida.
La costumbre internacional también forma parte del ordenamiento espa-
ñol y en tal sentido podrá jugar el mismo papel como posible fuente de Dere-
cho penal que dimos a la costumbre en general. no pudiendo por sí misma es-
tablecer delitos, ni penas, por la vigencia del principio de legalidad, tal y como
ha reconocido el Tribunal Supremo (STS 01/10/2007, ATS 09/07 /2015), ni
afectar de cualquier otra manera a derechos fundamentales, por la reserva de
ley orgánica que impone el art. 81 CE.
N. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y DE LAS PENAS
El principio de legalidad es uno de los principios fundamentales del De-

recho penal moderno. Se define según la fórmula nullum crimen nulla poena
sine previa lege (no hay delito ni pena sin ley previa) y tiene su origen en la
Ilustración. Aunque existen en la historia otros precedentes de regulaciones
que intentan preservar la seguridad jurídica, lo cierto es que la primera expli-
cación de un principio de legalidad que aúna ese aspecto material con un fun-
damento político se debe a BECCARIA en su obra De los delitos y de las penas, en
la que, influenciado por la teoría del contrato social de Rousseau y la división
de poderes de Montesquieu, argumentaba:
<<La primera consecuencia de estos principios es que solo las leyes
pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe residir
- 44 -
EL PRLNCJPIO DE LEGALIDAD YLAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
únicamente en el legislador, que representa a toda la sociedad unida

por el contrato sociaL Ningún magistrado (que es parte de ella) puede
con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la
misma sociedad. Y como una pena extendida más allá del límite señala-
do por las leyes contiene en sí la pena justa más otra pena adicional, se
sigue que ningún magistrado, bajo pretexto de celo o de bien público,
puede aumentar la pena establecida contra un ciudadano delincuen-
te».
El principio de legalidad fue introducido en diversas declaraciones de

Derechos humanos del siglo XVIII, y a lo largo del siglo XIX se recogió en
casi todos los códigos penales europeos y en muchas constituciones. Esta
tradición se quebró sin embargo con los regímenes totalitarios del siglo XX
y el principio de legalidad desapareció de los códigos penales soviético y
nazi.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en su ar-
tículo 11.2 establece: «Nadie será condenado por actos u omisiones que en el
momento de cometerse no fueran delictivos según el Derecho nacional o inter-
nacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momen-
to de la comisión del delito». Esta afirmación, como la contenida en el articulo
15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, redactado en 1955,
y en el art. 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 19 50, no coin-
ciden exactamente con el principio de legalidad tal y como se entiende en el
derecho continental, pues las mismas admiten expresamente otras posibles
fuentes del Derecho penal que no sean la ley en sentido formal, lo que por
otra parte es comprensible en unos textos que aúnan tradiciones jurídicas
distintas, en algunas de las cuales -el common law- pervive como fuente un
derecho de creación jurisprudencia!. El principio de legalidad en el CEDH y
en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos dista por lo
tanto bastante del contenido que al mismo atribuyen los ordenamientos jurí-
dicos de los países de civillaw, pues al prescindir de la exigencia de ley formal
se renuncia al contenido de garantía democrática que en países como España
se atribuye al principio a través de aquella exigencia. Se puede decir, por tan-
to, que los textos internacionales han concluido por consagrar un "principio
de juridicidad" centrado en garantizar solo los aspectos materiales del prin-
cipio de legalidad, aquellos que contribuyen a la seguridad jurídica, exigiendo
la accesibilidad, irretroactividad y precisión o taxatividad de la norma y pro-
hibiendo la analogía.
Por otra parte, tanto el art. 15 del PIDCP como el n. 2 del art. 7 del CEDH con-
tienen una excepción al principio de legalidad, al establecer que la consagración
como derecho fundamental de tal principio sin embargo «no impedirá el juicio y
- 45 -
el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el mo-
mento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho
reconocidos por las naciones civilizadas». La finalidad de tal excepción era evitar
demandas por infracción del principio de legalidad en los juicios de los criminales
de guerra y de lesa humanidad celebrados tras las Segunda Guerra Mundial-aun-
que también se ha aplicado a crímenes de guerra cometidos en otros contextos-.
Estas previsiones se configuran como auténticas excepciones -y por lo tanto son
cuestionables- al principio de legalidad, pues si bien es cierto que los principios
generales del derecho forman parte de las fuentes del Derecho internacional, lo
que resulta más que discutible es que dicha fuente sea apta para la tipificación de
delitos y la determinación de las penas, al menos con las exigencias de previsibi-
lidad y taxatividad que al principio de legalidad ha atribuido la jurisprudencia del
TEDH.
V. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL
El art. 9.3 CE afirma que «la Constitución garantiza el principio de

legalidad» y el art. 25.1 CE: «Nadie puede ser condenado por acciones u
omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta o
infracción administrativa según la legislación vigente en aquel momento».
A pesar de que el precepto habla de <<legislación>> y no de Ley, el Tribunal
Constitucional puso fin a la polémica que la interpretación de dicho térmi-
no había suscitado en la doctrina, al declarar que el principio de legalidad
contenido en la Constitución exige la existencia de una ley en sentido for-
mal, anterior al hecho sancionado y que describa un supuesto de hecho
estrictamente determinado. A esta exigencia de ley en sentido formal se
la denomina la garantía formal y, además de relacionarse con el principio
de jerarquía normativa, responde al fundamento político del principio de
legalidad: la libertad del ciudadano solo podrá verse afectada por leyes
elaboradas por el Parlamento, que es quien tiene la exclusiva competencia
en el establecimiento de los delitos y las penas, garantizando así su origen
democrático.
El principio de legalidad penal en sentido formal se compone de las si-
guientes garantías o subprincipios:
Garantía criminal (nullum crimen sine previa lege): no puede consi-
derarse delito una conducta que no haya sido declarada como tal en
una ley antes de su realización. Se recoge en el art. 1.1 CP. También se
extiende a los estados peligrosos (el presupuesto de la imposición de
una medida de seguridad), que no pueden ser declarados si no están
previstos en una ley previa, lo que se recoge en el art. 1.2 CP.
- 46 -
Lección 2. EL DERECHO PENAL EN EL ORDENAMIENTO jUBÍDICO.
EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD YLAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
:- Garantía penal (nulla poena sine lege previa): no puede castigarse

una infracción penal sino con una pena que haya sido establecida en
la ley con carácter previo a su comisión. Está recogida en el art. 2.1
CP. También se extiende a las medidas de seguridad, que no pueden
aplicarse a un estado peligroso salvo que hayan sido establecidas en
una ley previamente a la declaración de aquel, según dispone el cita-
do artículo,
- Garantía jurisdiccional: recogida en el art. 3.1 CP: No podrá ejecu-
tarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de sentencia firme
dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes
procesales.
~ Garantía ejecutiva: recogida en el art. 3.2 CP: Tampoco podrá ejecu-
tarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por
la Ley y reglamentos que la desarrollan. Dicha ejecución se realizará
· además bajo control judicial.
Además de esa garantía formal el principio presenta otro aspecto
material, dirigido a garantizar la seguridad jurídica y que incluye como
subprincipios el de taxatividad (también llamado por el Tribunal Constitu-
cional principio de tipicidad) que significa que las figuras delictivas y los
estados peligrosos tiene que ser en su definición lo más precisos posible y
las penas y medidas de seguridad no pueden ser descritas mediante marcos
excesivamente amplios, la prohibición de la analogía (explicada infra) y la
irretroactividad de la ley penal desfavorable (que estudiaremos en la próxi-
ma lección).
El respeto del principio de legalidad en sus aspectos formal y material
presenta numerosos problemas que veremos a continuación.
VI. PROBLEMAS QUE PLANTEA
Es muy difícil conseguir una realización plena del principio de legalidad

material, en particular de la garantía de taxatividad, porque el legislador debe
elaborar las figuras delictivas a través de un proceso de abstracción, encon-
trando fórmulas que engloben la rica casuística que la realidad puede presen-
tar. Ello lleva a introducir en los preceptos penales con frecuencia términos
amplios y elementos normativos o valorativos, es decir, términos que deberán
ser concretados o dotados de contenido por el juez, y que suponen un peligro
para la seguridad jurídica. Para conjugar las necesidades de abstracción con
- 47 -
las de seguridad jurídica el legislador debe evitar los términos excesivamente

vagos y acudir a aquellos elementos valorativos cuya concreción no dependa
de una valoración puramente personal del juez, sino que tengan unos límites
cognoscibles.
Ej. 2.6: El art. 320.1 CP castiga, junto a otras conductas, a «la autoridad
o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favora-
blemente instrumentos de planea miento, proyectos de urbanización, parcelación,
reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a
las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes». La "injusticia" del
informe es un elemento normativo del tipo (STS 27 /09/2004). Para dotarlo de
contenido, es decir, para saber cuándo el informe del funcionario es "injusto",
el juez tiene que acudir a las normas que regulan los instrumentos de planea-
miento, proyectos de urbanización, etc. Será injusto el informe que no se atenga
a dichas normas (GóMEZ ToMILLO).
Un campo especialmente propicio para la inseguridad jurídica es el de

los delitos imprudentes, ya que en ellos el juez debe dotar de contenido el
elemento normativo del tipo "infracción del cuidado debido", pues el Códi-
go penal es incapaz de recoger cuál es ese cuidado debido para cada una de
las posibles actividades humanas. Sin embargo, esta inseguridad se paliaría
notablemente si la ley suministrara los criterios generales que deben guiar
al juez a la hora de averiguar el cuidado debido, y desaparece sin duda en
aquellas actividades que se encuentran estrictamente reguladas, existiendo
normas de cuidado establecidas de forma expresa por el legislador que seña-
lan el límite entre el riesgo permitido y el no permitido.
Otro elemento normativo a concretar por el juez es, por ejemplo,la po-
sición de garante, que es requisito típico en todos los delitos de comisión por
omisión, proporcionando el Código penal (art. 11) solo unas pautas genera-
les para su determinación: la existencia de una específica obligación legal o
contractual de actuar o la creación de un riesgo para el bien jurídicamente
protegido mediante una acción u omisión precedente.
También resulta dificil conseguir la plena realización del principio de
legalidad en la definición de los estados peligrosos y el establecimiento de
las medidas de seguridad, en especial porque la aplicación de las mismas
exige que se constate en el sujeto una peligrosidad, y este concepto exige
un juicio sobre la probabilidad de que el sujeto vuelva a delinquir, lo que a
su vez encierra siempre un cierto margen de error posible. Además, la ley
tiene que otorgar al juez la posibilidad de elegir entre distintas medidas la
más adecuada para tratar la peligrosidad del sujeto concreto en atención a
- 48 -
Lección 2. EL DERECHO PENAL EN EL ORDENAMIENTO jUR!DICO.
EL PRJNCIPIO DE LEGALIDAD Y LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL
su estado y circunstancias, lo que de nuevo genera una cierta inseguridad

inevitable.
Hasta aquí hemos hablado de los problemas para el cumplimiento de un
principio de legalidad material, pero también su vertiente formal plantea pro-
blemas de cumplimiento, que luego, además, pueden repercutir en el aspecto
material. Uno de los principales lo representan las llamadas leyes penales en
blanco. Nos referimos con este nombre a aquellos preceptos penaies en los que
no se define de manera completa la conducta prohibida bajo amenaza de pena,
sino que, por el contrario, el precepto remite para identificar tal conducta a otra
norma que puede estar en otro precepto del Código penal, en otra norma con
rango de ley distinta al Código penal o, y aquí surgen Jos problemas, a normati-
va con rango inferior a la ley, como por ejemplo los reglamentos.
Ej. 2.7: Cuando el art. 334 CP establece que será castigado «quien contra-
viniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general: a) cace, pesque, ad-
quiera, posea o destruya especies protegidas de fauna silvestre ... >>, queda claro
que para conocer la conducta prohibida hay que completar el precepto con lo
dispuesto en las leyes y reglamentos que establezcan cuáles son las especies
protegidas.
En estos supuestos podría pensarse en una infracción de la garantía cri-

minal del principio de legalidad en su aspecto formal, ya que finalmente la
conducta prohibida viene definida en una norma con rango inferior. a la ley.
Sin embargo, en muchas ocasiones estas remisiones a otras normas son im-
prescindibles, bien por el carácter cambiante de la materia objeto de regula-
ción, bien porque una regulación detallada ene! Código penal sería excesiva-
mente casuística y farragosa. El Tribunal Constitucional ha establecido, por
ello, que para que una ley penal en blanco que remite a una fuente distinta de
la ley sea considerada conforme al principio constitucional de legalidad tiene
que cumplir Jos siguientes requisitos:
- el reenvío a la normativa extra penal tiene que ser expreso;
- la utilización de esta técnica tiene que estar justificada en razón del
bien jurídico protegido;
- tienen que quedar suficientemente determinados Jos elementos esen-
ciales de la conducta en la ley penal, es decir, esta debe contener al me-
nos el núcleo esencial de la prohibíción, el verbo típico;
y con el complemento de la norma a la que se remite deben quedar
satisfechas las exigencias de certeza.
- 49 -
Prirflera parte. INTRODUCCIÓN
VIL APLICACIÓN DEL DERECHO PENAL: INTERPRETACIÓN Y

ANALOGÍA
Como ya dijimos, uno de los subprincipios o garantías incluidos en

el principio de legalidad en su vertiente material es la prohibición de la
analogía. Tratar este tema nos exige definir la analogía y distinguirla de la
interpretación extensiva. Lo primero que debemos señalar, sin embargo,
es que no existe un acuerdo doctrinal sobre qué deba entenderse por in-
terpretación extensiva y sus diferencias con la analogía, y que algunos au-
tores identifican ambos conceptos y los consideran por tanto prohibidos
siempre que perjudiquen al reo. Aquí vamos a definir la interpretación
extensiva, en cambio, como aquella por la cual una norma se aplica a un
hecho que, aunque no está claramente comprendido en su tenor literal,
sí lo está en su espíritu o voluntad. Es decir, el legislador no ha conse-
guido en estos casos utilizar el término que comprenda perfectamente el
supuesto, pero está claro que la voluntad de la ley es incluirlo, y además la
subsunción es posible dentro de alguna de las acepciones que permite la
literalidad del precepto.
Ej. 2.8: hoy en día el delito de robo con fuerza en las cosas (art. 238 CP)
se define en el Código penal como: «Son reos del delito de robo con fuerza en las
cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes: ... Uso de llaves falsas ... ». Y el art. 239 CP aclara: «Se considerarán
llaves falsas ... Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por
un medio que constituya infracción penal... A los efectos del presente artículo,
se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instru-
mentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de efi-
cacia similar».
Pero hubo un tiempo en que esta referencia a las tarjetas magnéticas y
los mandos a distancia no estaba expresamente prevista en la ley. En aquel
tiempo en el que el precepto penal solo hacía referencia a las llaves perdidas
o hurtadas, la aplicación del precepto que hicieron los tribunales a quien con-
seguía acceder a las cosas ajenas utilizando una tarjeta magnética o un mando
a distancia que había hurtado al propietario podía entenderse una aplicación
de la ley mediante una interpretación extensiva de la misma, pues el término
llave en un sentido literal estricto se refiere a un instrumento, comúnmente
metálico, que, introducido en una cerradura, permite activar el mecanismo
que la abre y la cierra, pero sin duda en una acepción más amplia, que era la
querida por la ley, podía incluir cualquier instrumento diseñado para abrir
una puerta, aunque no se tenga que introducir necesariamente en una cerra~
dura.
- 50 -
La interpretación extensiva así entendida no es contraria al principio de

legalidad, y debe ser admitida, pues la interpretación debe buscar el sentido
y:voluntad de la ley cuando esta se ha expresado de manera imperfecta en su
tenor literal, siempre, claro está, que no se sobrepase el límite de los posibles
significados del mismo. Sin embargo, los tribunales, que como hemos se.ñala-
do han hecho uso a veces de este tipo de interpretación, en otras se han ma-
nifestado solemnemente en contra de una interpretación extensiva en contra
del reo.
Por el contrario, la analogía consistiría en aplicar una norma a un su-
puesto que no está recogido ni en la ley, ni en el espíritu de la misma, pero que
essemejante a los sí comprendidos en ella.
Ej. 2.9: el delito de genocidio (art. 607 CP) castiga a quienes realizan de-
terminados actos, «con el propósito de destruir total o parcialmente un wupo
nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus inte-
grantes». Un juez decide aplicar el delito de genocidio a quien realiza tales actos
con la intención de destruir a un grupo político, que no está recogido entre los
. grupos que enumera el precepto, ni tampoco estaba comprendido en la volun-
tad del legislador, que intencionadamente los dejó fuera, porque, en opinión del
juez, las mismas razones que llevan a considerar genocidio el intento de exter-
minio de un grupo de los sí mencionados servirían para considerar genocidio el
intento de exterminio de un grupo político. En tal caso el juez estaría haciendo
una aplicación analógica del precepto en contra del reo.
La analogía desfavorable, in malam partem, contraria al reo, está prohi-

bida por contravenir el principio de legalidad. Por ello no es lícita la aplica-
ción de figuras delictivas, estados peligrosos, penas o medidas de seguridad
por analogía.
Aunque en nuestro país en ocasiones los tribunales han incurrido en analogía
prohibida
Ej. 2.10: en ocasiones han aplicado medidas de seguridad que están
previstas en la ley solo para los sujetos a quienes se les ha apreciado una
eximente completa o incompleta del art. 20 CP a sujetos a los que solo se
les aplicó una atenuante del art. 21 CP, lo que no está previsto en la ley.
En cambio la analogía in bonam partem o favorable al reo no seria con-

traria al principio de legalidad. A pesar de ello, nuestro Código penal no
admite cualquier tipo de analogía favorable al reo en opinión de muchos
autores (aunque este es de nuevo un tema discutido). Nuestro Código prevé
Y admite expresamente las atenuantes por analogía en el art. 21.7ª. Por el
contrario, según una gran parte de la doctrina, el art. 4 CP prohíbe la aplica-
- 51 -
ción de eximentes por analogía cuando dispone que «las leyes penales no se
aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» y que
«el Juez o Tribunal acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la
derogación o modificación del precepto o la concesión de indulto, sin perjuicio
de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las
disposiciones de la Ley resulte penada una acción u omisión que, a juicio del
Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva,
atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del
reo». Así, si un juez estimara que concurren en el caso circunstancias que
son similares a las previstas en las eximentes que el Código recoge expre-
samente y que, por lo tanto, las mismas razones que llevaron al legislador
a considerar para aquellos supuestos una eximente le asistirían en el caso
que analiza para aplicar una eximente por analogía, no podría, sin embargo,
aplicar dicha figura, sino que tendría que limitarse a pedir el indulto y la
modificación de la ley.
Esta regulación resulta problemática, pues como hemos dicho, en primer
lugar una aplicación de eximentes por analogía no infringiría el principio de
legalidad por ser favorable al reo, pero además, en ocasiones el Código penal
presenta evidentes lagunas que harían necesaria la apreciación de eximentes
por analogía.
Ej. 2.11: la eximente de desistimiento, regulada para la tentativa (art. 16
CP), no está prevista para los actos preparatorios, donde tendría sin embargo
mucho sentido su aplicación, pero si seguimos la interpretación expuesta no se-
ría posible apreciarla por analogía.
- 52 -
CONCEPTOS CLAVE
1. ¿Qué criterio debe seguir el legislador para distinguir cuándo debe castigar una
conducta como delito y cuándo como mero ilícito administrativo?
2. ¿Puede un funcionario ser castigado penalrnente y, además, recibir una sanción
disciplinaria?
3. ¿Tiene el Derecho penal una naturaleza meramente secundaria?
4. ¿Es. la jurisprudencia fuente del Derecho penal? ¿Por qué? ¿Qué funciones cum-
ple?
5. ¿Está recogido expresamente el principio de legalidad en nuestro ordenamien-
to? En caso afirmativo, ¿dónde?
6. Si hablarnos del origen democrático de las leyes, ¿a qué aspecto del principio de
legalidad nos remitirnos?
7. ¿Qué es una ley penal en blanco y que requisitos debe cumplir para ser confor-
me a la Constitución?
8. ¿En qué se diferencian analogía e interpretación extensiva?
9 ¿Qué tres subprincipios fundamentales integra el principio de legalidad en su
aspecto material?
10. ¿Qué clases de analogía y en qué medida están permitidas por nuestro Código
penal?
- 53 -
Lección3
La aplicación de la Ley penal en el tiempo
I. EFICACIA TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES. CONSIDERACIONES
GENERALES: PROMULGACIÓN Y DEROGACIÓN DE LA LEY PENAL
La ley penal está vigente, y por lo tanto despliega eficacia, desde su en-
trada en vigor hasta su derogación. Antes de que una ley entre en vigor po-
demos destacar en su "vida" los siguientes momentos: su aprobación por el
Parlamento, su promulgación por el Jefe del Estado, su publicación en el BOE
y el periodo de vacatio legis, que se establece para que, una vez publicada,
la ley se conozca. Transcurrido dicho periodo, que dura con carácter general
veinte días, salvo que se disponga otra cosa, se produce la entrada en vigor. A
partir de ese momento la ley desplegará sus efectos hasta su derogación por
otra ley posterior o hasta la publicación de la sentencia del Tribunal Consti-
tocional que la declare inconstitucional (no afectando la declaración de in-
constitucionalidad a las sentencias recaídas con anterioridad a la misma en
aplicación de la ley declarada inconstitucional, salvo que de la nulidad de la
ley resultase una disminución de la pena o una exención o limitación de la
responsabilidad).
Es decir, una declaración de inconstitucionalidad de una ley no elimina tampo-
co retroactivamente los efectos que la ley surtió mientras se la consideraba vigente,
salvo que beneficie a aquel a quien se aplicó aquella ley porque al eliminarla resulte
exento de responsabilidad o la misma se vea disminuida. Si por ejemplo el Tribunal
Constitucional considera que un precepto es inconstitucional porque la pena esta-
blecida infringe el principio de proporcionalidad, ya que es excesiva para la conduc-
ta para la que está prevista, o porque la criminalización de determinada conducta
es contraria a un derecho fundamental protegido en la Constitución, entonces sí se
debe revisar en favor del reo la sentencia en la que se aplicó la ley declarada incons-
titucional.
- 57 -
Curso de Derecho PenaL Parte General.
;e; éfor.ío tanto,silaleydespliega sus efectos desde su entrada en vigor has-

ta su derogación o declaración de inconstitucio~alidad, ~o norm~ es que ~a
ley penal se aplique a los hechos cometidos en drcho periOdo de tiempo. Sm
embargo, como vamos a ver, la ley penal puede tener en ciertos casos un efec-
to retroactivo, es decir, una ley penal puede excepcionalmente aplicarse a un
hecho cometido antes de su entrada en vigor. Pero la regla general es la con-
traria, la de la irretroactividad.
Por otra parte, nuestro Código penal contiene una previsión, que no
existe en los códigos de otros países, sobre el momento en el que considerar
cometido el delito. El art. 7 dispone:
«A los efectos de determinar la Ley penal aplicable en el tiempo, los
delitos se consideran cometidos en el momento en que el sujeto ejecuta la
acción u omite el acto que estaba obligado a realizar».
Por lo tanto entre las distintas opciones posibles:
criterio de la acción: el delito se entiende cometido en el momento
en que se realiza la acción u omisión tipica,
criterio del resultado: el delito se entiende cometido en el momento
de la consumación,
nuestro Código ha optado claramente por el primero, a los solos efectos de
determinar la ley aplicable en el tiempo (por lo que el criterio no es aplicable
para otras cuestiones, como por ejemplo el comienzo del plazo de prescrip-
ción, para la que se establecen algunas reglas particulares, o el lugar de comi-
sión del delito).
II. RETROACTMDAD E IRRETROACTIVIDAD DE LAS LEYES PENALES. LAS

LEYES PENALES INTERMEDIAS Y TEMPORALES
l. El principio de irretroactividad de la Ley Penal desfavorable
1.1 Fundamento y regulación

Como vimos en la lección anterior, el principio de irretroactividad de la
ley penal desfavorable es una de las garantías o subprincipios incluidos en el
principio de legalidad penal en su vertiente material, y por lo tanto va dirigido
a garantizar la seguridad jurídica: los ciudadanos solo podrán guiar su com-
portamiento conforme alas leyes vigentes y por lo tanto cognoscibles en el mo-
mento de actuar. Esta garantía está recogida tanto en la Constitución española,
- 58 -
Lección 3. LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TIEMPO
en. su art. 25 establece que «Nadie puede ser condenado por acciones u
que en el momento de producirse no constituyan delito o falta ... según
vigente en aquel momento» como en el Código penal español, en
8 ~s arts. 1 Y2.1.
l.2. Casos problemáticos
. La irretroactividad de las leyes penales desfavorables plantea problemas
enalgunos supuestos:
1. Así, es preciso dilucidar si esta regla se aplica también a la legisla-
ción extrapenal que completa a las leyes penales en blanco.
Ej. 3.1: Por ejemplo, si cambian los listados de las especies protegidas en
la leyes y reglamentos que regulan la materia y que vienen a completar la con-
ducta descrita en el art. 334 CP, y ahora se considera protegida una especie que
cuando se le dio caza no lo era ¿se puede utilizar la nueva regulación para dotar
de contenido el334 y castigar a aquel cazador o se aplica también aquíla regla
de la irretroactividad de le ley penal desfavorable?
La respuesta es que la regulación extrapenalcuando sirve para comple-

tar una ley penal queda incorporada a la propia ley .penal por lo que le son
aplicables las reglas de irretroactividad de la ley penal desfavorable y retro-
actividad de la ley penal favorable.
En el ejemplo anterior, si cuando el cazador mata al animal el mismo no se
consideraba especie protegida no se le podrá juzgar por el art. 334 CP aunque
después cambie la calificación del mismo.
Ej. 3.2: Y al contrario, si por ejemplo Juan realiza la conducta recogida
como delito en el art. 318 bis del CP ayudando a una persona que no es nacional
de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español, pero
esta situación cambia antes del juicio, porque el Estado en cuestión se integra
en la Unión Europea pasando por tanto sus ciudadanos a beneficiarse del dere-
cho de libre circulación de personas, Juan se verá favorecido por la aplicación
retroactiva de esta normativa extrapenal.
2. La doctrina también discutió si debía regir la regla general de la irre-

troactividad para las medidas de seguridad y los estados peligrosos, ya que
algunos autores argumentaban que no debiendo tener aquellas efectos aflic-
tivos sino curativos, no se las puede considerar perjudiciales, sino beneficio-
sas para el delincuente, por lo que se debía aplicar siempre la vigente en el
momento del juicio, aunque no lo estuviera cuando el sujeto cometió el delito
que reveló su peligrosidad. El Código penal español se ha decidido en cambio
- 59 -
rr-·
!
claramente en su art. 2 por aplicar a las medidas de seguridad y a los estados

peligrosos las mismas reglas de irretroactividad de la ley penal desfavorable
y retroactividad de la ley penal favorable que a las penas, pues no cabe duda
de que aunque tengan un fin curativo suponen una limitación de derechos y
libertades del sujeto al que se imponen.
3. Muy discutido es también si las normas que regulan los plazos de pres-
cripción son o no aplicables a hechos cometidos cuando tal norma no estaba vi-
gente. El problema se plantea cuando tras la comisión de un delito que tenía se-
ñalado determinado plazo de prescripción y antes de que esta se haya alcanzado,
cambia la ley y ese plazo se alarga.
Ej. 3.3: Carlos comete el día 1 de marzo de 2015la conducta de amenazar
de manera leve a Emilio, infracción que en aquel momento tenía señalado un
plazo de prescripción de seis meses. Eldía 1 de julio de 2015, cuando la .infrac-
ción de Carlos todavía no ha prescrito, entra en vigor una reforma del Código
penal que señala para aquella conducta punible un nuevo plazo de prescripción
de un año. El 15 de septiembre se inicia el procedimiento contra Carlos. Si se
aplicara la ley vigente en ese momento el delito no se consideraría prescrito,
pues no habría transcurrido un año desde la comisión de la infracción, pero si
se aplicara la ley que estaba en vigor en el momento de la comisión la infracción
habría prescrito el 31 de agosto.
La solución a esta cuestión depende de la naturaleza penal o procesal

que se otorgue a la norma, y al respecto hay dos opiniones. La doctrina
mayoritaria en Alemania y algunos relevantes autores españoles defien-
den que las normas sobre plazos de prescripción son normas procesales,
su objeto es el proceso, no el delito, por lo que una aplicación en un proce-
so actual de la norma sobre prescripción vigente hoy no es una aplicación
retroactiva. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dado por buena
esta interpretación. Encambio la doctrina mayoritaria en España, nuestro
Tribunal Supremo (SSTSde.20/02/2007 y de 10/06/2013) y nuestro Tri-
bunal Constitucional (STC 13/03/2006) estiman que la prescripción tiene
naturaleza penal y, por lo tanto, la aplicación de un plazo de prescripción
más largo vigente en el momento del juicio a un hecho cometido bajo la
vigencia de una norma anterior que establecía otro plazo más corto sería
una aplicación retroactiva de la ley penal desfavorable que está prohibida.
Desde luego con ninguna de las dos interpretaciones se podría aplicar el
nuevo plazo de prescripción si la prescripción ya se había alcanzado du-
rante la vigencia de la ley anterior, antes de que entrara en vigor la nueva
ley, pues en tal caso no estaríamos ante un mero problema de aplicación
de la ley penal en el tiempo, sino que se estaría "resucitando" una respon-
- 60 -
s.abilidad penal legalmente ya extinguida, lo que no es posible en ningún

caso,
4. Otro tema discutido es el de la retroactividad de las normas que re-
gulan el régimen de ejecución de las penas. En principio una ley que endure-
ciera el régimen de cumplimiento de una pena debería considerarse irretroac-
ti'va. No solo porque como ley restrictiva de derechos es siempre irretroactiva
conforme al art. 9 CE, sino porque además se puede argumentar que la forma
de cumplimiento de la pena forma parte de la propia definición y contenido
de dicha pena y porque además podría defenderse que queda implícita esta
prohibición en la garantía de ejecución que proclama el art. 3.2 CP.
La doctrina ha defendido la irretroactividad de las leyes sobre la ejecu-
ción de las penas perjudiciales para el reo, y esta parece también la opinión
de nuestro Tribunal Supremo. A pesar de ello tenemos en la legislación espa-
ñ.ola algún ejemplo de aplicación retroactiva de reglas perjudiciales sobre el
cumplimiento de la pena:
Ej. 3.4: La LO 7/2003 de 30 de junio, de medidas de reforma para el cum-
plimiento íntegro y efectivo de las penas, endureció las condiciones y requisitos
para acceder al tercer grado penitenciario y a la libertad condicional, y decla-
raba en su Disposición Transitoria que algunas de las nuevas disposiciones se-
rían aplicables «a las decisiones que se adopten sobre dichas materias desde su
. entrada en vigor, con independencia del momento de comisión de los hechos
delictivos .o de la fecha de la resolución en virtud de la cual se esté cumpliendo
la pena», es decir, la propia ley establecía su aplicación ~etroactiva. El Tribunal
Supremo en su sentencia 748/2006, de 12 de junio, prohibió extender esta apli-
cación retroactiva a otros supuestos que la misma ley modificaba y que no se
mencionaban en la DT, aplicando por tanto a las normas sobre ejecución peni-
. tenciaria el principio de irretroactividad de la ley penal desfavorable, mientras
que dejaba al Tribunal Constitucional la labor de decidir sobre la constituciona-
lidad o no de la citada DT. · ·
El principio de legalidad penal europeo no comprende, en cambio, con

carácter general, las normas sobre ejecución de las penas, según la interpre-
tación que del Convenio europeo de derechos humanos viene haciendo el Tri-
bunal Europeo de Derechos Humanos.
El TE.DH distingue entre la definición de la pena y su forma de ejecución, ex-
cluyendo este último ámbito de la protección del principio de legalidad (Hogben c.
Reino Unido, STEDH 03/03/1986). Sin embargo reconoce que esta distinción no
es siempre clara y sí quedan sometidas al principio de legalidad las cuestiones re-
lativas a la ejecución cuando afectan claramente al alcance de la pena (STEDH de
12/02/2008, Katkaris c. Chipre, Río Prada c. España, STEDH, 3.ª, 10/07 /2012).
- 61 -
5. Especialmente problemática resulta la aplicación de la ley penal en

el tiempo en Jos casos de delitos compuestos o complejos y continuados 1 y
delitos permanentes'. En relación con las dos primeras categorías menciona-
das el problema surge cuando una de las conductas que conforman el delito
se cometió estando vigente la ley antigua y la otra u otras conductas que lo
componen se producen cuando ha entrado en vigor la ley nueva. La doctrina
y la jurisprudencia se plantean si de ser desfavorable la nueva ley. la aplica-
ción de la misma a todo el conjunto, y por tanto también a la parte del delito
cometida cuando estaba en vigor una ley más favorable, constituiría una apli-
cación retroactiva prohibida. Al respecto el Tribunal Supremo (y en el mismo
sentido el TEDH) ha establecido que solo si bastan por sí mismos los hechos
cometidos tras la entrada en vigor de la nueva ley menos favorable para for-
mar el delito continuado o el delito complejo es posible aplicarla, y en cambio
sería obligatorio aplicar la ley anterior más favorable si los hechos cometidos
bajo su vigencia son imprescindibles para formar el delito continuado o el
delito complejo (STS 21/10/2001).
Ej. 3.5: Un sujeto aprovechando siempre idéntica ocasión va sustrayen-
do, cada vez que se encuentra solo en el establecimiento en el que trabaja,
objetos del almacén, de manera que a lo largo de varios meses ha hurtado nu-
merosos bienes en doce ocasiones diferentes por un valor en su conjunto de
600 euros. Al sujeto se le podría condenar por un delito continuado de hurto.
Ahora imaginemos que la ley cambia durante el curso de esta actividad para
aumentar la pena establecida para el delito continuado. Pues bien, según el
Tribunal Supremo si los hechos cometidos vigente la nueva ley bastan para
afirmar un delito continuado se podrá aplicar esa nueva ley, pero, si por ejem-
plo solo un hecho sucedió vigente la nueva ley y los otros once ocurrieron
vigente la anterior, no se puede aplicar al conjunto el nuevo delito continuado,
pues un solo hecho no sirve para conformado. Por el contrario, cuando los
hechos cometidos bajo la ley posterior más severa sirven ellos mismos por
si solos para fundamentar el delito continuado -pongamos por ejemplo que
nuestro sujeto hurtó nueve veces bajo la ley más benévola y tres estando ya
vigente la posterior más severa- el Tribunal Supremo no admite sumarles he-
chos anteriores para atraer el conjunto a la vigencia de la ley anterior más
beneficiosa, y castiga así por los hechos realizados bajo la ley posterior des-
preciando (o considerando absorbidos) los anteriores a la hora de formar el
delito continuado (STS 21/02/2000). En nuestro supuesto castigaría por tan-
to por el delito continuado regulado por la ley posterior más severa sumando
para ello solo los tres últimos hechos.
1 Sobre estos conceptos véase la lección 8.

2 Véase la lección 26.
- 62 -
En el caso de los delitos permanentes', nos podemos encontrar que la

tonclucta delictiva se realizó y el delito se consumó vigente una ley anterior,
y que tras la consumación el autor no ha realizado ningún acto más, pero ha
pervivido la situación antijurídica creada, que es lo que caracteriza a este tipo
de delitos, una vez vigente la nueva ley. En estos casos, parecería que el crite-
rio e~tablecido en el art. 7 CP, según el cual, como vimos, el momento de comi-
sión del delito a efectos de aplicación de la ley penal es el de la acción, impe-
diría aplicar al hecho la nueva ley, salvo que fuese más favorable. Sin embargo
no esesta la solución que sigue nuestro Tribunal Supremo que entiende que
el mantenimiento de la situación antijurídica, por no haberla eliminado el su-
jeto, durante la vigencia de la nueva ley hace posible la aplicación de esta aun
cuando fuera desfavorable para el reo. Es decir, el Tribunal Supremo actúa
como si el delito permanente se siguiera cometiendo una vez consumado y no
solo, como dice el art. 7, en el momento de la acción.
Ej. 3.6: El Tribunal Supremo castigó a un sujeto que había almacenado ma-
terial explosivo en una época en que tal conducta para ser delictiva debía come-
terse con la intención de que dicho material fuera empleado con fines delictivos,
lo que no se daba en su caso. Para ello le aplicó el nuevo Código penal que eli-
minaba ese requisito, y por tanto castigaba como delito el almacenamiento de
material explosivo con cualquier finalidad, argumentando que se trataba de un
delito permanente y al no haber eliminado esa situación antijurídica del alma-
cenamiento ilegal una vez cambió la ley, podía considerarse que el delito seguía
cometiéndose bajo la vigencia de la nueva ley (STS 26/12/2008).
Quizás sería conveniente que el legislador incorporara expresamente al Códi-

go penal una regla especial para el delito permanente también en relación al proble-
ma de la aplicación de la ley penal en el tiempo y no solo para el inicio del cómputo
del plazo de prescripción.
6. .Lo que sí está claro es que las reglas que regulan la responsabilidad
civil derivada del delito no están sometidas a la regla de la irretroactividad de
la ley penal desfavorable, pues aunque se encuentren contenidas en el Código
penal no son Derecho penal sino Derecho civil, por lo que rige para ellas lo que
con carácter general dispone el Código civil.
7. Tampoco está comprendida en el principio de legalidad penal espa-
ñol (al contrario que en el europeo según la interpretación del TEDH) la ju-
risprudencia, al no ser esta, como ya vimos, fuente de Derecho en el sistema
de fuentes español (al contrario de lo que ocurre en otros. países europeos).
A efectos de la posible retroactividad ello significa que un acusado no puede
3 Sobre este concepto véase la lección 8.
- 63 -
Prlmera parte. INTRODUCCIÓN
exigir que se le aplique una interpretación jurisprudencia! más beneficiosa

cuando la jurisprudencia ha cambiado después de cometer él su delito, ale-
gando que la aplicación de la nueva es retroactividad prohibida. Así lo en-
tiende también nuestro Tribunal Supremo que afirma que la prohibición de
retroactividad se refiere a la ley penal desfavorable y no a la jurisprudencia.
Sin embargo, al chocar esta interpretación con la del TEDH, lo que acarrea con-
denas a España, quizás convendria considerar prohibida la aplicación retroactiva de
una jurisprudencia contraria al reo, cuando esa nueva jurisprudencia resultaba im-
previsible en el momento de comisión de los hechos y afecta al alcance de la pena o a
la definición del comportamiento prohibido u ordenado (NÚÑEZ FERNÁNDEZ).
2. El principio de retroactividad de la ley penal más favorable
Como ya hemos anunciado,la regla general de la irretroactividad de la

ley penal tiene una excepción: una ley penal puede excepcionalmente aplicar-
se a un hecho cometido antes de su entrada en vigor cuando esa ley es más
favorable para el sujeto al que se aplica que la que le correspondería por estar
vigente en el momento de comisión del delito. La Constitución española solo
prohíbe la retroactividad de la ley penal desfavorable y el Código penal prevé
expresamente en su art. 2la retroactividad de la ley penal favorable.
2.1. Fundamento
El motivo para la excepción que supone la retroactividad de la ley penal
favorable puede verse en razones de justicia y de coherencia del ordenamien-
to jurídico. Así, se argumenta que si las valoraciones jurídicas han cambiado
no tiene sentido seguir aplicando la ley antigua desfavorable que responde a
unas valoraciones superadas. También se puede argumentar la falta de ne-
cesidad, utilidad o interés en seguir aplicando aquella ley ya derogada. Pero
sobre todo lo que fundamenta la posibilidad de tal excepción es que el motivo
que impide la aplicación retroactiva de la ley desfavorable, la seguridad jurí-
dica, no concurre ya cuando la ley aplicada retroactivamente es favorable al
sujeto.
2.2. Ambito de aplicación

Nuestro Código penal establece la retroactividad de las leyes penales fa-
vorables de una manera muy generosa, pues frente a lo que suele ser usual en
otros países, tal aplicación retroactiva no solo es posible cuando la ley cambia
después de cometerse el hecho y antes de que se dicte sentencia, sino incluso
aunque al entrar en vigor la nueva ley hubiera recaído sentencia firme y el su-
- 64 -
Lección 3. LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL TlEMPO
El m:ismo efecto tiene, como ya vimos, la declaración de ínconstitucíonalidad

de un precepto penal que tuviera como efecto una exclusión de responsabilidad o
una-odisminución de la misma o una reducción por otros motivos de la pena: debe
·re-visarse la condena .
.• .Pero además, si una sentencia ya se ha cumplido, la nueva ley tiene aún
un;cierto efecto retroactivo, pues en aquellos casos en que viene a despena-
lizar una conducta, los antecedentes por el delito ahora despenalizado no se
tendrán en cuenta para la apreciación de la agravante de reincidencia.
2.3.... }'roblemas de determinacion de la ley más favorable

Cuando la nueva ley despenaliza una conducta, incluye eximentes o ate-
ll~~ntes ¡¡plicables al caso o disminuye las penas es fácil afirmar que estamos
ante una ley penal favorable para el reo. Pero en otras ocasiones la cuestión
puede no ser tan sencilla.
En primer lugar hay que tener presente que para comparar las leyes hay
que fijarse en la pena concreta que resultaría de aplicar uno y otro texto legal
completo, no pudiendo tomarse los preceptos del Código penal derogado y
los del nuevo que más nos convengan, pues ello supondría la creación de una
tercera ley, que no es la que ha promulgado el legislador.
Ej. 3.7: Por ejemplo, el nuevo Código penal de 1995 rebajó por lo general
todas las penas respecto del código anterior, simplemente por el hecho de que
. a la vez eliminaba el beneficio penitenciario de redención de penas por el tra-
bajo. Por lo tanto un juez no podría imponer la nueva pena más baja del nuevo
Código penal y a la vez aplicarle al sujeto el beneficio penitenciario previsto en
el código anterior y ahora eliminado. Así lo dispone expresamente la Disposi-
ción Transitoria Segunda del CP de 1995. A pesar de ello el Tribunal Supremo
ha permitido que reclusos que empezaron a cumplir condena según el Código
penal anterior y decidieron acogerse al nuevo por ser la pena menor, se hayán
descontado de la nueva pena también la parte redimida por el trabajo realizado
hasta el cambio, lo que no deja de ser una combinación de ambos códigos pena-
les, y por tanto una aplicación incorrecta del principio de retroactividad de la
ley penal favorable.
. Pero aun con todo, puede haber casos en que no quede claro cuál es la
ley más favorable, por ejemplo cuando las penas previstas en uno y otro texto
son de distinta naturaleza. En principio parece que una pena privativa de li-
bertad es más severa que una pena privativa de derechos. Pero para un sujeto
- 65 -
Curso de' DerechO,' Pen:ál. Parte General.
'érí particular puede resultar más gravoso que le inhabiliten profesion~lmente

que ser condenado a una pena privativ~ de libertad de ~s~asa duración cuya
ejecución además le puede ser suspendida. Por ello el Codigo penal establece
que en caso de duda sobre la determinación de la ley más favorable, será oído
el reo, aunque sú opinión nó es vinculante para el juez, que es quien decide en
última instancia.
Un caso especialmente discutido es el del cambio de las cuantías que marca-
ban anteriormente la diferencia entre el delito y la falta y ahora entre delitos graves
o menos graves y delitos leves, por ejemplo en los delitos contra la propiedad, o que
señalan la diferencia entre el delito y la infracción administrativa, como sucede en
el delito fiscal. Así, cuando se hurta un bien con un valor inferior a determinada can-
tidad se considera delito leve, castigado con una pena mucho menor, y a partir de
esa cantidad pasa a ser delito menos grave. Pues bien, a veces ocurre que estas can-
tidades se han actualizado simplemente por la devaluación de la moneda, pero sin
que esos cambios legislativos respondan a "un cambio de valoración de la conducta
por parte del legislador, sino a una mera actualización al valor del dinero. Por ello,
y al contrario de lo que históricamente han venido haciendo los tribunales, en estos
casos no debería aplicarse retroactivamente la nueva ley, que bien despenaliza la
conducta, al convertir en infracción administrativa lo que antes era infracción penal,
o bien convierte lo que en su tiempo era delito en falta, o, con la legislaCión vigente,
lo que es delito menos grave en delito leve, reduciendo la pena.
2.3. Supuestos especiales: Las leyes penales intermedias y las leyes

temporales
Una ley intermedia es aquella que no estaba vigente en el momento de
comisión de los hechos, lo estuvo después, pero dejó de estarlo antes de la
celebración del juicio. En realidad dicha ley no guarda ningún punto de co-
nexión con el delito y por tanto no debería aplicarse en ningún caso. Sin em-
bargo, muchos autores y el Tribunal Supremo en algunas sentencias han con-
siderado aplicable la ley intermedia si era más beneficiosa para el reo que las
vigentes en el momento de comisión del hecho y de celebración del juicio,
argumentando que si la justicia funcionase con mayor celeridad el sujeto se
habría podido beneficiar de esa ley intermedia, al haber sido juzgado cuando
estaba aún vigente (SSTS 08/02/2002, 04/11/2008, y 16/10/2009).
En cambio las leyes temporales son aquellas que tienen limitada su vi-
gencia a una determinada situación o a la concurrencia de ciertas circuns-
tancias, por ejemplo las leyes promulgadas en situaciones de excepción o de
alarma. Estas leyes pueden crear delitos o elevar penas para hacer frente a los
graves problemas que concurren en esas especiales situaciones, en las que
por ejemplo puede ser más fácil y tener consecuencias más graves la comi-
sión de ciertos delitos y una vez que las mismas cesan son derogadas. Si una
- 66 -
derogada se pudiera aplicar al sujeto la nueva ley más favorable la ley

·iernp<Jral perdería toda su eficacia. Por ello el art. 2.2 CP establece que las le-
;~ t:emtporales se aplicarán siempre a los hechos cometidos bajo su vigencia
¡"p1udiew:lc aplicarse a los mismos retroactivamente una ley posterior más
vmrab>lE (salvo que expresamente se disponga lo contrario).
- 67 -
CONCEPTOS CLAVE
l. ¿Qué efectos tiene la declaración de inconstitucionalidad de una ley?
2. ¿Qué significa el principio de irretroactividad de la ley?
3. ¿Cuáles son los ámbitos más problemáticos?
4. ¿Regula nuestro Código penal el momento de comisión del delito a los efectos
de aplicación de la ley en el tiempo? ¿Cómo?
5. Explique las dos diferentes opiniones sobre la aplicación de nuevos plazos de
prescripción ¿Cuál de ellas siguen nuestros tribunales?
6. ¿Es posible aplicar retroactivamente una ley penal? En su caso, ¿cuáles son los
requisitos y límites?
7. ¿Cómo se determina cuál es la ley más favorable?
8. ¿Qué es una ley temporal?
9. ¿Yunaleyintermedia?
10. ¿Es posible la aplicación retroactiva de las mismas?
- 68 -
Lección 4
La aplicación de la ley penal en el espacio,
cooperación internacional
y Derecho penal internacional
I, . LA LEY PENAL EN EL ESPACIO. CUESTIONES GENERALES Y PRINCIPIOS
DE APLICACIÓN
· Igual que en el tiempo, la ley penal tiene una eficacia limitada en el es-
pacio. Como los tribunales penales españoles solo pueden aplicar Derecho
¡Jeri.fll español, el problema de la eficacia de la ley penal en el espacio está
íritiiJJ.amente ligado al de la existencia de jurisdicción.
La materia se encuentra regulada en el art. 8 CC y en el art. 23 LOPJ jun-
to con algún otro precepto. Así el art. 8 ce dispone: «Las Leyes penales, las de
policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territo-
rio español» consagrando el principio básico de aplicación de la ley penal en
el espacio:. el principio de territorialidad. Pero el art. 23 LOPJ añade a este
principio básico otros complementarios para evitar posibles situaciones de
imp11nidad que pudieran darse, por ejemplo, por la negativa a extraditar a
un nacional que cometió un delito en otro Estado, por la necesidad de pro-
teger de una forma reforzada determinados intereses estatales aun cuando
se les ataque en el extranjero, o por la incapacidad o falta de interés de un
determinado Estado en perseguir ciertos delitos que nos afectan a todos.
Esos principios complementarios son el de personalidad activa, el de pro-
tección de intereses, el de jurisdicción universal, el de personalidad pasiva
y él de justicia supletoria.
- 71 -
l. El principio de territorialidad
1.1. Contenido y fundamento

Según este principio las leyes penales españolas se aplican a los delitos
cometidos en territorio español. con independencia de la nacionalidad del
autor o de la víctima.
Su fundamento radica en la idea de soberanía estatal que se extiende a
todo el territorio nacional, de manera que el Estado ejerce sobre el mismo
todas sus potestades y entre ellas, por su puesto, el ius puniendi. Además la
aplicación territorial de la ley penal guarda relación con sus propios fines: si
el Derecho penal tiene la función de garantizar el orden social a través de la
prevención de delitos, su aplicación en el ámbito de una determinada socie-
dad no puede distinguir según la nacionalidad del autor. Es más, el castigo en
el lugar de comisión del delito es el más efectivo de cara al efecto preventivo
general de la pena, pues es la sociedad que ha vivido el delito la que recibe
el mensaje, que la pena trasmite, de que aquello no debe ser. Por otra parte,
también razones prácticas desde el punto de vista procesal recomiendan que
éste sea el principio básico y preferible de aplicación de la ley penal, pues
donde se cometió el delito es donde mejor se puede realizar la investigación,
recoger las pruebas y juzgar al delincuente.
Este principio se recoge en el art. 23.1 LOPJ cuando establece:
«En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el cono-
cimiento de las causas por delitos y faltas cometidos en territorio español
o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo
previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte.»
La citada regulación nos lléva a otro tema, fundamental para la aplica-
ción de este principio:
1.2. El concepto jurídico de territorio

El territorio a efectos de la aplicación de la ley penal comprende:
- La superficie terrestre comprendida en el interior de las :fronteras
del Estado.
• Esto incluye los edificios de las embajadas y consulados extranje-
ros en nuestro país, frente a la creencia popular contraria.
Lo que ocurre es que tanto las sedes, como determinado personal de
las mismas gozan de ciertos privilegios procesales y personales, como por
ejemplo que la policía no pueda entrar sin permiso del embajador o del
- 72 -
Lección 4. LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL ENEL ESPACIO,
COOPERACIÓN INTERNACIONAL YDERECHO PENAL INTERNACIONAL
ministerio de justicia, o las inmunidades de diplomáticos extranjeros que

Se pÍ'evén en algunos tratados internacionales.
_ Las aguas interiores, comprendidas dentro de las fronteras.
"""-' El mar territorial: la columna de agua, lecho, subsuelo y recursos
comp'rendidos en las 12 millas náuticas adyacentes a las costas es-
pañolas. .. . ·. ·
"""- El espáció aéreo: el que se extiende sobre la superficie' terrestre es-
pañola y sobre el mar territorial. ·
• a las aeronaves extrajeras se les aplica la ley española cuando en-
tren en el espacio aéreo español (art. 7 Ley sobre navegación aé-
rea).
_ Los buques y aeronaves españolas, entendidas por tales las que ten-
gan pabellón español, es decir, que se encuentran matriculadas en
España, se consideran en principio sometidas a la ley penal española,
como establece el23.1 LOPJ. Si el barco se encuentra en aguas inter-
nacionales o la aeronave en espacio aéreo libre no se plantea ningún
problema. Sin embargo este principio puede colisionar a veces con
las normas de otro país, cuando el barco español se encuentre por
ejemplo en aguas de otro Estado, o la aeronave española sobrevuele
el espacio aéreo de otro Estado. En tales casos habrá que estar a lo
que diga la legislación de ese otro Estado y puede suceder que Espa-
ña ceda su jurisdicción en favor de ese país (al't. 6 Ley sobre navega-
ción aérea). Salvo cuando se trate de barcos o aeronaves militares u
oficiales, que se consideran siempre territorio español con indepen-
dencia de donde se encuentren. La cuestión se encuentra regulada
también en tratados internacionales como la Convención de Nacio-
nes Unidas sobre Derecho del Mar de 1982 (art. 27 ss.).
Las naves y artefactos espaciales también se rigen por el principio
del pabellón, es decir, se aplicará la ley española a los delitos cometi-
dos a bordo si la nave está matriculada en España.
....:.. En cambio, el espacio ultraterrestre y los cuerpos celestes no están
· sometidos a la soberanía de ningún Estado, según dispone un trata-
do internacional de Naciones Unidas de 1966.
1.3. Lugar de comisión del delito

Además del concepto jurídico de territorio, para la aplicación del prin-
cipio de territorialidad resulta esencial conocer el lugar donde se ha come-
tido el delito, lo que no resulta siempre obvio. Especialmente problemáticos
son los casos en que la 'acción se realiza en un deterwinado territorio pero
- 73 -
el resultado del delito se produce en otro territorio distinto (delitos a dis-

tancia).
Ej. 4.1: alguien desde el lado francés de la frontera franco-espaiíola, con
una arma telescópica dispara y mata a una persona que se encuentra al otro
lado, en territorio es pafio!. O alguien desde Espafia escribe y envía un e-mail in-
jurioso a una persona que vive en Marruecos. ¿Se puede. afirmar en todos estos
casos que el delito se ha cometido en España y que por ello le es aplicable la ley
espaiíola?
La cuestión a pesar de su importancia no se encuentra expresamente re-

gulada en el ordenamiento español, y la doctrina ha diseñado varias teorías:
según la teoría de la actividad el delito se entiende cometido en el
lugar donde el sujeto realiza la acción u omisión delictiva;
según la teoría del resultado el delito se entiende cometido en el lu-
gar donde se produce el resultado delictivo;
según la teoría de la ubicuidad el delito se entenderá cometido tanto
donde se realiza la acción u omisión como donde se produce el resul-
tado.
Esta última parece la teoría preferible porque evita las posibles lagunas
de punibilidad que cualquiera de las otras dos puede generar.
Por lo tanto, siguiendo la teoría de la ubicuidad, los tribunales españoles
podrían juzgar al autor en aplicación de la ley española en cualquiera de los dos
ejemplos que pusimos más arriba.
2. El principio de personalidad activa
2.1. Contenido y.fundamimto

Según este principio, la ley penal española se puede aplicar a los delitos
cometidos por los ciudadanos españoles en el extranjero. Aunque histórica-
mente se le atribuyó un fundamento político: el ciudadano debía ser fiel a sus
leyes aunque se encontrara en el extranjero, hoy este fundamento se rechaza
y el principio se mantiene como complementario al de territorialidad para
evitar la impunidad que genera la regla muy extendida de no extraditar a los
nacionales.
Ej. 4.2: Así, si un ciudadano español cometiera un delito en otro país,
y luego se refugiara en España, la falta de un acuerdo de extradición entre
ambos países o, incluso existiendo ese acuerdo, la incorporación al mismo de
- 74 -
Lección 4. LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO,
la regla de no extradición de los nacionales haría que el delincuente quedara

. impune si no existiera este principio de personalidad que permite castigar al
sujeto en España por lo realizado en ese otro país, en aplicación de la ley es-
pañola.
2.2. · Requisitos legales para su aplicación

Este principio está recogido en el art. 23.2 LOPJ, que exige para su apli-
caCión:
1. Que los hechos estén previstos en las leyes penales españolas como
.delito.
2. Que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros
.que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a
la comisión del hecho.
3. Que el hecho sea punible en el lugar de ejecución (principio de doble
incriminación), salvo que, en virtud de un Tratado internacional o de
un acto normativo de una Organización internacional de la que Espa-
ña sea parte, no resulte necesario dicho requisito.
4. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los
tribunales españoles,
5. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el
extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena (ne
bis in ídem). Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuen-
ta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.
3. El principio real o de protección de intereses
3.1. Contenido yfundamento

Según este principio la ley española se extiende a determinados delitos
aunque se cometan en el extranjero y con independencia de la nacionalidad
del autor. El fundamento de este complemento al principió de territorialidad
radica precisamente en la naturaleza de esos delitos a los que se extiende,
pues son delitos que protegen determinados bienes jurídicos que constitu-
yen intereses del Estado, y que pueden no verse tan bien protegidos por la
legislación extranjera.
3.2. Regulación española

Este prinCipio está recogido en el art. 23.3 LOPJ.
- 75 -
3.2.1. Listado de delitps a los que se extiende

Aquellos que sean susceptibles de tipificarse, según la Ley penal españo-
la, como alguno de los siguientes:
a. De traición y contra la paz o la independencia del Estado.
b. Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente.
c. Rebelión y sedición.
d. Falsificación de la Firma o Estampilla reales, del sello del Estado, de
las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales. ·
e. Falsificación de moneda española y su expedición.
f. Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o
intereses del Estado, e introducción o expedición de lo falsificado.
g. Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.
h. Los perpetrados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios pú-
blicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Ad-
ministración Pública española.
i. Los relativos al control de cambios.
3.2.2. Requisitos legales

l. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado openado en el ex-
tranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si solo
la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle
proporcionalmente la que le corresponda.
2. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los
tribunales españoles.
Ej. 4.3 Daniel, de nacionalidad uruguaya, intenta asesinar al rey de España
cuando este visita Argentina en viaje oficial y tras fallar el tiro, huye del país. El
Ministerio Fiscal español interpone querella y se dicta una orden internacional
de busca y captura contra Daniel, que es apresado días después en Chile. Los tri-
bunales españoles serian competentes para enjuiciar el hecho por el principio
de protección de intereses.
4. Principio de jurisdicción universal
4.1. Contenido y fundamento

Este principio, también llamado de justicia universal o justicia mundial,
permite a los tribunales nacionales enjuiciar determinados delitos en aplica-
- 76 -
COOPERACIÓN INTERNACIONAL Y DERECHO PENAL INTERNACIONAL
ciÓn de la ley penal interna aunque se hayan cometido en el extranjero y con

i!ldependencia de la nacionalidad del autor. El fundamento de este principio
reside en el interés de todos los Estados en la persecución de ciertos delitos
qiie por su naturaleza afectan a toda la Comunidad internacionaL

El principio de jurisdicción universal venía regulado de una manera muy
amplia en nuestro ordenamiento, recogiéndose un principio de Justicia uni-
versal absoluto e incondicionado, que permitía iniciar procesos contra los
responsables de determinados delitos por la naturaleza de los mismos, con
independencia del lugar de comisión, de la nacionalidad del autor o de la víc-
tima y sin necesidad de que el acusado se encontrara en España, pudiéndose
iniciar la fase de instrucción y solicitar la extradición o dictar órdenes inter-
nacionales de busca y captura de los acusados (STC 26/09 /2005). Sin embar-
go, desde el año 2009 el principio ha sido reformado en varias ocasiones para
incluir limitaciones al mismo, con la pretensión de evitar, de esta manera, los
conflictos diplomáticos que su ejercicio había ocasionado.
La actual regulación, operada por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de mar-
zo, supone la desnaturalización de este principio en el ordenamiento espa-
ñol, convirtiendo el art. 23.4 LOPJ en un cajón de sastre, farragoso, de pésima
técnica legislativa y peor redácción, que extiende la jurisdicción española a
determinados supuestos en los que se combinan elementos de aquel princi-
pio (en particular la naturaleza internacional o trasnacional de determinados
delitos) con requisitos más propios del principio de personalidad pasiva, del
de protección de intereses o del de Justicia supletoria. En definitiva, quedan
en este precepto pocos supuestos que podamos reconducir a un principio de
jurisdicción universal propiamente dicho, que en todo caso no es ya absoluto,
sino condicionado a que se den determinados requisitos.
El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 22 de julio de 2015,
ha acordado admitir a trámite un recurso de inconstitucionalidad contra la Ley Or-
gánica 1/2014, de 13 de marzo, de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de
julio, del Poder Judicial, relativa a la jurisdicción universal. Por lo tanto no es descar-
table que el precepto sufra nuevas modificaciones en un futuro.
4.2.1. Delitos a los que se extiende

Según el art. 23.4 LOPJ la jurisdicción de los tribunales españoles se ex-
tiende, con independencia del lugar de comisión y la nacionalidad del autor,
pero sometida a diversos requisitos o condiciones que varían en cada caso,
sobre los hechos susceptibles de tipificarse, según la ley española como geno-
- 77 -
cidio, delitos de lesa humanidad, delitos contra las personas y bienes protegi-
dos en caso de conflicto armado, entre otros. Además de preverse innecesaria
y reiterativamente para estos delitos el principio de personalidad activa, se
añade una especie de extensión del mismo al declarar la competencia de los
tribunales españoles sobre los citados delitos cuando el procedimiento se di-
rija contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España y se
incluye la cláusula aut dedere aut punire, que explicaremos infra, introducien-
do así lo que podríamos denominar un principio de justicia universal supleto-
rio (MARTlNEz ALCAÑIZ) al atribuir a la jurisdicción española el conocimiento de
las causas por estos delitos contra un extranjero que se encontrara en España
y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas.
El art. 23.4 LOPJ otorga además la jurisdicción a los tribunales españoles
sobre «cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obliga-
torio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una
Organización Internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y
condiciones que se determine en los mismos».
La regulación anterior contenía una cláusula de salvaguarda similar. La doctri-
na mayoritaria y la jurisprudencia internacional admiten que los cuatro Convenios
de Ginebra de 1949 imponen, y no solo facultan, la persecución universal de aquellas
conductas que califican como "infracciones graves" (crímenes de guerra), cometidas
en un conflicto armado internacional. lo que llevó a la doctrina ampliamente mayori-
taria a afirmar que, a través de la ciáusula de salvaguarda de Jos tratados, el art 23.4,
atribuía la jurisdicción a nuestros tribunales sobre dichas conduc'tas y así lo recono-
ció también el Tribunal Supremo (STS 7627/2006, de 11 de diciembre de 2006, Fj
7º y 12º, caso Couso) y la Audiencia Nacional, (AJCI nº 4 de 4 de mayo de 2009 -caso
Gaza- y AAN, 9 de julio del2009, en el que admitió la subsunción en la cláusula men-
cionada pero archivó por existir una investigación judicial por los mismos hechos en
Israe~ AJCI n•. 5 de 27 de abril del2009 -caso Guantáoamo-, AAN 23 de marzo del
2012 -caso asesores de Bush-, en el que la Sala igualmente admitió la subsunción
pero decidió el archivo por la prioridad de la jurisdicción dellocus delicti). Con la ac-
tual redacción una parte de la doctrina ha interpretado que el23.4.a) LOPJ establece
la competencia de los tribunales españoles sobre los delitos contra las personas y
bienes protegidos en caso de conflicto armado interno, con la condición de que con-
curra alguno de los vtnculos exigidos en dicho precepto. En cambio el apartado p)
otorgarla la competencia mtiversal y absoluta, sin necesidad de constatar vtnculos
ulteriores, sobre los crímenes de guerra cometidos en conflictos armados interna-
cionales (MARTlNEz Al.cAlíJZ). Sin embargo, no ha sido esta la interpretación del Tribu-
nal Supremo del nuevo precepto. El mismo, contradiciendo su propia jurisprudencia
anterior, afirma que "ni el Derecho Internacional Convencional ni el Consuetudina-
rio imponen un modelo de Jurisdicción Universal absoluto o "in absentia.., como el
acogido en la primera versión del art. 23 4º de la LOPf y que "el apartado p) del
art 23 4º de la LOPJ, no es aplicable a los delitos a que se refiere el apartado a) del
mismo precepto, como el genocidio, los crímenes contra la humanidad o los críme-
nes de guerra", a lo que añade que "la Convención de Ginebra, a diferencia de otros
- 78 -
Lección 4. LA APUCACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO,
Tratados, establece un sistema obligatorio de Jurisdicción Universal, en el sentido

de imponer a cualquier país firmante la carga de localizar a Jos criminales de guerra
(¡ue se oculten en el mismo, y llevarlos ante sus Tribunales. asumiendo jurisdicción
extraterritorial para juzgarlos con independencia del lngar donde ocurrieron Jos
hechos y de su nacionalidad. Pero esta Jurisdicción imperativa no se extiende a la
obligación de iniciar investigaciones "in absentia", es decir de buscar a los respon-
sables fuera de sn territorio y de reclamarlos allí donde esté.n" (STS 296/2015, 6 de
Mayo de 2015 y STS 2554/2015, de 8 de mayo de 2015). Sin embargo, si revisamos
Jos articulas de Jos Convenios citados anteriormente, en contra de Jo que el Tribunal
Supremo afirma, ninguno de ellos limita la obligación de búsqueda y comparecencia
para el posterior enjniciamiento o entrega a Jos delincuentes que se oculten en el
territorio propio. La decisión que se ha tomado en· este asunto parece contradiCtoria
además con la voluntarista interpretación adoptada para resolver otro de los graves
problemas que genera la nueva regulación: el del apresamiento de narcotraficantes
extranjeros en alta mar que no se dirigen a cometer el delito en España. En estos
casos el Tribunal Supremo dictamina que la jurisdicción sobre el tráfico de drogas se
establece de tres maneras diferentes en el art. 23.4 LOPJ, y afirma que el apartado d)
reconoce la jurisdicción para apresar barcos en alta mar que lleven droga, siempre
que Jos tratados internacionales otorguen competencia para el apresamiento (STS
24/07 /2014). Sin embargo los convenios internacionales en la materia no obligan
(al contrario que los Convenios de Ginebra) sino que solo le facultan para asumir
la jurisdicción, por lo que parece que si el Estado hubiese querido hacer uso. de esa
fucultad debería haberla regulado expresamente. ·
El art. 23.4 LOPJ contiene además otras referencias expresas a ciertos tratados
internacionales por las que llegamos igualmente a una justicia universal supletoria
a través dé las cláusulas aut dedere aut iudicare que los mismos contienen. Así suce-
de, por ejemplo, respecto de los delitos contenidos en el Convenio para la represión
de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, hecho en Montreal el23 de
septiembre de 1971, y en su Protocolo complementario hecho en Montreal el24 de
febrero de 1988. ·
El precepto contiene además otros supuestos que en realidad recogen el prin·
cipio de personalidad pasiva, y que veremos en el apartado siguiente, junto con
otros muchos de difícil clasificación. Algunos se acercan más bien a un principio de
protección de intereses, pero sorprendentemente se han incluido aquí con deter-
minados requisitos especiales en Jugar de en el n. 3 del art. 23 LOPJ. Así nos encon-
tramos por ejemplo la asunción de la jurisdicción sobre delitos de terrorismo co-
metidos para influir ilícitamente en una autoridad española, contra una institución
Ú organismo de la Unión Europea que tenga su sede en España; cóntra un buque
o aeronave con pabellón español o contra instalacioneS oficiales españolas, inclu-
yendo sus embajadas y consulados; delitos de apoderamiento ilícito de aeronaves
cometidos contra aeronave española; con la asunción de la jurisdicción sobre los
delitos de tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas
cuando se lleven a cabo con miras a su comisión en territorio español y sobre los
delitos de constitución, financiación o integración en grupo u organización criminal
con miras a la comisión en España de un delito. Otros parecen una extensión del
principio de personalidad activa, por tiemplo cuando se otorga la jurisdicción sobre
ciertos delitos (terrorismo, violencia doméstica, trata de seres humanos, falsifica-
- 79 -
ción de productos médicos y delitos que supongan una amenaza para la salud públi-
ca, corrupción entre particulares o en las transacciones económicas internaciona~
les) cometidos en el extranjero por no nacionales residentes habituales en España,
o cuando la jurisdicción se atribuye por verse implicada en el hecho una sociedad
o empresa española, como sucede con el delito de trata de seres humanos, siempre
que el procedimiento se dirija contra una persona jUrídica, empresa, organización,
grupos o cualquier otra clase de entidades o agrupaciones de personas que tengan
su sede o domicilio social en Espiiña;
También fuera de la LOPJ, en el Código penal, podemos encontrar precep-

tos que establecen la jurisdicción de los tribunales españoles en virtud del prin-
cipio de Justicia universal, como sucede por ejemplo respecto del delito de blan-
queo de capitales (por lo dispuesto en el art. 301.4 del CP).

En relación con los delitos para los que el art. 23.4 LOPJ extiende la juris-
dicción de los tribunales españoles en virtud del principio de justicia univer-
sal se exigen los siguientes requisitos:
l. Los vínculos ya mencionados.
2. Interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal.
Se elimina así la acción popular que tan utilizada había sido en este
ámbito.
3. Que no se haya iniciado un procedimiento para la investigación y en-
juiciamiento de los hechos en un Tribunal Internacional constituido
conforme a los Tratados y Convenios en que España fuera parte.
4. Que no se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuicia-
miento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en
el Estado de nacionalidad de la persona a quien se impute su comisión (es
decir, se concede preferencia a los principios de territorialidad y persona-
lidad activa), salvo que la extradición a dicho país no fuera autorizada. Este
requisito no será de aplicación cuando el Estado que ejerza su jurisdicción
no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no pueda realmente ha-
cerlo, lo que será valorado por la Sala 2.ª del Tribunal Supremo teniendo
en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconoci-
dos por el Derecho Internacional, y la existencia, el estado y normal funcio-
namiento de la Administración de Justicia del país.
5. Por último debe completarse este precepto con lo dispuesto en el art.
7 de la Ley de Cooperación con la Corte penal internacional (CPI)\
1 Sobre los requisitos para la competencia de la CPI véase el último epígrafe de este
capítulo.
- 80 -
según el cual, en caso de cometerse fuera de territorio español uno

de los delitos de competencia de la CPI (genocidio, crímenes contrala
humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión) y no ser el pre-
sunto responsable nacional español, España cedería la competencia
a la Corte renunciando por tanto a ejercer sobre tal delito la jurisdic-
ción universal.
«Art. 7.2. Cuando se presentare una denuncia o querella ante un
órgano judicial o del Ministerio Fiscal o una solicitud en un departamen-
to ministerial, en relación con hechos sucedidos en otros Estados, cuyos
presuntos autores no sean nacionales españoles y para cuyo enjuicia-
miento pudiera ser competente la Corte, dichos órganos se abstendrán
de todo procedimiento, limitándose a informar al denunciante, quere-
llante o solicitante de la posibilidad de acudir directamente al Fiscal de
la Corte; que podrá, en su caso, iniciar una investigación, sin perjuicio de
adoptar, si jUera necesario, las primeras diligencias urgentes para las
que pudieran tener competencia. En iguales circunstancias, los órganos
judiciales y el Ministerio Fiscal se abstendrán de proceder de oficio.
3. No obstante, si el Fiscal de la Corte no acordara la apertura de
la investigación o la Corte acordara la inadmisibilidad del asunto, la
denuncia, querella o solicitud podrá ser presentada nuevamente ante
los órganos correspondientes.>>
Ej. 4.4: Mahdi, de nacionalidad libia, tras haber cometido numerosos crí-
menes contra civiles durante su participación como miliciano en el conflicto bé-
lico que tiene lugar en Siria desde 2011, huye del país y en 2013 se refugia bajo
una identidad falsa en Marbella, donde es reconocido por una de las víctimas
de sus delitos, Asma, que goza del estatus de refugiada en España, e interpone
la correspondiente querella contra Mahdi por la comisión de delitos contra las
personas protegidas en caso de conflicto armado. Tras recibir una solicitud de
extradición del gobierno sirio la misma es rechazada por existir un alto riesgo
de que Mahdi pueda ser condenado a muerte y no dar el Estado requirente ga-
rantía de no será ejecutado. Mahdi puede ser juzgado en España conforme al
principio de jurisdicción universal.
5. El principio de personalidad pasiva (o de protección de los nacionales)
5.1. Contenido y fUndamento

Según este principio la ley penal nacional se aplica cuando la víctima del
delito es un nacional, aunque el delito se haya cometido en el extranjero y el
presunto autor sea extranjero. Este criterio es criticado por ser muestra de
- 81 -
un rabioso nacionalismo, por poner en duda la imparcialidad del juicio y por

mostrar una desconfianza hacia los sistemas jurídicos de otros países.

En nuestro ordenamiento, aunque no se recoge con carácter general
para la comisión de cualquier delito contra un español, este principio sí se
ha introducido por la Ley Orgánica 1/2014, de 13 de marzo, en la regulación
del art. 23.4 LOPJ para determinados delitos, aunque limitado por ulteriores
exigencias.
5.2.1. Delitos a los que se extiende

Aquellos que sean susceptibles de tipificarse según la ley española como:
a. Delitos de tortura y contra la integridad moral de los artículos 174 a
177 del Código Penal.
b. Delitos de desaparición forzada incluidos en la Convención interna-
cional para la protección de todas las personas contra las desapari-
ciones forzadas, hecha en Nueva York el20 de diciembre de 2006.
Hay que señalar que este delito rio está tipificado como tal en nuestro
Código penal, sino solo como una modalidád dentro de los crímenes contra la
humanidad, lo que pone de manifiesto, una vez más, la deficiente técnica legis-
lativa de este precepto y que generará problemas interpretativo~
c. Terrorismo.
d. Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 11 de
mayo de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las
mujeres y la violencia doméstica.
De nuevo no hay ningún delito en nuestro Código penal con estos nomi-
na iuris, lo que generará problemas de interpretación.
e. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual de menores.

f. Delitos de falsificación de productos médicos y contra la salud pú-
blica.

l. Que la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comi-
sión de los hechos (salvo para los delitos contra la libertad e indemni-
dad sexual de menores, y delitos del "violencia contra las mujeres" y
"violencia doméstica", para los que basta con la ~esidencia habitual).
- 82 -
2. Y, de manera acumulativa, que la persona a la que se impute la comisión

del delito se encuentre en territorio español (excepto para terrorismo,
delitos contra la libertad e indemnidad sexual de menores, y delitos de
falsificación de productos médicos y contra la salud pública).
3. Interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio FiscaL
Se elimina aquí también la acción popular.
4. Qne no se haya iniciado un procedimiento para la investigación y en-
juiciamiento de los hechos en un Tribunal Internacional constituido
conforme a los Tratados y Convenios en que España fuera parte.
5. Que no se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjui-
ciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos
. o en el Estado de nacionalidad de la persona a quien se impute su comi-
sión (es decir, se concede preferencia a los principios de territorialidad y
personalidad activa), salvo que la extradición a dicho país no fuera autori-
zada. Este requisito no será de aplicación cuando el Estado que ejerza su
jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no pueda
realmente hacerlo, lo que será valorado por la Sala 2.ª del Tribunal Su-
premo teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas
garantías reconocidos por el Derecho Internacional, y la existencia, el es-
tado y normal funcionamiento de la Administración de Justicia del país.
Ej. 4.5.; Fátima y Luis, de nacionalidad española, son víctimas de un
atentado terrorista, cometido por la milicia AI-Shabab, cuando se hallaban
trabajando como corresponsales de prensa enSomalia.,Como consecuencia
de la explosión de la bomba colocada al paso de su autocar, Fátima pierde la
visión de un ojo y Luis la pierna izquierda. Al regresar a España interponen
una querella contra Ali, uno de los líderes de la organización e inductor del
atentado según él mismo reivindica en un vídeo subido a Internet. En So-
malia no se persiguen los hechos pues se trata de un Estado fallido con una
administración de justicia prácticamente inexistente. Ali podría ser juzgado
en España conforme a la nueva regulación del art. 23.4 que conhina rasgos
de la justicia universal y el principio de personalidad pasiva.
6. El principio de justicia supletoria
Este principio se prevé en algunos países para extender la propia ley penal
y por lo tanto su jurisdicción a casos en los que no es aplicable ninguno de los
principios anteriores, y en los que no existe ningún punto de conexión con el
delito, con el fin de evitar la impunidad, bien porque el delito se cométió en un
territorio no sometido a la soberanía de ningún Estado, o bien porqueteniendo
en su poder al delincuente no es posible la extradición del mismo al país com-
- 83 -
petente para juzgarlo. No está previsto de forma expresa en la legislación espa-

ñola, aunque puede resultar aplicable por lo dispuesto en algunos tratados.
7. La cláusula aut dedere aut indicare
Algunos convenios internacionales recogen una cláusula por la que se obli-

ga a un Estado bien a extraditar siempre al sujeto acusado de ciertos delitos, o
bien, si no le extradita, a juzgarlo por el delito en cuestión. Esta cláusula se cono-
ce como el principio aut dedere aut iudicare (o entregar o juzgar) y ha sido con-
fundida con frecuencia en la doctrina y en la jurisprudencia con el principio de
jurisdicción universal, o identificado por algún autor con el principio de justicia
supletoria. Pero en realidad no se trata de un principio de aplicación de la ley en
el espacio o de determinación de la jurisdicción, sino de una cláusula de coope-
ración internacional destinada a evitar la impunidad cuando por algún motivo
(normalmente relacionado con las leyes y los tratados de extradición) se niega
la extradición de un delincuente. Pero la cláusula no determina cuál es el funda-
mento de la jurisdicción del Estado que debe perseguir porque no ha extraditado,
sino que dicho fundamento podrá ser el principio de personalidad activa, o pasi-
va, el de protección de intereses, el de jurisdicción universal o simplemente el de
justicia supletoria, dependiendo de la naturaleza del delito y demás requisitos.
La reciente reforma del artículo 23.4 LOPJ ha introducido expresamen-
te en nuestra legislación la cláusula aut dedere aut iudicare, otorgando la ju-
risdicción a los tribunales españoles sobre los delitos mencionados en dicho
apartado, cometidos fuera del territorio nacional, por ciudadanos extranje-
ros que se encontraran en España y cuya extradición hubiera sido denegada
por las autoridades españolas, siempre que así loimponga un tratado vigente
para España. Sin embargo la cláusula es más restrictiva que los propios trata-
dós a los que remite, dado que en ocasiones estos no exigen que se haya dene-
gado la extradición para que surja ia obligación de juzgar, bastando por ejem-
plo con que el otro Estado ni siquiera la. haya solicitado (MARTlNEZALCAÑIZ).
Ej. 4.6; La Convención Internacional para la protección de todas las Perso-
nas contra las Desapariciones Forzadas, de 20 de diciembre de 2006, establece
en su art. 9.2 «Cada Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para
establecer su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada en los casos en
que el presunto autor se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción, salvo
que dicho Estado lo extradite o lo entregue a otro Estado conforme a sus obliga-
ciones internacionales, o lo transfiera a una jurisdicción penal internacional cuya
competencia haya reconocido». Así mismo, el art. 5.2 de la Convención contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de 10 de diciem-
bre de 1984, obliga a los Estados a establecer su jurisdicción cuando el sujeto se
- 84 -
encuentra en su territorio y no es extraditado, sin necesidad de que ello se deba

a que haya recibido una solicitud y la haya denegado.
Il:. COOPERACIÓN JUDICIAL INTERESTATAL
Además de la aplicación territorial y extraterritorial de la propia ley pe-

nal, los Estados han desarrollado diversos mecanismos de cooperación inter-
D:acional para facilitar el enjuiciamiento de delitos. El más importante es la
extradición. Pero además, en diversos ámbitos regionales se han desarrolla-
do instrumentos particulares. Especial atención merecen los mecanismos de
cooperación de la Unión Europea, y entre ellos la "euro-orden".
t. La extradición
La extradición es una forma de cooperación o entreayuda judicial inter-

nacional consistente en la entrega de un sujeto por parte del Estado en cuyo
territorio se ha refugiado a aquel que lo reclama para juzgarle o para ejecutar
la pena o la medida de seguridad impuesta. La extradición suele venir regula-
da en tratados internacionales y en las leyes internas.
Llamamos Estado requirente al que solicita la entrega del delincuente y
Estado requerido a aquel que lo tiene y se pretende que lo entregue. Extradi-
ción activa es la solicitud de entrega que hace el Estado requirente y extradi-
ción pasiva es la entrega del delincuente que hace el Estado requerido. Según
los órganos que intervengan en la extradición la denominamos:
- Gubernativa: solo el gobierno interviene en el procedimiento.
- Judicial: solo intervienen los tribunales.
Mixta: intervienen tribunales y gobierno.
En España, para las extradiciones realizadas fuera del ámbito de la Unión
Europea, la extradición se regula en distintos convenios de extradición, y en
su defecto se aplica la Ley de Extradición pasiva de 1985 y para la extradición
activa se aplica lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento criminal. El procedi-
miento previsto en laiey española es de tipo mixto.
1.1. La extradición activa en la LECrim

Se puede solicitar la extradición de una persona que deba ser juzgada
en España y se encuentre en el extranjero contra la que se haya dictado auto
motivado de prisión o recaído sentencia firme.
- 85 -
Solo podrá pedirse o proponerse la extradición de los españoles que ha-

biendo delinquido en España se hayan refugiado en país extranjero, de los
españoles que habiendo atentado en el extranjero contra la seguridad exte-
rior del Estado, se hubiesen refugiado en país distinto de aquel en que delin-
quieron (no se recogen aquí sorprendentemente todos los casos de posible
competencia extraterritorial de los tribunales españoles) y de los extranjeros
que debiendo ser juzgados en España se hubiesen refugiado en un país que
no sea el suyo (reconociéndose así implícitamente el principio de no entrega
de los nacionales).
1.2. La extradición pasiva en la Ley de 1985

El procedimiento de extradición pasiva previsto en la ley es mixto. Esta
ley incorpora una serie de principios que por lo demás son asumidos por la
mayoría de los Estados y vienen recogidos en muchos tratados internaciona-
les de extradición, en defecto de los cuales se aplica. Podemos resumirlos en
la siguiente lista:
l. Principio de legalidad: Las condiciones, los procedimientos y los efec-
tos de la extradición pasiva se regirán por la Ley y los tratados en los
que España sea parte.
2. Principio de reciprocidad: La extradición solo se concederá atendien-
do al principio de reciprocidad. El Gobierno podrá exigir una garantía
de reciprocidad al Estado requirente.
3. Principio de doble incriminación: Solo se podrá conceder la extradi-
ción por aquellos hechos que sean delictivos tanto en el Estado requi-
rente como en España.
4. Principio de no entrega de los nacionales, ni de los extranjeros que
deban ser juzgados en España.
5. Principio de no extradición por delitos de escasa gravedad (se exige
una pena mínima).
Además de los principios anteriores, la ley prevé los siguientes motivos
de denegación obligatoria de la extradición:
l. Cuando se trate de delitos de carácter político, no considerándose
como tales los actos de terrorismo, los crímenes contra la humani-
dad, el genocidio, ni el atentado contra la vida de un Jefe de Estado o
de un miembro de su familia.
2. Cuando se trate de delitos militares tipificados por la Legislación Es-
pañola y de delitos cometidos a través de los medios de comunicación
- 86 -
Lección 4, LA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO,
social en el ejercicio de la libertad de expresión, y de los que solo son

perseguibles a instancia de parte, con excepción de delitos sexuales.
3. Cuando la persona reclamada fuera a ser juzgada en el Estado requi-
rente por un tribunal de excepción.
4. Cuando se haya extinguido la responsabilidad criminal conforme a la
legislación española o la del Estado requirente.
5. Cuando la persona reclamada haya sido juzgada o lo esté siendo en
España por los mismos hechos.
6. Cuando el Estado requirente no diera garantía de que la persona re-
clamada no será ejecutada o no será sometida a penas que atenten a
su integridad corporal o a tratos inhumanos o degradantes.
7. Cuando el Estado requirente no hubiera dado garantías de celebrar
un nuevo juicio en caso de condena en rebeldía.
8. Cuando a la persona reclamada le hubiere sido reconocida la condi-
ción de asilado.
junto a estas causas de denegación obligatoria la ley prevé otras donde la de-
negación es solo potestativa, entre ellas:
1. Tener razones fundadas para creer que la solicitud de extradición, motiva-
da por un delito de naturaleza común, se ha presentado con el fin de perse-
guir o castigar a una persona por consideraciones de raza, religión, nacio-
nalidad u opiniones políticas, o que la situación de dicha persona corre el
riesgo de verse agravada por tales consideraciones.
2. Cuando la persona Teclamada sea menor de dieciocho años erí el mo-
mento de la demanda de extradición y, teniendo residencia habitual en
España, se considere que la extradición puede impedir su reinserción
social.
2. Elasilo
.Como hemos visto la ley menciona el asilo como una de las razones que
il)lpiden la extradición. Su importancia merece que lo estudiemos detenida-
mente en capítulo aparte.
El asilo es la protección que se otorga por un Estado a una persona que
se refugia en su territorio (en sentido jurídico), consistente en su no devo-
lución, expulsión o extradición. Está reconocido como Derecho humano en
el art. 14 de la Declaración Universal para las personas perseguidas en otro
Estado que no sean acusadas de delitos comunes o contrarios a los fines de
Naciones Unidas.
- 87 -
Pese a la definición que hemos dado, la concesión de asilo no exige que el

solicitante haya alcanzado el territorio español, pudiendo solicitarse cuando
todavía se encuentra en el extranjero, bien en una embajada española o bien a
través de un representante en España.
El derecho de asilo se otorga a aquellas personas a quienes se les re-
conoce la condición de refugiado. Esta se regula a nivel internacional en la
Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los refugiados, de 28 de julio de
1951, y el Protocolo de Nueva York sobre el Estatuto de Jos Refugiados, de 31
de enero de 196 7, en el ámbito europeo en diversas directivas y a nivel nacio-
nal por la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de
la protección subsidiaria.
La Directiva 2004/83 /CE, del Consejo, de 29 de abril, por la que se establecen
normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de
nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan
otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida; la
Directiva 2005/85/CE, del Consejo, de 1 de diciembre, sobre normas minimas para
los procedimientos que deben aplicar los Estados miembros para conceder o retirar
la condición de refugiado; y el Capítulo V de la Directiva 2003/86/CE, del Consejo,
de 22 de septiembre, sobre el derecho de reagrupación familiar relativo a los refu-
giados.
Para la concesión de la condición de refugiado y el asilo el solicitante

debe argumentar fundados temores de ser perseguido por motivos de raza,
religión, nacionalidad, pertenencia a un grupo u opiniones políticas en el país
de su nacionalidad, o en caso de ser apátrida, que argumente fundados temo-
res de ser perseguido por dichos motivos en el lugar donde tuviera su resi-
dencia habitual.
El derecho a la protección subsidiaria (regulado también a nivel euro-
peo en la Directiva 2004/83/CE del Consejo, de 29 de abril de 2004), es el
dispensado a las personas de otros países y a los apátridas que no reúnen
los requisitos para obtener el asilo o ser reconocidas como refugiadas, pero
respecto de las cuales se den motivos fundados para creer que si regresasen
a su país de origen en el caso de los nacionales, o al de su anterior residen-
cia habitual en el caso de los apátridas, se enfrentarían a un riesgo real de
sufrir:
a) condena a pena de muerte o el riesgo de su ejecución material;
b) tortura o tratos inhumanos o degradantes; o
e) amenazas graves contra la vida o la integridad de los civiles motiva-
das por una violencia indiscriminada en situaciones de conflicto in-
ternacional o interno.
- 88 -
El asilo y la protección subsidiaria se extienden además, según la ley es-

llaíí<lia, alos p~dres: el có~:Uge o persona ligada por a?áloga relaci?nde ~f~c
tividad y conviVencia, e hiJOS, salvo los supuestos de mdependencra famrhar,
riul.yoría de edad, separación o divorcio y distinta nacionalidad.
Tanto la legislación española como la Convención de Ginebra sobre el
estatuto de los refugiados niegan el asilo a quien haya sido condenado por un
delito especialmente grave o a aquel de quien se sospeche que ha cometido
déterminados delitos (contra la paz, un crimen de guerra o un delito contra la
humanidad, un grave delito común, o actos contrarios a la finalidades y a los
principios de las Naciones Unidas) o a quien por otra razón fundada se le con-
sidere un peligro para la seguridad del país. Los mismos motivos justifican la
denegación del derecho a la protección subsidiaria.
3. La cooperación en la Unión Europea
En el espacio judicial europeo contamos con el instrumento de la orden

europea de detención y entrega, coloquialmente conocida como la "euro-or-
den", como mecanismo de auxilio jurídico internacional en materia penal.
Se encuentra regulada en la Decisión Marco de 13/06/2002 sobre orden de
europea de detención y procedimientos de entrega entre Estados miembros (DOCE
190/2002 de 18/07 /2002), y en el ordenamiento espafiol en la Ley Orgánica
2/2003 y la ley 3/2003, ambas de 14 de marzo (BOE de 17 /03/2003).
La euro-orden es una resolución judicial dictada en un Estado miem-

brode la Unión Europea con vistas a la detención y entrega por otro Estado
miembro de una persona a la que se 'reclama para el ejercicio de acciones
penales o para la ejecución de una pena o una medida de seguridad priva-
tiva de libertad. Este instrumento ha venido a sustituir a los convenios de
extradición vigentes anteriormente entre los Estados miembros de la Unión
Europea y se diferencia del tradicional mecanismo de la extradición por el
reconocimiento mutuo, casi automático, de las decisiones judiciales de otro
país de la UE.
La orden europea de detención y entrega puede ser emitida por cual-
quier juez o tribunal español que solicite la entrega de una persona a otro
Estado miembro de la Unión Europea, y de la misma manera la autoridad ju-
dicial competente en España deberá proceder a la entrega cuando sea reque-
rida por la autoridad judicial de otro Estado miembro. Los motivos de dene-
gación están tasados, sin que la autoridad judicial de ejecución deba realizar
un nuevo examen de la solicitud para verificar la conformidad de la misma
con su ordenamiento interno.
- 89 -
Sin embargo, el reconocimiento de las resoluciones extranjeras no es

tan automático como se pretende pues la autoridad judicial de ejecución
puede examinar una serie de cuestiones relativas a la protección de los
derechos fundamentales del acusado y denegar la entrega por ejemplo
cuando haya sospechas de un móvil discriminatorio en su persecución,
cuando esté amenazado por pena de muerte o corra riesgo de ser tortura-
do, etc, además de estar sometida a otros principios, como por ejemplo la
exigencia de una gravedad mínima o el principio de doble incriminación,
aunque la ausencia de doble incriminación es motivo solo facultativo de
denegación y además, y esto resulta muy novedoso y relevante, este requi-
sito se ha eliminado para numerosos delitos que se entiende presentan tal
gravedad que deben ser tipificados por todos los Estados, entre ellos los
delitos de terrorismo, trata de seres humanos, tráfico de drogas, los deli-
tos de corrupción, el homicidio o los delitos de competencia de la Corte
penal internacional.
Para estos delitos exentos del requisito de la doble incriminación se exige que
estén amenazados en la legislación del Estado emisor de la_ orden con pena o me-
dida de seguridad privativa de libertad de al menos tres años, de lo contrario no se
excluirá el requisito de la doble tipificación.
Además de todo lo dicho, es motivo para la no ejecución de la orden de

detención europea la amnistía y el indulto otorgados por el Estado de eje-
cución cuando este tuviera competencia para perseguir ese delito según su
propio Derecho penal, la existencia de una condena por los mismo hechos (ne
bis in ídem), la minoría de edad, y facultativamente la prescripción, la com-
petencia del Estado de ejecución por el principio de territorialidad y el no
reconocimiento de la perseguibilidad extraterritorial del delito en el Estado
de ejecución.
Así mismo, el Estado de ejecución puede someter la entrega a deter-
minadas garantías, de las que España solo ha incorporado la revisión de la
condena o aplicación de medidas de clemencia en caso de pena o medida de
seguridad privativa de libertad a perpetuidad y la devolución a España para
la ejecución de la pena de los nacionales españoles entregados para ser juzga-
dos en el otro país.
En cambio no se exige la aportación de pruebas razonables de la culpabilidad
del sujeto. En este aspecto se parte de la mutua confianza en los sistemas judiciales.
Según el art .. 11 de la Decisión Marco y el art. 13 de la Ley 3/2003 la autoridad judi-
cial no puede pronunciarse sobre la legalidad de la orden, sino que deberá limitarse
a verificar la procedencia del mandato y la identidad de la persona buscada y a com-
probar si la detención se llevó acabó conforme a Derecho. El Estado de ejecución no
puede ni debe entrar en el estudio del fondo del asunto.
- 90 -
DERECHO PENAL INTERNACIONAL. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DEL

ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
;-~t
'·'<<·Con el término Derecho penal internacional nos referimos a la legisla-

tió~ penal emanada de la comunidad internacional y a la que están someti-
ilos directamente los ciudadanos de todas las naciones. Estas normas penales
internacionales que tutelan los intereses fundamentales de la comunidad in-
ternacional son aplicadas por tribunales internacionales. El Derecho penal in-
ternaCional es por tanto la rama del ordenamiento internacional cuya misión
es proteger los bienes jurídicos más importantes del orden socialinternacio-
nal:frente a las formas de agresión más graves, mediante normas dirigidas a
los hidividuos cuya infracción genera la responsabilidad penal individual de
los mismos en Derecho internacional.
.Es imprescindible por tanto no confundir justicia universal; que es el nombre
qÚe se da a un principio de aplicación de la ley penal en el espacio por el que los
. tribúnales nacionales pueden conocer, aplicando derecho nacional, de los delitos
-Cometidos fuera de su territorio y con independencia: de la nacionalidad del autor,
basándose en que tales delitos.afectan a los intereses de toda la comunidad interria-
cional, con justicia internacional, que hace referencia a la jurisdicción que sobre ese
··tipo de delitos ejercen tribunales internacionales aplicando Derecho penal interna-
cional.
, Aunque sus orígenes filosóficos y doctrinales son muy antiguos y pese a
qu~ hubo intentos fallidos ya tras la primera guerra mundial, o incluso antes,
decrear tribunales penales internacionales, la primera aplicación práctica
d~!Ílerecho penal internacional puede verse en los juicios celebrados tras la
segunda guerra mundial para castigar los crímenes cometidos por loS nazis y
S\fS aliados. Pero los juicios celebrado.s ante los Tribunales militares interna-
cionales de Nuremberg y Tokio, contra los mayores criminales nazis y japo-
neses, fueron merecedores de .muchas críticas por infringirse los principios
deJegalidad y de irretroactividad de la ley penal y ser tribunales de vence-
dore.s.contra vencidos. A pesar de ello en 1950 Naciones Unidas aprobó los
p.rincipios de Nuremberg, que pueden verse como el primer texto acordado
internacionalmente que sienta las bases y los principios fundamentales del
Derecho penal internacional.
Los siete principios de Nuremberg recogen las siguientes reglas fundamenta-
les: l.-la consagración de la responsabilidad penal individual por infracción del De-
recho internacional; 2.-la independencia del Derecho penal internacional respecto
del derecho nacional; 3.- la irrelevancia· ctei cargo oficial o inexistencia en Derecho
penal internacional de inmunidades e inviolabilidades; 4.-lanegación a la obedien-
cia debida del carácter de eximente a menos qne el sujeto no tuviese la posibilidad
de actuar de otra forma; 5.-la proclamación del derecho a un juicio justo; 6.-la defi-
- 91 -
nición de los crímenes internacionales: crímenes contfa la paz, crímenes de

y crímenes contra la humanidad; 7.- se declaran punibles tanto la autoría como la
participación en crímenes internacionales.
Tras la actuación del Tribunal de Nuremberg comenzaron en el seno de

Naciones Unidas los trabajos de elaboración de un Código penal internacional
y un Estatuto del tribunal penal internacional, que se prolongaron durante
más de cincuenta años, ralentizadas por la Guerra Fría y por las discrepancias
acerca de la definición del crimen de agresión. Después del naufragio de va-
rios proyectos, y cuando la empresa parecía ya inviable, la Comunidad inter-
nacional asistió a un acontecimiento que hizo revivir el interés y la confianza
en aquellos trabajos; la constitución por el Consejo de Seguridad de Naciones
Unidas de Tribunales penales internacionales ad hoc para el enjuiciamiento
de los crímenes internacionales cometidos en los conflictos de la ex Yugosla-
via y de Ruanda y sus Estados vecinos. Y finalmente en 1998 se concluyeron
con éxito los trabajos de elaboración del Estatuto de la Corte penal interna-
cional (CPI). El Estatuto de la CPI, conocido como el Estatuto de Roma, fue
aprobado a través de un Tratado internacional al que los distintos Estados se
adhieren libremente, y entró en vigor ell de julio de 2002.
El Estatuto de la Corte penal internacional contiene una parte material
y otra procesal, es decir, ha refundido en un solo texto los dos proyectos que
venían elaborándose. La parte material es un auténtico Código penal interna-
cional con una parte general y otra especiaL Los crímenes competencia de la
Corte se limitan a los más graves y reconocidos como pertenecientes sin duda
al Derecho penal internacional; genocidio, crímenés contra la humanidad,
crímenes de guerra y crimen de agresión.
La competencia de la Corte no es universal, pues depende de que el Es-
tado en cuyo territorio se cometió el delito o del que es nacional el presun-
to responsable sea parte en el Estatuto, o bien, si no lo es, al menos de su
consentimiento para que la Corte conozca de la situación, salvo en los casos
en que es el Consejo de Seguridad de la ONU quien remite esa situación a la
Corte porque considera que representa una amenaza para la paz y seguridad
internacionales, pues en tales casos la Corte tiene competencia para juzgar
aunque el Estado no sea parte ni dé el consentimiento.
Además, la competencia de la Corte es complementaria de la de los Es-
tados, teniendo estos preferencia en el enjuiciamiento, de manera que la Cor-
te solo interviene cuando el Estado que tiene jurisdicción sobre el asunto no
quiere o no puede enjuiciarlo, o bien celebra un proceso fraudulento, dirigido
únicamente a garantizar la impunidad del acusado.
- 92 -
Tras la aprobación del Estatuto de la Corte penal internacional se ha

abierto en los diferentes Estados miembros, entre ellos España, un proceso
(le. adaptación de las legislaciones internas .a las exigencias de cooperación
éon ¡ Corte, que por lo general ha supuesto la incorporación de las figuras
11
~fd.g divE'!rsas previsiones recogi~as e? el Estatuto de Rom~ en los códigos
penalesp en leyes penales especmles mternas, y la elaboración de Leyes de
copperadón con la Corte.
- 93 -
'curso de Derecho Penal. Parté Genéral.
PrimCra parte. INTRODUCCIÓN
CONCEPTOS CLAVE
EJERCICIOS DE AUTO EVALUACIÓN

l. ¿Cuál es el significado del principio de territorialidad?
2. Además del principio de territorialidad, ¿qué otros principios implican la apli-
cación del Derecho penal español a un determinado supuesto?
3. ¿En qué consiste el principio de doble incriminación y en qué casos se aplica?
4. ¿Es posible condenar en España a un español que delinquió en el extranjero y
fue absuelto, indultado o cumplió condena allí? ¿Con qué requisitos?
5. Los reos de un delito de genocidio ¿pueden ser juzgados en nuestro país pese
a que no se haya cometido el delito en el mismo ni sean españoles? ¿En qué
supuestos?
6. ¿Qué clases de extradición existen?
7. Señale Jos límites a la extradición pasiva que recoge nuestra legislación.
8. ¿Cuándo se puede conceder asilo y en qué casos debe rechazarse?
9. ¿Qué es la protección subsidiaria?
10. ¿Qué supone la orden europea de detención y entrega?
11. ¿En qué situaciones será competente la Corte penal internacional?
12. ¿Qué delitos están mencionados en el Estatuto de la Corte penal internacional?
- 94 -
Segunda parte:
TEORÍA JURÍDICA
DEL DELITO
Lección 5
Elconcepto analítico del delito
<< ... se volvfa asustada contra el adulto que estuviera más cerca, y se
apresuraba a acusarlo: <<Fue culpa tuya». Aunque en realidad no le im-
portaba quien jUera el culpable ni convencerse de su propia inocencia: le
bastaba con dejarla establecida>>.
El amor en los tiempos del cólera
Gabriel GARC1A MARQUEZ
I. LÍMITES DEL CONCEPTO DEL DELITO: LA CLASIFICACIÓN FORMAL DE
LAS INFRACCIONES PENALES EN NUESTRO CÓDIGO
. En la primera lección de este Curso definíamos el delito desde un punto de

vista material como una conducta que lesiona o pone en peligro un bien jurídi-
co y atenta gravemente contra las concepciones ético-sociales, juridicas, políti-
ca~ y económicas fundamentales de una sociedad. A ello añadíamos otro factor:
¡Iesde una perspectiva formal es preciso que dicha conducta se encuentre reco-
gida en las leyes penales bajo la amenaza de una sanción penal.
Esta última afirmación aporta un dato fundamental para el análisis de
los límites del concepto del delito: todas las infracciones que las leyes penales
recogen bajo la amenaza de una pena son delitos. Parece obvio, pero hay que
1-étordar que hastasu reforma por LO 1/2015, de 30 de marzo, nuestro Códi-
gopenal diferenciaba dos grandes grupos de infracciones penales: delitos y
faltas, distinguiendo dentro del primero entre delitos graves y menos graves;
de este modo solo interpretando el término delito en sentido amplio podía-
mos englobar en el mismo a las tres categorías de infracciones penales.
El hecho de qué el Legislador español se decantara en 199 5 por esta cla-
sificación tripartita frente a la bipartita seguida por el Código penal de 1973
--que diferenciaba simplemente entre delitos y faltas-, tuvo en su momento
una trascendencia más bien· estética, que quizá podía traer consigo efectos
preventivo generales al llamar especialmente la atención sobre la gravedad
de algunas infracciones, los delitos graves, pero no mucho más.
·Ya respecto a la regulación vigente, tras la LO 1/2015, de 30 de marzo,
suprimido el Libro III del Código, «Faltas y sus penas», se mantienen sin em-
bargo tres categorías de infracciones penales e incluso el mismo criterio de
- 99 -
diferenciación, basado en la gravedad de las penas que les son aplicables -a

partir de la escala recogida en el art. 33 CP-. El cambio fundamental se en-
cuentra en que en el nuevo esquema el lugar de las "faltas" ha sido ocupado
por Jos denominados "delitos leves".
Sin detenernos en Jamás que dudosa conveniencia de combinar Jos tér-
minos "delito" y "leve" y suprimir el históricamente asentado de "falta" para
denominar a una de las categorías de las infracciones ·penales, la base deJa
actual clasificación la encontramos en el art. 13 CP, según el cual:
«art. 13. l. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con
pena grave.
2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con
pena menos grave.
3. Son delitos leves las infracciones que la Ley castiga con pena leve.
4. Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre las
mencionadas en los dos primeros números de este artículo, el delito se con-
siderará, en todo caso, como grave. Cuando la pena, por su extensión, pue-
da considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará, en
todo caso, como leve.»
¿Cuál es la trascendencia real de este cambio? Pese a Jo que pudiera pa-
recer en una primera lectura de los cambios en el art. 13 CP y pese a queJa
supresión de las faltas fue anunciada como un proceso de despenalización,
si analizamos el conjunto del Código no podemos valorar la reforma intro-
ducida por la LO 1/2015, de 30 de marzo, ni como meramente nominativa ni
como despenalizad ora: las antiguas faltas no solo no han sido despenalizadas
en su mayor parte, sino que han sido transformadas en delitos leves e incluso
en delitos menos graves, aumentando considerablemente en algunos casos
las penas aplicables a las mismas -véase lección 2 y, especialmente, el ejem-
plo 2.1- y cambiando en gran medida su tratamiento.
En efecto, frente al sistema anterior -que de cara al cálculo de la pena de

las faltas entregaba al arbitrio judicial la toma en consideración de las distintas
circunstancias y que excluía expresamente la punición de la tentativa salvo para
el caso de las faltas contra las personas y el patrimonio-, la nueva nomenclatu-
ra supone que el tratamiento de las tres clases de delitos quede equiparado en
cuestiones como los grados de realización -se pena la tentativa siempre que
la estructura típica lo permita-, las formas de participación o la concurrencia
de circunstancias eximentes incompletas. Es en el ámbito de las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal donde se mantiene la regulación an-
terior a la supresión del término falta: su incidencia en los delitos leves queda
- 100 -
Lección 5. EL CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO
iiJ. pl'Vdente arbitrio de ju:ces _Y tribunales, equiparándose en este punto su tra-

t¡hniento con el de los dehtos Imprudentes (arts. 66.2 CP).
Por último, otras consecuencias -como la determinación de los órganos
·udiciales competentes para conocer de unos u otros delitos o los plazos de
brescripción- siguen sin atenerse estrictamente a los tres grupos estableci-
dos por el art. 13 CP.
En todo caso, concedamos la trascendencia que concedamos a esta clasi-
ficación formal, de cara al análisis que ahora comienza, lo cierto es que desde
un punto de vista estructural los tres tipos de delitos comparten en lo básico
los mismos caracteres, por lo que las afirmaciones que hagamos en lo sucesivo
serán predicables tanto de los delitos graves y menos graves como de los leves.
II. · APROXIMACIÓN AL CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO: EL SENTIDO

DE LA TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO
La moderna Ciencia del Derecho penal utiliza el pensamiento sistemá-

tico como base del análisis de la estructura del delito. Los resultados de este
proceso analítico configuran la denominada teoría jurídica del delito. Su estu-
dio nos va a permitir conocer las características comunes a las distintas cla-
ses de infracciones penales, constituyéndose en el núcleo central de la Parte
general del Derecho penal y en herramienta básica para la aplicación práctica
del mismo.
Uno de los principales hitos de la teoría jurídica del delito, si no el principal,
es la sistematización del proceso de determinación de las situaciones que dan lu-
gar a la intervención de la justicia penal, esto es, que son constitutivas de delito.
Para ello es preciso llevar a cabo una serie de juicios sucesivos mediante
los cuales los fenómenos asociados al ser humano son decantados progresiva-
mente. El objeto de este proceso es obtener aquellos a los que según la ley penal
vigente es posible aplicar una consecuencia jurídica del delito, sea una pena o
una medida de seguridad. De este modo también se obtienen los datos necesa-
rios para la concreción del tipo y medida de la hipotética consecuencia.
La delimitación de las diversas categorías del análisis ha de basarse en
criterios materiales. Es decir, a pesar de que la distinción entre los caracteres
del delito va a tener una innegable utilidad didáctica y es un instrumento vá-
lido como esquema de argumentación para la resolución de casos prácticos,
solo si un determinado componente tiene una función propia que cumplir
dentro del delito tendrá sentido concederle una posición independiente.
- ID! -
Segunda parte. TEORÍA ¡uRÍDICA DEL DELITO
Con base en estas consideraciones es posible distinguir cinco categorías

que configuran lo que podemos denominar concepto analítico del delito: la
concurrencia de una conducta -acción u omisión-; su tipicidad, o correspon-
dencia de la acción u omisión con los elementos que fundamentan lo injusto
de una conducta tipo, recogida en la ley; la antijuridicidad, o contrariedad al
derecho de la conducta típica; la culpabilidad, o reprochabilidad personal de
dicha conducta antijurídica; y la punibilidad de la misma:
Dichos elementos están vertebrados por una relación lógica de carácter
secuencial: solo una acción o una omisión puede ser típica; solo una acción
u omisión típica puede llegar a ser antijurídica; solo una acción u omisión
antijurídica puede ser culpable; y solo una acción u omisión culpable puede
llegar a ser punible. Se trata por tanto de un sistema piramidal recorrido por
una relación lógica necesaria entre sus diversos elementos -véase fig. 5.1-.
De esta conexión interna se deriva que para comprender el contenido
del delito como un todo y conocer el alcance dentro del sistema del Derecho
penal de cada uno de sus componentes sea preciso que antes describamos el
resto de elementos que le preceden lógicamente. Del mismo modo, para com-
probar la concurrencia en el caso concreto de uno de ellos, con anterioridad
habremos de verificar que se dan los anteriores.
Figura 5.1.
Concepto analitico del delito
111
111!1
- 102 -
.Como resultado de este análisis estaremos en condiciones de afirmar

si. ala conducta objeto del mismo le corresponde algún tipo de reacción
jurídico-penal o no, así como su naturaleza y medida. Estamos ante uno
de los principales logros de la moderna Ciencia del Derecho penal, pilar
básico de la seguridad jurídica en un Estado social y democrático de De-
recho.
Ej. 5.1: Miguel Ángel G. S. causa la muerte de Mario A. C. Para determinar si
es necesario imponer a Miguel Ángel algún tipo de consecuencia jurídico penal
y cuál ha de ser su naturaleza y medida habremos de seguir el siguiente proceso:
primero tendremos que comprobar que concurre tal conducta; después anali-
zar si es típica, esto es, si en la misma se dan los elementos que fundamentan lo
injusto específico de alguna figura delictiva, en este caso de las distintas formas
de homicidio reguladas en los arts. 138 y ss. CP; si es así pasaremos a analizar el
carácter antijurídico de la misma, esto es, su contrariedad al Derecho, compro-
bando, entre otras cuestiones, que no concurre causa de justificación alguna;
una vez establecida la antijuridicidad de la conducta analizaremos la culpabili-
dad, medida del juicio de reproche que corresponde al sujeto por tal conducta
ilícita; por último, determinada la culpabilidad de la conducta estudiaremos las
posibles incidencias en sede de punibilidad.
III. LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO Y

DE SUS CARACTERES CONSTITUTIVOS
La estructura secuencial que hemos descrito es el fruto de una larga

evolución conceptual, jalonada por las aportaciones de numerosos científi-
cos y prácticos del Derecho penal, con frecuencia agrupados en auténticas
escuelas o corrientes de pensamiento. Dicha evolución ha afectado no solo
a la identificación de los distintos elementos del delito sino al contenido
que se asocia a cada uno de ellos e incluso a su propia existencia o indepen-
dencia.
Sin perjuicio de que estudiemos este proceso para cada uno de los ca-
racteres del delito en los capítulos monográficos que les vamos a dedicar, es
momento de aportar una visión de conjunto del mismo, esto es, de la evolu-
ción histórica de las concepciones sobre el concepto analític.o del delito, sus
caracteres y las relaciones subyacentes a los mismos.
Esta primera aproximación integral resulta imprescindible para com-
prender las características de los concretos elementos del delito, como
parte que son de un sistema que vertebra su estructura. Es en este sentido
- 103 -
que se puede afirmar que el estudio de la teoría jurídica del delito necesita
de un referente global, sin que quepa adentrarse en la misma con el hori-
zonte limitado a las dos concretas páginas por las que se abre un manual.
De ahí la importancia de los próximos apartados para la comprensión de
las propiedades que caracterizan el proceso de atribución de responsabi-
lidad penal.
1. Concurrencia de una acción o una omisión: la base de la estructura

del delito
El primer elemento de la estructura del delito, sustantivo del que se ha

de predicar el resto de calificativos que la conforman, es la concurrencia de
una conducta humana.
Las normas, en su pretensión de influir sobre el comportamiento hu-
mano, deben adaptarse a la naturaleza del mismo; si la desconocieran, su
efectividad podría quedar seriamente comprometida. Por ello, al analizar
el contenido de las normas, nos encontramos con que adoptan dos formas
diferenciadas: prohibiciones, cuando se considera que una determinada ac-
ción debe ser evitada para que no se produzca la lesión o puesta en peligro
de un bien jurídico; y mandatos, en aquellos casos en los que se ve necesa-
rio exigir un comportamiento activo para evitar que se produzca tal menos-
cabo.
De hecho es frecuente que los ordenamientos jurídicos hagan referencia
a esta base dual de la estructura del delito. Así, según el art. 10 CP:
«art. 10. Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes
penadas por la Ley.»
De lo dicho hasta aquí se desprende una primera conclusión: dos tipos
de comportamiento humano van a poder ser objeto de regulación jurídico-
penal, acciones y omisiones. Se crea así un sistema, en principio binario, en el
que en el primer caso un sujeto actúa pese a existir la prohibición de llevar a
cabo ese tipo de acciones; mientras que en el segundo el sujeto no realiza una
acción que la norma ordenaba.
Por ello podemos afirmar que en la base de la estructura del delito, de
modo previo a cualquier valoración sobre su trascendencia jurídica, se sitúa
bien una acción, bien una omisión -véase fig. 5.2-.
- 104 -
Figura 5.2.
La acción y la omisión como primer elemento del delito
11
111!11
La definición que hagamos de ambas formas de comportamiento va a te-

ner una influencia capital en el resto de la estructura del delito, pues se asien-
ta sobre las mismas. Precisamente por ello, la delimitación de los conceptos
de acción y de omisión ha sido uno de los principales campos de discusión
dela Ciencia del Derecho penal y sus escuelas de pensamiento, fundamental-
mente a lo largo del pasado siglo XX.
El mantenimiento de esta polémica durante décadas ha derivado en una
constante evolución del pensamiento penal sobre la acción y la omisión. A
muy grandes rasgos nos interesa destacar tres momentos en dicho proceso:
( 1.) a partir de los primeros intentos de definirlas con base en su pretendi-
da eficacia causal -propios del cientificismo de la escuela causalista, con-
centrada en la cara objetiva del comportamiento humano-, (2.) se fraguaron
las construcciones ontologicistas del finalismo -centradas en la cara interna
del comportamiento-, (3.) hasta llegar a las últimas versiones normativistas
-que llevan la problemática al ámbito puramente jurídico y prescinden del
carácter independiente de la acción y la omisión como primer elemento de
delito, quedando integradas en el siguiente nivel, la tipicidad-.
De modo paralelo se producía la discusión en torno a la posibilidad de
construir un único supraconcepto de comportamiento que englobara a acción
y omisión, polémica determinada porque el Código penal vigente en Alemania
-epicentro de la Ciencia del Derecho penal durante gran parte del siglo XX- uti-
- 105 -
Segunda parte. TEORÍA jURÍDICA DEL DELITO
!izaba para definir el delito un único término, "acción", sin distinguirlo de la

omisión.
Atenderemos a todas estas cuestiones en las próximas lecciones, pero
en este momento del análisis podemos ya decir que en el modelo explicativo
que vamos a asumir en este Curso nos situaremos en el ámbito de las teorías
que mantienen a acción y omisión en la base de la estructura delictiva, con un
contenido propio y previo a su valoración por el Derecho.
Ello supone por una parte que de todos los fenómenos asociados al ser hu-
mano, solo nos interesan como hipotéticos constitutivos de una infracción penal
los que puedan ser definidos como acción o como omisión, lo que implica la ex-
clusión de la esfera del delito del resto -por ejemplo, de los meros pensamien-
tos, los movimientos corporales de quien sufre un ataque de epilepsia o de quien
duerme o los reflejos en sentido estricto-. Por tanto, solo cuando un sujeto rea-
lice un comportamiento activo u omisivo será posible proseguir el análisis para
comprobar si estamos ante un fenómeno con trascendencia jurídico-penal.
Pero además, situar las distintas formas de conducta en la base del de-
lito implica que de modo previo al análisis estrictamente jurídico, "del deber
ser", hemos de determinar cuáles son las características que definen a acción
y omisión en el plano ontológico, "del ser", características que influirán en la
posterior valoración jurídica de ambos elementos.
Para concluir este primer contacto con los conceptos de acción y omi-
sión, podemos señalar que entre las numerosas corrientes de pensamiento
nos vamos a situar en la órbita de la escuela finalista del Derecho penal, cuyo
creador es el penalista alemán Hans WELZEL En este sentido podemos definir
la acción como ejercicio de actividad finalista, esto es, dirigida por la voluntad
a la consecución de un fin; mientras, la omisión es la no realización de una
acción finalista cuando se tiene la concreta capacidad de llevarla a cabo.
2. La acción u omisión ha de ser típica: los elementos que

fundamentan lo injusto específico de la figura delictiva
Resulta evidente que no toda acción u omisión tiene relevancia para el
ordenamiento jurídico penal. Los resultados obtenidos, si bien de gran tras-
cendencia en la configuración de la estructura del delito, son hasta el momen-
to cuantitativamente exiguos desde el punto de vista jurídico-penal. Aún es
preciso someter al conjunto acotado en el primer análisis a un nuevo filtro, el
constituido por los denominados tipos de lo injusto -véase fig. 5.3-.
Efectivamente, dada la trascendencia del principio de legalidad en este
sector del ordenamiento jurídico, solo aquellas acciones u omisiones que es-
- 106 -
t:én recogidas en las leyes penales o, con mayor exactitud, que contengan Jos
elementos que fundamentan lo injusto específico de una determinada figura
delictiva, podrán llegar a ser jurídico-penalmente relevantes.
A esta cualidad se le llama tipicidad: hemos de identificar en la conducta real
Jos elementos que fundamentan Jo injusto específico, característico de la conduc-
ta tipo, conducta ideal recogida por la ley, fruto de una abstracción·de la realidad.
Nos encontramos ante un juicio central dentro de la estructura del delito.
Ej. 5.2: Así, si Miguel Ángel G. S. dirige su acción hacia la producción de la
muerte de Mario A. C. y finalmente este muere como consecuencia del peligro
creado por la conducta, podremos decir que ha realizado el tipo de lo injusto del
delito de homicidio doloso por acción, recogido en el art. 138 CP; la acción de
Miguel Ángel G. S. será, por tanto, típica.
En sentido contrario, si no concurre alguno de Jos elementos que funda-

mentan Jo injusto específico de la conducta tipo, la conducta real deberá ser
declarada atípica y nuestro análisis habrá concluido.
Ej. 5.3: Por ello, si Miguel Ángel G. S. conduce su vehículo observando las
reglas del cuidado debido y atropella fortuitamente a Mario A. C., que había inva-
dido la calzada, con el resultado de que finalmente este muere, la conducta de Mi-
guel Ángel G. S. no podrá ser declarada típica al no concurrir dolo ni imprudencia.
Figura 5.3.
La tipicidad como segundo elemento del delito
11
ll!ll
- 107 -
El origen de la concepción actual del tipo de lo injusto se encuentra

en los trabajos del penalista alemán Ernst BELING a principios del siglo XX.
Situado en la órbita de la escuela causalista y siguiendo las pautas objetivas
que recorrían la concepción del comportamiento propio de esta corriente
de pensamiento penal, describe un tipo de lo injusto conformado exclusiva-
mente por elementos objetivos, esto es, externos, dejando el análisis de la
cara subjetiva del delito para el cuarto elemento de la estructura delictual,
la culpabilidad.
De este modo se sentaban las bases de la denominada concepción clá-
sica del delito, aceptada durante buena parte del pasado siglo y que se ca-
racteriza por el contraste objetivo-subjetivo entre injusto y culpabilidad,
esto es, por analizar en los primeros caracteres de la estructura del delito
-acción-omisión, tipicidad y antijuridicidad-, únicamente elementos obje-
tivos, dejando todos los aspectos subjetivos del mismo para su estudio en la
culpabilidad.
Esta concepción entró en crisis y, a partir fundamentalmente de los apor-
tes de la escuela finalista de Hans WELZEL, se considera que también elemen-
tos de carácter subjetivo -como el dolo (conciencia y voluntad de realización
de los elementos objetivos del tipo) en los delitos dolosos- forman parte del
tipo de lo injusto, entendido como conjunto de elementos que fundamentan
lo injusto específico de una figura delictiva.
Pero no solo se ha producido una transformación en la comprensión
de los elementos que integran el tipo de lo injusto, también se ha discutido
sobre su existencia como concepto independiente, proliferando en las últi-
mas décadas las construcciones que integran tipicidad y antijuridicidad en
un único nivel, si bien en este Curso vamos a mantener la independencia de
ambos.
Por último, ya desde una perspectiva estructural, con base en el con-
cepto de tipicidad y si bien cada figura delictiva contiene sus propios ele-
mentos típicos, que precisamente la caracterizan como distinta a las de-
más, la doctrina ha elaborado una serie de modelos a los que se acogen las
distintas infracciones penales. Y así, podemos hablar de los tipos de los
delitos de acción y omisión, de los delitos dolosos e imprudentes, de tipos
de simple actividad, de resultado, propios de omisión, de comisión por
omisión ... que presentan una serie de características definitorias comu-
nes y que ayudan a la comprensión e interpretación de los tipos delictivos
concretos.
- 108 -
g; I.a acción u omisión típica ha de ser antijurídica: El juicio de

contrariedad objetiva al ordenamiento jurídico
para llegar a la conclusión de que la conducta típica puede ser calificada

como delito, es aún necesario llevar a cabo otros análisis; el primero de ellos
él dela antijuridicidad. Solo cuando la acción u omisión típica sea además
ántijurídica, esto es, objetivamente contraria al Derecho o, lo que es lo mis-
mo, ilícita, podremos hablar de una infracción penal en sentido estricto y se
abrirá la posibilidad de aplicar una pena o una medida de seguridad -véase
fig. 5.4-.
Pero ¿el que una conducta sea típica no deberíaimplicarya su antijuridi-
éidad? La respuesta es negativa. La tipicidad es el fundamento de la antijuridi-
cidad pero, si bien desde una perspectiva cuantitativa, estadística, la mayoría
de las conductas típicas son además antijurídicas -es claro, por ejemplo, que
quien mata intencionadamente a otra persona actúa por lo general contra el
ordenamiento jurídico-, no es menos cierto que existen ciertas situaciones,
taxativamente determinadas por la concurrencia de las denominadas "causas
dejustificación", que implican que lo que es típico no sea antijurídico, sino
que·sea plenamente lícito, conforme a Derecho.
La explicación se encuentra en que los tipos de lo injusto llevan implíci-
tos mandatos o prohibiciones cuya vulneración supone la antijuridicidad de
la conducta salvo que interfiera el precepto permisivo de signo contrario que
subyace a las causas de justificación. En estos casos el comportamiento típico
será conforme al ordenamiento jurídico. Es decir, la realización de la conduc-
ta prohibida, en el caso de los delitos de acción, o la no realización de la con-
ducta ordenada, en los supuestos de delitos omisivos, será plenamente lícita
cuando concurra una causa de justificación.
Podemos citar como causas de justificación, que determinarán la li-
citud de aquellas conductas típicas que contengan sus elementos, la le-
gítima defensa (art. 20.4º CP), ciertos casos de estado de necesidad (art.
20.5º CP), el cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho,
oficio o cargo (art. 20.7º CP) y algunos supuestos de consentimiento del
sujeto pasivo.
En el caso de que no concurra ninguna, la conducta típica será antijurí-
dica, esto es, objetivamente contraria al ordenamiento jurídico, y podremos
seguir con el análisis de los restantes caracteres del delito.
Ej. 5.4: Por tanto, si Miguel Ángel G. S., protagonista del ejemplo anterior,
que acaba voluntariamente con la vida de Mario A. C., actúa amparado por la
- 109 -
causa de justificación de la legítima defensa, su conducta, pese a ser típica, no

será antijurídica sino acorde con el ordenamiento jurídico. De no concurrir cau-
sa de justificación alguna, podremos calificarla de ilícita.
De lo anterior no hemos de deducir que la antijuridicidad sea un concep-

to meramente negativo, que se agote en la concurrencia o no de las causas de
justificación. Muy al contrario, con su análisis también es posible determinar
la gravedad del hecho antijurídico, comprobando la concurrencia de circuns-
tancias agravantes y atenuantes que puedan suponer una mayor o una menor
gravedad de lo injusto.
Dichas circunstancias, entre las que se encuentran las causas de justi-
ficación incompletas, actuarán como factores de modulación de la pena que
-previa concurrencia del resto de requisitos que aún hemos de analizar, esto
es, culpabilidady punibilidad- se imponga finalmente.
Ej. 5.5: Y así, en el caso de que concurra una única agravante de aprovecha-
miento de tiempo que dificulte la defensa del ofendido o la identificación del au-
tor o partícipe -por ejemplo, el delito se comete aprovechado la oscuridad de la
noche, art. 22.2ª CP-, según las reglas de determinación de la pena (art. 66.3' CP)
se aplicará la mitad superior de la pena que la ley fije para el delito -todo ello, por
supuesto, siempre y cuando se den el resto de elementos propios del análisis de la
culpabilidad y la punibilidad-.
Figura 5.4.
La antijuridicidad como tercer elemento del delito
11
lliill
- 110 -
Lección S. EL CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO
El concepto de antijuridicidad así descrito ha sido también objeto de un

proceso evolutivo. En primer lugar, bajo la influencia de la escuela causalista,
se mantuvo el carácter objetivo de sus elementos, sin embargo, una vez roto
elciogma de la oposición objetivo-subjetiva entre injusto y culpabilidad, se
admitió sin problema la existencia de elementos subjetivos en este ámbito.
Por otra parte, como ya hemos apuntado con anterioridad,frente a plan-
teamientos que mantienen la independencia de antijuridicidad y tipicidad,
en las últimas décadas se ha abierto paso una corriente que engloba ambos
caracteres del delito en un único concepto amplio de tipicidad. De este modo
los elementos que configuran las causas de justificación pasan a constituirse
én auténticos "elementos negativos del tipo" -negativos pues no han de con-
currir para que la conducta pueda ser declarada típica-. En este ámbito de
discusión en el presente Curso vamos a mantener la separación conceptual de
tipicidad y antijuridicidad, no solo por razones didácticas, sino fundamental-
mente materiales, pues los elementos que pertenecen a ambas esferas pre-
sentan características distintas.
Para concluir este apartado señalar que la concurrencia y valoración de
la tipicidad y la antijuridicidad determinarán lo "injusto" del delito, esto es, la
gravedad material de la conducta y el resultado, lo que técnicamente se cono-
ce como desvalor de la acción y desvalor del resultado.
4. La acción u omisión antijurídica ha de ser culpable: el juicio de

reproche
La antijuridicidad de la conducta supone por tanto que esta es objetiva-

mente contraria al ordenamiento jurídico, ilícita; sin embargo, ello no es sufi-
ciente para determinar la aplicación de una consecuencia jurídica del delito,
aún es preciso analizar la culpabilidad de la misma o -con otras palabras y si-
guiendo una doctrina que en la actualidad podemos considerar mayoritaria-, si
es posible y en qué medida es posible reprochársela a su autor -véase fig. 5.5-.
La culpabilidad es pues la reprochabilidad personal de la acción u omi-
sión antijurídica. Una vez comprobado que el sujeto ha llevado a cabo una
conducta no solamente típica, sino objetivamente contraria al ordenamiento
jurídico, es momento de determinar si es posible reprocharle, echarle en cara
a ese concreto autor, la realización de la conducta en las concretas condicio-
nes en que se desarrolló la misma.
Descendemos pues de un plano general, en el que se determina lo que
está prohibido para todos, a un plano individual, en el que hemos de pende-
- 111 -
~ Curso de Derecho Penal. Parte General.
rar las circunstancias del concreto sujeto en relación con el hecho ilícito que
ha realizado.
Se trata por tanto de un momento de la mayor trascendencia desde el
punto de vista del análisis jurídico-penal. Como elemento de la estructura
nuclear del delito y a expensas de posibles variaciones en el ámbito de la pu-
nibilidad, la determinación de la culpabilidad del sujeto y de la medida de la
misma va a suponer un paso decisivo en la configuración de la necesidad, el
tipo y la medida de la posible consecuencia jurídica a aplicar.
Es en este sentido que se ha formulado uno de los principios básicos del
Derecho penal moderno, el denominado principio de culpabilidad: "No hay
pena sin culpabilidad. La medida de la pena no puede superar la medida de la
culpabilidad".
Figura 5.5.
La culpabilidad como cuarto elemento del delito
Sin embargo, no siempre se ha mantenido esta visión de la culpabilidad.

Su caracterización ha sido objeto de una larga polémica en la que se ha cues-
tionado desde su significado hasta su propia existencia. Tradicionalmente se
señalan tres momentos en la evolución del concepto de culpabilidad:
a) A finales del siglo XIX y principios del XX desde las filas del cau-
salismo se defendía la denominada concepción psicológica de la
culpabilidad. Según este planteamiento, influido por el marcado
- 112 -
cientificismo dominante en la corriente que le sirve de base, la cul-

pabilidad era el nexo psicológico existente entre el individuo y el
resultado delictivo.
Así entendida, la culpabilidad podía adoptar dos formas: el dolo,
más grave, cuando el sujeto tenía conciencia y voluntad de la pro-
ducción del resultado delictivo; y la imprudencia, más leve, cuan-
do simplemente había previsto o había podido prever su produc-
ción y no había observado el cuidado al que estaba obligado. Junto
a ello, como requisito previo, se consideraba imprescindible que
el sujeto tuviera capacidad de culpabilidad: la denominada impu-
tabilidad.
La principal característica del modelo causalista se encontraba en
que concentraba en la culpabilidad el análisis de la cara subjetiva del
delito, mientras que, como vimos, reservaba lo injusto para los as-
pectos objetivos.
Pese a su aparente claridad, pronto se mostró poco convincente. En
primer lugar por la propia crisis del modelo dual "objetivo-injusto/
subjetivo-culpabilidad", provocada fundamentalmente por la inclu-
sión del dolo y otros elementos subjetivos en los tipos de lo injusto,
que dejaban por tanto de ser meramente "objetivos". Pero también
incoherencias internas de la propia caracterización psicológica de la
culpabilidad -en torno a sus posibles formas, dolo e imprudencia-
influyeron decisivamente en la superación de la teoría psicológica de
la culpabilidad, propiciando la creación de otras propuestas.
b) La situación descrita impulsó el desarrollo de las denominadas teo-
rías normativas, que -según la descripción más extendida de las mis-
mas-, consideran que la culpabilidad es un juicio de reproche que se
vincula de forma estrecha a la libertad del individuo de actuar de un
modo distinto al que lo hizo.
Es decir, es preciso determinar si el autor de la acción u omisión
típica y antijurídica, en las concretas circunstancias en las que
se encontraba, podíahaber actuado de un modo lícito o si, por
el contrario, no era libre de hacerlo y por tanto no es posible re-
procharle su comportamiento. Será pues la capacidad del sujeto
de actuar de un modo distinto, ajustado a las normas jurídicas y
por tanto lícito, lo que determinará la concurrencia y medida de la
culpabilidad.
e) A partir de aquí la discusión toma otros derroteros. La polémica se
centra en el propio núcleo del concepto, en si es posible determinar
- 113 -
Segunda parte. TEORÍA )1JJÚD!CA DEL DELITO
empíricamente si el sujeto podía o no actuar de otro modo. Es preci-

samente la cuestión del libre albedrío, es decir, la concepción deter-
minista o indeterminista del ser humano y su posible comprobación,
lo que caracteriza este momento del desarrollo de las teorías de la
culpabilidad.
De este modo, para algunos penalistas, desde una perspectiva más
o menos cercana al determinismo, la imposibilidad práctica de esta-
blecer si el autor podía haber actuado de otro modo invalida el plan-
teamiento propuesto. Desde aquí se buscan fórmulas alternativas,
como el pensamiento preventivo o las capacidades de motivación
"personal" o "normal", planteamientos que no llegan a suponer una
opción convincente frente a la construcción original.
En el lado contrario, parte de la doctrina considera que con base en
la posibilidad de comprobar empíricamente aspectos parciales de la
capacidad de actuar de otro modo y con un apoyo normativo pode-
mos fundamentar el juicio de reproche.
Descrito el anterior panorama y sin perjuicio de que es una cuestión que
será tratada convenientemente en su momento, estamos en condiciones de
adelantar que en este Curso nos situaremos en la esfera de las últimas pro-
puestas apuntadas.
Y así, basaremos el juicio de reprochabilidad en la libertad de la volun-
tad, solo en parte empíricamente demostrable, pero elemento básico de nues-
tra autocomprensión y de nuestra forma de interactuar en sociedad.
Es decir, fundamentaremos la culpabilidad en el análisis de la capacidad
del sujeto de actuar de otro modo. Pero, dando un paso más, no podemos des-
conocer que el propio Derecho admite situaciones en las que se considera no
culpables determinadas infracciones de la norma pese a que existe capacidad
para evitarlas; ello es debido a que el juicio de reproche propio de la culpabi-
lidad tiene un alto contenido normativo, valorativo, de modo que, teniendo
en cuenta al sujeto concreto, autor de la acción u omisión típica y antijurídica,
se pretende realizar la igualdad real, tratando de modo diferente lo que es
distinto.
Diseñado el concepto de culpabilidad, para desarrollarlo en la prácti-
ca llevaremos a cabo una serie de juicios sucesivos, los correspondientes a
la imputabilidad del sujeto -donde analizaremos la concurrencia o ausen-
cia de causas de inimputabilidad (enajenación mental y trastorno mental
transitorio, intoxicación plena por determinadas sustancias, síndrome de
abstinencia y alteraciones en la percepción)-, la conciencia de la antijuri-
- 114 -
dicidad -donde se sustancian Jos problemas del error sobre la antijuridi-

cidad de la conducta- y la exigibilidad de la conducta -ámbito de análisis
de las causas de exculpación basadas en la inexigibilidad de la obediencia
al Derecho-.
Dicho proceso estará desde un principio orientado por el objetivo de
valorar la capacidad del sujeto de actuar de un modo distinto, de ajustar
su comportamiento al ordenamiento jurídico teniendo en cuenta los ma-
tices normativos que hemos señalado. El fin de dicha comprobación será
determinar la idoneidad de imponer una consecuencia jurídica del delito
al autor de la conducta antijurídica, a la vez que establecer la medida de la
misma -también en el seno de la culpabilidad contamos con atenuaciones
y agravaciones que pueden afectar a sus distintos elementos-. Ambas ideas
constituyen las líneas directrices que orientan y dirigen el análisis de la cul-
pabilidad.
·Ej. 5.6: De esta manera, si Miguel Ángel G. S., protagonista del ejemplo que
hemos venido manejando, acaba voluntariamente con la vida de Mario A. C. sin
estar amparado por una causa de justificación, todavía habremos de analizar
si concurre alguna causa de inimputabilidad, error de prohibición o causa de
exculpación basada en la inexigibilidad de la conducta para determinar la posi-
ble aplicación de una pena y 1o medida de seguridad. A lo largo de este proceso
también se tendrá en cuenta la concurrencia de atenuantes o agravantes que
afecten~ su culpabilidad.
5. El elemento de cierre de la estructura del delito: la punibilidad
·Llegados a la conclusión de que el sujeto es culpable, la última categoría

que configura la estructura del delito es la punibilidad. Una vez que hemos
determinado que el comportamiento es reprochable, es preciso aún superar
un nuevo filtro, valorando la concurrencia o no de diversos elementos que se
encuentran íntimamente relacionados con consideraciones de conveniencia,
deoportunidad, de carácter político criminal-véase fig. 5.6-.
Se trata de determinar si de acuerdo a dichas razones el legislador opta
por aplicar una sanción penal al hecho culpable o si considera que es más
oportuno llevar a cabo alguna limitación o incluso prescindir de la sanción
que ha sido determinada por la gravedad de Jo injusto culpable,
- 115 -
Segunda parte. TEORíA JURÍDICA DEL DELITO
Figura 5.6.
La punibilidad como quinto y último elemento del delito
Una de las constantes que se repite en los estudios sobre la punibilidad

es la de afirmar la escasa trascendenciapráctica -si queremos, estadística o
cuantitativa-, de las consideraciones que se llevan a ca.bo en esta categoría
del delito con respecto a las ya tomadas en las anteriores. Se señala que son
muy pocos los supuestos en los que los resultados obtenidos en el análisis
de la culpabilidad son puestos en entredicho, aquilatados, con base en consi-
deraciones posteriores -a través, por ejemplo, de la intervención de excusas
absolutorias y condiciones objetivas de punibilidad, elementos en los que se
sustanciaría el análisis de esta quinta categoría de la estructura del delito-.
De ahí que se llegue a concluir que pese a tener un contenido propio, no es
correcto considerar la punibilidad como un carácter esencial de la estructura
del delito.
Estaríamos por tanto ante un elemento estructural pero no esencial del
delito. Por ello, podríamos obviar su tratamiento en un capítulo que, en defi-
nitiva, no pretende analizar todos y cada uno de los interrogantes que afectan
al delito, sino solo algunos de los más sobresalientes, presentando una pers-
pectiva global de su estructura.
A lo largo de este Curso nos alinearemos con quienes plantean una fun-
ción más destacada de la punibilidad como carácter fundamental para la rea-
lización última del principio de subsidiariedad en la aplicación del Derecho
penal. El legislador toma en este nivel decisiones finales sobre la necesidad
de la pena y su medida. Decisiones que en algunos casos estarían basadas en
- 116 -
razones de prevención del delito pero no siempre, pues frecuentemente es la

mera oportunidad la que se encuentra tras este tipo de consideraciones. Es
por ello por lo que resulta conveniente dedicar unas líneas a reivindicar una
mayor atención sobre esta categoría de cierre del delito.
En la punibilidad se trataría por un lado de tomar decisiones sobre
el propio recurso a la sanción penal, lugar donde aparecen las clásicas re-
ferencias a las condiciones objetivas de punibilidad ya las excusas abso-
lutorias. Pero, por otra parte, como vimos que ocurría en las anteriores
categorías del delito, tampoco en el caso de la punibilidad estamos ante
un mero concepto negativo, un mero "ser o no ser". Lejos de ello, en el jui-
cio de punibilidad también es posible tomar decisiones sobre la magnitud
de la sanción.
Consideraciones político criminales pueden determinar que en una con-
creta situación sea conveniente la aplicación de una pena más leve sin que
ello suponga una menor gravedad de lo injusto o de la culpabilidad. Este tipo
de situaciones estarían determinadas de nuevo por razones de conveniencia,
que aconsejarían la atenuación de la pena adecuada a lo injusto culpable. De
este modo, en los códigos penales actuales es cada vez más habitual la inclu-
sión no solo de eximentes sino de atenuantes radicadas en ese último ele-
mento del delito -no así de agravantes, pues su aplicación sería contraria al
principio de culpabilidad-.
Supuestos de esta naturaleza ya aparecen regulados en nuestro Código
penal en atenuantes como las de confesión de la infracción (art. 21.4ª CP), de
reparación del daño (art. 21.5ª CP), las dilaciones indebidas (art. 21.6ª CP)
u otras análogas que podamos imaginar (art. 21. 7ª CP) y, desde luego, esta-
mos ante circunstancias que en ningún caso podemos considerar extrañas a
la práctica diaria del Derecho penal.
Ej. 5.7: Siguiendo con nuestro ejemplo, una vez determinada la culpabili-
dad de Miguel Ángel G. S., autor de la muerte de Mario A. C., si se produce una
retraso extraordinario e indebido en la tramitación del procedimiento, que no
le sea atribuible y no guarde proporción con la complejidad del mismo, se habrá
de aplicar una atenuante de dilaciones indebidas que influirá en la determina-
ción final de la pena.
Con la verificación de esta última categoría habremos concluido el análi-

sis de la responsabilidad penal de un concreto sujeto por un concreto hecho.
El resultado de este complejo proceso nos llevará a la conclusión de si es me-
recedor o no de pena o medida de seguridad alguna así como a la concreción
de la naturaleza y magnitud de las mismas.
- ll7 -
IV. RECAPITULACIÓN: EL CONCEPTO ANALÍTICO DEL DELITO
A modo de resumen y a partir de la descripción desarrollada en el apar-

tado anterior podemos definir el delito desde un punto de vista analítico como
una acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible. Dichos elementos
están recorridos por una relación lógica de carácter secuencial, de tal modo que
la concurrencia de uno de ellos presupone necesariamente la de los anteriores.
La base de la estructura del delito está constituida por una conducta,
sustantivo del que se han de predicar el resto de elementos, que actúan como
calificativos del mismo. Dicha conducta puede consistir bien en una acción,
entendida como ejercicio de actividad finalista, dirigida por la voluntad a la
consecución de un fin, bien en una omisión, esto es, en la no realización de una
acción finalista cuando el sujeto tenía concreta capacidad de llevarla a cabo.
El delito es pues una conducta, pero no cualquiera. Una vez comprobada
la concurrencia de una acción u omisión, es preciso determinar si es típica o,
lo que es lo mismo, si se dan en ella los caracteres del tipo de lo injusto de una
figura delictiva, elementos que fundamentan lo injusto específico de la mis-
ma. Podemos pues afirmar que el delito es una conducta típica, pero no toda
conducta típica es delictiva.
Y es que tras la verificación de la tipicidad de la acción u omisión será
preciso comprobar la concurrencia o ausencia de causas de justificación. El
objetivo es establecer si la conducta típica es antijurídica, contraria al Dere-
cho, o no. Si se dan los elementos de una causa de justificación, la conducta tí-
pica es lícita y no será posible aplicar consecuencia jurídica del delito alguna;
con ello el análisis estrictamente penal de la conducta típica habría conclui-
do. Con otras palabras: para calificar un comportamiento como delictivo es
preciso que la conducta no solo sea típica sino antijurídica.
Pero no basta con ello, aún han de concurrir otras características, la si-
guiente es la culpabilidad o reprochabilidad personal de la conducta antijurí-
dica. Se trata de un juicio con alto contenido valorativo en el que, teniendo en
cuenta las posibilidades de obrar de un modo distinto que tuvo el autor de la
conducta antijurídica, se pretende realizar la igualdad real, tratando de modo
diferente lo que es distinto. En este nivel analizaremos la imputabilidad, la
conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de la obediencia al Derecho.
Por último, la estructura del delito se cierra con el análisis de la punibilidad
de la conducta culpable. Se trata de verificar si existe alguna previsión legal por la
que por razones de conveniencia político criminal, de oportunidad, se excluya o
se rebaje la consecuencia jurídica determinada para la conducta culpable.
- 118 -
1. Desde el punto de vista de la teoría jurídica del delito ¿qué podríamos decir de
un planteamiento de la estructura del delito que afirmara que viene determina-
da por la concurrencia de una acción u omisión típica, culpable, antijurídica y
punible?
2. En dertos sistemas penales si un sujeto confiesa ante las autoridades su infrac-
ción se le aplica una atenuación de la pena ¿en qué elemento del delito tiene su
sede dicha apreciación? ¿cuál es el fundamento de la disminución de la pena?
3. Defina el concepto de tipicidad. ¿Es suficiente su concurrencia para hablar de la
existencia de un delito?
4. Según el principio de culpabilidad "No hay pena sin culpabilidad. La medida de
la pena no puede superar la medida de la culpabilidad", ¿será posible la exis-
tencia de pena sin antijuridicidad o que la medida de la pena supere la de la
antijuridicidad?
5. ¿Qué modelo de la estructura del delito se caracteriza por el contraste objetivo-
subjetivo entre injusto y culpabilidad?
6. ¿Es posible la existencia de una conducta típica que sea a su vez lícita, conforme
a Derecho?
7. ¿Los caracteres de qué elemento de la estructura del delito deben de estable-
cerse con carácter previo a la valoración estrictamente jurídica, esto es, en el
plano ontológico, del ser? ·
8. ¿Qué tipo de infracciones penales comprende el concepto de delito en sentido
amplio?¿Y en sentido estricto?
9. Una vez determinada la concurrencia de los elementos que fundamentan una
causa de justificación ¿cuál es el siguiente elemento de la estructura del delito
que deberemos analizar?
10. ¿Qué concepciones de la culpabilidad sucedieron al denominado concepto psi-
cológico de la misma?
- 119 -
Lección 6
La teoría de la conducta
ACCIÓN Y LA OMISIÓN COMO PRIMER ELEMENTO DEL DELITO. LAS
FUNCIONES DE LOS CONCEPTOS DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN
, . El primer elemento de la estructura del delito, sustantivo del que se ha

de predicar el resto de calificativos que la conforman, viene dado por la con-
currencia de una conducta humana, que se puede presentar bajo dos formas,
laacción y la omisión -véase fig. 5.2-.
¡L En un sistema de control social como el penal, en el que las normas, con
sl.l.objetivo de evitar la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos, pre-
tenden influir sobre el comportamiento de los ciudadanos, se hace necesario
tener en cuenta cuál es la naturaleza de este último. Los mandatos y prohibi-
ciones tienen tras de sí acciones y omisiones cuyas características influyen en
la configuración del conjunto del sistema y de hecho, como vimos, es frecuen-
te que los ordenamientos jurídicos hagan referencia a esta dualidad. Ejemplo
de ello es el art. 10 CP, según el cual:
«art. 10. Son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes
penadas por la Ley.»
·En nuestro afán por comprender la estructura del delito y las interrela-
ciones entre sus elementos es pues .preciso contar con una definición de las
formas de conducta humana, definición que reúna los elementos necesarios
sobre los que desarrollar el posterior análisisjurídico penal.
.Han sido muy numerosos los modelos propuestos con ese objetivo, al-
gunos con una base ontológica -pretendidamente alejados de cualquier va-
loración-, otros de carácter normativo -integrando parcial o plenamente los
conceptos de acción y omisión en el ámbito de las valoraciones-. La adopción
- 123 -
Segunda parte. TEORíA JURíDICA DEL DELITO
de una u otra caracterización es una de las prioridades de esta lección. Sin

embargo, para evitar cualquier conclusión apresurada, hemos de establecer
en primer lugar cuáles son nuestras expectativas, esto es, qué funciones han
de cumplir dichos conceptos.
Como punto de partida la doctrina coincide en señalar que fue un pena-
lista alemán, MAIHOFER, quien en la década de los cincuenta del pasado siglo XX
sintetizó con acierto cuáles son las funciones que ha de.cumplir un concepto
de acción -entendido en sentido amplio, como comprensivo de la acción y la
omisión- que pretenda ser de utilidad en el ámbito de la concepción sistemá-
tica del delito.
Tres lineas destacó MA!noFER: el concepto de acción ha de actuar como
elemento básico, unitario, del sistema de la teoría del delito; como elemento
de unión o enlace de las distintas fases del análisis; y como elemento limite,
que establezca las fronteras con aquellos fenómenos irrelevantes para el De-
recho penaL Detengámonos en cada una de estas funciones.
1. La acción y la omisión como base de la estructura del delito

-función lógica-
La primera de las funciones que han de cumplir los conceptos de acción

y omisión, es la de constituirse en elemento básico del sistema, sustantivo al
que habrán de ser aplicados los calificativos que componen el resto del siste-
ma del delito. Se trata de describir la estructura sobre la que se asientan los
demás elementos, esto es, establecer aquellos caracteres de los que predicar
los requisitos materiales o valorativos que permitirán calificar la conducta
como delictiva.
Consecuencia directa de esta función es que los conceptos ofrecidos han
de ser lo suficientemente amplios para que todos los fenómenos que puedan
constituirse en delito queden integrados en los mismos.
Ej. 6.1: Yasí, por ejemplo, la definición de acción y omisión deberá ser su-
ficientemente amplia para servir de base tanto a las formas delictivas dolosas
-la conducta de quien intencionadamente atropella a un viandante causándole
unas lesiones- como a las imprudentes -la de quien se salta un semáforo sin
percatarse de que está en rojo y causa esas mismas lesiones-.
Obsérvese que hablamos en plural, nos referimos a dos conceptos, el de

acción y el de omisión, que se constituyen en base binaria de la estructura
del delito. Ello es así porque, como tendremos ocasión de comprobar en los
próximos apartados, ambas son dos formas de comportamiento con carac-
- 124 -
Lección 6. LA TEORÍA DE LA CONDUCTA
lté:~(stic:as específicas que hacen imposible alcanzar un único supraconcepto

contenido mínimo útil para el Derecho penal.
~.L'~' ~'"
ni: y sin embargo MAIHOFEI\ y con él la doctrina mayoritaria durante déca-
ali~;'Bu~caronuna única definición, la
de acción, que englobara ensu seno
t~ntó ;itlos comportamientos positivoscomo a la omisión, De ahí que frente
al modelo binario que acabamos de presentar, MA!noFER hablara de la función
del concepto de acción como elemento básico "unitario", una suerte de supra-
concepto en la base del delito.
La búsqueda de dicho supraconcepto estaba motivada, al menos en su
origen, ¡JOrque el Código penal vigente en Alemania -epicentro de la Ciencia
áe!'Derecho penal durante gran parte del siglo XX- utilizaba para definir el
deÍitú un único término, "acción", sin distinguirlo de la omisión. La distinta
naturaleza de acción y de omisión, unida a este vicio de raíz, provocó que los
numerosos esfuerzos que se hicieron para definir la acción en sentido amplio
no dieran sus frutos, dando lugar a no pocos problemas sistemáticos. Final-
mente se llegó a calificar dicha pretensión como una de las más estériles de la
Ciencia del Derecho penal moderna.
· Superada esta limitación, que por otra parte no comparte el Derecho pe-
¡)aiespañol-ya que tradicionalmente el Código en su definición del delito ha
IJÍencionado y menciona expresamente tanto a la accióncomo a la omisión-,
podemos pues señalar sin problema que son dos Jos conceptos que se en-
cuentran en la base de la estructura del delito: la acción y la omisión, elemen-
to básico, aunque binario, del sistema de la teoría jurídica del delito.
2. La acción y la omisión como enlace de la estructura del delito

-función sistemática-
· La segunda de las funciones que se predican de Jos conceptos de acción

y (nnisión es la de enlace o unión entre todas las fases del análisis jurídico pe-
nal, esto es, han de reunir las características que les permitan actuar de hilo
conductor de Jos demás elementos del delito.
Ello se traduce en que las definiciones que construyamos deberán ser
valorativa y descriptivamente neutrales, de tal modo que no prejuzguen ca-
racteres que solo más adelante -en la tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad
o punibilidad- han de ser analizados. Se cumple así con el papel sistemático
de ambos conceptos.
Ej. 6.2: Los conceptos de acción y de omisión no deberán por ejemplo val o-
. rar si quien las realiza tiene capacidad de comprender que su conducta es ilícita,
- 125 -
pues se trata de un juicio que tiene su lugar sistemático en sede de culpabilidad

y no hemos de anticiparlo. Obsérvese que la estructura sistemática del delito
implica que solo tras la declaración de que la conducta es ilícita, esto es, antiju-
rídica, sea posible valorar si el sujeto podía comprender dicho extremo; se trata
por tanto de una cuestión que debemos analizar justamente tras la antijuridici-
dad, en sede de culpabilidad.
3. La acción y la omisión como límite de la estructora del delito

-función práctica-
Por último,los conceptos de acción y de omisión han de servir de límite

de la estructura del delito. Deben ser suficientemente concretos para excluir
aquellos fenómenos que por sí solos no puedan ser relevantes para el Dere-
cho penal.
Ello es reflejo de la propia estructura sistemática del delito. Estamos
ante el primero de los escalones del proceso de decantación progresiva en
que consiste el análisis de los fenómenos potencialmente delictivos. De todos
los fenómenos asociados al ser humano habremos de limitar nuestro análisis
a aquellos que por ser definidos como acción u omisión puedan llegar a ser
calificados como delictivos -sobre esta cuestión volveremos más abajo, en el
apartado IV de esta misma lección-.
Ej. 6.3: Por ello no podrán caber en dichas definiciones fenómenos que no
tengan su origen en un ser humano -como los provocados por animales o las
fuerzas de la naturaleza-, el mero pensamiento no puesto de manifiesto por ac-
tos externos o los actos reflejos.
Los conceptos que desarrollemos habrán pues de cumplir con estas tres
funciones. Su definición trascenderá al resto del sistema del delito: del modo
en que estén configurados dependerán en buena parte las características de
las estructuras que sobre ellos se van a asentar.
IL LOS CONCEPTOS DE ACCIÓN Y DE OMISIÓN EN LA MODERNA CIENCIA

DEL DERECHO PENAL: PLANTEAMIENTO Y CRÍTICA DE LOS DIVERSOS
MODELOS
Durante el pasado siglo XX la Ciencia del Derecho penal -fundamental-

mente la alemana pero también la española- dedicó una buena parte de sus
esfuerzos a delimitar los conceptos de acción y de omisión. El modo de enten-
- 126 -
Lección 6. LA TEORíA DE LA CONDUCTA
der ,ambos elementos y su repercusión en el resto de la estructura del delito

rú'eel sémillero de auténticas escuelas de pensamiento, denominadas según
su comprensión de la conducta humana. Todo ello provocó una auténtica evo-
lución -y en algunos momentos revolución- del pensamiento penal a lo largo
dé décadas.
Podemos señalar tres grandes corrientes que aún siguen presentes en
n¡ayor 0 menor medida en la Ciencia del Derecho penal contemporánea: la re-
presentada por el causalismo de finales del siglo XIX y principios del XX y sus
derivaciones; la finalista, desarrollada a partir de los años treinta del pasado
siglo; y las últimas propuestas de carácter más o menos pronunciadamen-
tenormativista. Sin desconocer que existen otros muchos planteamientos, a
ellas dedicaremos los próximos apartados.
1. El concepto causal de acción: El cientificismo de voN LISZT y BELING
Imbuido por el cientificismo imperante y dentro de los modelos de com-

portamiento que podemos calificar como ontológicos -encuadrados en la es-
fera del ser y por tanto prejurídicos-, a finales del siglo XIX y principios del XX
se propone el concepto causal de acción.
Desarrollado por autores como voN LISZT y BELING, en un primer momento
se tradujo ert la conocida como concepción clásica del delito, y más adelan-
te, con la influencia del pensamiento neokantiano de penalistas como MEzGER,
dio lugar a la concepción neoclásica, caracterizadas ambas por el contraste
objetivo-subjetivo entre injusto y culpabilidad.
En el origen del concepto causal de acción se encuentra un esfuerzo por
desarrollar una visión genuinamente científica de los distintos elementos del
delito, que en el ámbito del concepto de acción se traduce en su objetivación y
mecanización, centrándose en su faceta causal, de donde toma el nombre.
1.1. Planteamiento del modelo causal de acción

Con estos presupuestos voN LISZT describe la acción humana como una
modificación causal del mundo exterior, perceptible por los sentidos y provo-
cada por una manifestación de voluntad, que puede consistir en la realización
o no realización voluntaria de un movimiento corporal, según nos encontre-
mos ante una acción o una omisión.
Manifestación de voluntad, relación de causalidad y resultado son pues
lós elementos que configuran el concepto causal de acción, si bien es el se-
gundo de ellos, la relación de causalidad, el punto central del mismo y el que
- 127 -
Curso de Dfirecho Penal. Parte General.
Segunda parte. TEORíA )URiDICA DEL DELITO
le va a conceder sus notas más características. El modelo gira por tanto en

torno a un "impulso causal voluntario".
Esta definición, de corte marcadamente naturalista, se centra en la cara
externa del comportamiento, persiguiendo la mayor objetividad posible:
cualquier componente subjetivo queda expresamente apartado de la misma.
De ahí que tras la manifestación de voluntad se exija exclusivamente la volun-
tariedad en la realización del movimiento o en la ausencia del mismo, siendo
el contenido de la voluntad totalmente ajeno al concepto causal de acción.
La consecuencia principal de esta visión de la acción -y, en principio, de
la omisión- es que a la misma pertenecen todos los resultados causalmente
producidos, sin importar que fueran queridos o no por el autor, lo que, como
vamos a ver, acabó por convertirse en uno de sus principales problemas.
En España han asumido o se han visto influenciados por el concepto causal
de acción autores como ]MNEZ DE AsúA, ANTóN ÜNECA, CuELLO CALóN, GIMBERNAT ÜRDEIG o
LuzóN PEÑA.
1.2. La crítica al modelo causal de acción

El modelo causal de la acción supuso un paso fundamental en el desa-
rrollo de la teoría jurídica del delito y, aunque en su versión más pura ha sido
abandonado, aún es posible encontrar su impronta en doctrina y jurispru-
dencia. No obstante, pronto se pusieron de manifiesto algunas deficiencias
que sirvieron de acicate para la formulación de otras teorías.
Las principales objeciones se refieren a los problemas que plantea el
concepto causal como elemento límite y a la dificultad de incluir en el mismo
a las conductas omisivas.
1.2.1. Un concepto excesivamente amplio

La crítica al modelo causal de acción parte precisamente de su preten-
dida objetividad. El hecho de que se trate de una concepción fundamental-
mente mecánica de la acción humana lleva aparejada su falta de límites:
cualquier resultado causalmente unido a una manifestación de voluntad
pertenece a la acción, es parte de la misma, y la causalidad, como ley de la
sucesión interfenoménica, es un concepto imposible de acotar desde una
perspectiva naturalista -sobre el concepto de causalidad volveremos en la
lección 7-.
Este hecho, de por sí criticable, se hace inasumible cuando -como era el
caso en la concepción clásica del delito- viene unido al mantenimiento de la
- 128 -
!lJJi~tividad en los siguientes niveles de la estructura del delito -tipicidad y

¡¡Ílti]uridicidad-.
En efecto, si sumamos ambas ideas, se producen dificultades tanto para
mantener la responsabilidad penal dentro de unos límites adecuados como
para que cada uno de los caracteres del delito cumpla su función en el sis-
tema: con base en el concepto causal de acción y mientras la tipicidad era
entendida como mera causación de resultados, supuestos que directamente
deberían ser declarados atípicos solo podían ser resueltos adecuadamente
en sede de culpabilidad.
·Ej. 6.4: Asíocurre en el clásico ejemplo de quien causa unas lesiones le-
ves a otro con tan mala fortuna que la víctima rallece en un accidente de tráfico
mientras era trasladada a mi centro hospitalario. Si aplicamos un modelo cau-
salista puro, el resultado de muerte, unido causalmente a la acción, pertenece
a la misma, con lo que podemos calificarla de acción de matar. De este modo la
conducta en su conjunto realiza el tipo de lo injusto del homicidio -que en el
modelo causalista únicamente consta de elementos objetivos- y solo al analizar
la culpabilidad -dolo o imprudencia en la concepción clásica del delito- será
posible excluir la responsabilidad por homicidio y reconducir dicha valoración
a unas simples lesiones.
Para evitar estos problemas se desarrolló una intensa búsqueda de un

concepto de causalidad limitado, búsqueda que, como veremos en la siguien-
te lección, no dio los frutos esperados: el modelo causal de acción no satisface
las expectativas de constituirse en elemento límite en la base de la estructura
del delito.
1.2.2. Las fricciones entre el modelo causal y los comportamientos

omisivos
El concepto causal de acción presenta también problemas en su descrip-
ción de los comportamientos omisivos, entendidos como modificaciones cau-
sales del mundo exterior debidas a la no realización voluntaria de un movi-
miento corporal.
En primer lugar, en sus formulaciones más extremas, como la defendida
por BELING, la omisión aparecía expresamente como un fantasma sin sangre,
c.omo la ausencia total de movimiento. En aras de llevar el naturalismo hasta
sus últimas consecuencias, chocaba de frente con la experiencia común de
que omisión y movimiento no son conceptos excluyentes y, desde el punto de
vista jurídico penal, carecía de utilidad alguna.
- 129 -
Segunda parte. TEORÍA JURíDICA DEL DELITO
Pero más allá de ello, algunas de las principales fricciones se centran en

el binomio causalidad-omisión. Sin perjuicio de las precisiones que haremos
más adelante sobre la existencia de causalidad en algunas omisiones, según el
principio latino ex nihil o nihil fit, de la nada nada surge, y la omisión es la nada
en el ámbito físico, por lo que no puede causar resultado material alguno.
Ej. 6.5: Javier A. R. pide auxilio al verse arrastrado por la corriente del río
en el que se está bañando. Agustín V. S., que dispone de una cuerda con la que
salvarlo, contempla impasible la escena. Finalmente Javier A. R. fallece ahogado.
Independientemente de la posible responsabilidad penal en que pudiera haber
incurrido por su omisión, desde el punto de vista previo del análisis de su con-
ducta, no podemos decir que Agustín V. S. haya causado con su omisión la muer-
te de Javier A. R., en todo caso no la ha evitado.
En definitiva, quien omite en el mundo físico simplemente no evita un

resultado provocado por un curso causal ajeno, de ahí que no se pueda acep-
tar con carácter general la visión causal de los comportamientos o misivos.
Comprobados los problemas que plantea el concepto causal de omisión
en el ámbito de la causalidad, lo cierto es que tampoco el requisito de lavo-
luntariedad es necesariamente un elemento de los comportamientos omisi-
vos. Existen omisiones voluntarias, pero también se dan casos de omisiones
inconscientes y, por tanto, involuntarias.
Ej. 6.6: Arsenio E. A., socorrista de la piscina municipal, charla animada-
mente con varios bañistas sin percatarse de que Esther N. B. reclama su auxilio.
La falta de socorro provoca que finalmente Esther N. B. se ahogue. La omisión
de Arsenio E. A. es involuntaria.
Podemos pues concluir que el concepto causal de comportamiento no

solo plantea problemas por su falta de límites, la noción "impulso causal vo-
luntario" tampoco es apropiada para explicar los comportamientos o misivos
que se pueden encontrar en la base de un delito.
2. El concepto finalista de acción: WELZEL y los aspectos subjetivos del

comportamiento humano
Tras la formulación del modelo causal de acción, el principal hito en el

desarrollo de las teorías penales de la conducta durante el siglo XX viene de la
mano del concepto finalista de acción de Hans WELZEL.
Superando el excesivo peso del naturalismo y la radical separación entre
las esferas del ser y el deber ser imperantes en los distintos planteamientos
- 130 -
.nlodelo causal, la propuesta de este autor alemán, penalista y filósofo del

fT\~recho, parte de la existencia de una serie de estructuras lógico-objetivas,
onto·!Og:1 ca~S, del mundo del ser, que el legislador ha de tener en cuenta en su
El desarrollo de esta idea no solo afectó a la comprensión del comporta-

:rniento como tal, sino a la del conjunto del sistema del delito, que se vio trans-
fonnada radicalmente por la inclusión de elementos subjetivos en los niveles
¡Í~~vios a la culpabilidad -extremo que ya había sido apuntado desde otros
planteamientos pero que alcanzó su impulso definitivo con el finalismo-. El
fin del dominio de los modelos basados en el contraste objetivo-subjetivo en-
.tre injusto y culpabilidad estaba sellado.
2.1. Planteamiento del modelo finalista de acción

En opinión de WELZEL una de las señaladas estructuras lógico-objetivas
es precisamente la estructura finalista de la acción humana. Para conseguir
stis objetivos, el Derecho no puede pasar por alto que lo que caracteriza a la
á.Céión humana en la esfera ontológica es que el sujeto dirige su conducta ha-
'éüluri fin. La acción es por tanto ejercicio de actividad finalista.
La visión del comportamiento humano como mera causación de resulta-
dos queda atrás. WELZEL introduce un decisivo componente subjetivo en su de-
finición de la acción humana, caracterizada de este modo porque el sujeto, gra-
das a su saber causal, puede prever dentro de unos límites las consecuencias
de su conducta, asignarse fines y dirigir su actividad hacia un determinado fin.
Finalidad, causalidad y resultado son pues los elementos de este nuevo
concepto, que sitúa su epicentro en el primero de ellos, la finalidad, también
conocida como voluntad de realización.
La acción así entendida no es la mera. suma de una serie de manifestacio-
!lesde carácter objetivo y subjetivo, sino una auténtica unidad, constituida en
.tqrno a la dirección finalista del individuo, al contenido de su voluntad de rea-
lización. WELZEL lo explica señalando que mientras que la causalidad es ciega,
la finalidad es vidente.
De ahí que pertenezcan al concepto de acción finalista todas pero solo
aql!ellas consecuencias que se encuentran comprendidas por la finalidad. La
fi,nalidad define pues los límites externos de la conducta activa. Si un resulta-
do no está comprendido en la voluntad de realización, no será parte del con-
tenido de la acción finalista, con lo que en principio se superan algunos de los
problemas del modelo causal de acción.
- 131 -
Segunda parte. TEORÍA)URÍD!CA DEL DELITO
La delimitación del contenido que abarca la voluntad de realización del

sujeto es por tanto decisiva en la determinación de los límites de la acción.
Podemos trazar tres círculos -véase fig. 6.1-:
a) En primer lugar, pertenecen a la acción aquellos resultados que cons-
tituyen el fin que persigue el autor:
Ej. 6.7: Elías M. M. se plantea causar unas lesiones a uno de sus
alumnos de Penal I y agrediéndole con la mano de un almirez las causa.
Las lesiones, fin principal de la conducta, son parte constitutiva de la ac-
ción de E!ías M. M.
b) La acción incluirá también aquellas consecuencias que el sujeto con-

sidera necesariamente unidas a la consecución de su fin principal:
Ej. 6.8: Pedro Luis L. L. quiere aparcar el coche en el garaje de su pro-
piedad, ante cuya puerta duerme el mendigo David P. G.; pese a percatarse
de que solo atropellándolo puede seguir adelante, Pedro Luis L. L. entra en
el recinto causando graves lesiones a David P. G. Las lesiones de David P. G.
no constituyen el fin principal de Pedro Luis L. L., que no es otro que apar-
car su coche, sin embargo, están incluidas en su voluntad de realización
y son parte de la acción pues aparecen como necesariamente unidas a la
consecución de su objetivo principal.
e) Por último, están incluidas en la voluntad de realización y por tanto

pertenecerán a la acción en sentido finalista, aquellas consecuencias
de la misma que el sujeto entiende como meramente posibles pero con
cuya producción cuenta:
Ej. 6.9: Ricardo B. O. llega con retraso a tomar un avión por lo que
decide conducir a gran velocidad por una zona peatonal, contando con la
posibilidad de atropellar a algún viandante; finalmente atropella a Flo-
rencia N. M. causándole graves lesiones. Las lesiones de Florencia N. M.
no constituyen el fin principal de Ricardo B. 0., que ni siquiera las con-
templa como necesariamente unidas a la consecución de su objetivo, no
perder el vuelo, sin embargo, están incluidas en su voluntad de realiza-
ción y pertenecen a su acción ya que ha contado con su producción.
Más allá de los límites descritos, es evidente que resulta posible que de
una acción se deriven consecuencias no incluidas en la voluntad de realiza-
ción del sujeto, bien porque habiéndolas previsto confiara en que no se pro-
dujeran, bien porque ni siquiera habían sido previstas. Estas consecuencias,
producidas de un modo meramente causal, no finalista, no pertenecerán a
- 132 -
la'iieciónentendida como acción finalista, si bien, obviamente, pueden tener

trascendencia penal.
Ej. 6.10: Pensemos en el caso de que Eugenio E. A., sin percatarse de que se
salta un semáforo eri rojo, atropelle a varios viandantes. Las lesiones causadas no
pertenecen a su acción finalista al no encontrarse comprendidas por la voluntad
de realización del mismo. Han sido provocadas causalmente, no finalmente.
Precisamente de este último dato se derivaron importantes críticas al

modelo. de WELZEL.
Figura 6.1
Contenido de la voluntad de realización (finalidad)
FIN QUE PERSIGUE El

AUTOR
CONSECUENCIAS
NECESARIAMENTE
UNIDAS AL FIN
CONSECUENCIAS
POSIBLES CON CUYA
REAUZACiúN CUENTA
o RESULTADOS
MERAMENTE
CAUSALES
(AL MARGEN DE LA
ACCIÓN FINALISTA)
Ya en el terreno de los eomportamientosomisivos, la teoría finalista, in-

ca¡mz de encontrar un supraconcepto de comportamiento, define a la omisión
como la no realización de una acción finalista cuando se tenía la capacidad de
llevarla a cabo.
Entre los principales autores que han adoptado en algún momento los plan-
teamientos básicos del finalismo podemos citar a Armin l<AUFMANN, STRATENWERTH, CE~
REzo MI~ DiEz RtPoLLÉS, GRAciA MART1N, HIGUERA GUJMERA, Mwoz CoNDE o RoMEo CAsABONA.
2.2. La crítica al modelo finalista de acción

Tampoco el concepto finalista de acción ha estado exento de críticas. En
su caso, junto a nuevos problemas en el campo de la omisión se planteó que
resultaba excesivamente limitado para su aplicación en los delitos impruden-
tes. Como vamos a comprobar estas críticas no son convincentes.
- 133 -
Segunda parte. TEORÍA JURÍDICA DEL DEUTO
2.2.1. El modelo finalista de acción y los delitos imprudentes ¿un concepto

excesivamente limitado?
Los resultados que no se encuentran comprendidos por la voluntad de
realización, por la finalidad del individuo, no pertenecen a su acción finalista.
De esta afirmación se deriva toda una línea de crítica al concepto finalista de
acción. El punto de mira se sitúa en las dificultades q-ue plantea en los deli-
tos imprudentes donde, por definición, el resultado no es querido y queda al
margen de la acción finalista.
El concepto finalista de acción supera los problemas del causal alaco-
tar de un modo más convincente el ámbito del primer elemento del delito,
permitiendo explicar convincentemente los delitos dolosos; sin embargo, al
no abarcar los resultados no incluidos en la voluntad de realización, según
algunos autores resulta excesivamente estrecho para los imprudentes. En de-
finitiva, no se podría erigir en elemento básico del sistema al quedar parte de
los fenómenos potencialmente delictivos al margen del mismo.
Tras numerosas vacilaciones fue el propio Welzel quien dio respuesta a
esta crítica: en los delitos imprudentes existe en todo caso una acción fina-
lista y el análisis de sus elementos ontológicos es precisamente lo que nos
va a permitir la declaración de imprudencia. Son los medios utilizados y las
formas de dirección finalista de esa conducta los factores que permiten de-
terminar si el sujeto actuó o no imprudentemente. Mientras, el resultado y
la relación de causalidad -ciertamente externos a la acción finalista- consti-
tuirán requisitos del siguiente nivel del análisis, esto es, de la tipicidad de los
delitos imprudentes.
Ej. 6.11: Así, volviendo sobre el supuesto anterior, si Eugenio E. A. condu-
cía su automóvil con el objeto de acudir a una cita y se salta un semáforo en
rojo causando lesiones a varias personas, dichas lesiones no pertenecen a la
conducta finalista pues no están incluidas en su voluntad de realización. Aho-
ra bien, cuando en el nivel de la tipicidad analicemos el comportamiento, para
determinar si estamos ante un delito imprudente o no, habremos de tener en
cuenta cómo dirigía su conducta hacia la consecución del fin, en definitiva, si
los medios y formas de hacerlo eran acordes o no al cuidado objetivamente de-
bido. La conducta finalista constituye por tanto el centro del análisis y contiene
los datos necesarios para desarrollar la valoración jurídica característica de la
imprudencia.
En definitiva, el concepto finalista de acción no solo sirve para explicar

las conductas que se encuentran tras los delitos dolosos sino que también
incluye los aspectos ontológicos fundamentales que sirven de base para ca-
- 134 -
eterizar a los comportamientos que pueden ser declarados como impru-

~:ntes. Cumple pues con la función de elemento básico del sistema, al menos
e1llo que respecta a la acción.
2.2.2: La omisión en el ámbito del finalismo

También se ha cuestionado la validez del concepto finalista de acción en
el terreno de la omisión. Entendida entre los finalistas como la no realización
de una acción cuando se tenía capacidad de acción, las críticas en este punto
vierten forzadas por dos cuestiones que ya conocemos: el afán por encontrar
iin supraconcepto de acción capaz de englobar a acción y omisión y los pro-
bÍ~rnas de ligar omisión y causalidad.
Efectivamente, la finalidad, núcleo de la conducta finalista, no supone

otra cosa que el manejo de los cursos causales hacia un fin. De ahí que la
omisión, que en el plano físico es la nada y por lo tanto no es causal en di-
cho ámbito, tampoco pueda ser finalista al no suponer el manejo de curso
causal alguno, sino precisamente la renuncia consciente o inconsciente a su
control.
Reconociendo que lo afirmado en el párrafo anterior es correcto, he-
mos de relativizar la trascendencia de este tipo de críticas, que tienen vi-
gencia en la medida en que queramos encontrar un supraconcepto de ac-
ción y omisión basado en la finalidad, pero carecen de valor si, como vimos
róás arriba y estimamos más correcto, partimos de que no es posible desa-
rrollardicho supraconcepto. Sobre esta cuestión volveremos en el punto III
de esta misma lección, cuando optemos por un concreto concepto de acción
y de omisión.
3. Los conceptos social y significativo de la conducta: los intentos de

superar los modelos ontológicos de comportamiento
·.Los dos modelos explicados hasta el momento se caracterizan por situar

la acción en un plano previo al de cualquier valoración. Causalistas y finalis-
tas pretendían que las estructuras puramente jurídicas se asentaran sobre
una base cuya firmeza estaba avalada por su naturaleza ontológica; conside-
raban que solo así se garantizaba la corrección del sistema.
Sin embargo, las supuestas deficiencias de ambas teorías impulsaron la
formulación de nuevos patrones que incluían en el primer estrato de la es-
tructura del delito elementos de carácter abiertamente valorativo. Entre to-
dos ellos podemos destacar los conceptos social y significativo de acción.
- 135 -
3.1. El concepto social de acción

Partiendo de las consideraciones que sobre los modelos causal y finalis-
ta hizo Eberhard ScHMJDT, una nueva generación de penalistas alemanes, entre los
que destacaron en un primer momento ENGISCH y MArnoFER y más tarde JESCHECK y
WESSELS, desarrolló el denonúnado concepto social de acción. La novedad se en-
cuentra precisamente en añadir un elemento de carácter valorativo al con-
cepto de acción: la relevancia social de la conducta.
Así para ]ESCHECK la acción humana es toda conducta socialmente rele-
vante, y lo será siempre que afecte a la relación entre el individuo y la socie-
dad, repercutiendo sobre la misma sus consecuencias. De un modo similar,
WESSELS considera que la acción es una conducta socialmente relevante, bien
dominada por la voluntad bien dominable por la misma.
En España RoDRíGUEZ MouRuLLO ha asumido planteamientos cercanos al modelo
social de acción.
La crítica a esta nueva corriente se ha centrado principalmente en su fal-

ta de concreción, que afecta tanto a su papel como elemento básico del sis-
tema como a las posibilidades de constituirse en enlace entre las distintas
categorías.
Más allá de su inconcreción, en el desarrollo del modelo social de acción
es frecuente encontrar referencias al requisito de la previsibilidad objetiva
de los resultados, con lo que se quiebra el principio de que el concepto de
conducta no prejuzgue caracteres propios de otros niveles del delito (función
sistemática) -como veremos en las siguientes lecciones, el juicio de previsi-
bilidad objetiva es un elemento tanto de la imputación objetiva como de la
determinación del cuidado objetivamente debido, lo que sitúa su lugar siste-
mático en la tipicidad-.
3.2. El concepto significativo de acción

Más recientemente, desde la perspectiva de la filosofía del lenguaje se
ha formulado el concepto significativo de acción, que opta también por cen-
trarse en el significado social de la conducta. El núcleo de este tipo de plan-
teamientos se sitúa en que, si bien no se niega la existencia de un sustrato
ontológico, se destaca que lo que realmente define al comportamiento no es
este sino la atribución social de sentido. Dentro de este grupo podemos situar.
a penalistas como Millloz CoNDE o VIVEs ANTóN.
Se ha criticado a este tipo de teorías que necesitan en cualquier caso de
una base a la que atribuir ese sentido social, por lo que queda pendiente la
- 136 -
cuestión de la determinación de las características de ese sustrato, tarea que

nos devuelve a un plano previo del análisis -así por ejemplo MUÑoz CoNDE si-
túa dicho sustrato en la concepción finalista-.
4.' La crisis y renuncia de la conducta como base de la estructura del

delito
Como es fácil de imaginar, la secular búsqueda de un concepto de con-

ducta que satisficiera las expectativas generadas unida a los constantes giros
de la doctrina desembocaron en la crisis del modelo que se encontraba en su
base; Fue este el caldo de cultivo de una corriente que en sus versiones más
cóútemporizadoras cuestiona las expectativas puestas en el desarrollo de un
concepto de comportamiento como base del delito y en su línea más radical
declara abiertamente la inutilidad de su formulación y autonomía.
Así, dentro del primer grupo se han desarrollado en las últimas décadas
una serie de modelos que renuncian a algunas de las funciones atribuidas al
concepto de conducta, integrando abiertamente en el mismo caracteres pro-
pios de otros elementos del delito, como la tipicidad o la culpabilidad.
Es el caso de las propuestas de autores como RonRiGUEZ DEVESA, SERRANO GóMEZ,
Roxm y SrtvA SANCHEZ, en cuyos conceptos de conducta se anticipan juicios propios de
la tipicidad, o JAKOBS y BACIGALUPO, que adelantan valoraciones de la culpabilidad.
Otras líneas de pensamiento optan por la ruptura, prescindiendo direc-

tamente de la autonomía de acción y omisión como primer elemento del sis-
tema, integrándolas bien en la tipicidad, que pasa a ser el primer elemento
del delito, bien en la antijuridicidad, que absorbiendo también los contenidos
de la tipicidad pasa a ocupar la base de la estructura del delito. Consecuente-
mente la exposición de la teoría jurídica del delito comienza en estos plantea-
mientos por el análisis de la tipicidad o de la antijuridicidad.
Es el caso del modelo sugerido por el penalista alemán Armin l<AUFMANN en sus
últimos trabajos, o los desarrollados en España por autores como CUELLO CoNTRERAS o
RODRÍGUEZ RAMos.
Ili. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN
Después de haber repasado las principales propuestas desarrolladas en

poco más de un siglo en el marco de la teoría de la acción y la omisión, hemos
de plantear nuestro propio modelo. Es importante subrayar que las conclu-
siones a que lleguemos aquí trascienden este primer estrato y habrán de ser
- 137 -
Curso de Derecho Penal. Parte Gener•a/.
tenidas en cuenta en la formulación de las características del resto de juicios

que constituyen el sistema del delito.
La anterior afirmación viene determinada porque vamos a partir de un
concepto ontológico, prejurídico, de la conducta. Entroncando con el finalis-
mo de WELZEL, entendemos que los conceptos de acción y de omisión son es-
tructuras lógico-objetivas que han de ser tenidas en cuenta por el Derecho
penal para alcanzar su objetivo de protección de los bienes jurídicos.
Ello no supone que las decisiones del legislador vengan preestablecidas
por la realidad; en sus manos queda la decisión de determinar qué aspectos
de la misma son relevantes para alcanzar sus objetivos. Y en el ámbito que
nos ocupa consideramos que solo conociendo la naturaleza de la conducta
humana las normas podrán optimizar su función y alcanzar su objetivo. Es
por ello que en la base de la estructura del delito, de modo previo a cualquier
valoración sobre su trascendencia jurídica, se sitúa bien una acción, bien una
omisión.
1. Concepto de acción
La acción es ejercicio de actividad finalista. Asumimos plenamente el de-

sarrollo de la teoría de la acción finalista que hemos presentado en el aparta-
do anterior, al que nos remitimos. El sujeto mediante el manejo de los cursos
causales dirige su conducta a la consecución de un fin; es precisamente esta
la característica fundamental de la acción humana que no puede ser descono-
cida por el ordenamiento jurídico. Se trata pues de un concepto ontológico,
del mundo del ser, sobre el que el Derecho desarrollará sus valoraciones.
El ámbito de la acción viene determinado por el contenido de la voluntad
de realización, articulado en tres niveles: los resultados que constituyen el
fin principal de la conducta; aquellos que se encuentran necesariamente uni-
dos al mismo; y aquellos que ve como posibles y con cuya realización cuenta
-véase fig. 6.1-. Solo estas consecuencias, incluidas en la finalidad del indivi-
duo, pertenecen a la acción. El resto de resultados, causalmente producidos,
no forman parte de dicha acción finalista.
Con estos presupuestos nos queda comprobar si hemos conseguido de-
sarrollar un concepto de acción que cumpla con las expectativas que apuntá-
bamos al inicio de esta lección.
a) Desde un punto de vista lógico, el concepto finalista de acción se
erige como parte del binomio base de la estructura del delito, abar-
cando junto con el concepto de omisión -que explicaremos a conti-
- 138 -
nuación- todos los fenómenos que pueden llegar a tener relevancia

penal, sin que sea correcto argüir que plantea problemas en el campo
de la imprudencia. En efecto, si bien algunos elementos de los delitos
imprudentes, el resultado y la relación de causalidad, quedan al mar-
gen del concepto finalista de acción, en el concepto finalista de acción
se encuentran los aspectos fundamentales que sirven de base para
determinar el núcleo esencial de la imprudencia, la inobservancia del
cuidado objetivo.
Desde una perspectiva sistemática, como comprobaremos a lo largo
de las lecciones dedicadas a la teoría jurídica del delito, el concepto
apuntado es valorativa y descriptivamente neutral, sirviendo de en-
lace entre el resto de los caracteres del delito sin prejuzgar su conte-
nido.
Por último, el concepto de acción como ejercicio de actividad finalista,
tiene el significado práctico de limitar el ámbito del comportamiento,
excluyendo aquellos fenómenos que por si solos carecen de trascen-
dencia penal -dedicaremos el apartado N de esta misma lección al
análisis de este aspecto-.
2. Concepto de omisión
La omisión no es la mera ausencia de comportamiento, sino que se trata

de la no realización de una acción cuando se tenia capacidad concreta para lle-
varla a cabo. Es decir, el sujeto, pudiendo desarrollar una determinada activi-
dad finalista en las concretas circunstancias en que se encontraba, no lo hace.
La nota central de este concepto es la. capacidad concreta de acción. Para
que el sujeto sea capaz de acción deben concurrir los siguientes elementos:
l. En primer lugar el sujeto debe tener conocimiento o poder conocer la
situación real en la que desarrollar la conducta.
Ej. 6.12: Para poder afirmar que Fátima Patricia A. N. ha omitido la
acción de salvar a su hijo Jaime E. A. de perecer ahogado, se deberá dar en
primer lugar una situación de peligro para la vida del mismo, situación
que Fátima Patricia ha de conocer o poder llegar a conocer en las concre-
tas circunstancias en las que se encuentra.
2. Además, deben concurrir las circunstancias materiales externas y es-

tar disponibles los medios e instrumentos necesarios para poner en
práctica la aceión y el sujeto ha de conocer o poder conocer este ex-
tremo.
- 139 -
Ej. 6.13: Para poder afirmar que Fátima Patricia A. N. está en con-
diciones de salvar a su hijo Jaime E. A. de perecer ahogado -y en caso
de que no lo haga que ha omitido la acción de salvamento- será preciso
-además de lo señalado en el ejemplo anterior- que la concreta situa-
ción y los medios disponibles permitan que Fátima Patricia desarrolle
su actividad tendente al salvamento, por ejemplo, porque con la lancha
de que disponga sea posible recorrer la distancia _que separa a Jaime de
la orilla antes de que este perezca ahogado. A ello se ha de sumar el he-
cho de que Fátima Patricia conozca o pueda conocer este extremo.
3. Por último, el hipotético omitente ha de contar con los conocimien-

tos y capacidades precisos para realizar la acción, pudiendo tomar
conciencia de ambos hechos. Especialmente relevante es que el suje-
to conozca o tenga la posibilidad de conocer el modo en que, habida
cuenta del conjunto de factores concurrentes, tanto externos como
internos, es posible dirigir su conducta hacia el objetivo.
Es decir, no se puede afirmar que el sujeto es capaz de acción si, a
pesar de conocer o poder conocer la situación y contar con los me-
dios necesarios y las capacidades para ponerlos en funcionamiento,
desconoce el modo en que coordinarlos. En definitiva, el sujeto ha de
ser capaz de conectar los distintos elementos objetivos y los conoci-
mientos de que dispone o puede disponer y dirigir el sistema hacia
el resultado perseguido. Con otras palabras: ha de tener la concreta
capacidad de dirección finalista de la conducta.
Ej. 6.14: Así, en el ejemplo anterior, de poco servirá que se den el
resto de elementos si Fátima Patricia no sabe nadar o desconoce el meca-
nismo para poner en funcionamiento la lancha motora que se encuentra
a su disposición -véase también el ejemplo 12.11-.
En el ámbito de su trascendencia causal, la omisión, como la nada física

que es, tiene vetado el camino de la causalidad en el mundo físico: la nada, nada
causa -ex nihilo nihilfit-. Por tanto, en su concepto no es posible incluir resul-
tado físico material alguno, y consecuentemente en este ámbito tampoco pode-
mos hablar de finalidad en el sentido descrito para la acción. El sujeto no puede
dirigir su omisión hacia la producción de un resultado físico. Como comproba-
remos cuando estudiemos el tipo de lo injusto de los delitos de omisión, todo
esto implica que para asociar un resultado fisico material a un comportamiento
omisivo será imprescindible el empleo de criterios valorativos de imputación.
Sin embargo, el ser humano no solo se interrelaciona con el medio cir-
cundante a través del manejo de cursos mecánicos, sino aprovechando de-
- 140 -
terminadas estructuras y consideraciones socio-culturales. Precisamente

or ello es posible encontrar auténticas omisiones causales y por tanto fi-
~ales. En efecto, si bien el comportamiento omisivo es, ciertamente, la nada
mecánica, en ningún caso es la nada social; en este ámbito, debido a su con-
tenido positivo, puede provocar modificaciones en el entorno socio-cultural
eir el que se verifica. Se entenderá por tanto que lo señalado no supone en
ningún caso una revisión del principio ex nihil o nihil fit, que mantiene su
plena vigencia.
Ej. 6.15: Pensemos, por ejemplo, en las consecuencias que produce que
Pablo P. B., destacado miembro de la sociedad, no acuda a una importante cita
con Juan M. E., alcalde de su municipio.
En estos supuestos, el resultado será parte del comportamiento omisivo

si está incluido en la voluntad de realización del sujeto, es decir, si ha dirigido
su omisión hacia la producción del mismo. Podemos pues afirmar que en es-
tos casos el omitente dirige finalistamente su omisión a la producción de un
concreto resultado.
Supongamos que en el ejemplo anterior, Pablo P. B. no acude a la cita con la
intención de irritar a Juan M. E., lo que finalmente acontece.
Es decir, junto a omisiones no causales existen omisiones auténticamen-

te causales y por tanto susceptibles de ser dirigidas finalistamente, con una
estructura similar a la del comportamiento activo.
En cuanto a la cara subjetiva, la omisión no requiere un acto de voluntad
actual, es pues posible omitir por olvido. Sin embargo, existen omisiones vo-
luntarias e incluso se dará una auténtica voluntad de realización dirigida a la
consecución de un fin en las omisiones causales.
El modelo que hemos formulado describe un comportamiento omisivo
de naturaleza ontológica, su existencia es previa a cualquier juicio de valor
y sus características habrán de ser tenidas en cuenta a la hora de desarrollar
los distintos elementos que completan la estructura de los delitos de omisión.
Esto es, no es necesaria la concurrencia de una expectativa penal o extra pe-
nal, jurídica o prejurídica para que se dé una omisión.
Podemos concluir señalando que el concepto de omisión complementa
al de acción en su papel de elemento básico binario, de enlace y límite de la
teoría del delito.
- 141 -
Curso de Derecho Penal, Parte General.
IV: LOS LÍMITES DE LA CONDUCTA: CAUSAS DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN

Y LA OMISIÓN
Definidas la acción y la omisión, es preciso hacer un alto en su función

práctica como elemento límite de la estructura del delito. La situación de am-
bas en el primer peldaño del concepto analítico del delito tiene el efecto de
excluir como posible sustrato delictivo a todos aquellos fenómenos que no
cuentan con los requisitos que las caracterizan. Estamos pues ante el primer
escalón del proceso lógico de decantación que se encuentra tras el sistema
del delito.
l. La exclusión de los sucesos que no tienen su origen en una persona

física
En el análisis que hemos hecho hasta el momento hemos presupuesto

en todo caso la existencia de una persona física como autora de la conduc-
ta. Finalidad en la acción y capacidad de dirección finalista en la omisión,
son conceptos hechos a la medida del ser humano, este dato excluye de
la base del delito a fenómenos que no tengan su origen en una persona
física.
1.1. Fenómenos de la naturaleza o provocados por animales

Los fenómenos de la naturaleza o los provocados por animales no son
acciones ni omisiones y por lo tanto no podrán ser declarados delictivos.
Ahora bien, ello no es obstáculo para que puedan ser fuente indirecta de
responsabilidad penal. En efecto, si dichos fenómenos guardan relación con
una conducta humana -por ejemplo, de falta de control o de provocación-,
la misma puede constituirse en base de la responsabilidad penal de su autor
-ello es frecuente en el ámbito de los delitos de omisión-.
Ej. 6.16: El perro de Elena L. L., que no se encontraba debidamente contro-
lado, muerde a José C. B. causándole lesiones graves. La omisión de las medidas
de control por parte de Elena L. L. puede ser base suficiente para que se la de-
clare culpable de un delito de lesiones graves en comisión por omisión siempre
que se den el resto de requisitos.
Pero también puede ocurrir que Elena L. L. azuce conscientemente a su
perro para que ataque a José C. B., causándole lesiones graves. En este caso Ele-
na sería autora de un delito de lesiones graves por acción y el perro el instru-
mento utilizado.
- 142 -
1.2. Actos de las personas jurídicas

Más compleja es la situación de los actos de las personas jurídicas. Por
una parte, la exigencia de una conducta humana parece indicar que, tal y
como se desprende del clásico principio societas delinquere non potest, están
excluidas como posibles autoras de un delito; pero en la dirección contraria
apunta el hecho de que, como veremos inmediatamente, las últimas políticas
penales se han decantado por incluir a las personas jurídicas como sujetos
activos del delito, acabando con la vigencia del citado principio.
Pues bien, este último hecho no afecta a la teoría de la conducta que he-
mos elaborado. La responsabilidad penal de las personas jurídicas presupone
en todo caso la existencia del comportamiento de una persona física, incluso
en supuestos extremos en los que no haya sido posible establecer con clari-
dad quién en concreto. Es decir, como tales, los actos de las personas jurídicas
no son acciones y omisiones por lo que directamente de los mismos no se
deriva responsabilidad penal alguna, la misma tendrá en todo caso su origen
en una acción u omisión realizada por una persona física -sobre esta cuestión
volveremos inmediatamente, cuando analicemos el tema de los sujetos acti-
vos de la conducta-.
2. La exclusión de determinados fenómenos con origen en las

personas físicas
La función limitativa de los conceptos de acción y omisión tiene también

su influencia en el campo de los fenómenos con origen en las personas físicas.
Se trata de excluir de la base del delito todas aquellas manifestaciones del ser
humano que no presenten las características de la acción y la omisión tal y
como las hemos descrito. De que los resultados en este ámbito sean satisfac-
torios depende la corrección de los conceptos elaborados.
21. El pensamiento
· La necesidad de que erí la base de la estructura del delito concurra una
acción o una omisión tiene como fundamental consecuencia la exclusión de
los pensamientos del ámbito de los fenómenos potencialmente punibles. Se
trata del principio cogitationis poenam nema patitur.
Evidentemente con ello no se excluye al pensamiento del áinbito del
interés del Derecho penal: los conceptos de acción y omisión de los que par-
timos giran en torno a los elementos internos de la conducta -salvo en el
caso de las omisiones inconscientes- y la cara subjetiva del comportamien-
- 143 -
to resulta decisiva para determinar su alcance, significado y trascendencia

penal. Sin embargo, dicha cara interna solo tendrá relevancia en cuanto
haya sido puesta de manifiesto poractos externos, mediante una acción o
una omisión.
Por tanto, podemos excluir de los conceptos de acción y omisión incluso
aquellos supuestos en los que el sujeto ya haya tomado la resolución de delin-
quir o tenga una determinada tendencia a hacerlo. Ni la resolución delictiva,
ni la disposición de ánimo o talante son base suficiente para la aplicación del
Derecho penal salvo que sean puestas de manifiesto por actos externos.
2.2. La fuerza irresistible

La fuerza irresistible, en los supuestos de vis absoluta, que no deja otra
opción a quien la sufre, elimina tanto la voluntad de realización como la ca-
pacidad de dirección finalista de la conducta, por lo que queda excluida la
concurrencia del primer elemento de la estructura del delito y cualquier tipo
de responsabilidad penal del sujeto objeto de la misma -a salvo de otras posi-
bles conductas concomitantes-.
En sentido contrario, no cabe excluir la acción o la omisión en los su-
puestos de vis compulsiva, en los que, si bien queda condicionada la voluntad
de realización o limitada la capacidad de dirección finalista de la conducta, no
quedan eliminadas.
La fuerza irresistible puede provenir tanto de un fenómeno de la natura-
leza como de un tercero.
En este segundo supuesto será preciso analizar la conducta del tercero para
determinar su posible responsabilidad como autor de un hipotético delito en el que
el sujeto sometido a la fuerza irresistible aparecería como un instrumento sin res~
ponsabilidad penal ninguna -véase art. 28 CP-.
Ej. 6.17: La fuerza irresistible proviene de un fenómeno de la naturaleza

en el siguiente supuesto: Laura S. L., única controladora en la torre de control
del Aeropuerto de C., queda encerrada por un golpe de viento en una habita-
ción sin comunicación con el exterior; al no dirigir la maniobra de aterrizaje, el
vuelo lB XXXX sufre un accidente. Pero también puede ocurrir que sea Carolina
R. L. quien encierre a Laura S. L. con el objeto de provocar el accidente; en este
supuesto la fuerza irresistible proviene de un tercero. En ambos casos queda
excluida la existencia de una omisión.
Y no existe acción en el supuesto de que Isabel L. P., que pasea con su nieto
Diego C. L. por un parque, al ser golpeada por una rama que se ha desprendido
de un árbol, caiga sobre aquel causándole graves lesiones.
- 144 -
Lección 6. LA TEORJA DE LA CONDUCTA
:c!:3. ·Otros movimientos corporales

Parla misma falta tanto de voluntad de realización como de capaci-
~;ta dedirecci<Ín finalista de la conducta, quedan al margen de los con-
'ceptos de acción y omisión los movimientos corporales de quien sufre un
~taquede epilepsia, de quien duerme -incluso del sonámbulo- o los actos
reflejos en sentido estricto: ninguno de los mismos podrá ser declarado
delictivo.
No obstante, como en los supuestos anteriores, hemos de recalcar que
ello no significa que no sea posible que este tipo de fenómenos acaben por ser
objeto de análisis jurídico penal, pero en ningún caso constituirán por sí solos
base suficiente para su declaración como delictivos. Serán conductas conco-
mitantes las que finalmente puedan ser objeto del reproche penal.
24. Supuestos límite

Es discutido que otros casos, como los de hipnosis y narcosis, excluyan el
primer elemento de la estructura del delito. En estos supuestos se opta más
bien por la admisión de la existencia de una conducta en sentido estricto y la
aplicación de atenuantes o eximentes en sede de culpabilidad -al no tener o
tener disminuida la capacidad de comprender el carácter ilícito de la conduc-
ta o actuar conforme a dicha comprensión-. No excluyen por tanto la conduc-
ta humana.
V. LOS CONCEPTOS DE ACCIÓN Y OMISIÓN Y LA DETERMINACIÓN DEL

TIEMPO Y LUGAR DE COMISIÓN DEL DELITO
Algunos autores como RoXIN mencionan una cuarta función del concepto
de conducta: la de determinar el tiempo y lugar de comisión del delito. Cues-
tiones de la trascendencia de la aplicación de la ley penal en el tiempo y el
espacio e instituciones como la prescripción de los delitos dependen directa-
mente de la fijación del momento y lugar de comisión de la infracción penal
y por tanto de la conducta que le sirve de base. Se trata pues de una cuestión
con importantes consecuencias en el establecimiento de la responsabilidad
penal.
Ahora bien, una vez que hemos definido los límites conceptuales de ac-
ción y omisión no podemos desconocer que algunos de los elementos necesa-
rios para concretar el tiempo y el lugar del delito pueden quedar al margen de
las mismas. En efecto, el resultado en los delitos imprudentes y en gran parte
- 145 -
Segunda parte. TEORÍA JURiDICA DEL DELITO
de los omisivos -aquellos que requieren de un resultado material físico-, no

es parte de la conducta y, sin embargo, ha de ser tenido en cuenta para deter-
minar dónde y cuándo se cometió el delito. La concreción del tiempo y lugar
del delito es pues una cuestión que se encuentra a caballo entre la teoría de la
conducta y la de la tipicidad; por tanto, no puede incluirse en puridad entre
las funciones de los conceptos de acción y omisión.
Hecha esta precisión sistemática, aquellos delitos en los que la conducta
y el resultado se producen en el mismo lugar y momento y aquellos que con-
sisten en la mera realización de una acción u omisión -incluida la tentativa-
no presentan problemas para determinar ambos parámetros.
Ej. 6.18: Como ejemplos de lo anterior podemos citar los siguientes su-
puestos de hecho: Isidoro M. D. tras haber tenido un altercado en la barra de un
bar con Koldo G. F. lo espera en la puerta y dispara sobre él por la espalda, cau-
sándole la muerte de inmediato (art. 139 CP); David P. G. se percata de que Mi-
guel Angel G. S., como consecuencia de un accidente de circulación, se encuen-
tra desamparado y en peligro manifiesto y grave y no hace nada por socorrerle
pese a que no suponía riesgo para él ni para terceros (art. 195 CP).
Pero la rica casuística de la realidad se traslada a la estructura del delito

y no son poco frecuentes los supuestos en los que conducta y resultado están
separados en el tiempo y en el espacio -por las concretas circunstancias del
caso o porque así lo exige la estructura típica, como en los delitos complejos
o en los casos de delitos continuados- o en los que aquella se prolonga por
un espacio de tiempo más o menos largo -caso de los delitos permanentes y
habituales-.
Ej. 6.19: Ejemplos de los supuestos descritos son respectivamente: en el
primer caso del ejemplo anterior, Koldo G. F. no muere inmediatamente sino
que es trasladado urgentemente a un hospital situado a varios kilómetros del
lugar de los hechos y fallece en el mismo varias semanas después; Gonzalo L.
L. abandona en un descampado a su hijo de doce años Sergio L. D., tras varios
días desorientado el menor es encontrado por las fuerzas de seguridad en grave
estado de deshidratación (art. 229.3 CP); Pedro Luis L. L., apoderado del Banco
P., se apropia semanalmente de cien euros de la caja durante un periodo de seis
meses (art. 253 CP en relación con art. 74 CP); Ildefonso R. G. secuestra a Jaime
P.M. con el objeto de cobrar una cantidad de dinero,finalmente lo pone en liber-
tad a los quince días de cautiverio (art. 164 CP); Gustavo P. L. ejerce habitual-
mente violencia psíquica sobre su cónyuge Claudia S. B. (art. 173.2 CP).
Tal y como se señaló en las lecciones 3 y 4, para la determinación del

tiempo y lugar del delito se han propuesto tres teorías:
- 146 -
. a) Teoría de la actividad: el delito se comete en el momento y lugar en

que se desarrolla la actividad.
b) Teoría del resultado: el momento y lugar del delito vienen determi-
nados por el momento y lugar de producción del resultado.
e) Teoría de la ubicuidad, unitaria o mixta: para establecer el momento
y lugar del delito se pueden utilizar tanto los relativos a .la conducta
como los que se refieren al resultado.
La aplicación práctica de estas tres teorías demuestra que ninguna de
ellas es asumible en detrimento de las demás. Estamos ante una cuestión va-
lorativa y la utilización de una u otra dependerá de las características del de-
lito 0 institución objeto de análisis y sus concretas necesidades; no es pues
¡JosibÍe seguir un único criterio .
.. .
En algunos casos el propio Código penal nos ofrece las pautas a seguir.
En la lección 3 ya vimos que de cara a la aplicación de la ley penal en el tiempo
el art. 7 CP asume el criterio de la acción o actividad. Sin embargo, para otras
cuestiones el Código no se pronuncia con claridad. Es el caso de los plazos
generales para la prescripción, en los que se remite al momento de la comi-
sión de la infracción punible. Actividad y resultado forman parte de la infrac-
ción punible dejando abierta la puerta a la interpretación; no obstante, por
influencia del art. 7 CP, se suele optar por la teoría de la actividad. Así, según
él art. 132.1 primer inciso CP:
«art. 132. l. Los términos previstos en el artículo precedente [para
la prescripción] se computarán desde el día en que se haya cometido la
infracción punible ... >>.
Algo más concreta es la regulación que el mismo art. 132.1 CP establece
para la prescripción de ciertos tipos de delitos:
<< .•• En los casos de delito continuado, delito permanente, así como en
las infracciones que exijan habitualidad, tales términos se computarán,
respectivamente, desde el día en que se realizó la última infracción, desde
que se eliminó la situación ilícita o desde que cesó la conducta.»
Se exceptúan de la aplicación de esta regulación determinados delitos
cuyas víctimas son menores de edad. El art. 132.1 CP en su segundo párrafo
sigue señalando:
«En la tentativa de homicidio y en los delitos de aborto no consentido,
lesiones, trata de seres humanos, contra la libertad, de torturas y contra la
integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el dere-
- 147 -
cho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, cuando la víctima

fuere menor de edad, los términos se computarán desde el día en que ésta
haya alcanzado la mayoría de edad, y si falleciere antes de alcanzarla, a
partir de la fecha de/fallecimiento.>>
Por lo demás, el Código guarda silencio sobre el criterio general para
determinar el lugar de comisión del delito. Siguiendo lo ya dicho en la lec-
ción 4, lo más correcto será aplicar la teoría de la ubicuidad ya que permite
considerar que el delito ha sido cometido tanto en el lugar en que se desa-
rrolló la conducta como en el que se produjo el resultado, aumentando el
ámbito competencia] de la jurisdicción española y evitando posibles lagu-
nas punitivas.
Ej. 6.20: Carmen S. R. confecciona un artefacto explosivo en España y lo
envía a Francia, donde finalmente estalla provocando la muerte a dos personas
y lesiones graves a otras cuatro.
VI. LOS SUJETOS YLAS CONSECUENCIAS DE LA CONDUCTA: SUJETO

ACTIVO Y SUJETO PASIVO DEL DELITO, OBJETO YPERJUDICADO
Tratamos en este apartado los conceptos relacionados con los sujetos y

consecuencias de la conducta: el autor y las personas y cosas que se ven afec-
tadas por la misma. Para clasificarlos introduciremos un componente valora-
tivo, el de su consideración por el Derecho penal. De este modo será posible
distinguir entre sujetos activos y pasivos, objetos del delito y perjudicados
por el mismo.
l. El sujeto activo del delito. Excurso sobre la responsabilidad penal

de las personas jurídicas
Sujeto activo del delito es quien realiza la conducta. Por tanto y habida
cuenta de los conceptos de acción y omisión que hemos adoptado y de las
precisiones que hemos hecho al analizar sus límites, son sujetos activos del
delito las personas físicas, sin que puedan serlo los animales ni las cosas in-
animadas.
Mucho se ha escrito sobre la posibilidad de que las personas jurídicas
puedan ser consideradas sujetos activos de un delito. Durante mucho tiempo
imperó el principio societas delinquere non potest, según el cual únicamente
las personas físicas pueden ser responsables penalmente; los conceptos de
- 148 -
c.ción y omisión, así corno la estructura de algunos de los elementos del sis-
~ernadel delito, apuntan en esta dirección.
Pese a ello y siguiendo una corriente generalizada ·en el Derecho penal
toÓtíilental -en el anglosajón ya se admitía sin problemas-, la reforma del
Código penal por LO 5/2010, de 22 de junio, incluyó expresamente la posibi-
fidad de que también las personas jurídicas puedan ser consideradas respon-
sables de conductas delictivas. Así, según el art. 31 bis. 1 CP:
«art. 31 bis. l. En los supuestos previstos en este Código, las personas
jurídicas serán penalmente responsables:
a) De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas,
y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por
aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano
de la persona jurídica, estdn autorizados para tomar decisiones en nom-
bre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control
dentro de la misma.
b) De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y
por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes,
estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas
en el pdrrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse in-
cumplido gravemente por aquellos los deberes de supervisión, vigilan-
cia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del
caso.».
Es decir, la responsabilidad penal de las personas jurídicas se constru-
ye sobre la existencia de auténticas acciones y omisiones llevadas a cabo por
personas físicas, representantes legales y administradores de hecho o de de-
recho, que actúen en nombre o por cuenta de las mismas y en su provecho, o
subordinados sobre los que no se ha ejercido el debido control.
Sin embargo, ello no significa que para declarar la responsabilidad penal
de una concreta persona jurídica sea imprescindible que la persona física que
ha llevado a cabo la acción u omisión sea finalmente individualizada o decla-
rada responsable. Según el art. 31 ter. 1 CP:
«art. 31 ter. l. La responsabilidad penal de las personas jurídicas será
exigible siempre que se constate la comisión de un delito que haya tenido
que cometerse por quien ostente los cargos o funciones aludidas en el artí-
culo anterior, aun cuando la concreta personafisica responsable no haya
sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra
ella ... ».
- 149 -
Segunda parte. TEORíA)UlÚDICA DEL DELITO
Es decir, con esta regulación el principio societas delinquere non potest

queda definitivamente desterrado de nuestro Derecho penal positivo, si bien
podemos seguir señalando que en la base de la estructura del delito existe en
cualquier caso una acción o una omisión que responderá a las características
con que las hemos definido en los apartados anteriores. Dedicaremos la quin-
ta parte de este Curso al estudio detallado de la responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
2. El sujeto pasivo del delito: su distinción del objeto de la conducta

delictiva y de los perjudicados por la misma
Sujeto pasivo del delito es el portador del bien jurídico lesionado o pues-
to en peligro. Cuando analizamos el concepto de bien jurídico en la lección 1
señalamos que podía ser el individuo o la comunidad. Ahondando en este as-
pecto podemos afirmar que sujeto pasivo puede ser tanto una persona fisica
o jurídica como un grupo de ellas, la sociedad, el Estado o incluso la comuni-
dad internacional.
Si bien en algunos casos se pueden solapar, el concepto de sujeto pasivo
no coincide con los de objeto de la conducta delictiva y perjudicados por la
misma. Su distinción es necesaria para la correcta exégesis y aplicación de los
preceptos penales.
Objeto de la conducta es la persona o cosa sobre la que recae la acción
u omisión delictiva. En algunos casos coincide con el sujeto pasivo del delito
pero no siempre será así -por lo que tampoco tiene por qué coincidir con el
objeto del bien jurídico-.
Ej. 6.21: En el delito de homicidio del art. 138 CP sujeto pasivo, objeto de
la conducta y objeto del bien jurídico coinciden: la persona sobre la que recae
la conducta -objeto de la conducta- es la portadora del bien jurídico vida -su-
jeto pasivo del delito y objeto del bien jurídico-. Por el contrario, no coinciden
dichos conceptos en el tipo básico del delito contra los derechos de los ciuda-
danos extranjeros del art. 318 bis.1 CP pues el sujeto pasivo es el Estado -por-
tador del bien jurídico interés del Estado en el control de los flujos migratorios,
bien jurídico que no se encarna en un objeto material concreto-, mientras que
el objeto de la conducta son los ciudadanos extranjeros inmigrantes o potencia-
les inmigrantes en circunstancias irregulares -personas sobre las que recae la
conducta-.
Junto a ambos conceptos se sitúa el de perjudicado, con perfiles más am-

plios que el de sujeto pasivo. Así entre los perjudicados junto al portador del
- 150 -
bien jurídico pueden encontrarse tanto familiares como terceros. A ello hace
expresa referencia la regulación de la responsabilidad civil derivada del deli-
to en el art. 113 CP:
«art.113. La indemnización de perjuicios materiales y morales com-
prenderá no solo los que se hubieren causado al agraviado, sino también
.los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.» .
Ej. 6.22: Volviendo al supuesto en el que Isidoro M. D. acaba con la vida de
Koldo G. F., perjudicado será obviamente este último, pero también pueden ser-
lo sus familiares y las personas que de él dependieran.
- 151 -
Segunda parte. TEORíA f\JRÍll!CA DEL DELITO
CONCEPTOS CLAVE
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~ ··~ &b'ríi<i'pt&·h.íiá1r.ir&4ae';a'c<!iófi;'fitífuli:l~~~vci!Uri'i~& a& l'il'aliz'á'elciri)~6rici\!l'ta sci~íai
Ai ~6ci~R, ~9p~~í9i&j1igñifit!a't~v6plt'e'iJ~¡ori~ tk&ií!ls\.lí&~iir~tí~li~ítlí!•la 766riafiera,
callaciqá(d~ ditecfi\ln· fiJ!l}li~ta d~la ~.O!ldt,tcta,ej{~Iusión·d!ll¡¡ aceiqn y.de.la
,. ·.
¡··.\1o;te:a;f~~s~.íí
~ri/iey~9ri,:tJ:~!ile~.i!m{~fU:~1;ª~íf§,'t~atrás'~~;.~~~~ªi~~:4€4~f~.o.r,í~§i1~.tm~~J!a
Ifl'u~i~~ld~d:,s*~fo~ac1\vo dlii·~~fitc),resjjon~abUi~~.d'p~~al 'd<iJas
person~S'jurídicaS', suféro ]:iási.,li:f'cfél'a<llttiif'o fiji?to ~í'.i~Íit6; pérJiil:HE>iaóipor
.el delito.
l. ¿Qué funciones deben cumplir los conceptos de acción y de omisión en la es-
tructura del delito?
2. Defina el concepto causal de acción. ¿Cuáles son las principales críticas al mis-
mo?
3. ¿En qué modelo de la acción es núcleo central la voluntad de realización?
4. ¿Qué tipo de resultados abarca la voluntad de realización?
5. ¿Cuáles son las principales teorías normativas de la conducta?
6. ¿Qué elementos supone la capacidad de acción?
7. ¿Cuáles son los supuestos en que quedan excluidas la acción y la omisión?
8. ¿Cuáles son las principales teorías desarrolladas para determinar el tiempo y
lugar de comisión del delito? Valórelas.
9. ¿En qué circunstancias puede ser hecha responsable penal una persona jurídi-
ca según el Código penal español?
10. Defina al sujeto pasivo del delito y diferéncielo de objeto del delito y perjudica-
do por el mismo.
- 152 -
Lección 7
La causalidad en la teoría de la conducta
y en la teoría de la tipicidad
I. CONCEPTO Y LÍMITES DE LA CAUSALIDAD
Comenzamos esta lección definiendo la causalidad y deteniéndonos en

el alcance de dicha definición, frecuentemente asociada a una visión mecáni-
ca de la realidad pero que, como vamos a ver, está dotada de unos límites más
amplios.
1. Concepto y naturaleza de la causalidad
En su Parte general del.Derecho penal Welzel, uno de los principales

críticos del concepto causal de acción, aceptaba sin embargo la visión de la
causalidad sobre la que se construía aquel y le concedía un papel central en
el modelo finalista de la conducta, como eje sobre el que ejercer la dirección
final de la acción. En sus palabras:
"...El concepto de causalidad no es un conceptojurídico, sino una
categoría del ser. Tampoco es una mera relación lógica, ni mucho menos
imaginada, entre varios acontecimientos, sino la ley de sucesión, no per-
ceptible, pero mentalmente captable, del acontecer real y es, por ello,
tan realcomo el acontecer mismo. También el Derecho tiene quepartir
de ese concepto "ontológico" de causalidad (¡si bien no todos los cursos
causales son también jurídicamenterelevantes!) ... ".
Podemos aceptar esta definición sin salvedad alguna La causalidad apa-
rece como la ley de la sucesión interfenoménica y se presenta como un con-
cepto ontológico, común a todas las ciencias. Se da en un plano avalorativo,
neutral, previo al de su consideración por cualquier norma; es pues un con-
cepto sólido sobre el que operar las valoraciones propias del Derecho penal.
- 155 -
Pero quizá por ello es especialmente importante la última llamada de

atención de WELZEL: solo una vez verificada la existencia de un nexo causal es
posible analizar si resulta jurídico penalmente relevante o no; es en este pla-
no posterior en el que entrarán en juego valoraciones propias de los distintos
sistemas de referencia penal. La causalidad se mueve por tanto en un plano
previo al de la atribución de responsabilidad y no siempre deriva en esta.
2. Alcance del concepto de causalidad: causalidad en el marco físico

natural y causalidad en el ámbito socio cultural
Como heredero del causalismo, el concepto adoptado asume su visión

mecánica de las relaciones causales. De ahí que su alcance se haya visto las-
trado por la perspectiva naturalista propia de la concepción clásica del de-
lito, que fue asumida por gran parte del finalismo y pasó a otras corrientes
de pensamiento. Por ello es común la idea de que la causalidad se mueve ex-
clusivamente en el campo físico natural. Esta visión supone sin embargo una
importante limitación habida cuenta de que la realidad de la que participa el
Derecho no es simplemente física sino fundamentalmente social y cultural.
En efecto, es claro que existen ciertas situaciones en las que la naturale-
za material de las cosas nos indica la existencia de una relación lógica, necesa-
ria, natural, entre dos fenómenos; el círculo formado por este tipo de procesos
comprende los incontestables casos de causalidad en un marco físico natural.
Ej. 7.1: En el campo penal se ilustra comúnmente este ámbito por la situa-
ción típica del delito de homicidio por acción: el sujeto activo dispara su arma,
la bala se aloja en un órgano vital de la víctima y esta fallece -no resulta aven-
turado afirmar que esta situación ti pica se encuentra de un modo más o menos
velado tras una gran parte de las construcciones sistemáticas del delito, consti-
tuyendo una auténtica rémora en el análisis-.
Pero en ciertos supuestos, en absoluto extraordinarios, el entendimien-

to externo del comportamiento no nos permite aún conocer el contenido, el
significado de la conducta humana, no meramente mecánica, que se encuen-
tra tras ellos.
Ej. 7.2: Así ocurre en casos como los que se encuentran tras los delitos de
injurias y calumnias o las estafas, que no pueden ser entendidos con una inter-
pretación mecánica de las conductas que se encuentran en su base.
Tal conclusión no solo es válida en relación con la comprensión del com-

portamiento en su conjunto, sino que es posible y necesario extenderla a sus
- 156 -
Lección 7. LA CAUSALIDAD EN LA TEORíA DE LA CONDUCTA
YEN LA TEORíA DE LA TIPICIDAD
caracteres individuales y, por tanto, en concreto y con una significación es-

pecial, al análisis de los procesos causales subyacentes, cuya existencia solo
puede ser entendida con plenitud desde la introducción de ciertos sistemas
de valores que se alejan de su concepción mecánica. Junto a la tradicional in-
terpretación física de la causalidad, aparece un nuevo campo que entronca
~on la realidad social y cultural en la que se desarrollan los acontecimientos.
Con ello no se rompe el concepto de causalidad como ley de la sucesión

interfenoménica, sino que se precisan los distintos modos en que puede con-
figurarse ese sustrato real que, según WELZEL, caracteriza a las relaciones cau-
sales y que se sitúa en un nivel previo al del análisis de su relevancia jurídica;
en t:lefinitiva, no se produce fractura alguna en el seno del concepto de causa-
lidad, pero es conveniente precisar que esta puede asentarse sobre estructu-
ras de distinta naturaleza .
. Ej. 7.3: Acudiendo al ejemplo de las injurias, solo la introducción de ele-
mentos valorativos, que hagan referencia a su concreta relevancia social, permi-
te comprobar que unas determinadas declaraciones «.. .lesionan la dignidad de
otra persona, menoscabando sufama o atentando contra su propia estimación ... >>
, (art. 208 CP). Únicamente el empleo de parámetros inequívocamente valorati-
vos puede servir de base para la determinación de un resultado de este tipo; la
dignidad no representa objeto material alguno sobre el que operar de un modo
mecánico y, sin embargo, puede sufrir mermas de muy distinta consideración.
Lo mismo podemos decir del delito de estafa, tampoco resulta posible
sustraernos al empleo de elementos de carácter normativo para establecer si
se ha utilizado << ••• engaño bastante para producir error en otro ... » (art. 248 CP).
Según el marco socio cultural en el que se desarrollen los acontecimientos y los
concretos sujetos involucrados en ellos, un mismo comportamiento "producirá"
unos efectos u otros.
Hay algo que distingue los nexos de unión presentes en los anteriores
ejemplos de los cursos de carácter mecánico que generalmente se sitúan bajo
el manto del pensamiento de la causalidad. La situación viene ilo solo con-
dicionada, sino que está abiertamente determinada por procesos de distinta
naturaleza, relativos al ámbito social, cultural, en el que se desarrolla el com-
portamiento causante y su reflejo en la esfera individual. Por ello, a este tipo
de configuraciones de la causalidad, podemos denominarlas de "causalidad
en un marco socio cultural".
En este ámbito resultado y relación de causalidad son absolutamente rea-
les, existen con anterioridad y con independencia de la aplicación de un concre-
to conjunto de normas con el objeto de comprobar su concurrencia, son previos
a tal comprobación; su naturaleza es, por tanto, prejurídica, ontológica. No
- 157 -
Curso de Derecho _Penal. _Parte General.
Segunda parte. TEORIA )URID!CA DEL DELITO
obstante, él hecho es que solo el desarrollo de la conducta en el seno de un

determinado sistema de referencia, este sí de carácter valorativo, ha posibili-
tado la aparición del resultado. Se trata de elencos de valores interiorizados
por el individuo y la comunidad que dotan de sentido a la conducta humana.
Puede llamar la atención que caractericemos como ontológica a la causalidad
así entendida, sin embargo, la vertiente social del comportamiento humano aparece
ya como elemento fundamental de la realidad en la obra de WELZEL. Utilizando sus
propias palabras:
" .. .la realidad que se encuentra en la base del Derecho es la realidad de la vida
social que se da en la conducta práctica. Ciertamente desde él punto de vista de la
Ciencias naturales contiene algunos elementos subjetivos ... pero, por otra parte,
muestra estructuras que no pueden ser incluidas en el cuantitativo mundo de las
Ciencias naturales ... La realidad práctica de la vida es infinitamente más rica que el
ser científico-natural ... ".
En definitiva, el pensamiento de la causalidad muestra una fractura, no en

cuanto a su significado básico como real correlación entre distintos fenómenos,
sino en cuanto a la naturaleza material de las estructuras que le sirven de base. El
ser humano no solo se interrelaciona con el medio circundante a través del ma-
nejo de cursos mecánicos, sino también aprovechando determinadas estructuras
y consideraciones socio culturales. Se trata del Inevitable reflejo de su condición
como ser esencialmente social en la trascendencia de sus comportamientos.
De la anterior argumentación se deduce que los modelos causales de la
caracterización del comportamiento humano -incluyendo aquí a gran parte
de la corriente finalista-, debido a su cientificismo, abandonan el análisis de
las características de hacer y omitir antes de agotarlo en todos sus matices, lo
que equivale a abrir la posibilidad de que resulten erróneos en la medida en
que son incompletos.
Revisando sus conclusiones, es claro que desde el punto de vista cientí-
fico natural, las acciones conllevan el manejo de cursos causales que pueden
desembocar en resultados externos, de modificación de la situación preexis-
tente; mientras, en las conductas omisivas no es posible apreciar relación
material alguna con cambios en el mundo exterior. Los nexos causales "físico
naturales" son ajenos al mundo de la omisión. El no actuar se caracteriza pre-
cisamente por su intrascendencia física, por no intervenir en la configuración
causal material del mundo exterior. Es decir, la nada física tiene vetado el ca-
mino de la causalidad en el mundo físico. Estamos pues ante la plasmación del
clásico principio ex nihilo nihilfit-de la nada, nada surge-.
Pero completando el análisis de los fenómenos causales con la vertiente
"socio-cultural" de la causalidad, en ese ámbito no existe una radical diferen-
- !58 -
Y EN LA TEORíA DE LA TIP!C!DAD
ia entre proceder activo y omisivo. Si una conducta activa puede producir

~fectos que solo pueden ser correctamente entendidos introduciendo las va-
riables valorativas de un concreto ámbito socio cultural, nada se opone a que
una omisión pueda causar auténticos resultados que a su vez sean suscepti-
bles de ser objeto de valoración desde los más variados prismas, entre ellos el
d.etDerecho penal.
Cuando hablamos de la producción de efectos en una esfera valorativa cual-
quiera, lo fundamental es que el ser humano lleve a cabo una manifestación, sea ac-
tiva o sea omisiva, con la que exprese su posición con respecto a su entorno próximo
y que tal manifestación sea percibida de uno u otro modo por elementos sensibles
del sistema receptor. De esta manera, se hace posible conectar la conducta omisiva
con un cambio producido en dicho sistema.
Ej. 7.4: En el marco de una recepción diplomática, los miembros de la de-

legación de la República de G. se cruzan con el cónsul del Reino de E.; los diplo-
máticos de G. saludan y obtienen por respuesta el silencio del representante de
E. Tal conducta produce graves efectos en las relaciones de ambos Estados. El
omitente con su impasibilidad buscaba precisamente dicho resultado.
Agustín B. P., aquejado por una fuerte depresión, deja de comunicarse oral-
mente con su hija de tres años, encargándose exclusivamente de su nutrición y
limpieza; tras un año de silencio se comprueba que la menor ha sufrido graves
secuelas psicológicas.
Véase también el ejemplo 6.15.
La causalidad no es por tanto una nota exclusiva del comportamiento

activo, las omisiones pueden tener trascendencia causal en el ámbito socio
cultural. El planteamiento, correcto desde un punto de vista físico natural, de
que la omisión es la nada y por tanto no puede causar modificación física al-
guna, pierde radicalmente su validez al aplicar el punto de vista de su signifi-
cado social.
Por ello, el sólido principio ex nihil o nihil fit no queda comprometido
por la aceptación de causalidad en determinados casos de comportamien-
tos omisivos. Desde tal perspectiva, no es asumible que la omisión sea la
nada. El comportamiento omisivo es, ciertamente, la nada mecánica, pero en
ningún caso la nada social; en este ámbito, debido a su contenido positivo,
puede provocar modificaciones en el entorno socio cultural en el que se ve-
rifica.
En definitiva, no solo las acciones tienen eficacia causal, también algunas
omisiones. El nexo causal así configurado le vendrá dado al intérprete penal y
deberá ser el núcleo de su comprobación y posterior análisis.
- 159 -
Cui'so de Derecho Penal. Parte General.
II. TRASCENDENCIA DE LA CAUSALIDAD: SIGNIFICADOS PRÁCTICO Y

SISTEMÁTICO
Una vez definida la causalidad y perfilados sus límites es preciso que nos
detengamos a concretar su relevancia práctica y sistemática. Esto es, cuál es
su papel tanto como requisito de la responsabilidad pena,! como dentro de la
estructura del delito.
l. El significado práctico de la causalidad: la crisis del dogma causal
Gran parte de las argumentaciones que desarrollamos durante la lección

anterior hacían referencia al pape! de la causalidad entre los elementos de
la conducta humana. Causalistas y finalistas hacen girar total o parcialmente
sus modelos de comportamiento en torno al sólido eje de la causalidad. No es
fruto del azar. Durante mucho tiempo el establecimiento de la responsabili-
dad penal descansaba una parte fundamental de su peso sobre el denomina-
do dogma causal: Jos delitos eran entendidos como causación de la lesión de
bienes jurídicos, la constatación de una relación de causalidad aparecía como
requisito imprescindible para la imposición de una pena.
Por ello no es de extrañar que el primero de Jos conceptos de conducta
que analizamos se denominara concepto causal de acción y descansara sobre
la causalidad, que pretendía extender a Jos comportamientos omisivos. Por su
parte, el modelo finalista de la acción, cuyas líneas generales hemos asumido,
sigue siendo deudor del pensamiento causal mientras la finalidad se entienda
como capacidad de manejar Jos cursos causales hacia un fin.
Sin embargo, hace décadas que el dogma causal entró en crisis; paulati-
namente se ha encauzado el desbordado papel que había llegado a ocupar la
causalidad, o más exactamente la determinación de una relación de causali-
dad, en el ámbito de la responsabilidad penal. Todo ello en dos sentidos.
En primer Jugar se ha puesto de manifiesto que la existencia de una re-
lación de causalidad no es requisito imprescindible para el establecimiento
de la responsabilidad penal. No se precisa la concurrencia de una relación
de causalidad en los supuestos de tentativa o en Jos delitos de simple acti-
vidad, aunque las conductas que les sirvan de base supongan la utilización
de factores causales. Y tampoco es posible encontrar una relación de causa-
lidad en Jos delitos de omisión pura, ni en Jos de comisión por omisión o de
omisión no causal y resultado regulados expresamente -todas ellas formas
delictivas que estudiaremos en las lecciones siguientes-. En todos estos casos
- 160 -
Lección 7. LA CAUSALIDAD EN LA TEOIÚA DE LA CONDUCTA
YEN LA TEOIÚA DE LA TIPICIDAD
,,. _,,,,,.,o résponsabilidad penal al margen de una relación de causalidad que la
, , ·Pero por otra parte, se ha insistido en relativizar el papel de las relacio-

'ifes·de causalidad en aquellos casos en los que concurren. Causalidad no es
igt.lkla responsabilidad. Existen relaciones de causalidad jurídico penalmen-
te relevantes y otras que no lo son. La comprobación de la existencia de una
r~!a:ción de causalidad entre una conducta y un resultado aún no es suficien-
te para predicar de ella su tipicidad; precisamente en sede de tipicidad será
objeto de un análisis que determine su relevancia jurídica -la denominada
imputación objetiva-.
2. La causalidad en el sistema del delito: causalidad como elemento

de la conducta y como elemento del tipo
Ya desde una perspectiva puramente sistemática hemos de señalar que

a pesar de la insistencia por situarla en el ámbito del comportamiento, lo
cierto es que partiendo de los conceptos de acción y omisión que hemos
asumido en la lección anterior, la causalidad no siempre será parte de la
conducta.
En efecto, una teoría de la conducta finalista como la que seguimos su-
pone que tanto en el caso de las acciones como en el de las omisiones que
produzcan efectos en la esfera sociocultural, el resultado pertenecerá a la
conducta únicamente cuando esté integrado en la voluntad de realización del
sujeto. Ello ocurrirá así en los delitos dolosos pero no en los imprudentes, en
losi¡ue por definición el resultado no está abarcado por la finalidad y por tan-
to es una consecuencia meramente causal de la conducta, exigida en su caso
para la perfección del tipo.
Por ello podemos decir que la causalidad aparece en unos casos como
elemento de la conducta y en otros como un requisito del tipo de lo injusto.
III. LAS TEORÍAS DE LA CAUSALIDAD
La causalidad no es pues un elemento indispensable para la atribución

de responsabilidad penal, no obstante conserva un papel central en numero-
sos supuestos, de ahí la importancia de establecer un sistema válido que nos
permita su determinación. Han sido varias las teorías formuladas con este
objetivo.
- 161 -
Segunda parte. TEORÍA fURÍD!CA DEL DELITO
l. La teoría de la equivalencia de las condiciones y la fórmula de la

conditio sine qua non
Sin perjuicio de que en el siguiente apartado estudiemos -y acabemos

por rechazar- otras propuestas, podemos ya decir que la teoría que explica
de un modo más convincente la causalidad y que sirve de base con la que ope-
rar para comprobar la concurrencia de un concreto nexo causal es la teoría de
la equivalencia de las condiciones.
1.1. El planteamiento de la teoría de la equivalencia de las condiciones

Formulada a mediados del siglo XIX por el procesalista austriaco GLA-
SER y desarrollada y difundida por el penalista alemán voN Buru,la teoría de la
equivalencia de las condiciones establece que todo resultado es consecuen-
cia de una multitud de condiciones siendo todas ellas, desde una perspectiva
causal, equivalentes.
La traducción práctica de esta idea es que no cabe hacer distinción algu-
na entre causa y condición: todos los fenómenos que contribuyen a la produc-
ción del resultado tienen la misma eficacia causal. Desde esta perspectiva son
igualmente importantes, igualmente necesarios. Y es que el concepto de cau-
salidad es un concepto ilimitado, los acontecimientos se suceden en el tiempo
y en el espacio sin que sea posible establecer diferencias valorativas desde la
perspectiva causal.
Esta afirmación, que puede causar cierta sorpresa, se entenderá perfec-
tamente si en la formulación de la teoría de la equivalencia subrayamos el
adjetivo "causal" y recordamos que cuando hablamos de causalidad nos en-
contramos en un plano previo al de cualquier valoración y, en concreto, al de
cualquier valoración jurídico penal. Las múltiples condiciones que intervie-
nen en la producción de un resultado pueden tener muy distinta considera-
ción dependiendo del punto de vista desde el que se las observe, pero si nos
circunscribimos al de su eficacia causal esta es la misma.
Ej. 7.5: Yasí, como veremos cuando estudiemos las distintas formas de in-
tervención en el delito, no tiene la misma consideración penal la contribución
de un cómplice a la consecución del resultado delictivo que la del autor -no hay
más que señalar que en principio al cómplice se le impondrá la pena inferior en
grado a la del autor (art. 63 CP)-. Sin embargo, desde un punto de vista causal
las intervenciones de ambos son igualmente determinantes de la producción
del resultado, que no habría sido el mismo en sus concretas circunstancias sin
su concurrencia.
- 162 -
Y EN LA TEORíA DE LA TIPICIDAD
Lá simplicidad de esta descripción es precisamente su punto fuerte, se

trá.ta.de una base sólida sobre la que con posterioridad hacer las valoraciones
propias del Derecho penal. Sin embargo, como veremos, esa misma solidez se
negó a convertir en un auténtico lastre para aquellas opciones teóricas que
concedían excesivo peso a la causalidad dentro de la estructura del delito.
La teoría de la equivalencia de las condiciones es seguida por la juris-
prudencia del Tribunal Supremo como criterio principal en la determinación
de la existencia de relaciones de causalidad -véase entre otras muchas SSTS
17/01/2001,26/11/2008 o 27/05/2011-.
1.2. La aplicación de la teoría de la equivalencia de las condiciones: la

fórmula de la conditio sine qua non
Fijado el marco teórico, es preciso encontrar un método que nos permita
operar en el mismo; nos lo ofrece la fórmula de la conditio sine qua non, que
permite aplicar al caso concreto Jos principios de la teoría de la equivalencia
delas condiciones.
1.2.1. Contenido de la fórmula de la conditio sine qua non

Según la fórmula de la conditio sine qua non es causa todo fenómeno del
que no cabe hacer abstracción mental sin que deje de producirse el resultado
en sus concretas circunstancias. El intérprete debe suprimir mentalmente un
determinado acontecimiento, si e!Tesultado con sus concretas características
deja de producirse podremos considerarlo causa del mismo.
Ej. 7.6: Juan Carlos R. L. empuja a Laura S. L. para evitar que la atropelle un
autobús que se dirige sin control hacia ella. Con su acción Juan Carlos R. L. evita
el atropello, pero Laura S. L. se golpea fuertemente en la cabeza con la pared y
es trasladada al hospital. Allí la atiende la médico de guardia, Elena L. L., que al
aplicar un tratamiento equivocado agrava sus lesiones. Si abstraemos mental-
mente el comportamiento de Elena L. L. el resultado no se habría producido,
podemos pues decir que la conducta de Elena L. L. es causa deJas lesiones.
Pese a Jo que pudiera derivarse de una traducción literal del aforismo la-
tino con el que se la conoce, esta fórmula no supone verificar 1¡¡. preponderan-
cia de una supuesta causa principal por encima de otras condiciones. Causa y
condición son términos sinónimos en el marco de la teoría de la equivalencia
y tal consideración no cambia en el ámbito de la fórmula de la conditio sine
qua non: al aplicar la fórmula y abstraer mentalmente cualquiera de los múl-
tiples acontecimientos causantes de un resultado este dejará de producirse
tal y como se produjo.
- 163 -
Segunda parte. TEORiA]URÍDICA DEL DELITO
Yasí, en el ejemplo anterior, si abstraemos la conducta de Juan Carlos R. L.

el resultado de lesiones también desaparece. Estamos ante otra causa del mis-
mo, equivalente desde el punto de vista causal a la conducta de Elena L. L., cues-
tión distinta será la de su valoración jurídico penal, pero no pertenece a este
ámbito del análisis.
1.2.2. Método de aplicación de la fórmula de la conditio sine qua non

Para operar correctamente con la fórmula de la conditio sine qua non es
preciso tener en cuenta la conducta y el resultado concretos, tal y como se
produjeron, con todas sus circunstancias; cualquier variación en los mismos
nos llevaría a conclusiones erróneas.
La principal limitación para aplicar la fórmula de la conditio se produce
en el marco de las relaciones físico naturales, ámbito en el que para verificar
la existencia del nexo causal hemos de conocer la ley causal general que rige
el caso concreto. Ello ha planteado importantes problemas en supuestos en
los que no se ha podido demostrar qué proceso se encuentra tras la produc-
ción de un determinado resultado.
Ej. 7.7: La trascendencia práctica de este hecho se ha revelado en casos de
gran impacto mediático como el de la colza o síndrome tóxico en España o los
del Contergan o del Lederspray en Alemania. En todos ellos hay un elemento
en común: se desconocía el mecanismo último que conectaba un determinado
producto con una.serie de resultados de graves lesiones y muertes.
Como respuesta a estas dificultades y siguiendo una línea jurispruden-

cia! condicionada por la gravedad de los casos objeto de estudio, se ha pro-
puesto una relativización del requisito de la ley causal general. Así el Tribunal
Supremo o autores como GóMEZ BENfTEZ se contentan con una versión atenua-
da, meramente probabilística o estadística de los nexos causales. Sin embar-
go, este paso supone introducir un elemento valorativo -y un cierto grado de
inseguridad- en un ámbito en el debe premiar la solidez de las conclusiones y
que hemos caracterizado como ontológico.
Más correcto es por ello aceptar el planteamiento de autores que, como
RoxrN, consideran que para establecer el nexo causal basta comprobar que un
determinado producto ha provocado el resultado, sin que sea preciso deter-
minar con exactitud el proceso subyacente, esto es, cuál de sus componentes
o combinación de los mismos ha sido el concreto causante. ·
Ej. 7.8: Sin embargo, en el caso de la colza, en el que pese a los numerosos
estudios que se realizaron no fue posible establecer experimentalmente que
- 164 -
Lección 7. LA CAUSALIDAD EN LA TEORÍA DE LA CONDUCTA
YEN LA TEORÍA DE LA TIPICIDAD
ingesta de aceite de colza desnaturalizado fuera la causa del conocido como

.. 'síndrome tóxico, el Tribunal Supremo confirmó la sentencia condenatoria de la
Audiencia Nacional. Según la sentencia del Supremo:
".. .los también múltiples estudios efectuados desde otras perspecti-
vas científicas no han confirmado hasta ahora rotundamente la conclusión
epidemiológica ... ".
Es decir, adoptó expresamente la concepción de que no es preciso el co-
nocimiento de la ley causal general que se encuentra tras el concreto resulta-
do, basta con un estudio epidemiológico, estadístico, que avale la existencia del
concreto nexo causal-véase STS de 23/04/1992-.
Distinta es la situación en los supuestos de causalidad en el ámbito "so-

cio cultural", en los que no resultará excepcional que parezca imposible de-
terminar una ley causal general. Frecuentemente tendremos que desentra-
ñar las específicas correlaciones causales que rigen en cada concreto caso
basándonos en lo que podemos denominar patrones causales generales, que
no cuentan con la misma precisión. Ello viene dado por la propia estructu-
ra del sustrato que sirve de base a tales procesos, imbuido de concepciones
socio culturales y de su reflejo en la esfera individual, esfera que en muchos
casos resultará definitiva.
Ej. 7.9: La determinación de las consecuencias de unas manifestaciones
potencialmente injuriosas deberá de realizarse teniendo presente el concreto
marco cultural y social en que se han producido. La comprobación de la produc-
ción de un engaño bastante como origen de un acto de disposición, ha de hundir
siempre sus raíces en la percepción de la concreta persona que lleva a cabo tal
acto; de hecho se ha de tener en cuenta si "un nivel inferior del sujeto pasivo es
aprovechado por el acusado conscientemente", pese a que para su tipificación
se introduzca el filtro de una "persona normalmente constituida intelectualmen-
te según el ambiente social y cultural en el que se desenvuelve" -véase SSTS de
29/03/1990yde 27/05/2011-.
1.2.3. Casos limite

La aplicación de la fórmula de la conditio sine qua non ha dado lugar a
abundante literatura penal, que se ocupa de algunos supuestos por sus carac-
terísticas especiales o los problemas interpretativos que plantean.
A) Así se mencionan supuestos de causalidad acumulativa, esto es, en
que concurren dos condiciones que por sí solas son suficientes para
provocar el resultado. En este tipo de casos, haciendo abstracción de
ambas condiciones de modo alternativo el resultado sigue produ-
ciéndose con lo que la fórmula falla.
- 165 -
Ej. 7.10: Tanto Javier A. O. como Michela M. vierten en la comida

de Sabina S. una cantidad de veneno suficiente para provocar su muerte.
Sabina S. la ingiere y finalmente fallece.
WELZEL propone que en estos supuestos se haga abstracción de los

dos fenómenos de modo simultáneo: en caso de que por separado el
resultado no desaparezca pero sí lo haga de este segundo modo ha-
bremos de concluir que ambosfenómenos son causa del resultado.
Si hacemos abstracción de las conductas de Javier A. O. y Michela
M. por separado, el fallecimiento de la víctima se sigue produciendo. Sin
embargo, si abstraemos mentalmente ambos comportamientos de modo
simultáneo, la víctima deja de serlo, por lo que tanto la acción de Javier A.
O. como la de Michela M. son causas de la muerte de Sabina S.
B) También han sido objeto de especial interés los casos de interrupción

del curso causal, esto es, supuestos en los que iniciado un determina-
do proceso causal, otro independiente irrumpe en el escenario, de tal
manera que el resultado se produce pero como consecuencia directa
del curso causal sobrevenido.
Ej. 7.11: Vincenzo C. vierte una cantidad mortal de veneno en la su-
culenta paella que ha preparado para Frank W. Tras ingerirla y cuando se
dirige a su casa Frank W. es atropellado por Andreas P., que circulaba en
su bicicleta a gran velocidad; como consecuencia del atropello Frank W.
fallece al instante.
En estos supuestos se entiende que el curso causal sobrevenido in-

terrumpe el anterior. La conclusión es evidente si tenemos en cuenta
que, como ya hemos señalado, en el proceso de comprobación de la
existencia de un nexo causal se ha de tener en cuenta tanto el resulta-
do como la conducta en sus concretas circunstancias.
El curso causal iniciado por Vincenzo C. queda interrumpido por
los nuevos acontecimientos. Cuando con posterioridad analicemos el
comportamiento en la esfera de la tipicidad podremos calificar su con-
ducta únicamente como tentativa de asesinato.
C) En el extremo contrario se han analizado supuestos en Jos que una

circunstancia de la víctima o la intervención de un tercero precipitan
la producción del resultado. Se trata pues de casos de anudamiento
del curso causal.
Ej. 7.12: Alicia S. V. participa en una reyerta con arma blanca hirien-
do superficialmente a Joaquina A. N. que fallece al sufrir una hemorragia
por ser hemofilica.
- 166 -
Y EN LA TEORÍA DE LA TIPICIDAD
De nuevo la aplicación de la fórmula de la conditio aporta la solución

en estos casos: la circunstancia sobrevenida lejos de interrumpir el
curso causal lo anuda.
La conducta de Alicia S. V. es causa del resultado de muerte de )caqui-
na A. N. pese a que de no haber sido esta hemofílica no hubiera fallecido.
Pese a lo señalado, el Tribunal Supremo solía admitir en algunos casos

la interrupción del curso causal por la concurrencia de una conducta dolosa
o gravemente imprudente de la víctima o de un tercero -véase por ejemplo
STS de 15/12/1978-.
Por último podemos destacar determinados supuestos de acciones

impeditivas caracterizados porque un sujeto impide a otro evitar un
determinado resultado. En estos casos algunos autores cuestionan la
existencia de una auténtica relación de causalidad.
Ej. 7.13: Lidia B. L. retiene con fuerza a Gonzalo L. L. que intenta
emplear un cañón granífugo para evitar una inminente tormenta de pe-
drisco. Finalmente la tormenta se produce y arrasa la cosecha.
En estos casos, la conducta supone el mantenimiento activo de las

circunstancias que hacen posible la producción del resultado por lo
que es causa del mismo; su eliminación mental trae consigo automá-
ticamente la introducción de un curso causal que habría evitado el
resultado y que se está impidiendo activamente.
Esta situación es distinta a la que se encuentra tras las denominadas
condiciones negativas del resultado, formulación negativa de la nece-
sidad de que se mantengan determinadas circunstancias para la pro-
ducción de un resultado. En estos supuestos el sujeto simplemente
no hace nada por evitarlo, de tal modo que no se puede calificar su
comportamiento -omisivo- como causal.
Si en nuestro ejemplo eliminamos la conducta de Lidia B. L., Gonzalo L.
L. disparará el cañón evitando los daños en la cosecha; la conducta de Lidia
B. L. es pues causa del resultado. Sin embargo, si es Gonzalo L. L. quien volun-
tariamente decide no emplear el cañón granifugo no podremos considerar
que el comportamiento de este sea "causa" del fenómeno meteorológico.
Obsérvese que en todos los supuestos citados los resultados del análisis
se refieren única y exclusivamente a la existencia o no de una relación de cau-
salidad, cuál sea su relevancia jurídica es una cuestión que se habrá de anali-
zar con posterioridad. De nuevo se pone pues de manifiesto que nos encon-
- 167 -
tramos en un plano prejurídico, previo a la valoración que el Derecho haga de

los acontecimientos probados.
2. Los intentos (fallidos) por superar la teoría de la equivalencia de

las condiciones: las teorías individualizadoras y las teorías de la
causalidad adecuada
Volvamos sobre una de nuestras anteriores afirmaciones: el concepto

de causalidad es un concepto ilimitado, los acontecimientos se suceden en el
tiempo y en el espacio sin que sea posible establecer diferencias valorativas
desde la perspectiva causal. Esta idea, que se corresponde con la descripción
de los nexos causales que hemos hecho en los anteriores apartados, no ha de
plantear ningún problema si al pensamiento de la causalidad se le concede su
justa relevancia en la estructura del delito: se trata de un primer paso, pero
solo un primer paso, en el camino que nos ha de llevar al establecimiento o
exclusión de la responsabilidad penal.
Sin embargo, la desmesurada importancia que durante mucho tiempo se
le concedió al pensamiento causal en el proceso de atribución de responsabi-
lidades, unido al mantenimiento de una concepción exclusivamente objetiva
de lo injusto -común en los planteamientos causalistas-, que llevaba consigo
la consideración de los tipos corno mera causación de resultados, planteaba
-corno vimos en la lección 6- serios problemas para acotar el campo de la
responsabilidad y darle un significado sistemático coherente a los distintos
elementos del delito -véase ejemplo 6.4-.
Para solucionar estos y otrós desajustes algunos autores intentaron bus-
car la solución en la acotación del propio concepto de causalidad, pretendien-
do solucionar en sede causal problemas que en realidad afectaban a la com-
prensión de otros elementos del delito.
De este modo se formularon teorías específicamente jurídicas de la cau-
salidad; se abandonaba el campo de las teorías causales para adentrarse en el
de las teorías de la responsabilidad, confundiendo los límites entre los distin-
tos elementos del delito. Esta línea de investigación, viciada de raíz, no dio los
frutos esperados, pero iluminó la salida hacia un tratamiento correcto de las
distintas problemáticas afectadas.
2.1. Las teorías individualizad oras

Los primeros intentos por reducir el ámbito de la teoría de la equivalencia
de las condiciones los debernos a las teorías individualizadoras. En línea con lo
- 168 -
YEN LA TEORÍA DE LA TIP!C!DAD
· expJi,cadlo en la introducción a este apartado, se centran en la superación de la

de límites del concepto causal de acción. La idea que les sirve de base es sen-
c~!\af¡{:ut~:r·:atda~·de distinguir en sede causal entre causa y condición: solo las causas
d realizan el tipo y podrán dar lugar a responsabilidad penal.
. Así, según la teoría de la causa eficiente de KoHLER condición es el factor
del que depende la aparición del resultado mientras que causa es aquel del
que depende su cualidad.
Ej. 7.14: Esta estructura se ilustra con el siguiente ejemplo: la apertura de
la ventana es condición necesaria para la iluminación de la habitación; la causa
de que se ilumine es el sol.
Este tipo de formulaciones de la causalidad fueron pronto criticadas, en

muchos casos por resultar impracticables y en general por depender en gran
medida de las pretensiones del intérprete, lo que daba lugar a un inaceptable
nivel de inseguridad; además, sus resultados eran en gran medida irrelevan-
tes para el Derecho penal.
Ej. 7.15: Para poner de manifiesto la debilidad del pretendidamente cla-
ro ejemplo de la ventana, GIMBERNAT planteó el siguiente .caso: un loco peligroso
persigue a una persona que acaba por refugiarse en casa de un tercero echando
el cerrojo, sin embargo, el propietario de la casa, que pretende también acabar
co.n la vida del perseguido, abre la puerta al loco que finalmente entra y lo mata.
De seguir las mismas pautas del anterior ejemplo deberíamos declarar impune
la conducta del propietario, pues solo fue condición y no causa del resultado, lo
que pone de manifiesto lo incorrecto del planteamiento.
En cualquier caso, en no pocas ocasiones esta teoría ha sido seguida por

el Tribunal Supremo de modo aislado o junto con otros planteamientos -véa-
sépor ejemplo las SSTS de 05/02/1990, 16/09/2003 o 20/11/2007-.
2.2. Las teorías de la causalidad adecuada

En un sentido similar al anterior pero con el objetivo de reconducir el ám-
bito de aplicación de los denominados delitos calificados por el resultado, se for-
mulan las teorías de la causalidad adecuada. En un principio se trataba de aco-
tar el campo de aplicación de una categoría de delitos que resulta especialmente
polémica por la posibilidad de que la producción fortuita de un resultado pueda
s11poner una agravación de la pena. De nuevo -y de nuevo erróneamente- se in-
tentaba dar respuesta a un problema de tipificación en sede de causalidad.
La estructura de los delitos calificados por el resultado está constituida por
una conducta, por sí sola delictiva, a la que se le añade un resultado posterior cuya
- 169 -
producción supone la agravación de la pena original. El problema se planteaba por

el hecho de que dicho resultado puede ser doloso, imprudente o fortuito y precisa-
mente a la exclusión de la responsabilidad en los casos en que no se pueda recondu-
cir al dolo o imprudencia del autor se refieren las teorías que ahora estudiamos.
Se trata de un problema que no se da en la actualidad pues el Código penal
vigente en su art. 5 aleja cualquier posibilidad de exigir responsabilidad por un re-
sultado producido fortuitamente; según el mismo:
«art. 5. No hay pena sin dolo o imprudencia.>>
Ej. 7.16: El art. 229.3 CP recoge un supuesto de delito calificado por el re-
sultado en relación con el abandono de menores:
«art. 229. 3. Se impondrá la pena de prisión de dos a cuatro años
cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto
peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual de menor de edad
o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección ... ».
Se formularon sucesivamente tres teorías, todas ellas basadas en la idea

de que para establecer una relación de causalidad es preciso que el resultado
sea previsible ex ante, es decir, sea consecuencia del peligro inherente a la
conducta: La comprobación de la causalidad supone por tanto que el intér-
prete se coloque en el lugar del sujeto en el momento del inicio de la conducta
y determine si era o no previsible la producción del resultado.
La diferencia entre unas y otras teorías de la•causalidad adecuada se en-
cuentra tanto en los elementos a tener en cuenta en el juicio de previsibilidad
como en el grado de probabilidad que se exige a la producción del resultado
-desde que sea probable hasta que no aparezca coino absolutamente impro-
bable-.
Partiendo del primero de los criterios, esto es, de los elementos a tener
en cuenta en el juicio de previsibilidad, podemos distinguir los siguientes
planteamientos:
A) Teoría subjetiva de la causalidad adecuada: Formulada por voN KmEs,
considera que solo existe relación de causalidad entre una conducta
y un resultado cuando este era previsible ex ante teniendo en cuenta
todo el conocimiento experimental de la humanidad, el denominado
saber nomológico, y las circunstancias del caso concreto que conocía
o podía conocer el sujeto o saber ontológico.
Esta teoría, además de incluir en el concepto de causalidad valoracio-
nes propias de la tipicidad, llega a adelantar parte del contenido de
la culpabilidad en cuanto que prejuzga la previsibilidad subjetiva al
incluir en el análisis aquellas circunstancias que hubiera podido co-
- 170 -
Y EN LA TEORÍA DE LA TIPICIDAD
nocer el sujeto. Esta última crítica dio lugar a una reelaboración del
modelo de voN KruEs de la que surgieron las siguientes variantes.
B) Teoría objetiva de la causalidad adecuada: Para evitar los problemas
· · en el ámbito de la culpabilidad, se eliminaban del análisis los compo-
nentes subjetivos. Ello suponía una objetivación excesiva: el juicio de
previsibilidad ex ante se alejaba en demasía del caso concreto.
C) Teoría objetívo-subjetíva de la causalidad adecuada: Formulada por
voN HIPPEL y TRAEGER, en el análisis de la previsibilidad ex ante se combi-
nan elementos objetivos y subjetivos. La conducta será causa objetiva
del resultado cuando este era objetivamente previsible. En el juicio de
previsibilidad objetiva se tendrán en cuenta las circunstancias del caso
concreto cognoscibles por una persona inteligente y las conocidas por
el autor -saber ontológicoc-, y la experiencia común de la época sobre
los nexos causales -saber nomológíco-. El problema se encuentra de
nuevo en que se adelantan juicios propios del análisis de la tipicidad.
. El rechazo de las teorías de la causalidad adecuada se centra pues en
el error sistemático de integrar sus pretensiones en sede de causalidad. No
se puede aceptar que la existencia de una relación de causalidad entre una
conducta y un resultado dependa de si este era o no previsible. La causalidad
se perfila como un elemento previo a toda valoración sobre el que, una vez
comprobada su existencia, llevar a cabo las valoraciones oportunas.
Pese a haber desenfocado la situación, las teorías de la causalidad ade-
cuada suponen un importante paso en la dirección correcta: la teoría objeti-
vo-subjetiva plantea un criterio de interpretación de la causalidad jurídico
penalmente relevante cuyo lugar sistemático hemos de situar en la tipicidad.
Como veremos en la lección 9, se trata de una precursora directa de la teoría
de la imputación objetiva, fundamental en la tipicidad de los delitos de resul-
tado y que finalmente ha sido aceptada por nuestra legislación.
Este tipo de planteamientos es seguido en numerosas ocasiones por la ju-
risprudencia de nuestro Tribunal Supremo, si bien en la mayoría de los casos
integrado plena y correctamente en el ámbito típico de la imputación objetiva.
IV. RECAPITULACIÓN: LA CAUSALIDAD JURÍDICO PENALMENTE

RELEVANTE Y LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA (REMISIÓN)
Del análisis de las distintas teorías de la causalidad hemos pues de sa-

car una conclusión: ni es incorrecta ni supone problema alguno para el Dere-
- 171 -
Segunda parte. TEORÍA l\JRÍDICA DEL DELITO
cho penal la visión de la causalidad falta de límites que plantea la teoría de la

equivalencia de las condiciones. Y no es incorrecta ni plantea ningún proble-
ma porque los ámbitos de la causalidad y de la responsabilidad no se solapan.
Existen supuestos de responsabilidad sin causalidad y, lo que nos interesa en
este momento, existen supuestos en los que la causalidad no deriva en res-
ponsabilidad alguna -de hecho la mayor parte-.
Y es que una vez determinada la existencia de un nexo causal aún nos
queda por dar un paso decisivo desde la perspectiva del Derecho penal: es-
tablecer si dicha causalidad es jurídico penalmente relevante. Únicamente lo
será cuando esté comprendida en uno de los tipos de lo injusto.
En esa dirección los pasos dados por las teorías de la causalidad ade-
cuada no caen en saco roto, pese a lo equivocado de pretender poner límites
al propio concepto de causalidad, lo cierto es que aportan criterios para la
determinación de su relevancia. Dichos criterios habrán de ser aplicados en
el correcto lugar sistemático, la tipicidad, y son un anticipo de lo que se ha
venido a denominar teoría de la imputación objetiva, cuyo objeto es precisa-
mente verificarla relevancia o irrelevancia penal de un concreto nexo causal.
A su análisis en la lección 9 nos remitimos en este momento.
- 172 -
Y EN LA TEORÍA DE LA TIPIC!DAD
CONCEPTOS CLAVE
l. Defina la causalidad. ¿Cuál es la naturaleza de los nexos causales?
2. ¿Qué tipos de comportamientos tienen eficacia causal y en qué ámbitos?
3. ¿Qué supuso la crisis del dogma causal?
4. ¿Cuál es la ubicación sistemática correcta de la causalidad en la estructura del
delito?
5. ¿Es posible distinguir entre causa y condición desde una perspectiva causal?
6. ¿Cuál es el contenido de la fórmula de la conditio sine qua non?
7. ¿Es posible distinguir entre causa y condición desde la perspectiva de la fórmu-
la de la conditio sine qua non?
8. ¿Qué tipo de deficiencias pretendían hacer frente las teorías individualizadoras
y de la causalidad adecuada?
9. ¿Qué tipo de conocimientos tiene en cuenta el juicio de previsibilidad ex ante en
las teorías subjetivas de la causalidad adecuada? ¿Yen las objetivo-subjetivas?
10. ¿A qué nos referimos cuando hablamos de causalidad jurídico penalmente re-
levante?
- 173 -
Lección 8
La tipicidad como categoría del delito
·- ..
... Ell ~§talé~ciÓns"~ exp!iea~I conc~pt~.clé tipici~>l~.Ja dif~r(lnciae~tretJpo
yñgpra ~eiictivaY'l>l rehció11. en,tre la ~pisjd>ldyl".antijl!ricJiei~~~···éonespeci~l· ·
· ~te~cióll '\Jaaq1.1í ~echa?ad¡¡tel)ríadeJos ele!ll~nto~ llegativas qel tipo; S~ ~~á
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ción.~pci>li:fe"lri~~g~permitill() •.• el.crjt~rio.delaipsig~l~qanciay•'ajnterpr,e
taeión, r~~tric~v?; Se ~xpone !? cii:Jsif!c?ción llE!Iostipos e!lrei¡t~ió[:l ca~ ~ps
eleme~.rasye~~rl!Ct?.ra.Y.s~. djsting?ef:l co11c~ptosque Plleden. hacel'·r~ferencia
f>!nto a· elelllent?s tfpicoscqmqa asp~cto~valorativos (referid()~ .á! efectoso¡ire
el bien jurídico). •. ·· ·
I. LA TIPICIDAD
En Derecho penal llamamos tipicidad a la categoría o elemento del con-

cepto analítico del delito que se refiere a la cualidad de un comportamiento
de hallarse comprendido en la descripción de lo injusto que hace una figura
delictiva. Por tanto, será típica la conducta que pueda subsumirse en una fi-
gura delictiva, o, dicho de otra manera, la conducta que cumpla con todos los
requisitos o elementos mediante los que esa figura delictiva define lo injusto
específico de ese delito.
Ej. 8.1: El art. 138 CP recoge la figura del homicidio doloso y la describe
de la siguiente manera: "El que matare a otro". Por tanto la conducta por la que
una persona da muerte dolosamente a otra persona es una conducta típica de
homicidio.
No hay que equiparar figura delictiva y tipo de lo injusto. La figura de-

lictiva puede incluir, para describir un determinado delito, otros elementos
además de aquellos que constituyen el tipo. Puede, por ejemplo, incorporar
condiciones objetivas de punibilidad o elementos que se refieren a la cate-
goría de la culpabilidad, que pueda presentar peculiaridades en esa figura.
Eltipo (en el sentido de tipo de lo injusto, queutilizaremos en este curso)
se refiere en cambio únicamente a la parte de la figura delictiva que descri-
be lo contrario a derecho (lo prohibido -más el resultado en los delitos de
resultado'-).
1 Cuando hablamos de lo contrario a derecho es preciso especificar que se trata de lo

prohibido más el resultado porque entendemos que los resultados no se pueden prohibir, solo
se pueden prohibir conductas, como se explica infra. Pero, según la concepción mayoritaria,
- 177 -
Segunda parte. TEORíA )URfDICA DEL DELITO
Ej. 8.2: El antiguo delito de infanticidio, que ya no existe en nuestra legis-

lación penal, castigaba con una pena menor que la del asesinato a "la madre que
para ocultar su deshonra matare a su hijo recién nacido". La doctrina entendia
que pertenecía al tipo del infanticidio el dar muerte la madre al recién nacido,
mientras que el fin "para ocultar su deshonra" en realidad regulaba una atenuan-
te que respondía a la menor culpabilidad de la autora, basada en la situación de
presión psicológica que en aquellos tiempos podía suponerle el hecho de ser
madre soltera. Es decir, dentro de esta figura delictiva, lo contrario a derecho
era que la madre matara al recién nacido, y esto es por lo tanto lo que constituye
el tipo. En cambio el móvil de ocultar la deshonra no afecta a lo prohibido, no
es pues un elemento del tipo, sino que pertenece a otra categoría del delito: la
culpabilidad.
Ej. 8.3: En el Código penal vigente podemos encontrar un ejemplo en el
delito de asesinato del art. 139, que incorpora unas circunstancias, realizar el
delito por precio, recompensa o promesa, que tienen su fundamento en un au-
mento de la culpabilidad, y por tanto no pertenecen al tipo de lo injusto de este
dellto, aunque si a la figura delictiva del asesinato.
La categoría de la tipicidad se relaciona con el principio de legalidad:

solo un hecho tipificado en la ley penal con antelación a su comisión puede
ser castigado como delito. Es la tipicidad, por tanto, la categoría que tiene la
misión primera de seleccionar y de informar sobre las conductas prohibidas.
II. LA EVOLUCIÓN DE LA CATEGORIA DE LA TIPICIDAD. Y DE SU RELACIÓN

CON LA ANTIJURIDICIDAD
El concepto de tipo fue desarrollado por un autor alemán llamado BELING

a principios del siglo XX. Él fue el primero en distinguir tipo de lo injusto de
figura delictiva. Pero el concepto del tipo ha cambiado mucho desde la formu-
lación de BELING, fundamentalmente en dos aspectos. El primero de ellos se
refiere a que cuando BELING formuló su concepto se creía en la Ciencia del De-
recho penal que lo injusto estaba conformado solo por los elementos objeti-
vos o externos, mientras que los elementos subjetivos de la acción, como por
ejemplo la intención del sujeto, se llevaban a la categoría de la culpabilidad.
Hoy en día ya no es así, pero de esta evolución nos ocuparemos en la siguiente
lección. Aquí vamos a centrarnos en un segundo aspecto de la evolución de la
categoría de la tipicidad: su relación con la siguiente, la antijuridicidad.
que también seguirnos en esta obra, lo contrario a derecho, lo injusto, comprende no solo la
conducta prohibida, sino también el resultado desvalorado producto de esa conducta.
- 178 -
Lección 8. LA TIPIC!DAD COMO CATEGORíA DEL DELITO
para BELING el tipo era solamente una descripción que no incorporaba nin-
guna valoración sobre el comportamiento. Pretendía así distinguir la tipicidad
como mera adecuación de un hecho a la descripción contenida en un tipo delic-
tivo, de la antijuridicidad que es la que señala la contradicción entre ese hecho y
el ordenamiento jurídico en su conjunto. Pronto se abandonó esta idea y se se-
ñaló por algunos autores que la tipicidad era ya el principal indicio del carácter
antijurídico (contrario a derecho) del comportamiento. Se decía e¡:¡tonces que
la relación entre la tipicidad y la antijuridicidad era como la que existía entre el
humo y el fuego. Otros autores defienden que la tipicidad no es solo indicio sino
afgo ¡nás: la tipicidad es fundamento de la antijuridicidad. La tipicidad ya incor-
¡íÚa una valoración del hecho como injusto, como contrario a derecho, aunque
luego en la categoría siguiente, la antijuridicidad, pueda quedar eliminada esa
valoración en el caso de que concurran causas de justificación.
La postura más extrema la representa la teoría de los elementos negati-
vos del tipo, que fusiona ambas categorías. Por ser una teoría bastante exten-
dida y tener repercusiones importantes en el tratamiento del error, vamos a
detenernos algo más en su explicación. Según esta teoría el tipo estaría forma-
do no solo por sus elementos positivos, aquellos que fundamentan lo injusto
específico de una figura delictiva, sino también como elementos negativos (es
decir, que deben no concurrir') por todos aquellos elementos o circunstan-
cias objetivas que sirven de base a cada una de las causas de justificación.
Ej. 8.4: El tipo del homicidio no estaría constituido solo por sus elementos
positivos: una acción de matar, un resultado de muerte de otra persona, una
relación de causalidad entre ambos y los criterios de imputación objetiva, sino
además, como elementos negativos, por la ausencia de: agresión ilegítima, ne-
cesidad de la defensa, necesidad racional del medio empleado ... (y así todos y
cada uno de los elementos objetivos de la legítima defensa, del estado de necesi-
dadjustificante, del cumplimiento de un deber. .. etc.).
2 Nótese que llalnamos elementos positivos a aquellos que fundamentan lo injusto espe~
cífico de un comportamiento (que forman parte del tipo en el sentido estricto en que lo definimos
los ~o partidarios de la teoría de los elementos negativos del tipo) y llamamos elementos negati-
vos a aquellos que fundamentan una causa dejustificacióny que por lo tanto deben no concurrir
P?ra afirmar, según la teoría de los elementos negativos del tipo, la existencia de ese tipo que
construyen fusionando ambas categorías. Por tanto, no hay que confundir esos elementos nega-
tivos con los elementos positivos (en cuanto que. fundamentadores de lo injusto específico del
tipo en sentido estricto) pero que están expresados de manera negativa, como por ejemplo: «Sin
Iá voluntad de su dueño>>, en el delito de hurto, o «contra la voluntad de SU morador» en el delito de
allanamiento de morada. Como veremos en la lección que explica el consentimie'nto como causa
de exclusión del tipo, la presencia de estos elementos (al estar expresados en negativo deben no
concurrir) excluye el tipo "positivo", el tipo en sentido estricto, sin necesidad de seguir la teoría de
los elementos negativos del tipo.
- 179 -
Cu1·so de Derecho Penal. Parte General.
Las consecuencias de esta forma de entender la tipicidad son muy im-

portantes, pues en primer lugar ello significa que la concurrencia de una cau-
sa de justificación, por ejemplo la legítima defensa, haría que la conducta no
fuera siquiera típica, al faltarle elementos negativos del tipo. Mientras que
quienes no seguimos tal teoría entendemos que solo eliminaría la antijuridi-
cidad, dejando intacta la tipicidad del comportamiento.
Ej. 8.5: Para quienes no seguimos esta teoría, matar a otro en legítima de-
fensa sería una conducta típica (se corresponde con el tipo del homicidio) pero
no antijurídica, justificada. En cambio para los seguidores de la teoría de los
elementos negativos del tipo la conducta no sería siquiera una conducta típica
de homicidio.
En segundo lugar, al entenderse los elementos objetivos de las causas

de justificación como elementos negativos (deben no concurrir) del tipo, ello
significa que el dolo -que definimos como la conciencia y voluntad de realizar
los elementos objetivos del tipo- debe comprenderlos (es decir, para actuar
con dolo el sujeto debe conocer su ausencia, debe saber que esos elementos
no concurren). Lo que supone, según esta teoría, que quien actúa pensando
erróneamente que concurren los elementos objetivos de una causa de justifi-
cación actúas in dolo. En cambio, los que no seguimos esta teoría entendemos
que las causas de justificación tienen su elemento subjetivo propio y diferen-
te del dolo, pues el dolo se limita a los elementos del tipo, que entendemos
son solo los positivos. Para nosotros si un sujeto actúa creyendo erróneamen-
te que concurre una causa de justificación ello nci elimina el dolo, sino que
el sujeto habrá actuado dolosamente pero en un error de prohibición'. Las
consecuencias penales a las que se llega por una u otra solución son muy dife-
rentes, como veremos al estudiar el error de prohibición, de ahí la relevancia
de esta teoría.
Ej. 8.6: Para los defensores de la teoría de los elementos negativos del tipo
el sujeto que cree erróneamente (con un error vencible) que va a ser inminen-
temente agredido de forma ilegítima por otro y reacciona defendiéndose y mata
al otro (él cree que en legítima defensa) cuando en realidad aquel no iba a agre-
dirle, actuaría sin dolo de homicidio, habría realizado únicamente un homici-
dio imprudente. En cambio para quienes no seguimos esta teoría el sujeto ha
realizado un homicidio doloso, es decir, actuó con dolo de matar a otro, pero
creyendo que en ese caso concreto estaba autorizado a hacerlo, por tanto en
error de prohibición (lo que atenuará su pena). La pena a la que se llega con una
u otra solución es distinta: la del homicidio imprudente en el primer caso, la del
homicidio doloso atenuada en el segundo.
- 180 -
Lección 8. LA TIPICIDAD COMO CATEGORíA DEL DELITO
Afavor de esta teoría se dice que no hay diferencias materiales entre ele-
mentos positivos y negativos, sino que su separación se debe solo a una cues-
tión de técnica legislativa. Sería muy farragoso, se dice, describir cada delito
enumerando en él todas las circunstancias de cada causa de justificación que
deben no concurrir.
Sin embargo aquí entendemos que la teoría de los elementos negativos
del tipo no es convincente por las numerosas razones que la doctrina mayori-
taria ha expuesto, entre las que destacan:
1. La diferencia esencial existente entre los elementos positivos y los ele-
mentos negativos del tipo, demostrada por el hecho de que mientras la
falta de uno solo de los positivos excluye la tipicidad, en cambio es ne-
cesaria la ausencia de todos los que conforman una causa de justifica-
ción, y no basta la de uno solo de ellos, lo que demuestra que existe un
tipo autónomo de la causa de justificación que responde a un precepto
distinto al que subyace al tipo, un precepto en este caso permisivo.
2. La diferencia entre los elementos positivos y negativos se refleja tam-
bién en el dolo, pues mientras para los primeros se exige la concien-
cia y voluntad actuales de su concurrencia, para los segundos basta
con que el sujeto no crea que concurren los presupuestos que sirven
de base a la causa de justificación y no hace falta que sepa y quiera
que no concurran.
3. El contenido de injusto de la conducta de quien actúa en un error de tipo
-desconociendo algún elemento positivo- no es equivalente al del com-
portamiento de quien actúa en un error sobre los elementos de una causa
de justificación, y por lo tanto no parece correcto dar a ambos el mismo
tratamiento. En el segundo caso la conciencia y voluntad de la realización
de los elementos que fundamentan lo injusto de una conducta delictiva
debe servir al autor de estímulo para cerciorarse de la concurrencia real
de las circunstancias que sirven de base a una causa de justificación. In-
cluso algunos defensores de la teoría de los elementos negativos del tipo
han admitido que la tipicidad incrementa el deber de asegurarse acerca
de la concurrencia de los presupuestos de las causas de justificación, lo
que en mi opinión refuerza la idea de que el contenido de injusto no es
el mismo cuando se actúa en error de tipo "positivo" y en error de "tipo
permisivo", por mucho que estos autores defiendan que en ambos casos
queda excluido el dolo y la solución es la misma.
Ej. 8.7: La gravedad de la conducta de quien no sabe que el bulto al
que dispara es una persona, pues piensa que lo que se mueve tras el ma-
torral es un jabalí, no es equivalente a la de quien sabe y quiere matar a
- 181 -
Segunda parte. TEORiA jURÍDICA DEL DELITO
otro creyendo erróneamente que aquel iba a agredirle ilegítimamente de

forma inminente. Saber que se va a matar a alguien debe servir al autor
de estímulo para cerciorarse de la concurrencia real de las circunstancias
que sirven de base a una causa de justificación. El protagonista del segundo
supuesto debería poner más empeño en asegurarse de que ese sujeto va a
agredirle, que quien simplemente no sabe que va a matar a otro.
4. Esta concepción da lugar a importantes lagunas de pimibilidad en los

códigos penales en los que rige el principio de excepcionalidad del
castigo de los delitos imprudentes -no se castigan todos los delitos
imprudentes paralelos a los dolosos, sino solo una selección de los
más graves-, como ocurre con el Código penal español o el alemán.
Cuando el legislador ha decidido no tipificar el correspondiente de-
lito imprudente, el entender que la creencia errónea de que concu-
rren los elementos de una causa de justificación excluye el dolo nos
llevaría a la impunidad de la conducta, por no poder castigarse como
delito imprudente, aun cuando ese error fuera fácilmente vencible.
Y no se puede contraargumentar que las mismas razones que llevan
al legislador a no castigar la imprudencia proveniente de un error de
tipo "positivo" se pueden aplicar aquí a no castigar los supuestos de
error sobre los elementos negativos del tipo, pues, como hemos visto,
el contenido de injusto de una y otra situación no es el mismo.
III. CONCEPTO DE TIPO SEGlliDO EN ESTA OBRA
En la concepción que vamos a seguir en este Curso, y que es también la

más seguida en la doctrina española, la tipicidad y la antijuridicidad son ca-
tegorías diferentes. Al tipo de lo injusto pertenecen todas aquellas circuns-
tancias o elementos que fundamentan lo injusto específico de una figura de-
lictiva. En cambio en la antijuridicidad se expresará un juicio sobre lo injusto
genérico, es decir, sobre la contradicción de ese comportamiento que el tipo
ya ha seleccionado como injusto con el conjunto del ordenamiento, pudien-
do en esta segunda categoría quedar neutralizado o compensado ese injusto
específico por la concurrencia de una causa de justificación. La concurrencia
de una causa de justificación hará por tanto que el comportamiento pase a
considerarse lícito por compensarse su desvalor con el valor que aquella re-
presenta, sin que por ello el hecho deje de ser típico.
Generalmente los elementos que fundamentan lo injusto específico y
conforman un tipo están descritos en las figuras contenidas en los artículos
de la Parte especial (Libro !I) del Código penal, o de una ley penal especial,
- 182 -
!''"'"'""''-"
Lección 8. LA TIPICIDAD COMO CATEGORíA DEL DELITO
pero no siempre es así, pues, como vimos al estudiar el principio de legalidad

el tipo se configura a través de un proceso de abstracción y no siempre es po-
sible la plena realización del principio de legalidad, teniendo el legislador en
ocasiones que recurrir a leyes penales en blanco, elementos normativos, etc.
Como explicamos al principio de la presente lección no podemos tampoco
equiparar el tipo con lo prohibido, con la materia de la prohibición, pues parti-
mos en este Curso de que no se puede prohibir el resultado en sí, solo se pueden
prohibir las conductas dirigidas a un determinado resultado o que supongan el
riesgo de producir un resultado. Pero como veremos nuestro Código penal tie-
ne en cuenta también el resultado para graduar lo injusto y establecer una pena
acorde con su medida, por lo que concluiremos que forma parte del tipo de lo in-
justo no solo lo prohibido sino también el resultado en los delitos de resultado4 •
No pertenecen en cambio al tipo de lo injusto ni las condiciones objetivas
depunibilidad, ya que no afectan a lo injusto específico del delito, ni las circuns-
tancias agravantes o atenuantes genéricas reguladas en los arts. 21, 22 y 23 CP,
ni las sernigenéricas, que el legislador regula en la parte especial del Código
penal como aplicables a un grupo de delitos. Pero sí pertenecen al tipo aquellas
circunstancias agravantes o atenuantes de lo injusto que el legislador ha elegi-
do para formar un tipo agravado o privilegiado de la parte especial.
Ej. 8.8: En el asesinato, pertenece al tipo de lo injusto la circunstancia de
la alevosía.
IV. LA EXCLUSIÓN DEL TIPO
La inexistencia en la conducta de alguno de los caracteres o elementos,

objetivos o subjetivos, integrantes de un tipo penal hará que esa conducta ya
no sea típica. Pero además, la doctrina ha discutido si existen otros criterios
que hagan que un comportamiento aparentemente típico, por concurrir en
él todos los elementos requeridos, pueda a pesar de ello dejar de ser típico.
Para excluir la tipicidad de conductas que en principio parecen formalmente
típicas se han diseñado diversos criterios.
l. Los criterios de la adecuación social y el riesgo permitido
WELZEL ya planteó la idea de que los tipos eran la resultante de una pon-
deración de intereses tras la que subyace una concepción de los bienes jurídi-
4 Sobre este tema profundizaremos en los epígrafes siguientes, especialmente aJ ocupar-

nos de lo injusto como suma del desvalor de la acción y el desvalor del resultado.
- 183 -
cos como un sistema dinámico y funcional y la aceptación de que en el mundo

moderno se llevan a cabo una serie actividades donde se realizan acciones
que pueden implicar un riesgo o incluso la lesión de los mismos. Los bienes
jurídicos no podían ser piezas de museo cuidadosamente conservadas en vi-
trinas para preservarlos de las influencias perjudiciales, sino que tenían que
ser comprendidos y protegidos en su dimensión funcional y dinámica.
Por ello ideó el criterio de la adecuación social, según el cual quedarían
excluidas del tipo aquellas conductas que aunque parezcan formalmente in-
cluidas en él se mantienen dentro del orden social histórico normal de la co-
munidad. Lesiones de bienes jurídicos insignificantes o conductas que a pesar
de lesionar un bien jurídico se entienden como el resultado del uso normal de
ese bien jurídico quedarían así excluidas del tipo.
Algunos autores han criticado este criterio por ser impreciso, afectar a la
seguridad jurídica o resultar innecesario al poder excluirse la ilicitud de esas
conductas la mayoría de las veces bien mediante la apreciación de causas de
justificación o bien mediante una simple interpretación teleológica-restric-
tiva del tipo en cuestión (es decir, una interpretación que limite su ámbito
en función de su finalidad: en atención al bien jurídico protegido y al tipo de
lesión del que se lo quiere proteger penalmente).
Ej. 8.9: El viajar en un autobús urbano implica que el viajero no puede des-
cender del vehículo entre paradas. al cerrarse las puertas por seguridad. Ello
supone una privación de libertad. El conductor, al cerrar las puertas e impedir
al viajero abandonar el autobús hasta llegar a la siguiente parada, realizaría una
conducta que formalmente podría subsumirse en el tipo de las detenciones ile-
gales. Pero siguiendo el criterio de WELZEL diremos que no es así, pues la tipici-
dad queda excluida por ser la conducta socialmente adecuada. Otros autores en
cambio opinan que no es necesario acudir a tal criterio, sino que el supuesto se
puede solucionar apelando al consentimiento tácito del viajero como causa de
exclusión del tipo o a alguna causa de justificación o haciendo una interpreta-
ción restrictiva del delito de detenciones ilegales.
Aquí entendemos que el criterio de la adecuación social es un criterio

útil y necesario, si se hacen algunas precisiones, como criterio material para
la realización de la interpretación teleológica del tipo:
l. ¿El riesgo permitido y la adecuación social son lo mismo? Aunque la doc-
trina ha elaborado muchos criterios para definir y distinguir estos concep-
tos, en la concepción que se sigue en este libro se entiende que ambas son
formas de limitar el tipo -de excluir la tipicidad de una conducta- que res-
ponden a una ponderación de intereses conforme a valoraciones sociales
que son asumidas por el ordenamiento. La diferencia es que la adecuación
- 184 -
Lección 8. LA TIPICIDAD COMO CATEGORÍA DEL DELITO
social se aplica a los delitos dolosos, porque implica que la acción dirigida
por la voluntad a la lesión del bien jurídico ya no se encuentra desvalorada,
al entenderse que esa misma afección del bien jurídico tampoco lo está por
tratarse precisamente de una forma aceptada de consumo del mismo.
Ej. 8.10: La privación de libertad entre las paradas de un auto-

bús urbano, es una forma aceptada de sacrificio o consumo del bien
jurídico libertad deambulatoria para permitir el funcionamiento del
transporte público.
O bien por entenderse que la forma en que pudiera afectar al bien jurídico
esa conducta no supone la lesión contra la que se lo quiere proteger.
Ej. 8.11: El pequeño regalo al cartero por Navidad no lesiona el

correcto funcionamiento de la administración, ni la confianza de los
ciudadanos en el mismo, no integra por tanto el tipo del cohecho.
En cambio el riesgo permitido se aplica a los delitos imprudentes. En ellos

no se trata ya de que la propia afección del bien jurídico se valore como un
consumo deseable del mismo o como un resultado no indeseable, lo que ocu-
rre aquí es que determinadas conductas peligrosas (que pueden dar lugar a
una lesión del bien jurídico), se consideran permitidas porque son útiles a
la sociedad, son necesarias eri nuestra vida moderna, y por ello son atípicas.
Entonces un resultado producido por dichas conductas permitidas se con-
siderará fruto del caso fortuito, por no imputable a una conducta típica. Esa
lesión del bienjurídíco, aunque no deseable, se entiende como el fruto de un
riesgo que debemos asumir para poder utilizar los bienes jurídicos.
Ej. 8.12: conducir un vehículo a motor es una actividad peligrosa,

porque puede ocasionar multitud de lesiones a bienes jurídicos distin-
tos. Sin embargo, también es una actividad necesaria en el mundo ac-
tual, de la que no se puede prescindir. Con base en una ponderación de
intereses se considerará permitido conducir de determinada manera,
sujetándose a unas cautelas que disminuyan (aunque no eliminen del
todo) el riesgo, como por ejemplo conducir a determinada velocidad,
por el carril derecho, etc. Quien conduzca de esta manera sigue gene-
rando ciertos riesgos, pero se consideran ya riesgos permitidos, riesgos
que se asumen para poder ejercer una actividad que la sociedad con-
sidera valiosa. Así, quien, a pesar de cumplir con todas las normas de
cuidado, tiene la desgracia de causar el atropello y muerte de otra per-
sona no habrá realizado una conducta imprudente, pues se mantuvo en
el riesgo permitido, no infringió el cuidado debido. Nuestro conductor
cuidadoso no ha realizado por tanto el tipo del homicidio imprudente.
Adelantamos que el Derecho no puede desvalorar resultados que no pro-

vienen de una conducta a su vez desvalorada. O dicho de otra manera, no
- 185 -
hay desvalor de resultado que no provenga de un previo desvalor de acción.

Como veremos al estudiar el delito imprudente, en este Curso entendemos
el riesgo permitido como la otra cara de la moneda de la infracción del cui-
dado objetivamente debido. El riesgo permitido y su anverso, la infracción
del cuidado objetivamente debido, serán pues criterios para definir la con-
ducta típica en los delitos imprudentes. Es decir, criterios para desentrañar
el primer y más importante elemento del delito imprudente, pero escasa
y deficientemente definido en la letra de la ley: la conducta imprudente.
El riesgo permitido comparte con la adecuación sociai que es también el
resultado de una ponderación de intereses fundamentada en las valoracio~
nes sociales que han de haber sido recogidas por el ordenamiento jurídico.
2. Solo podemos llamar adecuación social o riesgo permitido a las valoraciones
resultantes de una ponderación de intereses asumida por el ordenamiento
(expresamente o no, es decir, al menos sustentada por otras valoraciones le-
gales). Ello significa que, efectivamente, allí donde no existe todavía una re-
gulación expresa del conflicto, o esta no es absolutamente detallada, resulta
posible que las valoraciones sociales doten de un cierto dinamismo a la con-
creción del tipo. Pero esta función será ciertamente limitada pues para en-
tender que esa valoración no es solo social sino también jurídica tendrá que
ser conforme con el resto de valoraciones expresas del ordenamiento.
3. No hay que confundir los casos de adecuación social con los supuestos de
acciones típicas pero justificadas, y por ello no todos los casos de adecua-
ción social pueden resolverse de esta última manera. Los únicos casos de
adecuación social y riesgo permitido serían aquellos en los que la conducta
formalmente típica es por sí misma valorada y en el caso de la adecuación
social también esa afección que pasa a considerarse un consumo adecuado
del bien jurídico. En cambio, cuando tenemos que añadir ala conducta típi-
ca la persecución de un fin que está más allá del fragmento que resulta ya
de por sí formalmente típico para poder considerarla valiosa, está claro que
ya no nos hallamos ante un caso de adecuación social de aquella conducta,
sino ante un caso de justificación. La conducta típica pasa a considerarse
lícita aquí no porque ya no sea desvalorada en sí misma, sino porque forma
parte de una conducta mayor cuya finalidad valiosa compensa el desvalor
del fragmento típico. La distinción entre las ponderaciones que dan lugar
a una exclusión ya del tipo de las que solo excluyen la ilicitud se basa en la
necesidad de armar un precepto permisivo en las segundas porque solo la
persecución en unas determinadas circunstancias objetivas, de un fin que
está más allá de lo formalmente típico, identifica a la acción valiosa, mien-
tras que en la exclusión de tipicidad por adecuación social o riesgo permi-
tido sería ya la mera conducta formalmente típica la que por sí sola debería
considerarse valiosa.
Ej. 8.13: El caso de la ambulancia que circula a una velocidad

superior a la autorizada e invadiendo el carril contrario con el fin de
trasladar urgentemente a un accidentado en peligro de muerte no es
un supuesto de riesgo permitido, sino de infracción de la norma de
- 186 -
cuidado que prohíbe conducir de esa manera, pero justificada. Si nos

quedáramos solo con el segmento típico, la conducción en esas cir-
cunstancias, tendríamos que afirmar que la misma es típica. Solo el
añadir que forma parte de una conducta más amplia dirigida a salvar
una vida justifica, convirtiendo en lícita, la conducta típica, compen-
sando su desvalor con ese valor añadido. Se trata por tanto de un caso
de justificación y no de atipicidad.
Ej. 8.14: En cambio los pequeños regalos de escaso valor que
como aguinaldo se hacen a funcionarios o a clientes -regalar al mé-
dico, al maestro, al cartero o a clientes unas botellas de vino u otros
alimentos por navidad- son un claro ejemplo de adecuación social que
no integraría los tipos de los delitos de cohecho o de corrupción. Aquí
no hace falta añadir a la conducta formalmente típica ninguna finali-
dad ulterior que compense su desvalor, ya que es esa conducta en sí
misma la que no se halla desvalorada.
2. El criterio de la insignificancia
El criterio de la insignificancia propugna que quedarían excluidas del

tipolesiones de bienes jurídicos insignificantes: los casos de bagatela. Pero
la definición de lo insignificante también genera inseguridad jurídica, al ser
~n criterio impreciso, y podría en ocasiones contradecir la propia regulación
penal, que castiga como delitos leves en ocasiones tal clase de conductas.
Ej. 8.15: La conducta consistente en ir por el carril más a la izquierda de
los que integran un sentido en la autovía a escasa velocidad y no apartarse para
que otros coches que quieren ir más rápido lo puedan hacer podría considerar-
se formalmente como un delito de coacciones, pero la afección a la libertad es
tan insignificante que esta conducta no se considera típica.
3. La interpretación teleológico-restrictiva del tipo
Muchos de Jos autores que han rechazado la idea de la adecuación social

han pretendido sustituirla por la interpretación teleológico restrictiva. Así,
no toda conducta formalmente subsumible en el tipo resultaría típica, sino
que habría que hacer una interpretación restrictiva del tipo en atención a qué
se quiere proteger y qué se quiere castigar, lo que nos dejaría fuera del tipo,
romo atípicas, todas aquellas conductas que afectan a un bien jurídico de ma-
nera distinta -insignificante, adecuada por entenderse forma normal de con-
sumo, etc.- a aquella que se quiere evitar con la norma penal. Entendemos en
este Curso que esta es la vía de solución correcta pero que no es incompatible
- 187 -
con la aceptación de la adecuación social y el riesgo permitido como criterios

materiales para la interpretación teleológica, que surgen de las ponderacio-
nes de intereses entre la protección de bienes jurídicos y la necesidad de su
utilización y consumo en la vida diaria y que tienen su fundamento en las
valoraciones sociales asumidas por el ordenamiento jurídico.
V. LA ESTRUCTURA Y CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS
En atención a los elementos que integran los tiposy la estructura que los
mismos presentan podemos establecer distintas categorías.
l. En atención a la clase de comportamiento típico podemos distinguir
entre:
a. delitos dolosos y
b. delitos imprudentes.
2. En relación con la forma de comportamiento podemos distinguir:
a. delitos de acción: en los que se castiga la realización de una acción,
y a los que subyace por tanto una prohibición de actuar;
b. delitos de omisión, donde lo que se castiga es una omisión, y a los
que subyace un mandato de actuar.
3. En relación con el sujeto activo podemos distinguir entre:
a. delitos comunes: pueden ser realizados por cualquiera, y suelen
utilizar para referirse al autor la expresión «el que ... »;
Ej. 8.16: El tipo del homicidio: «el que matare a otro ... » Es un delito
común.
b. delitos especiales: solo pueden ser realizados por sujetos que re-
únan determinadas características, condiciones o requisitos des-
critos en el tipo. Y dentro de estos podemos distinguir entre:
i. delitos especiales propios, son aquellos delitos que no tienen
una figura común paralela;
Ej. 8.17: El delito de prevaricación solo puede ser cometido por
funcionarios, jueces o magistrados, y no existe una "prevaricación del
particular", es por tanto un delito especial propio. ·
- 188 -
Lección 8. LA TJP!CIDAD COMO CATEGORÍA DEL DELITO
delitos especiales impropios, son aquellos que tienen una figu-

ra común paralela que puede realizar cualquiera.
Ej. 8.18: Existe un delito de allanamiento de morada que puede come-
ter cualquiera (art. 202 CP) y también un delito especial impropio de alla-
namiento de morada por funcionario público que solo pueden cometer los
funcionarios y que conlleva una agravación de la pena (art. 204 CP).
Los delitos especiales tienen su fundamento en la infracción de de-

beres especiales que solo afectan a esas personas, lo que constitu-
ye el motivo del castigo de la conducta (en los especiales propios)
o bien de la agravación de la pena (en los especiales impropios).
Otros autores fundamentan los delitos especiales propios en que
solo determinadas personas tienen acceso a ciertos bienes jurídi-
cos y son por ello capaces de lesionarlos (GRACIA MARTíN).
c. tina tercera categoría la constituyen los delitos de propia mano,
que en principio pueden ser cometidos por cualquiera, pero es ne-
cesario que el autor realice por sí mismo los actos típicos, no pu-
diendo realizarse el delito a través de un tercero a quien se maneja
como instrumento, es decir, no cabe en estos delitos la autoría me-
diata' y en general también se suele negar que la acción equivalga
a la omisión a efectos de la comisión por omisión y los requisitos
establecidos para la misma en el art. 11 CP.
· Ej. 8.19: Tradicionalmente se ha entendido, y aun hoy es la opinión más
extendida, que el delito de violación regulado en elart. 179 CP es un delito de
propia mano (aunque en la actualidad un sector de la doctrina lo cuestiona).
4. En relación con la exigencia o no de un determinado resultado típico

podemos distinguir entre:
a. delitos de mera actividad: en ellos se castiga la mera realización de
una conducta sin exigir que de ella se derive ningún resultado;
Ej. 8.20: El delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohó-
licas, del art. 379 CP, es un delito de mera actividad.
b. delitos de resultado, en los que el tipo exige la realización de un

resultado, un efecto externo, conceptualmente separable de la ac-
ción que lo produce;
5 Sobre los criterios que definen al autor y el concepto de autor mediato véase la
lección 14.
- 189 -
Segunda parte. TEOI\ÍA)URÍD!CA DEL DELITO
Ej. 8.21: El homicidio doloso es un tipo de resultado, pues además de

la acción dirigida a matar se exige la producción del resultado de la muerte
de otra persona.
Y aún dentro de los posibles resultados típicos podemos distin-

guir entre;
i. delitos de resultado material: cuando lo que se exige es la altera-
ción material de un objeto;
ii. delitos de resultado de peligro co.ncreto: cuando el resultado
que se exige es una situación de peligro para un o.bjeto;
iii. delitos calificados por el resultado: son aquellos que exigen
además de la conducta básica constitutiva por lo general ya de
delito, que la misma haya producido otro resultado más grave,
lo que fundamenta un aumento de la pena.
Ej. 8.22: Véase el delito de abandono de menores o personas con
discapacidad calificado por el resultado de puesta en peligro de su vida,
salud, integridad física o libertad sexual, reproducido en el ejemplo 7.16.
5. En relación con la consumación del delito y sus efectos podemos dis-

tinguir:
a. delitos instantáneos: la realización del tipo se agota con su consu-
mación que se produce en un instante, aunque produzca efectos
que perduren en el tiempo, cómo por ejemplo unas lesiones que
tarden unos meses en curar;
b. delitos permanentes: La consumación del delito crea aquí una
situación antijurídica que el autor puede mantener en el tiempo
hasta que decida su cese.
Ej. 8.23: El prototipo de esta categoría es el delito de detenciones ile-
gales. La situación antijurídica de la privación de libertad se mantiene has-
ta que la víctima es liberada. También por ejemplo el delito de depósito de
explosivos es un delito permanente.
Ello tiene consecuencias como ya vimos para la determinación de la ley

aplicable en el tiempo, pero también para el cómputo de los plazos de pres-
cripción, que comienzan a contarse no desde el momento en que el delito se
consuma (la persona es privada de libertad), sino desde que cesa la situación
antijurídica (se la libera).
- 190 -
Según la congruencia de las partes objetiva y subjetiva del tipo pode-
a. tipos congruentes: la parte subjetiva abarca toda la parte objetiva

del tipo y coincide con ella.
Ej. 8.24: El homicidio es un tipo congruente: la parte subjetiva del tipo
está constituida por el dolo, que se extiende a todos y solo a los elementos ob-
jetivos, que efectivamente deben realizarse para la consumación del delito.
b. tipos incongruentes: en ellos la parte subjetiva del tipo excede a

la parte objetiva, es decir, lo querido por el sujeto va más allá de lo
que efectivamente tierie que realizar para la consumación formal
del delito. El objetivo de estas construcciones es adelantar la con-
sumación formal del delito a un momento anterior a la lesión del
bien jurídico. Podemos encontrar dos modalidades:
i. delitos de resultado cortado: La parte subjetiva del tipo incluye
la voluntad dirigida a la producción de un resultadopéro la par-
te objetiva no exige ese resultado para que el tipo se consume
formalmente, la efectiva producción del resultado querido que-
da fuera del tipo objetivo;
Ej. 8.25: El art. 197.1 CP castiga al que, «... para descubrir los se-
cretos o vulnerar la intimidad de otro, sin su consentimiento, se apodere
de sus papeles, cartas, mensajes de correo electrónico... ».
La consumación del delito exige solo el apoderamiento de sus
cartas o mensajes de correo, etc. pero esa conducta debe hacerse con
la intención trascendente de descubrir secretos, lo que ya no es nece-
sario que llegue a conseguirse.
Ej. 8.26: El art. 607 CP castiga a «Los que, con propósito de destruir
total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o deter-
minado por la discapacidad de sus integrantes... 3. •... sometieran al gru-
po... a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben
gravemente su salud ... ». El delito se consuma con la mera colocación del
grupo en esas circunstancias, sin esperar a que se produzca el resulta-
do de destrucción del mismo, pero dicho resultado debe ser perseguido
por el sujeto al realizarla conducta para que se dé el tipo.
Ej. 8.27: La tentativa acabada es también un tipo de resultado
cortado. Para la realización del tipo de la tentativa no es necesaria la
producción del resultado, pero el resultado debe ser querido, la vo-
luntad de producir el resultado integra el tipo subjetivo que es asi más
amplio que el objetivo.
- 191 -
ii. delitos mutilados de varios actos: en ellos la parte objetiva del

tipo exige solo la realización de una determinada conducta,
pero la parte subjetiva debe incluir la voluntad de realizar otra
u otras a continuación, que llevarán a lesión del bien jurídico.
Ej. 8.28: El art. 386.2 CP castiga <<La tenencia, recepción u obten-
ción de moneda falsa para su expedición o distribución o puesta en cir-
culación. No se exige que se haya producido la distribución o puesta en
circulación ... », para la realización del tipo, basta con la mera tenencia,
recepción u obtención, pero esta conducta debe realizarse con la inten-
ción trascendente (que va más allá de lo que objetivamente debe hacer-
se para la consumación formal) de poner la moneda en circulación.
Ej. 8.29: La tentativa inacabada y los actos preparatorios son tí-
pos mutilados de varios actos. Deben realizarse con la intención de se-
guir realizando actos posteriores.
7. Según la construcción de los tipos podemos distinguir:

a. tipos simples: El tipo comprende una conducta;
Ej. 8.30: El delito de homicidio comprende la conducta típica de ma-
tar a otro.
b. tipos compuestos: El tipo describe varias conductas que deben ser

realizadas por el sujeto para cometer ese delito;
Ej. 8.31: El robo con fuerza en las cosas mediante escalamiento exige
trepar para introducirse en el lugar donde se encuentran las cosas (pri-
mera conducta) y después apoderarse de cosas muebles ajenas (segunda
conducta).
c. tipos complejos: es una variante del tipo compuesto caracterizada

por el dato de que cada una de las conductas que se integran en el
nuevo tipo constituyen ya por separado un tipo distinto;
Ej. 8.32: El robo con fuerza mediante fractura de armarios, arcas u otra
clase de muebles u objetos cerrados del art. 238 CP está formado por dos
conductas que por separado integrarían respectivamente los tipos de daños
(fracturar las arcas, armarios, etc.) y de hurto (apoderarse de las cosas mue-
bles ajenas). Las dos conductas unidas forman un tipo diferente: el del robo.
d. tipos mixtos: el tipo ofrece diversas posibilidades o alternativas de

comisión. Se dividen a su vez en:
- 192 -
i. tipos mixtos alternativos: el legislador no ha encontrado una

fórmula que comprendiera todas las distintas posibilidades
de comisión y por ello las junta en un solo tipo de manera que
quien realice una u otra o bien varias de ellas realiza solo una
vez el tipo en cuestión, pues todas esas modalidades responden
al mismo motivo de incriminación;
Ej. 8.33: En el delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238
CP el legislador quiere castigar como más grave el superar los obstá-
culos que el propietario ha puesto para defender el bien, y lo hace a
falta de una fórmula mejor, enumerando una serie de conductas que
responden a esta finalidad, de manera que quien escale responde
igual que el que rompa pared o cerradura y que quien haga todas estas
cosas para apoderarse del bien mueble ajeno.
ii. tipos mixtos acumulativos: Se trata de supuestos que eviden-

cian una técnica legislativa deficiente. El legislador une en la
misma figura delictiva varias modalidades de ataque al bien ju-
rídico distintas, y la realización de varias de ellas debe dar lugar
a la apreciación de varios delitos;
Ej. 8.34: En el art. 245.1 CP se castiga como usurpador al que con
violencia o intimidación en las personas ocupare una cosa inmueble
o usurpare un derecho real inmobiliario de pertenencia ajena. Quien
ocupa un inmueble y además usurpa un derecho real ha realizado dos
delitos de usurpación.
iii. tipos mixtos de proposiciones excluyentes: el legislador junta en un

solo tipo dos conductas que corresponden a dos formas de cometer
el delito excluyentes entre sí, de manera que quien realiza una no
puede realizar la contraria en la misma ejecución del delito;
Ej. 8.35: El art. 145 CP castiga a la mujer que produjere su aborto
o consintiere que otra persona se lo cause, fuera de los casos permiti-
dos por la Ley.
VI. LAS DIFERENCIAS ENTRE EI. RESULTADO TÍPICO, EL RESULTADO ·

VAI.ORATIVO Y LAS CUALIDADES DE I.A ACCIÓN: LOS CONCEPTOS DE
RESULTADO, LESIÓN, PELIGRO ABSTRACTO Y PELIGRO CONCRETO
Es necesario precisar que cuando hablamos de resultado podemos hacer-

lo en dos sentidos distintos. Cuando hablamos del resultado como elemento del
- !93 -
tipo o resultado típico nos referimos a un efecto de la acción descrito en el tipo,

que recae sobre un objeto. En cambio el resultado en un sentido valorativo hace
referencia al efecto sobre el bien jurídico. Y lo mismo sucede cuando hablamos
de peligro concreto, pues podemos estar refiriéndonos a una situación sobre
el objeto de la acción descrita en el tipo, o podemos estar refiriéndonos a un
efecto sobre el bien jurídico. Estas discrepancias son posibles porque aunque
lo normal suele ser que el objeto de la acción se identifiqu-e con aquel objeto
que encarna al bienjnrídico y por lo tanto el resultado sobre aquel representa a
su vez el resultado sobre el bien jurídico, lo cierto es que no siempre es así..
Ej. 8.36: La muerte de Pedro causada dolosamente por Martín es el resul-
tado típico exigido en el delito de homicidio y representa a su vez la lesión del
bien jurídico vida.
Pero como hemos dicho no siempre sucede así. En algunos delitos el objeto de
la acción sobre el que se produce el resultado no coincide con el objeto o sustrato
del bien jurídico.
Ej. 8.37: El delito de conducción temeraria del mt. 380.1 CP castiga a «El que
condujere un vehículo a motor o un ciclomotor con temeridad manifiesta y pusiere en
concreto peligro la vida o la integridad de las personas... ». Se trata de un delito de le-
sión del bienjmidico seguridad vial, pero ala vez es por su estructura típica un delito
de peligro al exigir un resultado de peligro concreto para la vida o la integridad de
las personas. Ello quiere decir que un delito que exija un resultado típico de peligro
·sobre un objeto puede a su vez ser un delito de lesión en relación con el bienjuridico
protegido, ya que el objeto respecto del que se exige el resultado típico no se corres-
ponde con el sustrato del bien jurídico protegido. Aquí el resultado de peligro sobre
la vida o integridad de las personas que participan en el tráfico viario solo viene a
representar una forma grave de lesión de ese bien jurídico inmaterial protegido en
estos delitos: la seguridad del tráfico. En todo caso, al estudiar en concreto los dife·
rentes delitos de la Parte especial, se verá como estas discrepancias llevan con fre-
cuencia en la doctrina a discusiones sobre cuál es el bien jurídico protegido en cada
caso, y en el ejemplo propuesto algunos autores siguen la opinión que acabamos de
expresar mientras que otros entenderán que lo protegido es precisamente la vida y
la integridad de las personas y un tercer grupo construye un delito pluriofensivo en
que pretende combinar la protección de estos últimos con la de la seguridad vial.
Concluyendo: el simple dato de que la descripción típica incluya un re-

sultado material no debe llevarnos a la conclusión de que el delito en cuestión
es de lesión del bien jurídico, y de la misma forma, que el tipo exija un resul-
tado de peligro concreto no significa automáticamente que estemos ante un
delito de peligro para el bien jurídico, pues el resultado típico puede recaer
sobre un objeto (el objeto de la acción) que no coincida con el objeto del bien
jurídico.
- 194 -
Además, no todos los bienes jurídicos tienen un sustrato material que se

0111
,uaidentificar con el objeto de la acción. Por ello hay delitos de lesión que
"'"P"iº'en ningún resultado típico, sino que se lesionan con meras conductas.
Ej. 8.38: El correcto funcionamiento de la Administración pública, o la se-
guridad del tráfico viario, son bienes jurídicos que no se encarnan en objetos
materiales y que pueden lesionarse con la mera actividad. ·
'fambién podemos, por último, encontrarnos delitos -tanto si por su es-

truCtura típica son de resultado material, pero este no identifica como ya vimos
[a1esión del bien jurídico, como si son de mera actividad (y en esta categoría es
niásfácil que suceda)-, que carecen de desvalor del resultado. Un ejemplo del
fériomeno descrito podemos encontrarlo en los delitos de peligro abstracto.
Aunque volveremos sobre este tema al explicar los conceptos de desva-
lor de acción y desvalor de resultado conviene en este punto explicar la dife-
rencia entre el peligro concreto y el peligro abstracto.
Llamamos peligro concreto a la situación en la que un objeto entra en el
ámbito o radio de acción de una conducta peligrosa y en ese momento su lesión
aparece como inminente, aunque por fortuna finalmente la misma haya podi-
do evitarse. Si esa situación de peligro concreto es exigida expresamente en el
ti¡)O el peligro concreto será un elemento típico, si además ese objeto puesto en
peligro concreto representa al bien jurídico, es el objeto que lo encarna, habla-
remos de un delito de resultado valorativo de peligro para el bien jurídico.
En cambio en los delitos de peligro abstracto el legislador prohíbe una
conducta porque generalmente es peligrosa para los bienes jurídicos. La pe-
ligrosidad de esa conducta suele ser solo la ratio legis, el motivo por el que el
legislador la prohíbe, y además es una peligrosidad que el legislador presu-
me, pero rara vez pasa a ser definida en el tipo, y por lo tanto no pasa a ser un
requisito típico cuya concurrencia deba probar el juez para afirmar la realiza-
ción del tipo.
Ej. 8.39: La doctrina suele definir el delito de conducción bajo la influencia
de determinadas sustancias, del art 379 CP, como un delito de peligro abstracto.
En él se castiga al que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la in-
fluencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebi-
das alcohólicas. El legislador entiende que esta conducta es peligrosa y por ello
la prohibe bajo pena, sin exigir que en el caso concreto haya producido ningún
resultado de peligro concreto, y sin exigir tampoco en el tipo que en el caso con-
creto la conducta sea peligrosa, pues tal cosa se presume, y no se permite por
tanto la prueba en contrario.
- 195 -
Curso de Derecho Penal. Parte General,
Un conducta es peligrosa si ex ante, en el momento en que se comienza, apa-

rece como no absolutamente improbable que de la misma se derive la producción
de una lesión de un bien jurídico. Dicho de otra manera, es peligrosa aquella con-
ducta que presenta una cierta probabilidad de producir un resultado lesivo en un
juicio de previsibilidad objetiva'. Cuando el legislador prohíbe una conducta por
ser peligrosa y exige en el propio tipo esa peligrosidad, la misma se convierte en
una exigencia típica que el juez sí que tendrá aquí que comprobar para afirmar
la realización del tipo. En estos casos estamos ante una variante de los delitos
de peligro abstracto conocida como "delitos de aptitud para producir un daño" o
también como "delitos de peligro abstracto-concreto': Pero es preciso recordar
que en contra de lo que ocurría con el peligro concreto, que calificábamos de re-
sultado típico, la peligrosidad, aun cuando se convierta también en elemento del
tipo, no es un resultado, sino una cualidad de la conducta y por tanto se ubica va-
lorativamente en el desvalor de la acción. No es posible calificarlo, como ocurría
con el peligro concreto en aquellos casos en que el objeto de la acción identificaba
al bien jurídico, como un desvalor de resultado.
Ej. 8.40: El delito de elaboración o despacho de productos nocivos del art.
359 CP es un delito de peligro abstracto en la modalidad de "delitos de aptitud
para producir un daño" pues el propio precepto exige que la conducta sea peli-
grosa cuando la define como "capaz de producir estragos": «El que, sin hallarse
debidamente autorizado, elabore sustancias nocivas para la salud o productos
químicos que puedan causar estragos ...».
Ej. 8.41: En cambio el art. 350 CP es un delito de peligro concreto, pues exi-
ge que la vida o integridad de las personas hayan entrado en el radio de acción
de la conducta y se haya producido esa situación de peligro concreto:« ... incurri-
rán en las penas previstas en el artículo anterior los que en la apertura de pozos o
excavaciones, en la construcción o demolición de edificiOs, presas, canalizaciones
u obras análogas o, en su conservación, acondicionamiento o mantenimiento in~
.frinjan las normas de seguridad establecidas cuya inobservancia pueda ocasionar
6 El criterio de lo "no absolutamente improbable" es una convención ala que se llega por el
deseo de que este criterio sirviera para limitar las conductas típicas, tal y como estudiaremos en la
lección siguiente, y se basa en la idea de que conformarse con que el resultado sea posible (posible
es todo aquello que responde a las leyes causales, aunque sea muy improbable que ocurra) es exi-
gir demasiado poco, mientras que exigir que el resultado aparezca como probable es quizás exigir
demasiado, de manera que se elige un término medio entre lo probable y lo posible, que es Jo no
absolutamente improbable. Para hacerse una idea de las diferencias entre estos conceptos piénsese
que si juego a lalote:da es posible que me toque (según las leyes causales es posible que del bombo
salga mi número), pero lo cierto es que es bastante improbable, dada "la cailtidad de números que
hay en el bombo. La doctrina no ha precisado tampoco en qué grado de probabilidad situaría lo "no
absolutamente improbable" y por otro lado hay autores que exigen grados de probabilidad mayo-
res para afirmar la peligrosidad de la conducta.
- !96 -
Lección 8. LA TIP!CIDAD COMO CATEGORíA DEL DELITO
resultados catastróficos, y pongan en concreto peligro la vida, la integridadftsica

de las personas o el medio ambiente.".
.Los juicios de peligro que determinan la peligrosidad de la conducta y el

;:p~Úgro concreto son dos juicios de previsibilidad, pero hechos en momentos
diferentes. El juicio de previsibilidad objetiva que sirve para determinar la
peligrosidad de una conducta es muyutilizado en Derecho penal. Se trata de
un juicio realizado ex ante por una persona inteligente colocada en la posición
del autor en el momento del comienzo de la acción y teniendo en cuenta todas
las circunstancias del caso concreto cognoscibles por esa persona inteligente,
más las conocidas por el autor (saber ontológico) y la experiencia común de
la época sobre los cursos causales (saber nomológico). Si la realización del
tipo aparece como no absolutamente improbable la acción es peligrosa.
Aunque el juicio de peligro -también el de resultado de peligro- siempre
implica una previsibilidad, un juicio de probabilidad, y por lo tanto es necesa-
riamente siempre un juicio ex ante-resultado (que se realiza antes de que se
produzca el resultado de lesión o que se constate la frustración), en el peligro
concreto ese juicio es posterior al juicio de peligrosidad de la acción, y en ese
sentido es ex post-acción, pero sigue siendo ex ante-resultado.
Ej. 8.42: Vamos a ejemplificar las diferencias entre la peligrosidad de la
conducta que sirve de fundamento a los delitos de peligro abstracto y el resulta-
do de peligro concreto con dos ilustraciones:
En la imagen de la izquierda tenemos una conducta peligrosa: al comenzar

la conducta de adelantamiento en una curva sin visibilidad aparece como no
absolutamente improbable que un vehículo venga por ese carril en sentido con-
- 197 -
trario y pueda por tanto producirse un resultado lesivo. La peligrosidad es aquí

una cualidad de la acción.
En el dibujo de la derecha un vehículo ha aparecido efectivamente por el

carril invadido y los bienes jurídicos vida e integridad corporal de sus ocupan-
tes entran en el radio de la conducta peligrosa. En este momento su lesión apa-
rece como inminente, aunque después la maniobra de ambos conductores logre
impedir el resultado. Estamos ante un resultado de peligro concreto.
- 198 -
1. ¿Qué diferencias hay entre el concepto de tipo de lo injusto y el de figura delic-
tiva?
2. ¿Cómo concibe la tipicidad la teoría de los elementos negativos del tipo?
3. Si concebimos el tipo según la teoría de los elementos negativos del tipo, ¿cuál
es la consecuencia de un error vencible sobre la concurrencia de los elementos
objetivos que sirven de base a una causa de justificación? ¿Le parece una solu-
ción político-criminalmente correcta? ¿Por qué?
4. Mencione tres criterios que sirvan para excluir el carácter típico de una con-
ducta que, en principio, se acomodaría formalmente a la descripción legal y las
críticas que han recibido.
5. ¿Cuándo se puede afirmar que una acción es peligrosa?
6. ¿Cómo definiría el peligro concreto?
7. ¿Cómo se denominan los tipos en los que el legislador exige expresa pero exclu-
sivamente la peligrosidad de la conducta?
8. ¿Qué es un delito especial? ¿Qué clases de delitos especiales existen? ¿Cuál es su
fundamento?
9. ¿Qué es un tipo mixto alternativo?
10. ¿En qué consiste el juicio de previsibilidad objetiva?
- 199 -
Lección 9
El delito como conducta típica, I:
El tipo objetivo del delito de acción doloso
En.estaleccíó!l vamos a a~ali~a{Io~ ei~meutosobjetlvq~~~é.pertenecen

al tipo dejo lnjústo en losdelitgs.deac~i<)n dploso~.Pfra elloadv~~tiiJ:ws de las
diferentes fo~mas decqnstn!ifeltipo ()bjetivogue existe~!: e!lli' Cien~ia del De-
recho¡l~!lal,en ?artipJI¡¡rse ~ace nece~~rl9 ~ono~?~la,doctrina~e.J~ .imputa-
ción (lbJ<;tivay s!ls gife~encia~ con la ~.seuelafinalist~, t~!lto e'?e la. co'?ccepeión y
fundamé!l~o·gue·awbas?ai?c·.~,laef!tégorf¡r•dei.tip? l)bjetiva,cqiJ<o .e.r¡Jasolución
que aportan alos.diversos.caso~ proble!lJá_ticos qtlePUede!J .[Jla¡¡tearse en este
ámbito.
. .. E;~;eciso dis~lnguii ta!lJ~ién lalrnptlta~iÓ~~bietiy>l¡]ifl~ co~?Uctá,admi
.tléndo~e. por •imposición dellegi~lador e!··criterfoppco_c.o!lYinC!!~~édE),la peli-
g~osidad deia condt~cta.o prevjsibllldadobjetiva, de._Iós•p~o!J!eín~sd.e irnpu-
.taeión objetiva de!resultado .. siendo im.presciríilible P~fa la res 01uclóh 'de los
mismos acudir al criterio del fin o ámbit\ ~e Pfll!;c~i~n~e 1\!l\~'rna: .
. Para terminar se comentan ciftdirr1~~t; on-'~~ ~';i¡~~~;if~¡r;{¡;;;:;~~~riob-
jetiva diseñados por lai!b'ct\·tilai • ·~'i:J.: '• '"· · ·•·" .,,,, .• •·:.:.:.-•.: ·
I. LAS DISTINTAS FORMAS DE CONSTRillR EL TIPO DEL DELITO DE
ACCIÓN EN LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL
Como vimos en la lección pasada, la escuela clásica y neoclásica constru-

yen el tipo de lo injusto limitándolo, al menos en un principio, a los elementos
objetivos y llevan el dolo (elemento subjetivo) a la culpabilidad. Por ello, el tipo
se entendía conformado por la acción, el resultado y la relación de causalidad
entre. ambos. Pronto los causalistas vieron lo insuficiente de esta construcción,
pues tenían que esperar al análisis de la culpabilidad para descartar el carácter
delictivo de una acción que simplemente había sido la causa de un resultado
no producido de forma dolosa, ni imprudente. Sin embargo, como se vio en las
lecciones 6 y 7, esto no les llevó a corregir su errónea ubicación de los elemen-
tos subjetivos en la culpabilidad, sino a intentar limitar las conductas típicas
ideando nuevos criterios, más restrictivos, de la causalidad, como por ejemplo
el de !a causalidad adecuada, basada en la peligrosidad ex ante de la conducta, o
juicio de previsibilidad objetiva, que se entiende hoy en día, como ya se anunció
en la lección 7, no como un criterio que defina una relación de causalidad, sino
como un "criterio de imputación objetiva" que explicaremos infra.
La aparición de la doctrina finalista supuso, como veremos eh la lección
siguiente, la aceptación mayoritaria de que el dolo y otros elementos subje-
tivos formaban parte del tipo de lo injusto, con lo que se solucionaban ya en
lo injusto, pero por esta vía de negar la concurrencia de los elementos sub-
jetivos <le! tipo, muchos de los problemas a los que la antigua doctrina había
intentado dar respuesta con la causalidad adecuada y otros criterios.
Sin embargo, la antigua forma de construir el tipo objetivo, recortado
por determinados requisitos normativos, ha trascendido en otras doctrinas
- 203 -
nuevas. Y es que, hoy en día, junto a la construcción neoclásica minoritaria

que sigue excluyendo el dolo del tipo, se han extendido nuevas sistemáticas
(destacando dentro de ellas el funcionalismo político-criminal de RoxiN y el
funcionalismo sistémico de JAKOBS, o la construcción de FRJscn), que pretenden
construir un tipo objetivo desde el concepto social de acción o la conducta
jurídico penalmente relevante, pero a él superponen todavía en lo injusto un
tipo subjetivo, en el que integrarán el dolo y demás elementos subjetivos de
lo injusto.
Estas nuevas sistemáticas asumen la llamada teoría de la imputación ob-
jetiva que, frente a la tradicional construcción causalista, supone la normati-
vización del contenido del tipo objetivo, que ya no puede entenderse como
mera descripción valorativamente neutra de un suceso físico-causal. Este en-
riquecimiento del tipo, de carácter objetivo-valorativo, se suma al conocido
enriquecimiento subjetivo (en los delitos dolosos) impuesto por el finalismo
con el tipo subjetivo (CANCIO). Según la teoría de la imputación objetiva, la
mera causación efectiva de un resultado de muerte no es lo que identificaría a
una conducta como la acción típica de matar en su aspecto objetivo, sino que
más allá de esa constatación es preciso averiguar cuándo esa muerte ha sido
causada por una acción de matar en el sentido de la ley.
Existen por ello importantes diferencias entre cómo construyen estas
escuelas el tipo de lo injusto y cómo lo hace la escuela finalista (aun cuando
podemos encontrar en cada escuela autores que toman diversos elementos
de las construcciones ajenas, con diferentes fundamentaciones). Ello se debe
a que, como hemos visto, la teoría de la imputación objetiva pretende recor-
tar ya el "tipo objetivo" mediante la introducción de muy diversos elementos
valorativos, es decir, introduciendo, como requisitos que la conducta debe
cumplir para considerarse típica determinados criterios. Algunos de esos
criterios vienen arrastrándose, cómo ya hemos dicho, desde la construcción
causalista, aun cuando la incorporación de un tipo subjetivo a lo injusto pare-
cería hacer a muchos de ellos ya innecesarios, mientras que otros, en cambio,
aparecen como restricciones normativas a los tipos que también aquí vamos
a aceptar, pero con otro fundamento.
Las principales diferencias entre estas construcciones y la que aquí se defen~
derá no están, en nuestra opinión, como algunos creen, en contraponer una cons-
trucción que se .fija solamente. en elementos ontológicos (en la estructura material
de la conducta y sus elementos) -como según algunos autores sería el finalismo-, a
otra que se construye desde conceptos valorativos o normativos (la imputación ob-
jetiva). En esta obra vamos a partir de que los tipos pueden decidir normativamente
qué elementos ontológicos son relevantes y cuáles no, por lo que no nos parece esa
la diferencia fundamental. ·
- 204 -
Lección 9. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, I'
EL TIPO OBjETIVO DEL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO
Sin embargo aqui no vamos a seguir la teoría de la imputación objetiva porque

, .~n nuestra opinión estas construcciones comparten con el sistema clásico y neoclá-
sico el error de construir el tipo objetivo sin tener en cuenta la necesaria relación
entre el tipo y la norma de determinación.
Unas veces porque se empieza a construir el tipo objetivo desde el resultado,
llevándolo todo a un problema de imputación del resultado (y para decidir esa im-
putación del resultado se diseñan diversos criterios de imputación objetiva) pres-
cindiendo de la identificación de la prohibición y de la acción contraria a la misma
(RoXJN), y otras porque aun reconociendo la relevancia de la acción típica como pri-
mer elemento del tipo, tras cuya constatación deberá todavía examinarse la imputa-
ción del resultado (FruscH),la acción típica no se construye tampoco como la acción
prohibida.
La teoría de la imputación objetiva suele aproximarse a la acción típica desde
la exposición de casos y no desde una explicación dogmática de las relaciones en-
tre los conceptos de injusto, norma y tipo que a nosotros nos parece más correcta.
Para los defensores de aquella teoría la tarea de identificar la conducta ti pica es un
procedimiento de interpretación de los tipos penales que significa lá conexión en-
tre el texto de la ley y la realidad social (CANCIO). Esta forma de entender los tipos
prescindiendo de las normas de determinación en la construcción del tipo objetivo
cuestiona en nuestra opinión la posibilidad de concebir el Derecho penal como un
instrumento de protección de bienes jurídicos mediante la prevención. Para la con-
cepción aquí defendida, en cambio, la conducta típica es la conducta prohibida por
la norma que subyace a cada tipo.
Además, los defensores de la teoría de la imputación objetiva se empeñan
en construir un tipo objetivo idéntico para los delitos dolosos y los imprudentes,
ya que en su opinión en el tipo objetivo se imputa normativamehte si una' con-
ducta adquiere objetivamente el significado delictivo de matar, lesionar, amena-
zar o participar en un delito, partiendo de la idea de creación de un riesgo (FEI-
roo). Para la imputación normativa del tipo objetivo no existen diferencias entre
el delito doloso y el delito imprudente. Lo que es un riesgo (entendido como el
conjunto de condiciones que permiten explicar un resultado) se define igual en
el delito doloso que en el imprudente y las razones para no imputar el riesgo a
una persona en el tipo objetivo son las mismas en el delito doloso y en el delito
imprudente.
Lejos de esta concepción, en esta obra defenderemos que a los delitos dolosos
y a los imprudentes subyacen normas diferentes. Bajo el tipo doloso se encuentra la
prohibición de dirigir un curso causal hacia la producción de un resultado lesivo de
un bien jurídico, mientras que tras el tipo imprudente se encuentra la prohibición
de realizar una conducta que el orden8.miento considera descuidada por entrafiar
un riesgo no permitido de lesionar un bien jurídico. Las conductas prohibidas en
uno y otro caso son ya diferentes y por ello los tipos (también en sus aspectos obje-
tivos) del delito doloso y del delito imprudente son distintos.
Como iremos viendo, aquí vamos a admitir también la existencia de límites
normativos que restringen los tipos. Pero la diferencia fundamental con la teoría
- 205 -
Segunda parte. TEORIA JUR/DICA DEL DELITO
de la imputación objetiva radica en que ello no se fundamenta exclusivamente en

una "valoración" de la conducta, sino que la introducción de esos límites normativos
solo debe servir para acotar la materia de la prohibición (SANctNETTI).
La teoría de la imputación objetiva al convertir el tipo objetivo en una valo-
ración de la conducta como contraria a la descripción legal, exactamente igual que
hiciera el sistema neoclásico, añadiendo solo para la comprobación de la realiza-
ción de la acción típica determinados limites normativos, ha ·desconocido la rela-
ción entre el tipo objetivo y la norma de determinación. Con ello no llegan a explicar
satisfactoriamente la pertenencia del dolo a lo injusto, que también admiten, o la
explican a costa de transformar el tipo subjetivo en la exigencia de defraudación-
evitabilidad individual', y llegan finalmente a un tipo objetivo disociado de la norma
de determinación y al incomprensible divorcio, desde el punto de vista de las nor-
mas, del tipo objetivo y el tipo subjetivo.
En todo caso resulta fundamental para el estudiante de Derecho penal

conocer que existen estas diferentes escuelas para comprender por qué los
diversos autores exigen diferentes elementos en el tipo objetivo y por qué
también se ofrecen distintas soluciones a ejemplos problemáticos concretos
en la doctrina y la jurisprudencia.
IL LOS ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO DE ACCIÓN DOLOSO
El primer elemento del tipo del delito de acción doloso es la acción.

En este Curso vamos a seguir el concepto finalista de acción. Como ya se
vio en la lección 6, según este concepto pertenecen a la acción todos y solo
aquellos efectos que están comprendidos en la voluntad de realización del
sujeto.
Por lo genera! la descripción de la conducta típica es muy sucinta. El le-
gislador define la conducta típica a través de un proceso de abstracción eli-
giendo unas pocas notas comunes e imprescindibles. Pero a veces se añaden
a la descripción típica algunos elementos más que se consideran relevantes y
que pueden referirse a determinadas características del objeto de la acción o
de la víctima, a los medios o formas de ejecución, al tiempo o lugar de realiza-
ción del delito, etc. De manera que si no se cumple alguna de esas especifica-
ciones contenidas en el tipo no se realizará ese tipo en cuestión, sino quizás
otro o ninguno.
1 Lo que llevará a la indeseable exigencia de un deber subjetivo de cuidado en el delito

imprudente, que rompe la, en nuestra opinión, correcta distinción entre injusto y culpabilidad
en estos delitos, como veremos en la lección 11.
- 206 -
Lección 9. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, I>
EL TIPO OBJETIVO DEL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO
Ej. 9.1: Por ejemplo, el art. 183.1 CP castiga a «El que realizare actos de
carácter sexual con un menor de dieciséis años ... ». Si la víctima es mayor de die-
ciséis afias ya no se estará realizando este delito sino otro, quizás el recogido en
el art. 182.1 CP, si se dan sus requisitos (interviniendo engaño o abuso y sobre
víctima mayor de dieciséis pero menor de dieciocho), o, en su defecto, el tipi-
ficado en el art. 181 CP (siempre que no exista consentimiento por parte de la
víctima).
Ej. 9.2: El delito de allanamiento de morada del art. 202 CP castiga a «El
particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere en la
misma contra la voluntad de su morador ... », de manera que si la conducta se rea-
lizare en un lugar que no constituyera la morada de otra persona no se estaría
realizando este tipo penal.
Especial atención merecen las especificaciones del sujeto activo, que

como vimos dan lugar a la configuración de delitos especiales (propios e im-
propios), lo que será de especial relevancia en el ámbito de la autoría y parti-
cipación, especialmente en relación con la responsabilidad del partícipe que
no tiene las características exigidas en el tipo.
Para la descripción de la conducta típica el legislador suele utilizar ele-
mentos tanto descriptivos (captables por los sentidos), como elementos nor-
mativos (para cuya comprensión es necesaria la realización de un juicio de
valor que se lleva a cabo bien acudiendo a otras normas jurídicas, bien a con-
ceptos sociales, etc.).
Ej. 9.3: El art. 234 CP define el delito de hurto como «El que, con ánimo de
lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño ... ». El concepto
de cosa mueble es un concepto descriptivo, captable por los sentidos, que, en
Derecho penal, hace referencia a los objetos que se pueden desplazar de un lado
a otro. En cambio el concepto "ajena" es un concepto normativo y para dotarlo
de contenido, para saber si la cosa es ajena, hay que atender a las normas del
Derecho civil que regulan la propiedad y la posesión.
Como vimos en la lección anterior el tipo doloso puede describir úni-

camente la realización de una acción (delito de mera actividad) o la realiza-
ción de una acción que produce un determinado resultado (delito de resul-
tado).
Ej. 9.4: El delito de homicidio del art. 138 CP es un delito de resultado. El

tipo exige la producción del resultado de muerte de otra persona.
En este último caso pertenecen al tipo objetivo del delito de acción do-
loso de resultado el actuar del sujeto, el resultado y la relación de causalidad
- 207 -
Segunda parte. TEORiA JURÍDICA DEL DELITO
entre ambos (que según esta obra se determinará de acuerdo a la teoría de la

equivalencia de las condiciones). Además de los elementos anteriores, para
afirmar que se ha realizado el tipo del delito de acción doloso de resultado
(por ejemplo el tipo del homicidio doloso consumado), es necesario que se
cumplan dos condiciones:
Que la conducta no se considere socialmente adecuada, o dicho de
otra manera, que además de parecer formalmente incluida en la des-
cripción típica se considere subsumible en la misma desde una inter-
pretación restrictiva, en atención a qué se quiere proteger y castigar,
teniendo en cuenta la necesidad de utilización y consumo de los bie-
nes jurídicos en la vida diaria'.
Que se den los criterios de imputación objetiva de la conducta y de
imputación objetiva del resultado, que analizaremos detenidamente
a continuación.
III. LOS CRITERIOS DE IMPUTACIÓN OBJETIVA
La moderna teoría de la imputación objetiva distingue entre criterios

de imputación objetiva de la conducta, cuya ausencia hará que la conduc-
ta no sea típica, y que por tanto no se pueda castigar al sujeto ni siquiera
por tentativa, y criterios de imputación objetiva del resultado. Para com-
probar la existencia de estos últimos se exige la previa constatación de la
existencia de la acción típica, tras lo cual se examina si se dan los criterios
para.decidir que el resultado producido causalmente por esa conducta tí-
pica es precisamente el resultado típico. La constatación de que no con-
curre en el caso concreto un criterio de imputación objetiva del resulta-
do exigido por el tipo hará que no pueda castigarse por ese resultado, es
decir, que no concurra el tipo del delito consumado, lo que sin embargo,
y a diferencia del caso anterior, no impide el castigo por tentativa, ya que
en este supuesto sí hemos constatado previamente la concurrencia de la
conducta típica.
l. Imputación objetiva de la conducta: la peligrosidad de la conducta

o previsibilidad objetiva de la realización del tipo
Que una conducta cause un resultado según la teoría de la equivalencia

de las condiciones no basta, según la opinión dominante, para afirmar que
2 Sobre el criterio de la adecuación social véase la lección 8.
- 208 -
Lección 9. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA,¡,
EL TIPO OBjETIVO DEL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO
tal' conducta sea la conducta típica del tipo de resultado en cuestión, ni tan
siquiera en su aspecto objetivo (por supuesto la conducta no será típica si no
se dan además en ella los elementos subjetivos que exija el tipo doloso y que
veremos en la lección siguiente). Según esta opinión, para que la conducta
sea típica debe ser peligrosa.
La peligrosidad de la acción coincide con el juicio de previsibilidad ob-
jetiva'. Se trata de un juicio realizado ex ante por una persona inteligente
colocada en la posición del autor en el momento del comienzo de la acción y
teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso concreto cognoscibles
por esa persona inteligente, más las conocidas por el autor (saber ontoló-
gico) y la experiencia común de la época sobre los cursos causales (saber
nomológico). Si la realización del tipo aparece como no absolutamente im-
probable la acción es peligrosa. O dicho de otra manera, para que en el aná-
lisis de un tipo doloso de resultado una acción sea considerada la acción
típica, en el momento en que se da comienzo a la misma tiene que aparecer
como no absolutamente improbable que dicha acción llegue a producir el
resultado típico.
Ej. 9.5: Manolo discute con su compaííera sentimental Lola, mientras am-
bos viajan en el vehículo conducido por él. En un momento de la discusión Ma-
nolo detiene el vehículo en mitad de la autopista y saca una pistola de fogueo
que él mismo ha manipulado toscamente para disparar balas reales. Lola sale
corriendo del vehículo mientras Manolo le dispara, pero las balas salen con es-
casa potencia de la pistola manipulada y no son capaces de alcanzar a Lo la. Los
forenses dictaminan que con esa pistola burdamente manipulada resultaba ab-
solutamente improbable matar. El tribunal resuelve, por tanto, que Manolo no
ha realizado la acción típica de matar del delito de homicidio del art. 138 CP.
Manolo es absuelto de la tentativa de homicidio de la que se le acusaba (SAP
Zaragoza 24/0511996 ).
El primer problema que plantea este criterio de imputación objetiva de

la conducta es el de determinar qué grado de probabilidad de producción
del resultado es exigible para afirmar esa peligrosidad que la convierte en
conducta típica. Si se elige que el resultado aparezca como meramente po-
sible tal requisito seria de nula trascendencia, pues coincidiría con la leyes
causales, se excluirían únicamente los casos de imposibilidad ex ante de la
producción del resultado delictivo por razones ontológicas. En cambio si
se opta por exigir que el resultado aparezca como probable sería excesivo
el número de conductas que podrían resultar impunes. Por ello el criterio
3 Que se explicó en la Lección 7 al tratar el criterio de la causalidad adecuada, para el

cual nació.
- 209 -
Segunda parte. TEORíA jURÍDICA DEL DELITO
de peligrosidad suele concretarse en el sentido propuesto por Eacrsca para

la teoría de la causalidad adecuada: la producción del resultado debe apa-
recer ex ante como una consecuencia no absolutamente improbable de la
acción (concepto que exige algo más que lo meramente posible pero menos
que lo probable).
Sin embargo este criterio ha sido muy cuestionado, especialmente desde
el finalismo, porque su inclusión en el tipo puede dejar sin castigo conductas
dirigidas a la lesión del bien jurídico, nomológicamente capaces de causar el
resultado (es decir, capaces de causar el resultado aplicando las leyes de la
causalidad) pero no peligrosas (que no alcancen el grado de probabilidad exi-
gido), lo que parece desaconsejable.
Para ilustrar esta crítica suele acudirse al ejemplo formulado por THYREN:
Ej. 9.6: Una persona A, completamente inexperta en el manejo de armas
de fuego, intenta matar a otra B, disparándole desde una distancia desde la que
incluso para un tirador experto resultaría dificilísimo acertar. La conducta de
A aparece contemplada ex ante como no peligrosa, pues según la fórmula de
ENmsHla muerte deBa consecuencia del disparo de A aparece en un juicio de
previsibilidad objetiva como una consecuencia absolutamente improbable. Sin
embargo supongamos que A dispara y acierta, se da justamente esa escasísima
probabilidad, y mata a B. Según la teoría de la imputación objetiva a pesar de
que A al disparar quería matar a B y de existir una relación de causalidad entre
el disparo y la muerte, A debería quedar impune porque al ser su conducta no
peligrosa ex ante, la misma no puede calificarse como la acción típica de matar,
por lo que no integra el tipo del homicidio o el asesinato y no se le puede casti-
gar ni por delito consumado, ni por tentativa.
A pesar de la contundente crítica que para el criterio de la previsibilidad

objetiva del resultado supone este ejemplo, y que los defensores de aquella
han intentado superar de diversas maneras, aunque todas ellas suponen con-
tradicciones con sus puntos de partida, y a pesar de que como vimos el origen
del mismo está en un problema que dejó de ser tal con la inclusión del dolo
en lo injusto, el criterio se ha impuesto ampliamente. Hasta el punto de que el
legislador español parece haberlo introducido en la definición de la tentativa
del art. 16 CP, con la intención de dejar impune la llamada tentativa inidónea4•
Dicho artículo dispone:
«l. Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del
delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte
de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin
4 Sobre este tema véase la lección 13.
- 210 -
Lección 9. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, 1:
::;\!.:•::,embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad

del autor».
La doctrina mayoritaria interpreta que donde el Código penal dice «ac-
que objetivamente deberían producir el resultado» está recogiendo el cri-
terio de la previsibilidad objetiva que acabamos de explicar. De esta manera,
para que una conducta integre el tipo de la tentativa según nuestro Código
p'enal (y por tanto también el del delito c~?sumado, ya que e~te no ~~ade al
d'é látentativa nada más que la produccwn del resultado, sm modificar la
acéióri típica) la misma tiene que ser peligrosa, es decir, en el momento en
que se comienza debe aparecer como objetivamente previsible la realiza-
don d:el tipo o, dicho de otra manera, la causación del resultado como con-
~ecliencia efe esa conducta debe aparecer ex ante como no absolutamente
improbable.
.· Siace¡itamos esta interpretación ello quiere decir que ya no se prohiben
enO!as normas que subyacen a los tipos penales de los delitos de acción dolo-
seis todas las acciones dirigidas por la voluntad a la producción del resultado
Üplco,sino solo aquellas de las que además ex ante se prevea la causación del
mismo como una consecuencia no absolutamente improbable.
2. Imputación objetiva del resultado: La pertenencia al ámbito de

protección de la norma
En este Curso vamos a admitir un criterio de imputación objetiva del re-

sultado, tanto para los tipos dolosos como para los imprudentes, donde como
veremos alcanza especial relevancia. Ese criterio es el del fin o ámbito de pro-
tección de la norma. Según este principio, para poder castigar como delito
consumado, o dicho de otra forma, para afirmar que se han dado todos los
elementos del tipo del delito consumado, y en particular, para poder afirmar
que el resultado producido por la acción típica (cuya existencia hemos verifi-
cado previamente) es precisamente el resultado típico, es necesario compro-
bar que ese resultado es justamente el que trataba de evitar la norma infrin-
gida.
Esto puede no suceder cuando por ejemplo el resultado se ha producido
causalmente según la teoría de la equivalencia de las condiciones, pero a tra-
vés de una anudaclón de distintos cursos causales o interacción de diferentes
factores para cuya evitación no fue diseñada la norma infringida. En el ámbito
de los delitos dolosos esto sucede, por ejemplo, en algunos supuestos en los
que interviene la conducta posterior, dolosa, imprudente o incluso fortuita
de un tercero con las que el sujeto que realizó la primera acción ya típica no
- 211 -
contaba en su diseño del curso causal o cuya aparición e interacción con su

propia conducta, a pesar de aparecer como posibles o incluso ser deseadas
por él, no podía dominar.
Ej. 9. 7: Manolo dispara a Pepe con intención de matarle pero falla el tiro y
solo le acierta en un pie, causándole una herida que por sí sola no habría pro-
ducido la muerte de Pepe. Sin embargo Pepe es trasladado en una ambulancia
al hospital, y en el traslado la ambulancia sufre un accidente al no respetar otro
vehículo la preferencia de paso del transporte de urgencia. A consecuencia del
choque Pepe muere. Si examinamos la causalidad según la teoría de la equiva-
lencia de las condiciones afirmaremos la misma, ya que si Manolo no hubiera
disparado a Pepe, este no hubiera viajado en ambulancia, no hubiera sufrido
el accidente y no hubiera muerto. Sin embargo la norma subyacente al delito
de homicidio doloso, que prohíbe matar a otro, concretada en este caso en la
prohibición de dispararle, está pensada para evitar las muertes producidas por
el disparo, y no aquellas otras derivadas de accidentes de tráfico al viajar en
ambulancia. El resultado de muerte (en accidente de tráfico) queda fuera del
ámbito de protección de la norma del homicidio doloso. Por ello el resultado
producido no es el resultado típico, y no concurre por tanto el tipo objetivo' del
delito de homicidio doloso consumado. Solo se podrá imputar a Manolo la comi-
sión de una tentativa de homicidio.
3. Otros criterios de imputación objetiva manejados por la doctrina

de especial relevancia en el delito doloso
Como hemos expuesto al comienzo de la lección, aquellas escuelas que

partiendo de una concepción diferente de lo que debe ser el tipo objetivo y
su función intentan diseñar el mismo como una suma de criterios de imputa-
ción objetiva del resultado (Roxm), o con una mejor técnica, diseñan diversos
criterios de imputación de la conducta a los que luego añaden otros de im-
putación del resultado (FrusCH), han desarrollado una amplísima variedad de
estos criterios, que en teoría deberían servir para constatar si una conducta
adquiere objetivamente el significado delictivo de matar, lesionar, amenazar,
etc., lo que la convertirá en la conducta típica.
Como ya se explicó, en este Curso no compartimos ni las premisas que lle-
van a este tipo de construcciones, ni tampoco las soluciones concretas que se
dan a muchos ejemplos. Desde la concepción aquí sustentada la mayoría de los
5 Como veremos en la lección siguiente en este caso tampoco concurrlria el tipo subjetivo,
pues el dolo debe extenderse al curso causal efectivamente producido, lo que en este caso no suce-
dió. Pero lo que queremos destacar aquí es que con independencia de ello tampoco concurre el tipo
objetivo del delito consumado.
- 212 -
Lección 9. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, L
e.jenapl.os incluidos en los distintos criterios de imputación objetiva son solu-

cioDtables sin necesidad de los mismos, bastando el criterio del ámbito de pro-
tección de la norma. En otras ocasiones, como en los supuestos de disminución
de un riesgo, nos parece que la solución a los ejemplos propuestos no es negar
la tipicidad sino solo la antijuridicidad apreciando una causa de justificación.
Sin embargo nos parece conveniente que el estudiante de Derecho pe-
nal se familiarice con estos términos que puede luego encontrar en su vida
profesional en la argumentación de jueces o colegas. No vamos a recoger aquí
todos los criterios que se han ideado, sino solo algunos, dentro de los que
más eco han tenido, de especial relevancia en el delito doloso. Otros criterios
como los de la conducta alternativa conforme a derecho, la prohibición de
regreso y la imputación a la víctima, serán explicados al analizar el tipo del
delito imprudente, pues es en ese ámbito donde tienen mayor trascendencia.
3.1. El criterio de la disminución del riesgo

Según este criterio no debe imputarse un resultado cuando este ha su-
puesto la concreción de un riesgo menor que el que amenazaba al bien jurídi-
co antes de la realización de la conducta.
Ej. 9.8: Antonio dirige un golpe mortal con un hacha contra la cabeza de
Felipe, pero antes de que le alcance, Juan, dando un fuerte empujón al hacha,
consigue desviar el golpe de Antonio, de manera que Felipe es finalmente alcan-
zado en el brazo, lo que salva su vida pero le produce unas lesiones. Según este
principio no deberían imputarse a Juan las lesiones causadas a Felipe, de las que
en definitiva ha sido también causa, dado que no han empeorado su situación
sino que la han mejorado en relación con el riesgo inicial que le amenazaba.
En realidad en estos supuestos no se ve motivo alguno para excluir la

tipicidad de la conducta, sino que deben ser solucionados mediante la apre-
ciación de una causa de justificación.
3.2. El criterio de la no inobservancia del cuidado objetivamente debido o del

riesgo permitido
Según este criterio no debe imputarse un resultado causado por una

conducta que no infringe el cuidado objetivamente debido. O dicho de otra
manera, no debe imputarse un resultado cuando la conducta que lo ha causa-
do se ha mantenido en el riesgo permitido.
Ej. 9.9: Ejemplos de este tipo, muy discutidos por la doctrina, son el de
quien envía a otro al bosque en una noche de tormenta con la esperanza de que
le caiga un rayo y lo mate.
- 213 -
Ej. 9.10: O el del sobrino que ansioso por heredar recomienda a su tío rico
que viaje con frecuencia en avión, con la esperanza de que un día tenga un acci-
dente aéreo y muera.
La doctrina discute diversos argumentos por los que estas conductas no

deberían calificarse como la conducta típica de matar a pesar de constatarse
la relación de causalidad entre la acción y el resultado (si el sobrino no le hu-
biese aconsejado volar, el tío no hubiese subido al avión, no hubiese sufrido el
accidente y no habría muerto).
La respuesta tradicional del finalismo argumentaba que en estos ejem-
plos falta el dolo, que no debe equipararse con un mero deseo de que algo
ocurra, ya que el dolo es algo más, exige que el sujeto quiera el resultado
como consecuencia de su propia acción y se atribuya alguna influencia en su
producción (WELZEL, CEREZO). Es decir, estos autores pretendían solucionar el
problema negando únicamente el tipo subjetivo y no el objetivo.
En cambio desde la imputación objetiva se ha afirmado (erróneamente)
la existencia de dolo, pero se niega la existencia del tipo objetivo con base en
diferentes criterios. Así, se dice, por ejemplo, que en el caso del sobrino que re-
comienda viajar en avión no se cumple el criterio de imputación objetiva de in-
observancia del cuidado objetivamente debido: recomendar a otro que viaje en
avión es un riesgo permitido (GIMBERNAT), o que el resultado no aparece como
realización de un peligro jurídicamente relevante creado por el sujeto (Roxm).
En los últimos tiempos, sin embargo, algunos autores finalistas han ad-
mitido que, si bien es cierto que en el ejemplo no se da el dolo, porque desear
que ocurra algo que no se controla no puede equipararse a tener dolo típico,
ello es porque precisamente aquello que el sujeto se representa y quiere, en
este caso, que la víctima se adentre en el bosque y un rayo le caiga encima,
o que un avión sufra un accidente, no es el curso causal previsto en el tipo
objetivo del delito de homicidio doloso. Es decir, si no hay dolo (conciencia y
voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo) es porque lo represen-
tado y querido por el sujeto no es típico. Si no se da el tipo subjetivo es porque
tampoco aquello a lo que se extiende la voluntad del sujeto integra ningún
tipo objetivo (en sentido similar SANCINETTI).
Personalmente antes que aludir al criterio del "riesgo permitido" prefie-
ro explicar el supuesto argumentando que los cursos causales no dominables
por el sujeto no forman parte del tipo objetivo de los delitos de acción dolo-
sos de resultado, dado que la norma que subyace a los mismos prohíbe dirigir
(dominar) un curso causal hacia el resultado. Esta afirmación conlleva por
tanto también aceptar que el tipo objetivo del delito doloso no incluye cual-
- 214 -
Lección 9. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, I:
tder relación de causalidad posible, sino solo las definidas normativamente

·~o!Ilo suficientemente dominables por el sujeto 6 • Son precisamente estos cur-
sos causales dominables por el sujeto los que trata de evitar la norma sub-
yacente al tipo en cuestión. Y solo por ello la representación de esos cursos
causales dominables será dolo.
El criterio de la no inobservancia del cuidado objetivamente debido es un cri-
terio fundamental para averiguar la acción típica en los delitos imprudentes, como
veremos en la lección 11, pero en Jos dolosos resulta disfuncionaL Los partidarios
de la imputación objetiva, al construir un tipo objetivo común para los delitos dolo-
sos y los imprudentes, se ven obligados, en contra de lo aquí propuesto, a afirmarlo
en ambos. Sin embargo no tiene sentido hablar del cuidado debido en los casos en
que precisamente el sujeto dirige el curso causal hacia la lesión del bien jurídico.
Por otro lado que "las reglas de la imputación objetiva" -o, desde la perspectiva
aquí mantenida, más bien el contenido de la norma subyacente al tipo doloso- nos
lleven a concluir que una determinada conducta no integra el tipo objetivo del delito
dolóso, por falta de aquellos elementos por los que atribuimos el dominio del hecho,
no significa que la conducta sea un riesgo permitido, pues puede ser un riesgo no per-
mitido integrante del tipo del delito imprudente. Yviceversa: El enviar a otro a pasear
en la tormenta puede ser considerado socialmente adecuado (un riesgo permitido),
pero el hecho de que no lo fuera no lo convertiría automáticamente en doloso, aun
cuando el sujeto imaginara e incluso deseara todo el curso causal posterior, pues para
ello necesitaría haber dominado ese curso causal, lo que aquí no sucede.
Ej. 9.11: Onofre, deseoso de vengarse de su ex mujer Dolores, un día que

tiene a su cuidado a su hija María de dos años, le abre la puerta y le anima a salir
a jugar sola a la calle, con la esperanza de que la niña salga jugando a la misma y
quizás pase por ahí alguna persona perversa que la secuestre o le acabe hacien-
do algún daño, lo que causarla un gran sufrimiento a Dolores. Onofre ha llegado
a imaginar incluso que esa supuesta persona pudiera llegar a dar muerte a la
niña. Onofre al abrir la puerta y animar a salir sola a la calle a la niña no ha rea-
lizado la acción típica del homicidio doloso (o del asesinato), por mucho que la
conducta infrinja claramente el cuidado debido'.
El tipo objetivo del delito doloso y del delito imprudente coincidirían en reco-
ger si se quiere "riesgos no permitidos" pero no el mismo riesgo no permitido pues
6 Aunque reconozcamos que la dominabilidad se define en cierta manera de forma

normativa aquí no la identificamos sin más con la previsibilidad objetiva, sino que el dominio
tiene que ver, más que con la probabilidad estadística del resultado, con el número y clase de
factores causales que el sujeto puede dirigir de entre aquellos necesarios para producir el re-
sultado, y aquellos cuya concurrencia en cambio puede simplemente prever, sin que por ello el
ordenamiento deje de atribuirle el dominio del curso causaL
7 El supuesto podría incluso, si se dan todos los elementos típicos, calificarse de delito
doloso de abandono de menores, lo que sin embargo es irrelevante para crítica, que estamos
ilustrando con un ejemplo referido al homicidio.
- 215 -
el tipo del delito doloso recoge un curso causal dominado hacia la lesión del bien
jurídico y el del imprudente no. Hay que abandonar la idea proveniente del sistema
neoclásico de que el dolo y la imprudencia son dos formas de realizar un idéntico
tipo objetivo. Una vez que se ha optado por las normas de determinación para cons-
truir lo injusto esta idea ya no tiene en nuestra opinión sentido.
3.3. El criterio de la causa sustitutoria

Según este criterio no debe imputarse un resultado cuando sin la inter-
vención del sujeto ese resultado se hubiera producido igualmente por la con-
ducta justificada de otra persona o por un acontecer natural.
Ej. 9.12: John, padre de la víctima a la que Charles asesinó, asiste a la eje-
cución del asesino en la prisión. Pero cuando el verdugo se dispone a bajar la
palanca que activa la silla eléctrica, John lo aparta bruscamente para accionar la
palanca él mismo dando así muerte a Charles.
En nuestra opinión no procede dejar de imputar un resultado por el he-

cho de que la causación del mismo le estuviera permitida a otra persona dife-
rente de la que actúa, ni tampoco por el hecho de que se fuera a producir un
resultado de ese tipo de todas formas por causas naturales.
- 216 -
Lección 9. EL DELITO COMO CONDUCTA TlPICA, I
1. ¿Para dar solución a qué problema surgió originariamente el criterio de peli-
grosidad ex ante de la conducta, o juicio de previsibilidad objetiva?
2. ¿Qué función tiene para la doctrina de la imputación objetiva el tipo objetivo?
3. ¿Cuáles serían las principales diferencias entre la doctrina finalista y la de la
imputación objetiva en relación con la construcción del tipo objetivo y el signi-
ficado y función del mismo?
4. Ponga un ejemplo de un elemento normativo del tipo.
5. ¿Qué consecuencias tiene el hecho de que no concurra un criterio de imputa-
ción objetiva de la conducta?
6. ¿Qué consecuencias tiene el hecho de que no concurra un criterio de imputa-
ción objetiva del resultado?
7. ¿Qué criterio de imputación objetiva ha impuesto el legislador español en la de-
finición de la tentativa según la doctrina mayoritaria? Explíquelo.
8. Explique un criterio de imputación objetiva del resultado.
9. Enumere otros criterios de imputación objetiva manejados por la doctrina dis-
tintos de los mencionados como respuesta a las preguntas 7 y 8.
10. Proponga alguna solución alternativa a los mismos.
- 217 -
J
Lección 10
El delito como acción típica, JI:
El tipo subjetivo del delito de acción doloso·
En esta lección se. estudia el tipo subjetivo de lo injusto de los delitos de

acción dolosos.Para ello s.e comie;'zarecord~lldo Ia evolución del tipo yJa pau-
latinaadmisión.en él def:!lementossubjetiv()s.Se explic¡tl~ dasifi9aelón tr~di
cional de los tipos conforme a la exigencia de elemento~ subjetivos cteloinjusto
diferentes al. dolo y la funciónque estos elen1entos p~~de11 cumpliryse¡trgu-
menta por qué el dolo debe. ser considerad aún elemento del.tipo de 10 injústo y
no una forma de laeulpabilidad. ·
;/: ~; ' ' ', '''
En el concepto de dolo sedará una definición delllli~!ll~ c~!Ilóco~c.iencia

y voluntad de realizarlos elementos objetiv~~.del tipo; y s!"al!aliz~~á'} ~us el~,
mentas. Se explica .el· elem~nt() intefe9tu~Ipresta'}do.esp~cial~ten~i?Ilalos su-
puestos problemáticos de errpr de tip 0:Por. supart~, el,~llálisis?~L~IeJ!le!lt()
?e
volitivo nos lleva a distinguir Íasdases dolos aconoferJ~s~J~tf!l~l!.~oÍu'
dones propuestas para distinguir el doj0 eventulll deia;Írrí¡jrudencia consciefl: .
t~. - _ _· ,_ .- ~- ~>-· .-"-_'&-~_: -~: -:·-~- - _- : :-~ ·", :;:-:~:~:-;{~~---_:¡;-:_·:;,_:-c!~~~~-?~~~!;~~l~:t¡·;D~~I;If:;:~~:~·ij~:~~-:-;!:':>~:.:\-!
-.:_. ._;<. •.
La lección termi!láexplicalidó él".0 I11ieptcl'¡)~rso~;llidéc,J~'?Ií'i~~t~~qU,e~Vnat.1
désvalorde . acciónydesvalor.deresul~al!o;y•quesefu:l)tl~l11~~t~;(~l~g(Íl11"···
p.rensión de las.normas e oroo· normas de determin~ción :Cillfl)i:d~,t??•g prohibí'
dones de actuar) a lasque preceden unosjuiciosde y¡tl?~sobreJo.S~ie.ne;"j\lrí
dicos y las conductas que! os atacan o suponen un peligro par~·~II(ís.:,•: ; · ·
INTRODUCCIÓN. LA EVOLUCIÓN DEL TIPO Y LA ACEPTACIÓN DE LOS
ELEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO
Como hemos venido comentando en las lecciones anteriores, a princi-

pios del siglo pasado la doctrina distinguía la antijuridicidad de la culpabili-
dad por medio del contraste objetivo-subjetivo. Se pensaba que los elementos
objetivos o externos de la acción debían ser objeto del juicio de antijuridici-
dad, mientras que los elementos subjetivos de la acción se analizaban en la
culpabilidad y se argumentaba que ello era así, en primer lugar, porque el jui-
cio de antijuridicidad debía ser un juicio objetivó y, en segundo lugar, porque
la concepción causal de la acción, al prescindir del contenido de la voluntad
ensu definición, favorecía tal planteamiento.
Hoy se ve que ninguno de estos argumentos es correcto. En primer lugar
porque el hecho de que el juicio de antijuridicidad sea un juicio objetivo, rea-
lizado por el ordenamiento jurídico, que evalúa la contradicción de un com-
portamiento y sus consecuencias con lo prescrito en las normas, no significa
que ese juicio deba realizarse solo sobre los aspectos objetivos de la conduc-
ta. Y, por otro lado, porque desde la aparición del concepto finalista de acción
se entiende la conducta humana como una unidad causal-final, es decir, como
una suma indisoluble de los aspectos objetivos y subjetivos del actuar. A par-
tir del finalismo los conceptos de acción elaborados posteriormente recono-
cen la existencia de elementos subjetivos en la propia acción, que formarán
parte, por tanto,también de la acción típica.
En realidad la decisión sobre los elementos pertenecientes al tipo de lo
injusto depende directamente de los conceptos de injusto y de norma que
se manejen. Así, aquella primitiva relegación de los elementos subjetivos a
- 221 -
la culpabilidad se correspondía con un concepto causal de acción, una con-

cepción meramente valorativa de la norma (tras los tipos penales subyacía,
en opinión de aquellos autores, una "norma de valoración'") y la definición
de lo injusto, en consecuencia, como la lesión o peligro de un bien jurídico.
En cambio, su reubicación en lo injusto era coherente con la concepción de
las normas como normas de determinación (mandatos o prohibiciones) y la
concepción personal de lo injusto' propias del finalismo.
Sin embargo la doctrina neoclásica se vio ya incapaz de mantener la
asignación de todos los elementos objetivos a lo injusto y todos los subjeti-
vos a la culpabilidad, que era acorde con su concepto de acción, de norma y
de injusto, por el descubrimiento de los elementos subjetivos de lo injusto.
Y es que ya los propios autores causalistas, desde principios del siglo XX,
pusieron de manifiesto que era imposible conocer qué era lo injusto espe-
cífico en algunas figuras delictivas si no se tenían en cuenta elementos sub-
jetivos.
Ej. 10.1: Así, resultaba imposible identificar qué clase de perturbación de
la propiedad se pretendía castigar en el delito de hurto, si no se tenía en cuenta
un elemento subjetivo como era el ánimo de lucro. El art. 234 CP que tipifica el
delito de hurto castiga a quien <<con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles
ajenas sin la voluntad de su dueño ... ». Tomar una cosa ajena sin ánimo de lucro,
como, por ejemplo, tomar una máquina cortacésped de un vecino para utilizarla
y después devolverla, no es un delito de hurto, sino que constituye solo un ilícito
civil. Solo si concurre el ánimo de lucro, es decir, la voluntad de apropiación de
quien toma la cosa de otro, puede realizarse lo injusto específico del delito de
hurto. Por ello el ánimo de lucro (elemento subjetivo) tiene que formar parte ya
del tipo de lo injusto (aquellos elementos que nos definen lo injusto específico
de cada figura delictiva) en el delito de hurto.
Tras esta constatación vino, como veremos, la defensa de la pertenencia

del dolo también al tipo de lo injusto, que suele mantenerse con cuatro argu-
mentos fundamentales que explicaremos detenidamente in.fra: la existencia
de los restantes elementos subjetivos de lo injusto; el castigo de la tentativa;
la presencia en numerosos tipos delictivos de conductas inequívocamente fi-
nalistas y la concepción de las normas como normas de determinación. Algu-
1 En realidad ni siquiera parece correcto hablar de "norma de valoración", pues valorar

no es todavía prescribir. Una norma es siempre una norma de determinación: un mandato o
una prohibición de actuar de determinada manera. Sobre ello véase el último epígrafe de esta
lección.
2 Una concepción personal de lo injusto aúna en el mismo dos aspectos: el desvalor de
la acción y el desvalor del resultado. Sobre ello véase el último epígrafe de esta lección.
- 222 -
Lección 10. EL DELITO COMO ACCIÓN TiPICA, 11>
EL TIPO SUBjETIVO DEL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO
de estos argumentos serán también los que nos sirvan para rechazar la
moderna objetivización de los elementos subjetivos.
y es que la evolución del concepto de tipo y la discusión sobre la aceptación
Ó' flo de elementos subjetivos no ha terminado. Paralelas a las tendencias que vi-
mos en la lección 6 de prescindir de un concepto de acción como concepto básico
del delito, surgen en la actualidad corrientes que tienden a elimina~. los elementos
subjetivos de lo injusto mediante la técnica de "objetivizarlos" y "normativizarlos",
negando las posiciones más extremas a prescindir· de toda representación del sujeto
e imputar el dolo a partir de la exclusiva concurrencia de determinados datos ob-
jetivos o de valoraciones sociales de la conducta objetiva. Estas tendencias, que en
esta obra vamos a rechazar, suelen suponer una nueva concepción objetiva de la an-
tijuridicidad como creación de peligros o riesgos desaprobados, o bien, en la rama
funcionalista·sistémica (JAI<oas), entienden la antijuridicidad como defraudación de
expectativas normativas.
II. LOS ÉLEMENTOS SUBJETIVOS DE LO INJUSTO DIFERENTES AL DOLO
Como ya hemos dicho, a principios del siglo XX la propia doctrina causa-

lista reconoció que determinados elementos subjetivos debían considerarse
elementos del tipo de lo injusto, pues sin tener en cuenta esas especiales in-
tenciones, ánimos o tendencias con las que debía actuar el sujeto, no podía
comprenderse lo injusto específico del delito en cuestión.
La doctrina ha venido clasificando los elementos subjetivos de lo injusto
mediante criterios semánticos, y así son frecuentes en los libros de texto las cla-
sificaciones de los delitos que contienen elementos subjetivos de lo injusto en:
delitos de intención, en los que pertenece al tipo subjetivo un deter-
minado fin perseguido por el autor;
Ej. 10.2: El ánimo de lucro en el hurto sería un elemento subjetivo de esta
clase.
Ej. 10.3: El propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional,

racial, étnico, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes,
del delito de genocidio del art 607 CP sería también un elemento subjetivo de
esta clase.
delitos de tendencia, en los que se requiere que una determinada

tendencia subjetiva anime el actuar del sujeto;
Ej. 10.4: Según una parte de la doctrina (no todos los autores están de
acuerdo en esto) los delitos de abusos sexuales exigirían una determinada ten·
- 223 -
dencia voluptuosa que distinguiría la acción típica de, por ejemplo, una simple
exploración ginecológica.
- delitos de expresión, en los que pertenece al tipo la discordancia en-

tre lo declarado por el sujeto y lo que sabe; ·
Ej. 10.5: En el delito de falso testimonio del art. 458 CP se exige, según al-
gunos autores, una discordancia subjetiva entre lo que el testigo afirma y lo que
sabe, cuando se castiga a «El testigo que faltare a la verdad en su testimonio en
causa judicial ... ».
En este Curso creemos que este tipo de clasificaciones tiene escasa vir-
tualidad, más allá de la de ilustrar con ejemplos la existencia de elementos
subjetivos de lo injusto, y preferimos por ello dar una clasificación funcional
de estos elementos, es decir, clasificarlos según cuál es su función dentro del
tipo.
Los elementos subjetivos de lo injusto diferentes del dolo pueden cum-
plir dos funciones diferentes: o adelantar las barreras de protección antici-
pando el momento de la consumación, o restringir el tipo mediante la concre-
ción de la conducta que se quiere castigar.
En el primer caso nos encontramos con elementos subjetivos que de-
finen la voluntad dirigida hacia la lesión del bien jurídico -o bien hacia la
realización de una segunda acción cuyo resultado o cuya mera realización
representará la lesión del bien jurídico-. La lesión del bien jurídico -o la reali-
zación de esa segunda conducta cuyo resultado o mera actividad identificará
la lesión del bien jurídico- quedan fuera del tipo objetivo, no es preciso que
se realicen, y por ello hablamos de tipos de consumación anticipada. En estos
delitos la consumación (que es un concepto formal) se adelanta a un momen-
to anterior al de la lesión del bien jurídico, que suele ser el momento elegido
generalmente para establecer la consumación'. En este grupo se encuentran
los delitos de resultado cortado y mutilados de varios actos•.
Véanse al respecto Jos ejemplos 8.25, 8.26, 8.27, 8.28 y 8.29.
El resultado material o la mera actividad descritos en el tipo objetivo y

que suponen la consumación formal del delito constituyen en el plano valo-
rativo, sin embargo, un mero acto ejecutivo o preparatorio en el camino ha-
cia la lesión del bien jurídico que viene indicado por el elemento subjetivo
3 Sobre el concepto de consumación véase la lección 13.

- 224 -
Lección 10. EL DELITO COMO ACCIÓN TÍPICA, II
trascendente (que trasciende, va más allá, del contenido del tipo objetivo).
Estos elementos no pueden ser objetivados pues precisamente hacen refe-
rencia a la finalidad del autor de conseguir el resultado fuera del tipo objetivo
'6 tÓh frecuencia, más específicamente, a su voluntad de actuar, de realizar el
sigúiente acto, en los delitos mutilados de varios actos, elemento que de nin-
guna manera es objetivable. .
En el segundo grupo de elementos subjetivos mencionado nos encon-
tramos, en cambio, con elementos subjetivos que no identifican por sí solos
la lesión del bien jurídico, sino únicamente la concreta forma de lesión que se
quiere castigar. En estos casos la lesión del bien jurídico podría producirse
igualmente sin la concurrencia del elemento subjetivo, pero no es esa la le-
sión que la ley quiere castigar, sino únicamente aquella forma de lesión que el
elemento subjetivo viene a definir.
Ej. 10.6: En este grupo se encontraría el elemento subjetivo del ánimo de
lucro, que viene a identificar la forma de lesión del bien jurídico propiedad (en
el sentido del conjunto de facultades que la misma otorga) que se quiere cas-
tigar en numerosos tipos delictivos, dejando, por el contrario, impunes otras
formas menos graves de perturbación de dicho bien, como por ejemplo el lla-
mado "hurto de uso". La conducta descrita en el tipo objetivo -el tomar una cosa
mueble ajena sin la voluntad de su dueño- supone, sin más, una perturbación
del bien jurídico, pero el elemento subjetivo viene a reducir el ámbito de dicha
conducta más amplia a aquella otra más concreta dentro de la primera que se
considera realmente digna de castigo en la vía penal por perturbar el bien jurí-
dico de una manera más grave -tomar una cosa ajena con ánimo de lucro-.
En realidad muchos de estos últimos elementos subjetivos sí podrían ser

objetivados si el legislador encontrara la manera de describir correctamente
la conducta lesiva. ·
III. EL DOLO
l. Concepto de dolo
El Código penal español no define el dolo. Para designarlo utiliza dife-

rentes términos, como "intención': "malicia" o "a sabiendas':
Ej. 10.7: El art. 270.5 a) CP castiga a quienes: «Exporten o almacenen in-
tencionadamente ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones a que se
refieren los dos primeros apartados de este artículo ... sin la referida autoriza-
ción ... ».
- 225 -
Segunda parte. TEORÍA)URÍDICA DEL DELITO
Ej. 10.8. El art. 459 CP castiga a: «.. .los peritos o intérpretes que faltaren a la
verdad mali.ciosamente en su dictamen o traducción ... ».
Ej. 10.9. El art. 404 CP castiga: «A la autoridad o funcionario público que, a
sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto admi-
nistrativo ... ».
En este Curso se va a seguir la siguiente definición del dolo: El dolo es la

conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo.
Ej. 10.10: En el delito de homicidio el dolo consiste en la conciencia y vo-

luntad de matar a otra persona. ·
La definición anterior no es unánime, pues una parte de la doctrina pre-

tende prescindir del elemento volitivo del dolo y reducirlo al elemento inte-
lectual, con lo que para ellos el dolo sería solo conciencia de realizar el tipo
objetivo'.
Cuanto mayor es la tendencia a normativizar el contenido del tipo objeti-
vo (por ejemplo mediante la inclusión de criterios de imputación objetiva) y la
disociación ·consecuente entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo -alimentada
especialmente por las concepciones que definen el tipo objetivo como un filtro
donde meramente se analiza el significado social de una conducta y el tipo subje-
tivo como un segundo elemento en el que se examina la evitabilidad individual del
comportamientoL, mayor es también la defensa de un dolo reducido a su elemen-
to intelectual, o incluso la tendencia a una progresiva normativización del mismo
(su definición mediante criterios normativos Ilegan·do a prescindirse de las repre-
sentaciones del sujeto).
Así, en la doctrina existen diferentes posturas sobre el dolo, que bien lo iden-
tifican con la representación de un determinado grado de peligro o de una clase o
cualidad del peligro, o incluso llegan a imputar el dolo a partir del significado social
que se atribuye a determinadas conductas peligrosas. Las posturas que imputan el
dolo en relación con la magnitud o clase de peligro de la conducta (o con el conoci-
miento o representación de los mismos) encuentran luego serias dificultades para
explicar el dolo directo con utilización de medios escasamente peligrosos, como su-
cede en el ejemplo de THYREN que vimos en la lección anterior (véase ej. 9.6). Quienes
en cambio imputan el dolo conforme a las valoraciones sociales corren el riesgo de
5 Resulta imposible en un libro básicamente orientado a la explicación de la materia

para estudiantes de grado hacer una exposición detallada de todas las diferentes· posturas y de
la fundamentación de las mismas, por lo que solo hacemos unas breves referencias generales
aun sabiendo que con ello se pierden los matices y las innumerables diferencias existentes en-
tre las diversas construcciones, y que por lo tanto laS críticas aquí vertidas de· rrianera general
pueden no ser apropiadas para todas y cada una de las variantes posibles. ,
6 Las doS formas de la evitabilidad individual'se'rían p·ara estas concepciones el dolo y
la imprudencia.
- 226 -
Lección 10. EL DELITO COMO ACCIÓN TÍPICA, n,
EL TIPO SUBJETIVO DEL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO
dejar impunes conductas cometidas con 'dolo directo pero que aparezcan todavía
como "interpretables" conforme al rol. del sujeto. . .
y es que estas construcciones hacen depender lo injusto de factores aleatorios,
pues, según las mismas, datos como el tipo de arma que se quiera utilizar o la pro-
fesión o el rol del sujeto, o el hecho de que conductas de ese tipo permitan alguna
utilidad social, pueden hacer juzgar una conducta externamente como normal (en
cuyo caso no se atribuirá dolo al sujeto, con'independencia de su auténtica volun-
. ·. tá.d), Jo que no parece lo Ihás adecuado. Cuando se quiere evitar este efecto, se corre
e.l riesgO de incurrir en la paradoja de, al contrario de lo que se predica, conceder
. relevancia a determinados datos y manifestaciones de la voluntad del sujeto para
imputar el dolo (pero no para negarlo) o de variar esas valoraciones sociales (por lo
general escasamente definidas) conforme al interés del intérprete.
2. Los argumentos para entender el dolo como elemento subjetivo de

lo injusto
La defensa de la pertenencia del dolo al tipo de Jo injusto, descartando su an-

tiguaubicación como forma de culpabilidad, es hoy mayoritariamente aceptada.
Una parte de la doctrina finalista cree que es una consecuencia necesaria de la
estructura finalista de la acción humana. Estos autores creen que existen determina-
dos datos de la realidad (las estructuras lógico-objetivas) que vinculan al legislador
y le obligan a regular de determinada manera. Aquí no seguimos esa argumenta-
ción. Ello porque, aunque ciertamente el legislador no puede contradecir la realidad
siiÍ.o quiere negar a Uná fegulación ineficaz, 16 cierto es qtie esa reafid~d-tampoco
· le impone una manera concreta de legislar, pues ellegisladdr puede elegir con cri-
terioS normativos qué parte de la realidad considera o no relevante, conforme a los
fines que pretenda alcanzar y los instrumentos que utilice a tal efecto.
Consideramos por tanto aquí que son los fines del Derecho penal, la elección
d~ las normas de determi~ación como instrumento para cumplir esos fines y el con-
cepto de injusto que de esas decisiones se deriva, lo que llevará a defender la inclu-
sión del dolo en el tipo de los delitos dolosos: Por ello, el mismo concepto de acción
nos va a servir para definir el delito doloso y el imprudente, porque son las diferen-
tes normas que subyacen a cada uno de ellos (una prohibición de dirigir un curso
causal hacia la lesión del bien jurídico en el primer caso y una prohibición de reali-
zar una conducta descuidada en el segundo) y no el concepto ontológico de acción,
las que harán necesario incluir el dolo en el tipo de los primeros mientras que no es
necesaria la presencia de elementos subjetivos en el tipo de los segundos.
Los argumentos más comunes para defender la ubicación del dolo en Jo

injusto son:
l. La existencia de Jos restantes elementos subjetivos de Jo injusto,
que, por una parte, rompen aquella pretendida correlación objetivo-antijuri-
dicidad 1 subjetivo-culpabilidad, y, por otra parte, en la mayoría de Jos casos,
exigen para su propia constatación previamente la del dolo.
- 227 -
Ej. 10.11: Así, en el delito de hurto, para que alguien pueda actuar con áni-
mo de apropiarse de algo, primero deberá conocer que no es suyo, por Jo que
el ánimo de lucro exige previamente el dolo, el conocimiento de que se está to-
mando una cosa ajena.
2. El castigo de la tentativa, cuyo injusto no es comprensible (especialmen-

te en la inacabada) sin tener en cuenta el elemento subjetivo: la voluntad de suje-
to. Si paramos la acción en un momento en que el sujeto no ha finalizado la reali-
zación de su plan (tentativa inacabada) o incluso cuando el sujeto ha realizado la
conducta completamente pero no se ha producido el resultado (en el momento
de la tentativa acabada), no podemos saber qué delito está cometiendo si no te-
nemos en cuenta su voluntad de realización, su dolo. Una misma acción, detenida
en un momento inicial, constituirá o no tentativa de delito según la intención de-
lictiva (dolo) o no delictiva con la que el sujeto la esté realizando. Por ello la des-
cripción de la tentativa incorpora siempre un elemento subjetivo: la voluntad del
sujeto de seguir actuando (de seguir realizando el resto de actos ejecutivos que le
faltan para completar su plan, en la tentativa inacabada7) y la voluntad de realizar
con ello los elementos objetivos del tipo (entre ellos el resultado típico).
Ej. 10.12: ENGISCH ponía el siguiente ejemplo para ilustrar Jo anteriormente

dicho: en un restaurante un cliente que ha terminado de comer se dirige a la
salida y levanta un abrigo ajeno del perchero. Si detenemos la conducta en este
instante no podremos saber si el sujeto está comenzando un hecho delictivo o
no sin tener en cuenta su intención. Si su intención es salir con el abrigo ajeno
sin que nadie le vea, el sujeto ha cometido ya en aquel momento en que agarró el
abrigo ajeno una tentativa de hurto. En cambio, si su intención al tomar el abri-
go de otro era sacar el suyo que se encontraba debajo, su conducta es atípica.
Ej. 10.13: Podemos añadir todavía otro ejemplo en fase de tentativa acaba-
da: un sujeto quiere matar a otro y con tal fin le dispara por la espalda, pero su
mala puntería hace que solo le alcance en un brazo. Objetivamente solo puede
apreciarse aquí una conducta de disparar a otro, un resultado de lesiones en un
brazo y una relación de causalidad entre ambos. Si no tenemos en cuenta que la
finalidad del sujeto era causar la muerte, no podremos afirmar que el mismo ha
realizado una tentativa de asesinato.
Si el tipo de la tentativa incorpora necesariamente la voluntad del sujeto

de realizar los elementos objetivos del tipo, también lo incorporará de igual
manera el tipo del delito consumado, pues el mismo no cambia en nada la
acción típica, sino que solo añade a la tentativa la efectiva producción del re-
sultado.
7 Sobre ello véase la lección 13.
- 228 -
Lección JO. EL DELITO COMO ACCIÓN TÍPICA,¡¡,
La presencia en numerosos tipos delictivos de conductas inequívo-

'ic!tm1;ntefinalistas también se ha argüido en favor de la pertenencia del dolo
altfpo de lo injusto.
Ej. 10.14: Así, se dice que los verbos usados en algunos tipos delictivos,
como "utilizar engaño bastante" en el delito de estafa (arts. 248 y ss. CP) o "com-
peler'' a hacer algo en el delito de coacciones (art. 172 CP), no pueden entender-
se de una manera meramente causaL
4. La concepción de las normas como normas de determinación se ha

argumentado también en favor de la pertenenciadel dolo al tipo de lo injusto.
Eltipode lo injusto tendría una función de motivación y solo así podría cono-
céte!destinatario de la norma cuál es la conducta prohibida de la que debe
abstenerse (GIMBERNAT).
Estamos de acuerdo con esta afirmación solo si la matizamos en el siguiente
sentido: las normas de determinación son el instrumento idóneo para la protección
del orden jurídico al ordenar o prohibir la realizaCión u omisión de acciones que
supongan el mantenimiento o la perturbación respectivamente de situaciones va-:
liosas. Así es como las normas penales (y no solo la pena) realizan su función de
protección de los bienes jurídicos.
Pero la misión del tipo de lo injusto es informar de lo prohibido para la gene-
ralidad. De esta manera la antinormatividad (la infracción de la norma) se divide
en dos partes que se asignan a lo injusto o a la culpabilidad en atención a la función
que cUmple cada una de estas categorías. A lo injusto llevaremos la contradicción
objetiva entre la conducta y lo prescrito por la norma, su enunciado, establecido
de manera general, mientras que a la culpabilidad llevaremos todo lo relativo a las
condiciones personales para el cumplimiento de la norma.
Pero el contenido de una prohibición, su enunciado, si efectivamente quiere
tener la forma de una prohibición y no de una mera valoración, ya tiene que po-
der identificar la acción prohibida (por considerarse disvaliosa, no deseada) en el
. momento en que esta da comienzo. Una norma que solo co:p.siderase prohibidas las
conductas que ex post se hubieran desarrollado de cierta manera no sería una nor-
ma de determinación sino una valoración (y en este defecto incurren con frecuencia
las teoría de la imputación objetiva al diseñar el tipo objetivo). Por tanto se hace
.imprescindible que ya en el tipo de lo injusto la conducta prohibida sea reconocible
antes de comenzarla (y aun cuando luego el hecho de si el sujeto concreto pudo re-
conocer o no lo prohibido se examine en la culpabilidad).
Para esta misión de identificar las conductas prohibidas ex ante existen dos
clases de normas, que darán lugar a dos clases de tipos, los dolosos y los impruden-
tes, y que se corresponden con dos formas de identificación:
l. las dirigidas por la voluntad hacia la lesión del bien jurídico; entonces el
contenido de la voluntad (el dolo) se convierte en elemento que identifica
la conducta prohibida; y ·
2. las que suponen uri deterffi:inado riesgo ex ante que se considera no per-
mitido y entonces ese determinadO riesgo no permitido observable ex ante
- 229 -
(la inobservancia del cuidado objetivamente debido) identifica la conducta

como no permitida en el momento en que se la da comienzo.
Solucionado el problema de la concreción del enunciado de la norma de de-
terminación, que es lo que nos interesa en la categoría de lo injusto, los problemas
de si el sujeto concreto pudo conocer la norma y motivarse por la misma quedan al
margen, para analizarlos en la culpabilidad, pero el dolo queda incluido en el tipo,
sin necesidad de admitir por ello elementos subjetivos en la i~prudencia.
3. Los elementos del dolo
Si hemos definido el dolo como la conciencia y voluntad de realizar los

elementos objetivos del tipo, el dolo estará formado por dos elementos, uno
intelectual, la conciencia o conocimiento de los elementos objetivos del tipo y
otro volitivo, la voluntad de realizar esos elementos.
3.1. El elemento intelectual del dolo y su ausencia: el error de tipo

3.1.1. La conciencia de los elementos objetivos del tipo
El elemento intelectual, más concretamente, consiste en la conciencia de
los elementos objetivos del tipo que concurren en el momento de comenzar
la acción típica y la previsión de la realización del resto.
Por tanto, en los delitos de resultado el dolo comprende la previsión de
la producción del resultado típico y del curso causal entre la conducta y el
resultado, así como, si aceptamos el criterio de imputación objetiva de la pre-
visibilidad objetiva, la conciencia de la peligrosidad de la conducta tal y como
dicho criterio la exige (que la realización del tipo aparezca como no absoluta-
mente improbable).
En los tipos agravados (en los que el legislador ha incorporado a un tipo
básico una circunstancia agravante para formar un tipo calificado) y en los
tipos atenuados (en los que le legislador ha incorporado una circunstancia
atenuante a un tipo básico formando un tipo privilegiado) el dolo comprende
los elementos objetivos de esas circunstancias agravantes o atenuantes siem-
pre que afecten a la magnitud de lo injusto, puesto que dichas circunstancias
son elementos del tipo calificado o del tipo privilegiado.
El dolo debe extenderse también a las cualidades requeridas para ser
sujeto activo en los delitos especiales, pues son también elementos del tipo.
Cuando se trata de elementos normativos del tipo, el conocimiento que
supone el dolo no se refiere a una valoración jurídicamente exacta del ele-
mento en cuestión, sino que basta para afirmar el dolo con que esos elemen-
- 230 -
Lección 10. EL DELITO COMO ACCIÓN TÍPICA, ll:
comprendan con una "valoración paralela del autor en la esfera del pro-
(MEzaER).
Ej. 10.15: Para afirmar el dolo del hurto no es preciso que el sujeto que se
apropia de la cosa mueble conozca con detalle las normas que regulan la pro-
piedad en el Código civil, basta con que sepa, con el nivel de conocimientos de
cualquier persona no experta en derecho, que lo que está cogiendo no es suyo.
El dolo no exige, en cambio, conocer que esa conducta típica que se está
realizando es antijurídica, contraria a derecho, pues la conciencia de la anti-
jtiridicidad es un elemento de la culpabilidad ajeno al dolo. No era entendido
así en el sistema causalista. En él el dolo, entendido como forma de culpabili-
dad, comprendía no solo la conciencia de realizar los elementos del tipo, sino
además el saber que aquello estaba prohibido (dolo malo). El finalismo, al
traer el dolo desde la culpabilidad al tipo de lo injusto, cambió el concepto de
dolo, pues limitó el mismo a la conciencia y voluntad de realizar los elemen-
tos objetivos del tipo (dolo natural o dolo del hecho) y dejó la conciencia de la
antijuridicidad en la culpabilidad como un elemento de la misma totalmente
independiente del concepto de dolo.
3.1.2. El error sobre un elemento del tipo: consecuencias dogmáticas y

regulación en el Código penal
Si el dolo es la conciencia y voluntad de realizar los elementos objetivos
del tipo, la ausencia de cualquiera de estos dos elementos determinará que
no exista dolo y, por tanto, que no concurra el tipo doloso. En este epígrafe
vamos a ocuparnos de la ausencia del primer elemento: la conciencia, que
tiene lugar cuando el sujeto actúa en un "error de tipo": El error sobre un ele-
mento del tipo objetivo (falta de conciencia de que se realiza un elemento del
tipo objetivo) determina la ausencia de dolo. En tal caso no se ha realizado el
tipo doloso y el sujeto podrá solamente responder por imprudencia, siempre
que exista el correspondiente tipo imprudente y que se den los elementos del
mismo. Así lo recoge el art. 14.1 CP cuando dispone:
«El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción pe-
nal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circuns-
tancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción
será castigada, en su caso, como imprudente».
Ej. 10.16: Un sujeto va de cacería y ve moverse algo detrás de un matorral;
pensando que puede ser un jabalí, apunta al matorral y dispara, pero con tan
mala fortuna que lo que se movía detrás era un compañero de caza escondido
para acechar a una presa. El dolo del delito de homicidio consiste en tener con-
- 231 -
ciencia y voluntad de matar a otro, donde "otro" es una persona. En el ejemplo,

el sujeto no sabía que estaba matando a otra persona, creía estar matando un
jabalí, por lo que no se da el dolo del homicidio. Por faltar el elemento subjetivo
no concurre el tipo del delito de homicidio doloso. Si el error era vencible (el
sujeto se podía haber dado cuenta de que lo que estaba detrás del matorral era
una persona si hubiese observado un cierto cuidado antes de disparar), y se
dan el resto de requisitos, el sujeto podrá haber cometido en su caso el tipo del
homicidio imprudente.
En el apartado 2 de dicho artículo se regula el error sobre una circuns-

tancia agravante que cualifique la infracción y el error sobre una circunstan-
cia agravante genérica:
«El error sobre un hecho que cualifique la infracción o sobre una cir-
cunstancia agravante, impedirá su apreciación>>.
Según lo expuesto supra debemos entender que la expresión "un hecho
que cualifique la infracción" se refiere exclusivamente a las circunstancias
agravantes de lo injusto incorporadas a un tipo básico para formar otro califi-
cado, y no a las que agravan por ser mayor la culpabilidad, pues sobre las mis-
mas no se extiende el dolo, al no pertenecer aquellas al tipo de lo injusto. En
los casos en que el dolo del sujeto no se extiende a los elementos objetivos de
la circunstancia calificante no podrá entenderse realizado el tipo calificado,
por faltar el elemento subjetivo, y el sujeto responderá solo por el tipo básico
si su dolo sí se extendió a todos los elementos de este.
Ej. 10.17: El art. 235.1.1° CP castiga con una pena más grave el delito de
hurto «Cuando se sustraigan cosas de valor artístico, histórico, cultural o cientí-
fico». Si el sujeto desconocía el valor artístico de la cosa sustraída, porque pen-
saba estar tomando una mera imitación, no habrá realizado este tipo agravado,
sino solamente el tipo básico del art. 234 CP.
No se prevé en este artículo qué hacer cuando no concurre el dolo sobre

la circunstancia atenuante que forma un tipo privilegiado. Pero aunque nada
se diga, la solución debe ser la misma que para el tipo calificado, pues al faltar
el dolo del tipo privilegiado este no se ha realizado, debiendo comprobarse si
se ha dado el tipo básico (en sus elementos objetivos y subjetivos), o quizás
solo una tentativa del tipo básico (lo que puede suceder si por ejemplo el tipo
privilegiado consiste precisamente en la causación de un resultado de menor
gravedad, que es el que el sujeto finalmente produjo, cuando en realidad él
pretendía el resultado del tipo básico).
Ej. 10.18: El art. 143.3 CP castiga el homicidio consentido con una pena
menor que la prevista en el art. 138.1 CP para el homicidio no consentido. Quien
- 232 -
Lección 10. EL DELITO COMO ACCIÓN TÍPICA, U:
mata a otro desconociendo que este desea morir no tiene el dolo del homicidio
consentido, por lo que no puede aplicarse este tipo privilegiado.
También regula el art. 14.2 CP, como hemos anunciado, el error sobre las
circunstancias agravantes genéricas, que determinará la inaplicación de las
!llismas.
Ej. 10.19: El art. 22.5 CP recoge como circunstancia agravante el:
«Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víc·
tima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del
delito».
Esta circunstancia solo puede apreciarse si el sujeto conoce y precisamen·
te quiere causar esos sufrimientos a la víctima Si el autor del delito ha elegido
un método con el que piensa que no va a producir sufrimientos, pero por su
desconocimiento o impericia resulta que finalmente los ha causado sin saberlo,
no le podremos aplicar la agravante de ensañamiento.
El sufrimiento o los padecimientos extra producidos a la víctima de ma·
nera "imprudente", sin quererlo el autor, solo se podrá tener en cuenta como
criterio general para concretar la pena, pero no como circunstancia agravante
(C!TELLO CoNTRllRAS).
3.1.3. El error sobre un elemento del tipo: supuestos problematicos

A. La desviación del curso causal
Como expusimos al comienzo de este epígrafe, en los delitos dolosos de
resultado el dolo debe extenderse también al curso causal entre la conducta
y el resultado típicos. Ello no significa que el sujeto deba conocer todos los
detalles y todos los factores que llevan a un determinado resultado.
Ej. 10.20: Basta por ejemplo para afirmar que el sujeto ha conocido el cur-
so causal y lo ha comprendido en su dolo de matar, que conozca que una cu-
chillada dada en un órgano vital causa la muerte, aunque ignore los concretos
mecanismos fisiológicos que llevan a tal resultado.
Esta afirmación, sin embargo, ha hecho correr ríos de tinta a la hora de

solucionar los supuestos conocidos como de "desviación del curso causal":
el sujeto planea una forma de causar el resultado y la pone en marcha, pero
finalmente el resultado se produce por un camino causal diferente del previs·
to.
La doctrina ha dado diversas soluciones a estos problemas. Mientras algu ·

nos autores intentan solucionar estos casos negando la imputación objetiva del
- 233 -
Curso de Derecho Penal. Parte Genel'al.
resultado producido por ese curso causal desviado cuando la desviación no era
objetivamente previsible (de acuerdo con el criterio de la previsibilidad objeti-
va') y por lo tanto los reconducen a un problema de tipo objetivo, otros lo que
niegan es el dolo (el tipo subjetivo) en aquellos supuestos en los que la desvia-
ción es "esencial" (no era objetivamente previsible de acuerdo con el criterio
de la previsibilidad objetiva) y también en aquellos casos en que el resultado
producido no pertenece al ámbito o fin de protección de la norma.
En realidad bajo la nomenclatura "desviación del curso causal" se escon-
den una variedad de problemas que merecen soluciones diferentes.
Ej. 10.21: Antonio quiere matar a Pedro y con tal fin le ataca con un cuchi-
llo, quiere alcanzarle en un órgano vital pero Pedro escapa y solo consigue pro-
ducirle unos pequeños cortes superficiales, aparentemente sin importancia, en
un hombro. Sin embargo, a consecuencia de esos pequeños cortes Pedro muere
desangrado por ser hemofílico, lo que Antonio no conocía ni era tampoco cog-
noscible para un espectador objetivo.
Recordemos también el ej. 9.7: Manolo dispara a Pepe con intención de
matarle pero falla el tiro y solo le acierta en un pie, causándole una herida que
por sí sola no habría producido la muerte de Pepe. Sin embargo, Pepe es tras-
ladado en una ambulancia al hospital, y en el trayecto sufre un accidente, al no
respetar otro vehículo la preferencia de paso del transporte de urgencia. A con-
secuencia del choque Pepe muere.
Ej. 10.22: Marina quiere envenenar a Concha y cree que para ello tiene que
suministrarle diez dosis de veneno, lo que ha planeado hacer introduciendo una
dosis en la comida a lo largo de diez días, pero Concha muere ya al ingerir la se-
gunda dosis. Marina desconocía la peligrosidad de las dos dosis de veneno para
el bien jurídico vida (creía que no eran suficientes para matar y por! o tanto tam-
poco peligrosas para la vida por sí solas) y por ello había planeado suministrar
diez dosis. Sin embargo un observador imparcial con el saber nomológico de la
época hubiera sabido que dos dosis eran suficientes para causar la muerte.
Ej. 10.23: Fernando tira aMigue! por el puente, aprovechando que ha que-
dado inconsciente por una bajada de tensión, con la intención de que muera
ahogado en el río, pero Miguel muere antes de llegar al agua, al golpearse el
cráneo mientras cae con una de las pilastras que sostienen el puente.
Ej. 10.24: Alicia y su amante Román son sorprendidos por Julio, el esposo
de ella. Román y Julio se pelean hasta que Alicia, a petición de Román, intenta
ahogar a Julio con una cuerda de tender mientras el amante lo sujeta, quedando
Julio inconsciente. En ese momento Alicia y Román creen haber matado a julio
y deciden simular su suicidio sin saber que sigue vivo, para lo cual lo cuelgan de
una viga por el cuello, momento en el cual se produce la muerte.
8 Véase lección 9, apartado III.l.
- 234 -
Lección 10. EL DELITO COMO ACCIÓN TÍPICA, IL
En algunos de los ejemplos expuestos, en particular aquellos en que el

resultado se produce como consecuencia de un desarrollo causal más largo y
complejo que el previsto por el sujeto, como vamos a ver a continuación, fal-
ta ya el tipo objetivo, cuando ese desarrollo causal ulterior no era previsible,
cori independencia de que además el autor no se haya representado el curso
.causal realmente producido, ni tampoco el resultado concreto, por lo que no
podría tampoco hablarse de dolo en relación con los mismos.
Así, en el ej. 10.21 Antonio ha querido causar unas heridas mortales (aque-
llas que alcanzan algún órgano o estructura vital), lo que no ha conseguido. Este
intento de realizar los elementos objetivos del tipo supone ya realizar la tentativa
de homicidio y solo por ello podrá ser castigado. Sin embargo, todo el curso causal
desarrollado posteriormente y el resultado efectivamente producido no forman
parte del tipo objetivo del delito de homicidio, ya que, sí aceptamos el criterio de
imputación objetiva de la peligrosidad de la conducta,lo cierto es que no era pre-
visible que los pequeños cortes llegaran a producir la muerte por la circunstancia
no cognoscible de la hemofilia de la víctima. Ytodo ello con independencia de que
además Antonio no se representara ese curso causal y por tanto no se pueda ha-
blar de dolo respecto del mismo y del resultado final de muerte por hemofilia. En
realidad, en este caso, aunque Antonio tuviera mucha imaginación y sin ningún
dato, ni conocimiento de que Pedro sufre tal enfermedad, hubiera podido imagi-
nar una posible muerte por hemofilia, esa representación no sería constitutiva de
dolo, pues si hemos afirmado que ese curso causal imprevisible (absolutamente
improbable en el sentido de la previsibilidad objetiva) no es un curso causal típi-
co, la representación mental de algo 'no típico no constituye dolo.
El ej. 9.7 también se soluciona negando ya el tipo objetivo, aunque aquí no
por ausencia de imputación objetiva de la conducta, ya que, tal y como circulan
los vehículos de emergencia, no resulta absolutamente improbable que sufran
accidentes, sino negando la imputación del resultado, que no pertenece al fin
de protección de la norma. Pero además, el sujeto, en este caso, como en el an-
terior, solo tiene dolo respecto del curso causal que él pone en marcha, dirigido
a matar de un disparo, resultado que finalmente no se produce, y por ello solo
se le puede acusar de tentativa de homicidio. En cambio, el resultado finalmente
producido no es típico, como ya se ha explicado, y el curso causal que lo produce
(el accidente de la ambulancia) no es comprendido por el dolo del sujeto (la ten-
tativa de la que va a responder se refiere solo por ello al intento de matar de un
disparo, y no al fragmento causal del accidente de ambulancia pues, por mucho
que fuera previsible, este fragmento ya no era comprendido por el dolo).
Los ejemplos 10.22 y 10.23, en cambio, se solucionan exclusivamente ne-

gando el tipo subjetivo. En las hipótesis de producción anticipada del resultado,
en aquellos casos en los que los actos objetivos ya realizados fuesen ex ante pe-
ligrosos, capaces por sí solos de producir el resultado (el resultado anticipado
- 235 -
--------------------~----------

aparecía como no absolutamente improbable), pero no lo fueren a los ojos del

autor (según su plan eran necesarios actos ejecutivos posteriores), estaríamos
ante un delito imprudente en concurso con una tentativa inacabada (MARTiNEZ
EscAMILLA). Ello es así porque el error sobre la peligrosidad de la acción es en
nuestro vigente Código penal, a partir de la redacción del art. 16, según la doc-
trina mayoritaria, un error sobre un elemento del tipo, que, en consecuencia,
excluye el dolo respecto del curso causal efectivamente dado- y el resultado
efectivamente producido (no, en cambio respecto del curso causal planeado y
el resultado que quería producir el sujeto mediante su plan).
Así, en el ej. 10.22 del veneno, Marina no tenía dolo respecto del resulta-
do de muerte a la segunda dosis, porque desconocía la peligrosidad de las dos
dosis de veneno para el bien jurídico vida (creía que no eran suficientes para
matar y por lo tanto tampoco peligrosas). Si un observador imparcial con el sa-
ber nomológico de la época hubiera sabido que dos dosis eran suficientes para
matar, la acción era objetivamente peligrosa y se daría el delito de homicidio
imprudente, del que Marina deberá responder en concurso con su tentativa de
asesinato (constituida por el plan puesto en marcha de matar con diez dosis).
Otra cosa sería si Marina hubiese contado con la posibilidad de que ya la segun-
da dosis fuera mortal, pues entonces dicho curso causal y el resultado de muer-
te a la segunda dosis hubiesen estado comprendidos con dolo eventual.
Lo mismo sucede con el ej. 10.23 del puente. Si Fernando no se ha repre-
sentado la posibilidad de que Miguel muera de un golpe contra la pilastra, este
resultado (objetivamente previsible cuando se tira a alguien sin cuidado por un
puente) aparece como producido de manera imprudente. Por ello Fernando ha-
brá cometido un homicidio imprudente junto con su tentativa de asesinato.
También el ej. 10.24 del ahorcamiento de quien se cree ya muerto, aun no
siendo un caso de anticipación del resultado, debe solucionarse apreciando un
concurso entre la tentativa de homicidio y el homicidio imprudente, pues Alicia
y Román tienen voluntad de matar solo en el primer momento, cuando en la
pelea Alicia intenta asfixiar a su marido con la cuerda de tender, pero no con-
sigue, a pesar de lo que cree, el resultado pretendido. En cambio, en la segunda
conducta, la que verdaderamente produce el resultado de muerte, al pensar que
están colgando un cadáver, carecen de dolo de matar.
No nos parecen en cambio convincentes las soluciones que afirman en es-

tos casos el dolo por el hecho de que la desviación del curso causal sea inesen-
cial (el resultado fuese objetivamente previsible), pues los criterios de imputa-
ción objetiva solo sirven para afirmar el tipo objetivo, pero no pueden sm;tituir
la representación del autor, necesaria para constatar el dolo. Decir que el dolo
da cuando se produce un resultado de la misma naturaleza que el querido,
producido por un curso causal diferente, en circunstancias y tiempo distinto
- 236 -
Lección 10. EL DELITO COMO ACCIÓN TÍPICA,¡¡,
que el sujeto se ha representado, entendemos que contradice la afirmación con la

que iniciábamos esta discusión: el dolo debe extenderse también al curso causal
entre la conducta y el resultado típicos, lo que por supuesto se refiere al curso
causal y al concreto resultado efectivamente dados y no a otros distintos.
B. El error en el objeto y el error en la persona

El error sobre el objeto material del delito se produce cuando el sujeto
que actúa confunde los objetos y dirige su acción contra un objeto pensando
que se trata de otro distinto. El error en la persona es una variante del error
en el objeto que se produce cuando el sujeto dirige su acción contra una per·
sona pensando que se trata de otra distinta. El error en el objeto no excluye
el dolo siempre que los objetos sean equivalentes desde el punto de vista del
tipo aplicable. Y de igual manera, el error en la persona es irrelevante, no ex-
cluye el dolo, siempre que las personas afectadas sean equivalentes desde el
punto de vista de la protección de los tipos penales.
Ej. 10.25: Andrés, cansado de los ladridos de Marnie, el perro de su vecino
Enrique, decide dar muerte al can. Un día ve pasar un perro por delante de su
casa y pensando que es el molesto perro de Enrique le dispara y le da muerte.
Pero resulta que el perro al que dispara no es Marnie, sino Beast, la mascota de
Manuela, de la misma raza, color y tamaño. Andrés ha cometido un delito contra
los animales domésticos, pues el art. 337 CP protege a dichos animales, sean la
mascota de Enrique o la de Manuela, y Andrés está claro que quería y consiguió
matar a un animal doméstico.
Ej. 10.26: Ángel quiere matar a su enemigo Luis, y al ver salir a un hombre
de casa de Luis, creyendo que se trata de él, le dispara y le mata, cuando en reali-
dad se trataba de su hermano Felipe. Ángel ha cometido un delito de homicidio
doloso', pues el delito de homicidio prohibe matar a otro, sea ese otro Luis o
Felipe. Si quería y consiguió matar a otro se han dado todos los elementos obje-
tivos y subjetivos del tipo del homicidio doloso.
En cambio, el error en el objeto y el error en la persona pasan a ser erro-

res de tipo relevantes cuando los objetos o las personas afectados ya no son
equivalentes desde el punto de vista de los tipos. Esto ocurre, por ejemplo,
cuando en realidad se dirige la acción contra un objeto o persona que tiene
una protección mayor o menor que aquel otro contra el cual el sujeto cree
que está actuando. Las soluciones varían según la relación que exista entre el
precepto intentado y el objetivamente realizado, pues hay que examinar en
9 En realidad el hecho podría ser calificado de asesinato, pero ello es irrelevante ahora
para la discusión.
- 237 -
cada caso si concurre o no el dolo respecto de los elementos objetivos efecti-

vamente dados. Las soluciones serán:
Apreciar una tentativa del delito querido en concurso con el tipo im-
prudente efectivamente realizado, cuando los bienes jurídicos prote-
gidos son diferentes.
Ej. 10.27: Andrés quiere matar al perro de su vecino Enrique y, viendo a tra-
vés del seto que algo se mueve en el jardín del vecino, le dispara pensando que se
trata del perro, cuando en realidad lo que se movía detrás del seto era Enrique. En
este caso Andrés ha cometido una tentativa de delito contra los animales domés-
ticos, del art. 337.3 CP, en concurso con un homicidio imprudente, pues no tiene
dolo de estar matando a otra persona, al creer que está matando a un perro.
Apreciar la tentativa del tipo calificado en concurso con el delito do-

loso básico consumado:
Ej. 10.28: Antón quiere matar al Rey, para lo cual se sitúa en un tejado con
un arma de mira telescópica y al ver a una persona pasear por la terraza del
palacio, creyendo que se trata del monarca, le dispara y le mata. En realidad
la persona alcanzada era un guardaespaldas que guarda cierto parecido con el
Rey. Antón habrá cometido una tentativa de magnicidio (art. 485 CP), en con-
curso con un homicidio doloso consumado, pues en su dolo de matar al Rey está
incluido el dolo de matar "a otro" (ya que el Rey es "otro") por lo que en su con-
ducta han concurrido todos los elemento objetivos y subjetivos que exige el tipo
básico del homicidio doloso consumado.
Apreciar la mera realización del tipo básico cuando es este el que se

persigue pero se causa de for!Ila no dolosa el calificado.
Ej. 10.29: Ricardo quiere matar a Emilio, guardaespaldas del Rey, con
quien está enemistado hace años y al ver a una persona pasear por la terraza
del palacio, creyendo que se trata de Emilio le dispara y le mata. En realidad la
persona alcanzada era el Rey. Ricardo habrá cometido en este caso un homici-
dio doloso consumado, pues al no abarcar con su dolo la muerte de la persona
especialmente protegida no puede apreciarse el tipo doloso calificado y no exis-
te en este caso el tipo del magnicidio imprudente, debiendo responder exclusi-
vamente por el tipo básico. Al respecto Ricardo sí tiene dolo de matar "a otro" y
efectivamente mata a otro (ya que el Rey también es "otro").
C. Aberratio ictus (desviación del golpe)

Atención aparte merecen los casos de aberratio ictus (desviación del
golpe). En ellos el sujeto dirige la acción contra el objeto o persona al que
- 238 -
Lección 10. EL DELITO COMO ACCIÓN TÍPICA, IJ,
EL TIPO SIJB)ETIVO DEL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO
efectivamente quiere alcanzar, no los confunde con otros, pero la ejecución

incorrecta de la conducta hace que finalmente resulte lesionado un objeto o
persona diferentes al que el sujeto quería y hacia el que dirigió su conducta:
Ej. 10.30: Maruja quiere matar a Elena y dispara contra ella, pero al aga-
charse Elena es alcanzada Beatriz que se encontraba detrás.
Ej. 10.31: Maruja quiere matar a Elena y dispara contra ella, pero en lugar
de acertar a Elena el tiro alcanza y causa daños en el automóvil descapotable en
el que viaja Elena, por valor de 81.000 euros.
La doctrina se encuentra dividida respecto de la solución que debe darse a

los supuestos de aberra tío ictus. Una parte suele dar a estos casos la misma so-
lución que vimos para los supuestos de error en el objeto o en la persona, distin-
guiendo si los objetos son o no equivalentes desde el punto de vista de los tipos
penales. En cambio aquí pensamos que al no tratarse de un error en el objeto o
en la persona, sino de una desviación del curso causal no comprendida por el
dolo, debe resolverse como se discutió más arriba al tratar aquellos problemas.
Y, en concreto, en los ejemplos propuestos debería apreciarse siempre una ten-
tativa respecto del resultado pretendido pero no conseguido, en concurso con
un posible delito imprudente respecto del resultado causado, pues este último
y el camino causal que efectivamente ha llevado a él no han sido previstos por
el autor (salvo que el autor haya previsto como no absolutamente improbable
esa desviación del golpe y haya contado con la posible causación de esos otros
resultados, lo que en la práctica también puede suceder con frecuencia).
Así, pensemos que en el ej. 10.30 Maruja quería que la bala llegase a la
cabeza de Elena, y nunca consideró la posibilidad de que recorriera el espacio
hasta llegar a Beatriz, a quien ni tan siquiera había visto al comenzar su acción,
y cuya muerte no previó. Maruja responderá de la tentativa de homicidio de Ele-
na más el homicidio imprudente de Beatriz. Lo mismo sucede con el ej. 10.31,
Maruja responderá aquí por una tentativa de homicidio más un delito impru-
dente de daños por los ocasionados al vehículo-, salvo que ya hubiera contado
con la no absoluta improbabilidad de tales resultados, en cuyo caso responderá
por tentativa de homicidio más daños dolosos -con dolo eventual-.
3.2. El elemento volitivo del dolo. Clases de dolo
3.2.1. La voluntad de actuar

Decíamos en el apartado anterior que el elemento intelectual del dolo
consiste, más concretamente, en la conciencia de los elementos objetivos del
- 239 -
tipo que concurren en el momento de comenzar la acción típica y la previsión

de la realización del resto.
De la misma manera, si concretamos en el elemento volitivo del dolo
tenemos que distinguir dentro de la voluntad de realizar los elementos ob-
jetivos del tipo varios elementos: un elemento llamado "la voluntad de ac-
tuar", que es la voluntad de seguir actuando que debe tener el autor cuando
comienza la acción, es decir, la voluntad de realizar todos los actos que según
su plan le llevarán a realizar el tipo, y otro elemento volitivo consistente en
la voluntad de que efectivamente esos actos que quiere realizar y las conse-
cuencias que se deriven de los mismos sean precisamente aquellos que el le-
gislador ha elegido como elementos objetivos del tipo.
Esta diferenciación de elementos subjetivos aparece más claramente
destacada en la fase de tentativa, pero conforma el tipo subjetivo de todo de-
lito, pues aquí partimos, como ya se explicó, de que el tipo subjetivo del delito
intentado y del delito consumado es el mismo, pues el último solo incorpora
un plus en el tipo objetivo: la producción del resultado (en contra, algunos au-
tores mantienen que el delito consumado y la tentativa se diferencian ya en el
tipo subjetivo, por ejemplo en nuestro país Mm Puw, en Alemania STRUENSEE).
Esta distinción es necesaria porque la doctrina exige la voluntad de actuar
en toda clase de dolo. Es decir, es preciso distinguir los casos de falta de volun-
tad de realizar la acción, que sí constituyen un obstáculo insalvable para la rea-
lización del tipo por ausencia de dolo, de los supuestos de dolo eventual.
En los supuestos de dolo eventual existe voluntad de actuar, el autor quie-
re realizar una acción, pero no tiene la seguridad ni la voluntad directa de que a
través de la misma se realice el tipo delictivo (en particular, que se vaya a causar
el resultado típico). En cambio, en los supuestos de falta de voluntad de actuar,
el autor duda si quiere o no realizar la acción, no ha decidido todavía si quiere
actuar. Cuando el sujeto únicamente cuenta con la posibilidad de realizar una
concreta acción no estamos ante un supuesto de dolo eventual, pues también
el dolo eventual exige una voluntad incondicionada de actuar, sino que se trata
por el contrario, de que falta la necesaria voluntad de actuar.
Solo cuando el sujeto ha tomado la resolución de voluntad de realizar
todas las acciones capaces de integrar el tipo, es decir, capaces de constituir
los actos ejecutivos que según su plan harían que la producción del resultado
aparezca como no absolutamente improbable, puede hablarse de resolución
delictiva y de dolo. Para que concurra el dolo eventual respecto del resultado,
el autor tiene que querer la acción que posiblemente producirá el resultado.
Si el sujeto no sabe aún si querrá la realización de dicha acción, no puede de-
- 240 -
cirse que acepta el resultado, o que cuenta con su producción. Por lo tanto, es
siempre necesario, con independencia del grado con el que el sujeto quiera
el resultado, que quiera realizar los actos de los que aparece como posible la
causación de tal resultado.
La voluntad de actuar falta, como venimos anunciando, y por lo tanto no
se da el dolo en ninguna de sus clases, en los casos en los que el sujeto todavía
duda de si realizará o no la conducta.
Ej. 10.32: No tiene dolo de matar, y por tanto no ha comenzado la tentativa
de homicidio, quien apunta a otro con una pistola en el curso de una pelea, pero
todavía no ha decidido si quiere disparar o solo amenazar.
No excluyen la voluntad de actuar, sin embargo, los supuestos de «re-

solución basada en la concurrencia de hechos hipotéticos>>, ni de «decisión
con reserva de desistimiento>>, pues se entiende que en ambos supuestos sí
existe realmente una voluntad de actuar, es decir, el sujeto se encuentra en
estos casos resuelto a cometer la acción típica. Así, quien decide la comisión
del hecho pero hace depender su realización de condiciones que no están en
su mano, actúa con dolo y también quien decide realizar la conducta típica,
pero piensa que podrá desistir en el supuesto de que el hecho típico resulte
finalmente innecesario (JEsCHECK).
Ej. 10.33: Tiene dolo de matar el terrorista que coloca una bomba en un
ciclomotor aparcado a la puerta del Ministerio del Interior con la intención de
hacerla explosionar solo si ese día el ministro acude al edificio.
Ej. 10.34: Tiene dolo de matar, y ha comenzado ya la tentativa de homi-

cidio, el ex-marido que acude a casa de su ex-esposa y apretándole el cuello le
anuncia que la matará a menos que en ese momento ella acceda a volver con él.
3.2.2. Clases de dolo según el elemento volitivo

Una vez confirmada la voluntad de actuar podemos distinguir diversas
clases de dolo según el grado de voluntad con el que el sujeto quiera la reali-
zación del tipo.
Estas clases de dolo coinciden con el contenido de la voluntad que se explicó
en la lección. 6. Y es que el dolo no es otra cosa que finalidad típica, voluntad de rea-
lizar los elementos objetivos de un tipo.
Cuando la realización del tipo (y la producción del resultado en los delitos

dolosos de resultado) es el fin que persigue el sujeto al actuar se afirma que ese
tipo o ese resultado han sido abarcados con dolo directo de primer grado.
- 241 -
Segunda parte. TEOR1A)URÍDICA DEL DELITO
Ej. 10.35: Ramiro quiere matar a Abel y con tal fin le pone veneno en su
comida. La muerte de Abel es querida con dolo directo de primer grado.
La existencia de dolo directo de primer grado es independiente del grado

de probabilidad de éxito que el sujeto asigne a su plan, pues lo que determina
esta calificación es exclusivamente el elemento volitivo. Un sujeto puede di-
rigir una conducta hacia la producción de un determinado resultado, que es
el fin de su actuar, aun sabiendo que tiene muy pocas posibilidades de éxito y
aun así afirmaremos el dolo directo de p~imer grado. Solo es necesario, si se
aceptl¡l el criterio de imputación objetiva de la previsibilidad de la conducta,
que el resultado sea previsto como no absolutamente improbable.
Cuando la realización del tipo o la producción del resultado no es el fin
que persigue el sujeto al actuar, pero es una consecuencia que el sujeto prevé
como necesariamente unida a la consecución de su fin, ese tipo o ese resulta'
do han sido abarcados con dolo directo de segundo grado.
Ej. 10.36: Ramiro quiere matar a Abel y con tal fin envenena la paella que
cenarán él y su esposa, sabiendo que si Abe! muere envenenado también morirá
la esposa. La muerte de Abel es querida con dolo directo de primer grado y la de
su esposa con dolo directo de segundo grado.
La existencia de dolo directo de segundo grado es independiente del gra-

do de probabilidad con que el sujeto prevea el resultado, pues lo que determina
esta calificación es exclusivamente el elemento volitivo. Si el sujeto estima que
para conseguir su fin es necesario realizar el resultado típico lo abarcará con dolo
directo de segundo grado, por pocas posibilidades que asigne tanto a la consecu-
ción de su fm, como, consecuentemente, también a la producción del resultado
necesariamente unido a aquel. No compartimos por tanto aquí la opinión de al-
gunos autores de que en el dolo de consecuencias necesarias el resultado se prevé
como seguro o prácticamente seguro (LAURENZO, RAGUÉS, CuELLO, entre otros). Solo
es necesario, si se acepta el criterio de imputación objetiva de la peligrosidad de
la conducta, que el resultado sea previsto como no absolutamente improbable.
Ej. 10.37: Salvador quiere matar a Teresa, que circula en un vehículo con-
ducido por un chofer, y para ello elige el único medio del que dispone en ese
momento, que es arrojar una granada al paso del vehículo. Pero sabe que dada
la distancia que le separa de la carretera es bastante difícil que consiga arrojar
la granada con tal fuerza que alcance al vehículo. Sin embargo, de alcanzarlo y
conseguir matar a Teresa, necesariamente mataría a la vez al chofer. El sujeto
tiene dolo directo de primer grado respecto de la muerte de Teresa y de segun-
do grado respecto de la del chofer, todo ello con independencia de la escasa pro-
babilidad de éxito que atribuye a su intento.
- 242 -
Lección 10. EL DELITO COMO ACCIÓN TÍPICA, 11:
cuando la realización del tipo o la producción del resultado no es el fin

que persigue el sujeto al actuar, ni tampoco una consecuencia que el sujeto
prevé como necesariamente unida a la consecución de su fin, pero sí una con-
secuencia no absolutamente improbable de su actuar, con cuya probabilidad
de producción el sujeto cuenta, ese tipo o ese resultado han sido abarcados
con dolo eventual.
Al igual que en los casos anteriores, en relación con el elemento intelec-
tual, según la postura aquí seguida, solo es necesario, si se acepta el criterio
de imputación objetiva de la peligrosidad de la conducta, que al comenzar la
acción el resultado sea previsto como una consecuencia no absolutamente
improbable.
Ej. 10.38: Un terrorista coloca una bomba en un ciclomotor aparcado en la
acera, a la altura de un semáforo, con la intención de hacerla explotar al paso del
coche del ministro. El fin que persigue con esta acción es matar al ministro, por
tanto la muerte del ministro es abarcada con dolo directo de primer grado. Pero
el terrorista sabe que para matar al ministro con una bomba necesariamente
matará también al chofer del ministro. La muerte del chofer, por tanto, es queri-
da con dolo directo de segundo grado. Además, dada la hora y el lugar en el que
ha preparado el atentado, el terrorista ve como posible que algunos viandantes
circulen por la acera o crucen la calle en el momento de la explosión y resulten
también muertos, posibilidad con la que cuenta. La muerte de los peatones es
querida por el terrorista con dolo eventual.
Hasta aquí hemos dado las definiciones de las tres clases de dolo que
seguimos en esta obra, sin embargo, las mismas y en especial la definición del
dolo eventual, no son pacíficas en la doctrina, siendo en especial la definición
del dolo eventual esencial para distinguir estos supuestos de aquellos otros
de imprudencia consciente (en la que el sujeto se ha representado, igual que
en el dolo, la posibilidad de realizar el resultado típico). El tema es de suma
relevancia, pues negar el dolo y afirmar la imprudencia nos lleva a un tipo
diferente, menos grave, cuando no a la impunidad de la conducta, en caso de
que no exista el correspondiente tipo imprudente. Si ya sobre el propio con-
cepto de dolo existen notables diferencias entre los distintos autores, para la
distinción de la imprudencia consciente se han manejado gran variedad de
teorías. Aquí, a efectos didácticos, vamos a tratar de resumir las más relevan-
tes.
Según la teoría del consentimiento concurre dolo eventual cuando el su-
jeto consiente o acepta la producción de aquel resultado que previó como una
consecuencia posible de su actuar, pero que no era ni su fin, ni una consecuen-
cia necesariamente unida a la consecución de su fin. En cambio, si al realizar
- 243 -
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Segunda parte" TEORÍA fURÍDICA DEL DELITO
la conducta el sujeto, a pesar de haber previsto la posibilidad de causar ese

resultado, confiaba en que el mismo no se produciría, se dará imprudencia
consciente" Incluso se propuso la siguiente fórmula para aplicar la teoría en
un caso concreto: Si el sujeto se planteó la posibilidad de causar el resulta"
do y se dijo "sea así o de otro modo, yo actúo" entonces habrá dolo eventual
(FRANK)" Esta teoría no resulta del todo convincente pues al actuar el sujeto no
acepta en realidad la producción del resultado sino solo su probabilidad.
Por ello ha habido intentos posteriores de mejorarla. Como se ha visto
más arriba, aquí definimos el dolo eventual como el "contar con la probabi"
lidad de producción del resultado", soslayando así la crítica anteriormente
expuesta. Si por el contrario el sujeto confía en que el resultado que prevé
como no absolutamente improbable no se producirá, actúa con impruden-
cia consciente. Pero además pensamos, siguiendo a Armin KAUFMANN, que ese
"confiar" que eliminaría el dolo, llevándonos a la imprudencia consciente, no
puede consistir en cualquier esperanza no fundada de que algo suceda o no
suceda, sino que tiene que formar parte de una finalidad de evitación. Dicho
de otra manera, el sujeto que pone en marcha un curso causal del que se pue-
de derivar un resultado típico debe atribuirse la capacidad de evitarlo para
que pueda alegar que no actuó con dolo eventual, no bastando un mero deseo
de que no se dé el resultado. Ello quiere decir que solo puede "confiar en la no
producción del resultado" quien cree que a pesar de ser posible que el mismo
se derive de su acción, todavía considera que su dominio del curso causal le
permitirá evitarlo.
Modificando algo la posición de KAUFMANN, en mi opinión no es lo relevante el
grado de probabilidad de realización del tipo que el sujeto asigne a su conducta,
sino que lo relevante es que el grado de probabilidad que asigne a su propia capaci-
dad de evitar el resultado, de dirigir el curso causal de manera que no se realice el
tipo, sea mayor que el que atribuye a que no lo controle y se pueda realizar el tipo.
De esta manera, si el suceso es poco probable, pero las posibilidades de control de
esa pequeña posibilidad son todavía más escasas o nulas, es decir, el sujeto prevé
más posibilidades de no poder evitar el resultado que de sí poder evitarlo con su
dorriinio del curso causal, entonces ya no confía en poder evitarlo.
Ej. 10.39: Un sujeto conduce a 250 km/h por una carretera por la que casi
nunca pasa nadie, previendo que la posibilidad de colisionar con otro vehículo
es muy pequeña, pero en el caso de que se encontrara otro vehículo en la vía
(posibilidad que no puede descartar) también prevé que no tendría ninguna o
escasísimas posibilidades de esquivarlo y de evitar la muerte o lesiones de sus
ocupantes. El sujeto no confía aquí en poder evitar el resultado, solo espera que
no se dé, y esa esperanza no puede integrar su finalidad ya que no depende de
su dominio del curso causal y por Jo tanto no puede afirmarse una finalidad de
evitación que niegue la finalidad típica (el dolo). Si se produce el choque con
- 244 -
. otro vehículo con el resultado de muerte o lesiones de sus ocupantes, tales deli-
tos habrán sido cometidos por nuestro sujeto con dolo eventual.
El mero deseo de que algo ocurra, cuando el sujeto no se atribuye ningún do-
minio sobre la producción del hecho, no es finalidad de evitación que excluye el
dolo, sino mero deseo irrelevante. Solo cuando el sujeto considera mayores las po-
sibilidades de evitación del resultado mediante su dominio del curso causal-que las
posibilidades de que su conducción del curso causal lleven al resultado, existe una
verdadera "finalidad de evitación" que excluye la finalidad de producción del resul-
tado y con ello la posibilidad de apreciar dolo eventual.
Otros intentos de distinguir el dolo eventual de la imprudencia conscien-

te a partir del elemento volitivo del primero están representados, entre otras,
por las teorías del sentimiento, con fórmulas como las siguientes: si al realizar
la acción al sujeto le era indiferente la realización del tipo o la causación del
resultado típico, entonces actuó con dolo eventual. En cambio, si confiaba en
que el resultado no se produciría, actuaba con imprudencia consciente. Como
objeción a estas teorías se podría afirmar que una actitud de indiferencia sin
más no sería lo que por sí sola definiría el dolo.
Otra fórmula es la que atribuye dolo eventual cuando el sujeto se toma
en serio la posibilidad de realizar los elementos objetivos del tipo y de todas
formas actúa, o se resigna con esa posibilidad, frente al que por ligereza, te-
meridad, etc. confía en la no realización de los mismos (STRATENWERTH).
Las posiciones anteriores tienen en común que hacen recaer la distinción
entre el dolo eventual y la imprudencia en un elemento volitivo identificado
de diferentes maneras. Los tribunales españoles manejan con frecuencia este
tipo de soluciones plasmándolas en expresiones que definen el dolo eventual
como "tomar en serio la producción del resultado", "aceptarlo", "aprobarlo",
"conformarse con él", etc.
Frente a este tipo de soluciones han surgido otras que partiendo de un
concepto de dolo limitado a su elemento intelectual y rechazando por tanto la
existencia de un elemento volitivo, intentan distinguir el dolo eventual de la
imprudencia consciente según el grado de probabilidad de realización de los
elementos objetivos del tipo que el sujeto llegue a representarse, o en otras
versiones, según el tipo o clase de peligro que se represente.
Así, la teoría de la probabilidad afirma que si el sujeto consideraba pro-
bable la realización del tipo objetivo actuará con dolo eventual, mientras que
si la considera solo posible actúa con imprudencia consciente.
Para otros autores la distinción estaría no tanto en la probabilidad del resultado,
sino en la clase de peligro que el sujeto se representa As~ por ejemplo, según algún
- 245 -
Segunda parte. TEORÍA jURíDICA DEL DELITO
autor, la diferencia entre el dolo eventual y la imprudencia consciente radicaría en el

número de factores causales que el sujeto efectivamente conoce. Para otros, en si el
sujeto se ha representado un peligro no cubierto (pues los factores conocidos son por
sí mismos capaces de producir el resultado), en cuyo caso actúa con dolo eventual, o
por el contrario un peligro cubierto (donde el resultado aún puede ser evitado por el
propio sujeto, la víctima u otra persona), en cuyo caso solo se daría imprudencia. Y
también hay quienes consideran que un peligro es propio del dolo solo cuando ob-
servado en sí mismo expresa un método idóneo para la causación de.I resultado, o una
estrategia generalmente apropiada para esa causación, donde la decisión de cuándo
concurre un método idóneo es algo que se valora de manera objetiva.
Ya vimos más arriba al hablar del concepto de dolo las dificultades que pre-
sentan las teorías que lo limitan a un elemento intelectual -básicamente la dificul-
tad para afirmar el dolo en supuestos en que el sujeto dirige su acción al resultado
típico pero con escasas posibilidades, y que aquí calificamos como de dolo directo
de primer grado- y también aquellas que avanzan hacia una normativización del
dolo y que desprecian por tanto la verdadera intención del sujeto -llegando a negar
la tentativa cuando el sujeto perseguía el resultado pero mediante una estrategia
que no se considera normativamente apropiada- por lo que nos remitimos a lo ya
dicho.
El Código penal español, como ya dijimos, utiliza con frecuencia ex-
presiones como "intención" o "a sabiendas" para referirse al dolo. Algunos
autores, haciendo una interpretación semántica estricta, quieren excluir
la posibilidad de comisión del tipo con dolo eventual cuando el legislador
usa tales expresiones, e incluso en el caso del término "intención" defien-
den que el mismo se refiere a un dolo directo de primer grado. Pensamos
que tal proceder es incorrecto y si no hay razones dogmáticas para excluir
una clase de dolo no debe restringirse el tipo por una mera interpretación
semántica que ni es necesaria ni responde la mayoría de las veces a la vo-
luntad del legislador. Lo anterior resulta patente en los casos en que se cas-
tiga la comisión dolosa de un delito utilizando tales términos y también se
castiga el correspondiente tipo imprudente, careciendo de todo sentido en
tales casos afirmar que el legislador ha querido sin embargo dejar impune
la comisión con dolo eventual.
Ej. 10.40: El art. 301 CP castiga en su apartado 2 <<la ocultación o encu-
brimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o
derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos, a sabiendas de que proceden
de alguno de los delitos expresados en el apartado anterior o de un acto de par-
ticipación en ellos» y el punto 3 del mismo artículo castiga los mismos hechos
realizados por imprudencia grave. Carece de sentido decir que el legislador ha
querido castigar la ocultación de los bienes cuando no se sabía pero se debió
conocer su origen ilícito y en cambio no se ha querido castigar cuando se previó
tal posibilidad y además se contaba con ella.
- 246 -
Lección 10. EL DELITO COMO ACCIÓN TÍPICA, n,
EL TIPO SUBJETNO DEL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO
rv. EL CONCEPTO DE INJUSTO PERSONAL: DESVALOR DE ACCIÓN Y

DESVALOR DE RESULTADO
Frente a la tradicional concepción clásica y neoclásica de la antijuridici-

dad como la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico (exclusivo desva-
lor del resultado), lo que se correspondía con una concepción de las normas
subyacentes a los tipos penales como meras "normas de valoraCión", en este
Curso vamos a adoptar un concepto de injusto personal que aúna desvalor de
acción y desvalor del resultado y se sostiene en una concepción de las normas
como normas de determinación, a las que preceden y dotan de sentido de-
terminados juicios de valor sobre los bienes jurídicos y las conductas que los
atacan o suponen un peligro para ellos.
Partimos de que una valoración no es todavía una norma, y entendemos
la "norma" como "todo precepto jurídico independiente, obligatorio, en la
forma dé un mandato o una prohibición, sin referencia alguna a las conse-
cuencias jurídicas" (BINDING, ARMIN KAUFMANN). La norma es presupuesto de la
ley y presupuesto de la norma son los juicios de valor. Las normas de deter-
minación son el instrumento idóneo para la protección del orden jurídico al
ordenar o prohibir la realización u omisión de acciones que supongan el man-
tenimiento o la perturbación respectivamente de situaciones valiosas. Así es
como las normas penales (y no solo la pena) realizan su función de protección
de los bienes jurídicos. Y por ello, el primer y principal elemento a valorar en
lo injusto es la acción contraria a la norma.
Pero las normas solo pueden prohibir comportamientos, no pueden pro-
hibir resultados. Una norma de determinación solo puede prohibir acciones
dirigidas por la voluntad a la lesión de un bien jurídico (delitos dolosos) o
acciones que infrinjan el cuidado debido, que supongan un riesgo ya no to-
lerado para los bienes jurídicos (delitos imprudentes). No se puede prohibir
por tanto la mera causación de resultados.
Por ello, al incluir el desvalor del resultado en lo injusto, asumimos que lo
injusto rebasa la materia de la prohibición. El problema de la pertenencia del
desvalor del resultado a lo injusto viene resuelto de manera afirmativa por la
consideración de los juicios de valor inherentes a las normas penales, que son
su presupuesto lógico, y por una comprensión del efecto preventivo general
positivo de la pena, que solo resulta posible partiendo de una categoría de lo
injusto que cumpla el fin de informar a los ciudadanos de lo generalmente pro-
hibido por desvalorado. Tras cada norma subyace una valoración de los bienes
jurídicos como algo positivo y una valoración de su lesión como algo negativo y
por ello también de las conductas que los atacan o ponen en peligro.
247 -
El desvalor del resultado tiene la función de conectar la conducta contra-

ria a la norma con la función de dicha norma: la protección de bienes jurídicos,
apoyada a través del fin preventivo general positivo de la pena. Lo injusto, lo
contrario a derecho, comprende no solo lo prohibido, sino también la contra-
dicción de las valoraciones que subyacen a las normas y que las dotan de senti-
do. Pues la pena no solo tiene la misión de reafirmar la vigencia de las normas,
de recordarles a los ciudadanos que está prohibido matar, po.r ejemplo, sino
también de confirmar en la conciencia jurídica de los ciudadanos esos valores
jurídicos como mejor forma de garantizar su respeto, es decir, de recordar que
la vida es valiosa y que la lesión de la vida es algo disvalioso para el Derecho y
por ello las acciones dirigidas a producir la muerte también lo son.
De esta manera, lo injusto estará integrado necesariamente por el des-
valor de acción, a su vez constituido por todos aquellos elementos de la ac-
ción que la identifican como contraria a la norma y que el legislador tiene en
cuenta para graduar la pena 10 , pues influyen en la valoración negativa que esa
acción merece al ordenamiento y que ha llevado a prohibirla. Así, el desvalor
de la acción estará constituido por el dolo, los demás elementos subjetivos de
lo injusto, la infracción de deberes en los delitos especiales, el modo, forma o
grado de realización de la acción y la peligrosidad de la misma.
Ej. 10.41: A mayor desarrollo externo de la acción prohibida corresponde-
rá mayor desvalor de la acción y mayor pena, o a mayor peligrosidad del intento
mayor desvalor de la acción y mayor pena. Así lo establece el art. 62 CP cuando
ordena que la pena de la tentativa se calcule «atendiendo al peligro inherente al
intento y al grado de ejecución alcanzado».
Y lo injusto estará también integrado por el desvalor de resultado, consti-

tuido por la lesión o puesta en peligro concreto del bien jurídico 11 • Una lesión
de un bien jurídico de más valor supondrá un mayor desvalor del resultado que
la lesión de un bien menos valioso y por lo tanto merecerá en principio más
pena. Por su parte, la lesión de un bien jurídico supondrá un mayor desvalor del
resultado y merecerá por ello más pena que su mera puesta en peligro.
Aunque lo injusto prototípico esté constituido por un desvalor de acción
y un desvalor de resultado, ello no impide la existencia de injustos parciales
10 Como veremos en la última parte de este libro, la pena se calcula en función de la mag-
nitud de lo injusto, del grado de culpabilidad y en su caso de exigencias o consideraciones de polí-
tica criminal. El primer parámetro sobre el que calcular la pena es por tanto la cantidad de injusto
cometido, es decir el grado de desvalor de acción y de desvalor de resultado que ha supuesto el
hecho ilícito.
11 Conviene tener presente en este momento lo explicado en la lección 8 epígrafe VI.
- 248 -
EL TIPO SI!BJETIVO DEL DELITO DE ACCIÓN DOLOSO
en aquellos casos en que el legislador ha decidido el adelantamiento de la

punición a un momento anterior al de la lesión del bien jurídico y en el que
no es necesaria siquiera la puesta en peligro del mismo. Así sucede en los
actos preparatorios, en la tentativa (solo en la acabada es posible, pero no
necesario, que se produzca una puesta en peligro concreta del bien jurídico),
eh los delitos de peligro abstracto y en todos aquellos tipos que se consu-
man formalmente antes de la lesión del bien jurídico, ya que materialmente
se- corresponden con actos preparatorios o tentativas castigados como deli-
tos consumados y formalmente adoptan la estructura de delitos de resultado
cortado o mutilados de varios actos.
Véanse al respecto los ejemplos 8.25, 8.26, 8.27, 8. 28 y 8.29.
En todos estos casos se castiga únicamente un desvalor de acción. El des-

valor de acción concurre siempre en los delitos dolosos de acción y sin él no
es posible fundamentar la existencia de un desvalor de resultado, mientras
que este último puede faltar. Por ello, donde no hay desvalor de acción por
haber sido causado el resultado lesivo por fuerzas de la naturaleza o por una
acción que no es típica, no puede afirmarse la existencia de un desvalor del
resultado.
Ej. 10.42: Una muerte de una persona que no es producida por una conduc-
ta típica de matar (dolosa o imprudente), como puede ser la muerte de alguien
por ser alcanzado por un rayo, o por padecer un cáncer, o por una conducta
humana que no es ni dolosa, ni imprudente, sino un caso fortuito, no constituye
nunca el desvalor del resultado del delito de homicidio.
Frente a esta explicación, en la Ciencia del Derecho penal existen tam-

bién posiciones que quieren limitar lo injusto al desvalor de la acción, exclu-
yendo del mismo el desvalor del resultado. En su opinión, la producción del
resultado seria una mera condición objetiva de punibilidad, pero no añadiría
nada a un injusto ya completo con la realización de la acción prohibida.
Estas posturas, defendidas fundamentalmente por una parte de la doc-
trina finalista, argumentan que la norma queda plenamente infringida con
la conducta (con la tentativa acabada) y que el hecho de que a partir de ese
momento se produzca o no el resultado depende del azar y no aporta nada a
la infracción de la norma, sino que solo debe entenderse como una manifesta-
ción externa de un injusto ya realizado (ZIELINSKI).
Estas construcciones nos parecen equivocadas, además de por entender
que el desvalor del resultado juega en lo injusto un papel fundamental tal y
como hemos explicado más arriba, porque estos autores no pueden explicar
- 249 -
Segunda parte. TEORÍA JURiDICA DEL DELITO
entonces de manera convincente la exigencia de un resultado (especialmen-

te en los delitos imprudentes). Su postura debería llevar, como ellos mismos
reclaman, a castigar de igual manera la tentativa acabada (o en los delitos im-
prudentes la conducta imprudente sin resultado) y el delito consumado, lo
que sin embargo no es la solución elegida por el Código penal español, que al
aumentar la pena del delito consumado en relación con la tentativa acabada
(o al exigir siempre la producción del resultado para castigar la conducta des-
cuidada en los delitos imprudentes de resultado) está reconociendo al desva-
lor del resultado un papel cofundamentador de lo injusto.
- 250 -
CONCEPTOS CLAVE
1. ¿Qué dos funciones diferentes pueden cumplir los elementos subjetivos de lo
injusto diferentes del dolo?
2. Defina el dolo y enumere los cuatro principales argumentos para defender que
el dolo es un elemento subjetivo de lo injusto y no una forma de culpabilidad.
3. ¿Qué tipo de conocimiento requieren los elementos normativos del tipo?
4. ¿A qué llamamos dolo malo? ¿Y dolo natural?
5. ¿Cuál es la consecuencia del error sobre un elemento objetivo del tipo?
6. ¿Cómo se solucionaría, teniendo en cuenta la postura defendida en este Curso,
el supuesto de un sujeto que intenta matar al Rey pero lo confunde con otra per-
sona y dispara y mata a un guardaespaldas pensando que se trata del Rey?
7. Explique la diferencia entre el dolo eventual y la ausencia de voluntad de actuar.
¿Existe esta última en los supuestos de "resolución basada en la concurrencia
de hechos hipotéticos» y de <<decisión con reserva de desistimiento"? Ponga
ejemplos.
8. Defina brevemente el dolo directo de primer grado, de segundo grado y el dolo
eventual.
9. Explique cuatro teorías diferentes para distinguir el dolo eventual de la impru-
dencia consciente.
10. Argumente la pertenencia del desvalor del resultado a lo injusto.
- 251 -
Lección 11
El delito como conducta típica, m:
Eltipo del delito imprudente
En la presente lecci<)n se estudia el tipo de lo injusto del delito de ac~ión

imp~.11det1te. Para ello come!lz~moshaciendo .u!la r~ferencia~ 1~ evOlllcióndela
in~rimilla~ió!l deldelitoilllJ?J.'Ude~te en el. Códigg·.pellal españql·señala~go .la
relevallcütdelcambiode témícalegislatiV"fi' .Adent~ándónos en ~l·fi!l~~si:; de los
elem~m~s d~ltipo,colllenzaremgsp 0 r laid~ntificación dfla acc;ion ~?ntr~ria
al,deb,er,de cuig~do. ¡:>ara ell? eJ(PO!ldrelllo~ la ilisc¡Isión,sobre ~i.elcuidado
llebido se establece lllediante una medidll, objetiva osubjetiva, ·optand0 . por la
prilllO,rasglución; Acóntin11ación se explican los criteriosJlarala d7te~minación
del Cllidad() objetivamente debido, ~o mola previsibilidad.objetiva, la pondera-
ción de int~':es~so el principi<~ de confianza, Pero ádemá~¡s~ñ~larelllos que la
c~n~tataci<)n de la infracción de cuidado no. es ~odayía stificiellte para afirmar
1~ re¡¡Ji~acióll: g~Itipo, distinguiendo la conducta tipica de otras ~~i;iol)es ql\e
ÜI~ringen ~ormas de cuidado ante~uestas, Para terrninar con elanál~sis d~ lo.s
:lemélltos. típicos atenderemos. @r~~.l1lt~q2~tiJlicPY'Y'tl!! .e§Qe~i;¡!za.los•".~~fer\qs''• ·
de..i!l.lPl1ta0ió!l. ()bietiva .del. re.sultad?..•l!l~~¡C:91ll~I!W;rt~;;Wiliz,,~<i()~ •.<¡I!.~~1:e.·.····
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L LA INCRIMINACIÓN DEL DELITO IMPRUDENTE EN EL CÓDIGO PENAL
ESPAÑOL
El anterior Código penal español regulaba la mayoría de los delitos im-

prudentes mediante cláusulas generales, contenidas en los viejos arts. 565,
586 bis y 600, que había que poner en relación con los tipos de los delitos
dolosos. Se partía asi de que en principio cualquier delito se castigaba tan-
to en su comisión dolosa como imprudente, aunque lo cierto es que luego la
jurisprudencia había ideado criterios para excluir la posibilidad de comisión
imprudente de ciertas figuras. ·
Ej. 11.1: Así por ejemplo, el antiguo art. 565 CP disponía: «El que por im-
prudencia temeraria ejecutare un hecho que, si mediare malicia, constituiría deli-
to, será castigado con la pena de prisión menor.
Al que, con infracciónde los reglamentos cometiere un delito por simple im-
prudencia o negligencia se impondrá la pena de arresto mayor.>>
Esta técnica legislativa había llevado a la doctrina a discutir si lo que se casti-

gaba en el Código penal eran delitos imprudentes (crimina culposa) o un delito de
imprudencia (crimen culpae). De hecho la jurisprudencia con frecuencia condenaba
de forma errónea por la comisión de "un delito de imprudencia con X resultados
de muérte", en lugar de, como sería lo correcto, por X homicidios imprudentes (en
concurso ideal de delitos').
En cambio el Código penal español de 1995 ha optado, como la mayoría

de los códigos penales modernos, por el principio de excepcionalidad en el
castigo de los delitos imprudentes.
1 Sobre los concursos de delitos y de leyes véase la lección 26.
- 255 -
El art. 12 del vigente CP establece: <<Las acciones u omisiones impruden-

tes sólo se castigarán cuando expresamente lo disponga la Ley».
Este sistema de incriminación es alabado por la doctrina por ser más
garantista que el anterior, al cumplir mejor con el principio de legalidad y
responder al principio de intervención mínima. Ello quiere decir que aho-
ra solo se castigan algunos delitos imprudentes, incluyéndose para ello
por lo general en la Parte Especial del Código penal el tipo imprudente a
continuación del correspondiente tipo doloso.
Ej. 11.2: Así, tras la regulación del homicidio doloso en sus formas básica
(art. 138.1 CP) y agravadas (homicidio agravado del art. 138.2 CP y asesinato,
arts. 139 CP y 140 CP) se castiga el delito de homicidio imprudente en el art.
142 CP: «l. El que por imprudencia grave causare la muerte de otro, será casti·
godo, como reo de homicidio imprudente, con la pena ... 2. El que por impruden-
cia menos grave causare la muerte de otro, será castigado con la pena ... ».
Aunque en algunas ocasiones el legislador también utiliza pequeñas

cláusulas generales de alcance limitado a por ejemplo los delitos compren-
didos en un determinado capítulo, técnica que plantea problemas desde el
punto de vista de la seguridad jurídica (SILVA, FEI¡oo).
Ej. 11.3: Así por ejemplo, en relación con los delitos contra los recursos
naturales y el medio ambiente, el art. 331 CP establece: <<Los hechos previs-
tos en este capítulo serán sancionados, en su caso, con la pena inferior en gra-
do, en sus respectivos supuestos, cuando se hayan cometido por imprudencia
grave».
Además el Código penal de 1995 ha abandonado el antiguo término

"culpa" que el Código penal anterior utilizaba a veces como sinónimo de im-
prudencia y que resultaba inapropiado por poder confundirse en el lengua-
je vulgar con la responsabilidad o la culpabilidad (CEREZO).
Pero además, mientras que la antigua regulación era más favorable a la
interpretación, acorde con el modelo clásico y neoclásico, del dolo y la impru-
dencia como dos formas de comisión del delito, dos formas de culpabilidad,
la nueva regulación deja claro que la infracción dolosa y la imprudente son
diferentes e independientes, consagrando la concepción hoy mayoritaria de
que dolo e imprudencia son elementos respectivamente del tipo de lo injusto
doloso y del tipo de lo injusto imprudente.
- 256 -
Lección 11. EL DELITO
COMO CONDUCTA TÍPICA, I!I'
EL TIPO DEL DELITO IMPRUDENTE
Il. LOS ELEMENTOS DEL TIPO DE LO INJUSTO DEL DELITO DE ACCIÓN

IMPRUDENTE
En los delitos imprudentes de acción de mera actividad el tipo está cons-

tituido por una acción (entendida aquí también conforme al concepto fina-
lista de acción, pero siendo irrelevante para el tipo imprudente el contenido
de la finalidad del sujeto) que infringe el deber objetivo de cuidado, y si se
trata de delitos imprudentes de acción de resultado, integrará el tipo además
de la acción imprudente, el resultado, la relación de causalidad entre ambos
(determinada conforme al criterio de la equivalencia de las condiciones) y la
imputación objetiva del resultado: que el resultado sea de aquellos que trata
de evitar la norma de cuidado infringida.
Por otro lado, al igual que vimos en las lecciones anteriores, también el
tipo de. los delitos imprudentes puede contener especificaciones en relación
con el autor (delitos especiales), el tiempo y lugar de comisión del delito, etc.
1. La acción contraria al deber objetivo de cuidado
La acción que infringe el cuidado debido es el primer elemento del tipo

de los delitos imprudentes. Superada la concepción de la imprudencia como
una forma de culpabilidad (mantenida en España todavía, sin embargo, por
algunos autores como CaBo DEL RosAL y Vms ANTóN), y entendida hoy mayori-
tariamente como una cuestión de tipo, la constatación del tipo imprudente
ha de comenzar por la identificación de la acción típica: la acción descuidada,
contraria al cuidado debido, o lo que es lo mismo, la acción que representa
un riesgo no permitido de lesionar un bien jurídico. Ello implica ocuparse en
primer término de la averiguación de las prohibiciones de actuar descuida-
damente que subyacen a los tipos imprudentes de acción. Lo que a su vez nos
lleva a indagar sobre las normas de cuidado que rigen las diversas activida-
des que puede realizar el ser humano.
1.1. El cuidado debido: ¿medida objetiva o subjetiva?
La primera discusión que se plantea la doctrina al tratar este tema es si

el cuidado cuya inobservancia implicará incurrir en la prohibición de actuar
descuidadamente y que por tanto hará que la acción sea típica, se refiere a un
cuidado establecido de manera objetiva, lo que significa admitir que existen
unas normas de cuidado iguales para todos los ciudadanos, o sí por el contra-
rio se establece de manera subjetiva, atendiendo a las capacidades de cada
cual, de modo que al que puede hacer las cosas de manera más cuidadosa se
- 257 -
le exigirá mayor cuidado y se le atribuirá una actuación imprudente si se limi-

ta a actuar con el cuidado que se le exige al resto de sujetos, menos capaces.
Algunos autores defienden que el deber de cuidado es un deber que tiene
que establecerse atendiendo a las capacidades de cada cual. Esta conclusión
viene forzada por las construcciones de las que parten e ilustrada con deter-
minados ejemplos que apoyarían en su opinión la preferencia (le tal solución.
Ej. 11.4: Un cirujano extraordinariamente capacitado, con gran experiencia
y habilidad manual, tiene que realizar una operación de cirugía estética muy com-
pleja pero se limita a realizarla con la habilidad común entre sus colegas para ese
tipo de operaciones y que es la que exige la lex artis. El paciente sufre lesiones
a causa de la intervención quirúrgica realizada conforme a la técnica permitida,
pero que se habrían evitado de haber usado el cirujano su habilidad excepcional.
Ej. 11.5: Un cirujano extraordinariamente capacitado, con gran experien-
cia y habilidad manual, tiene que realizar una operación quirúrgica muy com-
pleja para curar una enfermedad de un paciente que corre peligro de muerte,
pero se limita a realizarla con la habilidad común entre sus colegas para ese tipo
de operaciones y que es la que exige la lex artis. El paciente muere en la mesa
de operaciones porque la intervención realizada no es capaz de resolver el pro-
blema que el paciente padecía. Sin embargo, si el cirujano hubiese empleado su
especial habilidad habría conseguido frenar el curso causal de la enfermedad y
evitar la muerte del paciente.
Lo cierto es que resulta imposible mantener una medida subjetiva del

cuidado. En primer lugar, por la constatación de que determinados riesgos,
aun siendo evitables, están permitidos, lo que nos marca ya unos límites ge-
nerales y objetivos al cuidado debido y, en segundo lugar, porque dejar a la
capacidad de cada cual la determinación del c1,lidado que cada sujeto debe
observar conllevaría el caos y la desprotección de los bienes jurídicos, por lo
que los autores que defienden un deber subjetivo de cuidado pretenden a la
vez evitar que las personas sin capacidad para cumplir con ciertas normas
de cuidado establecidas objetivamente queden impunes. Para ello amplían
su concepto de imprudencia y afirman la misma, a pesar de la inevitabilidad
individual, mediante el concepto de la imprudencia por asunción o por lo em-
prendido, lo que supone de nuevo introducir criterios generales, objetivos,
para determinar el cuidado debido.
Ej. 11.6: Así, por ejemplo, Fernando se pone a conducir un vehículo sufriendo
una momentánea pero grave deficiencia visual, lo que hace que al llegar al cruce no
vea el semáforo en rojo y al no detenerse choque con un vehículo que venía por la
perpendicular, causando lesiones a sus ocupantes. Según estos autores, y en contra
del criterio aquí mantenido, no puede decirse que Fernando infringiera de manera
- 258 -
Lección 11. EL DELITO COMO CONDUCTA TiPICA, Ill'
evitable la norma de cuidado que le obligaba a detenerse en el cruce, ya que si no

pudo ver el semáforo rojo tampoco pudo preverla posibilidad de que viniera tráfico
por la perpendicular. Pero su imprudencia consistiría precisamente en asumir la
realización de una actividad sin tener las capacidades para ello, es decir, en ponerse
a conducir habiendo sufrido una merma de sus facultades visuales.
Este proceder, que adelanta la conducta imprudente a un momento

previo en el que todavía le era posible al sujeto evitar su futuro estado de
lríevitabilidad, conlleva, además de la contradicción intrasistemática señala-
da,una equiparación inadecuada a efectos de conducta típica de acciones con
peligrosidades diferentes, como ocurre con todos los intentos de adelantar la
imprudencia a un momento previo, más lejano del resultado y condicionado
por la posibilidad de acontecimientos futuros. Y el límite a esa anticipación de
nuevo tendrá que ser establecido por criterios objetivos.
Ej. 11.7: Es decir, volviendo al supuesto anterior, la probabilidad de que un su-
jeto llegue a causar lesiones, examinada en el momento en que se pone a conducir
con las facultades visuales mermadas, es menor que la probabilidad de que cause
lesiones cuando se salta un semáforo rojo en un momento de tránsito por la per-
pendicular. En el primer caso para establecer la peligrosidad tenemos que manejar
la probabilidad de una serie de sucesos (que llegue al cruce cuando el semáforo está
en rojo, que en ese momento venga un vehículo por la perpendicular, que lleguen a
colisionar ... ) que todavía son meras posibilidades abstractas, mientras que si nos
colocamos en la segunda situación son estos sucesos son ya datos ciertos que au-
mentan la probabilidad de lesión. Por tanto la peligrosidad de una y otra conducta,
y con ello la cantidad de injusto que comportan, no son equiparables, lo que de-
muestra que la solución propuesta no es correcta.
Los partidarios de un deber subjetivo de cuidado tienen en común llegar

desde diferentes caminos a un concepto de imprudencia como evitabilidad
individual, y por tanto lo injusto imprudente ya no se corresponde con la in-
fracción de normas de conducta generales.
Así, como vimos, los defensores de la imputación objetiva de la conducta cons-
truían un tipo objetivo común para el delito doloso y el imprudente, desligado de la
norma de determinación, a modo de filtro previo cuya función es determinar si una
conducta tiene el "significado social" de matar, lesionar, etc. Entre ellos también hay
diferencias, pues algunos construyen el tipo objetivo desde el concepto de lesividad
y por tanto caben en el mismo incluso conductas no desv31oradas, pues se trata de
riesgos permitidos (con lo que no llega a entenderse la función de dicho tipo objeti-
vo), y otros lo limitan ya por la previsibilidad objetiva y por el riesgo permitido, pero
todos ellos superponen después, pero todavía en lo injusto, un "tipo subjetivo" 2 que
2 En realidad la denominación "tipo subjetivo" para lo que, en las construcciones de

estos autores, no es sino un elemento normativo carente de sustrato psicológico es incorrecta.
- 259 -
se dice se basa en la evitabilidad personal (siendo las dos formas de evitabilidad

el dolo y la imprudencia), aunque en realidad tal evitabilidad se amplía y se limita
normativamente mediante criterios que nada tienen que ver con lo personalmen-
te evitable. El tipo objetivo pasa a ser una mera descripción de conductas ajena al
fundamento de la imprudencia y el tipo subjetivo opera sobre él para decirnos si la
conducta subsumible en el tipo objetivo se puede achacar a la falta de motivación
adecuada.
Las construcciones que acabo de comentar parten de un concepto de injusto
como infracción de la vigencia de la norma, donde el concepto de infracción consiste
en un proceso de imputación en el que se indaga acerca de si el comportamiento
del autor expresa un no reconocimiento personal de la norma, o fórmulas similares,
que hacen depender lo injusto no solo de la contradicción objetiva entre el com-
portamiento y el contenido de la norma, como defendemos en este Curso, sino de
expresiones o faltas personales en relación con la misma.
Ello conlleva la inexistencia de normas generales y que la categoría de

lo injusto no pueda cumplir la función que aquí le asignamos de informar so-
bre lo prohibido con carácter general y sobre las valoraciones que subyacen a
esas normas y de contribuir de esta manera al fin preventivo general positivo
de la pena.
Y es que finalmente estas posturas responden a distinciones entre las catego-
rías de lo injusto y la culpabilidad que eliminan las funciones de cada una de ellas
-llegando a defenderse que la distinción de las categorías es meramente didáctica
(JAKOBS) o que debería eliminarse (LESCH)-.
Pero además, tampoco es cierto que se llegue a soluciones más justas en

los ejemplos que se proponen. En los ejs. 11.4 y 11.5 hemos planteado dos
diferentes variantes para destacar que en la primera el resultado de lesio-
nes es causado por la intervención del médico, mientras que en la segunda
el resultado es causado por la enfermedad, pero la intervención del médico
podría haberlo evitado. Y es que lo primero que hay que analizar al resolver-
los es si.estamos indagando sobre la posible responsabilidad por la causación
de un resultado o por la no evitación del mismo, pues en muchas ocasiones
los delitos imprudentes de acción se han confundido con delitos de omisión.
La expresión "infracción del deber de cuidado" ha llevado a la frecuente con-
fusión de castigar como delito imprudente de acción no la realización de una
acción descuidada que causa un resultado, sino la no realización de una ac-
ción cuidadosa que hubiera podido evitar un resultado. Pero en realidad en
los delitos de acción imprudentes lo que se castiga es la realización de una
conducta imprudente que ha causado un resultado y no la no evitación (por
Aquí se va a defender, en todo caso, que el tipo imprudente no contiene tampoco elementos
subjetivos. Es decir, en la construcción seguida en este Curso el delito imprudente no tiene tipo
subjetivo.
- 260 -
Lección 1J. EL DEUTO COMO CONDUCTA TÍPICA, m
EL TIPO DEL DEUTO IMPRUDENTE
imprudencia) de.u~_resultado, fenómenos estos que pertenecen al ámbito de

lds delitos de omJslOn.
Lo segundo que hay que dejar claro es la necesidad de distinguir los
conocimientos especiales de las capacidades especiales. Los conocimientos
especiales del autor sobre los datos de la realidad en la que va a actuar se
tienen siempre en cuenta a la hora de diseñar la conducta correcta, por-
que sirven para identificar la situación sobre la que diseñarla, como expli-
'careínos infra. Como veremos, todos los datos, conocidos o que se debieran
haber conocido, que definan esa situación, en ese momento, deben ser te-
nidos en cuenta para conformar la misma como primer paso para decidir
la norma que le es aplicable. Cosa distinta es el tema de las capacidades
especiales (alguien corre más rápido, nada mejor, es más fuerte, más há-
bil con las manos, aguanta más tiempo la respiración ... ). Estas ya no tienen
como función identificar la situación en la que se actúa con el fin de diseñar
la norma y, por ello, allí donde está permitido realizar la actividad sin esas
capacidades especiales, la conducta realizada sin utilizarlas no puede ser
contraria a la norma.
Pero al descartar la inclusión de las facultades especiales para establecer
el límite entre el riesgo permitido y el no permitido solo hemos descartado la
comisión de un delito de acción imprudente, de modo que todavía debere-
mos analizar si el sujeto pudo cometer otra clase de delitos. Una vez que se
ha dejado claro que lo injusto del delito imprudente de acción no consiste
en una omisión del cuidado debido sino en la infracción de una prohibición
de realizar una acción descuidada (peligrosa no permitida), es perfectamente
posible que quien no ha realizado una acción peligrosa no permitida estu-
viera, sin embargo, obligado por su posición de garante a realizar una acción
salvadora que conscientemente dejó de realizar, y también es posible que lo
esté por deberes genéricos de solidaridad de los que dan lugar a los delitos de
omisión pura3 .
Así, volviendo al ejemplo del cirujano (ej. 11.4): en este caso estamos en el
ámbito de los delitos de acción, ya que analizamos una intervención del ciruja-
no que fue causa de las lesiones. Si el cirujano previó que su forma de realizar
la operación de estética, su acción de intervención en el cuerpo del paciente,
causaría las lesiones y que tenía posibilidad de evitarlas realizando la interven-
ción de otra manera, utilizando su capacidad excepcional, pero decidió seguir
adelante con su acción potencialmente lesiva (contando con la posibilidad de
ese resultado), entonces el cirujano responderá por un delito de lesiones dolo-
sas por acción. En cambio si el sujeto no previo que la técnica utilizada causaría
3 Sobre estos conceptos véase la lección 12.
- 26! -
unas lesiones, o confió en que bastaría para poder evitarlas, no podemos con-
denarle por imprudencia, porque la técnica o la forma de realizar la actividad
que la mayoría de los médicos de esa especialidad son capaces de realizar se
consideraba una conducta peligrosa permitida.
En cambio en el ej. 11.5 de lo que se trata es de que el cirujano no causó
con su actuar las lesiones, sino que no evitó la muerte del paciente, que sí habría
evitado si hubiese realizado la intervención quirúrgica conforme a su especial
habilidad. Estamos por tanto en el ámbito de la omisión. Si el cirujano previó
este resultado cuando decidió no operar de aquella manera, responderá por un
delito de homicidio doloso en comisión por omisión. En cambio si no existe dolo
en la omisión del cirujano no podremos castigarle por homicidio imprudente en
comisión por omisión, pues también en la omisión imprudente el deber de cui-
dado se establece de manera objetiva, lo que significa que el sujeto solo estará
obligado a realizar la acción tendente a evitar el resultado con el mismo cuidado
que se le exigiría a cualquier otro médico no especialmente capacitado.
Por todo lo dicho, en este Curso vamos a seguir la idea, por otro lado ma-
yoritaria, de que las normas que subyacen a los delitos imprudentes de ac-
ción prohíben realizar conductas descuidadas, donde qué es lo descuidado se
establece conforme a criterios generales, objetivos, iguales para todos los ciu-
dadanos. Es decir, la acción descuidada, la acción típica, es aquella que infrin-
ge un deber objetivo de cuidado. El análisis posterior de si un sujeto tenía o
no capacidad para abstenerse de realizar esa conducta prohibida, la conducta
descuidada, se realizará en el ámbito de la culpabilidad.
1.2. La determinación del cuidado objetivamente debido (I)
1.2.1. El diseño de la prohibición de actuar descuidadamente

La acción típica es la acción contraria al contenido de la norma de deter-
minación, que en los delitos de acción imprudentes tiene la forma de una pro-
hibición general de actuar de determinada manera: descuidadamente, fuera
del riesgo permitido.
La norma subyacente al tipo imprudente no prohíbe cualquier acción
peligrosa sino solo las que representan los peligros más graves y que no sean
necesarios para la utilización racional de los bienes jurídicos. Qué riesgo es
razonable correr para poder disfrutar de la utilización del bien jurídico y cuál
deja de serlo se decide en una ponderación de intereses que pone en un lado
de la balanza el peligro que esa conducta supone para el bien y en el otro la
utilidad que la misma comporta. El riesgo prohibido no se establece, por ello,
conforme a una determinada magnitud, por ejemplo estableciendo que toda
- 262 -
Lección 11. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, III:
onducta que presente tal grado de probabilidad de lesión del bien queda
~rohibida. La clase de riesgo prohibido se determina por la previsibilidad ex
ante de que la conducta dé lugar a determinado curso causal no deseado.
El riesgo no permitido se encuentra en numerosas ocasiones reglamen-
tado en la normativa extrapenal, donde ya se ha plasmado la ponderación de
iiJ.te!'eses realizada por el ordenamiento, como por ejemplo en determinada
legislación administrativa o en la lex artis que regula numerosas profesiones.
Ej. 11.8: Conducir es una actividad peligrosa, pues presenta numerosos
riesgos de lesión de diversos bienes jurídicos. Pero también es una actividad
necesaria y de gran utilidad en la vida actual. Por ello las leyes de tráfico marcan
determinadas cautelas que deben respetarse para limitar los peligros de la con-
ducción de vehículos sin que la misma llegue a convertirse en inútil. Y con tal
objetivo se señala el límite de velocidad general de 50 km por hora en el casco
urbano, límites menores en las cercanías de un colegio, la obligación de circular
por el carril derecho, etc. Estas normas no eliminan todos los posibles peligros
de la conducción, pero son el resultado de un compromiso entre la idea de limi-
tar el riesgo y la de hacer posible que esa actividad útil siga realizándose.
Ello no significa, sin embargo, que la mera infracción de dicha normativa

extrapenal suponga la realización de la acción típica. Como vimos en la lección
2, entre el ilícito penal y el ilícito administrativo hay una diferencia cuantitativa,
de gravedad de lo injusto, que se traduce exigiendo el tipo penal que la con-
dl1cta descuidada presente gravedad suficiente (atendiendo al grado de peli-
grosidad de la conducta, la importancia de la norma infringida, el valor del bien
jurídico amenazado, la separación entre las cautelas ordenadas a quien realiza
esa actividad y la forma como el sujeto llevó a cabo su acción... ). Además, al con-
trario de lo que suele suceder con las infracciones administrativas, los delitos
imprudentes por lo general exigen la producción de un resultado típico, lo que
conlleva la necesidad de constatar la relación de causalidad y la imputación ob-
jetiva. Son muy escasos los delitos imprudentes de mera actividad.
Sin embargo, hay actividades que no se encuentran reguladas y situacio-
nes particulares dentro de las actividades sí reguladas para las que no está
previsto expresamente el cuidado que se debe tener al realizarlas. En tales
casos, la prohibición de actuar de manera descuidada deberá ser hallada por
el juez. Por ello comentábamos en la lección 2, al hablar del principio de lega-
lidad, que los delitos imprudentes son un campo especialmente propicio para
la inseguridad jurídica.
Para determinar el cuidado debido en estas actividades o situaciones
no reguladas y poder decidir así si la conducta infringió una prohibición de
- 263 -
Segunda parte. TEORÍA [URÍDICA DEL DELITO
actuar descuidadamente, se ha manejado el criterio del "hombre prudente",

con diversas denominaciones (por ejemplo, se habla también del criterio de
la "persona inteligente y sensata de la misma profesión o círculo social del
autor" o variantes similares). Así, se dice que es imprudente la acción de la
que se abstendría una persona inteligente y sensata. En realidad con estas
expresiones no se hace referencia a un hombre medio. El cuidado debido se
establece con un criterio normativo, no fáctico. El criterio del hombre inteli-
gente y sensato, no debe entenderse sino como una metáfora o resumen de
las exigencias del ordenamiento. Como el resultado de la ponderación de la
que hablamos antes y que se realiza como vamos a ver a continuación.
1.2.2. La previsibilidad objetiva: La identificación de la situación en la que

se actúa y de los riesgos que presenta la conducta
En un primer paso se debe identificar la situación en la que va a actuar
el sujeto y los riesgos que representa su acción de la manera en que él ha
decidido realizarla. Para ello se realiza un juicio de previsibilidad objetiva:
una persona inteligente colocada en la posición del autor en el momento del
comienzo de la acción y teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso
concreto cognoscibles por esa persona inteligente -lo que incluye todos los
conocimientos que el ordenamiento jurídico exige a una persona que llega a
realizar esa actividad y que hubiera tenido que adquirir previamente-, más
las conocidas por el autor (saber ontológico) y la experiencia común de la
época sobre los cursos causales (saber nomológico), realizará un pronóstico
de las posibles consecuencias de la acción. En ese momento, a la vista de esos
posibles riesgos y de la utilidad de la acción, se realiza una ponderación de los
intereses en juego de la que surge la decisión final sobre la permisión o prohi-
bición de la conducta tal y como se ha proyectado.
En contra de la opinión que aquí defendemos, jAKOBS y otros autores limitan los
conocimientos a tener en cuenta en el juicio de previsibilidad objetiva a los propios
del rol del sujeto. Esta construcción ha sido muy criticada por los resultados inacep-
tables de impunidad a los que lleva en algunos supuestos.
Una gran parte de la doctrina entiende que una vez realizado el juicio de
previsibilidad objetiva y ya antes de realizar ponderación alguna, deben con-
siderarse atípicas (no imprudentes) las conductas que representen una muy
escasa peligrosidad: aquellas en las que el resultado lesivo aparezca como
una consecuencia absolutamente improbable. Esta conclusión se defiende
con el argumento de que no sería legítimo limitar tanto la libertad de acción.
Sin embargo, aquí entendemos que la medida del riesgo permitido no se pue-
de indicar de modo general mediante un porcentaje o grado de probabilidad,
porque el grado de peligro admisible para cada actividad dependerá precisa-
- 264 -
Lección 11.EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, m
mente de la utilidad de cada acción en cada caso concreto. Una actividad que
presente una utilidad social nula y solo peligrosidad puede aparecer como
prohibida por pequeña que sea esa peligrosidad, pues la misma no es com-
pensada con nada en la ponderación de intereses.
Ej. 11.9: Recordemos el caso Thyren, que expusimos en el ej. 9.6 y va-
riémoslo excluyendo el dolo y convirtiéndolo en una conducta imprudente: Una
persona A, completamente inexperta en el manejo de armas de fuego, está ju-
gando a alcanzar con una bala la campana de la iglesia, ve que no llega y enton-
ces apunta al monaguillo que la hace sonar, convencido de que tampoco le al-
canzará. La conducta de A aparece contemplada ex ante como no peligrosa, pues
según la fórmula de ENGiscn la muerte del monaguillo a consecuencia del dispa-
ro de A aparece en un juicio de previsibilidad objetiva como una consecuencia
absolutamente improbable (aunque no imposible). Sin embargo, supongamos
que A dispara y acierta, se da justamente esa escasísima probabilidad, y mata
al monaguillo. Según la tesis arriba expuesta A debería quedar impune al ser su
conducta "no peligrosa" ex ante, y todo ello con el argumento de que no debe li-
mitarse de tal manera la libertad de actuar prohibiendo conductas escasamente
peligrosas. En cambio aquí opinamos que apuntar y disparar a otra persona es
una conducta que, por escasa peligrosidad que presente, debe ser prohibida al
no albergar ninguna utilidad o ventaja que compense dicha peligrosidad. Por
tanto consideraríamos que A ha realizado la acción típica del homicidio impru-
dente.
El comenzar la determinación de la norma de cuidado por el criterio de la pre-

visibilidad objetiva, pero entendida esta como un determinado grado de probabi-
lidad, es una herencia de la teoría de la adecuación (o de la causalidad adecuada
-véase lección 7-) que ya no resulta n'ecesaria (en el misnio sentido WoLTER).
1.2.3. La ponderación de intereses

En relación con el segundo momento en la averiguación de la norma, la
realización de la ponderación desde la que se decide la permisión o prohibi-
ción de un riesgo, no se pueden dar en abstracto más que pautas generales,
dado que habrá que analizar el valor que se otorgue a la conducta en su con-
figuración concreta y los concretos riesgos que representa en cada caso, así
como la posibilidad o conveniencia de modificarla mediante la exigencia de
cautelas que a la vez limitan el riesgo y el ejercicio de la actividad.
El juez debe guiarse en todo caso por las valoraciones del ordenamiento
jurídico. Pero en principio la conducta aparecerá'como descuidada y prohibi-
da si era posible limitar los riesgos que todavía presenta de llegar al resultado
a través de determinados cursos causales mediante la adopción de cautelas
que, evitando la interacción con esos posibles factores, no limitaban en ex-
- 265 -
ceso el ejercicio de la actividad. Por el contrario, la conducta puede aparecer

como permitida si el limitar los riesgos que todavía supone se considera limi-
tar excesivamente el valor o la utilidad preferente que la actividad presenta, o
si esos límites parece más conveniente trasladarlos a terceras personas para
garantizar la utilidad o valor de la conducta.
Esto es lo que hace que un riesgo no permitido no se defina por un de-
terminado grado de probabilidad del resultado, sino por el concreto camino
causal que amenaza y, por ello, la posibilidad concreta de interacción con un
factor puede considerarse no permitida si, a pesar de ser escasa, su evitación
mediante la adopción de una determinada cautela era muy fácil y no limitaba
en exceso la actividad. Ello haría que la ponderación de intereses considerase
un riesgo no permitido la actuación sin la cautela. En cambio la interacción
posible de la misma conducta con otro factor diferente, quizás más probable,
puede considerarse un riesgo permitido si el coste de eliminarlo o reducirlo
es mucho más elevado y la realización de la conducta sigue apareciendo como
preferible a su excesiva limitación. ·
Es necesario tener esto en cuenta para poder analizar con posterioridad
de manera correcta el fin de protección de la normá, pues la permisión de
determinados riesgos -de la interacción con factores concretos contra la que
deliberadamente no se establecen cautelas pará no limitar excesivamente la
actividad valorada-los dejará fuera del fin de la norma.
Ej. 11.10: Mariana viaja con su nieto en un autobús público. En una situa-
ción de este tipo podemos afirmar que "el ciudadano sensato" se fijará en cómo
funciona el sistema automático de apertura y cierre de puertas del transporte
público, lo que le permitirá evitar dejar al menor en un lugar donde pueda ser
alcanzado por la puerta y resultar así lesionado. O dicho de otra manera: el or-
denamiento exige al que viaja en transporte público que conozca cómo se abren
y cierran las puertas. Por tanto la trayectoria de retroceso de la puerta será un
dato cognoscible a incluir en el juicio de peligrosidad. Una vez constatado el
peligro de lesión que comporta situar al menor en el ángulo de retroceso de la
puerta del autobús, la ponderación de intereses nos dirá que tal conducta no
puede ser valorada como un .riesgo permitido, pues presenta un riesgo fácil-
mente evitable mediante la simple cautela de colocar al niño en otro lugar del
transporte, lo que para nada disminuye la ventaja de viajar en autobús.
Ej. 11.11: Patricio quiere colocar unos tiestos de geranios en su ventana de
un sexto piso que da a la calle. Del juicio de previsibilidad objetiva se desprende
la posibilidad de que el viento, una paloma o un empujón de alguien que se aso-
me a la ventana hagan caer el tiesto sobre un transeúnte causándole la muerte
o lesiones. La ponderación de intereses considerará la conducta como un ries-
go no permitido, pues la ventaja que ofrece el placer de disfrutar de las fiares
- 266 -
Lección 11. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, III:
no compensa el riesgo de resultados tan graves. Además el riesgo es fácilmente

conjurable mediante la cautela de sujetar los tiestos con una barra o parapeto
que impida la caída.
Ej. 11.12: El riesgo de que un peatón cruce la calle de manera sorpresiva
y repentina cuando tiene el semáforo en rojo y resulte atropellado es siempre
una posibilidad. Pero precisamente como posibilidad abstracta se considera un
riesgo ya permitido. El legislador se podría plantear prohibir toda conducta que
entrañe este riesgo abstracto de atropellar al peatón despistado o suicida y bien
. prohibir en absoluto la conducción de vehículos, lo que no parece conveniente
dada la utilidad social de la misma, o podría obligar a conducir a velocidad mí·
nima cada vez que se viera a un peatón en las proximidades de la calzada para
poder evitar mediante un frenazo a tiempo el atropello en caso de que cruce
indebidamente, lo que sin duda también restringiría de manera excesiva y no
deseada la actividad de la conducción, haciéndola casi inútil. Por ello, tras la
ponderación de intereses el legislador decide imponer aquí la cautela al peatón
y considerar la posibilidad de que el peatón la infrinja cruzando la calle indebi·
da y sorpresivamente un riesgo permitido para el automovilista.
A raíz de este último ejemplo conviene detenerse en otro criterio ma·

nejado por la doctrina: el principio de confianza. Este principio establece la
no necesidad de prever la infracción del cuidado debido por otras personas,
salvo que existan circunstancias en el caso concreto que lleven a pensar lo
contrario: En este Curso vamos a entender que dicho principio se utiliza como
complemento para determinar el cuidado· debido en aquellas actividades o
situaciones en las que no se encuentra ya expresamente regulado, y además
no es sino parte de la ponderación de intereses que venimos explicando.
Cualquier factor previsible que pueda interactuar con la conducta anu·
dando un curso causal hacia el resultado, incluidas las posibles conductas in·
correctas de terceros o de la propia víctima, debe ser analizado conforme a la
ponderación de intereses comentada. Lo que ocurre es que por lo general la
posibilidad abstracta de interacción con conductas de tercero o de la propia
víCtima se considera un riesgo permitido, puesto que, en primer lugar, tomar
las cautelas destinadas a evitarlas cuando solo son posibilidades abstractas
disminuiría gravemente el ejercicio y con ello la utilidad de cualquier actividad,
y, en segundo lugar, el ordenamiento dispone en estos casos de la posibilidad
de cargar con las cautelas dirigidas a la evitación a esos terceros. Por ello, la
regla es que uno no tiene que estar constantemente adaptando su conducta a la
posibilidad abstracta de que los demás no cumplan con las normas de cuidado.
Como veíamos en el ej. 11.12, los conductores no tienen que disminuir su
velocidad cada vez que vean a un peatón acercarse a la calzada por si acaso se
- 267 -
le ocurre invadir de pronto la vía por un lugar no autorizado o estando en rojo

el semáforo para los peatones. Tal posibilidad abstracta es un riesgo permitido
para el conductor, y su conducción a la velocidad generalmente permitida, sin
disminuirla para poder evitar esa contingencia, es una conducta atípica, no se
considera imprudente.
La respuesta a estos casos está por tanto en primer lugar en la ponde-

ración, pues no dejan de ser supuestos de evaluación y permisión de riesgos.
Pero por ello mismo existen excepciones al principio de confianza. Se trata de
los casos en que la infracción del cuidado por parte de otro ya no es un riesgo
abstracto sino que existen determinados indicios de la misma que la convier-
ten en una más alta probabilidad, y los casos en que el ordenamiento decide
que no puede trasladar las cautelas de evitación a la propia víctima potencial
o a un tercero, bien porque serían incapaces de cumplirlas o porque ello su-
pondría someterles a una carga excesiva. En esos casos el ordenamiento de
nuevo refuerza el deber de cuidado exigiendo unas cautelas adicionales para
evitar la interacción de la propia conducta con actuaciones descuidadas de
otros, y en caso de realizar la actividad sin esas cautelas se infringe la prohibi-
ción de actuar descuidadamente, se realiza la acción típica:
Ej. 11.13: Así, por ejemplo, la obligación de disminuir la velocidad en la
proximidad de un colegio o de una residencia de ancianos limita la libertad en
la circulación de vehículos teniendo en cuenta, por un lado, el aumento de la
peligrosidad que suponen las posibles víctimas por su falta de conciencia del
peligro y experiencia en el caso de los niños o por su falta o disminución de
reflejos y agilidad en el caso de los ancianos, que aumentan la probabilidad de
que invadan la calzada cuando se acerca un vehículo. Pero además se han te-
nido en cuenta las limitaciones más graves de la libertad o las cargas mayores
que supondría solucionar el conflicto trasladando, bien a la propia víctima, bien
a terceros, la responsabilidad de evitar la interacción de factores causales. Por
ejemplo, el conflicto se hubiera podido solucionar exigiendo un mayor cuidado
a los ancianos que compensara su disminución de reflejos y de agilidad, pero
ello supondría una carga probablemente excesiva para ellos. En el caso de los
menores el conflicto se podría haber solucionado trasladando a los profesores
la obligación de impedir que ningún menor de edad saliera del recinto escolar
hasta que fuera recogido por un adulto, pero ello supondría una carga insopor-
table para profesores y padres. Finalmente el conflicto se soluciona introd ucien-
do una pequeña cautela que limita levemente la libertad del conductor, pues
parece la solución más razonable y menos lesiva. En estos casos ha cambiado
la prohibición que subyace por ejemplo al tipo al homicidio imprudente o a las
lesiones imprudentes, aquí ya no se prohíbe circular a más de 50 km por hora,
sino a más de 30. Circular a 45 km por hora en las proximidades de un colegio
será por tanto una conducta imprudente.
- 268 -
Lección 11.EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, m
El ejemplo propuesto es un caso de regulación expresa que demuestra

'ómó el ordenamiento tiene ya en cuenta en la ponderación de intereses la
iliayor probabilidad de infracción del cuidado por otro y la imposibilidad de
trasladarle la cautela. En las actividades o situaciones en las que el cuidado
no está expresamente regulado deberá averiguarse de la misma manera en
aplicación de los límites al principio de confianza.
El principio de confianza se aplica también a las actividades realizadas
é!l equipo. Cada miembro del equipo tiene que cumplir su tarea conforme al
cuidado debido y salvo indicios que hagan cambiar la situación y por tanto la
norma de cuidado aplicable, la regla es que no es preciso adaptar la conducta
propia a la posibilidad meramente abstracta de que otro miembro del equipo
incumpla las normas de cuidado.
Ej. 11.14: En principio el cirujano puede confiar en que cada miembro de
su equipo realizará sus tareas de forma cuidadosa y le está permitido actuar sin
tomar precauciones para evitar posibles errores de cada uno de ellos. Pero el ci-
rujano que observa durante la operación que uno de sus auxiliares acusa un ex-
cesivo cansancio tiene que adaptar su conducta a las exigencias de cuidado que
presenta la nueva situación. Ya no puede confiar en que el auxiliar realizará su
tarea con el cuidado debido. Ante la nueva situación de riesgo elevado cambia
también la prohibición de actuar para el cirujano, pasando a considerarse ahora
prohibido para él actuar sin tener en cuenta ese riesgo de error del ayudante.
1.3. La identificación de la conducta típica de entre aquellas que infringen el

cuidado debido
Tradicionalmente los autores finalistas defendieron que cualquier con-
ducta que no responde al cuidado objetivamente debido y contribuye causal-
mente a la producción del resultado (concurriendo los demás elemento del
tipo) debía considerarse una acción típica de autoría del delito imprudente
en cuestión (WELZEL, CEREZO).
Sin embargo, gran parte de la doctrina se aparta hoy en día de dicha idea
y estima, por el contrario, que con la identificación de una conducta contraria
a una norma de cuidado que tiene como fin evitar un determinado resultado
no hemos finalizado la tarea de concretar la conducta típica de un concreto
delito de resultado.
La doctrina ha elegido dos vías diferentes para solucionar los ejemplos de
los que vamos a ocuparnos a continuación e identificar la conducta típica de entre
aquellas que suponen riesgos no permitidos: la imputación objetiva, a través de las
figuras de la prohibición de regreso y de la imputación a la víctima, u otros argu-
mentos (jAKOBS, REYEs, CANCIO), por un lado, y la distinción entre conductasimpruden-
- 269 -
tes de autoría y conductas imprudentes de participación por otro (RENZIKowsra, FEI~

JOO,SÁNCHEZ LAZARa, LuzóN PEÑA, Roso CAÑADILLAs). Posteriormente se discute además, en
la Ciencia del Derecho penal española, si las conductas identificadas como de mera
"participación" imprudente serían punibles en nuestro Código penal 4•
Las primeras soluciones -por la vía de idear criterios de imputación objetiva-,
no nos parecen correctas y en la mayoría de los casos son innecesarias, por diversos
motivos. Por ejemplo, muchos de los supuestos que se solucionan mediante el criterio
de la prohibición de regreso son solo un problema de distinción enfre riesgo permiti~
do o no permitido, solucionable mediante la ponderación de intereses; o, por ejemplo,
otro criterio que se propone, el principio de autorresponsabilidad, que sustenta al de
imputación a la víctima, también debe ser tenido en cuenta dentro la ponderación,
pero es erróneo tomarlo como solución que sustituya a la realización de aquella, pues
el ordenamiento en ocasiones limita la libertad de actuar imponiendo prohibiciones
de conductas que puedan interactuar incluso con posibles actuaciones de una víctima
responsable. Por ello el criterio de solución no debe ser uno que cuestione la legiti~
midad de unas prohibiciones cuya existencia se admite, sino uno que, como mucho,
las destaque como atípicas en relación al delito imprudente de resultado, aunque las
conductas sigan prohibidas por otros sectores del ordenamiento, es decir, un criterio
que las defina bien como autoría típica o bien como "participación" atípica.
La mayoría de los autores que pretenden reducir la conducta típica por la otra
vía anunciada: la de la distinción autoría/participación parten de la idea, que aquí he-
mos rechazado, de un único e idéntico tipo objetivo para el delito doloso y para el deli-
to imprudente, o han mantenido criterios de distinción que no parecen suficientes.
En este Curso, aunque no compartimos las soluciones propuestas, sf es-

timamos correcta la idea de la que parten estos autores y pensamos que hay
muy diversas prohibiciones cuyo fin es contribuir a la evitación de un mismo
resultado lesivo, pero no pueden equipararse como injustos típicos del co-
rrespondiente delito de resultado las infracciones de normas diversas, con
distinta lejanía a la lesión del bien jurídico y que suponen por tanto muy di-
versos grados de peligrosidad para el mismo.
La solución estaría en distinguir aquellas normas antepuestas cuya fi-
nalidad es evitar que se cause un determinado resultado pero solo a través
de la evitación de favorecer imprudencias de otros. Estas normas no serían
las subyacentes al delito de resultado y por tanto la conducta que las infringe
no es la acción típica. Frente a las mismas existen otras prohibiciones cuya
infracción causa directamente el resultado sin que la posibilidad del mismo
aparezca condicionada a infracciones de cuidado posteriores de otro sobre el
mismo riesgo. Estas son las prohibiciones subyacentes a los tipos de resulta-
do y solo su infracción es la conducta típica.
Ej. 11.15: El farmacéutico que a petición de un cliente, le vende sin receta un
medicamento para el que aquella es preceptiva, infringe una prohibición destinada
4 Sobre autoría y participación véanse las lecciones 14 y 15.
- 270 -
Lección 11. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, m
a evitar la interacción del medicamento con una característica del paciente que su-
ponga la contraindicación produciendo la muerte. Pero el último competente para
evitar esa idéntica interacción, el último destinatario de una prohibición con ese
fin. es el comprador que se la administra a su hijo menor sin haber consultado al
médico o sin haber leído el prospecto. La peligrosidad de la venta sin receta aparece
como más lejana y condicionada a la de su administración contraindicada -pues
no todo medicamento vendido sin receta se administra después contraindicada-
mente-, mientras que la peligrosidad de la última infracción -la administración
contraindicada- aparece como mayor y ya no condicionada a ninguna imprudencia
posterior sobre el mismo riesgo. El farmacéutico no es pues autor del homicidio
imprudente, sino que responderá solo por un ilícito no penal (si consideramos im-
pune la participación imprudente). Y quien realiza el homicidio imprudente es solo
el cliente que luego administra el medicamento contraindicado a su hijo que por tal
causa fallece. La norma infringida por el farmacéutico sólo tenía el fm de proteger el
bien jurídico de manera indirecta. Su fin directo es no favorecer la imprudencia de
otros. No es por tanto la norma subyacente al tipo del homicidio y la conducta que la
infringe no es la acción típica del homicidio imprudente.
1.4. ¿Existe un tipo subjetivo en el delito imprudente?

Una parte de la doctrina finalista (STRUENSEE, ZrELINSKI, CUELLO CONTRERAS, SERRANO
GoNZÁLEZ DE MURILLO, SANCINETTI),aun aceptando que el deber de cuidado es objetivo,
en la medida en que se establece de manera general para todos los ciudadanos, esti-
ma que el delito imprudente contiene no solo elementos objetivás, sino también un
tipo subjetivo (en sentido estricto), consistente en el conocimiento de los elementos
del propio actuar sobre los que el legislador decide la peligrosidad no permitida de la
conducta o, dicho de otra manera, el tipo subjetivo del delito imprudente consistiría
en el conocimiento de la situación de riesgo, en la conciencia de que concurren los ele-
mentos sobre los que el legislador ha realizado el juicio de riesgo no permitido.
Llegan a esta construcción combinando las presuntas exigencias de la norma
de determinación con el concepto finalista de acción, con el argumento de que solo
quien conoce las características de su acción puede evitarla y de que las prohibicio~
nes de actuar solo pueden tener por objeto acciones' finales. Su construcción conlle~
va la impunidad de quien en el momento de actuar no fue consciente de las caracte-
rísticas de su conducta. Para evitarlo, sus defensores se ven obligados a adelantar en
tales casos el momento relevante para lo injusto a un momento previo en el que el
sujeto sí era consciente de lo que estaba haciendo, pero que en realidad supone una
peligrosidad menor para el bien jurídico.
Ej. 11.16: Así, por ejemplo, según esta concepción, quien se agacha
un momento para buscar algo en su bolso mientras conduce y por ello
no ve el semáforo en rojo y se lo salta, no habría infringido la norma que
prohíbe saltarse el semáforo, sino solo la que prohíbe distraerse, pues
se saltó el semáforo sin conocer tal circunstancia. Pero, como ya expli-
camos, quien no infringe la norma de saltarse el semáforo sino la previa
- 27! -
Segunda palte. TEORíA jURÍDICA DEL DELITO
de distraerse comete un injusto menor que quien se salta el semáforo,

porque sin duda quien se distrae está ocasionando un riesgo menor, ya
que no todo el que se distrae además se salta un semáforo y la peligro-
sidad de la conducta está condicionada por la probabilidad del suceso
posterior también necesario para llegar al resultado. Como estos autores
además afirman que el resultado no forma parte de lo injusto, sino que es
mera condición objetiva de punibilidad, resulta que en.el caso concreto el
sujeto solo debería responder, en nuestra opinión, por el menor injusto
de distraerse.
Con todo esto las personas despistadas o atolondradas o poco responsa-

bles siempre cometerían injustos menores y deberían ser castigadas con menor
pena, o incluso quedar impunes, lo que no parece lógico ni resulta comprensible
para el resto de los ciudadanos. Por todo lo dicho, y en especial por no compar-
tir las premisas de las que parten estos autores -las presuntas exigencias de la
norma de determinación y del concepto finalista de acción-, aquí defendemos
que el delito imprudente carece de tipo subjetivo.
2. El resultado típico, la relación de causalidad y la imputación

objetiva del resultado
Al tipo de los delitos imprudentes de acción de resultado pertenece tam-

bién el resultado típico, la relación de causalidad entre la acción y el resulta-
do (establecida conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones) y
la imputación objetiva del resultado.
La doctrina ha manejado diversos criterios de imputación del resultado.
Desde la multiplicidad de principios ideados por aquellas construcciones que
llevan todas las cuestiones de delimitación del tipo a un problema de imputación del
resultado (RoxiN) y cuyo principal error radica precisamente en no haber distingui-
do el problema previo de identificación de la conducta típica, hasta la invención de
criterios que parecen destinados a conseguir una imputación cuando se carece de
los conocimientos ontológicos y nomológicos necesarios para lograrla.
Aquí vamos a estudiar los criterios más compartidos y de relevancia es-

pecial en el ámbito del delito imprudente.
2. l. El criterio del fin de protección de la norma

El único criterio necesario para determinar la imputación del resultado
es el del "fin de protección de la norma" desarrollado por GIMBERNAT y admiti-
do hoy de forma mayoritaria. Según este criterio, el resultado debe ser preci-
samente uno de aquellos que trataba de evitar la norma infringida.
- 272 -
..
------~---- --~-----"~----~-·
Lección 11. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, ll!,
Ej. 11.17: Siguiendo un ejemplo de GIMBERNAT: "si un conductor circula a

una velocidad excesiva en las proximidades de un colegio, y mata a un suicida
que se arroja ante su vehículo, ahí se están dando todos los elementos expresos
integrantes de la tipicidad del homicidio imprudente, en cuanto que una acción
negligente ha sido causante de un resultado típico. No obstante, un elemental
análisis teleológico de esa norma de prudencia... lleva a la consecuencia de que
esa limitación de velocidad no está impuesta para evitar atropellos de suicidas;
de ahí que esa muerte, aparentemente típica, no sea objetivamente imputable
al autor".
Como ya explicamos, el deber de cuidado impone a quien quiere realizar

una actividad el tomar determinadas cautelas para evitar la interacción con
algunos factores causales que lleven al resultado. De ahí surge la prohibición
de realizar la acción sin tales cautelas. Pero el deber de cuidado no se extien-
de a la prohibición de cualquier riesgo, hay riesgos frente a los cuales no se
prohíbe actuar sin tomar cautelas para evitarlos, porque ello restringiría en
e¡¡:ceso la actividad que se considera útil. La posible interacción con esos fac-
tores frente a los que el cuidado debido no ordena tomar cautelas se conside-
ra pues un riesgo permitido. Ello nos lleva a decir que la norma que subyace
al delito imprudente tiene la finalidad exclusivamente de evitar llegar al re-
a
sultado mediante la interacción con aquellos factores frente los que las nor-
mas de cuidado obligaban a tomar cautelas, pero no a través de aquellos otros
cuya aparición se considera un riesgo permitido. Los resultados causados por
la interacción con tales factores serán resultados excluidos del fin o ámbito de
protección de la norma.
Así, volviendo al ej. 11.17, no está prohibido conducir de manera que se
pueda atropellar a un suicida que salta de repente a la calzada, pues ello obliga-
ría a disminuir tanto la velocidad y a poner tal atención ante la proximidad de
peatones a la via que la conducción resultaría inútil. Las normas de cuidado que
rigen la conducción, como por ejemplo los límites de velocidad, no están dirigi-
das a evitar las muertes o lesiones de suicidas que saltan de pronto a la calzada.
El atropello de un suicida, aun cuando el conductor infringiera gravemente los
límites de velocidad, queda por tanto fuera del ámbito de protección de la pro-
hibición de conducir sin observar el cuidado debido, ya que esta no está pensa-
da para evitar tales resultados.
Y ello es así porque el desvalor del resultado ha de ser un reflejo del des-
valor de acción. Ha de servir para reforzar en el juicio de los ciudadanos el
valor del bien jurídico y el desvalor de la concreta forma de lesión del mismo
que el ordenamiento no tolera, y en cuya virtud se dictó la norma, frente a
otras formas de lesión que en cambio se consideran resultado de la preferen-
- 273 -
cía del ordenamiento por la libertad de realización de la conducta (son resul-

tado del riesgo permitido que acompaña a la conducta prohibida).
2.2. El comportamiento alternativo conforme a Derecho

De acuerdo con otro criterio manejado con frecuencia por la doctrina,
el resultado no será imputable si no puede probarse con una probabilidad
rayana en la certeza que el mismo no se hubiera producido con el comporta-
miento alternativo correcto. En realidad este no es un criterio de solución por
sí mismo, y cuando se utiliza corno tal puede llevar a soluciones falsas y enga-
ñosas. Por tanto, debe entenderse solo corno un medio auxiliar, que sirve para
averiguar el fin de protección de la norma, verdadero criterio de solución.
Ej. 11.18: Un niño que va a ser sometido a una intervención quirúrgica es
anestesiado con cocaína en lugar de con novocaína, que es el anestésico que
recomendaba la lex artis. El niño muere por la acción de la cocaína. Al hacerle la
autopsia se descubre que padecía una peculiar intolerancia a cualquier anesté-
sico, por lo que si hubiera sido anestesiado con novocaína habría muerto igual-
mente. Según el criterio de la conducta alternativa correcta, como la muerte se
hubiera producido de todas formas con el anestésico correcto, el resultado no
es objetivamente imputable a la conducta descuidada. Sin embargo ello es así
simplemente porque, como explica GIMBERNAT,la prohibición de la cocaína como
anestésico no tiene como fin evitar la muerte por reacciones del paciente debi-
das a una rara constitución del mismo que el médico no tiene obligación de co-
nocer, sino solo la de evitar los mayores efectos secundarios que provoca frente
a otros anestésicos. Entonces la muerte producida por la concatenación de la
droga con esas características especiales del paciente no pertenece al ámbito de
protección de la norma y en realidad es absolutamente irrelevante que hubiera
muerto también o no con la conducta correcta. El resultado queda fuera del fin
de protección de la norma.
El comportamiento hipotético correcto no tiene relevancia por sí mis-

mo, sino solo en cuanto pueda demostrar la eficacia de la norma infringida
para la evitación del curso causal concreto. Si se maneja corno criterio de so-
lución independiente encuentra graves problemas en los ámbitos en los que
se reconoce un margen de riesgo permitido y en los supuestos de "riesgos en
reserva":
Ej. 11.19: Un sujeto se salta un semáforo en rojo y un kilómetro más ade-
lante atropella a un peatón debido únicamente a una imprudencia de este, que
salta a la calzada repentinamente y sin mirar. Según el criterio de la conducta
alternativa conforme a Derecho el resultado es imputable, dado que si el sujeto
no se hubiera saltado el semáforo hubiera llegado unos minutos más tarde al
- 274 -
Lección 11.EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA,lil:
lugar donde el peatón saltó a la calzada, cuando este ya había cruzado la vía,
y así se habría evitado el atropello. La conclusión es, por supuesto, falsa. Los
semáforos en rojo pretenden evitar la circulación de vehículos en determinados
espacios en un determinado momento en el que pueden interactuar con vehícu-
los en dirección perpendicular o con peatones cruzando la calzada por el paso
que delimita el semáforo, pero no pueden evitar la interacción con peatones
que saltan sorpresivamente a la calzada minutos después un kilómetro más allá
del semáforo. Que en un determinado supuesto esa interacción se hubiera evi-
tado resulta por lo tanto meramente casual. En el resto de supuestos la cautela
-pararse en el semáforo- no hubiera podido evitar la interacción con ese factor,
ni por lo tanto puede estar pensada con tal fin, ya que no sirve para evitar plani-
ficadamente ese curso causal. El atropello del peatón un kilómetro más allá está
fuera del ámbito de protección de la norma que prohíbe saltarse el semáforo y
es irrelevante que en el caso concreto se hubiera evitado de forma meramente
casual con la conducta correcta.
2.3. El criterio del incremento del riesgo

Este criterio, cuya formulación actual se debe a RoxiN, se utiliza para los
casos dudosos en los que no se sabe si el curso causal que produjo el resul-
tado es de aquellos que podía y quería evitar la cautela infringida, a pesar de
lo cual se decide la imputación si, pese a la imposibilidad de comprobación
ex post, se estima que la cautela habría podido disminuir la probabilidad del
curso causal dado. Para comprobarlo se compara la conducta infractora del
.cuidado con la conducta correcta y si la primera ha aumentado, según todos
los datos conocidos ex post, la probabilidad del resultado, este se imputa y, de
lo contrario, no.
Ej. 11.20: Un empresario suministra a sus empleados pelos de cabra para
fabricar pinceles sin desinfectarlos previamente. Algunos trabajadores mueren
por contraer una enfermedad trasmitida por bacilos que se encontraban en los
pelos de cabra. Sin embargo, después se comprueba que el desinfectante que
las normas de sanidad obligaban a utilizar no era eficaz al cien por cien para la
eliminación de esos bacilos. Solo se sabe al hacer la prueba que una cantidad de
bacilos mueren pero otros muchos sobreviven al desinfectante. Según la teoría
de RoXJN en tal caso, el no utilizar el desinfectante ha aumentado el riesgo por lo
que el resultado se imputa.
El problema de esta teoría es que se olvída de que las normas de cuidado

subyacentes a los delitos de resultado no tienen como fin disminuir porcen-
tualmente grados de peligrosidad, sino evitar la causación de resultados a tra-
vés del control de posibles interacciones con concretos factores causales. Por
lo tanto, la fundamentación de la imputación del resultado en el incremento
- 275 -
porcentual del riesgo concreto carece de base pues no guarda relación alguna
con el fin de las normas subyacentes a los tipos imprudentes de resultado.
Así en el Ej. 11.2llo que sucede es que no sabemos si las muertes de los
trabajadores se han producido por los bacilos más débiles que el desinfectan-
te hubiera eliminado o por los resistentes frente a los cuales la prohibición de
repartir pelos de cabra sin desinfectarlos previamente no podía proteger. Si no
sabemos si el resultado concreto estaba dentro o fuera del fin de protección de
la norma no podemos imputarlo (in dubio pro reo).
Si la cautela infringida solo tiene como fin disminuir porcentualmente un

riesgo, solo se podrá imputar un aumento de riesgo, pero no un resultado. De
lo contrario se está convirtiendo un injusto consistente en la creación de un
peligro (que es lo único que se ha podido probar) en un delito de resultado,
y todo ello en perjuicio del reo. Si se considera que la imprudencia es grave y
que la norma necesita el refuerzo de un castigo para su cumplimiento, se debe
recomendar el castigo de la mera peligrosidad de la conducta tipificando un
delito de peligro, pero no se puede convertir una conducta peligrosa en delito
de resultado consumado.
3. Clases de imprudencia
Nuestro Código penal distinguía, hasta la reciente reforma operada por

LO 1/2015, de 30 de marzo, entre imprudencia grave e imprudencia leve,
pero no daba criterios para determinar la levedad o gravedad, sino que fue-
ron la doctrina y la jurisprudencia las encargadas de dar contenido a estos
conceptos.
Tras la reforma, la categoría de la imprudencia leve ha desaparecido del
Código penal, y se ha sustituido por la de imprudencia menos grave. En prin-
cipio parece que los términos menos grave y leve no son sinónimos. Pero la
cuestión es problemática, pues con anteriorida<:l no existía un espacio entre
la imprudencia grave y la leve. Podríamos interpretar, por tanto, que la an-
terior categoría de "leve" abarcaba todo lo no grave, excepto la imprudencia
levísima, y que, por lo tanto, algunas de las conductas calificadas antes como
imprudencias leves podrían subsumirse en la actual calificación de menos
graves mientras que otras, verdaderamente leves, se habrían despenalizado.
El apartado XXXI del preámbulo de la LO 1/2015 afirma que las ante-
riores faltas de homicidio y lesiones por imprudencia leve deben ser recon-
ducidas «hacia la vía jurisdiccional civil, de modo que sólo serán constitutivos
de delito el homicidio y las lesiones graves por imprudencia grave (apartado 1
- 276 -
Lección 11. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, lll:
.del artículo 142 y apartado 1 del artículo 152), así como el delito de homicidio y
lesiones graves por imprudencia menos grave, que entrarán a formar parte del
catálogo de delitos leves (apartado 2 del artículo 142 y apartado 2 del artículo
152 del Código Penal). Se recoge así una modulación de la imprudencia delicti-
\Ta' entre grave y menos grave, lo que dará lugar a una mejor graduación de la
~esponsabilidad penal en función de la conducta merecedora de reproche, pero
al mismo tiempo permitirá reconocer supuestos de imprudencia leve que deben
quedar Juera del Código Penal». Olvida en este discurso el legislador que si
antes la imprudencia se clasificaba en grave y leve, de alguna de las dos cate-
gorías tiene que salir la actual de menos grave, y puesto que la categoría de
grave no se ha modificado, queda claro que no toda imprudencia leve se lleva
a la jurisdicción civil, sino que de ella se ha sacado una parte calificada ahora
de menos grave y considerada delito. Habrá que estar a la evolución jurispru-
dencia! para saber qué conductas deban entenderse a partir de ahora como
imprudentes menos graves.
Esta distinción entre imprudencia grave y menos grave hace referencia a
la magnitud de injusto. Para determinar la gravedad de la imprudencia hay que
atender a la peligrosidad de la conducta, la releváncia de la norma infringida y
el grado de desviación entre la conducta realizada y el cuidado objetivamente
debido.
El Código penal utiliza también el concepto de "imprudencia profesio-
nal", que conlleva la previsión de una pena accesoria de inhabilitación para
realizar la profesión correspondiente, en cuyo ejercicio se ha actuado de ma-
nera imprudente:
Ej. 11.22: Según el art. 142.1, último párrafo CP: «Si el homicidio se hubiera
cometido por imprudencia profesional, se impondrá además la pena de inhabili-
tación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un período de
tres a seis años».
El concepto de imprudencia profesional debe limitarse a la infracción de

las normas que rigen una determinada profesión. De esta manera tiene sen-
tido que se prive de la posibilidad de ejercer la profesión a quien no la realiza
correctamente.
La imprudencia también se puede clasificar en consciente e inconsciente.
La imprudencia consciente sería aquella en la que el sujeto ha previsto la posi-
bilidad de realizar el resultado pero confía en que podrá evitarlo. Ya estudia-
mos la importancia de esta figura al tratar su diferenciación del dolo eventual.
En cambio en la imprudencia inconsciente el sujeto no ha previsto siquiera la
posibilidad del resultado. La distinción entre imprudencia consciente e incons-
- 277 -
Curso de Derecho Penal. Parte Genetal.
ciente no afecta a la magnitud de lo injusto, sino que tendrá relevancia, en su

caso, únicamente en el ámbito de la culpabilidad. Una imprudencia inconscien-
te puede ser sumamente grave desde el punto de vista de lo injusto.
Ej. 11.23: Una enfermera confunde las conexiones de alimentación entera!
con las de administración parenteral y por ello causa la muerte de un bebé al
administrarle, sin saberlo, leche por vía intravenosa, en lugar de hacerlo por la
vía nasogástrica como ella creía. La infracción del cuidado o"tjetivamente debi-
do es muy grave.
III. EL CONCEPTO DE INJUSTO PERSONAL: DESVALOR DE ACCIÓN Y

DESVALOR DE RESULTADO EN EL DELITO IMPRUDENTE
También en los delitos imprudentes lo injusto está formado por el des-

valor de la acción y el desvalor del resultado. El desvalor de la acción está
constituido por la inobservancia del cuidado objetivamente debido y el des-
valor del resultado por la lesión o peligro concreto de un bien jurídico. En los
delitos imprudentes el contenido de la voluntad, la finalidad del autor, no es
objeto directo de valoración por el Derecho, pero ello no significa que la nor-
ma que subyace a un delito imprudente de acción deje de ser una norma de
determinación puesto que prohíbe la realización de una conducta que infrin-
ja el cuidado objetivamente debido. La norma por lo tanto también en estos
casos incorpora el momento teleológico de "deber hacer" y no se limita a un
juicio de valor, aunque el mismo sea aquí también inherente a ella.
La norma que prohíbe la realización de una conducta que infringe el cuida-
do objetivamente debido es la misma si el sujeto la incumple con o sin conciencia
de ello, pues la conciencia o inconsciencia de que se actúa imprudentemente no
modifica el contenido de la conductá relevante,- sino que solo afecta en su caso a la
conciencia de la antijuridicidad. Por ello también en la imprudencia inConsciente se
infringe una norma de determinación.
Entre el desvalor de la acción y el desvalor del resultado debe existir, ade-
más de una relación de causalidad, una determinada relación interna: el re-
sultado tiene que pertenecer al fin de protección de la norma, o dicho de otra
manera, ser uno de aquellos que trataba de evitar la norma infringida. Y ello es
así porque el desvalor del resultado tiene la función de conectar la conducta
contraria a la norma con la función de dicha norma: la protección de bienes
jurídicos, apoyada a través del fin preventivo general positivo de la pena. Lo
injusto, lo contrario a derecho, comprende no solo lo prohibido, sino también
la contradicción de las valoraciones que subyacen a las normas y que las dotan
de sentido. Pues la pena no solo tiene la misión de reafirmar la vigencia de las
- 278 -
Lección 11. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, m
ormas, sino también de confirmar en la conciencia jurídica de los ciudadanos

~sas valoraciones jurídicas como mejor forma de garantizar su respeto.
Rechazamos por tanto las construcciones que entienden el resultado
como mera condición objetiva de punibilidad y que limitan lo injusto al des-
valor de acción. Estas construcciones, como ya vimos, se basan en el argu-
mento de que, una vez infringida la norma, la producción del resultado de-
pende del azar y no aporta nada, por lo que solo debe entenderse como una
manifestación externa de un injusto ya realizado. Pero esta argumentación
resulta insatisfactoria, porque no explica adecuadamente que la producción
delresultado permita seleccionar, dentro de las conductas descuidadas (im-
prudentes) ya típicas, antijurídicas y culpables, aquellas singularmente into-
lerables para el Derecho penal y tampoco puede explicar la exigencia de esa
relación especial entre el desvalor de acción y el resultado, que las referidas
construcciones también exigen. Si, tal y como afirman, el resultado se estable-
ce como criterio de selección de conductas, pero no forma parte de lo injusto,
la pena debería establecerse en proporción a la gravedad del comportamien-
to descuidado y no en proporción al resultado causado, como en cambio hace
nuestro Código penaL
Ej. 11.24: Así, si siguiéramos al pie de la letra la argumentación de estos
autores, una conducta descuidada, como por ejemplo un adelantamiento pro-
hibido que acaba en un choque frontal con otro vehículo y que ha puesto gra-
vemente en peligro la vida de .otra persona, debería considerarse una acción
imprudente de homicidio, todo el injusto del homicidio imprudente se habría
cometido. El hecho de que finalmente gracias al azar solo se hubiesen produ-
cido unas lesiones y que tras meses en el hospital el ocupante del otro vehículo
hubiese conseguido salvar su vida, sería irrelevante para lo injusto. La acción
debería castigarse con la pena que tal conducta merece por su contenido de in-
justo: la del homicidio imprudente, y no con la de lesiones imprudentes. Sin em-
bargo no sucede así, nuestro conductor imprudente será castigado por un delito
de lesiones, que es el resultado producido, y no por un homicidio imprudente.
Y ello es así porque el resultado no tiene solo la misión de seleccionar conduc-
tas que ya de por sí representan un injusto completo, sino que el desvalor del
resultado forma parte de ese injusto y por ello la pena se establece también en
relación con éL
Solo la inclusión del desvalor del resultado en lo injusto puede explicar

que una misma conducta que ha infringido una norma de cuidado destinada
a proteger la vida y la integridad física y que ha afectado (puesto en peligro)
a ambos bienes jurídicos se castigue con penas diferentes según el resultado
producido.
- 279 -
CONCEPTOS CLAVE
"ffinsitha,~&:eic&gci\>naiitJi,le~~~'~astigJ 1d~4~Ift~~-
•.. ', de ifnpruclentes,d e-
.·. b.~ro6]et(~ot!:cuid3.c!ó,t!Eioei'~~lif~~vó~e;uidado;impf~?enelapor asuncióll.'····
'· •.&p.orEÓ~IÍlgfé~~iá~, ~~~go}í~rhíifid?iPoll.dhadó!l de·i~tér~séS;criierio del
•t·~om.o;eo pr~~enre:';]uiéió•üe'Jlrevísibiiidád·'·ó!iJetivai;P!'inoipio·de•tonfianza; ·
i· n?rmas a~fepue~tas; criterios d~imputaéiorFdel resultadli, fin ;d¡i protetclónde ,..
¡ ·. I~morma\'f.Om¡io~tamiefito)álternaüvo confor!llé a Derecho;;crlterio •ctelill.cre•. ,, ,
cmentod~l;rie~go;impl'ttdénciagrav:epiínprudencl~.meJlos;.grave;Jmprndenda,
i · ·del.p~qfesio~a¡, l!ll_Pruc!en~ia Gonsci~Jlte, 'i!llPI1lclencia. inconsciente; el esvalor •
delaacción, deS'valordekesúltadó.. ·
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-~· _;__~::~·- ~.:.:.:~L:::·<:> ~;;
l. ¿Qué técnica legislativa utiliza el Código penal de 1995, a diferencia del ante-
rior, para el castigo de los delitos imprudentes?
2. Teniendo en cuenta la postura defendida en este Curso, ¿el cuidado debido se
establece mediante una medida objetiva o subjetiva?
3. Explique en qué consiste el riesgo permitido.
4. ¿Qué conocimientos deben integrarse en el juicio de previsibilidad objetiva que
define la situación sobre la que se decidirá la norma de cuidado?
5. ¿A qué nos referimos con el criterio del "hombre prudente"?
6. ¿Cualquier conducta que no responde al cuidado objetivamente debido y con-
tribuye causalmente a la producción del resultado (concurriendo los demás
elementos del tipo) debe considerarse una acción típica de autoría del delito
imprudente?
7. Enumere tres criterios de imputación objetiva del resultado de especial rele-
vancia en el ámbito de los delitos imprudentes y explique qué fallos pueden
presentar algunos de ellos.
8. ¿Cómo clasifica nuestro Código penal la imprudencia en relación con la magni-
tud de lo injusto?
9. ¿Qué consecuencias penales tiene la imprudencia profesional?
10. Argumente la pertenencia del desvalor del resultado a lo injusto del delito im-
prudente.
- 280 -
Lección 12
El delito como conducta tipica, y IV:
Los tipos de lo injusto de los delitos
de omisión
!. LOS TIPOS DELICTIVOS OMISIVOS EN EL SENO DE LA TEORÍA JURÍDICA
DEL DELITO
Al inicio del Curso hemos señalado que el Derecho penal es un instru-

mento de control social altamente formalizado. Su misión es la protección de
los bienes jurídicos. Para ello normas, sanciones y procesos son sus instru-
mentos fundamentales.
Volviendo sobre las primeras, las normas, hemos concluido que para po-
der alcanzar su objetivo han de adaptar su forma y contenido a la naturaleza
del comportamiento humano sobre el que pretenden influir. Es por ello que
tras las leyes penales junto a prohibiciones nos encontramos con mandatos
de actuar, que se traducen en la existencia de delitos omisivos aliado de los
de acción.
El concepto de omisión ya ha sido estudiado en la lección 6 por lo que,
siguiendo la estructura sistemática del delito -véase fig. 5.3-, es momento de
analizar las distintas categorías de tipos de lo injusto omisivos.
l. La dogmática de los delitos de omisión en el seno de la teoría

jurídica del delito
Aunque ya desde la Antigüedad se conocía la responsabilidad penal por

omisión, ha sido en el último siglo cuando se ha multiplicado el número de
previsiones delictivas omisivas al amparo de la crisis del individualismo y del
desarrollo del Derecho penal económico. Este impulso no ha sido suficiente
para evitar que aún sea posible afirmar que la teoría de los delitos de omisión
es la hermana pobre de la teoría jurídica del delito. Son varias las razones:
- 283 -
Segunda parte. TEORÍA JURíDICA DEL DEUTO
a) En este desequilibrio ha influido por supuesto el mayor peso tanto

histórico como actual de las realizaciones delictivas activas; constitu-
yen la amplia mayoría en los códigos penales y el objeto primordial
de atención de los penalistas desde antaño. Ello se traduce en que las
estructuras dogmáticas del mundo de la acción se encuentren más
asentadas que las omisivas.
b) Al igual que en otros lugares, el imperio del dogma causal ha hecho
también mella en este ámbito. El desarrollo de una dogmática del De-
recho penal basada fundamentalmente en la contemplación causal
de las realizaciones delictivas, con el paradigma del delito de homi-
cidio doloso por acción como banco de pruebas, ha supuesto no solo
que la dogmática de la omisión no haya sido convenientemente de-
sarrollada, sino que lo haya sido con referencia a estructuras propias
de la acción, lo que ha dificultado en gran medida la obtención de re-
sultados plenamente satisfactorios.
Por ello, en aquellos lugares en que acción y omisión no compar-
tan las mismas características debemos ser cautos a la hora de
pretender encontrar una equivalencia entre una y otra; cuando
menos deberemos poner en cuarentena las teorías que así lo pre-
tendan.
e) Otra de las rémoras del proceso de construcción de una dogmática
de los delitos de omisión ha venido también de la mano de la visión
naturalista del comportamiento humano, que ya a principios del siglo
XX llevó al penalista alemán Gustav RÁDBRUCH a afirmar que existe una
fractura insalvable entre la dogmática de los delitos de acción y de omi-
sión, alejando la posibilidad de encontrar elementos comunes. Esta
teoría sigue teniendo gran predicamento aún hoy en día.
Frente a ello y como hemos visto en las lecciones anteriores, existen
puntos de encuentro entre conductas activas y omisivas en el ámbito
socio cultural, donde la existencia de omisiones causales, en las que
el sujeto puede ejercer la dirección final de su conducta, abre la po-
sibilidad de desarrollar un campo común en el que acciones y omi-
siones podrán compartir estructuras y valoraciones. La teoría de la
fractura queda pues en entredicho; no es aplicable en todo caso.
Se vislumbra que es mucho lo que todavía queda por decir y revisar en
el ámbito de la dogmática de los delitos de omisión. Es preciso reivindicar un
papel protagonista y autónomo de la omisión en los estudios y en la aplica-
ción del Derecho penal.
- 284 -
Lección 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, YIV:
LOS TIPOS DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE OMJSIÓN
conceptos preliminares (remisión): omisión, expectativa y tipo de

Jo injusto
Teniendo en cuenta lo señalado en el apartado anterior, en las próximas

páginas analizaremos las estructuras que se han desarrollado en el ámbito
.de los tipos de lo injusto omisivos. Como sabemos, estas estructuras estarán
'·condicionadas por la propia naturaleza de la omisión. Es por ello que hemos
de' tener presentes los conceptos que ya conocemos sobre la misma y que he-
mos desarrollado fundamentalmente en la lección 6, pero también en otros
lugares de este Curso -a los que nos remitimos-. Recordemos y profundice-
,mos. en algunos de ellos.
Definimos la omisión como la no realización de una acción cuando se
tenía capacidad concreta de llevarla a cabo. Para determinar la existencia de
capacidad de acción hay que tener en cuenta las concretas circunstancias ma-
teriales, espaciales y temporales en que transcurre la conducta omisiva. El de
()misión no es por tanto un mero concepto negativo, sino transitivo, limitati-
vo.
Decíamos que el concepto así diseñado es un concepto ontológico, pro-
pio de la esfera del ser; es decir, la omisión no necesita ninguna expectati-
.va para su existencia y consecuentemente tampoco de ninguna expectativa
de carácter específicamente jurídico penal. El sujeto omite cuando tiene la
concreta posibilidad de actuar aunque ni nadie ni ningún sistema de normas
esperen su actuación. En palabras de Armin l<AUFMANN, penalista alemán que
contribuyó decisivamente al desarrollo de la dogmática de Jos delitos de omi-
sión:
"... el acento de valor no hace de una nada un algo, sino que única-
mente puede hacer de un algo, un algo valorado ... ".
Ej. 12.1: Manuela K. no lee un libro. Manuela K. habrá omitido leer el libro
siempre que tenga la concreta capacidad de acción, independientemente de que
se espere que lo lea. Dicha omisión existirá aunque nadie verifique su existen-
cia.
Ahora bien, es obvio que frecuentemente solo se comprobará la existen-

cia de la omisión si existe una expectativa de actuación.
Ej. 12.2: Asi, es posible que a Manuela K. le hayan regalado el libro y que la
autora del obsequio, Gabriela N. A., se pregunte si ha iniciado la lectura y verifi-
que la existencia de la omisión -que existía con independencia de su expectati-
va-.
- 285 -
Esta especial característica supone que en el ámbito de los delitos de omi-

sión debamos remarcar la importancia de los tipos de lo injusto, de los manda-
tos de actuar que se encuentran tras ellos, como eje fundamental de la puesta
en positivo, de la comprobación de la previa existencia de la omisión. Sin em-
bargo dichos tipos en ningún caso tienen carácter constitutivo de la misma.
II. LA CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE

OMISIÓN
Pese a tratarse de una cuestión básica para llevar a cabo cualquier estudio
de los mismos, como reflejo de la situación en la que se encuentra el conjunto de
la dogmática de los delitos de omisión, la clasificación de los tipos de lo injusto
de los delitos de omisión está aún lejos de alcanzar un consenso definitivo.
Si bien doctrina y jurisprudencia concuerdan en mencionar dos grandes
grupos, los delitos propios de omisión o de omisión pura y los impropios de
omisión o de comisión por omisión, a partir de ahí no hay acuerdo sobre la
caracterización de las infracciones que abarcan una y otra clase y, además, es
frecuente que se incluyan terceras y cuartas categorías o subcategorías.
Se trata pues de una cuestión que necesita de una cierta reordenación. Con
este objetivo y alejándonos de la opinión dominante, vamos a partir de la exis-
tencia de dos grandes clases de delitos de omisión: los delitos propios de omi-
sión o de omisión pura y los delitos de omisión y resultado -véase fig.l2.1-.
Figura 12.1.
Clasificación de los delitos de omisión
- 286 -
Lección 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, YIV;
LOS TIPOS DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN
Los delitos propios de omisión o de omisión pura son delitos de simple

conducta: el sujeto realiza el tipo con la sola omisión de la acción a que venía
obligado. La producción de un resultado material es ajena a los mismos. En
caso de producirse quedará al margen de su tipo de lo injusto.
Por el contrario, los delitos de omisión y resultado necesitan de la pro-
ducción de un resultado material externo, que habremos de. imputar al omi-
tente. Dentro de este grupo distinguiremos entre delitos de omisión causal y
de omisión no causal. Los primeros tienen como base omisiones causales que
discurren en la esfera socio cultural y siguen las mismas pautas de imputa-
ción de resultados que los delitos de acción.
Mayores problemas se dan en los delitos de omisión no causal y resul-
tado pues es preciso determinar los criterios con base en los que imputar
un resultado a quien en definitiva no lo ha causado. Dentro de los mismos
y en función de su contemplación en las leyes penales, diferenciaremos
entre aquellos que se encuentran regulados expresamente y los delitos de
co.misión por omisión o impropios de omisión, que en el sistema penal es-
pañol se acogen a un sistema de cláusula general y presentan los principa-
les problemas de interpretación.
III. LOS DELITOS PROPIOS DE OMISIÓN O DE OMISIÓN PURA
El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión o de omisión pura

se perfecciona con la sola omisión de la acción ordenada. Son en este sentido
figuras delictivas paralelas a los delitos de simple actividad en el ámbito de la
acción. Por tanto, no es requisito de los mismos la producción de un resultado
que, en caso de que llegue a producirse, no pertenecerá al tipo de lo injusto
del delito, será externo al mismo. Desde un punto de vista formal los delitos
propios de omisión o de omisión pura se encuentran expresamente regula-
dos en las leyes penales, son pues punibles por tipos de descripción omisiva
-véase fig. 12.2-.
- 287 -
Figura 12.2.
Delitos propios de omisión o de omisión pura
'.···'RE<itiLiiÍlÓS· :é• ' ••

•• EXPRESAII'IENT~iirl •
' '[As (EYES'PEI\ÍALES •• '
.DELJ\OS DE oMISIÓN
NO CAUSAL Y
RESI.ÍLTADO
:•JIIIJP.RClpldsmi<ÍMI$.JÓN.;¡
'··.· ;(),QE COIVJ.ISIÓN ~.D.Ry•
OMIS!Ól\1 (art:g~~)..
punibles por tipos de

descripción causal
Desde una perspectiva terminológica y aunque en nuestra clasificación no se

encuentran directamente enfrentados -véase fig. 12.1 y 2-, el uso de las denomina·
cienes delitos propios e impropios de omisión es más adecuado que el de delitos de
omisión propia e impropia, que emplean numerosos autores. En realidad en ambos
casos la omisión tiene la misma naturaleza, lo que difiere es su valoración. De hecho
a principios del siglo XX autores como SANCHEZ ThJERINA empleaban como sinónimo de
la denominación de "impropios delitos de omisión" la de "falsos delitos de omisión".
Lo que puede ser calificado como propio o impropio es el delito, esto es, la
concreta estructura en el seno de la cual la ley valora la omisión. La omisión será en
este sentido siempre propia.
Suelen diferenciarse los delitos comunes de omisión pura, que pueden

ser llevados a cabo por cualquier ciudadano, y los delitos de omisión pura de
garante, en los cuales se exige que en el autor concurran determinadas carac-
terísticas que generalmente fundamentan una pena mayor; estos últimos son
por tanto delitos especiales -sobre los conceptos de delitos comunes y espe-
ciales, véase la lección 8-.
Ej. 12.3: Como ejemplo de delitos comunes de omisión pura podemos
mencionar el delito de omisión del deber de socorro recogido en el art. 195.1
y2 CP:
<<art. 195. l. El que no socorriere a una persona que se halle desam-
parada y en peligro manifiesto y grave, cuando pudiere hacerlo sin riesgo
propio ni de terceros, será castigado con la pena de multa de tres a doce
meses.
2. En las mismas penas incurrirá el que, impedido de prestar socorro,
no demande con urgencia auxilio ajenO.>>
- 288 -
Lección 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, Y N
La misma estructura presenta, por ejemplo, el delito de omisión de impe-

dir determinados delitos del art. 450 CP.
Ej. 12.4: Para ilustrar los delitos propios de omisión de garante, podemos
citar el art. 195.3 CP, que recoge supuestos de omisión de socorro por quien ha
ocasionado accidentalmente la situación de riesgo:
«art. 195. 3. Si la víctima lo fuere por accidente ocasionado fortuita-
mente por el que omitió el auxilio, la pena será de prisión de seis meses a
dieciocho meses, y si el accidente se debiere a imprudencia, la de prisión de
seis meses a cuatro años.»
También los arts. 407 y 408 CP, relativos al abandono de destino y la omi-
sión de perseguir delitos, y los arts. 410, 411 y 412 CP, de desobediencia y de-
negación de auxilio, recogen delitos de omisión pura de garante. En todos estos
casos, el autor ha de ser autoridad o funcionario público.
. A esta clasificación se le ha dado especial relevancia porque la existencia

:delos delitos de omisión pura de garante permite crear tipos delictivos omi-
sivos de gravedad intermedia, superior a la de los de omisión pura comunes,
pero cuyo injusto no es equiparable al de los delitos de omisión y resultado
-para los que generalmente se prevén las mismas penas que para los delitos
de causación activa-. Según algunos autores los delitos de omisión pura de
garante suponen una suerte de tertium genus en el que las penas que se im-
ponen resultan más adecuadas para las realizaciones omisivas que las más
elevadas previstas para los delitos de omisión y resultado.
Es posible imaginar tanto delitos propios de omisión dolosos como im-
prudentes; sin embargo, en el sistema penal español, en el que rige el prin-
cipio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes, únicamente
contamos con delitos de omisión pura dolosos.
l. El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos
En los delitos propios de omisión dolosos el sujeto ha de omitir la ac-

ción ordenada de modo intencionado. Dicha omisión, consciente y voluntaria,
ágota el contenido de la tipicidad.
Es posible distinguir un tipo objetivo y un tipo subjetivo de lo injusto,
cuyos elementos vamos a analizar seguidamente.
Ej. 12.5: Para ilustrar los delitos propios de omisión dolosos véase los re-
cogidos en los ejemplos 12.3 y 12.4.
- 289 -
Segunda parte. TEORÍA jURÍDICA DEL DEUTO
l. l. El tipo objetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos

El tipo objetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos se
articula en torno a tres elementos: la situación típica, la posibilidad de cum-
plir el mandato y la no realización de la acción tendente a cumplirlo.
1.1.1. La situación típica

El primero de los requisitos que han de concurrir para la perfección del
tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos es la situación
típica, esto es, la situación que genera el deber de actuar, descrita en el tipo
con todas sus circunstancias. Se trata de una situación de peligro para un bien
jurídico que origina el mandato de actuar.
Ej. 12.6: Adolfo E. B. se encuentra aterido y sin protección ninguna fuera
del portal de un edificio a las cuatro de la madrugada de un día de invierno. Su
estado de embriaguez no le permite moverse. La temperatura es de diez grados
bajo cero. Se da pues la situación típica que sirve de base al delito de omisión de
socorro del art. 195 CP: << ... una persona que se halle desamparada y en peligro
manifiesto y grave ... ».
1.1.2. La posibilidad de cumplir el mandato

El segundo de los requisitos objetivos de los delitos de omisión pura do-
losos hace referencia a la posibilidad de cumplir el mandato, esto es, se debe-
rán dar los elementos que conforman la base fáctica sobre la que se asienta la
capacidad concreta de acción. Como parte sustancial del concepto de omisión,
podemos partir de la caracterización de la capacidad de acción que hicimos
en la lección 6. Desde el punto de vista del tipo objetivo de lo injusto supone
la concurrencia de los siguientes elementos:
A. Capacidades personales:
El propio sujeto ha de contar con las capacidades necesarias para desa-
rro11ar la acción ordenada.
Ej. 12.7: Enrique G. P. observa como en. un barranco de difícil acceso a
pocos metros de donde se encuentra, yace inconsciente Alfonso G. M. que ha
sufrido una grave caída. Para poder omitir la conducta de auxilio será preciso
que Enrique G. P. cuente con las capacidades necesarias para descender hasta
el accidentado. Solo de este modo y siempre que se den los demás requisitos
podremos hablar de un delito de omisión de socorro.
- 290 -
Lección 12. EL DELJTO COMO CONDUCTA TÍPlCA, Y¡y,
LOS TIPOS DE LO INJUSTO DE LOS DELlTOS DE OMISIÓN
B: Circunstancias, medios e instrumentos:

El sujeto ha de tener a su disposición los medios e instrumentos necesa-
rios para llevar a cabo la conducta y se deben dar la circunstancias apropia-
das para ello.
Ej. 12.8: Si en el ejemplo anterior Enrique G. P. es un experto escalador,
pero necesita de una cuerda para poder socorrer a Alfonso G. M., tendrá la capa-
cidad de acción y por tanto podrá omitir la acción de auxilio si dispone de ella y
además se dan las circunstancias materiales necesarias para llegar hasta el acci-
dentado; en ese caso se dará un elemento más del tipo de lo injusto del delito de
omisión de socorro del art. 195.1 CP.
Tanto las capacidades personales como los medios e instrumentos ne-

cesarios para llevar a cabo la acción ordenada se deberán dar en el concreto
sujeto y en las concretas circunstancias de espacio y tiempo en que se pro-
duce la situáción típica. Poco importa que se pudieran haber dado en otras
circunstancias: para omitir se precisa la concreta capacidad de acción y por lo
tanto los concretos elementos objetivos de la misma.
1.1.3. No realización de una acción tendente a cumplir el mandato

Como tercer elemento de los delitos propios de omisión dolosos el suje-
to no ha de realizar ninguna acción tendente a cumplir el mandato. Obsérvese
que no es preciso que sea la acción idónea para conseguir el fin último de la
norma, basta con que se lleve a cabo una acción dirigida a ello.
La explicación se encuentra en que estamos analizando formas delictivas
dolosas y el dolo quedará eliminado en el momento en que el sujeto intente,
aun con una conducta inadecuada, cumplir con el mandato. De este tipo de
situaciones no se podrá derivar responsabilidad por imprudencia, no porque
no se den sus características estructurales, sino porque no existe tal previ-
sión en el Código penal vigente.
Ej. 12.9: Gift P., que vive en el portal donde yace Adolfo E. B., se topa con
él cuando regresa a casa y pese a percatarse de la grave situación en que se en-
cuentra salta por encima y se dirige a su apartamento. En dicho comportamien-
to concurrirá el segundo elemento del tipo del delito de omisión de socorro: <<. ..
no socorriere ... ».
El art. 195.1 CP exige además que el omitente pueda prestar socorro<< ...
sin riesgo propio ni de terceros ... >>, se trata de una cláusula de delimitación de lo
injusto de la omisión típica. En este caso, es claro que dicha circunstancia con-
curre en la omisión de Gift.
- 291 -
Segunda parte. TEORÍA fURÍDICA DEL DELITO
Sin embargo, si Gift P. reanima a Adolfo E. B. con una copa de coñac y ¡0

cubre con una manta mientras espera a que lleguen los servicios sociales a Jos
que ha llamado, dejará de darse el tipo de lo injusto.
Pero obsérvese que tampoco se dará el tipo de lo injusto si Gift P. simple-
mente cubre a Adolfo E. B. con Ja manta y Jo deja donde estaba pensando que
será suficiente, sin llegar a evitar que a las pocas horas este muera de fria.
1.2. El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos

El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos propios de omisión dolosos
está constituido por el dolo -a salvo de otros elementos subjetivos de lo injus-
to que pudieran concurrir en casos concretos-.
Existe una importante polémica sobre la estructura del dolo en los deli-
tos omisivos. Si bien se admite la existencia en los mismos del elemento inte-
lectual del dolo, se cuestiona la concurrencia de un elemento volitivo en tanto
en cuanto se entiende que la omisión, concebida como comportamiento no
causal, carece de voluntad de realización -recordemos que en nuestro mode-
lo junto a omisiones no causales existen omisiones causales en las que no se
plantea el problema descrito-.
Pues bien, sin perjuicio de que volvamos más adelante sobre este tema
-cuando estudiemos los delitos de omisión y resultado-, ya podemos afirmar
que entendemos que el dolo de todos los delitos dolosos de omisión está for-
mado por dos elementos, intelectual y volitivo.
En el ámbito de los delitos propios de omisión dolosos, en los que el re-
sultado no pertenece al tipo, el dolo presenta también tal estructura, pero la
cara subjetiva de estos supuestos es nuclear. La conducta omisiva supone la
realización automática del contenido analizado, por lo que la conciencia lleva
consigo la voluntad y la voluntad la conciencia. No hay posibilidad de prolon-
gar la vertiente subjetiva a ulteriores elementos.
Lo que no impide que, más allá del tipo de lo injusto, sea posible constatar la
existencia de una u otra disposición interna con respecto a un determinado resulta-
do que, aunque no forma parte de este tipo de figuras delictivas, estará relacionado
en todo caso con Ia constitución de las mismas.
El dolo así entendido estará estructurado en torno al conocimiento de

la situación típica y a la conciencia tanto de que se dispone de los medios,
instrumentos y capacidades como de la forma en que llevar a cabo la acción
debida. Como hemos señalado, su concurrencia supondrá inevitablemente
no solo la conciencia sino también la voluntad de omitir.
- 292 -
Lección 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, Y!Vo
LOS TIPOS DE LO INIUSTO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN
. Conocimiento de la situación típica

· El sujeto ha de conocer la existencia de la situación típica, no basta con la
¡~ra cogno:scibilid¡ld de la misma; recordemos que estarnos ante tipos de lo
mittsto dolosos.
Ej. 12.10: Si en el ejemplo 12.9 Gift P. entra distraídamente en el portal,
sin percatarse de que allí yace Adolfo E. B., no concurrirá el conocimiento de la
situación típica y no se darán los requisitos del delito de omisión de socorro del
art. 195.1 CP.
f:i:z. Conciencia de la concurrencia de los medios, instrumentos y

· capacidades y de la forma de llevar a cabo la acción debida
Al tratarse de delitos dolosos, no basta con que en la concreta situación
se den los medios e instrumentos y las capacidades necesarias para desarro-
llar la conducta ordenada, el sujeto ha de ser consciente de que cuenta con
ellos y ha de conocer el modo en que, habida cuenta del conjunto de factores
concurrentes, tanto objetivos como subjetivos, es posible dirigir su conducta
hacia el objetivo.
Es decir, para que se dé el tipo subjetivo de lo injusto de los delitos do-
losos de omisión pura es preciso que el sujeto conozca el modo en que coor-
dinar los distintos elementos objetivos y los conocimientos de que dispone
y dirigírlos hacia el resultado perseguido. Ha de tener la concreta y actual
capacidad de dirección final de la conducta.
Ej. 12.11: Así puede ocurrir que en el supuesto de los ejemplos 12.7 y 12.8
Enrique G. P. considere que no está capacitado para bajar hasta Alfonso G. M.
siendo que no es así, o que no se percate de que dispone de una cuerda en su
mochila.
Por otra parte, en el caso de que concurran todos los elementos objetivos
y subjetivos necesarios pero Enrique G.P. no caiga en la cuenta de cómo coordi-
narlos para llegar hasta Alfonso G. M., por ejemplo, porque no encuentra la via
de descenso apropiada, tampoco se podrá hablar de omisión de socorro del art.
195.1CP.
2. El tipo de lo injusto de los delitos propios de omisión imprudentes:

su inexistencia en el Código penal vigente
El sistema penal español recoge en el art. 12 CP el principio de la excep-

cionalidad del castigo de las conductas imprudentes:
- 293 -
«Las... omisiones imprudentes solo se castigarán cuando expresa-

mente lo disponga la Ley.>>
En el ámbito de los delitos propios de omisión esta cláusula se ha tra-
ducido en la inexistencia de los mismos. La frecuente menor gravedad de las
conductas omisivas, unida a la mayor carga que suponen los mandatos de ac-
tuar frente a las prohibiciones, se encuentran tras esta decisión político cri-
minal.
No obstante, como hemos visto en el apartado anterior, son imaginables
supuestos de inobservancia del cuidado debido que deriven en que el omi-
tente no llegue a conocer la situación típica, los medios e instrumentos dis-
ponibles, las capacidades presentes o incluso en que yerre en el desarrollo de
la acción potencialmente salvadora. En estos casos no se podrá exigir respon-
sabilidad por omisión pura, será preciso analizar si concurre algún tipo de
responsabilidad activa o por omisión y resultado.
IV. LOS DELITOS DE OMISIÓN YRESULTADO
Junto a los delitos propios de omisión o de omisión pura nuestro Códi-

go penal recoge numerosos supuestos de delitos de omisión y resultado: su
tipo de lo injusto requiere la producción de un resultado que será imputado
al omitente. Mientras que los delitos de omisión pura tienen una estructura
similar a los delitos de simple actividad, los que vamos a tratar en este apar-
tado tienen su referente activo en los delitos de acción y resultado.
Figura 12.3.
Delitos de omisión y resultado
~¡\oeÍ:trós:¡i~Ói'tosf¿,
''DE OMISIÓN 0\ÓEl''
<<'::<>,1\<ll~.téi.l'lmJ~~~ :'"''
- 294 -
Lección 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, YIV:
No obstante, el paralelismo entre Jos delitos de resultado de acción y de

omisión aunque existe no llega muy lejos. Frente a la estructura relativamen-
te simple que presentan los delitos de acción y resultado, construida en torno
a la comprobación de una relación de causalidad y su relevancia jurídica, en
el mundo de la omisión las cosas resultan algo más complejas.
y así, en el caso de las omisiones causales -las menos frecuentes-la im-
putación del resultado material al omiten te seguirá un proceso similar al que
hemos descrito para los delitos de acción. Pero en los supuestos de omisiones
no causales, en los que no es posible establecer una relación de causalidad
real entre la omisión y el resultado, será necesario desarrollar criterios va-
Jorativos de imputación objetiva que permitan llegar a tal asociación. Como
veremos, es precisamente en este punto donde se dan Jos principales proble-
mas interpretativos de Jos delitos de omisión.
Por otra parte, más allá de la cuestión causal, para conocer las peculiari-
dades de Jos delitos de omisión y resultado es preciso introducir otro paráme-
tro de carácter formal: el de si están regulados o no en las leyes penales como
tipos omisivos. Y es que en la gran mayoría de los casos Jos delitos de omisión
yresultado se encuentran implícitos tras tipos de lo injusto de descripción 1
causal. Así ocurre en todos los supuestos de delitos de omisión causal y resul-
tado. Mientras, en el campo de los delitos de omisión no causal y resultado, 1:
1
solo excepcionalmente Jos encontraremos regulados como tipos omisivos. En
este último caso no se producirán especiales problemas de exégesis y aplica-
ción, el legislador nos indicará con cierta precisión los elementos del tipo de
lo injusto. Pero por lo general los delitos de omisión no causal y resultado no 1
1
están recogidos expresamente en las leyes penales. Se trata de Jos denomina-
dos delitos impropios de omisión o de comisión por omisión, categoría que
implica adaptar a la estructura del comportamiento omisivo tipos de resulta-
do de descripción causal. En este caso se plantean problemas interpretativos
y de aplicación pese a la inclusión de una cláusula general de punición de los
mismos en el art. 11 CP -véase fig. 12.3-.
l. Los delitos de omisión no causal y resultado
Uno de Jos principales ejes de la atribución de responsabilidad en los

delitos de resultado se encuentra en la imputación objetiva a su autor de las
consecuencias de la conducta. Como sabemos, en el caso de los delitos de ac-
ción esta operación se basa en la comprobación de la existencia de una rela-
ción de causalidad a la que Juego se le aplican una serie de filtros valorativos
para establecer su relevancia jurídico penal.
- 295 -
Curso de Detecho Penal. Parte Geneml.
Segunda parte. TEORÍA )UJÚDICA DEL DELITO
Figura 12.4.
Delitos de omisión no causal y resultado
'>rit~tiT6i~~¡;;,ór
Do OMISIÓN ()[)é ·•
•OM.ISIÓN PURA • ·
Distintas son las cosas en el ámbito de los delitos omisivos, pues hemos
visto que la omisión en el mundo físico no tiene capacidad causal. Ello lle-
va a que en los delitos de omisión no causal y resultado, en los que se ha de
imputar el resultado a quien no lo ha causado pero tampoco lo ha evitado,
sea preciso conformar criterios valorativos específicos de imputación que se
mueven al margen del pensamiento causal.
Se trata de una cuestión sobre la que se ha debatido muy intensamente.
Históricamente existía la noción de que ciertas omisiones, ciertas no evitacio-
nes del resultado, debían ser penadas con la misma gravedad que si se trata-
ran de realizaciones activas.
Ej. 12.12: Generalmente se ejemplificaba con el caso de los padres que de-
jan morir de inanición a su hijo recién nacido, sin hacer nada para evitarlo.
Planteado el problema, se abrían dos cuestiones a las que había que dar
respuesta. Por un lado se debía encontrar los criterios de equivalencia que
permitieran situar a la omisión no causal en el mismo plano que a la acción
causal. Por otro, este tipo de delitos carecía de reflejo expreso en la ley, por
lo que las dudas sobre la legitimidad de su castigo eran más que fundadas;
la discusión se trasladaba en este punto a la determinación del sistema más
adecuado para proceder a su regulación.
Aún hoy en día se discute sobre ambos extremos. Por una parte hay un
cierto consenso en que determinadas figuras delictivas de resultado material
pueden realizarse tanto por acción como por omisión no causal si concurren
dos requisitos: la posición de garante del omiten te y algún tipo de equiva-
- 296 -
Lección 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, Y!Vo
'lertciacentre ambos tipos de comportamiento. Ahora bien, a partir de ahí son

mcuv.nttmer<'""'" las interpretaciones que se hacen de ambas ideas.
y desde el punto de vista del cumplimiento con el principio de legalidad se
importantes pasos en dos sentidos diferentes. El legislador ha ido in-
¡:.;¡,;•n,u1o
troduciendo nuevos delitos de omisión no causal y resultado en las leyes penales
~lo que ha puesto en evidencia que el dogma de la equivalencia entre acción y
omisión no es infalible-. Yjunto a ello ha incluido en el art. 11 CP una cláusula ge-
nenil de pun:ición de los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión
a partir de los tipos activos; de este modo la realización por omisión no causal de
los delitos de resultado de descripción causal cuenta con un soporte legal-se exi-
ge tanto que el autor sea garante como la equivalencia entre acción y omisión y se
impone la misma pena a realizaciones activas y a no evitaciones omisivas-.
Se ha creado de este modo dos categorías de delitos de omisión no cau-
sal y resultado según estén contemplados expresamente en las leyes penales
0 sean penados através de la cláusula general del art. 11 CP -véase fig. 12.4-.
A estas dos categorías de delitos vamos a dedicar las próximas páginas. Su
distinción, de marcado carácter formal, no va a traer consigo grandes diferen-
cias estructurales, pero sí de tipo práctico:
a) Los límites para la imputación de un resultado a una omisión no cau-
sal se encuentran definidos con mayor precisión en los delitos regu-
lados expresamente que en los de comisión por omisión.
b) Del mismo modo, los marcos penales expresos permiten ajustar con
mayor exactitud la pena a la gravedad material de la conducta omisi-
va -generalmente menos grave que su "equivalente" activo-; mien-
tras que en los supuestos de comisión por omisión se lleva a cabo en
todo caso una equiparación de las penas que corresponden a com-
portamientos activos y o misivos pese a su diferente naturaleza.
e) Por último, entre los tipos de delitos de omisión no causal y resultado
regulados expresamente encontramos algunos que no tienen un de-
lito activo paralelo; se abre asf un nuevo campo a la responsabilidad
penal por omisión.
Tras esta visión de conjunto es momento de estudiar las características
de unas y otras categorías de delitos de omisión no causal y resultado.
1.1. Los delitos de omisión no causal y resultado regulados expresamente en

las leyes penales
La regulación expresa de los delitos de omisión no es muy frecuente. Sin
embargo, junto a los delitos propios de omisión existe un grupo de figuras de-
- 297 -
lictivas, cada vez más numeroso, que recoge delitos de omisión no causal y re-
sultado. Una de las principales ventajas de este tipo de previsiones es que no
se plantean especiales problemas interpretativos a la hora de imputar el resul-
tado, que no ha sido causado pero tampoco se ha evitado, simplemente habrá
que estar alas pautas que señale su descripción típica -véase fig. 12.5-.
Figura 12. 5.
Delitos de omisión no causal y resultado regulados expresamente
I:>Etil'Bs P~6~i()s, · punibles por tipos de

; '!DÉ OMISIÓN O DE· ;
. OMJSÍÓN P\lllil .•
oortio•os de
descripción causal
Existe una pauta general que se concreta en cada una de estas figuras
delictivas: el sujeto que omite ocupa una especial posición con respecto al
bien jurídico lesionado o puesto en peligro, una posición de garante del mis-
mo, o bien está encargado de su protección o bien tiene el deber de controlar
una fuente de peligro que le puede afectar. Son, por tanto, delitos especiales.
En cualquier caso y a pesar de la concurrencia de la posición de garante
en estos delitos, la imputación del resultado a la omisión no siempre lleva
aparejada la misma pena que si se hubiera tratado de su causación por acción
-como veremos que establece la cláusula general del art. 11 CP para los deli-
tos de comisión por omisión-. El legislador decide en cada caso si se da o no
la equivalencia de injustos necesaria para aplicar idéntico marco penal. Yasí,
podremos encontrar supuestos en que se equiparan las penas y otros en los
que la pena es distinta o incluso no existe una realización activa equiparable.
La razón se sitúa en que si bien el desvalor del resultado será el mismo, el de
las conductas activas y omisivas no tienen por qué coincidir.
Ej. 12.13: Entre los primeros está el delito que recoge el art. 176 CP, que
prescribe la pena correspondiente a los artículos anteriores:
- 298 -
Lección 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, YIV'
<<art. 176. Se impondrán las penas respectivamente establecidas en

· los artículos precedentes a la autoridad o funcionario público que,faltando
a los deberes de su cargo, permitiere que otras personas ejecuten los he-
chos previstos en ellos.>>
En los preceptos anteriores al art. 176 CP se recogen los delitos de tortu-
ras y contra la integridad moral.
Ej. 12.14: Muy diferente es la situación del delito que recoge el art. 196 CP.
según el mismo:
<<art. 196. El profesional que, estando obligado a ello, denegare asis-
tencia sanitaria o abandonare los servicios sanitarios, cuando de la dene~
gación o abandono se derive riesgo grave para la salud de las personas,
será castigado con las penas del artículo precedente en su mitad superior y
con las de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u
oficio, por tiempo de seis meses a tres años.>>
En este caso, si el profesional sanitario crea el riesgo con una conducta ac-
tiva y dicho riesgo no desemboca en un resultado material no contamos con un
tipo activo paralelo, Solo será posible castigarle por tentativa de lesiones en el
caso de que hubiera creado el riesgo de tales resultados intencionadamente.
Dentro de esta categoría, al igual que entre los delitos de acción y resul-
tado, es posible encontrar algunos querequieren de un resultado material y
otros que exigen un resultado de peligro.
Ej. 12.15: Caso de delito de omisión no causal y resultado material es el
recogido en el art. 176 CP; véase el ejemplo 12.13.
Ej. 12.16: El art. 196 CP es un claro ejemplo de delito de omisión no causal

y resultado de peligro; véase el ejemplo 12.14.
Pero en este momento, para el análisis que sigue, nos interesa distinguir
entre las formas dolosas e imprudentes de los delitos de omisión no causal y
resultado recogidos expresamente en las leyes penales.
~.·1. l.. El tipo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión no causal y

resultado regulados expresamente en las leyes penales
Al analizar el tipo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión y resul-
tado regulados expresamente en las leyes penales distinguiremos entre tipo
objetivo y tipo subjetivo de lo injusto. Gran parte de los elementos que los
componen se solapan con los que hemos analizado en el caso de los delitos
propios de omisión dolosos.
- 299 -
Segunda parte. TEOllÍA)URÍDICA DEL DELITO
Ej. 12.17: Como casos de delitos dolosos de omisión no causal y resultado

regulados expresamente véase los recogidos en los ejemplos 12.13 y 12.14.
A. El tipo objetivo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión no causal

y resultado regulados expresamente en las leyes penales:
Para que se perfeccione el tipo objetivo de lo injusto de esta categoría de
delitos es preciso que concurran los siguientes elementos:
a) La situación típica: Al igual que en el resto de delitos de omisión se
trata de una situación de peligro para un bien jurídico que origina el
mandato de actuar. El sujeto está obligado a intervenir para evitar el
resultado.
Ej. 12.18: Esther So raya M. acude a urgencias con un fuerte ataque
de paludismo; se da la situación típica del delito del art. 196 CP.
Ej. 12.19: Gustavo P. L. acaba de llegar a la comisaría detenido por
un delito contra la salud pública. El interrogatorio va subiendo de tono,
hasta que los policías que le han detenido le amenazan con aplicarle unos
electrodos si no confiesa los hechos; concurre la situación típica del deli-
to del art. 176 CP.
b) La posibilidad de evitar el resultado: El sujeto ha de poder realizar la

acción salvadora, la acción idónea para contrarrestar el curso causal
del que derivará el resultado. Para ello es preciso que cuente con los
elementos constitutivos de la base fáctica sobre la que se asienta la
capacidad concreta de acción. Supone por tanto la concurrencia de:
i. Capacidades personales: El propio sujeto ha de contar con las ca-
pacidades necesarias para desarrollar la acción ordenada.
Ej. 12.20: En el ejemplo 12.18,MarceloM E., especialista en medi-
cina tropical, se encuentra de guardia, encargado del servicio de enfer-
medades infecciosas del hospital donde ha acudido Esther Soraya M.
Ej. 12.21: José Antonio M. Á. es el inspector jefe en la comisaría
donde Gustavo P L. se encuentra detenido. A través de la pared de
su despacho escucha las amenazas proferidas por sus subordinados.
José Antonio M. Á. tiene la capacidad de impedir que lleguen a come-
terse las torturas.
ii. Circunstancias, medios e instrumentos: El sujeto ha de tener a su

disposición los medios e instrumentos necesarios para llevar a
- 300 -
Lección 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, Y¡v,
cabo la conducta y se deben dar las circunstancias precisas para

ello.
Ej. 12.22: El servicio de enfermedades infecciosas donde traba-
ja Marcelo M. E. cuenta con el instrumental necesario para realizar
las pruebas de laboratorio y aplicar el tratamiento adecuado a un
ataque severo de paludismo.
Ej. 12.23: El inspector jefe José Antonio M. Á. dispone de los me-

dios necesarios para impedir las torturas, al contar con su armamen-
to reglamentario.
Recordemos que tanto las capacidades personales como Jos medios

e instrumentos necesarios para llevar a cabo la acción ordenada se
refieren al concreto sujeto y a las concretas circunstancias espaciales
y temporales en que se produce la situación típica.
·e) La posición de garante: En todos los delitos de omisión y resultado
regulados expresamente en las leyes penales aparece un ulterior re-
quisito relativo al autor: ha de ocupar una especial posición de pro-
tección del bien jurídico en peligro o de control de la fuente de peli-
gro que amenaza al mismo. Este requisito hace que estos delitos sean
en todo caso especiales.
La razón de la expresa exigencia de esta cualidad en el omitente se
encuentra precisamente en la falta de causalidad en los comporta-
mientas que sirven de base a esta clase de delitos. Al tratarse de de-
litos de resultado es preciso desarrollar criterios específicos de im-
putación de los mismos al margen de la causalidad; de este modo, la
especial posición del sujeto, garante de que no se produzca la lesión
del bien jurídico se convierte en el factor fundamental de la imputa-
ción del resultado.
La determinación de las posiciones de garante es uno de los principales
problemas que plantean los delitos de comisión por omisión, delitos
de omisión no causal no regulados expresamente en las leyes penales.
Este problema viene solucionado en la descripción típica de los delitos
que analizamos en este momento y constituye una de sus ventajas.
Ej. 12.24: En los ejemplos anteriores Marcelo M. E. es el. médico de
guardia encargado del servicio de enfermedades infecciosas y José An-
tonio M. Á. es superior jerárquico de quienes van a cometer un delito de
torturas.
- 301 -
d) No realización de una acción tendente a cumplir el mandato: De

nuevo y al igual que en el tipo de lo injusto de los delitos propios de
omisión dolosos es preciso que el sujeto no realice ninguna acción
tendente a cumplir el mandato. Y tampoco en este caso ha de ser la
acción idónea para conseguir el fin último de la norma; para que deje
de darse este requisito basta con que se lleve a cabo una acción dirigi-
da a ello, recordemos que estamos ante un tipo de lo injusto doloso.
Ej. 12.25: Marcelo M. E., médico encargado del servicio de enferme-
dades infecciosas, deniega la atención a Esther So raya M.
Obsérvese que si Marcelo M. E. atiende a la enferma ya no se dará el
tipo de lo injusto del delito del art. 196 CP, aunque no aplique las medi-
das correctas y finalmente se produzca el « ... riesgo grave para la salud de
las personas ... ». En este caso, deberemos analizar la posible concurrencia
de otros tipos delictivos de carácter activo.
Ej. 12.26: José Antonio M. Á. no hace nada por impedir que sus su-
bordinados torturen a Gustavo P. L.
e) La producción del resultado: El último requisito objetivo del tipo es

la producción del resultado previsto en el concreto delito. Si no selle-
ga a producir deberemos analizar si estamos ante una tentativa.
Ej. 12.27: En el caso del hospital. de la omisión se habrá de derivar
un « ... riesgo grave para la salud de las personas ...»; en el supuesto de la
comisaría será preciso que los subordinados del omitente cometan los
delitos a los que se refiere el art. 176 CP.
B. El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos de omisión no causal

y resultado regulados expresamente en las leyes penales: la estructura
del dolo en la omisión:
El tipo subjetivo de lo injusto de los delitos de omisión no causal y resultado
recogidos expresamente en las leyes penales está formado por el dolo -y en su
caso otros elementos subjetivos de lo injusto que pudieran establecerse en delitos
concretos-. Cuando tratamos los delitos propios de omisión dolosos, señalábamos
que el dolo o misivo consta de dos elementos, intelectual y volitivo, que en dichas
infracciones penales se presentan simultáneamente. Hemos de volver sobre esta
Cl.lestión ahora que hablamos de delitos de omisión no causal y resultado.
Autores como Armin KAUFMANN o CEREZO MIR plantean que en la omisión
no existe un elemento volitivo o que dicho elemento es intrascendente, que-
- 302 -
Lección 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, Y IV:
englobado en el intelectual; de este modo, una vez que la omisión fuera

coJJSéiente ya sería dolosa. En este tipo de construcciones importa poco que
él!>Uj•eto cuente o no con la producción del resultado.
. Frente a tales discursos, hemos de afirmar que una cosa es que una de-
. :terminada omisión sea llevada a cabo de modo consciente y otra que el sujeto
•ásuma por ello la producción del resultado -en este sentido se pronuncian
autores Como STRATENWERTH O BAC!GALUPO ZAPATER-. En definitiva, el dolo en la
omisión se articula en torno a un elemento intelectual y otro volitivo.
Para fundamentar esta opinión nos remitimos al ámbito de los delitos de
acción por imprudencia consciente. Esta categoría de delitos está caracteriza-
da porque el sujeto tiene conciencia y voluntad de llevar a cabo una determi-
nada acción, es la producción del resultado el elemento que no está incluido
érda voluntad de realización a pesar de que el sujeto es consciente de supo-
'sible concurrencia. En definitiva, el resultado ha sido causado por una acción
querida y se conocía la posibilidad de su producción, sin embargo, no había
voluntad de que aquel se produjera, se confiaba en que no ocurriría así.
Pues bien, en la omisión es perfectamente posible que elsujeto omita
con conciencia de la posible producción del resultado, pero confiando en que
el mismo no tenga lugar; si esta es la situación ¿por qué no responsabilizar
al sujeto de una omisión por imprudencia consciente? En este caso el sujeto
np podrá atribuir a su conducta omisiva capacidad alguna de evitar el resul-
tado, pero sí a los cursos causales externos que se encuentran tras la posible
producción del mismo, de ahí que pueda omitir confiando en que el resultado
no. se producirá. Si aceptamos esta posibilidad, estamos reconociendo la exis-
tencia y trascendencia del tan controvertido elemento volitivo del dolo en los
comportamientos omisivos.
La confirmación de que tal situación es factible la aporta la existencia de
numerosos casos, de hecho la mayoría, en que se presenta un tanto de insegu-
ridad ene! desarrollo de los acontecimientos. El conocimiento de los cursos
causales, el saber causal del ser humano, es limitado, dato que en el campo
de la omisión dará juego no en todo caso a una voluntad de realización en el
sentido del comportamiento activo -que queda reservada para las omisiones
causales-, pero sí al menos a una voluntad de que el desarrollo de los acon-
tecimientos lleve al resultado típico, no lleve al mismo o resulte indiferente,
que son distintas formas de manifestación de lo que en definitiva constituye
el elemento volitivo del dolo en la omisión.
Se podría argumentar que el que es consciente de la situación típica y,
por ejemplo, no desea la producción del resultado, no conoce la situación tí-
- 303 -
CUrso de Derecho Penal. Parte Genetal.
pica. Pero tal objeción es, desde luego errónea habida cuenta del ya señalado
conocimiento limitado del desarrollo causal de cualquier acontecimiento.
Por otra parte, el hecho innegable de la dificultad de demostración de
este elemento subjetivo de la estructura de la omisión, no nos debe hacer du-
dar ni de su existencia, ni de la posibilidad cierta de su comprobación. No es
menos complicado determinar la disposición subjetiva real del sujeto en los
delitos de acción, disposición que normalmente podemos conocer únicamen-
te a través de los indicios externos del caso concreto.
El dolo en este tipo de delitos es por tanto conocimiento de la concurren-
cia de los elementos objetivos del tipo y voluntad de la producción del resul-
tado; comprenderá los siguientes elementos:
a) Conocimiento de la situación típica: El sujeto ha de conocer la concu-
rrencia de la situación tipica; no basta con la mera cognoscibilidad de
la misma, recordemos que estamos ante tipos de lo injusto dolosos.
Ej. 12.28: Si el inspector jefe José Antonio M. A. no se percata del
riesgo que corre Gustavo P. L. de ser torturado porque, por ejemplo, no
escucha las palabras de sus subordinados, su conducta carecerá de los
elementos necesarios para ser declarada como delito doloso de omisión
y resultado.
b) Conocimiento del modo de evitar el resultado: El conocimiento del

modo de evitar el resultado supone que el sujeto ha de ser consciente
de la concurrencia de los medios, instrumentos y capacidades con los
que cuenta y ha de conocer el modo en que, habida cuenta del con-
junto de factores concurrentes, tanto objetivos como subjetivos, es
posible dirigir su conducta hacia el objetivo. Ha de tener la concreta y
actual capacidad de dirección final de la conducta.
Ej. 12.29: Así tendremos que comprobar que José Antonio M. A. co-
nocia que contaba con los medios y capacidades necesarias para impedir
las torturas y que era capaz de utilizarlas para conseguir tal fin.
e) Conocimiento de la posición de garante: El sujeto tendrá que conocer

que ocupa la posición de garante del bien jurídico que se encuentra
en peligro.
Ej. 12.30: En los ejemplos anteriores tanto José Antonio M. A. como
Maree lo M. E. tendrán que ser conscientes de que ocupan las posiciones
de garante que exige el tipo de lo injusto.
- 304 -
Lección 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, YIV>
Voluntad de producción del resultado: Como hemos visto, el dolo en

estos casos incluye la voluntad de producción del resultado. Es preci-
so pues que el sujeto tenga voluntad de que el resultado se produzca.
· Cabe la posibilidad de dolo eventual en los casos en que el sujeto con-
sidere el resultado como meramente posible pero cuente con su pro-
ducción. Si el sujeto veía como posible la producción del resultado
pero confiaba en que este no se llegaría a producir, abandonaremos
el campo de los delitos dolosos para entrar en el de la imprudencia
consciente.
Ej. 12.31: Es posible que )osé Antonio M. Á. decida no intervenir
pues considera que lo escuchado a través de la pared es un exceso verbal
y, conocedor de la actuación siempre ajustada a las normas de sus subor-
.dinados, confía en que no derivará en torturas.
E!tipo de lo injusto de los delitos imprudentes de omisión no causal

y resultado regulados expresamente en las leyes penales
El principio de excepcionalidad del castigo de las acciones y omisiones
imprudentes yla frecuente menor gravedad material de estas últimas son
factores que han determinado que no sean muy numerosos los delitos impru-
dentes de omisión no causal y resultado regulados expresamente en las leyes
penales.
Ej. 12.32: El art. 317 CP es un claro ejemplo de delito imprudente de omi-
~ión no causal y resultado recogido expresamente en el Código. Su regulación es
dependiente del art. 316 CP, que incluye un delito doloso de omisión no causal
y resultado, el de infracción de las normas de prevención de riesgos laborales.
Según los mismos:
<<art. 316. Los que con infracción de las normas de prevención de ries-
gos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios ne-
cesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medi-
das de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro
grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de
prisión de seis meses a tres afias y multa de seis a doce meses.»
<<art. 317. Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se co-
meta por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en gra-
do.>>
La estructura típica de los mismos está conformada por los siguientes

elementos:
- 305 -
n
':
Segunda parte. TEORíA jURÍDICA DEL DEUTO
A. La situación típica:
Base de todo delito de omisión, como sabemos se trata de una situación
de peligro para un bien jurídico en la que se funda el mandato de actuar.
Ej. 12.33: En el Hotel Y. se están desarrollando obras de ampliación con-
sistentes en la construcción de una nueva ala de cinco pisos; se da la situación
típica recogida en los arts. 316 y sig. CP.
B. La posibilidad de evitar el resultado:

El sujeto ha de poder realizar la acción salvadora, la acción idónea para
contrarrestar el curso causal del que derivará el resultado. Para ello es preci-
so que concurran los elementos que constituyen la base fáctica sobre la que
se asienta la capacidad concreta de acción. Supone por tanto la concreta con-
currencia tanto de las capacidades personales necesarias para desarrollar la
acción ordenada como de los medios e instrumentos que para ello se preci-
san.
C. No realización de una acción adecuada para cumplir el mandato:

El sujeto no ha de llevar a cabo una acción adecuada para cumplir el man-
dato. Nótese que en este caso no basta con la realización de cualquier acción,
sino que ha de ser idónea para cumplir el mandato. Ello se explica porque al
tratarse de delitos imprudentes, la inobservancia del cuidado objetivamen-
te debido puede afectar tanto a que no se lleve a cabo la conducta ordenada
como a la clase de acción que el sujeto emprenda o al desarrollo de la misma.
Ej. 12.34: Carlota N. O., jefa de la obra que se desarrolla en el Hotel Y., no
comprueba que se ponen a disposición de los trabajadores los medios precep-
tivos para que el trabajo se desarrolle con las medidas de seguridad adecuadas.
Madeleine T., que trabaja como peón en la obra, cae por un hueco desde una al-
tura de tres metros al no llevar sujeción alguna. Aforttmadamente resulta ilesa.
D. La posición de garante:
Al igual que en los delitos dolosos de acción no causal y resultado reco-
gidos expresamente en la ley, los tipos imprudentes exigen que el omitente
ocupe una especial posición de garantía.
Ej. 12.35: Siguiendo con el ejemplo anterior, Carlota N. O. es la jefa de la
obra y por tanto encargada directa de que se tomen las medidas de seguridad
necesarias para evitar daños en las personas de sus trabajadores.
- 306 -
Lección 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, YN
¡La producción del resultado:

tratarse de delitos de resultado es precisa la producción de este. Si no
a producir no será posible hablar de tentativa ya que estamos ante
lo injusto imprudentes.
Ej. 12.36: En el caso del ejemplo anterior se habrá de poner en «... peligro
grave su vida, salud o integridad física ... », tal y como exige el art. 317 CP en rela-
ción con el art. 316 CP.
F. La inobservancia del cuidado objetivamente debido:

El elemento central de la estructura típica de estos delitos es la inob-
servancia del cuidado objetivamente debido sobre cuyas características nos
remitimos a lo dicho en la lección 11. En este momento nos interesa destacar
los diferentes elementos a los que puede afectar dicha inobservancia, quepo-
drán ser los siguientes:
a) Enjuiciamiento de la situación típica.
b) Toma en consideración de las capacidades, medios e instrumentos
disponibles.
e) Planeamiento o ejecución de la acción tendente a evitar el resultado.
d) Consideración de la existencia de la posición de garante.
G. El resultado ha de ser consecuencia de la inobservancia del cuidado

objetivamente debido:
Para que podamos hablar de omisión imprudente aún es preciso que
se dé una conexión interna entre el desvalor de la omisión y el desvalor del
resultado: este ha de ser precisamente consecuencia de la inobservancia del
cuidado objetivamente debido.
Ej. 12.37: Así, si se comprueba que Madeleine T. había apostado con sus
compañeros que era capaz de caminar en un alambre tensado sobre el hueco,
no podremos reconducir el resultado de peligro a la omisión imprudente de
Carlota, pues las normas de seguridad en el trabajo no están pensadas para evi-
tar peligros provenientes de exhibiciones de funambulismo.
1.2. Los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión

Ámbito de algunas de las más interesantes polémicas que aún se man-
tienen en la dogmática de los delitos de omisión, la categoría de los delitos
- 307 -
impropios de omisión o de comisión por omisión gira en torno a dos ideas

básicas: la imputación de un resultado a quien no lo ha evitado pero tampoco
lo ha causado; y su falta de regulación expresa en tipos de lo injusto omisivos,
por lo que se sancionan a través de los tipos activos de resultado y con las
mismas penas que estos -véase flg. 12.6-.
Figura 12.6.
Delitos impropios de omisión o de comisión por omisión
DELITOS PROPIOS .)
'óEOMISIÓN O ÓE. ·
··ci OMISIÓN:P.U.RI\',;0'
Los problemas que se derivan de estas características son fundamental-

mente dos: el de su relación con el principio de legalidad y el de la posibilidad
de equiparar el injusto omisivo con el activo. Ambos se encuentran intensa-
mente relacionados.
1.2.1. Los delitos impropios de omisión y su regulación en el Derecho penal

español: el artículo 11 del Código penal
Hasta la entrada en vigor del art. 11 del Código penal de 1995 nuestro
sistema penal no incluía previsión expresa alguna sobre la punición de los de-
litos impropios de omisión. Ello no constituía obstáculo para que el Tribunal
Supremo aplicara los tipos activos de algunos delitos en casos de no evitación
del resultado típico. Esta situación suponía una grave vulneración del prin-
cipio de legalidad y llevaba aparejada una gran inseguridad jurídica, si bien
los tribunales, conscientes de ello, solían restringir el campo de los delitos así
penados.
En concreto un trabajo de ALASTUEY DouóN puso de manifiesto que con anterio-
ridad al Código penal de 1995 tan solo se habían penado en comisión por omisión
dolosa los delitos de homicidio, infanticidio, parricidio, auxilio al suicidio, falseda-
- 308 -
des y estafas. El panorama era muy distinto en los delitos imprudentes, en los que
los tribunales no solían, ni suelen distinguir entre conductas activas y o misivas.
con el objeto de resolver el problema, el legislador español optó por in-
troducir un sistema de cláusula general de tipificación de los delitos impro-
pios de omisión en el citado art 11 CP. Según el mismo:
«art. 11. Los delitos que consistan en la producción de un resultado
solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mis-
mo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el
sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la
omisión a la acción:
a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de ac-
tuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.>>
Con ello se daba cobertura al problema de legalidad existente hasta el
momento, sin embargo, a la par se abrían las puertas a una posible amplia-
ción del campo de la punibilidad en un terreno en el que, como vamos a ver,
los límites siguen sin estar bien definidos y donde parece más adecuada la
solución de la excepcionalidad del castigo.
Los ejes de esta regulación, que permiten imputar un resultado a quien
simplemente no lo ha evitado, son dos: la existencia de una posición de garan-
te; y la exigencia de que la no evitación del resultado sea equivalente, según el
sentido del texto de la ley, a su causación. Ambos son elementos constitutivos
de los tipos de lo injusto de los delitos impropios de omisión o de comisión
por omisión.
A.. La posición de garante:

El primero de los requisitos que establece el art. 11 CP para admitir la
realización por omisión de un delito de resultado de formulación activa es
que se produzca la infracción de:
«... un especial deber jurídico del autor ... >>. ·
Es decir, el omltente ha de ocupar una posición de garante. Ya hemos
visto que se trata de una característica que también presentan los delitos de
omisión no causal y resultado recogidos expresamente en las leyes penales.
La diferencia se encuentra en que mientras en estos últimos la figura delictiva
incluye con cierto detalle las características que han de concurrir para que el
- 309 -
Segunda parte. TEORiA)URÍD!CA DEL DELITO
autor se considere garante, en este caso se hace una referencia genérica, que
solo es acotada con posterioridad. Así, sigue diciendo el art. 11 CP que:
«...A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:
a) Cuando exista una especifica obligación legal o contractual de ac-
tuar.
b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien
jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.»
Se crea un sistema tripartito de fuentes de la posición de garante: la ley,
el contrato y la denominada injerencia -que se produce en aquellos casos en
que el peligro para el bien jurídico provenga del propio omitente-, son la base
del sistema de imputación del resultado que construye el art. 11 CP para la
comisión por omisión.
Con esta regulación el legislador español da un paso adelante y otro
atrás; Se solventan en parte los serios problemas que planteaba la aplicación
de la comisión por omisión sin previsión legal alguna, pero se recurre a la
denominada teoría formal de las fuentes de la posición de garante, que desde
principios de los años sesenta del pasado siglo XX ha sido paulatinamente
abandonada por sus serias limitaciones.
La adopción de una teoría formal de las fuentes presenta deficiencias
tanto por exceso como por defecto. Supone por una parte que se pueda llegar
a sostener la existencia de una posición de garantía en casos en los que el su-
jeto no ha asumido de hecho dicha función.
Ej. 12.38: Oiga C. G. firma un contrato con Fátima Patricia A. N. para que
acuda a su casa el viernes a las veinte horas y se haga cargo de sus hijos Jorge y
María, de once y siete años; Oiga C. G. se irá de vacaciones a la costa alicantina
durante tres días y quiere dejar a los niños en casa. Llegada la hora de cumpli-
miento del contrato, Fátima Patricia A. N. no aparece y Oiga C. G. decide dejar so-
los a sus hijos. De seguir estrictamente una teoría formal deberíamos declarar
garante a Fátima Patricia A. N.
Y en otros casos, en los que el omitente ha asumido fácticamente dicha

posición pero no cuenta con el respaldo de la ley, el contrato o la injerencia,
impide que pueda hablarse de un especial deber jurídico del autor en el sen-
tido del art. 11 CP.
Ej. 12.39: Luis Ernesto V. S. convive desde hace diez años con Haydee T. V.
sin que les una ningún vínculo formal. Luis Ernesto V. S. sufre un grave infarto
y Haydee T. V., allí presente, no le alcanza las pastillas de las que el propio Luis
Ernesto dispone para estos casos. Tampoco llama al servicio de urgencias, sino
- 310 -
Lección 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, YIV•
que se limita a contemplar su agonía. En este supuesto la situación es la con-

traria a la del ejemplo anterior ya que formalmente no existe una posición de
garante.
La aplicación de la teoría de las funciones, formulada por Armin KAtJFMANN

en el año 1959, hubiera permitido evitar estos resultados. Según la misma, la
base de la posición de garante se encuentra en la asunción fáctica en el caso
concreto de una función de protección del bien jurídico o de control de una
fuente de peligro.
Ej. 12.40: Atendiendo a la teoría de las funciones en el caso del ejemplo
12.34 Oiga C. G. no podrá abandonar su posición de garante aduciendo el com-
promiso de Fátima Patricia A. N.; y mientras esta no asuma fácticamente dicha
posición no podrá ser considerada responsable de los menores.
En el segundo de los supuestos, podrá afirmarse sin problemas la existen-
cia de una posición de garante derivada de la comunidad de vida de Haydee T. V.
y Luis Ernesto V. S.
El problema se sitúa pues en el texto de la ley, que obviamente no recoge

este último modelo funcional de las posiciones de garante.
Con el objeto de superar las deficiencias del sistema vigente se ha pro-
puesto considerar que las categorías incluidas en las letras a) y b) del art. 11
CP son meros ejemplos para, de este modo, poder ampliar el ámbito de aplica-
ción de la cláusula general rompiendo con el criterio formal. Esta posibilidad
choca sin embargo con el principio de legalidad ya que supondría un caso de
analogía in malam partem. Hemos pues de limitar el campo de las posiciones
de garante a las surgidas de la ley, el contrato y la injerencia.
Más convincentes resultan los intentos de introducir criterios de interpre-
tación teleológico restrictivos que permitan acotar algunas de las conclusiones
a que nos lleva la aplicación de la teoría formal de las fuentes. Podemos asumir
que, pese a concurrir la fuente formal, no se dará la posición de garante si el
sujeto no ha asumido de hecho y en el caso concreto la función de protección
del bien jurídico o de control de la fuente de peligro que lo amenaza. Operamos
aquí con una concepción mixta formal-material de las fuentes de la posición de
garante, que no supone vulneración alguna del principio de legalidad al situar-
se en el ámbito de la admitida interpretación restrictiva de la ley.
Ej. 12.41: Teniendo en cuenta las anteriores conclusiones, en el primero
de los ejemplos utilizados en los números anteriores podremos excluir la posi-
ción de garante de Fátíma Patricia A. N. mientras no se presente en el domicilio
de Oiga C. G. y asuma la función de salvaguarda de los hijos de esta.
- 311 -
Segunda parte. TEORÍA )1JRiDICA DEL DELITO
Sin embargo, el tenor del art. 11 CP no permite afirmar una posición de

garante en el segundo caso, a lo sumo se podría procesar a Haydee T. V. por un
delito de omisión de socorro, sin que se le pudiera imputar resultado alguno.
B. El principio de equivalencia:
Junto a la concurrencia de la posición de garante, el ari. 11 CP hace men-
ción a otro requisito necesario para imputar el resultado típico al omitente,
se trata del conocido como principio de equivalencia. Según dicho precepto:
«art. 11. Los delitos que consistan en la producción de un resultado
solo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mis-
mo ... equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación ... ».
Se incluye en este punto uno de los elementos más difusos y discutidos
de la estructura de la comisión por omisión y, quizá por ello, el legislador
lo introduce con una fórmula vacía, que cada intérprete podrá adaptar a su
propia concepción del principio de equivalencia -incluso a aquellos plantea-
mientos que parten de que no se trata de un principio autónomo sino que es
la inmediata consecuencia de la concurrencia de una posición de garante-.
En este ámbito vamos a optar por aquella corriente que exige que se dé
una equivalencia del contenido de lo injusto de la conducta o misiva con res-
pecto al de la causación activa del resultado. El desvalor de la omisión debe
ser equiparable al de la correspondiente acción. Que con esta descripción aún
queda un largo camino a la exégesis es claro. Será preciso llevar a cabo una in-
terpretación sistemática y teleológica tipo por tipo y conducta por conducta
para ver cuándo concurre dicha equivalencia.
Vamos a apuntar dos criterios. Será preciso en primer lugar que el tipo
de lo injusto de descripción causal admita su realización por omisión. Con
ello nos referimos a la existencia de determinados delitos, como los de pro-
pia mano o aquellos que describen medios, modos o formas de realización
inequívocamente positivas, que quedarán fuera del campo de la autoría en
comisión por omisión.
Ej. 12.42: La opinión mayoritaria considera que el delito de violación del
art. 179 CP,como delito de propia mano, queda al margen de la comisión por
omisión -véase lección 8-. La falta de equivalencia entre el comportamiento ac-
tivo y la no evitación de una violación relegará los supuestos en que un garante
no evite una violación al campo de la participación por omisión en un delito
ajeno -siempre que se den los requisitos necesarios-.
- 312 -
,,,.,-,,Pero por el lado de los comportamientos o misivos potencialmente tí pi-

. saambién es preciso hacer una acotación, no cualquier omisión de un ga-
conté realizará el tipo del delito de comisión por omisión pese a que hubiera
:itado el resultado. En la línea de una corriente doctrinal minoritaria pero
que se va abriendo camino paulatinamente, será preciso que el omitente ten-
ga el dominio sobre la causa determinante del resultado, esto es, sobre la últi-
ma acción que hubiera podido evitarlo, solo así podremos decir q)le el desva-
lor de la omisión equivale al de la causación del resultado.
Ej. 12.43: Introduzcamos una variante en el supuesto del ejemplo 12.39,
en el que Haydee T. V. no asiste a su compañero, Luis Ernesto V. S., que ha sufrido
un grave infarto. Consideremos la posibilidad de que ambos sean matrimonio,
se cumpliría así con el requisito de la posición de garante. Ahora bien ¿la omi-
sión de asistencia permite imputar el resultado como si se hubiera causado acti-
vamente? Entendemos que no. En primer lugar habría que determinar las posi-
bilidades de salvación a raíz de la intervención de Haydee. Pero más allá de ello,
en un caso de grave infarto como el que nos ocupa, Haydee no tiene el dominio
sobre la causa determinante del resultado, únicamente puede poner un eslabón
de la cadena salvífica, pero no el definitivo. Si en la casa no contaran con ningún
medicamento adecuado, a lo sumo podría llamar al servicio de urgencias, de
modo que finalmente entregará el curso causal a un tercero, en este caso un
profesional sanitario. Por ello no se da la equivalencia entre la no realización de
la conducta que hubiera evitado el resultado y su causación activa.
· Analizados ambos criterios, queda claro que aún resta un importante

grado de inseguridad en la interpretación de los requisitos y límites de la co-
misión por omisión. Sensación de inseguridad que se hace mayor si tenemos
en cuenta que en muchos casos el desvalor de la omisión suele ser menor que
el de la acción correspondiente aunque el desvalor del resultado sea el mis-
mo -hecho que en otros sistemas penales hace que las cláusulas generales de
punición de la comisión por omisión incluyan una atenuación facultativa de la
pena de la causación activa-.
Es por ello que -más allá de que si se mantiene el sistema actual se de-
biera optar por la teoría de las funciones para determinar las posiciones de
garante- de lege ferenda seria conveniente que se adoptara de modo general
el sistema de regulación expresa de los delitos de omisión no causal y resul-
tado, estableciendo con claridad las infracciones, autores y marcos penales
en los que aplicar la comisión por omisión. A ello apunta también nuestro
estudio de los delitos de omisión no causal y resultado regulados expresa-
mente, que ha mostrado unos cauces de aplicación más razonables que los
ahora estudiados. Junto a ellos y a los delitos propios de omisión comunes es
- 313 -
preciso reivindicar un papel fundamental para los delitos propios de omisión

de garante -pensemos en el ejemplo 12.43-. Se trataría pues de asumir en el
ámbito de la omisión un sistema similar al que en la actualidad recoge el art.
12 CP para los delitos imprudentes.
1.2.2. La estructura típica de los delitos impropios de omisión
Reconducida su tipificación a los tipos de lo injusto de los delitos acti-

vos de resultado, las categorías de los delitos impropios de omisión coinciden
con las de aquellos. Vamos a analizar su estructura típica distinguiendo entre
delitos impropios de omisión dolosos eimprudentes.
A. El tipo de lo injusto de los delitos impropios de omisión dolosos:

La estructura típica de la comisión por omisión dolosa es similar a la ya
estudiada para los delitos dolosos de omisión no causal y resultado regulados
expresamente en las leyes penales, a los que nos remitimos en este lugar.
Sus elementos son por tanto: la concurrencia de la situación típica; la posi-
bilidad de evitar el resultado; la posición de gar.ante; la no realización de la acción
tendente a evitar el resultado; la producción del resultado; una relación especial
entre el resultado y la omisión -que aquel pertenezca al fin de protección de la
norma-, y el dolo. A estos elementos, como hemos visto, se añade uno más, el de
la equivalencia de omisión y acción según el sentido del texto de la ley, que ha de
ser interpretada en los términos más arriba indicados. También la concurrencia
de la posición de gar.ante requerirá un superior esfuerzo interpretativo que en el
caso de los delitos de omisión no causal y resultado regulados expresamente.
Ej. 12.44: Fernando T. M., guardabarreras del paso a nivel de la estación de S.
F., sabedor de que su vecino y enemigo Rafael T. M acostumbra a atravesar la vía
con su coche a la misma hora en que pasa el expreso Algeciras-Granada, decide no
bajar la barrera con intención de matarle. Tras varias jornadas sin resultado al-
guno, finalmente se produce el choque entre el tren y el automóvil conducido por
Rafael T. M, muriendo este de inmediato. En este supuesto se dan los elementos
del tipo de lo injusto del delito de homicidio doloso en comisión por omisión.
B. El tipo de lo injusto de los delitos impropios de omisión imprudentes:

Limitados por los arts. 11 y 12 CP los delitos impropios de omisión im-
prudentes suponen la aplicación de la cláusula general de punición de los de-
litos de omisión impropios a los concretos delitos imprudentes regulados en
las leyes penales.
- 314 -
Lección 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, Y IV:
LOS TIPOS DE LO INjUSTO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN
· Como en el caso de los delitos de comisión por omisión dolosos, presentan

una estructura típica similar a la de los delitos de omisión no causal y resulta-
do regulados expresamente: situación típica; posibilidad de evitar el resulta-
do; posición de garante; no realización de una acción adecuada para cumplir
el mandato; inobservancia del cuidado objetivamente debido; producción del
resultado; y que este sea consecuencia de la inobservancia de las reglas de cui-
dado -para su estudio nos remitimos a lo ya dicho en apartados-anteriores-.
A estos elementos se les une la necesidad de verificar la equivalencia desde el
pÚnto de vista de lo injusto entre la no evitación del resultado y la causación
activa del mismo. Por otra parte será preciso concretar la posición de garante
d,e ácuerdo a las previsiones de la cláusula general del art. 11 CP.
Ej. 12.45: Fernando T. M., guardabarreras del paso a nivel de la estación de
s. F., no baja la barrera porque se encuentra hablando animadamente por telé-
fono y no cae en la cuenta de que se acerca el expreso Algeciras-Granada. Rafael
T.~. que atravesaba en ese momento la vía, es arrollado por el tren, sufriendo
lesiones graves. Concurren los elementos de un delito de lesiones graves impru-
dentes en comisión por omisión.
2. Los delitos de omisión causal y resultado
La última categoría de delitos de omisión que vamos a analizar aparece

como consecuencia directa de la caracterización que en su momento hacía-
mos de las conductas omisivas.
Figura 12. 7.
Delitos de omisión causal y resultado
;V;;~(¡~ds PROPIOS
::.OEOMISIÓN O. DE:
- 315 -
En efecto, la existencia de omisiones auténticamente causales en el ámbito

socio cultural lleva consigo la posibilidad de que sirvan sin más de base para la
realización de ciertos tipos de resultado que se encuentran recogidos en la ley a
través de descripciones causales. Las especiales características de estas conduc-
tas omisivas, dirigidas por la voluntad a la producción de un fin, permitirán que
les sean de aplicación las mismas construcciones que hemos desarrollado para
los delitos de acción y resultado, a las que nos remitimos en este momento.
Precisamente por esta última afirmación, algunos autores las incluyen
directamente en la categoría de las acciones o, más específicamente, de las
comisiones. Es el caso de SrLVA SÁNCHEZ en España, que las considera comi-
siones, o HERZBERG en Alemania, que las denomina "omisiones concluyentes",
pero por razones prácticas las incluye en el ámbito de la comisión. Se trata
de un planteamiento común entre quienes proceden a una normativización
del concepto de comportamiento, pero se aleja de nuestros postulados, en los
que la naturaleza de la conducta constituye una estructura lógico objetiva que
no hade ser desconocida a la hora de llevar a cabo las valoraciones jurídicas.
Es por ello que, atendida la estructura de las omisiones causales, en los
delitos de omisión causal y resultado se seguirá el modelo de imputación que
hemos descrito para los delitos de acción, sin necesidad de acudir a las com-
plejas construcciones que jalonan la dogmática de los delitos de omisión no
causal y resultado. Será preciso comprobar la existencia de una relación de
causalidad real para después establecer su relevancia jurídico penal aplican-
do los criterios que hemos recogido en las lecciones anteriores.
En el caso de realizaciones dolosas, también serán los mismos los ele-
mentos subjetivos en juego. La estructura del dolo, formada por un elemento
intelectual y otro volitivo, es fácil de asumir para las señaladas omisiones fi-
nales: el omiten te habrá de ser consciente y tener voluntad de la concurren-
cia y realización de los distintos elementos objetivos del tipo.
En definitiva, las omisiones causales realizan sin especiales problemas
algunos tipos de resultado recogidos de las leyes penales bajo una descrip-
ción causal.
Ej. 12.46: Como ejemplo de estos delitos podemos mencionar los maltra-
tos psicológicos (art. 153 CP) o las estafas (art. 248 y ss. CP).
Juan Kung L. A., experto economista, adquiere el compromiso de sumi-
nistrar de modo automático información sobre cualquier perjuicio económico
que pueda sufrir su acaudalado cliente Agustín V. S. en la realización de cierto
tipo de actividades de inversión. Se produce una situación de tal especie y Juan
Kung, con ánimo de lucro, no advierte a Agustín del serio peligro que corre su
- 316 -
Lección 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, Y¡y,
LOS TIPOS DE LO INjUSTO DE LOS DELITOS DE OMISIÓN
patrimonio. Agustín, con la confianza de que el silencio de su asesor implica

el éxito de la operación, la lleva a cabo, perdiendo una importante cantidad de
dinero. Si se da el resto de elementos objetivos y subjetivos necesarios, el com-
portamiento de Juan Kung será constitutivo de una estafa.
Véase también el segundo caso incluido en el ejemplo 7.4.
V. LO INJUSTO PERSONAL DE LOS DELITOS DE OMISIÓN: DESVALOR DE

LA OMISIÓN Y DESVALOR DEL RESULTADO
Para concluir el análisis de la tipicidad de los delitos omisivos aún tene-

mos que hacer una referencia a la constitución de su injusto. Las líneas maes-
tras ya están trazadas: siguiendo el planteamiento que hemos ido desarro-
llando a lo largo de todo este Curso y especialmente en las lecciones 1, 10 y
11-segúh el cual las normas que subyacen a los tipos penales son normas de
determinación, tras las que se encuentran valoraciones tanto sobre los bie-
nes jurídicos como sobre las conductas que suponen su lesión o puesta en
peligro-, lo injusto de los delitos de omisión no puede quedar agotado con
el mero desvalor del resultado sino que, entendido como injusto personal,
habrá de concurrir un determinado desvalor de la conducta, en este caso, un
determinado desvalor de la omisión.
De hecho, en los delitos de omisión, de modo simétrico a lo que afirmá-
bamos para los delitos de acción, la norma, en este caso el mandato, se limita a
ordenar la realización de una determinada acción, sin que pueda llegar a exigir
la producción de un resultado, en este caso valioso -la evitación del resulta-
do desvalorado-. En definitiva, en consonancia con lo que veíamos que ocurría
con los delitos de acción, el contenido de lo injusto de los delitos de omisión, al
incluir el desvalor del resultado, rebasa la materia del mandato, que se lhnita a
exigir la realización de determinadas acciones, único contenido posible de las
normas de determinación que subyacen a los tipos omisivos.
A partir de estas ideas básicas y de nuevo como en el caso de los delitos
de acción, distinguiremos entre lo injusto de los delitos de omisión dolosos y
lo injusto de los delitos de omisión imprudentes, con características diferen-
ciadas.
l. Lo injusto personal en los delitos de omisión dolosos
Lo injusto personal de los delitos de omisión dolosos está constituido

por el desvalor de la omisión y el desvalor del resultado.
- 317 -
Integran el desvalor de la omisión todos los elementos que caracterizan

a dicha omisión como contraria al mandato y son ellos los que van a determi-
nar su gravedad material: el dolo en todo caso y otros elementos subjetivos
de lo injusto que puedan concurrir, la idoneidad de la acción omitida para
lograr la evitación efectiva del resultado y la infracción de los esp€ciales de-
beres del omitente en caso de que concurran.
De todos los caracteres señalados, la idoneidad de la acción omitida para
evitar el resultado destaca como elemento central en la graduación del des-
valor de la omisión. Como hemos visto en las páginas anteriores, no todas las
acciones salvadoras son equiparables pues no todas tienen el mismo poten-
cial salvífica -véase el ejemplo 12.43-. El desvalor de la omisión será mayor
en aquellos casos en los que el omiten te tenga el dominio sobre la causa de-
terminante del resultado, esto es, sobre la última acción que hubiera podido
evitarlo: cuanto más alejada esté la acción omitida de la puesta a salvo del
bien jurídico protegido menor será su desvalor y, por tanto, menor será la
pena adecuada a la gravedad de lo injusto.
Este criterio es especialmente importante en un ámbito en el que, como
hemos señalado, queda aún un largo camino por recorrer para una tipifica-
ción armónica de este tipo de conductas. Solo teniendo en cuenta el mismo
podremos desarrollar un sistema penal de incriminación de los comporta-
mientos omisivos proporcionado a la gravedad material de las distintas omi-
siones y de estas con respecto a los delitos de acción, afirmación que ha de
servir tanto al legislador en la tipificación de las conductas omisivas, como al
juez que ha de graduar la pena con base en los tipos de lo injusto ya estable-
cidos.
También merece la pena que nos detengamos en el último de los elemen-
tos que pueden formar parte de lo injusto de los delitos de omisión dolosos:
la infracción de deberes especiales del omitente. Será muy frecuente la con-
currencia de este tipo de deberes pues afecta a algunas de las categorías más
importantes de los delitos omisivos: los delitos de omisión no causal y resul-
tado regulados específicamente por la legislación penal, los de comisión por
omisión y también, por supuesto, los delitos de omisión pura de garante.
En cuanto al desvalor del resultado, consiste en la lesión o puesta en
peligro concreto del bien jurídico protegido. En todo caso y al igual que se
señaló para los delitos de acción, en determinados supuestos en los que el
legislador no exija la lesión ni puesta en concreto peligro del bien jurídico
lo injusto quedará constituido exclusivamente por el desvalor de la omisión
-véase lección 10-.
- 318 -
Lección 12. EL DELITO COMO CONDUCTA TÍPICA, YN
LOS TIPOS DE LO INJUSTO DE LOS DELITOS DE OMlSIÓN
Lo injusto personal en los delitos de omisión imprudentes
En el caso de los delitos de omisión imprudentes lo injusto también que-

dara formado con la concurrencia del desvalor de la omisión y el desvalor del
tesúltado.
El desvalor de la omisión vendrá determinado por la inobservancia del
cuidado objetivamente debido y, como en el caso de los delitos de omisión
dolosos, por la idoneidad de la acción omitida para lograr la efectiva evitación
del resultado.
Mientras tanto, el desvalor del resultado estará constituido por la lesión
0 puesta en peligro concreto del bien jurídico protegido.
Al igual que afirmábamos en el caso de los delitos de acción, en el ámbito

de los delitos de omisión imprudentes entre el desvalor de la omisión y el
desvalor del resultado deberá concurrir una especial relación: el resultado
deberá ser uno de aquellos que trataba de evitar la norma de cuidado infrin-
gida.
- 319 -
Segunda parte. TEORiA]DRÍDICA DEL DELITO
CONCEPTOS CLAVE
'. "', :-'• ~:w 'O •'' O ·>·---
:.:-'•. ; - ; O
••. M~nda,tode . ~~tuar, .<fo gmátlca ..ele·.lo~. d~Cl~~O§ .d<j- flÍr\.i~íó{l, d9&!11á ~ausal,
fractura. de la teoría deldellto, concepto de onüsión; delitos propios l:le omisión
o de omisión puta, delitos colllunesdeomisión pura,. delitos propios de ornisión
de·. garante; id elitos propias d~ omisión dolos~~· •sít¡¡acióntípica;• capa~idades,
.médios .e instrumentos; c~pacidad de ~u-ecci<)!J fin~! de lac9nd~cta, dolo, de-
litos..propios•deomisiónimprudentes;delitosde_omi$lón y: ,res{llfádo;delitos
de omisióny:resultadoregulados expresa!Uente en las leyes penalés; delitos de
o!Uisióny: resultadoq()lo~os r~gulfdo~ expresamef:l~eenlas.leyes pen~le§._ de-
litOs de órríisiÓnyresultadoilliprúcrentesrégiílái!ds.expres~rire~t~en•las"•ley:es
penales, delitos· illlpropios de6níisióíí ·o de comisión poi omisi!líí,"pasídón de
g~rante,· cláusl{la g~I!~Fal,t~()tiaf~rlllal <fe]as fu!'[:lt~~ d.~la_pqs.i9ói!d~ Mrante,
teoría de las funcione~, ~rindpiodt! equiv~lenéia, delitos.de omísió!l éausal y:
.resultado; omisi<meS"conEluy:ent~~. · · •· ·· ·· · •. · · •· · · · ·. · · · · · ·
l. ¿Cuáles son los principales obstáculos que ha tenido el desarrollo de la dogmá-
tica de los delitos de omisión?
2. ¿Es necesaria una expectativa de actuación para que exista una omisión? Razo-
ne su respuesta y: relaciónela con los tipos de lo injusto omisivos.
3. ¿Cuáles son las categorías de delitos de omisión? ¿Y las dos que comúnmente se
señalan como únicos grupos?
4. ¿Qué categorías de delitos de omisión se penan a través de tipos de descripción
causal?
5. ¿Qué especial relevancia se le concede a la categoría de los delitos propios de
omisión de garante?
6. ¿Qué elementos configuran el dolo en los distintos tipos de delitos de omisión?
7. ¿Cuáles son los elementos del tipo de lo injusto de los delitos imprudentes de
omisión no causal y: resultado recogidos expresamente en las leyes penales?¿ Y
los de los delitos impropios de omisión o de comisión por omisión?
8. Describa las principales teorias sobre la posición de garante. ¿Cuál de ellas aco-
ge de modo expreso el Código penal vigente?
9. ¿En relación a qué tipo de delitos se habla de principio de equivalencia? ¿Cuál
es su contenido?
10. ¿Qué tipo de delitos de resultado pueden ser realizados directamente por omi-
sión? Describa un ejemplo.
- 320 -
,_._.__ ~-·-------------
Lección 13
Iter criminis
En est~l~cci6h vaJrio$ á e~hld(ar\e[iter cnmínls,o fasesd: rea!Iz~ción del

d~Iito.doll)so.•J)istlngujre!llos. ¡¡n~f~~einterna,iínp¡¡¡¡e,deun1'-•. ff1S{!•~erna.y
en ~sta~·.as¡¡ v~z, los act()spreparatorio~,c;astigad~s defC>rmaeJ<cepcional, .de
'Jos actos ej!!cutivos,siempre punibles, propios qeláfase de tentativa,
. . · .• •.•. pe{¡riir-~¡¡l&~¡&~a(jtosprep~f~tbr!Ósael3. coils~irae!Óú, ¡á pr<Ípbsici<ín,!a
Ptovocacif>il par~<!elinqiÍ!J'Yla apol()gja; · · · · · ·
······.!~stttdiat~~oslosái~rerit~s qrfterfos~~ra ..de~riíf¡o;.~ctaseJ~c~tivo~y las
c!iferéncías•entrel1'-te)1tfltiviaéa~:"d3.y.laii)IJ.C.aba~a; Ana!iz~re!llp~·eJ.<lesls
,lilllit!n}o:sus.~eq)íisitl)~·.legal~~,s¡¡s,.~f~~to~·.ysu;¡f[tur~lez¡(jurí<!íff!,.Nosdeten
dr~Il1os,1 expliear~lgunos·s¡¡p¡¡e~tos.·diseutidos·de.·tentat\ya: .•. e¡¡Jgsdeli!os .de
mera;.act!vi~ad; ge (?oirsum~CÍ(jrrantieipada, d~ omisión, et~. Yanaliweillos el
tipo?bi~tivoyei·.tiposübjetiVI)d,ela'tentatiya.·~sp.~ciala.te.llei.ónmer'écela clefi-
nÍción y tratamiento légalde 1¡¡ tentativa inidónea, que debese¡;.¡li~tinguida ele
la telltatiV'airrea.I a s.u:perstjcil)sa yt:Jeldelitopntativo. · ··· · ··
, ... . .•..· Terillinaremosc0¡¡1a co¡¡smnaciól)y su distinción del agotamiento del
delito: · · ·
I. .. LAS FASES DE REALIZACIÓN DEL DELITO
•· Con la expresión iter criminis (camino del delito) nos referimos a las dis-
tintas fases de realización del delito doloso (no cabe hablar de tentativa, ni de
actos preparatorios en el delito imprudente, como se explica infra). Suelen
distinguirse en el iter criminis las fases interna y externa y, dentro de esta, los
actos preparatorios y los ejecutivos. Estos últimos darán lugar al comienzo de
la tentativa Cuando el sujeto realiza completamente el tipo, el delito se habrá
consumado. La primera pregunta que surge en el tratamiento del iter criminis
ésla de en qué momento debe intervenir el Derecho penal, y la siguiente de
q11é manera debe hacerlo en relación con cada clase de actos.
1. Los actos internos
Üamamos actos internos a los que se desarrollan exclusivamente en la

mente del sujeto sin haberse manifestado todavía al exterio~ Entre ellos. encon-
trarnos la tentación criminal, la deliberación interna entre los motivos a favor y
en contra de cometer el delito, y finalmente la resolución de cometer el delito.
· .Los actos internos son impunes. Sé considera un principio fundamental
del Derecho penal que no se pueden castigar los meros pensamientos (cogi-
tationis poenam nema patitur). Ello responde en primer lugar a la dificultad
de conocer los pensamientos y a que intentarlo implicaría posiblemente in-
currir en procedimientos contrarios a los derechos humanos y a las garantías
del Estado de Derecho, pero también a que la energía criminal se demuestra
realmente cuando se da paso a los actos externos, ya que hay una gran dife-
rencia entre pensar en cometer un delito y hacerlo (del dicho al hecho ... ). Que
- 323 -
los actos internos no se castiguen favorece además que el sujeto desista de

cometer el delito.
2. Los actos externos
Cuando el sujeto pasa a realizar actos externos entramos en una nueva

fase del iter criminis. En ella todavía vamos a distinguir dos etapas. La distin-
ción es relevante porque mientras en la primera, los actos preparatorios, la
intervención del Derecho penal va a ser todavía excepcional, en la segunda, la
de los actos ejecutivos, todos los actos son ya punibles.
Con anterioridad a la reforma operada por LO 1/2015, de 30 de marzo,
que entró en vigor el1 de julio de 2015, el art. 15 CP declaraba punible la ten-
tativa de delito, mientras que en relación con las faltas solo se castigaban las
intentadas contra las personas o el patrimonio, exigiéndose en cambio para
el castigo del resto de faltas que se hubiera llegado a la consumación. En la
actualidad, al haberse eliminado el Libro III del Código penal, «Faltas y sus
penas», todas las convertidas en delitos leves pasan a ser castigadas tanto si
se han consumado como si han quedado en fase de tentativa, con lo que se
amplía notablemente la persecución penal de estas conductas.
Ej. 13.1: La expedición de moneda falsa recibida de buena fe cuando su va-
lor aparente sea inferior a 400 euros se consideraba hasta el1 de julio de 2015
una falta (art. 629 CP), que al no ser contra las personas, ni contra el patrimo-
nio se castigaba solo si se había consumado. En cambio en la actualidad pasa a
considerarse un delito leve (art. 386.3 CP) y se castigará por tanto también si ha
quedado en grado de tentativa.
El2 de julio de 2015 Pedro recibe de buena fe, no recuerda donde, un bille-
te de 50 euros falso, lo que descubre al ir a pagar en un supermercado, donde la
cajera le informa de la falsedad tras pasar el billete por un detector. Pedro, mo-
lesto por haber sido estafado, intenta trasladar el perjuicio a un tercero y decide
pagar con el billete en la pequeña tienda de la esquina, en la que está seguro de
que no tienen detectores de billetes falsos. Pero el tendero de la esquina, al ofre-
cerle Pedro como pago por una lechuga el billete de 50 euros, recela, y le contes-
ta que no acepta ese tipo de billetes, porque no tiene cambio. Pedro ha cometido
una tentativa del delito del art. 386.3 CP, que de haberse realizado antes del1 de
julio de 2015 no se hubiera considerado infracción penal.
II. LOS ACTOS PREPARATORIOS
Los actos preparatorios son actos externos que realiza el sujeto para or-
ganizar y preparar la ejecución del delito. Durante siglos se ha discutido si
- 324 -
Lección 13. !TER CRIMINIS
dE~oeu 0 no castigarse. A favor de su impunidad se argumenta que con fre-

uéncia son todavía equívocos, que no castigarlos favorece el desistimiento o
e u e no tienen todavía la suficiente gravedad. Estas ideas han dado lugar a que
~s códigos penales modernos acojan el principio del castigo excepcional de
íbs actos preparatorios.
Así nuestro Código penal castiga en la Parte especial determinados ac-
tos pre;aratorios como delitos autónomos. ·
Ej. 13.2: El art. 270. 6 CP castiga a «quien fabrique, importe, ponga en circula-
ción o posea con una finalidad comercial cualquier medio principalmente concebido,
. producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutra-
lización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger progra-
mas de ordenador o cualquiera de las otras obras, interpretaciones o ejecuciones en
los términos previstos en los dos primeros apartados de este articulo». Esta conducta
constituye un acto preparatorio de otros delitos contra la propiedad intelectual.
Ej. 13.3: El art. 368 CP castiga, entre otras conductas, los actos de cultivo
o elaboración de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, lo
que no son todavía más que actos preparatorios del delito de tráfico de drogas.
Junto a estos actos preparatorios expresamente castigados como delitos

autónomos, encontramos otros actos preparatorios cuya definición se recoge
en la Parte general del Código penal y cuya punición está después prevista en
la Parte especial solo para determinados delitos. Se trata de la conspiración,
la proposición y la provocación para delinquir.
Ej. 13.4: El art. 141 CP castiga la provocación, la conspiración y la proposición
para cometer los delitos de asesinato regulados en los tres artículos precedentes.
Al parecer un mero error técnico ha venido a despenalizar los mismos ac-
tos en relación con el homicidio, al introducirse en la reforma de 2015 un nuevo
140 bis CP, con lo que la referencia a los tres artículos anteriores al 141 no al-
canza ya al art. 138 CP, que recoge el homicidio.
Por último, castiga nuestro Código penal en la Parte especial algunos de-
litos de apología en sentido estricto, que también es un acto preparatorio.
1. La conspiración
Según dispone el art. 17.1 CP:

«La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan
para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo».
- 325 -
Segunda parte. TEORiA ¡uRiDICA DEL DELffO
No basta para que exista conspiración con un intercambio de opiniones

sobre si se realiza o no un delito, es decir, con una deliberación conjunta. Los
sujetos tienen que haber tomado la resolución de voluntad de cometerlo.
Surge la duda de si al exigir el tipo de la conspiración que los conspi-
radores "resuelvan ejecutarlo" está exigiendo que todos ellos se asignen la
realización de actos ejecutivos, propios por tanto de la calificación como au-
tor, o si por el contrario también sería conspirador quien resuelve con otros
cometer un delito pero en el plan delictivo le adjudican solo la realización de
actos de participaCión'.
Una parte de la doctrina estima que el término "ejecutarlo" está utilizado
aquí en un sentido amplio, y que por tanto cuando varios sujetos deciden co-
meter entre todos ellos un determinado delito, todos ellos responderán como
conspiradores, aunque a unos se les haya asignado la realización de actos de
mera participación y a otros la realización de los actos ejecutivos. Otra parte
de la doctrina reduce la conspiración a los casos de "coautoría anticipada".
A pesar de que si nos fijamos solo en la dicción literal del precepto la
reciente reforma de LO 1/2015, de 30 de marzo, parece abonar la segunda
tesis, al haber modificado en la definición de la proposición la expresión "a
ejecutarlo" por "a participar en él", mientras que deja en la definición de la
conspiración la referencia a "ejecutarlo" -véase art. 17.1 y 2 CP-, aquí nos va-
mos a decantar, en una interpretación teleológica del precepto y conforme
con la jurisprudencia dominante, por la primera interpretación.
Ej. 13.5: Pedro y Pablo comentan lo mal que les trata su abuela y lo insufri-
ble que les resulta la vida con ella. Están de acuerdo en que solo la soportan pen-
sando en el dinero que heredarán a su muerte. Finalmente deciden que no pue-
den aguantar más tiempo esa situación hasta que el esperado desenlace ocurra
y toman la decisión de matarla, para lo cual acuerdan que Pedro conseguirá de
un amigo suyo botánico un veneno que no deja rastro y Pablo se lo pondrá en
la sopa de la cena. Pedro y Pablo han cometido en ese momento conspiración
para el asesinato, a pesar de que Pablo asume en el plan delictivo las tareas de
ejecutar la muerte, propias del autor, mientras que Pedro se asigna la tarea de
proporcionar los medios comisivos, propia de un cooperador necesario (en el
mismo sentido que nuestro ejemplo puede verse la STS 13/11/1998).
Ej. 13.6: Hay que tener en cuenta además que aunque el Tribunal Supre-
mo habla en ocasiones de "coautoría anticipada" para definir la conspiración,
lo hace utilizando un concepto amplio, no propio, de autor y a la vez que da
esa definición castiga como conspiradores a sujetos que no se han atribuido la
1 Sobre las formas de autoría y participación véanse las lecciones 14 y 15.
- 326 -
Lección 13. ITER CRJMINIS
realización de actos ejecutivos en el plan delictivo. Por ejemplo, Juan Antonio y

Roque acordaron que el segundo mataría a la exmujer del primero a cambio de
dinero y lo haría con una inyección de mercurio que Juan Antonio le proporcio-
naría. Fueron detenidos antes de comenzar los actos ejecutivos y condenados
ambos por conspiración al asesinato (STS 23/07/2014).
Resulta interesante en este punto distinguir la conspiración (acto prepa-

ratorio castigado de manera excepcional para algunos delitos), de la asocia-
cióri ilícita, que siendo también un acto preparatorio, se castiga sin embargo
como delito autónomo en la Parte especial del Código penal:
Art. 515. CP: «Son punibles las asociaciones ilícitas, teniendo tal con-
sideración:
1. Q Las que tengan por objeto cometer algún delito o, después de cons-
tituidas, promuevan su comisión.».
El art. 519 CP castiga la conspiración para cometer el delito de asocia-
ción ilícita, lo que deja claro que son fenómenos diferentes:
Art. 519 CP: «La provocación, la conspiración y la proposición para
cometer el delito de asociación ilícita se castigarán con la pena inferior en
uno o dos grados a la que corresponda, respectivamente, a los hechos pre-
vistos en los artículos anteriores».
La doctrina y la jurisprudencia estiman que la diferencia entre una y otra
figura radica en la mayor estabilidad de la asociación ilícita, que se traducirá
en un cierto grado de organización y permanencia en el tiempo.
En palabras del Tribunal Supremo: "La asociación ilícita precisa la unión de
varias personas organizadas para determinados fines, con las siguientes exigencias:
a) Pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad.
b) Existencia de organización más o menos compleja en función del tipo de activi-
dad prevista. e) Consistencia o permanencia en el sentido de que el acuerdo asocia-
tivo ha de ser duradero y no puramente transitorio" (STS 19/01/2007).
2. La proposición

«La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito
invita a otra u otras personas a participar en él.>>
Aquí el sujeto proponente tiene que estar ya decidido a cometer él mis-
mo el delito, e invita a otras personas a que lo cometan con él. No constitu-
ye proposición ni el invitar a otras personas a cometer un delito cuando el
- 327 -
Curso de Derecho Pena/, Parte General.
proponente no ha decidido intervenir también él en su comisión, ni tampoco

el pedir consejo a otros sobre cómo cometer un delito sin que ello implique
invitarlos a participar en su comisión.
Ej. 13.7: Pedro intenta convencer al enfermero Javier, ofreciéndole dinero,
de que consiga una sustancia letal y se la inyecte a Elena en lugar de la medici-
na que le suministra cada día. Javier se niega. Pedro no puede ser condenado
por proposición punible, pues para existir proposición el proponente tiene que
haber decidido cometer él mismo el delito e invitar a otros a participar (como
coautores o partícipes) en la comisión. En cambio, en nuestro ejemplo Pedro no
ha decidido intervenir él mismo en la comisión del delito solicitando la ayuda
de otros, sino que intenta sin éxito convencer a Javier de que lo cometa él.
La reforma de 2015 ha zanjado aquí expresamente la anterior discusión

sobre si la invitación tiene que ser a realizar actos ejecutivos o basta que se
invite a intervenir como mero partícipe y no como coautor, a favor de esta
última interpretación. Tanto si se propone a otro colaborar como coautor en
el delito que se ha decidido cometer, como si se le propone colaborar como
mero partícipe se responde por proposición.
Ej. 13.8: Pedro ha decidido matar a su esposa Elena y mantiene con Pablo, de
profesión farmacéutico, una conversación en la que trata de convencerle de que
le ayude a llevar a cabo su plan homicida. Para ello Pedro pide a Pablo que cambie
el contenido de las ampollas que su esposa adquiere cada semana en la farmacia
y que Pedro le inyecta cada noche por prescripción facultativa, colocando en ellas,
en lugar de la medicina indicada en la receta, una sustancia letal. Pedro ha come-
tido una proposición para el asesinato, aunque solo haya propuesto a Pablo una
colaboración calificable de cooperación necesaria (participación).
'
3. La provocación

«La provocación existe cuando directamente se incita por medio de
la imprenta, la radiodifUsión o cualquier otro medio de eficacia semejante,
que facilite la publicidad, o ante una concurrencia de personas, a la perpe-
tración de un delito>>.
Se castiga la conducta de quien incita, es decir, anima a cometer un delito
o una clase de delitos, utilizando para ello diversos medios que facilitan la pu-
blicidad de dicho mensaje, como la imprenta, la radio, la televisión, internet, o
mediante el discurso ante una concurrencia de personas. La incitación debe
ser directa, lo que no significa que se dirija a personas concretas, ya que pre-
- 328 -
Lección 13. ITER CRIMINIS
cisamente lo que caracteriza la provocación es que el mensaje se lanza a una

generalidad de personas, sino que la incitación debe ser expresa, por lo que
se excluyen meras insinuaciones o alusiones indirectas.
Ej. 13.9: Nicasio, alcalde del pueblo de Villaplácida, el día de las fiestas
patronales, en su discurso institucional dirigido al pueblo desde el balcón del
ayuntamiento, proclama que "los villaplancenses han soportado ya durante más
de cien años que sus vecinos de Villaserena les roben la imagen de· su patrón,
san Rafael, que por derecho y tradición les pertenece" y que todo villaplacense
que se precie debería subir a la ermita de Villaserena y "rescatar por la fuerza"
la talla del Santo, de incalculable valor, que "sin el permiso de este pueblo" el
obispo regaló a la orden religiosa que cuida de dicha ermita el siglo pasado. Ni-
casio ha cometido una provocación al robo.
Es importante distinguir la provocación de la inducción. En especial por-

que el último párrafo del art. 18.2 CP dice:
«Si a la provocación hubiese seguido la perpetración del delito, se
castigará como inducción.»
Mientras la provocación es un acto preparatorio punible, la inducción es
una forma de participación en el delito. Ello significa que el inductor, al con-
trario que el provocador, responderá solo si el inducido, autor principal, co-
mienza la ejecución del delito, y además lo hará en función de la responsabi-
lidad del autor, todo ello por el principio de accesoriedad de la participación
que estudiaremos en la lección 15. No se castiga por tanto la inducción inefi-
caz. Sí se castiga, sin embargo, la provocación, se consiga o no con ella suscitar
la comisión del delito. Pero si el provocador consigue que el delito se cometa,
se le castigará con la misma pena que al inductor, que no es otra que laque co-
rresponde al autor del delito. Ello no convierte a la provocación eficaz en una
inducción. Las diferencias subsisten, pues la provocación es una incitación de
carácter general, dirigida a una pluralidad indeterminada de personas, utili-
zando medios de comisión que facilitan la publicidad y que puede referirse
bien a un delito concreto, bien a una clase de delitos. En cambio la inducción
1
u
no exige tales medios de comisión, debe dirigirse a una persona determinada
y referirse a la comisión de uno o varios delitos concretos.
!
4. La apología !
1
El art. 18.1 CP en su segundo párrafo dispone:
«Es apología, a los efectos de este Código, la exposición, ante una con-
currencia de personas o por cualquier medio dedifusión, de ideas o doctri-
- 329 -
nas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La apología sólo será

delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstan-
cias constituye una incitación directa a cometer un delito.>>
La apología se consideraba tradicionalmente como una forma de incitación
indirecta a cometer el delito. El sujeto busca que otros cometan un delito o una
clase de delitos, pero no animándoles directamente a hacerlo, sino mediante la
estrategia de ensalzar el delito o al delincuente, estrategia tendente a ganar adhe-
siones y favorecer con ello la comisión futura del delito. Si este acto preparatorio
debía o no ser castigado es algo que se discutió mucho en la doctrina, pues un
significativo número de autores considera que el castigo de la apología -en este
sentido originario- supone un límite excesivo a la libertad de expresión. Ello pro-
vocó que la apología en sentido estricto desapareciera de nuestro vigente Código
penal de 1995 y se introdujera en principio únicamente una apología desnatu-
ralizada, pues se exige que la misma sea una forma de provocación. El art. 18.1
CP exige, como hemos visto, para considerar a la apología punible, que la misma
constituya una forma de provocación y que por su naturaleza y circunstancias
suponga una incitación directa a cometer un delito. Pero lo cierto es que con tal
definición la apología en sentido estricto resulta como regla general impune y
esta referencia, por tanto, superflua, pues los actos que constituyan provocación
pueden ser castigados ya conforme al primer párrafo (SILVA SANcHEz).
A pesar de esta decisión quedan en el Código penal algunos delitos de
apología en sentido original o estricto. El primero se introdujo ya en la tra-
mitación del Código, contradiciendo este criterio general que acabamos de
explicar. Se trataba de la apología del genocidio:
Recogida en el anterior art. 607. 2 CP que castigaba: «La difusión por cualquier
medio de ideas o doctrinas que (nieguen o)' justifiquen los delitos tipificados en el
apartado anterior de este artículo, o pretendan la rehabilitación de regímenes o insti-
tuciones que amparen prácticas generadoras de los mismos.».
En la actualidad, tras la reforma de 2015, la apología del genocidio ha sido
trasladada al art. 510 CP, que incorpora además el castigo de la apología de los crí-
menes contra la humanidad y de los crímenes de guerra, pero convirtiéndolos, al
exigir expresamente la producción de un determinado resultado de creación de un
clima de violencia o discriminación contra ciertos colectivos, en delitos autónomos
de incitación al odio. El precepto añade, sin embargo, el castigo del enaltecimiento o
justificación de cualquier delito cometido por motivos discriminatorios, sin ulterio-
res exigencias, lo que supone una notable ampliación del castigo de la apología.
2 Paréntesis añ.adido. La expresión «nieguen o» fue declarada inconstitucional por STC

de 7 de noviembre de 2007, que declaró en cambio conforme con la Constitución el resto del
precepto siempre que las conductas subsumibles en el mismo representen una incitación in di~
recta a cometer genocidio.
- 330 -
Por la LO 7/2000, de 22 de diciembre, se reintrodujo en nuestro Código

enal el delito de apología del terrorismo, cuya regulación ha sido modificada
~orla LO 2/2015, de 30 de marzo:
.. Así el art. 578 CP castiga: «El enaltecimiento o la justificación públicos de los delitos
comprendidos en los artículos 572 a 577 o de quienes hayan participado en su ejecución... >>.
Tal y como se desprende tanto del tenor literal de los citados preceptos,
como de la discusión parlamentaria, y ha sido también interpretado por el
tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, estas formas de apología
expresamente reguladas en la Parte especial del Código penal no tienen que
cUmplir los requisitos de la provocación, a los que como hemos visto somete
el art. 18 CP la apología para el resto de supuestos.
Ej. 13.10: Cayetano y Eladio, mayores de edad y este último Concejal de Fies-
tas del Ayuntamiento de Gernika, estando ambos de acuerdo, decidieron colocar
en el. programa de fiestas del año 2009 de dicba localidad, para difusión pública,
fotos de nueve presos, unos condenados por actividades terroristas de la orga-
nización ETA y otro relacionado con actividades del mismo tipo de dicha orga-
nización, bajo el texto en euskera "no podemos ser nada sin ellos", conscientes
del elogio y agradecimiento que para los individuos suponía la difusión de sus
fotos con el texto añadido en la publicación, y con la finalidad de ensalzarlos (STS
21/07 /2011). Cayetano y Eladio fueron condenados por apología del terrorismo.
III. LOS ACTOS EJECUTIVOS: LA TENTATIVA
El art. 16 CP establece en su primer párrafo:

«Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito
directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos
que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se
produce por causas independientes de la voluntad del autor.»
Como se explicó supra, el paso de los actos preparatorios a los actos eje-
cutivos resulta de máxima trascendencia en tanto determina, por una parte,
el comienzo de la tentativa y, por otra, el cambio de una punición excepcional
a otra absoluta.
l. Distinción entre actos preparatorios y ejecutivos
Por ello es fundamental encontrar un criterio que pueda definir cuándo

un acto externo ya no es un mero acto preparatorio, por lo general impune
- 331 -
r-
1
Curso de Derecho Penal. Parte GeneraL
Segunda parte. TEORÍA j\JRÍDJCA DEL DELITO
(salvo las excepciones ya vistas), sino que debe calificarse como acto ejecuti-
vo punible. Con tal fin la doctrina ha elaborado distintas teorías:
- CARRARA formuló la teoría de la univocidad, según la cual mientras los
actos preparatorios son equívocos, puesto que observados externamente pue-
den parecer dirigidos tanto a la comisión de un delito como a un acto lícito, los
actos ejecutivos son unívocos, se deduce de ellos que están dirigidos a la comi-
sión de un delito. En realidad esta teoría confunde la naturaleza del acto con
problemas de prueba, además de que en muchas ocasiones su comprobación
depende de cuántas circunstancias del caso sean tenidas en cuenta y, desde
luego, puede llevar a soluciones erróneas, pues hay actos preparatorios que sin
dejar de serlo aparecen ya claramente destinados a la comisión de un delito.
Ej. 13.11: Quien en su casa con determinadas sustancias químicas fabrica
un artefacto explosivo no parece buscar con ello cometer un acto lícito, pero
no ha pasado de la realización de un acto preparatorio en relación con los de-
litos de asesinato que piensa cometer después colocando en un lugar habitado
y haciendo explotar el artefacto, con lo que el criterio de CARRARA parece aquí
inadecuado.
Esta teoría, aunque en tiempos tuvo gran acogida, hoy ha sido abando-
nada.
- BELING propuso la teoría objetivo-formal, según la cual un acto es eje-
cutivo si está comprendido en la acción descrita en el tipo, atendiendo al sen-
tido que el verbo típico recibe en el lenguaje cotidiano u ordinario. En aque-
llos tipos en los que se describe una acción mediante el uso de un verbo, que
constituye su núcleo central, pero también se describen determinados modos
o formas de realizarla, en lo que constituye una zona periférica, serán actos
ejecutivos tanto los comprendidos en la zona nuclear como los subsumibles
en la zona periférica.
Ej. 13.12: Según los arts. 237 y 238.2 CP constituye robo con fuerza en las
cosas, entre otras conductas, el apoderarse de las cosas muebles ajenas con áni-
mo de lucro, empleando la fuerza para acceder al lugar donde estas se encuen-
tran, como por ejemplo rompiendo la pared, techo o suelo, o fracturando una
puerta o ventana. Por tanto, siguiendo el criterio de BELING, quien utilizando una
palanca consigue romper una puerta para acceder al lugar donde se encuentra
la cosa ajena de la que quiere apoderase, ha realizado ya un acto ejecutivo del
delito de robo, ha comenzado ya la tentativa de robo.
Lo cierto es que este criterio, aunque mucho más acertado que el ante-
rior, puede seguir siendo impreciso, al tener que interpretarse en cada caso
- 332 -
el vérbo típico y, además, a veces puede parecer insuficiente por restringir en

exceso la tentativa.
Ej. 13.13: Así, puede surgir la duda de si apuntar con un arma a otra per-
sona pertenece ya o no al concepto de matar. Si se decide que todavía no, lo
. que parece lo más correcto aplicando el concepto de BELING, tendríamos que
concluir que apuntar es todavía un acto preparatorio impune. Entonces no se
podría castigar, por ejemplo, a quien apostado en una azotea apunta a su vícti-
ma cuando esta sale de su casa, pero antes de que llegue a apretar el gatillo es
detenido por la policía. La impunidad del supuesto, desde luego, parece muy
insatisfactoria.
- FRANK ideó la teoría de la unidad natural para completar la teoría ob-

jetivo-formal de BELING con un criterio material y salvar así sus deficiencias.
según el criterio de FRANK, se considerarían también ejecutivos aquellos actos
que están tan íntimamente e inmediatamente unidos a la acción típica, que
forman parte de ella según una "concepción natural".
Ej. 13.14: Así, volviendo al ejemplo 13.13, apuntar con un arma a la vícti-
ma estaría íntimamente unido a la acción de dispararle, formando con ella una
unidad natural. Por tanto según el criterio de FRANK apuntar sería ya un acto eje-
cutivo y al sujeto del ejemplo le podríamos castigar como autor de una tentativa
de asesinato.
Desde luego, el tema no está zanjado y aunque la teoría objetivo-material

de la unidad natural supone una mejora respecto de la teoría objetivo-formal,
lo cierto es que sigue dejando un amplísimo margen a la interpretaciónjuris-
prudencial, lo que genera cierta inseguridad jurídica.
La doctrina ha seguido ideando criterios, sin que ninguno parezca total-
mente convincente. Y es que todas las fórmulas tienen que moverse finalmen-
te en la dicotomía de bien elegir un criterio formal que garantice al máximo
el respeto al principio de legalidad, corriendo el riesgo de dejar impunes gran
número de conductas, o bien elegir criterios materiales que permiten el cas-
tigo de conductas que presentan una gran peligrosidad y cercanía a la lesión
del bien jurídico, pero que dejan un amplio margen a la interpretación.
Nuestro Tribunal Supremo maneja en sus sentencias todo tipo de teo-
rías, incluso combinándolas con frecuencia, y tiende a ampliar el ámbito de
los actos ejecutivos en detrimento de los preparatorios, para asegurar la pu-
nición.
. Como criterios de tipo material se han propuesto varios. Por ejemplo, se ha
sostenido que los actos ejecutivos constituyen el inicio del ataqUe al bien jurídico, o
- 333 -
que los actos ejecutivos suponen, frente a los preparatorios, un peligro para el bien
jurídico. Estos criterios, además de imprecisos, no son ciertos e incluso en ocasiones
pueden contradecir la redacción típica. En realidad todo el plan del autor supone
un ataque al bien jurídico, solo que el mismo va avanzando paulatinamente, desde
los actos preparatorios, hasta conseguir la lesión. Decidir con un criterio material
en qué momento del ataque termina la fase preparatoria y comi_enza la tentativa
resulta sumamente difícil. Por otra parte, como ya se ha dicho en este Curso, solo el
estadio de tentativa acabada es capaz de generar un peligro conCreto para el bienju-
ridico, por lo que un solo acto ejecutivo, ei primero de elios, en realidad únicamente
presentará peligrosidad de la acción. Pero para constatar esa peligrosidad además
se debe tener en cuenta todo el plan del autor (solo si tenemos en cuenta todo lo que
quiere hacer el sujeto a continuación podremos decir que la acción es peligrosa para
el bien jurídico). Y si de lo que predicamos la peligrosidad es del plan del autor, lo
cierto es que ya no nos sirve el criterio para distinguir los actos preparatorios de los
ejecutivos. También los actos preparatorios presentan un peligro para el bien jurídi-
co si entendemos por talla peligrosidad del plan en el que se integran.
2. Tentativa acabada e inacabada
Como hemos visto, al realizar actos ejecutivos entramos en el ámbito de

la tentativa punible. La definición de la tentativa contenida en el art. 16 CP, que
vimos más arriba, señala dos posibilidades: que el sujeto practique la totalidad
de los actos dirigidos a producir el resultado, o solamente una parte de ellos.
En el primer caso, cuando un sujeto ha realizado todos Jos actos que se-
gún su plan (el plan debe ser idóneo, por la inclusión en el precepto del adver-
bio "objetivamente") deberían dar Jugar a la producción del resultado, pero
este no se produce por causas ajenas a su voluntad, nos encontramos ante
una tentativa acabada.
Ej. 13.15: Ramiro pone una dosis de veneno suficiente para causar la muer-
te en la comida de su esposa Pilar, que la ingiere sin saber nada. Cuando el ve-
neno empieza a hacer efecto, la visita inesperadamente su hermana Josefa, que
al verla tan mal la traslada con urgencia a un hospital donde los médicos con-
siguen salvar su vida. Ramiro ha hecho todo lo necesario para causar la muerte
de Pilar, ha realizado todos los actos ejecutivos, solo falta el acaecimiento del
resultado, que finalmente no se produce por causas ajenas a su voluntad.
En cambio, si el sujeto no ha realizado todos los actos que según su plan

(idóneo para ello) deberían llevar a la producción del resultado, por causas
ajenas a su voluntad, entonces estamos en una tentativa inacabada.
Ej. 13.16: Roberto ha ideado matar a su esposa Daniela y, para que no se
note, planea introducir cada mañana una pequeña dosis de veneno en el café de
- 334 -
su desayuno. Cada dosis es por sí sola insuficiente para causar la muerte, pero el
efecto acumulado de diez dosis logrará producir tal resultado. Cuando Roberto
lleva tan solo cuatro días suministrando veneno a su esposa, la visita de Alicia,
hermana de Daniela, da al traste con su plan, pues al verla tan desmejorada, la lle-
va al hospital donde los médicos descubren que está siendo envenenada. Roberto
ha realizado solo una parte de los actos ejecutivos que llevarían a la producción
del resultado de muerte, pues le faltaba todavía el suministro de seis dosis para
conseguirlo, lo que no puede culminar por motivos ajenos a su voluntad.
'Ej. 13.17:El ej.l3.14 que veíamos más arriba también lo es de tentativa in-
acabada, pues el que apunta no ha culminado lá realización de los actos ejecuti-
vos, ya que todavía debe apretar el gatillo.
3. El desistimiento
3.1. Clases de desistimiento: Desistimiento y arrepentimiento activo

La distinción entre tentativa acabada e inacabada es relevante en el ám-
bito del desistimiento. El art. 16 CP dispone en sus apartados 2 y 3:
«2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado
quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de
la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin
perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los ac-
tos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.
3. Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de
responsabilidad penal aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya ini-
ciada, e impidan o intenten impedir, seria, firme y decididamente, la consu-
mación, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudieran haber incurrido
por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.»
Existen dos posibles formas de desistir, que se corresponden con las dos
clases de tentativa (SSTS 11/05/1999, 24/09/2010, 30/12/2010): en la ten-
tativa inacabada, puesto que por definición todavía faltan actos por ejecutar
para que se pueda producir el resultado, bastará con que el sujeto desista de
seguir realizándolos.
Ej. 13.18: Así en el ejemplo 13.16, eliminamos la intervención de Alicia y
cambiamos el ejemplo: a la cuarta dosis Roberto se arrepiente y desiste de su
idea, dejando de suministrar las dosis que faltan. La muerte de Daniela no se
produce en este caso por voluntad de Roberto.
- 335 -
r-
1
En la tentativa acabada, en cambio, el sujeto ya ha realizado todo lo que

debía y solo puede esperar a que se produzca el resultado. Por tanto ya no
bastará con que no haga nada más, sino que deberá realizar una conducta que
impida la producción de aquel. El desistimiento tiene en estos casos la forma
de "arrepentimiento activo".
Ej. 13.19: Así, en el ejemplo 13.15, eliminamos la intervención de Josefa y
cambiamos el ejemplo: al ver a Pilar encontrarse muy mal, Ramiro se arrepiente
de su plan y decide llevarla urgentemente a un hospital donde los médicos con-
siguen salvarle la vida. El resultado del delito de asesinato, la muerte de Pilar, no
se ha producido porque Ramiro lo ha impedido voluntariamente.
3.2. Requisitos del desistimiento

Para poder apreciar el desistimiento obviamente el primer requisito es
que el delito se encuentre todavía en fase de tentativa, pues si se ha alcanzado
la consumación no es posible ya desistir.
El desistimiento además ha de ser voluntario ,lo que significa que pudien-
do todavía consumar el delito, el sujeto decide que no va a hacerlo (FRANK). No
hay voluntariedad, por tanto, si el sujeto desiste porque las circunstancias le
indican que no podrá consumar el delito o porque surgen impedimentos que
no le permitirán consumar (STS 23/09/2014).
Ej. 13.20: No es voluntario el desistimiento del ladrón que mientras rompe
la puerta con una palanca ve acercarse al guarda de seguridad alertado por el
ruido y huye por miedo a ser apresado infranganti.
La voluntariedad no exige espontaneidad. Es decir, el desistimiento es vo-

luntario aunque la decisión haya sido inducida por los consejos de otra perso-
na, siempre que el sujeto, pudiendo seguir adelante, decida libremente que no
va a hacerlo. Tampoco influyen en la voluntariedad los motivos por los que el
sujeto desista. Es decir, no se exige que desista por arrepentimiento o por otro
motivo socialmente valioso (SSTS 16/12/2010, 17/09 /2001). Puede desistir
por motivos egoístas, siempre que pudiendo consumar decida que no lo hace.
Pero además, el Código penal vigente establece diferentes requisitos
para el desistimiento según intervengan uno o varios sujetos en la comisión
del delito:
En caso de autor único:
• Si la tentativa es inacabada bastará con que el sujeto deje de ejecu-
tar los actos que faltan para llegar al resultado. Con ello evitará ya
- 336 -
la consumación y quedará exento de responsabilidad por tentati-

va.
Ej. 13.21: Véase el ejemplo 13.17.
• Si la tentativa es acabada, para quedar exento de responsabilidad

por tentativa deberá conseguir evitar el resultado. Si intenta evi-
tarlo, pero no lo consigue, responderá por delito consumado.
Ej. 13.22: Véase el ejemplo 13.18, si Ramiro consigue evitar la
muerte de Pilar quedará exento de responsabilidad por la tentativa de
asesinato, en cambio si Pilar muere, a pesar de los esfuerzos por salvarla
Ramiro responderá como autor de asesinato consumado.
En caso de varios codelincuentes:

• Si la tentativa es inacabada, para quedar exento de responsabili-
dad por tentativa el sujeto deberá dejar de ejecutar los actos que
faltan para llegar al resultado e impedir o intentar impedir, seria,
firme y decididamente que los demás codelincuentes lleguen a la
consumación, aunque no lo consiga.
• Si la tentativa es acabada, para quedar exento de responsabilidad por
tentativa bastará que impida o intente impedir, seria, firme y decidi-
damente, la consumación, aunque no lo consiga.
Ej. 13.23: Véase infra el ejemplo 13.25.
3.3. Efectos del desistimiento

El desistimiento exime de responsabilidad penal por la tentativa del
delito de cuya consumación se ha desistido. Sin embargo, puede que los ac-
tos ejecutivos realizados hasta el momento en que se desiste sean por sí
mismos constitutivos de un delito consumado diferente. En tal caso, el art.
16 CP establece que el sujeto deberá responder por ese otro delito cometi-
do:
Ej. 13.24: Carlos, en el curso de una discusión, movido por la ira, coge del
cuello a Diana con la intención de matarla por estrangulamiento. Pero cuando
Diana está casi inconsciente, Carlos se arrepiente de lo que está haciendo, deja
de apretar su cuello y la lleva a un hospital donde es reanimada. La muerte de
Diana no se produce, en este caso, por el desistimiento voluntario de Carlos. Sin
embargo, Diana sufre a consecuencia de la acción de estrangulamiento, unas
lesiones en las vértebras cervicales, que precisan de tratamiento médico. Carlos
- 337 -
Segunda parte. TEOlÚA JURÍDICA DEL DELITO
queda exento de responsabilidad por tentativa de homicidio pero debe respon-

der por las lesiones consumadas causadas a Diana.
3.4. Naturaleza del desistimiento

El que la definición de la tentativa haga referencia a que el resultado no
se produzca «por causas independientes de la voluntad del autor>> llevó a la
doctrina a considerar tradicionalmente que el desistimiento era un elemento
negativo del tipo de la tentativa. Es decir, un elemento que debía no concu-
rrir, y de hacerlo no se daba el tipo de la tentativa'. Así solía interpretarse
durante la vigencia del Código penal anterior. Sin embargo, la regulación del
actual art. 16 CP pone en duda tal afirmación (aunque algunos autores la si-
guen manteniendo: MIR Puw, DíEZ R!POLLÉS). Y ello se debe precisamente a la
distinción que establece respecto de los efectos que el desistimiento produce
en caso de codelincuencia:
«Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedardn exentos
de responsabilidad penal aquél o aquéllos que desistan de la ejecución ya
iniciada, e impidan o intenten impedir, sería, firme y decididamente, la
consumación ... ».
Si al hablar de "varios sujetos" entendemos que .el Código penal se está
refiriendo tanto a los autores como a los partícipes, deberemos entender que
el desistimiento es una causa personal de exclusión de la pena y que no impi-
de, por tanto, la concurrencia del tipo de la tentativa. Porque para que el par-
tícipe responda, necesariamente el autor debe haber actuado de forma típica
(principio de accesorledad) 4 • Si admitiéramos que el desistimiento elimina el
tipo de la tentativa, el autor principal actuaría de forma atípica y los partíci-
pes no podrían responder, al contrario de lo que establece el art. 16.3 CP.
Sin embargo, cabe otra posible interpretación: entender que el art. 16.3
CP se refiere solamente a los coautores y deja fuera a los partícipes, lo que viene
apoyado por el uso de la palabra "ejecutar". En tal caso, podría entenderse que
el desistimiento elimina el tipo de la tentativa y que, por tanto, los partícipes no
responden, sin que esta conclusión sea incompatible con la dicción literal del ar-
tículo, pues este hace responder solamente a los coautores que no desistieron.
En este Curso vamos a seguir la primera opción, por las siguientes razones:
3 No se debe confundir con la teoría de los elementos negativos dél tipo .. aunque la
doctrina hable de un "elemento negativo" del tipo de la tentativa aquí nos referimos a un ele~
mento del "tipo positivo" pero redactado de forma negativa. Véase la lección 8, nota 2.
- 338 -
En primer lugar, entendemos que el término ejecutar, igual que en otros

preceptos ya comentados, está utilizado en un sentido amplio, impropio, que
no equivale a la realización de actos ejecutivos.
En segundo lugar, porque la solución de la falta de tipo daría lugar a la
paradoja de que el partícipe en un delito cometido por dos coautores, uno de
lo.s cuales ha desistido y el otro no, debería quedar impune por falta detenta-
tiva del primero y a la vez responder por el principio de accesoriedad por la
t~ntativa -o delito consumado- del segundo. En definitiva, parece que siem-
pre que haya un coautor que no desiste la solución de la falta de tipo llevará a
que el partícipe responderá igualmente. Con lo que finalmente resulta difícil
interpretar que el artículo 16.3 CP no los comprende.
La cuestión se complica todavía más si es el partícipe el que desiste, por-
que la solución de la falta de tipo parte de que el art. 16 CP no regula el efecto
del desistimiento para los partícipes. Entonces resultaría que los partícipes no
pueden beneficiarse del mismo, ya que no está previsto para ellos en ningún
otro artículo del Código penal, y deberían regirse siempre única y exclusiva-
mente por el principio de accesoriedad (si no se admiten eximentes por ana-
logía). En cambio admitir que el art. 16.3 CP incluye a los partícipes permitirá
darles el beneficio del desistimiento propio.
Ej. 13.25: julio y Teresa, encargados del cuidado de su anciana tía millona-
ria, han decidido matarla, y para ello cuentan con la cooperación de Andrés, de
profesión farmacéutico, quien les ha suministrado unas ampollas etiquetadas
como insulina pero en las que previamente ha sustituido tal contenido por una
sustancia letal. julio y Teresa inyectan a su tia cada noche la sustancia letal di-
ciéndole que se trata de la insulina prescrita por su médico. Han calculado que
diez dosis producirán la muerte. Sin embargo a la cuarta dosis julio y Andrés
se arrepienten, mientras que Teresa pretende seguir adelante con el plan. julio
y Andrés intentan destruir todas las ampollas que contienen la sustancia letal,
pero Teresa, previendo tal comportamiento, las ha sustituido por verdaderas
ampollas de insulina, de manera que julio y Andrés, sin saberlo, en realidad des-
truyen estas, mientras que Teresa sigue a escondidas inyectando la sustancia
letal hasta que la tía muere. Si entendemos que el art. 16.3 CP no regula el de-
sistimiento de los participes sino solo el de los coautores, y que los partícipes
se rigen exclusivamente por el principio de accesoriedad, tendremos que julio
quedará impune por haber desistido, mientras que Andrés deberá responder
como cooperador ne.cesario en un asesinato, ya que en su dia proporcionó a Te-
resa y a julio todos los medios necesarios para consumar el delito y, aunque con
posterioridad intentara desbaratar su plan, para él no está prevista una eximen-
te de desistimiento. A Andrés solo se le podrá apreciar, .en su caso, una circuns-
tancia atenuante analógica (asi DiEz RIPOLLÉS). Si consideramos en cambio que el
- 339 -
art. 16.3 CP incluye a los partícipes, Andrés quedará exento de responsabilidad

igual que Julio, al haber desistido, lo que parece más justo.
Y en tercer lugar porque entender el desistimiento como un elemento

negativo del tipo exige partir de una determinada concepción del mismo que
aquí no compartimos. Exige entender que el desistimiento elimina o disminu-
ye lo injusto de la tentativa o hace que el mismo se reinterprete a posteriori,
de tal manera que la ejecución realizada no merece ya ser típica. Ninguna de
estas explicaciones nos parece convincente. Lo injusto de la tentativa está ya
plenamente constituido antes de que el sujeto desista y no queda eliminado,
ni transformado en no injusto, o en injusto no penal, por el hecho de que en
un determinado momento posterior el sujeto cambie de opinión. Lo que ocu-
rre más bien es que el ordenamiento quiere favorecer que el sujeto desista y
por ello le ofrece esta atractiva posibilidad de, a pesar de haber realizado ya
una conducta típica, no responder por ella, esto es, estamos ante una causa
personal de exclusión de la pena, o con mayor precisión, se trata de una exi-
mente cuyo ámbito es la punibilidad (como se verá en la lección 25).
4. Supuestos discutidos
4.1. La tentativa en los delitos sin desvalor de resultado y en los delitos de

mera actividad
A pesar de que la desafortunada redacción del art. 16 CP hace referencia
a la producción del resultado, entendemos en este Curso (lo que no es opinión
unánime) que el concepto de consumación es un concepto formal, que se re-
fiere a la realización del tipo, frente a un concepto de consumación material
que exigiría la lesión o puesta en peligro concreto de un bien jurídico. Ade-
más, con independencia de las palabras exactas que use el Código penal, en-
tendemos igualmente que la tentativa es una realización incompleta del tipo,
exija o no este la producción de un resultado (cuestión que también se discute
en la doctrina). Esta interpretación permite apreciar la tentativa en aquellos
delitos que exigen un resultado típico pero en los que el mismo no identifica
una lesión de un bien jurídico, como puede ser el caso de todos aquellos tipos
que en realidad castigan como delito autónomo meros actos preparatorios.
Ej. 13.26: El art. 270.6 CP castiga a «quien fabrique ... cualquier medio prin-
cipalmente concebido, producido, adaptado o realizado parafacilitar la supresión
no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya uti-
lizado para proteger programas de ordenador...>>. Si Casimiro es sorprendido en
su taller fabricando un programa de software destinado a eliminar la protección
- 340 -
que incorporan los programas de ordenador contra la copia, cuando todavía no

ha conseguido finalizar la fabricación, podrá ser acusado de cometer tentativa
. del art. 270.6 CP.
y permite también apreciar la tentativa de tipos que no exigen un resul-

tado típico (lo que como vimos en la lección 8 no significa que su plena reali-
zación no implique la lesión de un bien jurídico). La tentativa de un delito de
.. mera actividad es posible de varias maneras:
~ Bien porque esa actividad esté a su vez formada por varios actos se-
. parables y la realización de uno de ellos sea ya una ejecución parcial del tipo:
Ej. 13.27: El art. 202.1 CP castiga como autor de allanamiento de morada
a <<El particular que, sin habitar en ella, entrare en morada ajena o se mantuviere
en la misma contra la voluntad de su morador ... ». Si Adela es sorprendida en-
trando por la ventana de una morada ajena sin la voluntad del morador, cuando
solo ha conseguido introducir una pierna, y en ese mismo instante es detenida
por un policía, podrá ser acusada de tentativa de allanamiento de morada.
- O bien a través de un "error de tipo inverso": es decir, también cons-

tituye tentativa el intento de realizar el tipo en los casos en que el sujeto cree
que concurren todos los ..elementos del tipo objetivo, pero en realidad falta
alguno de ellos.
Ej. 13.28: Ernestina entra por la ventana de la morada de Francisca pensan-
do que no tiene el consentimiento de esta para entrar en su casa. Sin embargo lo
cierto es que Francisca la ha visto perfectamente y consiente en que Ernestina
entre en su morada. Ernestina está intentando realizar el tipo del allanamiento
de morada sin conseguirlo por faltar un elemento objetivo del mismo, que en
este caso no es el resultado (pues se trata de un delito de mera actividad) sino la
falta de consentimiento del morador.
4.2. La tentativa en los delitos de omisión

También es posible la tentativa en los delitos de omisión. La doctrina
acepta mayoritariamente la posibilidad de tentativa en Jos delitos de comi-
sión por omisión.
Ej. 13.29: José Miguel, socorrista en una piscina, ve que Alvaro, su eterno
rival, al tirarse desde el trampolín se ha golpeado en la cabeza con el borde del
mismo, y que unos segundos después de caer al agua no emerge a la superficie.
José Miguel piensa que Alvaro ha podido perder el conocimiento y que si él no
se lanza al agua a rescatarlo morirá ahogado. Pero a la vista de que no hay nadie
más por los alrededores y que quedan cinco minutos para cerrar la piscina, de-
- 341 -
Segunda parte. TEORÍA )lJRÍDICA DEL DELITO
cid e marcharse del lugar y dejar que Álvaro se ahogue. Sin embargo, entonces
aparece el encargado de mantenimiento, que viendo a Álvaro en el fondo con-
sigue sacarlo a tiempo del agua y salvar su vida. José Miguel ha cometido una
tentativa de homicidio en comisión por omisión, ya que por contrato ocupa una
posición de garante de la vida de los bañistas y ha omitido la acción tendente a
evitar el resultado, aunque este finalmente no se produjo por causas ajenas a su
voluntad.
No existe acuerdo, en cambio, sobre la cuestión de en qué momento co-

mienza la tentativa de omisión, lo que lleva a su vez a una disparidad de crite-
rios a la hora de limitar dicha posibilidad a la tentativa acabada o extenderla
a la inacabada.
Existen fundamentalmente tres grandes posturas:
l. Una primera mantiene que la tentativa comienza en el primer momento
en el que fue posible la realización de una acción tendente a evitar el resultado,
lo que permite hablar de tentativa inacabada hasta el momento en que el sujeto
pierde su última oportunidad de evitar el resultado, en el que la tentativa estará
acabada.
2. Una segunda postura defiende, por el contrario, que la tentativa de co-
misión por omisión comienza en el último momento en el que el obligado podría
realizar eficazmente la acción. Con ello el comienzo de la tentativa coincidirá
con su final, por lo que podemos afirmar que únicamente se admite la tentativa
acabada.
3. Un tercer grupo estaría integrado por las posturas intermedias, según las
cuales la tentativa no comienza en el primer momento en el que el sujeto podia evi-
tar el resultado, pero tampoco se retrasa al último, lo que les permite, en la mayorla
de los casos, seguir distinguiendo entre tentativa acabada e inacabada. Los criterios
para determinar cuándo empieza la tentativa son diversos, pues lá. maYoría de los
autores que defienden esta posición intentan trasladar a la tentativa de comisión
por omisión sus propias teorías acerca del comienzO de la tentativa en los delitos de
acción.
En los delitos de omisión pura cabe una tentativa por un error de tipo
inverso, igual que en los delitos de mera actividad.
Ej. 13.30: Charo viaja en su coche por una carretera muy escasamente
transitada, cuando ve que otro vehículo que circula en el mismo sentido unos
treinta metros por delante de ella se sale de la vía al cruzarse una vaca en la
carretera y da varias vueltas de campana. Charo imagina que el conductor del
vehículo ha quedado herido y a pesar de que no hay nadie en las cercanías para
ayudarle decide no detenerse a auxiliarle, para no complicarse la vida, puesto
que tiene prisa por llegar a su destino. En realidad el ocupante del otro vehículo
no ha sufrido ningún daño a pesar de lo aparatoso del accidente y puede salir
- 342 -
, del vehículo por su propio pie unos minutos después de que Charo sobrepase el
~''''''""''todel accidente, Charo ha cometido una tentativa del delito de omisión de
socorro (are 195 CP).
Tentativa y delito imprudente

Lo que no es concebible en ningún caso es la tentativa de un delito im-
prÚdente, pues la tentativa exige actuar con dolo. La actuación dolosa perte-
nece a la misma definición del iter criminis y de todas sus fases, como ya se
dijo al inicio de la lección. Es imaginable un supuesto en que se haya realiza-
do la conducta imprudente, incluso de forma consciente, y sin embargo no
se produzca el resultado. Pero estas conductas imprudentes sin resultado, a
v:eces llamadas de forma impropia "tentativas imprudentes", y que son por
lo general impunes, salvo que el legislador haya querido castigarlas expresa-
mente como delitos de peligro, no constituyen una tentativa real, en sentido
estricto, pues la tentativ:a comprende siempre la voluntad de consumación,
la v:oluntad de producir el resultado, lo que en el delito imprudente nunca se
da:
5,. ··'Tipo objetivo y tipo subjetivo
Suele decirse que para que exista tentativa tienen que darse dos ele-
mentos: el dolo y un principio de ejecución. En realidad, esto no significa
otra cosa que la necesidad de que concurra el tipo objetivo y el tipo subjeti-
vo de la tentativa. Y a su vez nos indica que el tipo subjetivo de la tentativa
coincide con el del delito doloso consumado (en contra STRUENSEE, MIR Pum y
otros); mientras que el tipo objetivo es más corto por faltarle algún elemen-
to,'¡ior lo general el resultado en la tentativa acabada y tanto el resultado
como parte de la realización de la acción típica en la tentativa inacabada. La
tentativa es, por tanto, un tipo incongruente por defecto de tipo objetivo: el
elémento subjetivo se extiende a la producción de un resultado cuya con-
currencia no exige ya el tipo objetivo para afirmar la existencia de tentativa
acabada, o a este y a la realización del resto de actos ejecutivos que faltan
para producirÍa, que no forman ya parte del tipo objetivo, en el caso de la
tentativ:a inacabada.
En realidad si diseccionáramos ese elemento subjetivo de la tentativa que
hemos llamado genéricamente dólonos encontraríamos que el tipo subjetivo de la
teil.tativa inacabada tendría la siguiente estructura:
L Un elemento subjetivo que encontraría su correlativo en el tipo objetivo. Se
trata de la conciencia y voluntad de realizar el ~cto o actos ejecutivos realizados y que
- 343 -
Curso de Derecho Pena/. Parte General.
hace que podamos hablar de comienzo de la ejecución. A este elemento subjetivo, por
encontrar reflejo en el tipo objetivo, le podemos llamar dolo de la tentativa en sentido
estricto.
2. Un elemento subjetivo trascendente al tipo objetivo de la tentativa inacaba~
da consistente en la representación y voluntad de realizar el resto de los actos eje~
cutivos que, según el plan del autor deberán conducir a la producción del resultado
delictivo. Este elemento incluye tanto la "voluntad de actuar" como la conciencia y
voluntad de que esos actos que se quiere realizar constituyen ·los actos ejecutivos
del delito en cuestión.
3. Un elemento subjetivo trascendente al tipo objetivo consistente en la re-
presentación y voluntad de la producción del resultado.
La doctrina mayoritaria entiende, y aquí compartimos tal opinión, que
es posible cometer tentativa con cualquier clase de dolo, incluido el dolo
eventuaL
Ej. 13.31: La enfermera Marina quiere asesinar a Alejandro, un antiguo
iwvio que la abandonó y que casualmente está ingresado como paciente en la
sección del hospital en la que ella trabaja, y elige como medio para ello susti·
tuir el medicamento que el paciente debe recibir diariamente, inyectándole
en su lugar una sustancia mortífera. El antiguo novio comparte la habitación
del hospital con otro enfermo, Paulina, que padece la misma dolencia y recibe
diariamente la misma medicina. Marina dispone dos frasquitos para preparar
las inyecciones. Uno, depositado a la derecha, contiene la medicina para Pau·
lino, y el segundo, a la izquierda del anterior, contiene la sustancia mortífera
para Alejandro. Pero antes de que pueda llevar a cabo su plan aparece el médi·
co realizando su ronda de visitas acompañado de una segunda enfermera, Yo-
landa. Mientras Marina informa al médico sobre la evolución de los pacientes,
Yolanda prepara las inyecciones que en teoría debieran ser iguales, utilizando
los frasquitos dispuestos por Marina, y que externamente no se diferencia·
ban en nada, desechando los envases una vez rellenadas las jeringuillas, sin
que Marina haya podido ver en cuál de ellas había sido vaciado cada uno de
los frasquitos. A continuación, Yolanda se acerca a Alejandro y le inyecta el
contenido de la jeringuilla, Marina, para no verse descubierta, se ve obligada
a hacer lo propio con Paulina, tomando la segunda jeringuilla preparada, ex·
ternamente igual a la otra, sin saber, como ya hemos dicho, qué contenido ha
ido a parar a cada una, previendo, por tanto, la no absoluta improbabilidad de
que le esté inyectando la sustancia mortífera a Paulina y contando con esta
posibilidad y la de que con ello le cause la muerte. Si entonces irrumpe en la
habitación una tercera persona, que había visto a Marina hacerse con la sus-
tancia mortífera, y la detiene en un momento anterior a la inyección del con·
tenido completo de la jeringuilla, en el que la dosis no fuera todavía capaz de
causar la muerte, Marina habría cometido una tentativa inacabada con dolo
eventual, en la que tanto el resultado como los actos ejecutivos hasta entonces
- 344 -
cometidos y los que quedan por cometer habían sido queridos por ella con
, dolo (o intención) eventuaL
6. Tentativa irrealo supersticiosa, tentativa inidónea, y delito

putativo
6.1. La tentativa irreal o supersticiosa

La tentativa irreal o supersticiosa es aquella en la que el sujeto intenta
causar un resultado delictivo a través de un plan totalmente desconectado de
larealidad, basándose en creencias supersticiosas o sobrenaturales.
Ej. 13.32: Teodoro, harto del despotismo de su jefe, decide matarlo, y para
elJo clava alfileres en su fotografía y luego la quema,
Para excluir su castigo se ha propuesto la teoría de la impresión (}Es-

CHECK) según la cual estas conductas, por la desconexión que existe en entre
el plan del sujeto y la realidad, no causan alarma social, sino que más bien
despiertan compasión, y este sería el motivo por el que no deben castigarse.
Esta explicación, además de imprecisa (no se define qué causa alarma social y
qué no) carece de fundamento dogmático.
La impunidad de la tentativa irreal tiene una explicación mucho mejor: en
realidad, como ya vimos en este Curso, al tipo objetivo de los delitos dolosos de
resultado pertenece no solo el resultado, sino también la acción y el curso causal
y al tipo subjetivo pertenece la conciencia y voluntad de todos esos elementos
del tipo objetivo. Pues bien, el curso causal comprendido en el tipo es siempre
un curso causal real, un curso causal que responde a las leyes de la naturaleza.
Quien se representa que puede matar clavando alfileres en una fotografía no
se está representando un curso causal típico. Al clavar alfileres en la fotografia
no está realizando una acción de matar, por mucho que él imagine lo contrario,
pues ni realiza el tipo objetivo del homicidio -que solo contiene cursos causales
reales- ni actúa con el tipo subjetivo -que solo comprende la representación y
voluntad de realizar cursos causales reales:... Clavar alfileres en una fotografía es,
por tanto, una conducta atípica, por mucho que el sujeto en su ignorancia preten-
da con ello causar un resultado de muerte.
6,2, La tentativa inidónea

Como venimos comentando en este Curso, el art. 16 CP ha introducido
en la definición de la tentativa una referencia a la idoneidad objetiva del plan
del autor:
- 345 -
Segunda parte. TEORÍA jURíDICA DEL DELITO
<<Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito

directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos
que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se
produce por causas independientes de la voluntad del autor.>>
Esta limitación de la tentativa típica tiene su origen, como ya vimos, en
determinadas concepciones pretendidamente objetivas de la antijuridicidad
(que exigen siempre para la existencia de la misma un desvalor de resultado:
la existencia de una lesión o peligro para el bien jurídico -lo que además luego
no se suele identificar correctamente, pues se califica como peligro para el bien
jurídico la mera peligrosidad de la acción- y en las teorías de la causalidad ade-
cuada propias de aquella concepción).
En contra de tales posturas las corrientes subjetivistas defendieron du-
rante años que toda tentativa debía ser castigada, tanto si el plan del autor
era objetivamente idóneo para producir el resultado como si no, pues, en
todo caso, una resolución de voluntad puesta de manifiesto por actos exter-
nos suponía un ataque al ordenamiento jurídico -se decía, incluso, que una
tentativa inidónea revelaba que ese sujeto la próxima vez elegiría un medio
idóneo, por lo que debía prevenirse su conducta (Armin KAuFMANN)-. Esta in-
terpretación tuvo influencia en el anterior Código penal español, que según la
opinión doctrinal y la prácticajurisprudencial mayoritarias castigaba tanto la
tentativa idónea como la inidónea, pero se ha abandonado según la opinión
mayoritaria en el actual Código penal.
Dentro de las concepciones objetivistas, que parecen finalmente haberse
impuesto en la regulación del Código penal vigente, no hay en absoluto acuerdo
sobre cómo definir la tentativa inidónea y sobre qué clase de tentativa inidónea
debe quedar impune. Sin entrar en detalle en las decenas de teorías diferentes
que se han elaborado con tal fin, podemos resumir que las principales diferen-
cias se basan en el examen ex ante o ex post de la idoneidad del intento.
6.2.1. Teorías que examinan la idoneidad ex post

En el siglo X1X predominaban las teorías que examinaban la idoneidad
de la tentativa desde un punto de vista ex post, y aún en la actualidad hay
autores que manejan variantes de este tipo de análisis, o podemos ver argu-
mentaciones en esta línea en algunas sentencias. Estas teorías examinan el
intento cuando todo ha pasado y tenemos por lo tanto todos los datos que nos
indican por qué ese intento falló.
En realidad, ex post toda tentativa es inidónea, pues a posteriori siempre
sabremos qué factor hizo que el plan no funcionara (la pólvora estaba húme-
- 346 -
da la víctima estornudó y al moverse la bala le pasó por encima, la mirilla del

ar~a estaba torcida, lo que provocó el tiro desviado, un tercero derramó por
accidente el plato envenenado que la víctima debía injerir, etc.). Por ello estas
teorías distinguían entre la tentativa absolutamente inídónea, que debe que-
dar impune, y la relativamente inidónea, que debe castigarse. Una tentativa
es absolutamente inidónea cuando el factor que hizo fallar ese intento habría
impedido el resultado para cualquier otro caso similar. En definitiva, hacía el
intento imposible aunque variásemos otros factores concurrentes. En cam-
bio, si el factor hizo que el intento fallara en el caso concreto, pero podría
haber llevado al resultado en otras circunstancias, la tentativa se consideraba
relativamente inidónea y punible.
Siguiendo este razonamiento se distinguían:
1.- Supuestos de inidoneidad de los medios, donde la tentativa era abso-
lutamente inidónea si el medio en ningún caso podía llevar al resultado:
Ej. 13.33: El intento de envenenar a alguien poniéndole una cucharada de hari-
na en la sopa (porque el sujeto creyó coger el frasco de arsénico cuando en realidad
se confundió y cogió el de la harina) sería una tentativa absolutamente inidónea, ya
que la harina es una sustancia inocua que no puede causar la muerte.
Ej. 13.34: El intento de provocar un aborto haciendo beber a la embara-

zada una infusión que en realidad es inocua para el feto, en la creencia de que
la planta tenía efectos abortivos, sería una tentativa absolutamente inidónea e
impune.
En cambio la tentativa seda relativamente inidónea si el medio fue ineficaz

en el caso concreto pero hubiese producido el resultado en otras circunstancias:
Ej. 13.35: Se intenta envenenar a alguien poniéndole arsénico en la sopa,
pero la cantidad es insuficiente dada la complexión física de la víctima, aunque
hubiera podido matar a otra persona más delgada y más débil.
2.- Supuestos de inidoneidad del objeto, donde la tentativa era absoluta-

mente inidónea e impune en caso de inexistencia del objeto:
Ej. 13.36: Se intenta provocar el aborto de una mujer que en realidad no
está embarazada.
Ej. 13.37: Se dispara sobre el cuerpo de una persona que yace en la cama,
pero en realidad esa persona ya estaba muerta, pues había sufrido un ataque al
corazón justo diez minutos antes.
- 347 -
Mientras que la tentativa sería relativamente inidónea y punible en ca-

sos de mera ausencia ocasional del objeto:
Ej. 13.38: Se dispara sobre un bulto en la cama, pensando que se trata de la
víctima, pero en realidad es la almohada que aquella ha dejado cubierta por las
sábanas al levantarse de la cama.
Ej. 13.39: Se atraca una sala de fiestas para llevarse el dinero de la caja,
pero resulta que la recaudación del día ya ha sido sacada del local y la caja se
encuentra vacía.
6.2.2. Teorías que examinan la idoneidad ex ante

Frente a las teorías que acabamos de comentar, en la actualidad predo-
minan aquellas otras que examinan la idoneidad del intento ex ante. Así, de-
berá realizarse un juicio de previsibilidad objetiva en el momento de darse
comienzo a la acción. Si la producción del resultado aparece como probable
la tentativa será idónea, y si aparece como improbable será inidónea e im-
pune.
Las diferencias surgen a la hora de concretar el grado de probabilidad
con la que debe preverse el resultado para considerar la tentativa punible.
Y es que, por lo general, los defensores de estas teorías no se conforman con
que el resultado aparezca como posible, lo que excluiría solamente aquellos
planes mediante los cuales el sujeto pretende causar un resultado a través un
curso causal irreal, que no responde a la leyes de la naturaleza, y que por ello
es imposible que produzca el resultado (tentativa irreal). Los partidarios de
estas teorías suelen exigir algo más, un determinado grado de probabilidad,
como vimos en la lección 9 al tratar los criterios de imputación objetiva. Si la
producción del resultado se prevé como una consecuencia que aunque no es
imposible, es absolutamente improbable, la tentativa se califica como inidó-
nea e impune. En cambio, si el resultado aparece como una consecuencia no
absolutamente improbable en el juicio de previsibilidad objetiva, entonces la
tentativa será idónea y, portanto, típica.
Los resultados de aplicar esta teoría pueden variar mucho respecto de
aquellas que partían de la comprobación ex post:
Así, en el ej. 13.40: Si el observador imparcial colocado en la posición del
autor en el momento en que este dispara a la víctima, con los conocimientos
del autor más los que podría tener una persona inteligente, no hubiera podido
saber tampoco que la víctima ya estaba muerta, entonces la acción .de disparar
aparece en ese momento como peligrosa, como idónea para causar la muerte.
- 348 -
La tentativa que para la solución anterior era absolutamente inidónea e impu-

ne, para esta teoría resulta idónea y por tanto típica.
6.2.3. La regulación del Código penal

No existe en absoluto acuerdo ni en la doctrina, ni en la jurisprudencia,
sobre cómo debe interpretarse la exigencia recogida en la definición de la
t~ntativa del art. 16 CP, de que el sujeto haya practicado todos o parte de «los
actos que objetivamente deberían producir el resultado». Algunos autores han
querido identificar esta exigencia de objetividad con la necesidad de que el
sujeto se represente un curso causal real, que responda a las leyes de la cau-
salidad, es decir, como una mera exclusión de la tentativa irreal, pero nada
más.
Aunque esta opción nos parecería preferible (recuérdense Jos ej. 9.5 y
9.6 ), no es la interpretación más extendida en la doctrina y la jurisprudencia.
Por el contrario, la idea predominante es que el Código penal ha acogido la
.solución de la atipici(lad de la tentativa inidónea, definida esta mediante el
criterio de la previsibilidad objetiva ex ante (STS 19 /11/2014).
6.3. El delito putativo

. Con este término nos referimos al supuesto en que un sujeto realiza una
conducta pensando equivocadamente que la misma constituye delito. A veces
se. le denomina también "error de prohibición inverso·; puesto que en lugar
de creer lícito lo que se hace, siendo esto ilícito (error de sobre la antijuridi-
cidad de la conducta), en el delito putativo se cree ilícita la conducta atípica
cometida.
Ej. 13.41: Fátima, residente en España de origen saudita, mantiene una re-
lación extramatrimonial con José, creyendo erróneamente que en España esa
conducta es delictiva.
El delito putativo es impune, pues falta en él ya el segundo elemento del

concepto analítico del delito: la tipicidad. Y lo que el sujeto crea sobre la ilici-
tud de una conducta que es atípica resulta irrelevante.
IV. LA CONSUMACIÓN DEL DELITO
El final del iter criminis lo constituye la consumación. La consumación

supone la ejecución completa del delito, la realización total del tipo. Como ya
- 349 -
Segunda parte. TEORÍA ¡uRiDICA DEL DELITO
hemos anunciado, en este Curso partimos de un concepto formal de consu-

mación, por lo que consumación no siempre equivaldrá a realización de un
desvalor del resultado, ya que ello depende de la estructura de cada tipo pe-
nal, tal y como vimos en la lección 8.
Es preciso recordar en este momento que la consumación, aun alcanzán-
dose en un momento puntual, a veces crea una situación antijurídica que per-
manece en el tiempo (delitos permanentes), como sucede por ejemplo en las
detenciones ilegales.
También es preciso distinguir la consumación del agotamiento del deli-
to: llamamos agotamiento del delito a una intensificación de la lesión del bien
jurídico que se produce tras la consumación y hasta la consecución del pleno
daño o de la intención perseguida por el sujeto al delinquir. Por lo general lo
que ocurra en la fase de agotamiento es irrelevante para graduar lo injusto de
un delito ya consumado. Pero en ocasiones el propio Código penal tiene en
cuenta dicha fase para establecer las consecuencias penales.
Ej. 13.42: El art; 225 CP tiene en cuenta el no agotamiento de los delitos de
quebrantamiento de los deberes de custodia e inducción de menores al abando-
no de domicilio, para establecer una pena inferior: «Cuando el responsable de los
delitos previstos en los dos articulas anteriores restituya al menor de edad o a la
persona con discapacidad necesitada de especial protección a su domicilio o resi-
dencia, o lo deposite en lugar conocido y seguro, sin haberle hecho objeto de veja-
ciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud,
integridad física o libertad sexual, el hecho será castigado con la pena de prisión
de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses, siempre y cuando el lugar de es-
tancia del menor de edad o el incapaz haya sido comunicado a sus padres, tutores
o guardadores, o la ausencia no hubiera sido superior a 24 horas.»
- 350 -
Lección 13. !TER CRIMINJS
1. ¿Qué fase del íter crimínis es impune? ¿En qué fase se castigan determinados
actos excepcionalmente? ¿Y en qué fase se castigan ya todos los actos pertene-
cientes a la misma?
2. Defina la conspiración; ¿En qué se diferencia de la asociación ilícita?
3. Defina la proposición; ¿En qué se diferencia de la inducción?
4. ¿Se castiga en nuestro Código penal la apología en sentido estricto?
5. Explique tres criterios para distinguir Jos actos preparatorios de los actos eje-
cutivos.
6. Según la posición seguida en este Curso: ¿Es posible la tentativa en los delitos de
mera actividad?
7. Defina la tentativa irreal, ponga un ejemplo y explique por qué no es punible.
8. Explique los diferentes criterios para definir la tentativa inidónea.
9. Según la opinión mayoritaria, ¿la tentativa inidónea es punible en nuestro Códi-
go penal? Explique en qué precepto y teoría se basa esa opinión.
10. Defina y explique si es punible el delito putativo. Ponga un ejemplo.
- 351 -
Lección 14
Teoría de la codelincuencia, 1:
Autoría
Como·.parte.finlll.•de lllj:t!órí:t.<leltipJ~o~Vall!O.~ao~ripa(delas cuestio-

n~s•q-~~. afectana.l¡¡ 1'~rsoll.:l que collJete el •.~.~~~\0 ;cell)l)t«?~i':.! ~}f>.sqne•colabo
ran.con él.:-pllrticip~s-. Enprlm.el' lt¡Wdel:i~I?Bsco.!l()C~~Ias p()sibi]iclades de
regulacióll·d~·.Ia ¡nt~rveneió!l d:e-variasp~~~Rl1f!~ellJ>t cdmisi~Jt dé l1!ldelito
(cod~lin~~D!ill);--.11ien . segun·.·u.ll ~istell!~ l)lli~:t~io!;quel) 0 ha.~~c!!~tindones
entreJos. intervinl~nte~.bíe.~ segt'\!1 un ~~s~~~a r~s~lttiyoéjque qifer~ncia. en-
treautoresypai'tJQi]'es.•••.•.•••.••• //•. •·· · _.•..••.•••.•• / > ·'.··········) }(>>/>.·.····
. . -Examil)arei?o~Ja po~icióll·<lelyige!lfe~?~igope~aÍ.ye~t)idíaremos la
concr~ta·regulació!l que ofr~CeeLI?ismo. Así; cle!Jer~m?~~istil)g~jr.entre los
que son auro¡-es (alltoríaimnedí:t~llhlci~VÍ~l11ll•coal1t?fÍilYalltoríamedia
ta) y los .que s()n c?nsi(ferad(1s autores (intll!ct?res .Y o;oope~doJies>uece
sarios). Aclemás, deberemos. tener presentes á los có1Dpli9e~. ~o~tériÍlrrltimte
deberémos cp!l()Cerlos p¡-in~ipales eonceptq~d'~JaUtll~·~~ese util.iza!l? ~e8an
utilizad() (te¡1rí.a ~estrictiv¡¡n objéti~o'~f<Í~~!;>ió~(~#tli•;é#~n~Í~oite'oHa
sllbjetiya y concepto_ fitlalista); pu;es MI() ~si.estare_Ilf()~·.en .<;ondiSi!)n~s,Ae
eomP.r~'!~e: l~J~~~~~s.ió!'-.~~en.r.e~ .. ~ . \;;;....> .··.· .•.••·· ·. )).
Fina!ll1ellte ,esmdiar~n}os cact~.un~a~Iás·c~~~g{)riiÍ~d~atl~¡)~que. señala
nuestroC?dígo_(llUtorí~tinmediata•.úlli~a.•lliJ~<l~!:t.~edillt:t;.~()-ll,l)tpría),seña
lancl() sus problemas _enlosd~litps dolosps ~imprudentes. para terminar con
la figura de las actUaciones ~nlugardeotro:
L CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA CODELINCUENCIA
Suele considerarse la autoría la última parte, el final, de la teoría de lo

injusto. Sin perjuicio de que haya que estudiar todavía las causas de justifi-
cación y las circunstancias agravantes y atenuantes que suponen una mayor
0 menor gravedad de lo injusto, si vamos a estudiar ahora la autoría es por
lft éstrecha relación que existe entre autoría y tipicidad, dado que podemos
decir que autor es quien realiza la conducta típica, esto es, ese "el que" al que
hacen referencia numerosos artículos del Código al describir la conducta pro-
hibida u ordenada.
Ahora bien, puede ocurrir que en la realización de un delito concurran va-
rias personas, lo que nos lleva al concepto de codelincuencia. Siempre que más
de una persona interviene en la comisión de un delito estamos ante un supuesto
de codelincuencia. Podemos decir, por tanto, que codelincuencia es la concurren-
cia de más de una persona en la comisión de un delito. Resulta fácil imaginar que
la primera cuestión que debemos saber cuando varias personas concurren en la
comisión de un delito es si todos tienen la misma consideración, esto es, si el or-
denamiento jurídico trata igual a todos -sistema unitario de autoría- o si el orde-
namiento establece diferencias -y de qué tipo- entre ellos, si establece distintas
· clases de sujetos responsables -sistema diferenciador o restrictivo-.
A esta cuestión responde el art. 27 CP, el primero que se ocupa de esta
materia en nuestro Código. Tal y como dispone el mismo: "Son responsables
criminalmente de los delitos los autores y los cómplices".
En consecuencia, el Código penal español sigue un sistema restrictivo,
distinguiendo entre autores y partícipes. Pese a lo que pudiese parecer, los
- 355 -
~-------

cómplices no son los únicos partícipes que regula nuestro Código, como po-
dremos ver posteriormente.
Ya podemos observar, sin embargo, que se ha eliminado la mención a
los encubridores que aparecía en el anterior CP ( 1973). Con buen criterio, el
encubrimiento ha dejado de ser una forma (impropia) de participación -al
tener lugar una vez consumado el delito- ,y ahora constituye un delito contra
la Administración de Justicia (arts. 451 y ss. CP), o, en su caso, un delito de
receptación (art. 298 CP).
Para concluir estas reflexiones introductorias, debemos señalar que en
materia de autoría y participación, además del artículo 27 CP resultan fun-
damentales, con carácter general, los artículos 28 y 29 CP, donde se definen
autores y cómplices, pues los artículos 30 y 31 CP regulan cuestiones más
específicas.
II. EL CONCEPTO DE AUTOR. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LOS DELITOS

DOLOSOS DE ACCIÓN
Como acabamos de ver, nuestro Código parte de una postura diferencia-

dora entre autores y partícipes, de modo que no toda persona que intervenga
en la comisión de un delito será, sin más, considerada autor.
Pero, más allá de ello, el Código no sólo señala a los autores y a los cóm-
plices como criminalmente responsables, sino que nos dice quiénes son auto-
res y quiénes cómplices.
Así, el art. 28 CP dice: "Son autores quienes realizan el hecho por sí solos,
cor¡juntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.
También serán considerados autores:
a) Los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.
b) Los que cooperan a su ejecución con un acto sin el cual no se habría
efectuado".
Vemos que nuestro Código está distinguiendo entre quienes son autores
y aquellos a quienes el Código "considera" autores, esto es, personas que sin
ser autores en sentido estricto se ven tratados como si fuesen autores, lo que
significa que se les impondrá la pena prevista para Jos autores.
Si exponemos brevemente el contenido del artículo 28 encontramos que
en su párrafo primero señala a Jos que son autores:
- 356 -
Lección 14. TEORÍA DE LA CODEL!NCUENC!A, L AUTORÍA
'""'' __ Quien realiza el hecho por sí mismo. Es el denominado autor directo

único o, con mejor criterio, autor inmediato individual.
Quienes realizan el hecho conjuntamente. Se trata de los coautores.
Quien realiza el hecho por medio de otro del que se sirve como ins-
trumento. En este caso se habla de autoría mediata.
Sin embargo, el Código, en el párrafo segundo de este artículo.28, consi-
dliht a.utóres a otras dos categorías de intervinientes en el delito:
Inductores: aquellos que inducen directamente a otro u otros a eje-
cutar el hecho.
Cooperadores necesarios: aquellos que cooperan a la ejecución del
hecho con un acto sin el cual no se hubiese efectuado.
Expuesto rápidamente el panorama legaL debemos preocuparnos de
averiguar el concepto de autor que subyace a nuestro Código penal. Sin em-
bargo, antes de abordar el problema anterior es necesario que conozcamos,
brevemente, los principales conceptos de autor que se defienden en la doc-
trlna y sus problemas, para poder comprender e interpretar mejor nuestra
regulación.
1. Concepto restringido u objetivo-formal de autor
Según este planteamiento, formulado por BELING, autor es el que realiza

lll,acción típica o alguno de sus elementos.
Ej. 14.1: Miguel H. dispara a Fermín V. para matarlo, lo que consigue. Mi-
guel H. realiza los elementos del tipo del homicidio (art. 138 CP: "el que matare
a otro ..."), dolosamente, con conciencia y voluntad de hacerlo.
Ej. 14.2: Juan L. y José Luis F. se han puesto de acuerdo para robar en casa
de Jesús Z. Juan L. abre la puerta de la vivienda de Jesús Z. con una ganzúa y José
Luis F. entra en la misma y se apodera de todos Jos objetos de valor que puede.
Aqui, cada uno realiza dolosamente alguno de Jos elementos del tipo del robo
con fuerza en las cosas (art. 237 y ss. CP), por lo que son coautores.
Esta teoría considera que los preceptos que regulan la participación son
causas de extensión de la pena, pues, como los partícipes no realizan elemen-
tos del tipo, si no existiesen preceptos que permitiesen castigarlos sus con-
ductas serían impunes.
Ej. 14.3: Supongamos que en el ejemplo 14.1, Custodia N. ha proporciona-
do la pistola a Miguel H. El art. 138 CP sólo se refiere a "el que matare a otro ... ",
- 357 -
r
conducta que, sin duda, no realiza Custodia. Así, si no fuese porque el artículo
28, párrafo 2 (cooperadores necesarios) y el artículo 29 (cómplices) permiten
castigar estas conductas, Custodia N. quedaría impune, pues no habría precepto
legal que previese un castigo para ella.
El principal problema de esta teoría consiste en que no abarca la autoría

mediata. Autor mediato es quien utiliza a un instrumento para cometer el de-
lito, de forma que no realiza, al menos directamente, los elementos del tipo,
por lo que quedaría impune según la teoría objetivo-formal.
Ej. 14.4: Cristina T., que padece una minusvalía le pide a Fermín P., soco-
rrista de la Cruz Roja que le traiga el bolso de mano que supuestamente ha ol-
vidado en la arena. Fermín P. cree lo que le dice Cristina T. y trae el bolso que
piensa que le pertenece a ella, cuando no es así. En este caso, resultaría difícil
afirmar que Cristina T. se apodera directamente de una cosa mueble ajena -que
es lo que exige la teoría objetivo-formal para hablar de autoría-, pues el que lo
hace es Fermín P. No hay duda, sin embargo, de que Cristina T. se apodera de
una cosa mueble ajena por medio del comportamiento de Fermín P (y que, por
tanto, sería responsable de un delito de hurto -art. 234 CP-). Puede verse tam-
bién el ejemplo 14.15.
2. Concepto extensivo de autor
Para este concepto, formulado por MEZGER, autor es todo aquel que in-
terviene en el delito poniendo una condición para la comisión del mismo,
siempre que no esté comprendido en alguna de las formas de participación
que regula expresamente el Código penal. Como podemos ver, se trata de una
definición residual, por exclusión, pues autor será todo el que coopera cau-
salmente a la comisión de un delito sin ser inductor, cooperador necesario o
cómplice. Frente a lo considerado por la teoría objetivo-formal, los preceptos
reguladores de la participación no serían causas de extensión de pena sino
causas de restricción de la misma, pues si no existiesen los preceptos que cas-
tigan la participación, el sujeto respondería como autor
Es un concepto que, además, tiene problemas en los delitos especiales
-los que solo pueden ser realizados por las personas que tienen determina-
das cualidades o características- y en los delitos de propia mano, en los que
sólo puede ser autor el que realiza personalmente la conducta típica, única
persona que puede realizar lo injusto específico de esa figura delictiva (como
los abusos sexuales, arts.l81-182 CP).
Ej. 14.5: El art. 446 CP castiga al Juez o Magistrado que, a sabiendas, dic-
tare sentencia o resolución injusta. Ginés T. presta los medios materiales a su
- 358 -
Lección 14. TEORÍA DE LA CODELJNCUENC!A, ¡,AUTORÍA
. mujer Sonia 0., magistrada, sabiendo que va a dictar resolución injusta -y se los
presta precisamente para eso-. Resulta extraño afirmar que Ginés T. es partíci-
pe solo porque el Código regula la cooperación necesaria y la complicidad y que,
en otro caso, sería autor ¿Cómo sería autor Ginés si no es juez o Magistrado ni
dicta sentencia o resolución injusta?
Ej. 14.6: Paco V. lleva a su amigo Alfonso J. a casa de Ana Q., para que Al-
fonso J., tras suministrar un fármaco a Ana pueda tener relaciones sexuales con
ella. Lo injusto específico del delito de abuso sexual radica en realizar actos que
atenten contra la libertad sexual de otra persona -de ahí que sea un delito de
propia mano-. Igual que en el caso anterior, ¿sería Paco V. partícipe sólo porque
así lo ha previsto el Código penal?
3. Concepto subjetivo de autor
Este concepto, como el anterior, parte de la teoría de la equivalencia de

las condiciones de VON Buru. Así, defiende que desde una perspectiva objetiva
no puede distinguirse entre las diferentes aportaciones de las personas que
intervienen en un delito, pues todas ellas son necesarias para la producción
del resultado delictivo, de manera que toda persona que contribuye a la co-
misión de un delito pone una condición para la producción del resultado. De
.esta forma, la distinción no puede venir de un plano objetivo, sino que tiene
que realizarse en el plano subjetivo. Será autor el que quiere el hecho como
propio, con animus auctoris, mientras que será partícipe el que tenga única-
mente ánimo de ayudar, de colaborar en la comisión del delito (animus socii).
El problema básico de este concepto es que no da importancia ::tJa reali-
zación.de la acción típica, que deviene irrelevante -lo que no resulta sosteni-
ble, aunque sólo sea por respeto al principio de legalidad-.
Ej.l4.7: Veamos el famoso caso de la bañera. Una mujer soltera tiene un
hijo y quiere acabar con su vida "para ocultar su deshonra·: pero es su hermana
la que ahoga al recién nacido en la bañera. Aquí, pese a que la hermana realiza
la conducta típica, el Tribunal Supremo alemán la consideró partícipe, pues solo
tenía animus socii; sin embargo, la madre, que no realiza acto ejecutivo alguno,
fue considerada autora dado que tenía animus auctoris.
Además, su punto de partida es incorrecto, pues aunque causalmente no

pueda distinguirse entre las aportaciones de los distintos intervinientes, va-
lorativamente sí que puede hacerse. Lo injusto permite considerar de forma
muy distinta la actuación de cada persona, de modo que sí es posible distin-
guir las intervenciones desde un punto de vista objetivo.
- 359 -
Curso de Derecho Penal, Parte GeneraL
Segunda pa11e. TEORíA JURíDICA DEL DELITO
Ej. 14.8: Recordemos el ejemplo 14.3 donde Custodia proporcionaba la

pistola a Miguel H. para que matase a Fermin V. Es evidente que tanto Custodia
como Miguel H. han contribuido a la producción del resultado, pero ¿realmente
tiene la misma gravedad suministrar una pistola y dispararla? Resulta claro que
sí se puede distinguir entre el valor de las aportaciones de las personas que in-
tervienen en la comisión de un delito.
4. Concepto finalista de autor
Este concepto se basa en la teoría finalista de la acción de WELZEL. Autor

es el que tiene el dominio finalista del hecho, esto es, el que dirigiendo cons-
cientemente el curso causal hacia la producción del resultado tiene el control
de la realización del tipo, el que puede decidir si el tipo se realiza o no. Con
palabras del propio WELZEL: "la configuración del hecho por medio de la vo-
luntad de realización que conscientemente lo dirige, convierte al autor en se-
ñor del hecho". Frente a este concepto de autor -el que domina finalistamente
el hecho-, el partícipe meramente apoya la realización del mismo o bien ha
conseguido hacer nacer la resolución de cometerlo.
Estamos ante un concepto material, al darnos el fundamento de la con-
sideración de autor de una persona -dominio del hecho-. Así, no tiene pro-
blemas para explicar la autoría mediata, dado que el autor mediato tiene el
dominio del hecho.
Ej. 14.9: Recordemos el ejemplo 14.4 en el que Cristina consigue que Fer-
mín P. le traiga el bolso que no es suyo. Desde la perspectiva de la realización del
acontecimiento es indudable que la que decide la producción del hecho es Cris·
tina, siendo Fermin P. un mero instrumento del que se sirve para alcanzar su
objetivo. Su conducta, por medio del engaño al socorrista, es la que lleva a que
se produzca la sustracción de la cosa ajena. de la que ella se apodera a través de
Fermin P. a quien, con toda claridad, está utilizando como instrumento.
El problema del concepto finalista de autor es que no es aplicable en los

delitos imprudentes, pues dado que en estos el autor no dirige su acción a
la producción del resultado, no puede hablarse de dominio del hecho. Si el
dominio del hecho se tiene a través del dominio de la causalidad, por medio
de la dirección consciente de un curso causal a la producción del resultado,
no puede darse en los delitos imprudentes, en los que el autor no dirige su
acción a la producción del resultado.
Por esta razón, WELZEL se vio obligado a distinguir entre el concepto de
autor en los delitos dolosos y en los delitos imprudentes. En los primeros se-
- 360 -
Lección 14. TEORÍA DE LA CODELINCUENCIA, !: AUTORÍA
guía un concepto material: autor es el que tiene el dominio finalista del he-
cho. En los delitos imprudentes siguió un concepto objetivo-formal: autor es
todo el que contribuye a la producción del resultado con una conducta que no
observa el cuidado objetivamente debido.
Mas no acaban aquí los problemas del concepto finalista de autor, pues se plan-
tean también algunas dudas sobre la relación entre realización de los elementos del
tipo y el dominio finalista del hecho. Así, se sefiala que se pueden realizar elementos
del tipo y no tener el dominio finalista del hecho (el instrumento en los casos de au-
toría mediata), de forma que si es autor el que tiene el dominio finalista del hecho,
en estos casos no podríamos hablar de autoría, lo que resulta extraño, pues nada
más lógico que considerar autor a quien realiza los elementos del tipo.
Ej. 14. 10: Hans R. engaña a Claus T. sobre la identidad de la persona

a la que este va persiguiendo, de forma que Claus T. termina deteniendo a
Gunther F., persona inocente. En este caso se dice que Claus T. no tiene el
dominio del hecho, pues ha sido engafiado por Hans R. para detener a Gun-
ther F., que no es la persona a la que perseguía. Sin embargo, desde el mo-
mento en que detiene dolosamente a Gunther F. no hay duda de que sí tiene
el dominio de esa concreta detención; cuestión distinta es que esté siendo
utilizado como un instrumento por Hans R., que tiene un dominio distinto
del hecho, basado en la instrumentalización de Claus. Si Claus T. no tiene
el dominio del hecho, ¿cómo es que ha actuado dolosamente, realizando el
tipo objetivo y subjetivo?
. 5. El concepto de RoXIN
Este penalista alemán considera que el autor es la figura central en la realiza-

ción de la conducta delictiva. Ahora bien, como los tipos delictivos tienen diferentes
estructuras, deberemos clasificar el concepto de autor según la estructura típica a
la que.se refiera. En su opinión, se deben distinguir los siguientes grupos dentro de
los delitos:
1º Delitos de dominio: la mayoría de los delitos dolosos son delitos de domi-
nio. En estos, autor es el que tiene el dominio del hecho.
2º Delitos de infracción de un deber: en estos, en los que engloba algunos de-
litos dolosos (como los delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio
de sus cargos), los delitos imprudentes y los delitos de comisión por omi-
sión, autor es todo el que infringe el deber, con independencia de su contri~
bución a la comisión del delito.
32 Delitos de propia mano: en esta clase de delitos sólo puede ser autor el que
realiza personalmente la acción típica.
- 361 -
6. Otros planteamientos
Pese a que no vayamos a estudiarlas, no podemos dejar de mencionar otras

concepciones de la autoría, como las de Mm Pura (para quien autor es aquel a quien
pertenece el hecho como suyo), la teoría de la determinación objetiva y positiva de]
hecho (de LuzóN PEÑA y DtAZ Y GARCIA CONLLEDO) o el concepto integrado de autor (Dínz
RJPOLLÉS).
7. Toma de postura
7.1. Autoría y delitos dolosos de acción

Si volvemos la vista a nuestro Código penal, no parece difícil concluir que
en el art. 28 párrafo 1 subyace un concepto de autor.
Así, por un lado, se refiere al que realiza el hecho por sí solo, de forma
que parece adoptar la teoría objetivo-formal de la autoría. Bastaría, para ser
autor, con realizar el hecho típico. En cierto sentido, no habríamos avanzado
mucho, pues, más allá de la dicción legal, no sabríamos por qué quien realiza
la conducta típica es autor.
De esta manera, nos veremos obligados a buscar razonamientos mate-
riales, sobre todo si tenemos en cuenta que el Código, al regular la autoría
mediata, está partiendo de un concepto material de autor. Si hemos señalado
que la autoría es el final de la teoría de lo injusto, no parece difícil concluir
que el concepto de injusto que adopte un determinado Código será esencial
para determinar el concepto de autor de ese mismo texto.
Como ya hemos visto -lección 10 para los delitos dolosos, lección 11 para
los delitos imprudentes-, nuestro Código parte de un concepto personal de in-
justo, que distingue, junto al desvalor del resultado, un desva!or de la acción
-razón de que se hable de injusto personal- (esto es, lo injusto no es el mero
desvalor del resultado, la impersonal causación o producción de la lesión de
un bien jurídico, sino la lesión de un bien jurídico por medio de una conducta
humana, esto es, la actuación de la persona -el desvalor de la acción- es un ele-
mento básico en lo injusto, que es más que el mero desvalor del resultado).
Si, por tanto, el Código parte de una concepción personal de lo injusto,
será autor el que tenga el dominio finalista del hecho, de forma que este será
el criterio material subyacente a nuestro Código: autor es quien tiene el do-
minio finalista del hecho. Dominio que se pondrá de manifiesto en la reali-
zación individual del hecho, en la realización conjunta, entre varios, o en la
realización por medio del otro al que se utilizará como instrumento.
- 362 -
Lección 14. TEORíA DE LA CODELINCUENCIA, 1: AUTORÍA
Por otra parte, ¿qué relación hay entre criterio formal y criterio mate-
rial? ·Son independientes? Frente a lo que se ha objetado al criterio de WEL-
ZEL,,n~ creemos que se pueda realizar la conducta típica sin tener dominio del
hecho, lo que no impide que otra persona (el hombre de atrás) pueda tener
también dominio del hecho y, como señalaba el propio WELZEL, un dominio del
hecho "superior" (en esta línea, hoy día, FERNÁNDEZ IBAÑEZ, BOLEA BARDON, JIMÉNEZ
MÁRTfNEZ). Así, en los casos de autoría mediata en Jos que está pensando la
\íoctrina, el instrumento que actúa típicamente tiene el dominio del hecho,
lo,que no impide que el hombre de atrás se esté aprovechando de él, lo esté
'Utilizando como instrumento y, en tanto esto es así, posea también dominio
del hecho (y superior como hemos indicado).
Ej. 14. 11: Recordemos el ejemplo 14.10. No dudamos que Hans tiene
aquí el dominio del hecho, pues configura el acontecer causal, a través del
comportamiento de Claus, para que se produzca la detención de Gunther.
· Ahora bien,¿ dar a Hans el dominio del hecho significa privar a Claus de él? No
. es posible hacer esto, pues está claro que Claus, por su parte, también domina
su hecho típico.
En definitiva, autor, en nuestro Código, es quien tiene el dominio del he-

cho, dominio que se manifestará en la realización inmediata e individual del
hecho típico (autoría inmediata individual), en la realización conjunta con
otros (coautoría), o en la realización por medio de otro del que se sirve como
instrumento (autoría mediata).
7.2. Autoría y delitos imprudentes

Las reflexiones anteriores, claro está, sólo valen para el delito doloso de
acción, en cuanto sólo en él podemos hablar de dominio del hecho en el senti-
do en que Jo hemos expuesto.
En los delitos imprudentes estaremos más cerca de un concepto obje-
tivo-formal en cuanto sólo podrá ser autor el que realice la conducta típica.
Sin embargo, que sólo pueda ser autor de un delito imprudente el que rea-
lice la conducta típica no implica, frente a Jo que se ha sostenido en ocasio-
nes -incluido el mismo finalismo (WELZEL, CEREZO MIR)-, que en Jos delitos
imprudentes baste con realizar una conducta imprudente que contribuya
causalmente a la realización del resultado para ser autor -lo que, más que al
concepto objetivo-formal de autor nos llevaría a un sistema unitario de au-
toría, pues todo el que interviniese en un delito imprudente Jo haría a título
de autor-. Realizar una conducta que no observa el cuidado objetivamente
debido es el primer requisito para ser autor en el delito imprudente, pero
sigue siendo insuficiente. No toda persona que infringe el cuidado objeti-
- 363 -
vamente debido poniendo una condición de la producción del resultado es

autor.
Como se señaló ya en la lección 11, con la identificación de una conducta
contraria a una norma de cuidado que tiene como fin evitar un determinado resul~
tado no hemos finalizado la tarea de concretar la conducta típica de un concreto
delito de resultado. En definitiva, también en el delito imprudente hay que tener
en cuenta consideraciones materiales para determinar el collcepto de autor -esto
es, necesitamos reflexiones que justifiquen por qué el que realiza el hecho por sí
solo es autor-.
En su momento -lección 11- pudimos ver que se debía distinguir entre dos
clases de normas a la hora de calificar como típicas las conductas que infringían el
cuidado objetivamente debido:
- Normas que pretenden impedir la producción de un resultado evitando
que se realicen conductas que favorecen la actuación -dolosa 'o impruden~
te- de un tercero, que es qUien realmente decide sobre la producción del
resultado. Estas normas no serían las subyacentes a los delitos impruden~
tes de resultado, sin que fuese típica la acción que las infringe. La conducta
no produce directamente el resultado, sino que favorece que la conducta
de un tercero lo produzca.
Normas cuya infracción causa directamente el resultado, sin que la
posibilidad de producción del mismo quede condicionada por la ac-
tuación posterior de terceros sobre el mismo riesgo. Estas serían las
prohibiciones subyacentes a los tipos imprudentes de resultado y, por
tanto, su infracción daría lugar a la conducta típica y a responsabilidad
en concepto de autor. Aquí la conducta sí produce directamente el re-
sultado, sin necesitar ninguna conducta posterior de tercero sobre el
mismo riesgo.
Así, podemos distinguir entre las conductas que favorecen la producción

del resultado a través de la actuación de un tercero -sea esta intervención do-
losa o imprudente- y las conductas que directamente causan el resultado, sin
que sea necesaria intervención complementaria alguna. Solo estas últimas
son las conductas constitutivas de autoría en los delitos imprudentes.
Ej. 14.12: Recordemos el ejemplo 11.15 del farmacéutico que a petición
de un cliente le despacha sin receta un medicamento de los que es preceptivo
entregar con receta porque tienen varias contraindicaciones. El cliente, sin con-
sultar con el médico ni leer el prospecto, le administra el medicamento a su hijo
pequeño que muere por tratarse de uno de los casos en los que la administra-
ción del fármaco estaba contraindicada. Aquí es la conducta del cliente la única
que supone autoría del homicidio por imprudencia. La conducta del farmacéu-
tico no es autoría de homicidio imprudente.
Para concluir, solo queda analizar la cuestión de si todas las clases de

autoría que regula nuestro Código son aplicables al delito imprudente. La res-
- 364 -
Lección 14. TEORÍA DE LA CODELINCUENCIA. L AUTORÍA
.iJu:estta· es que no. Si bien no plantea problemas la posibilidad de autoría in-

ílreiiiat:aindividual, no es posible la autoría mediata ni la coautoría.
A la autoría mediata le es consustancial el dominio del hecho, dominio que,
. como tal, no puede darse en los delitos imprudentes, pues el autor no configura el
· ·'hecho para la producción del resultado, no lo dirige hacia el mismo, de forma que
tampoco puede hacerse por medio de un instrumento. Más allá de ello, nuestro Có-
digo penal éxlge en la autoría mediata la realización del hecho por medio de otro del
que la persona de atrás se sirve como instrumento. Este "servirse de" sólo es posible
de forma dolosa, pues exige, claro está, la conciencia y voluntad de utilizar a otro
-solo en este caso podemos decir que una persona "se sirve de otra"-. lo que no se
da en la imprudencia.
El problema de la coautoría lo analizaremos posteriormente.
7.3. Autoría y delitos de omisión

Salvo en los delitos de omisión causal y resultado, donde podremos hablar
de dominio del hecho en el sentido expuesto hasta ahora, en el resto de los de-
litos de omisión no podemos decir que se dé un dominio de los factores causa-
les hacia la producción del resultado -que es como hasta el momento, para los
delitos de acción, hemos definido el dominio del hecho-. Ahora bien, si pode-
mos observar un fenómeno similar -adaptado a la no realización de la concreta
conducta que supone la omisión-: el sujeto podría, con su intervención, evitar
la producción del resultado directamente, sin necesidad de intervenciones pos-
teriores de otras personas. Lo que hace el omitente es no intervenir sobre los
cursos causales y, asL permitir que los factores causales desemboquen en un
determinado resultado. Esta situación le concede un dominio sobre la evitación
del resultado, en el sentido de que su intervención sobre los factores causales
concurrentes le hubiese llevado, sin más, a evitar la producción del resultado.
Dado que en estos delitos no existe, como tal, un dominio de la causalidad, pue-
de resultar conveniente no utilizar la expresión "dominio del hecho" pese a que,
como tal, se busca algo similar (equivalencia). Hablamos por ello de dominio
sobre la causa fundamental del resultado, para expresar esta idea de que el su-
jeto podía intervenir sobre los cursos causales evitando con ello la producción
del resultado -pese a que, como tal, podríamos hablar de dominio del hecho
que en este caso se pondría de manifiesto precisamente en la no utilización de
los cursos causales para evitar la producción del resultado-.
Ej. 14.13: Recordemos el ejemplo 12.43 en el que Haydee T. V. no asistía a su
marido Luis Ernesto V. S. que ha sufrido un grave infarto. En la casa no cuentan con
medicación adecuada, de modo que lo único que puede hacer Haydee T.V. es llamar
a los servicios de urgencia. En este caso Haydee T. V. no tiene el dominio sobre la
causa fundamental del resultado, ya que lo máximo que puede hacer es esperar que
un tercero realice la acción que impedirá el resultado, lo que ella, como tal, no puede
- 365 -
~---·-----------
hacer. En este caso su conducta no equivale a la causación activa de la muerte de

Luis Ernesto V.S. Haydee T. V. podrá colaborar en la evitación del resultado, pero no
puede evitarlo. La diferencia se aprecia claramente si modificamos el supuesto de
forma que Haydee T. V. tenga a su alcance la medicación que, para estos casos, tiene
prescrita Luis Ernesto. En este caso con su acción sí puede evitar directamente la
producción del resultado de muerte y, por tanto, si no lo hace, estamos ante una
omisión que es equivalente en su desvalora la acción de producir el resultado.
III. CLASES DE AUTORÍA
Vistos algunos de los conceptos de autor defendidos por la doctrina y

expresada nuestra propia posición al respecto, podemos volver al análisis de
las clases de autoría que regula nuestro Código penal.
1. Autoría inmediata individual
Tal y como señala nuestro Código, es autor el que realiza el hecho por sí
solo (art. 28, párrafo primero, primer inciso).
Ej. 14.14: María G. quiere matara su vecina Isabel Z. Para eso la espera es-
condida en el portal de la casa de ambas y una vez que Isabel pasa a los garajes
la acuchilla por la espalda y por sorpresa repetidas veces causándole la muerte.
Como ya señalamos, es el que realiza directamente, inmediatamente, con

sus manos, los actos típicos o, dicho más estrictamente y en coherencia con lo
dicho en la lección 13, el que realiza actos ejecutivos. Suele decirse que es la
categoría que menos problemas presenta, pues no parece que los supuestos
en que un solo sujeto comete la acción descrita en el tipo vayan a plantear
graves problemas.
El sujeto pone de manifiesto su dominio del hecho en la realización de la
conducta típica, dominio del hecho tanto en su vertiente negativa -la capaci-
dad de evitar que se produzca el resultado, para lo que le basta con dejar de
actuar (al menos mientras no nos encontremos ante una tentativa acabada)-
como positiva -la configuración concreta del hecho que es, precisamente, la
prueba más clara de su dominio del acontecer causal, dado que, a partir del
fin que pretende conseguir, elige los medios y dirige la actividad a la consecu-
ción de ese fin. La actividad, además, no se dirige al fin de cualquier manera,
sino del modo en que el sujeto quiera conseguir el fin y, por tanto, á través de
una utilización determinada de la causalidad-.
- 366 -
Lección 14. TEORÍA DE LA CODELINCUENCIA, ¡,AUTORÍA
consideraciones generales
el"•''' o'" trata de la modalidad de autoría que se regula en el art. 28, párrafo
\)riiíllE~ro,tercer inciso, cuando el Código se refiere a los que realizan el hecho
medio de otro del que se sirven como instrumento".
diferencia de la autoría inmediata, en la que la realización del tipo por
eLautor es directa, material, personal, con sus manos, aquí nos encontramos
ante supuestos en que la realización del tipo por el autor tiene lugar de modo
indirecto, a través de otra persona que le sirve de instrumento para cometer el
delito; la realización del tipo no la lleva personalmente a cabo el autor, pues es
el instrumento el que la realiza -de ahí que hayan surgido problemas respecto
a1 dominio del hecho-. Vemos, por tanto, que tiene una estructura muy caracte-
rística: un sujeto, el hombre o persona de atrás, utiliza a otra persona (instru-
mento, hombre de delante) para conseguir su propósito. Lo importante, claro
está, es que la persona de atrás tiene el dominio del hecho, como podremos
ver en los diferentes supuestos; se trata de configurar o aprovechar la configu-
ración de una determinada situación en la que, a través de la utilización de la
actuación de otra persona, se puede llegar a obtener el fin pretendido.
Esta clase de autoría fue introducida por primera vez por el Código pe-
nal de 1995 -dejando al margen el extraño precedente del Código penal de
1822, en cuyo art. 13 se encontraban algunos supuestos de lo que hoy deno-
minamos autoría mediata-, planteándose la cuestión de si era necesaria la
introducción de la misma. Mayoritariamente se contesta que sí, pues, en otro
caso, podrían producirse lagunas de punibilidad:
Así, la forma de describir las conductas prohibidas u ordenadas puede
hacer realmente difícil considerar que el autor mediato realiza la conducta
típica (incluso aunque se sirva de un instrumento).
Ej, 14. 15: El art. 147.3 CP castiga como delito leve golpear a otro sin cau-
sarle lesión. GIMBERNAT ÜRDEIG ponía el siguiente ejemplo -respecto al art. 420
del CP 73, equivalente al precepto mencionado del CP vigente- que ilustra lo
que queremos señalar: Andrés determina a Benito a golpear una lona bajo la
que, sin que Benito lo sepa, se encuentraXavier. Andrés no ha golpeado aXavier,
aunque haya conseguido que Xavier sea golpeado.
Si no podía ser considerado autor, por no realizar la conducta típica, ha-

bría que acudir a la participación, donde tampoco las soluciones eran correc-
tas siempre, pues cuando el instrumento no actuase de modo típico, no sería
posible castigar a la persona de atrás como inductor o cooperador necesario
- 367 -
-como veremos en la lección siguiente, debido al principio de accesoriedad,

para poder castigar al partícipe es necesario que el autor, como mínimo, haya
dado comienzo a la ejecución del delito-.
Ej. 14.16: Carlos Z. quiere matar a Marcelino V. Para ello hace que agarre
un cable de alta tensión, diciéndole que no pasa corriente, lo que es falso, como
Carlos Z. sabe. Como consecuencia de la descarga de alta tensión Marcelino V.
muere. El art. 138 castiga al que "matare a otro" y en este caso Marcelino V. se ha
provocado la muerte él mismo, por lo que su conducta sería atípica. Al no existir
autoría, no podríamos castigar a Carlos Z. como participe, pues sin autor no hay
delito y, por tanto, no podemos castigar a Jos partícipes. De ahí que fuese nece-
saria la previsión expresa de la autoría mediata.
2.2. Autoría mediata y autor detrás del autor

En muchos planteamientos se considera necesario que el instrumento
quede exento de pena o, al menos, que se le imponga una pena atenuada, para
explicar su "falta de libertad" que, más allá de permitir calificarle de instrumen-
to, permite que el dominio del hecho lo ostente el hombre de atrás. Así, no se
admite la utilización de un instrumento plenamente responsable, pues se re-
chaza la coexistencia de varios dominios del hecho independientes entre sí.
Sin embargo, otros autores no ven mayores problemas para admitir que
pueden coexistir diversos grados de dominio del hecho (así, más allá del pro-
pio WELZEL, puede verse recientemente en nuestra doctrina FERNANDEZ IBÁÑEZ
BoLEA BARDON y JIMilNEZ MARTíNEZ). De este modo, podemos hablar de autoría
mediata con un instrumento responsable o acudir a la figura del autor detrás
del autor -que también de forma gráfica señala que hay un autor, con domi-
nio del hecho, detrás de la persona que ejecuta materialmente el hecho y que
también es autor-. Nuestra jurisprudencia ha admitido la existencia de esta
figura (SSTS 02/07/1994 y 30/04/1979).
Si se quiere reservar la expresión autor mediato para los supuestos en
que el instrumento presenta alguna clase de déficit y hablar de autor detrás
del autor para los supuestos en que el autor inmediato es plenamente res-
ponsable, es una cuestión que podemos dejar abierta. En cualquier caso, haya
un autor inmediato -en sentido estricto- o sólo un instrumento -que o no
será autor en sentido estricto (única limitación que tendría sentido) o que
no será responsable penalmente (lo que, como tal, no tiene por qué ver con
el concepto de autor)-, lo importante es reconocer que hay casos en que la
persona de atrás (o el autor detrás del autor) tiene el dominio del hecho, pese
a que también el instrumento domina la realización del hecho típico.
- 368 -
Lección 14. TEORÍA DE LA CODELINCUENC!A, t AUTORÍA
2,3; Supuestos de autoría mediata y de autor detrás del autor

Con carácter previo debemos señalar que es necesario que el instrumen-
to realice una acción en sentido estricto, pues si no es este el caso se rechaza
que estemos ante autoría mediata para acudir a la autoría inmediata o direc-
ta, pues se utiliza un cuerpo humano (o a una persona) igual que podía haber-
se utilizado cualquier otro instrumento u objeto no humano (una piedra, un
palo; un martillo).
Ej. 14.17: Vicente V. empuja violentamente a Antonio P. contra una valiosa
escultura. Como consecuencia del choque la escultura cae al suelo y se rompe.
En este caso Vicente V. hubiese podido empujar la escultura con cualquier obje-
to sin que hubiese diferencia, pues lo específico de la autoría mediata (la actua-
ción de otra persona) no se da en este caso.
2.3. 1. El.instrumento no realiza siquiera el tipo objetivo del delito

Se trata de casos en que la conducta típica exige que la actuación se realice
sobre otro y no sobre uno mismo.
Ej. 14.18: Recordemos el ejemplo 14.16 donde Carlos Z. consigue que Mar-
celino V. se provoque su propia muerte. En este caso la conducta de Marcelino
es atípica, pero resulta claro que Carlos Z. ha conseguido "matar a otro" por me-
dio de la conducta de ese otro -Marcelino en este caso-.
2.3.2. El instrumento realiza una conducta incluida en el tipo objetivo, pero

le falta el dolo U otro elemento subjetivo de lo injusto
Ej. 14. 19: Carmen R. quiere matar a Sancho F. Envenena la sopa que San-
cho va a comer y le da plato a Miguel Q., camarero, quien, sin sospechar nada,
le sirve el plato a Sancho, que muere como consecuencia del veneno. Miguel Q.
no actúa con conciencia y voluntad de matar a otro, pero Carmen R. sí consigue
matar a otro por medio de la actuación de Miguel.
Ej. 14.20: En la piscina de su urbanización Pilar P. le pide a Irma S., socorris-
ta, que le alcance el bolso que está junto a unas toallas. Irma S., que desconoce que
el bolso pertenece a otra persona, se lo da. Más allá de la falta de dolo, tampoco
concurriría el ánimo de lucro en la conducta de Irma S. Pese a que la conducta de
Irma sería atípica, Pilar consigue apoderarse de cosas muebles ajenas sin el con-
sentimiento del dueño a través de su actuación que instrumentaliza a Irma S.
Se discute si en los supuestos de error sobre un elemento del tipo, el

error debe ser invencible o si puede ser vencible, postura que preferimos,
- 369 -
rr~---
Curso de Derecho Penal. Parte Genetal.

1 Segunda parte. TEORÍA JURÍDICA DEL DEUTO
pues el dominio del hecho por el autor mediato no se ve afectado por el carác-
ter vencible o invencible del error del instrumento.
2.3.3. El instrumento no actúa antijurídicamente, pues se encuentra

amparado por una causa de justificación
Ej. 14.21: Bartola P. se encuentra tomando unas copas con su amigo Félix
D. en un local en el que también se encuentra Pedro T., con quien mantiene muy
malas relaciones. Conociendo el carácter de su amigo Félix y su corpulencia,
aprovecha que este va a los lavabos para provocar a Pedro T., que le agrede. Al
defenderle de la agresión de Pedro T., Félix D. causa lesiones al mismo. La provo-
cación de una situación de legítima defensa de un tercero sirve a Bartola para,
instrumentalizando la actuación de Félix, conseguir que Pedro sufra lesiones.
2.3.4. El instrumento no actúa culpablemente, o su culpabilidad está

disminuida
Podemos pensar en varios supuestos:
A. Utilización de un inimputable
Puede tratarse de una persona que padezca una anomalía o alteración
psíquica, una intoxicación plena -siempre que en estos casos dicho estado le
impida comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa com-
prensión-, o puede utilizarse a un menor de 14 años.
Ej. 14.22: Mariano V. mantiene muy malas relaciones con Gabriel C., vecino
suyo y quiere vengarse de él. Sabiendo que su vecino Felipe Z. sufre una esquizo-
frenia paranoide, le convence para que deje el tratamiento y, además, refuerza el
delirio de Felipe Z. sobre Gabriel C., con el que tampoco Felipe Z. tiene buenas rela-
ciones (cree que le está criticando constantemente y que es el causante de que otros
vecinos no tengan trato con él). La antipatía de Felipe z. hacia Gabriel, apoyada por
Mariano V., va creciendo hasta que un día le golpea produciéndole lesiones graves.
Ej. 14.23: José K. convence a Jorge M., de 10 años de edad, para que entre
por la ventana abierta de un domicilio de la urbanización de ambos y le alcance
una cartera que se encuentra encima de la mesa en la que José sabe que hay una
importante cantidad de dinero en metálico.
B. Error de prohibición en el instrumento

Ej. 14.24: Juan P. convence a su vecino Pablo X. de que Alicia B. es la perso-
na que ha cometido distintos robos en la urbanización, lo que es completamen-
- 370 -
Lección 14. TEOlÚA DE LA CODELINCUENCJA, lo AUTO lÚA
te falso. Creyendo a Juan, Pablo detiene violentamente a Alicia B. para ponerla a

disposición de la autoridad, pues cree que puede hacerlo.
Se discute si, en estos casos, el error de prohibición puede ser invencible o si
basta con que fuese vencible, postura que nos parece preferible.
c. Coacción en el instrumento
Ej. 14.25: áscar S. amenaza a Marcos L. con matar a su mujer si el mismo
no mata a Marta M., lo que Marcos hace.
Los aparatos organizados de poder

Se trata de una construcción ideada por Roxm para poder castigar los
ci'ímenes nazis en la segunda guerra mundial Su idea básica es que en esta
clase de delincuencia, la delincuencia de Estado, no sólo es autor el que reali-
za materialmente la conducta típica, sino también los superiores jerárquicos
hasta la cúspide de la cadena de mando. Los requisitos que fundamentarían
el dominio del hecho en estos casos, más allá de la propia existencia de una
organización o aparato de poder jerarquizado son:
1º Dominio de la organización: no basta con ocupar cualquier puesto
en la misma, pero tampoco es necesario ser el vértice. Basta con te-
ner capacidad de mando, esto es, capacidad de impartir órdenes a los
subordinados y, en este sentido, capacidad de dirigir la parte de la
organización que esté sometida a esa persona.
2º Fungibilidad del ejecutor: el ejecutor debe ser fácilmente intercambia-
ble, esto es, la organización garantiza la existencia de una persona que
cumplirá las órdenes, con independencia de quién sea en concreto.
3º Desvinculación del Derecho de la organización: la organización debe
actuar, como un todo, al margen del Derecho.
Ninguno de los requisitos está exento de discusión De hecho, en nuestra doc-
trina se rechaza generalmente esta forma de autoría mediata, existiendo muy dis-
tintas posturas respecto a la explicación que deba darse a la punición de la conduc-
ta del hombre de atrás (coautoría, inducción, cooperación necesaria, complicidad).
Ej. 14.26: Esta figura se ha utilizado en casos como el de los tiradores del
muro de Berlín, en el enjuiciamiento de los militares de las Juntas Argentinas o
en el caso del ex presidente peruano FujimorL
Nuestro Tribunal Supremo la ha admitido como posibilidad teórica aun-

que no ha llegado a aplicarla (véase STS 17/07/2008 sobre el atentado delll
de marzo de 2004).
- 371 -
2.4. Delitos en los que no cabe autoría mediata

Como ya herilos visto, no cabe la autoría mediata en los delitos imprudentes.
En los delitos especiales, en los que sólo puede ser autor quien posee determinadas
características o cualidades, no puede ser autor mediato quien no las posea. Tampo~
ca es posible la autoría mediata en los delítos de propia mano pues en ellos el des-
valor de la conducta va absolutamente unido a su ejecución personal-recordemos
el ejemplo 14. 6 de abuso sexual: el desvalor de esta clase de conductas no puede
predicarse de la q11e se realizase a través de un instrumento-.
3. Coautoría
3.1. Consideraciones generales

Estaremos ante un supuesto de coautoría cuando en la ejecución del de-
lito intervenga más de un autor. El art. 28 CP recoge expresamente esta forma
de autoría cuando se refiere a los que realizan "conjuntamente" el hecho (art.
28, párrafo primero, segundo inciso).
Es importante no confundir el concepto de coautoría con el de codelin-
cuencia. Como ya vimos, estamos ante un supuesto de code!incuencia cuan-
do en la comisión del delito intervienen varios sujetos, con independencia
de la calificación jurídica que reciba su conducta. Así, puede haber un autor
y varios partícipes, un partícipe y varios autores, varios autores y varios
partícipes, etc. Sin embargo, la coautoría se da cuando en la comisión del
delito intervienen varios autores, esto es, hay dos o más autores -haya o no,
además, partícipes-. La codelincuencia es el concepto genérico y la coau-
toría el concepto específico (todos los supuestos de coautoría son casos de
codelincuencia, pero no todos los casos de codelincuencia lo son de coauto-
ría).
Ej. 14.27: Recordemos el ejemplo 14.2, donde Juan L. y José Luis F. come-
ten un delíto de robo. Estaríamos ante un caso de coautoría -Juan L. y José Luis
F. realízan el delíto conjuntamente- y, por tanto, también de codelincuencia,
pues habrían intervenido dos personas en el delito. Contrapongámoslo al ejem-
plo 14.3 donde Custodia N. proporcionaba a Miguel H.la pistola con la que este
mataba a Fermín V. Aquí estaríamos ante un supuesto de codelincuencia, pues
tenemos un autor (Miguel H.) y un partícipe (Custodia N.), que, sin embargo, no
sería coautoría, pues Miguel es autor y Custodia meramente partícipe.
3.2. Elementos
Para que exista coautoría es necesario que varias personas, que se ban
puesto de acuerdo para realizar el hecho, para cometer el delito, realicen
- 372 -
Lección 14. TEORÍA DE LA CODELINCUENCIA, 1: AUTORÍA
cada una de ellas algún elemento del tipo, realicen actos ejecutivos. Pese a
que se trata de una cuestión tremendamente discutida, aquí partimos de la
base de que solo si cada uno de los coautores realiza elementos típicos puede
hablarse de realización conjunta del hecho (típico), que es lo que exige nues-
tro legislador para estar ante supuestos de coautoría. Por supuesto, los actos
típicos pueden realizarse a través de un instrumento, de modo que existen
los .coautores mediatos. Se trata de supuestos en que una parte· del delito la
ejecuta directamente un coautor y la otra parte la ejecuta otro coautor utili-
zando a otra persona como instrumento.
Si se acepta que se puede realizar el hecho (típico) conjuntamente cuan-
do uno de los intervinientes no lleva a cabo actos ejecutivos (ni directamente
ni a través de otro al que utiliza como instrumento), será imposible distinguir
la coautoría de otros supuestos de codelincuencia según el planteamiento del
legislador español, pues o realizar el hecho significa ejecutarlo -y parece claro
que sólo ejecuta el hecho el que lleva a cabo actos ejecutivos- o siempre que
más de una persona interviene en la ejecución del delito el mismo se realiza
conjuntamente. Ello no impide que unas contribuciones puedan ser más im-
portantes que otras -que así será-. Desde la perspectiva del Código, sin em-
bargo, no resulta decisivo aquí si la contribución es esencial o in esencial, sino
si el hecho se realiza conjuntamente, de forma que solo lo que sea realización
conjunta dará lugar a coautoría, mientras que lo que no sea realización con-
junta, por muy importante o esencial que sea la aportación de una persona,
deberá quedar a otras figuras de codelincuencia y, más concretamente, a las
formas de participación. Y no parece que realización conjunta pueda ser otra
cosa que ejecución del hecho típico, que realización del hecho típico como se
ha entendido en el caso de autoría inmediata individual, esto es, realización
de actos ejecutivos, de actos típicos.
No es esta, sin embargo, la postura dominante en la doctrina ni en la ju-
risprudencia del Tribunal Supremo.
Veamos ya los elementos a que suele referirse doctrina y jurisprudencia
para apreciar la coautoría.
3.2.1. Acuerdo de voluntades

En primer lugar, dado que se trata de la comisión conjunta del hecho, es
necesario que las personas se hayan puesto de acuerdo para la comisión del
delito, esto es, que exista un acuerdo de voluntades entre los coautores.
El acuerdo puede ser expreso o tácito y también puede ser anterior a la
ejecución del delito o simultáneo a la comisión del mismo.
- 373 -
3.2.2. Realización de actos típicos: el problema del dominio funcional del

hecho
Tal y como hemos señalado, habrá coautoría cuando cada uno de los
coautores realice actos ejecutivos, actos típicos.
Ahora bien, como ya hemos indicado, se plantea el problema de si podrá ha-
ber coautoría en supuestos en que uno de los coautores no reftlice actos típicos,
pero, si ello es posible, comparta el dominio del hecho. Incluso contestando afir-
mativamente a la cuestión anterior -lo que no está nada claro para la doctrina,
aunque sí, sin embargo, para la jurisprudencia, que lo admite sin mayores proble-
mas-, todavía quedaría un paso más: definir en qué supuestos se puede tener el
dominio del hecho pese a no realizar actos típicos en los casos de coautoría.
A. El problema de los actos preparatorios

Para WELZEL era posible tener el dominio del hecho aunque se realizase
un acto meramente preparatorio, de forma que habría coautoría cuando el
sujeto era "coportador de la resolución delictiva".
Frente a esta postura, RmaN señala que no es posible tener el dominio del
hecho realizando meramente actos preparatorios pues, por muy importante
que sea el acto preparatorio, llegará un momento en que termina la aporta-
ción y será otro el que tendrá que realizar los actos decisivos, de forma que
será quien realmente puede decidir si se comete o no el delito -quien real-
mente tiene el dominio del hecho-.
Ej. 14.28: Patxi Z. prepara una bomba que Anta V. colocará en un sitio de-
terminado. La actuación de Patxi Z. es muy importante, pues es el que prepara la
bomba. Sin embargo, solo Anta V. decide sobre la comisión del delito, dado que
es quien decide si la bomba se coloca o no, dónde y cómo se bace, etc.
Desde la perspectiva aquí esbozada no es posible tener el dominio del

hecho con la realización de actos meramente preparatorios. El dominio del
hecho es algo que sólo puede darse en la fase ejecutiva -pues es entonces
cuando se pone de manifiesto ese dominio, en la configuración y realización
del hecho-.
Dado que con la referencia al dominio del hecho no hacemos más que referir-
nos al dominio de la realización del hecho, tenemos que haber comenzado su ejecu-
ción para poder hablar, en sentido estricto, de dominio del hecho. Yprecisamente
esta concepción -que va más allá de un dominio negativo, incluyendo el aspecto po-
sitivo, de configuración concreta y determinada del hecho- es la que impide consi-
derar actos ejecutivos a todo lo que no sean actos típicos -en el sentido de la teoría
de la unidad natural de acción de FRANK, como se expuso en la lección 13-, pues el
- 374 -
Lección 14. TEORíA DE LA CODELINCUENC!A, 1: AUTORíA
hecho es el hecho típico y, por tanto, su realización depende de la descripción que

haya elegido el legislador; realización del hecho típico sólo puede ser su realización
en los concretos elementos elegidos por el legislador para configurarlo especifica-
mente (recordemos que en este Curso concebimos el tipo como conjunto de elemen-
tos que fundamentan lo injusto especifico de una figura delictiva) y estos elementos,
claro está, son los que aparecen en la concreta descripción típica delictiva. Todo lo
que no sean actos singularizados por el legislador en y para la descripción de lo
injusto especifico no son realización del hecho (típico). Podrán ser imprescindibles
para la comisión del delito, pero no son actos ca misivos del delito, sino actos de par-
ticipación en o para la comisión del delito.
B. El dominio funcional del hecho

La conclusión anterior -falta de dominio del hecho en la actuación que
consiste en actos preparatorios-, deja únicamente un grupo de casos -dado
que si se realizan actos típicos se compartirá el dominio del hecho- para la
polémica: los casos en que se realizan actos no típicos (no ejecutivos, por tan-
to, en el sentido algo ampliado en que los definimos en la lección 13) pero que
tienen lugar de manera simultánea a la fase ejecutiva del delito.
La aportación del coautor consistiría aquí en actos no típicos, no ejecu-
tivos, pero realizados simultáneamente a los actos ejecutivos. Son, por tanto,
actos que se realizan durante la ejecución del delito, pero sin ser ellos mis-
mos actos ejecutivos.
Ej. 14.29: Marcos, Juan y Miguel han decidido atracar una sucursal deBan-
kia en Las Rozas. De acuerdo con su plan, Marcos y Juan entrarán en el recinto y
Miguel permanecerá fuera, vigilando.
En algunos de estos supuestos se habla de que puede darse un "dominio

funcional del hecho". Para que estemos ante el"dominio funcional del hecho" será
necesario que los actos que realiza el sujeto sean esenciales, según el plan delic-
tivo, para la comisión del delito, de forma que sin su realización no se hubiese lle-
vado a cabo el mismo. Si, por el contrario, esa contribución es, según el concreto
plan delictivo, inesencial para la realización del mismo, no habrá dominio funcio-
nal del hecho y la persona que la realiza no será coautor sino participe.
Ej. 14.30: Recordemos el ejemplo anterior y supongamos que el hecho de
que Miguel vigile se considera tan importante que, si no lo hace, Marcos y Juan
no cometerán el delito. Miguel tendría el"dominio funcional del hecho".
Doctrinalmente se sostiene (CEREzo Mm) que quien tiene el dominio fun-

cional del hecho realiza el delito "conjuntamente" con los que realizan ele-
mentos del tipo.
- 375 -
Segunda parte. TEO!ÚA]URÍDICA DEL DEUTO
Considera CEREZo que, en otro caso, la idea del dominio del hecho sería fun-
damental para explicar la autoría mediata pero sería irrelevante en la coautoria, lo
que. claro está, resultaría paradójico. CEREZO considera que ello seria así al admitir
que se puede realizar la conducta típica y no tener el dominio del hecho, postura
que no compartimos. El que realiza el tipo tiene el dominio del hecho, por mucho
que pueda estar siendo instrumentalizado por otra persona que también tiene el
dominio del hecho. De esta forma, no se produce la paradoja que seiiala Cerezo,
pues también la idea del dominio del hecho -manifestada en la realización de actos
típicos- es fundamental en la coautoria.
En la jurisprudencia resulta fácil encontrar referencias al dominio fun-
cional del hecho y, en definitiva, resulta fácil encontrar una concepción muy
extensiva de la coautoría, pues no siempre se exigen, con claridad, los requisi-
tos mencionados y que permiten hablar de "dominio funcional del hecho".
Pese a todo, consideramos incorrecta esta postura, pues en nuestro Có-
digo penal tenemos la figura del cooperador necesario, esto es, de la persona
que coopera con una contribución sin la que el acto no se hubiese efectuado,
que, dado que además recibe la misma pena que el autor, debería evitar inter-
pretaciones extensivas de la coautoría.
3.3. Coautoria y delitos imprudentes

En los delitos imprudentes, no sólo resulta discutido el concepto de au-
tor, sino que, precisamente, la necesidad de un acuerdo de voluntades para
la existencia de coautoría ha provocado la discusión sobre si puede existir
coautoría en los delitos imprudentes o no.
Así, para un sector doctrinal, en el que nos alineamos, no se puede admi-
tir la coautoría en los delitos imprudentes pues no puede darse un acuerdo
de voluntades dirigido a la comisión del delito. Dado que en el delito impru-
dente el resultado no es buscado por el sujeto, no puede llegarse a un acuerdo
de voluntades para producir el mismo y, por tanto, no podrá haber coautoría.
Sin embargo, la opinión dominante en nuestro país sí admite la coauto-
rfa en los delitos imprudentes. Es cierto que no habrá un acuerdo de volun-
tades dirigido a la producción del resultado, pero es perfectamente posible,
argumentan, que exista un acuerdo de voluntades para realizar una acción
imprudente, una acción que no responda al cuidado objetivamente debido.
Con ello es suficiente, según este sector doctrinal, para satisfacer el requisito
del acuerdo de voluntades, así que cuando se sume la realización de la con-
ducta típica imprudente habrá coautoría.
Ej. 14.31: Antonio y Pedro Z. se dedican a la construcción de viviendas uni-
familiares. Preocupados por los costes se ponen de acuerdo para utilizar menor
- 376 -
Lección 14. TEORÍA DE LA CODELINCUENCLA, ¡,AUTORÍA
cantidad de materiales de la necesaria confiando en que no ocurrirá nada. Sin

embargo, una de las viviendas construidas se viene abajo causando la muerte
.de dos personas.
El Tribunal Supremo admite la coautoría en los delitos imprudentes,

pero distinguiéndola, con razón, de lo que es la concurrencia de varias con-
ductas imprudentes, sin acuerdo de voluntades. Estos casos, en los que va-
!'\as acciones imprudentes confluyen en la producción del resultado, no son
~npuestos de coautoría, sino que cada sujeto será autor de un delito impru-
~ente.
,f.., El actuar en lugar de otro
4.1. Consideraciones generales

Se trata de una figura contenida en el art. 31 CP.
Como vimos en la lección 8, los delitos especiales son aquellos que
Sólo' pueden ser cometidos por determinadas personas, en las que con-
curren determinadas cualidades o características. En estos delitos podría
ocurrir que la persona que realiza la conducta típica en nombre o repre-
sentación de otro no tuviese las cualidades necesarias para ser autor del
üelito -de forma que no se le podría castigar-, mientras que la persona en
cuyo nombre o representación ha actuado, que sí ostenta esas cualidades
o características, no ha realizado la conducta típica, de forma que también
quedaría impune.
Ej. 14.32: Oiga R. tiene numerosas deudas y sabe que, tarde o temprano,
· va a perder los bienes que tiene. Para evitarlo encarga a Julio H., administrador
de sus bienes, que los coloque fuera del alcance de sus acreedores. En el art.
257 CP se castiga al que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores,
pero Oiga R. no se ba alzado con los mismos -no ha realizado conducta alguna
con sus bienes- y Julio H. no es el deudor, por lo que no se ha alzado ni con sus
bienes -son de Oiga R.- ni en perjuicio de sus acreedores -son de Oiga R-. Si no
existiese una cláusula como la del art. 31 CP, esta conducta debería quedar im-
pune, lo que resulta completamente desaconsejable.
Para evitar la absurda impunidad que se produciría en los delitos espe-

ciales propios se introdujo en Alemania, en los años sesenta, la figura del ac-
tuar en lugar de otro. En 1983 se introdujo en España una regulación para dar
solución a estos problemas y, con diversas modificaciones, se ha llegado a la
situación actual en que se encuentra regulada en el art. 31 CP.
- 377 -
4.2. Fundamento
Entre las diversas explicaciones ofrecidas para legitimar la existencia de
esta figura, que supone una ampliación de la autoría, podemos referirnos a
las dos siguientes:
4.2.1. Representación y teoría de la disociación

Según un sector doctrinal, el fundamento de esta cláusula de extensión
de la autoría se encontraba en la representación. La persona que realizaba
materialmente la conducta lo hacia representando a la persona -física o ju-
rídica- en cuyo favor se actuaba. De ahí que se aceptase la teoría de la di-
sociación: unos elementos típicos -la actuación- se daban en una persona y
otros -las cualidades necesarias para ser autor- se daban en otra persona -el
representado-.
4.2.2. Dominio social como criterio material

Se trata de una teoría formulada por GRACIA MARTÍN para superar los in-
convenientes de la teoría de la disociación, con su fundamento civilista (la
representación). Lo importante en estos supuestos no es la representación,
sino que el sujeto que no tiene las cualidades de autoría accede materialmen-
te a la posición del autor y, por tanto, tiene el dominio social sobre el bien
jurídico -la posibilidad de lesionado- que tienen los autores en los delitos
especiales.
Si recordamos el ejemplo 14.32 no existe duda sobre que Julio H. tiene
realmente la posibilidad d~ lesionar el patrimonio de los deudores de Oiga R.,
exactamente igual que si fuese esta misma, razón por la que debe responder si
realiza la conducta para la que no está cualificado (alzamiento de bienes).
El vigente Código penal no se basa en la idea de representación, pues ad-

mite que se actúe no solo como administrador de hecho o de derecho o en re-
presentación legal o voluntaria de una persona física o jurídica, sino también
en nombre de otro, que puede ser tanto una persona física como jurídica, sin
exigir ya una representación.
- 378 -
Lección 14. TEORÍA DE LA CODELINCUENC!A, ¡,AUTORÍA
1. ¿Qué sistemas existen para regular la intervención de varios sujetos en un deli-
to? ¿Cuál es el adoptado por el vigente Código penal español?
2. ¿Quédases de autoría establece nuestro vigente Código penal? Ponga un ejem-
plo de cada una.
3. ¿Qué formas de participación regula el vigente Código penal? Ponga un ejemplo
de cada una.
4. ¿En qué consiste la coautoria?
5. ¿Puede existir un instrumento que tenga el dominio del hecho? ¿Podríamos ha-
blar de autoría mediata en estos casos?
6. ¿Qué requisitos se exigen para el dominio funcional del hecho?
7. ¿Es posible la coautoría en los delitos imprudentes? ¿Por qué?
8. Si el administrador de una persona realiza un delito que necesita de cualidades
que él no tiene, pero sí su administrado, ¿puede ser castigado por la comisión
del delito? En su caso, ¿a través de qué figura?
9. Describa la estructura de la autoría mediata y ponga ejemplos de dos grupos de
casos que se resuelvan acudiendo a la misma.
10. ¿Es necesario realizar actos ejecutivos para ser coautor? ¿Por qué?
- 379 -
Lección 15
Teoría de la codelincuencia, y II:
Participación
•• Analiz~dos!osprobiémas del concepto de 11nto~y de las clases de autoría

que. en~ontral!lo~ en nue.stro Códíg¡J penálenJa Iescíón.ant~rior, e~ el momento
de of~parseafóndo de la. ()tra part~ .delfenómenp<fe la cod~lincuencia:la par-
ticipación. · · · ··
Tenet!losq[le••estl}díar,así; las cuestionésgerierales delá páftieipación,
como es S{l ljatur~leza dependiente de la autoría -la cuestión de la accesorie-
dad M la participación~ y sus elementos (objetivoy subjetivo): Igualmente,
el problema de siaut0res y partícipes responden siempr~ por el f!llsmo delito
~el que realjce el \l{ltor_. •o pueden individualizars~.Ias ·responsabilidades cuan-
dono$ encontrat!lo~ antetiposagra~ádos.oatenuados, esto es, la.cue.stión de la
comunicabilidad de· las· circunstancias .
..J'rfltadasla~ eúestiones generales· pasaremos ·alanálisis deJas •. con~retas
forfua~ de participación que ef\.~on~r!!l!i,'?~•~t!tltl.e~t;\;c¡C,(j<)igg¡J~n¡tjz.Jaip,dl!-~
ción, .la .C()()Peracióll neces!!rillY la. C()mP!icidltd.J}na vez ai¡~lizadas e.sta$
c,oncreta~ formas <fe participacjón deb~remos ocuparnos, soín:e\.-ftítienl~,dé los
prqblef!las:qu~·planteala·.imprudencia;paraacaba~Ial~cción conel.estudío
· dela r~g()Iaciótr especftlcade la codelincuencia en los delitos que se cometan
ntilizando.fuedios·de comunicación sociat
. LA PARTICIPACIÓN
Consideraciones generales
Tál yeomo vimos en la lección anterior, nuestro vigente Código penal si-
g~~ imsisterha diferenciador en materia de autór(a y participación, de modo
que distingue entre autores y partícipes (art. 27 CP).
A continuación el art. 28 CP señala quienes son autores en nuestro sis-
tema (autor único inmediato, coautores y autor mediato) y a quienes se con-
siderará autores (inductores y cooperadores necesarios). Recordemos que
estas personas que "serán considerados autores" no Jo son realmente, en sen-
tido. dogmático, sino que se les calificará así para imponerles la pena de Jos
autores, pese a que no Jo sean en sentido estricto. Los inductores, por tanto,
son realmente partícipes -pese a que se les imponga la pena del autor-, al
igual que los cooperadores necesarios.
Finalmente, el art. 29 CP define a los cómplices: "Son cómplices los que,
rro halldndose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del
hecho con actos anteriores o simultdneos".
Como vemos, los cómplices cooperan a la ejecución del hecho -por
eso son simplemente partícipes~ con actos que, sin embargo, no son esen-
ciáles para la realización del mismo -por eso no son cooperadores nece-
sarios-.
Por último debemos recordar que, tal y como dice el art. 61 CP: "cuando
la ley establece una pena, se entíende que la impone a lo.s autores de la infrac-
ción consumada", lo que significa que las penas establecidas en la parte espe-
- 383 -
cial son las que se aplican a los autores en sentido propio, a los inductores y a
los cooperadores necesarios, cuando el delito se ha consumado. Frente a ello,
el art. 63 CP dispone: "A los cómplices de un delito consumado o intentado se
les impondrá la pena inferior en grado a la fijada por la Ley para los autores del
mismo delito", de manera que los cómplices siempre recibirán la pena inferior
en grado a la prevista para los autores.
2. Clases de participación
2.1. Según lajonna o la clase de la aportación

Participación moral: inducción. Si se la denomina así es porque el
inductor despierta, a través de medios psíquicos, la decisión de co-
meter el delito en el autor, de modo que históricamente se le denomi-
naba el autor moral o autor intelectual del delito -lo que explica que
tenga previsto el castigo con la pena de los autores-.
Ej. 15.1: Antonio quiere vengarse de Bruno, que violó a su hija. Así,
ofrece 30.000 euros a Mirka N., mercenario serbio, para que le dé una pali-
za a Bruno. Es Antonio quien, con el ofrecimiento del dinero ha despertado
en Mirka N. la resolución de voluntad de realizar el delito de lesiones sobre
Bruno.
Participación material: cooperación necesaria y complicidad. En es-

tos casos se pone el acento en la aportación a la comisión del delito
que supone la conducta de participación.
Ej. 15.2: recordemos el ejemplo 14.3, en el que Custodia facilitaba la
pistola a Miguel H. para que este pudiese matar a Fermín V.
2.2. Según el momento en que se realiza la aportación

Participación propia: la contribución al delito se realiza antes o du-
rante la ejecución del mismo. Aquí se sitúan la inducción, la coopera-
ción necesaria y la complicidad.
Ej. 15.3: cualquiera de los dos ejemplos anteriores es de participación
propia. El ejemplo 15.1 es de inducción y el ejemplo 15.2 es de complicidad
o cooperación necesaria, según si Miguel consideraba esencial para su plan
delictivo -matar a Fermín V.- que Custodia le entregase la pistola (supues-
to en que habría cooperación necesaria) o si lo hubiese realizado de todas
formas aunque Custodia no le hubiese facilitado la pistola (supuesto en que
se tratarla de complicidad).
- 384 -
Lección 15. TEORÍA DE LA CODEL!NCUENC!A, Y]], PARTICIPACIÓN
_ Participación impropia: la colaboración se realiza con posterioridad

a la ejecución del delito, razón por la que se dice que, en sentido es-
. tricto, no se trata de una participación -no se puede participar en lo
que ya ha acabado-. Se refería al encubrimiento que, como ya señala-
mos, hoy en día no se regula como forma de participación, sino como
delito independiente.
Ej. 15.4: Kiko F. ha matado en una pelea a Manuel Q. Le cuenta lo que
ha ocurrido a Francisco H. y le pide que le ayude a esconderse en el monte
y le lleve comida, y a deshacerse de la ropa que llevaba puesta y cambiarla
por otra, para que no le descubran las fuerzas de seguridad, lo que Manuel
Q., que colabora habitualmente con él realizando delitos contra el patrimo-
nio, hace. Se trataría de un supuesto de encubrimiento del art. 451 CP.
II. NATURALEZA DE LA PARTICIPACIÓN
Hoy en día nadie duda de que se participa en lo injusto cometido por el

autor y no en la culpabilidad del mismo. La participación consiste en coope-
rar, en colaborar en la ejecución del delito que lleva a cabo el autor, de modo
que la participación no es independiente, sino todo lo contrario, la responsa-
bilidad del participe dependerá, en cierta medida, de la conducta del autor.
Esta idea de dependencia de la participación respecto de la autoría se deno-
mina "accesoriedad de la participación" y tiene dos facetas:
1". Accesoriedad cuantitativa: se refiere al grado de realización del he-
cho delictivo por parte del autor que es necesario para poder castigar a los
partícipes. Salvo los que defienden el carácter independiente de la partici-
pación -negando cualquier dependencia de la participación respecto de la
autoría-, existe unanimidad doctrinal en exigir un principio de ejecución de
la conducta del autor para poder castigar a los partícipes. Así, si el autor no
da comienzo a la ejecución del delito, no se podrá castigar a los partícipes,
por mucho que estos hayan realizado por completo su conducta -salvo que
la misma constituya ya por sí misma un acto preparatorio punible-. La idea
que sirve de base a este aspecto del principio de accesoriedad es sencilla: si
se participa en la comisión de un delito y un delito sólo existe como tal en el
momento en que comienza su ejecución, no podrá haber participación en el
delito mientras este no exista -esto es, mientras no se haya dado comienzo a
la ejecución del mismo-.
Ej. 15.5: Tomemos una vez más el ejemplo 14.3 en el que Custodia facilita
el arma a Miguel para que pueda disparar a Fermín. Puede ocurrir perfectamen-
- 385 -
te que, una vez que Custodia le ha entregado el arma, Miguel decida no seguir
adelante con su plan y, por tanto, no disparar sobre Fermín. Al no realizar toda-
vía actos típicos Miguel no podríamos castigar a Custodia, pues no habría hecho
típico en el que se hubiese participado -la posible responsabilidad de Custodia
por tenencia ilícita de armas en su caso -acto preparatorio castigado como de-
lito autónomo- es irrelevante para la cuestión de su participación en el delito
cometido por Miguel. Podríamos recordar, igualmente, el ejemplo 14.16 sobre
la necesidad de regular expresamente la autoría mediata para evitar supuestos
de impunidad.
Una vez que se haya comenzado la ejecución del delito, ya se podrá cas-
tigar a los partícipes. Ahora bien, teniendo en cuenta que la accesoriedad im-
plica también la dependencia del partícipe respecto de lo que realmente rea-
lice el autor, si no se consuma el delito no podrá haber participación más que
en un delito en grado de tentativa.
Ej. 15.6: Si en el ejemplo anterior Miguel dispara a Fermín, pero falla, sí po-
dríamos castigar a Custodia como cooperadora necesaria o cómplice -recuérde-
se lo que dijimos en el ejemplo 15.3- de una tentativa de homicidio o asesinato.
Dado que se participa en el hecho que realiza el autor, el grado en el que quede
este es esencial para la responsabilidad del partícipe.
Sólo cuando el autor consuma el delito puede castigarse la participación

como participación en un delito consumado.
2". Accesoriedad cualitativa: va referida a las características, a los ele-
mentos del delito que debe presentar la conducta del autor para considerar
punibles las conductas de participación. Dicho de otra forma: se trata de sa-
ber la medida de la dependencia de la responsabilidad de los partícipes res-
pecto de la del autor. En este sentido existen cuatro teorías:
a) Accesoriedad mínima: la punición del partícipe sólo requiere que la
conducta del autor sea típica.
b) Accesoriedad limitada: para poder castigar a un partícipe es necesa-
rio que la conducta del autor sea típica y antijurídica.
e) Accesoriedad máxima: según este planteamiento solo cuando la con-
ducta del autor sea típica, antijurídica y culpable podrá castigarse a
los partícipes.
d) Accesoríedad extrema o hiperaccesoriedad: la conducta del autor
tendrá que ser típica, antijurídica, culpable y punible.
En nuestro país es dominante la idea de la accesoriedad limitada, de
modo que la conducta del autor debe ser típica y antijurídica para que poda-
- 386 -
Lección 15. TEORÍA DE LA CODELINCUENCIA, YII: PARTICIPACIÓN
castigar a los partícipes. Entre los diversos argumentos a favor de esta

;;;,.,t111,a se encuentra
el que aduce que los artículos 28, párrafo segundo, y 29
refieren a inducir o cooperar a la ejecución del"hecho", debiendo ínter-
el término "hecho" como acción típica y antijurídica.
Frente a ello se ha señalado que el término "hecho" puede interpretarse,
sin mayores problemas, como conducta típica y, especialmente, que la acce-
&óriedad mínima (la que considera suficiente la tipicidad de la conducta del
autor para poder castigar al partícipe) es la que mejor se ajusta a una concep-
Ción personal de lo injusto como la que rige en nuestro Código (BowovA PA-
i/I!JAR).De esta manera, la conducta del partícipe será punible aunque el autor
3.ct1Íe amparado por una causa de justificación, salvo que concurra una causa
dejustificación también en la conducta del participe.
Consideramos preferible esta accesoriedad mínima, de forma que para
castigar al partícipe será suficiente con que la conducta del autor sea típica,
no siendo necesario que sea también antijurídica. Como excepción (CEREzo
MrR), hay que señalar que el partícipe quedará también impune cuando co-
n<Jzca la concurrencia en la conducta del autor de una causa de justificación.
Las diferencias entre ambas posiciones (la de BornovA y la de CEREZO) tampoco
son tan importantes: dado que en el segundo caso es necesario el dolo del partícipe
de colaborar en una conducta justificada, los casos que se resolverán de forma dis-
tinta en una y otra concepción, son escasos. En cambio -y esta es la cuestión esen-
cial- con ambas se castigaría al cómplice que colabora en el hecho típico sin saber
ni querer a su vez participar en la acción justificante, es decir, sin que concurra en
su colaboración un valor de acción. Lo que sin duda es mucho más acorde con el
concepto personal de injusto.
III. ELEMENTOS DE LA PARTICIPACIÓN
La participación en el delito requiere la presencia de una conducta de in-

tervención en el delito -el denominado "elemento objetivo"- y un acuerdo de
voluntades entre autor y partícipe -elemento subjetivo-, que hace necesaria
la existencia del dolo del partícipe.
l. Elemento objetivo
Suele decirse que la aportación del partícipe, la conducta que supone su

participación, su colaboración en el delito, debe suponer una condición para
la realización de la conducta típica por parte del autor.
- 387 -
1.1. Participación psíquica

Se plantea el problema, sin embargo, de si admitir participación en los
supuestos en que el partícipe no ha puesto siquiera una condición para la rea-
lización de la conducta delictiva por parte del autor -los supuestos de partici-
pación o complicidad psíquica-.
Ej. 15.7: Diana D. da consejos sobre cómo entrar a la tienda y la hora en
que hacerlo a Pepe T., que quiere cometer un hurto.
Dado que dentro de estos supuestos existen algunos que son causales y
otros que no lo son, solo los casos en los que no podamos hablar de esa causa-
lidad resultan discutidos. Si no hay una contribución causal no puede decirse
que se haya participado en la ejecución del delito, dado que la participación
exige que la conducta sea una condición de la concreta forma de realizar la
conducta delictiva -de ahí que, por ejemplo, la doctrina dominante exija que
la conducta del sujeto facilite la comisión del delito-.
Ej. 15.8: Supongamos que en el ejemplo anterior, Pepe T. empieza a dudar de
la comisión del delito. Los ánimos que le da Diana D. hacen que continúe adelante
con su decisión. En este caso parece claro que la conducta de Diana D. ha condi-
cionado la decisión de Pepe T. y, por tanto, estamos ante participación punible.
Ej. 15.9: Supongamos ahora que Pepe T. está tan decidido a cometer el de-
lito que los ánimos que le da Diana resultan absolutamente irrelevantes. Esta
irrelevancia llevaría a que la conducta de Diana no se considerase participación
punible.
1.2. Participación por omisión

En un primer momento, el Tribunal Supremo no aceptaba la participa-
ción por omisión, pues, como ocurre hoy día -art. 29 CP-, la complicidad se
definía utilizando el término "actos", lo que para el Tribunal Supremo impli-
caba un comportamiento activo.
Posteriormente la admite, exigiendo los siguientes requisitos:
1º Elemento objetivo: constituido por la omisión. En la cooperación
necesaria debe ser "causal" del resultado típico, mientras que en la
complicidad basta con que sea eficaz.
2º Elemento subjetivo: voluntad dolosa.
3° Elemento normativo: el específico deber de actuar que resulta de la
posición de garante.
- 388 -
~·-¡
Lección 15. TEORíA DE LA CODELINCUENCIA, Y u, PARTICIPACIÓN
No existe acuerdo doctrinal ni sobre la posibilidad de participación por

onlíSJ.on -pese a que modernamente se admite de forma mayoritaria- ni so-
lír'e ¡c1s. requisitos.
En nuestra opinión, sí puede darse una participación por omisión. Para
eÚo será necesario que, por un lado, la omisión haya facilitado la comisión
del delito -en estos casos no existirá relación de causalidad-, esto es, que la
conducta omitida hubiese impedido o dificultado la comisión del delito y, por
'otro, que el sujeto ocupe una posición de garante. Debemos recordar que no
ie·s suficiente con ocupar una posición de garante y omitir para ser autor de un
delito en comisión por omisión. Como ya vimos en la lección 12 se necesita-
ba, además, la equivalencia de la omisión con la comisión activa en contenido
'de lo injusto. Por tanto, en los supuestos en que no exista dicha equivalencia
podremos acudir a la participación por omisión, siempre que la misma sea
equivalente, desvalorativamente, a una conducta de participación.
Ej. 15.10: En los casos de violencia de uno de los cónyuges sobre los hijos del
matrimonio, nuestra jurisprudencia suele castigar al otro cónyuge que no impide
el maltrato a Jos hijos comunes como cooperador necesario por omisión. En otras
ocasiones lo considera cómplice de un delito de lesiones en comisión por omisión.
La caótica jurisprudencia sobre esta materia pone de manifiesto las dificultades
para determinar los distintos requisitos de la participación por omisión.
2. Elemento subjetivo
Como hemos señalado, el elemento subjetivo consiste en el acuerdo de

voluntades entre el autor y el partícipe o partícipes, acuerdo que exige, pre-
viamente, la existencia del dolo del partícipe, entendido como conciencia y
voluntad de participar en la conducta típica del autor.
2.1. El dolo del partícipe

El dolo del partícipe supone que el sujeto conoce y quiere participar en
la comisión del delito, siendo suficiente el dolo eventual (que el sujeto haya
previsto la posibilidad de que su conducta contribuya a la comisión de un de-
lito y cuente con ello).
Ej. 15.11: Imaginemos que en el tan citado ejemplo 14.3 Miguel le pide a
Custodia la pistola, pero no le dice que es para matar a Fermín. Custodia pien-
sa para qué puede querer Miguel su pistola y considera probable que sea para
matar a Fermin. Contando con que sea así, le da la pistola a Miguel que mata a
Fermín con la misma.,
- 389 -
2.2. El acuerdo de voluntades

No es necesario que estemos ante un acuerdo expreso y anterior a la co-
misión del delito. El acuerdo puede ser expreso o tácito y, además, anterior 0
simultáneo a la comisión del hecho.
2.3. La teoría del acuerdo previo

Como acabamos de ver, se conceden amplias oportunidades al requisito
del acuerdo de voluntades -que puede ser tácito y simultáneo a la comisión
del hecho-, que el Tribunal Supremo amplía todavía más -especialmente,
como ya señalamos, en el ámbito de la coautoría-. Sin embargo, hay que re-
chazar enérgicamente la teoría del acuerdo previo, sostenida en su momento
por el Tribunal Supremo y que sigue latiendo en muchas sentencias -si bien
ahora al amparo de la teoría del dominio del hecho (GARCiA DEL BLANCO)-.
Según la teoría del acuerdo previo, cuando. varias personas se ponían
previamente de acuerdo para cometer un delito, todos eran coautores, con
independencia de la forma en que cada uno contribuyese a la comisión del
mismo.
Incluso el Tribunal Supremo llegó a ir más allá y consideraba a todos
coautores cuando uno de ellos se excedía del plan delictivo acordado y come-
tía algún delito que no estaba incluido en el plan.
Ej. 15.12: Recordemos el ejemplo 14.29 en el que Marcos, Juan y Miguel han
decidido atracar una sucursal de Bankia en Las Rozas. De acuerdo con su plan,
Marcos y Juan entrarán en el recinto y Miguel permanecerá fuera, vigilando. Pese
a que irán armados han decidido no utilizar las armas. Sin embargo, cuando Mar-
cos y Juan entran en la sucursal, aparece dentro de la misma Fernando T., que
trabaja allí como empleado de seguridad. Juan le dispara y le produce la muerte.
Según la teoría del acuerdo previo, en su forma más extrema, todos serían autores
de un delito de robo con homicidio (figura prevista en el art. 501 CP de 1973).
Esta teoría, duramente criticada, fue abandonada -al menos de forma

expresa- por el Tribunal Supremo, aunque sigue latiendo en sentencias re-
lativas, por ejemplo, al delito de lesiones. Eso sí, en estos momentos ya no
se responde por el exceso que pueda cometer uno de los codelincuentes. Si
existe un acuerdo previo para cometer un delito y uno se excede, cada uno
responderá por lo acordado para su forma de contribución al delito, respon-
diendo del exceso únicamente el que se excedió.
Ej. 15.13: Así, en el ejemplo anterior, el acuerdo sólo abarcaba el delito de
robo con violencia o intimidación, que sería de lo que, en su caso, podrían res-
- 390 -
Lección 15. TEORÍA DE LA CODELINCUENCIA, Yllo PARTICIPACIÓN
·. •ponder -bien en grado de consumación, bien en grado de tentativa-. La res pon-

. sabilidad de Miguel, que no realiza actos ejecutivos, sería a título de cooperador
necesario o cómplice, en función de la importancia ex ante de su aportación,
según el plan delictivo -puede verse sobre esta cuestión el ejemplo 14.30-.
¡v. LA COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS
Como sabemos, en la comisión de un delito pueden concurrir circuns-

t~ncias agravantes y atenuantes, de forma que se plantea el problema de si es
~asible extender las que concurran en uno de los codelincuentes a los demás.
Esta cuestión es la que se estudia bajo la denominación de "comunicabilidad
de. las circunstancias",
·Ej. 15.14: Carmelo A. ha recibido 30.000 euros por matar a Mancho X.
Jaime U. le lleva en coche hasta el lugar desde donde va a realizar el disparo
y espera a que termine su trabajo para llevarlo de vuelta a la ciudad. Carme-
loA. será autor de asesinato agravado -art. 139.2 CP-, pues realiza el delito
por precio y, además, lo hace con alevosía. El problema se plantea respecto
a Jaime U. Partamos de que es cómplice, pero ¿cómplice de qué? ¿De ase-
sinato agravado, en cuanto conoce la concurrencia de la alevosía y el pre-
cio -pese a que él no ha cobrado-? ¿De asesinato común -art. 139.1 CP- en
cuanto conoce que Carmelo A. actuará con alevosía-? ¿De homicidio simple
-art. 138 CP- porque no ha cobrado y desconoce que Carmelo A. cometerá el
delito con alevosía? A estas cuestiones responde la comunicabilidad de las
circunstancias.
Este problema se encuentra regulado en el art. 65 CP, que, en el fondo,

proviene ya del Código penal de 1848.
Art. 65: "1. Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan
en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la res-
ponsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran.
2. Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los me-
dios empleados para 'realizarla, servirán únicamente para agravar o ate-
nuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en
el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran
las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la
culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena in-
ferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate':
- 391 -
Segunda parte. TEORÍA)URíD!CA DEL DELITO
Dejando al margen los elogios que ha recibido el precepto, los ámbitos

en que se plantean problemas sobre su aplicación son los siguientes:
1º Tipos agravados y atenuados
El artículo 65 CP resulta aplicable, claro está, a las circunstancias modi-

ficativas de la responsabilidad criminal que nuestro legislador ha regulado
con carácter general en los arts. 21, 22 y 23 CP, esto es, a las denominadas cir-
cunstancias genéricas. Hasta aquí no se plantea ninguna discusión doctrinal.
El problema nace cuando se trata de decidir si el precepto es aplicable a las
circunstancias atenuantes y agravantes que el legislador ha tenido en cuenta
en la Parte Especial para formar tipos agravados o atenuados.
Si aplicásemos el art. 65 CP sería posible que autores y partícipes res-
pondiesen por delitos con un título jurídico distinto, esto es, individualizaría-
mos las responsabilidades según la concreta situación de cada uno.
Ej. 15.15: Si podemos aplicar el art. 65 CP, Carmelo A. respondería por ase-
sinato agravado y Jaime U. por complicidad en homicidio, no por complicidad en
asesinato o asesinato agravado, de modo que su pena sería sensiblemente inferior.
Sin embargo, si decidimos que el art. 65 CP no resulta aplicable a los ti-

pos atenuados o agravados de la Parte Especial, el principio de unidad del
título de imputación y la accesoriedad de la participación, harían que todos
los participes respondiesen del delito cometido por el autor, esto es, no se in-
dividualizarían las responsabilidades y el autor decidiría el delito cometido,
por el que también responderían los partícipes.
Ej. 15.16: En este caso, Jaime U. respondería por complicidad en asesinato
agravado, pues participaría en el delito cometido por el autor, siendo el autor el que
decide el título de imputación -el delito que se atribuye a los codelincuentes-.
De acuerdo con la opinión dominante, debemos aplicar el art. 65 CP en

estos casos, pues no solo individualizar responsabilidades es más justo, sino
que, además, se adecúa mejor a nuestro Código penal.
Así, el art. 6 7 CP, que regula el principio de inherencia, dispone: "Las re-
glas del articulo anterior no se aplicarán a las circunstancias agravantes o ate-
nuantes que la Ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infrac-
ción, ni a las que sean de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia
de ellas no podrían cometerse". Este artículo, por tanto, señala que las reglas
de determinación de la pena en función de la concurrencia de circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal -materia que regula el art. 66
- 392 -
Lección 15. TEORÍA DE LA CODELINCUENCIA, Yn, PARTICIPACIÓN
no se aplican a las circunstancias agravantes o atenuantes con las que el

legislador forma tipos agravados o atenuados, de forma que, contrario sensu,
lo dispuesto en otros artículos, como el art. 65 CP, sí se aplica a las mismas. Si
e!':lit.67 CP sólo excluye el anterior -el art. 66 CP- es porque no quiere ex-
,Etúif!a aplicación de los demás.
Por otro lado, si atendemos a la regulación del Código, el asesinato (arts.
~39 y 140 CP) se encuentra regulado en el Título I del Libro Ii del Código
penal, que se denomina "Del homicidio y sus formas". Así, el legislador consi-
dera el asesinato una mera forma -agravada- de homicidio. Además, a este
argumento de naturaleza formal-la sistemática del Código-, puede añadirse
que, desde una perspectiva material, el asesinato no es. más que un mero tipo
agravado del homicidio doloso. El asesinato no es más que un homicidio do-
loso realizado con la concurrencia de determinadas circunstancias. En todo
asesinato se mata dolosamente a otra persona, lo único que el legislador ha
seleccionado determinadas circunstancias para ello. Por tanto, si estamos
ante un tipo agravado de otro, no estamos ante delitos distintos, indepen-
dientes, sino ante agravaciones de un tipo básico.
Ej. 15.17: Así, optaríamos por individualizar las responsabilidades de
modo que, pese a que Carmelo A. respondiese por un asesinato agravado -con-
. curren las circunstancias de alevosía y de precio-, Jaime U. respondería en fun-
ción de su conocimiento de las circunstancias del caso, como cómplice de' asesi-
nato u homicidio. Así, el precio, por ser una circunstancia de carácter personal,
no se le podría aplicar -el art. 65.1 CP señala que las circunstancias personales
sólo se aplican a los sujetos en quienes concurren-. Para considerarlo partíci-
pe en el asesinato sería necesario que conociese que Carmelo A. iba a actuar
con alevosía. Si no conocía que la muerte sería alevosa respondería únicamente
como cómplice de homicidio, pues las circunstancias ejecutivas del art. 65.2 CP
requieren conocimiento para poder ser comunicadas.
2º Delitos especiales
También plantea problemas la aplicación del art. 65 CP a los delitos es-

peciales. Como vimos en su momento -lección 8-, los delitos especiales son
aquellos en que solo puede ser sujeto activo la persona que reúne determi-
nadas cualidades o características que exige el tipo en cuestión (como, por
ejemplo, ser funcionario en los delitos contra la Administración Pública).
Además, había que distinguir entre delitos especiales propios, que no tie-
nen una figura común paralela -y que, por tanto, solo pueden cometerse por
el sujeto idóneo, por el sujeto que tiene las cualidades exigidas por el tipo- y
- 393 -
1'!1.··.-·-.
11
Segunda parte. TEOR!AjURÍD!CA DEL DELITO
\
1
los delitos especiales impropios, que sí tienen una figura común paralela que
puede ser cometida por cualquiera.
Ej. 15.18: Recordemos el ejemplo 14.5, donde Ginés T. prestaba a su espo-

sa Sonia O, magistrada, los medios materiales para que dictase una sentencia
injusta (prevaricación del art. 446 CP).
Ej. 15.19: Como ejemplo de delito especial impropio podemos utilizar el

allanamiento de morada por funcionario público (art. 204 CP), existiendo el alla-
namiento de morada por particular (art. 202 CP), como figura común paralela.
Pues bien, también en estos casos se nos plantea el problema de si se

aplica el art. 65 CP o no.
Para la opinión dominante, el art. 65 CP debe aplicarse también en los
delitos especiales impropios, mientras que otro sector doctrinal opina que la
naturaleza accesoria de la participación debe llevar a que los partícipes res-
pondan del delito cometido por el autor, sin que deba aplicarse el art. 65 CP.
Ej. 15.20: Carmen L. induce a Martín S., policía nacional, a entrar violenta-
mente en la vivienda de Alfonso R., que no consiente dicha entrada. Según la doc-
trina dominante Carmen L. respondería de inducción al allanamiento de morada
delart. 202 CP, mientras que Martín S. sería autor de un delito de allanamiento de
morada cometido por funcionario público del art. 204 CP. La aplicación del art. 65
CP lleva a que se individualicen las responsabilidades, de forma que a Carmen no
se le comunique la cualidad. de funcionario público de Martín, respondiendo sólo
por el delito común. Para el sector discrepante no debería aplicarse el art. 65 CP y,
por tanto, Carmen debería responder de inducción a un allanamiento de morada
cometido por funcionario público, pues Martín S., autor del delito, es funcionario
público y, por tanto, el delito cometido es el allanamiento de funcionario público
del art. 204 CP. La cuestión sería exactamente igual si, en Jugar de inducción, se
tratase de cooperación necesaria o de complicidad.
La cuestión, sin embargo, debe resolverse de forma distinta en los delitos es-
peciales propios, en los que, al no existir una figura común paralela, la individua-
lización de responsabilidad llevaría a la impunidad del participe. Pese a que en
alguna ocasión así lo hizo el Tribunal Supremo, lo cierto es que en estos casos cas-
tiga al participe como participe en un delito especial propio, lo que, en principio,
resultaría contradictorio con su proceder en los delitos especiales impropios.
Ej. 15.21: Recordemos la participación en el delito de prevaricación judi-

cial del ejemplo 15.18. Si quisiésemos individualizar responsabilidades, Ginés
quedaría impune, pues no habría figura común de la que pudiese participar, ya
que la prevaricación judicial solo puede cometerse por jueces y magistrados.
- 394 -
Lección 15. TEORíA DE LA CODEL!NCUENCIA, Y1!: PARTICIPACIÓN
.:N11 estra doctrina señala, sin embargo, que la contradicción es meramen-

te ap,ar•~nte, pues en los delitos especiales propios las características o cua-
;_¡¡(la<:les del autor que exige el tipo no son una mera circunstancia de atenua-
agravación de la pena, sino elementos que fundamentan lo injusto y,
por tanto, están fuera del ámbito de aplicación del art. 65 CP.
Así, el carácter de juez o Magistrado de la persona que dicta la sentencia o re-
solución injusta (art. 446 CP) es constitutivo de lo ilícito de la prevaricación judicial.
No se trata de una circunstancia que agrave un hecho que, en su ausencia, seguiría
siendo delictivo, sino que no podemos pensar en la prevaricación judicial sin que la
realice un juez o Magistrado, que es quien tiene encargada la función de dictar sen-
tencias o resoluciones y, por tanto, el único sujeto concebible que puede hacerlo. No
existe nada similar a una "prevaricación del particular", como resolver injustamente
un asunto personal. Las conductas no son ni remotamente similares.
Así lo. reconoció nuestro legislador -la jurisprudencia aplicaba hace

tiempo una atenuación de la pena- al introducir un párrafo tercero en el art.
65 CP. Según la redacción del art. 65: "3. Cuando en el inductor o en el coopera-
dor necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales
que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán im-
poner la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de
que se trate".
Pese a los defectos en su redacción -no se trata de circunstancias que
fundamentan la culpabilidad, sino que fundamentan ya lo ilícito; no semen-
ciona a los cómplices; la atenuación es meramente facultativa-, la doctrina
mayoritaria se muestra de acuerdo con el precepto.
Ej. 15.22: Partamos una vez más del ejemplo 15.18. Supongamos que Gi-
nés induce a su esposa Sonia 0., magistrada, a la comisión de una prevaricación
judicial. En este caso, aplicando el art. 65.3 CP se podría atenuar la pena de Gi-
nés -que, como inductor, sería la misma que la de su esposa Sonia, autora inme-
diata individual de la prevaricación-, de forma que recibiese la inferior en grado
a la contemplada en el art. 446 CP.
Modifiquemos ahora el ejemplo de forma que Ginés y Sonia acuerdan que
esta dicte una sentencia injusta, pero siendo esencial que Ginés le preste Jos
medios o cualquier otra clase de cooperación. Si Ginés no presta Jos medios o no
coopera, no se llevará a cabo el delito. Aquí, aplicando el art. 65.3 CP se podría
atenuar la pena de Ginés -que, como cooperador necesario, sería la misma que
la de su esposa Sonia, autora inmediata individual de la prevaricación-, de for-
ma que recibiese la inferior en grado a la contemplada en el art. 446 CP.
Finalmente pensemos en el supuesto en que Sonia O. ha decidido llevar a
cabo una prevaricación judicial y pide la ayuda de Ginés. Abara bien, la aportación
- 395 -
de Ginés no resulta esencial (Sonia O. cometería el delito con la ayuda de Ginés

o sin ella), por lo que Ginés sería cómplice. En este caso no se podría aplicar el
art. 65.3 CP. Sin embargo, al ser cómplice, la pena de Ginés ya estaría atenuada
respecto a la del autor (art. 63 CP). Es posible que, por esta razón, el legislador no
quisiese establecer la posibilidad de una mayor atenuación para el cómplice.
V. FORMAS DE PARTICIPACIÓN
Como hemos podido ver, nuestro vigente Código penal regula como for-
mas de participación la inducción, la cooperación necesaria y la complicidad.
Veamos cada una de estas formas de participación.
l. Inductores
1.1. Concepto y consideraciones generales

El inductor es quien consigue que otra persona adopte la resolución de vo-
luntad de cometer el delito. Debe conseguirlo, además, por medios psíquicos,
sin que sea suficiente con crear una ocasión favorable a la comisión del delito,
de modo que así el autor adopte la resolución de voluntad de cometerlo.
Ej. 15.23: Quien deja un libro valioso con la intención de que otro se apro-
pie de él no es, como tal, inductor, pues no ha creado la resolución de voluntad.
Ha dispuesto una ocasión propicia para que el autor adopte la resolución de
voluntad, pero nada más, pues, pese a la existencia de una oportunidad u oca-
sión favorable, el autor puede prescindir de adoptar la resolución de voluntad
de cometer el delito y, de este modo, no cometerlo. La mera creación de una
oportunidad deja todo en manos del futuro autor.
Ej. 15.24: Quien ofrece una cantidad de dinero a otro para que cometa un
delito no se limita a crear una ocasión favorable, sino que va más allá, desper-
tando, como tal, la resolución de voluntad de cometer el delito, que no existiría
sin su colaboración. Aquí se va más allá de la mera creación de una oportunidad
-que después queda al albur del posible autor-, pues no se ponen los medios
para que, en su caso, el posible autor pueda decidir cometer el delito, sino que
se despierta la decisiém de cometer el delito. De ahí que al inductor se le haya
denominado autor intelectual o autor moral del delito, en cuanto consigue, des-
pertando su decisión, que otro cometa el delito. Recordemos el ejemplo 15.1.
Pese a la regulación de nuestro Código penal, que en el párrafo 2 letra

a) del art. 28 también considera autor al inductor, debemos insistir en que el
- 396 -
Lección 15. TEORÍA DE LA CODELINCUENCIA, Yll• PARTICIPACIÓN
lii<IU:ctor es un mero partícipe en la conducta delictiva que lleva a cabo otra

ffersdna.Sólo es autor a efectos de pena; el vigente Código le considera autor
que se le imponga la pena destinada a éstos (la establecida en la ley para
¡, 1nfr:lcc:ión consumada, según nos decía el art. 61 CP).
> • • T'-''" la naturaleza de forma de participación de la inducción, la respon-
s~tlili<laddel inductor estará en función de la del autor, como se desprende
del principio de accesoriedad de la participación, de forma que si el inducido
consuma el delito, el inductor responderá de inducción a un delito consuma-
do-se le impondrá la pena prevista para el autor de la infracción consuma-
da''-, mientras que si el inducido no logra consumar el delito, que queda en
grado de tentativa, el inductor será castigado como inductor a un delito en
grado de tentativa, recibiendo así la pena prevista para el autor de un delito
en grado de tentativa (la pena inferior en uno o dos grados a la prevista para
la infracción consumada, según el art. 62 CP).
Ej. 15.25: Recordemos el ejemplo 15.1 en el que Antonio pagaba una can-
tidad de dinero a Mirka N., mercenario serbio, para que le diese una paliza a
Bruno. Si Mirka le da la paliza a Bruno, Antonio sería inductor de un delito de
lesiones. Si Bruno se defiende y evita que Mirka le dé una paliza y le cause le-
siones, pese a los intentos del mismo, Antonio sería inductor de un delito de
lesiones en grado de tentativa.
Por último, si el inducido ni siquiera da comienzo a la ejecución del de-

lito, el inductor quedará impune, pues no está previsto en nuestro Código el
castigo de la "tentativa de inducción" que tampoco encaja como forma de pro-
vocación del art. 18.1 CP, de forma que rigen las reglas generales -accesorie-
dad de la participación-.
Ej. 15.26: Supongamos que, por las razones que sean, Mirka ni siquiera
intenta golpear a Bruno. La inducción de Antonio sería ineficaz y, dado que él no
había previsto cometer el delito, Antonio quedaría impune.
1.2. Requisitos de la inducción.

Como se señala de modo unánime la inducción debe ser directa y eficaz.
1.2.1. Inducción directa

Con este requisito se alude a que la inducción debe ir dirigida a una persona
o personas determinadas, para la comisión de un delito concreto. La necesidad, en
nuestro Código penal, de que la inducción sea directa excluye la punición de la de-
nominada "inducción en cadena", de forma que el inductor del inductor es impune.
- 397 -
Curso de Derec}lo Penal. Parte General.
Segunda parte. TEORÍA)1JRÍDICA DEL DELITO
En todo caso, deberá constatarse que se trata de una auténtica inducción en

cadena y no de fenómenos relativamente parecidos que, sin embargo, sí pueden ser
legítimamente castigados (delincuencia en aparatos jerárquicamente organizados).
No actúa así sin embargo nuestro Tribunal Supremo, que suele castigar la induc~
ción en cadena, como el caso en que uno le pide a otro que contrate a un tercero
para cometer un delito, el TS castiga como inductores al primero y al intermediario
(único verdadero inductor directo). Así STS 212/2007, de 22 de febrero: "no es im-
pedimento para afirmar la inducción el que hubiera mediado intermediario, ya que
puede existir una forma de inducción que se valga de una persona para crear en
otro la resolución criminal, sin que a ello obste el que el artículo 28.a) exija que la
inducción sea directa, ya que con ello lo que quiere el legislador es que se concrete
en un determinada persona (autor) y en un determinado delito, sin que se impida
una posible inducción en cadena".
1.2.2. Inducción eficaz

Como hemos señalado, la inducción, además de ser directa, debe ser efi-
caz, esto es, debe hacer que el inducido de comienzo al menos a la ejecución
del delito. No es necesario que el inducido logre consumar el delito, pero sí
que comience su ejecución, pues, en el caso contrario, la inducción será impu-
ne -inducción ineficaz-, salvo que cumpla los requisitos de la proposición.
Ej. 15.27: Véase el ejemplo 15.26 con su comentario. Ahora bien, si Anto-
nio había decidido darle él mismo la paliza a Bruno, pero paga a Mirka para que
le ayuda a darle la paliza, pese a que finalmente no consiguen golpear a Bruno,
sí habría una proposición punible.
1.2.3. El agente provocador

Con la denominación de "agente provocador" se hace referencia a los su-
puestos del sujeto que provoca la comisión de un delito para poder detener
a quien lo comete. Pese a que, como tal, podría tratarse de un particular, nor-
malmente son miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad.
Dado que el agente provocador lleva a que otros decidan cometer un delito,
el agente provocador deberla ser considerado inductor: Para el sector doctrinal
mayoritario, la impunidad del agente provocador deriva de que no quiere que el
delito se cometa o, más exactamente, no quiere que el delito se consume, razón
por la que le falta el dolo de la participación -no podemos hablar de conciencia
y voluntad de colaborar en la comisión de un delito porque precisamente lo que
busca es evitar la producción del mismo, de manera que no actúa dolosamente-.
Pese a que no argumente convincentemente el porqué, el Tribunal Su-
premo no castiga al agente provocador:
- 398 -
Lección 15. TEORiA DE LA CODELINCUENCLA, Yn, PARTICIPACIÓN
Nos encontramos, otra vez, en el ámbito de la colaboración a la comisión

delito. De lo preceptuado en el Código [art. 28, párrafo 2º letra b) y art.
se desprende que nos encontramos ante supuestos en que se contribuye
realiza1:10n del delito. En este sentido, tanto cooperación necesaria como
coinplici.aaa constituyen conductas de contribución a la realizaCión del de-
lit,oil>a diferencia es.que en la cooperación necesaria, la contribución debe
'.. c1ons:istiiren un acto "sin el cual no se habría efectuado" el delito, mientras que
enla complicidad la propia redacción exige que no se trate de un acto de esas
características. El conocimiento de cada una de estas formas de participación
hace necesario, por tanto, distinguir entre las mismas, tarea para la que se
han propuesto distintas teorías.
2.t Teorías de distinción

2.!'.1. Teoría del caso concreto
, .. Según este criterio, el cooperador necesario, con su conducta, pone una
tóndición sin la que el delito no se hubiese realizado o, en otro caso, pone una
é9ndición sin la que el delito se habría realizado de modo diferente.
Ej. 15.28: Recordemos otra vez el ejemplo 14.3. Custodia dala pistola que
utiliza Miguel para disparar y matar a Fermín. Si atendemos al caso concreto,
resulta claro que Custodia sería cooperadora necesaria, pues sin la entrega que
hizo de la pistola, el resultado no se habría producido o no del mismo modo.
El principal problema de esta teoría es que apenas dejaría espacio para

la complicidad, pues sólo podrían incluirse en la misma las conductas que ni
siquiera supusieran una condición de la comisión de un delito, como algunos
supuestos de complicidad psíquica -cuya punición, por otro lado, resulta su-
mamente discutible, como ya vimos-.
Para evitar estos problemas se plantearon variantes de la: teoría:
- ANTóN ÜNECA propuso que la necesidad se refiriese a la producción del re-
sultado y no a las modalidades de la acción, de modo que cooperador ne-
cesario sería quien pone una condición sin la que el resultado no se habría
producido, mientras que el cómplice sería el que pone una condición que
afecta únicamente almo do o forma de realización del delito.
- RoDRÍGUEZ MoURuLLO, en la misma línea, propuso considerar cooperación ne-
cesaria a la colaboración de la que depende la comisión del delito, siendo
mera complicidad la colaboración de la que depende únicamente la forma
de comisión del delito.
- 399 -
El problema de ambos criterios, que pretenden evitar que la complicidad que-

de vacia, es el mismo: centrarse en el desvalor del resultado, menospreciando la im~
portancia que en el Derecho penal tiene el desvalor de la acción.
2.1.2. Teoría abstracta

Según este planteamiento, hay que prescindir del caso concreto y ave-
riguar si la forma de cooperación es, en general, necesaria para la comisión
del delito o no. Si lo fuese, estaríamos ante cooperación necesaria, siendo
complicidad el supuesto contrario. Esta teoría, de forma contraria a la ante-
rior, deja sin contenido la cooperación necesaria, pues parece difícil pensar
en conductas que, fuera de las circunstancias del caso concreto, sean nece-
sarias, absolutamente, para la comisión de un delito. Se ha señalado, ade-
más (CEREZo Mm), las dificultades de prueba que plantearía la demostración
de si otra persona hubiese podido o no realizar la conducta de cooperación
y también la incorrección de hacer depender la responsabilidad de una per-
sona no de su efectiva aportación, sino de lo que el autor hubiese podido o
no conseguir.
Ej. 15.29: Por seguir con el ejemplo 14.3, parece difícil partir de la base de
que sólo con la pistola que le entrega Custodia podia Miguel matar a Fermín.
Dado que no es difícil imaginar formas alternativas, deberíamos concluir que
Custodia sólo sería cómplice.
2.1.3. Teoría de los bienes escasos

Formulada por GIMBERNAT ÜRDEIG, la misma señala que una conducta será
cooperación necesaria si era difícil de conseguir ("bien escaso"), mientras
que si el autor podía conseguir fácilmente la misma ("bien abundante") esta-
ríamos ante complicidad.
Ej. 15.30: Pensemos, una vez más, en el ejemplo 14.3 en el que Custodia
facilita la pistola a Miguel para que mate a Fermín. Así, dado que conseguir una
pistola no suele resultar fácil, la conducta de Custodia sería cooperación nece-
saria, pues se trataria de un bien escaso.
A esta teoría se le ha objetado lo siguiente:

- Abandonar el enfoque causal de la figura del cooperador necesario.
- Inexistencia de relación entre la importancia de la contribución y lama-
yor o menor facilidad de su consecución (su abundancia o escasez).
- Dependencia del medio social del autor del delito.
- 400 -
Lección 15. TEORÍA DE LA CODELINCUENCIA, Y Il' PARTICIPACIÓN
Teoría relativa de los bienes escasos

· trata de una teoría con importantes puntos de contacto con la ante-
'" '""''< también tiene en cuenta si era fácil o difícil conseguir la colabora-
restringiéndolo al marco de los codelincuentes (RODRÍGUEZ DEVESA).
¡¡~'~~r~:~~~i~~~·~~~~~~ que prestó el sujeto podría haberla prestado otro de los

que participaron en el delito, estaríamos ante complicidad;
·~tóltro caso, estaremos ante cooperación necesaria. ·
Pese a que no se abandona el enfoque causal, le podemos aplicar las de-
ni:~s <Jb.i·ecion·es
hechas al criterio de los bienes escasos. Además, de nuevo la
responsabilidad depende de lo que pudiesen hacer otros y no sólo de lo que
uno hizo.
Ej. 15.31: Utilicemos el propio ejemplo que usaba RooRiGUEZ DEVESA. El mé-
dico que extiende la receta con la que se obtiene el veneno para producir la
muerte sería cooperador necesario, pues se trata de una conducta que el resto
de codelincuentes no pueden suplir. Sin embargo, el que va a la farmacia sería
mero cómplice, pues se trata de una conducta que podría realizar cualquiera de
los demás codelincuentes.
2.1.5. Negación de la distinción

El escaso éxito de las teorías que buscan diferenciar entre cooperado-
res necesarios y cómplices ha llevado a algunos autores (CEREZO MrR) a consi-
derar la distinción una tarea irresoluble, que pone de manifiesto el carácter
obsoleto de la figura del cooperador necesario -que desapareció de los có-
digos europeos a finales del siglo XIX~. Así, se propone la desaparición del
cooperador necesario y el establecimiento de una atenuación solo facultativa
para el cómplice, que ofrecería la posibilidad de castigar a los partícipes que
así lo mereciesen con la pena del autor, pero de modo técnicamente correcto
-como hemos señalado, en nuestro Código, a tenor el art. 63, el cómplice re-
cibe siempre, de modo obligatorio, la pena inferior en un grado a la del autor,
pues la atenuación es obligatoria y no potestativa-.
2.2. Toma de postura

Sea cual sea la opinión que se mantenga de legeferenda sobre el coope-
rador necesario, lo cierto es que, con el Código vigente, hay que diferenciarlo
del cómplice, pues lo exige el Código penal, donde la distinción tiene impor-
tantes consecuencias -baste recordar que al cooperador necesario se le im-
pone la pena de los autores, mientras que al cómplice se le impone la pena
inferior en un grado-.
- 40! -
Segunda parte. TEOR1A ¡uRiDICA DEL DELITO
Aquí es donde pueden ser de utilidad reflexiones utilizadas por nuestra

doctrina con otras finalidades, como la distinción entre el cooperador nece-
sario con dominio funcional del hecho -coautor, por tanto, para esos enfo-
ques- y el cooperador necesario que no tiene dicho dominio funcional-mero
participe-. Así, para otorgar al cooperador necesario el dominio funcional del
hecho -de forma que se le considera coautor, lo que no es más que otra for-
ma de destacar la importancia de su contribución al delito- se parte de una
perspectiva ex ante -anterior a la comisión del delito- y se pide que la contri-
bución del mismo, que debe realizar durante la fase de ejecución, sea esencial
para la comisión del delito según el plan de los autores. Si, con estos datos, la
aportación del sujeto era tan importante que sin ella el delito no se realizaría
estaríamos ante un cooperador necesario con dominio del hecho y, por tanto,
coautor.
Aquí rechazamos la idea del dominio funcional del hecho y, así, la posi-
bilidad de que el cooperador necesario sea coautor. Sin embargo, las ideas
anteriores, con algún pequeño matiz, nos parecen perfectamente válidas para
distinguir entre cooperadores necesarios y cómplices. Dado que la distinción
se basa en el carácter esencial o no de la aportación, la forma de decidir so-
bre dicho carácter esencial coincide, sustancialmente, con los razonamientos
que acabamos de ver: para saber si estamos ante un acto sin el que delito
no se habría efectuado (cooperación necesaria) o, por el contrario, una mera
contribución anterior o simultánea al delito, pero sin la cual se hubiese podi-
do realizar el mismo (complicidad), partiremos de una perspectiva ex ante y
buscaremos conocer si, según el plan de los autores, la colaboración era una
tarea tan importante que sin la misma no se hubiese realizado el hecho. En
este caso, estaremos ante cooperación necesaria. Si ex ante y según el plan
delictivo la cooperación no condicionaba de tal forma la comisión del delito,
esto es, si el mismo se hubiese realizado igual, estaremos ante complicidad.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que ya no hay por qué exigir que la
aportación del cooperador necesario consista en una colaboración simultá-
nea a la ejecución. Al no buscar ya establecer ningún dominio funcional del
hecho, no es necesario restringir la colaboración a actos simultáneos a los
ejecutivos. La importancia de la contribución depende más de su significado
según el plan de los autores que del momento temporal en que se presta. De
esta forma, el cooperador necesario podrá actuar también en la fase prepara-
toria.
Ej. 15.32: Recordemos el ejemplo 14.29. Marcos, Juan y Miguel han decidi-
do atracar una sucursal de Bankia en Las Rozas. De acuerdo con su plan, Marcos
y Juan entrarán en el recinto y Miguel permanecerá fuera, vigilando. Tal y como
señalamos en la variante del ejemplo 14.30, si los propios Marcos y Juan consi-
- 402 -
Lección 15. TEORÍA DE LA CODELINCUENCIA, Y¡¡, PARTICIPACIÓN
deran tan importante que Miguel vigile, de forma que, en otro caso, no llevarían
a cabo el delito, Miguel sería cooperador necesario, dado el carácter esencial de
su colaboración.
Ej. 15.33: Volvamos al ejemplo anterior, pero partiendo ahora de la base de
que la vigilancia de Miguel no es algo esencial para Marcos y Juan. Prefieren que
Miguel vigile pero, en otro caso, también llevarán a cabo el delito. Dado el carác-
ter no esencial que en este caso tiene su aportación, Miguel será cómplice.
Ej. 15.34: Recordemos el ejemplo 14.28: Patxi Z. prepara una bomba que
Anta V. colocará en un sitio determinado. Patxi es cooperador necesario pues,
pese a participar en la fase preparatoria del delito, no cabe duda de que su apor-
tación es esencial.
VI. PARTICIPACIÓN Y DELITOS IMPRUDENTES
El finalismo, tradicionalmente, ha partido de un sistema unitario de au-

toría en el delito imprudente, considerando autor, sin más, a cualquiera que
realiza una conducta que no observaba el cuidado objetivamente debido (así
WELZEL, CEREZO MIR).
Desde esta perspectiva rechazaba la posibilidad de que existiese partici-

pación imprudente (ya fuese en un delito doloso o en un delito imprudente)
o participación en un delito imprudente (ya fuese dicha participación dolosa
o imprudente).
Aquí, pese a partir de un concepto finalista de acción y de injusto, cree-
mos que no cualquier conducta imprudente supone, sin más, una conducta
de autoría. ¿Cómo repercute este planteamiento en la cuestión de la partici-
pación imprudente? ·
Se distinguen tres supuestos en la doctrina, que hay que analizar por se-
parado:
l. Participación imprudente en delito imprudente
Como ya vimos al rechazar la posibilidad de coautoría imprudente, no

puede darse un acuerdo de voluntades dirigido a la realización de lo injusto
de un delito imprudente de resultado -desvalor de acción y desvalor de resul-
tado-. Por esta razón, por tanto, no puede haber participación imprudente en
un delito imprudente.
- 403 -
Segunda parte. TEORÍA flJRÍD!CA DEL DELITO
Esta solución no supone contradicción alguna con el rechazo a un sistema unitario

de autoria en los delitos imprudentes, pues una cosa es que, contemplada materialmente,
una conducta sea de mera participación -en cuanto favorece o supone una colaboración,
objetivamente, con la del autor- y otra cosa es que se cumplan los requisitos para hablar
de participación en sentido estricto -requisitos que no son sólo objetivos..:.. Recordemos
que, en su momento, ya señalamos que las conductas que favorecían la actuación de un
tercero (las conductas de "participación'' imprudente) eran atípicas en nuestro Derecho
penal, dando lugar, en su caso, a responsabilidad por un ilícito administrativo.
Otros autores consideran que es posible la participación imprudente en un
delito imprudente, pues basta con ponerse de acuerdo en la realización de una con-
ducta que no responda al cuidado objetivamente debido, lo que, claro está, es per-
fectamente posible. Cuestión distinta y también discutida es si, además de ser posi-
ble -a lo que se responde mayoritariamente que sí-, es punible en nuestro Código
-sobre lo que existen también diversas opiniones-.
2. Participación dolosa en delito imprudente
Una vez más negamos que pueda darse este supuesto, pues la participa-
ción, como hemos visto, requiere que exista en el autor la decisión de realizar
el hecho (el dolo), lo que, por definición, falta en los delitos imprudentes en
los que el autor no quiere que se produzca el hecho (sea porque lo ha previsto
pero confía en su no producción, sea porque no lo ha previsto aunque podía
hacerlo) y, por tanto, actúa sin dolo.
Además, el principio de accesoriedad impediría castigar al autor por un delito
(el tipo imprudente) y al participe por otro delito distinto (el tipo doloso).
Los supuestos de participación dolosa en delito imprudente serán, nor-
malmente, casos de autoría mediata de un delito doloso con un instrumento
que actúa imprudentemente.
Ej. 15.35: Guillermo G., médico, tiene como paciente a Rosa Z. con cuya vida
quiere acabar. Para ello le dice a Matilde V., enfermera, que le inyecte una dosis
excesiva -de lo que no se da cuenta Matilde- de morfina, a consecuencia de la
cual Rosa Z. fallece. Matilde V. habrá actuado de modo imprudente -en cuanto
pudo darse cuenta de que la dosis era excesiva- y, así, cometido un homicidio
por imprudencia. Sin embargo, parece claro que estamos ante.un caso de auto-
ría mediata en el que Guillermo instrumentaliza a Matilde para conseguir su fin,
y no ante una participación dolosa en un delito imprudente.
3. Participación imprudente en delito doloso
Una vez más no se dará, en este caso, un acuerdo de voluntades y, por

tanto, el dolo del partícipe. Ahora bien, ello tampoco significa que estemos
- 404 -
Lección 15, TEORÍA DE LA CODELINCUENCIA, Y¡¡, PARTICIPACIÓN
nte autoría de un delito imprudente, pues, como hemos visto, no todo aquel
~ue realiza una conducta que no responde al cuidado objetivamente debido
es autor.
Ej. 15.36: Recordemos nuevamente el ejemplo 1 L15, utilizado como ejemplo
14.12 un poco más arriba. Supongamos, ahora, que el cliente busca precisamente
ese fármaco porque quiere, precisamente, matar a su hijo administrándoselo, tal
y como hace posteriormente. La conducta descuidada del farmacéutico -el medi-
camento debe suministrarse con receta y él lo ha hecho sin ella- ha contribuido,
sin duda, a que el cliente pueda dar muerte a su hijo, pero no es una participa-
Ción imprudente, dado que no hay acuerdo de voluntades entre el farmacéutico
y el cliente. Sin dicho acuerdo, no puede haber participación. Y, como vimos, la
conducta del farmacéutico tampoco era de autoría imprudente, por no ser su in-
fracción de cuidado la conducta típica del homicidio imprudente. El farmacéutico
solo habrá cometido un ilícito administrativo al despachar sin receta.
VII. LA CODELINCUENCIA EN LOS DELITOS COMETIDOS A TRAVÉS DE

MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL
El artículo 30 del Código penal vigente contiene una regulación específi-

ca para los delitos que se cometan a través de los medios o soportes de difu-
sión mecánicos.
"Art. 30. 1. En los delitos que se cometan utilizando medios o soportes
de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni
quienes los hubieren favorecido personal o realmente.
2. Los autores a lasque se refiere el artículo 28 responderán deforma
escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden:
º
1. Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo
de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo.
º
2. Los directores de la publicación o programa en que se difunda.
3. º Los directores de la empresa editora, emisora o difusora.
4.º Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impre-
sora.
3. Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la respon-
sabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de
España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en
alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento
contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior".
- 405 -
l. Fundamento de la regulación
Estamos ante una regulación específica cuya existencia suele recondu-

cirse a una combinación de dos principios:
1 º Principio de limitación: se trata de reducir el círculo de personas res-
ponsables, pues la vigencia de las reglas generales sobre autoría y
participación ampliaría en exceso su número, en detrHnento del de-
recho fundamental a la libertad de expresión e información.
2 º Principio de efectividad: como contrapunto a la idea anterior se busca
que siempre haya un responsable, estableciéndose para asegurarlo -en
la medida de lo posible- un sistema de responsabilidad en cascada.
Frente a este sistema se menciona como alternativa el criterio del geren-
te responsable, a tenor del cual responden siempre el autor y el responsable
de la publicación, programa o empresa -que, por supuesto, deberá actuar con
dolo o imprudencia-.
2. Características del sistema
De forma muy sintética podemos apuntar las siguientes notas:

1º La responsabilidad queda limitada a los autores en el sentido del art.
28 CP: autores en sentido estricto (autor inmediato individual; coau-
tores y autores mediatos) y los que son considerados autores (induc-
tores y cooperadores necesarios), pese a que, como sabemos, son, en
el fondo, participes.
Así, los directores a que hacen referencia los números 2 º (director de
la publicación o programa), 3º (director de la empresa editora, emi-
sora o difusora) y 4º (directores de la empresa grabadora, reproduc-
tora o impresora) del art. 30 CP, deberánser inductores o cooperado-
res necesarios para poder responder penalmente.
2 º Responsabilidad en cascada, de forma que sólo se puede perseguir a
unas personas en defecto de otras. Si es posible, por ejemplo, perse-
guir a los que realmente han redactado el texto o a quienes les hayan
inducido, no podría perseguirse a los directores de la publicación o
programa en que se difunda. Así, poder perseguir a una persona im-
plicará que no podía perseguirse a las que se encuentren en los nú-
meros anteriores.
Ej. 15.37: Así, si se persigue al director de la empresa editora, debe
quedar claro que no podía perseguirse ni a las personas mencionadas en el
- 406 -
Lección 15. TEORÍA DE LA CODELINCUENCLA, Y¡¡, PARTICIPACIÓN
número primero (quienes realmente hayan redactado el texto o producido

el signo de que se trate y quienes les hayan inducido a realizarlo) ni en el
número segundo (directores de la publicación o programa en que se difun-
da).
La responsabilidad en cascada no implica, en modo alguno, respon-
sabilidad objetiva y, por tanto, una vulneración del principio de cul-
pabilidad, pues cualquiera de las personas a que hace referencia el
artículo podrá invocar, para quedar exento de responsabilidad crimi-
nal, una causa de exclusión de la culpabilidad (sea la inimputabilidad,
sea el error de prohibición o incluso causas de exculpación como el
estado de necesidad -en determinados supuestos- o el miedo insu-
perable).
3º El régimen es aplicable no sólo a los delitos que se cometen a través
de los medios de comunicación social, sino también a los que realicen
a través de medios de difusión mecánicos (CD, DVD, por ejemplo), lo
que resulta lógico por las innovaciones tecnológicas. Se discute tam-
bién su aplicación a las publicaciones en Internet -mostrándose a fa-
vor una parte de la doctrina, pese a que no se trate de un medio de
difusión "mecánico"-.
- 407 -
CONCEPTOS CLAVE
f· ; >.P~~tieipaci9n,jnductores, co;peradpres.neces?rlos, .•cómplices;<partici-

• •· ·. patCión '?.~tgrial,¿p!!<,~icipaciqp.rn,Prrl, part~dpaci?:llf.t?,Pi~, Pl)rticipación iJ?-
¡;:ftSpia:;~ifr!#EI~Íp:~d~.~~~:SJ2of¡~~~cCac~tf$(i~~q~d fc~a~~íj~~~a-;;~~S~Ebriéd~d
•••"cl;lálitatiya;·~ccéso~ec!ácflilllita.ct~~asceso.rif'd.?~J?illihüi,elernelltgs,dlfla.pár
•• ·• {iclpaéiOíífpartici¡laéian psíqulea,pá:dclpactóliporo~isló~~aeuertlo ~el vol un·
, }t~des¡á~tiercfó'•pfevi6iéorrt~ni~~bi1idaddefaséircunst8.néiifS}incfll.céi~ii;Wrecta
'· b ']efiif~z, bjeiJ,es. escas~s¡,participación:y·<íe!ifps•,Itnftf,uc!e¡¡tes; ~odelirrcu¡,ncia y
ih médios.dééorrtunicacitín•soda!. • •:•• •· ··· ·· · + :.'·' •·
;~·.fs.:~::ú. ·~-~:f··" ·{.;.'L\~¡_::/:·t-~ i~· ;J_, .: " :: ¿:~.:. ~-.:::-:'L :;:.u:::~--:·-- - - - .:~., ~ .:>L~:Z~·~::·:.-:·,~·:_::--._
EJERCICIOS DE AUTO EVALUACIÓN

l. ¿Que significa. que la participación tiene naturaleza accesoria?
2. ¿Puede castigarse al inductor si el inducido no da comienzo a la ejecución del
delito? ¿Cómo se denomina esta forma de inducción?
3. ¿Cuáles son las formas propias de participación en nuestro Código penal? ¿Y las
impropias?
4. ¿Se puede participar de forma imprudente en un delito imprudente? ¿Y en un
delito doloso?
5. ¿Qué sistema de responsabilidad sigue el Código penal vigente en los delitos
cometidos a través de medios de difusión mecánicos?
6. ¿Qué es la inducción en cadena? ¿Es punible en el vigente Código penal?
7. ¿Qué distingue a los cooperadores necesarios de los cómplices?
8. ¿Qué requisitos exige el Tribunal Supremo para castigar la participación por
omisión?
9.¿Cuándo puede responder el director de una publicación periódica por los tex-
tos publicados en la misma?
10. ¿Cuándo es punible la participación psíquica? Ponga, en su caso, un ejemplo de
participación psíquica punible.
- 408 -
Lección 16
La antijuridicidad como elemento del delito
I,, EL DELITO C?MO ACCIMÁÓN ANTIJURíDICA. LAS CAUSAS DE
JUSTIFICACION: SISTE TICA
J.: Los efectos de la apreciación de una causa de justificación
Como ya vimos al tratar el tema de la relación entre la tipicidad y la anti-

juridicidad en la lección 8, se sigue aquí la concepción de que toda acción ti pica
es antijurídica si no concurre una causa de justificación. Si concurre una causa
de justificación la conducta sigue siendo tipica pero no es antijurídica, sino líci-
ta;. conforme a Derecho. Las causas de justificación llevan implícito un precepto
permisivo que interfiere las normas subyacentes a los tipos, dando lugar a que
lfl realización de la conducta tipica (en los delitos de acción) o la no realización
¡fela conducta tipica (en los delitos de omisión) sea lícita (CEREZO). La realización
de la conducta justificada supone, como veremos, un valor que compensará el
desvalor que comportaba la conducta ti pica. Por tanto, las causas de justificación
éompensan el desvalor del hecho haciendo que sea lícito a pesar de su tipicidad.
Al ser la conducta lícita, permitida, las causas de justificación excluyen
no solo la responsabilidad penal, sino también la responsabilidad civil deri-
vada de un acto ilícito, lo que no significa que en algunos supuestos no siga
existiendo responsabilidad civil, pero esta no se deriva de un hecho ilícito,
sino de otros principios que la hacen surgir, como la gestión de negocios aje-
nos o el enriquecimiento sin causa.
Ej. 16.1: Así, para el caso de actuación en estado de necesidad justificante,
el art. 118.1.3ª CP dispone que no será responsable civil el autor sino: «las per-
sonas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción al perjuicio que se les
haya evitado».
- 411 -
Las causas de justificación eliminan también la posibilidad de imponer

medidas de seguridad, ya que la comisión de un delito, en el sentido de con-
ducta típica y antijurídica, es siempre un presupuesto para su imposición.
2. Sistemática de la regulación de las causas de justificación
La mayoría de las causas de justificación previstas en nuestro Código pe-

nal están definidas en el catálogo de eximentes del artículo 20: la legítima
defensa, el estado de necesidad cuando el mal causado es menor que el que
se trata de evitar y el obrar en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, oficio o cargo. Algunas otras se hallan sin embargo
reguladas en la Parte Especial, pues afectan a un delito o grupos de delitos en
particular. Es el caso de la exceptio verítatis en las injurias:
Art. 210 CP: «El acusado de injuria quedará exento de responsabili-
dad probando la verdad de las imputaciones cuando estas se dirijan contra
funcionarios públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de sus cargos
o referidos a la comisión de infracciones administrativas.»
O del consentimiento en las lesiones:
Art. 156 CP: "No obstante lo dispuesto en el articulo anterior, el con-
sentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime de res-
ponsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos efectuado
con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual
realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido
viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor
de edad o carezca absolutamente de aptitud para prestarlo; en cuyo caso
no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales".
La eficacia del consentimiento como causa de justificación presenta pe-
culiaridades pues, además de estar expresamente prevista para algunos de-
litos, la doctrina le atribuye dicha eficacia justificante en otros delitos sin que
la ley lo establezca expresamente, mientras que, por último, existen otros ca-
sos en los que el consentimiento excluye ya la tipicidad de la conducta, como
se verá al estudiar esta eximente.
3. Clasificación de las causas de justificación conforme a su

fundamento y conforme a su estructura típica
La doctrina ha intentado clasificar las causas de justificación conforme

a su fundamento, distinguiendo aquellas que se basarían en el principio de
- 412 -
Lección 16. LA ANT!jURID!ClDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
la ausencia de interés, como el consentimiento, de aquellas otras cuyo funda-

mento residiría en el principio del interés preponderante. Frente a esta dis-
tinción también hay autores que defienden que todas las causas de justifica-
ción se basan en un interés o valor preponderante (o en una ponderación de
intereses o de valores). Por último otros defienden que el fundamento de las
causas de justificación es mucho más complejo, ya que en él se entrecruzan
diversos principios.
En realidad, cualquiera de estas posturas es defendible dependiendo de
cómo se entienda la ponderación de intereses o valores.
Ej. 16.2: As~ la legítima defensa no puede explicarse adecuadamente con·
forme al interés preponderante si solo consideramos como intereses en juego
los bienes respectivamente lesionados o defendidos, pero la cosa cambia si se
incluye entre los intereses a ponderar, junto con el bien jurídico defendido, la
protección del ordenamiento jurídico.
Ej. 16.3: Para explicar el fundamento del consentimiento como causa de
justificación también sería posible acudir al criterio de la ponderación de inte·
reses (y no al de la ausencia de interés), siendo aquí el interés o valor preponde-
rante el de la libertad de la voluntad frente al del bien jurídico protegido.
Por todo lo dicho vamos a renunciar a un intento de sistematización de

las causas de justificación en torno a su fundamento. Nos parece más impor-
tante que el estudiante aprenda el fundamento de cada una de ellas al. estu-
diarlas en particular.
Sin embargo, sí resulta imprescindible para poder explicar después el
funcionamiento de las causas de justificación hacer referencia a su clasifica-
ción conforme a su estructura típica.
Como veremos a continuación, al igual que existen tipos de lo injusto a
los que subyace un mandato (delitos de omisión) o una prohibición de actuar
(delitos de acción), existen tipos de justificación, a los que subyace una au-
torización de actuar de determinada manera en ciertas circunstancias. Los
tipos de las causas de justificación contienen, igual que los tipos de lo injusto,
elementos objetivos y elementos subjetivos, y en atención a la congruencia
entre las partes objetiva y subjetiva del tipo de justificación podemos distin-
guir:
a. Tipos incongruentes: en ellos la parte subjetiva del tipo de justifica-
ción excede a la parte objetiva, es decir, lo querido por el sujeto va más allá de lo
que efectivamente tiene que realizar para que se aprecie la justificación. Aquí el
tipo subjetivo de la causa de justificación, la finalidad justificante, ha quedado
- 413 -
Segunda parte. TEORÍAJURiDICA DEL DELITO
resaltado por el recorte del tipo objetivo, dando Jugar de esta manera a causas
de justificación de resultado cortado y mutiladas de varios actos. El legislador
acude a esta estructura con el fin de adelantar los efectos justificantes a un mo-
mento anterior al de la producción del resultado valioso. La finalidad es promo-
ver la realización de la acción justificante, ya que la penalización que supondría
no apreciar la eximente completa en caso de frustración del fin salvador podría
desincentivar el emprendimiento de estas acciones de salvación.
Ej. 16.4: La legítima defensa o el estado de necesidad justificante son tipos
de justificación de resultado cortado. El tipo exige actuar para defender la per·
sana o derechos propios o ajenos de una agresión ilegítima, en el primer caso,
o para evitar un mal propio o ajeno mayor que el que se causa en el segundo.
Pero el tipo objetivo no exige en ninguno de los dos la efectiva consecución de
los resultados de salvación del bien o de evitación del mal cuya persecución sin
embargo sí integra el tipo subjetivo.
Ej. 16.5: Como ejemplo del ejercicio legítimo de un derecho podemos ci-
tar la detención de un delincuente por un particular, que puede realizarse en
los casos previstos en el art. 490 de la LECrim, pero siempre, conforme al art.
496 de la misma ley, que la detención se realice con la intención de ponerle a
disposición judicial. Estamos ante una causa de justificación mutilada de varios
actos, pues la detención, para estar justificada, debe cometerse con la intención
de realizar a continuación una segunda conducta: poner al sujeto a disposición
judicial. Si se detiene al delincuente con otro fin, como cobrar un rescate, ocas·
tigarle uno mismo, ya no se dará la causa de justificación del ejercicio legítimo
de un derecho. Sin embargo, la detención está justificada en el mismo momento
en que se produce con tal fin y aunque después el sujeto no consiguiera realizar
la segunda conducta, por ejemplo porque el delincuente lograra escapar antes.
El tipo objetivo no comprende la efectiva realización de esa segunda conducta
con cuya intención sin embargo debe ser realizada la primera.
b. Tipos congruentes: la parte subjetiva abarca toda la parte objetiva

del tipo y coincide con ella. El legislador utiliza esta estructura allí donde no
quiere promover la realización de la conducta, sino que solo la tolera cuando
da lugar a un resultado positivo.
Ej. 16.6: El consentimiento como causa de justificación o la exceptio veri·
tatis en las injurias son causas de justificación de estructura típica congruente.
En realidad, en ambos modelos el tipo subjetivo en su conjunto es el mis-

mo, la voluntad de actuar, la finalidad justificante, lo que sucede es que en el
primero una parte del mismo queda destacada por un recorte del tipo objeti-
vo y en el segundo no.
- 414 -
Lección 16. LAANTI)URJDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
EL TIPO DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN. ELEMENTOS OBJETIVOS Y

ELEMENTOS SUBJETIVOS
como hemos anunciado, los tipos de las causas de justificación contienen,

¡gua! que los tipos de lo injusto, elementos objetivos y elementos subjetivos.
Al tipo de la causa de justificación subyace una autorización de re¡¡lizar deter-
nünada conducta. Los elementos objetivos del tipo, por lo general, definirán
la situación en la que está permitido actuar y las características externas de la
~cción justificada. Y de la misma manera que la finalidad (conciencia y volun-
tad) referida a la realización de los elementos objetivos del tipo constituye el
dolo y es considerado un elemento subjetivo de lo injusto, la finalidad confi-
guradora de la acción justificada, es decir, la conciencia y voluntad de realizar
los elementos objetivos de la causa de justificación, configurará el elemento
subjetivo de justificación. Dentro de este elemento subjetivo de justificación,
en aquellas causas de justificación de resultado cortado y mutiladas de varios
actos, que como hemos visto son la mayoría, podemos distinguir todavía la
parte de la finalidad de actuar que es congruente con el tipo objetivo recor-
tado, a la que llamaremos "dolo de justificación" y la finalidad que trasciende
al tipo objetivo, que va más allá de este, referida al resultado valioso, a la que
llamaremos "elemento subjetivo de justificación trascendente".
Ej. 16.7: Así, por ejemplo, en el estado de necesidad justificante el elemen-
to subjetivo comprende la conciencia y voluntad del sujeto de actuar para evitar
un mal mayor propio o ajeno que el mismo no ha provocado intencionadamen-
te, lo que incluye la conciencia de la situación de necesidad y la voluntad tras-
cendente de evitar con su intervención el mal.
Ej. 16.8: Y en la legítima defensa el elemento subjetivo comprende la con-
ciencia y voluntad de obrar en defensa de la persona o derechos propios o aje-
nos frente a una agresión ilegítima mediante el uso de medios racionalmente
necesarios para impedirla o repelerla, lo que incluye la conciencia de la existen-
cia de una agresión ilegítima, de la necesidad de defensa, la conciencia y volun-
tad de elegir un medio racionalmente necesario para repelerla (quien sabe que
se excede ya no se está defendiendo, sino atacando) y la voluntad trascendente
(porque va más allá del tipo objetivo) de con ello librar al bien jurídico del ata-
que.
De la misma manera que durante años se negó la existencia de elemen-

tos subjetivos en lo injusto, también ha sido grande la oposición en la doctrina
al reconocimiento de elementos subjetivos en la justificación. Muchas veces
se negó todo elemento subjetivo, otras solo la existencia de estos elementos
subjetivos trascendentes, por varios motivos. En ocasiones por confundirlos
- 415 -
erróneamente con móviles (innecesarios en la justificación), con una inten-

ción directa de primer grado (lo que tampoco es correcto, por comprender el
elemento subjetivo de justificación cualquiera de los grados de voluntad que
estudiamos al hablar deJas clases de dolo -directo de primer o segundo grado
o eventual-), o por confundirlos también erróneamente con la conciencia de
la licitud de la conducta. Otras veces se rechazan simplemente por no haber
comprendido la estructura de resultado cortado de la mayoría de las causas
de justificación. El elemento subjetivo de justificación, que no es otra cosa que
la finalidad en la acción justificante, paralela por tanto al dolo en lo injusto, es
compatible con otros fines simultáneos o incluso con móviles que en realidad
son irrelevantes tanto para lo injusto típico como para lo justificante.
Ej. 16.9: Manolo obra con el elemento subjetivo que exige la legítima de-
fensa cuando, viendo que Pedro, su mayor enemigo, agrede ilegítimamente a
Carmen actúa para defenderla eligiendo los medios racionalmente necesarios
para ello, aun cuando con su acción defensiva al mismo tiempo persiga la satis-
facción personal de lesionar a Pedro, a quien odia.
Ej. 16.10: Enrique actúa con el elemento subjetivo del estado de necesi-
dad justificante cuando toma sin pedir permiso un coche ajeno que ve aparca-
do frente a su casa, para llevar a su vecino gravemente accidentado al hospital,
aunque su fin directo sea conducir el maravilloso coche ajeno, siempre que lle-
gar al hospital y salvar la vida del accidentado sea una consecuencia secundaria
necesariamente unida a su fin principal -aquí entra en el ámbito de lo querido
por él- o no necesariamente unida, pero tampoco absolutamente improbable
con la que cuenta -por lo tanto también integrada en su voluntad-.
En la actualidad, en paralelo a los intentos de normativización de lo injusto

que vimos en las lecciones anteriores, también se ha intentado una objetivización
de la justificación. Estas corrientes rechazan la exigencia de elementos subjetivos
trascendentes, sustituyendo la intención referida al resultado o a la realización de
actos posteriores por la idoneidad de la acción. Estas posturas plantean numerosos
problemas, de los que destacamos los siguientes:
1. La inclusión de un elemento que no está expresa~ ente recogido en el tipo
de la causa de justificación, como es la idoneidad de la conducta para producir el re-
sultado valorado -paralelo al requisito de la peligrosidad de la conducta que se exi-
ge en el tipo de lo injusto-, supone una interpretación restrictiva contraria al reo.
Ej. 16.11: Así, por ejemplo, quien intenta defenderse de alguien os-
tensiblemente más fuerte con unos golpes que objetivamente son inidó-
neos para frenar la agresión, además de recibir una paliza sería castigado
por las lesiones que hubiera ocasionado al agresor en su fallido intento
de defenderse, pues su conducta, por ser inidónea para salvarle, no esta-
ría, según estas posturas, justificada.
- 416 -
Lección 16. LAANT!JURID!CIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
. 2. La absoluta objetivación de lo justificante, al igual que la de lo injusto, solo

'es posible en situaciones de tentativa acabada, pues solo en ellas es posible apreciar
de forma objetiva la idoneidad o la peligrosidad de la acción, es decil; apreciar su ca-
pacidad para producir un resultado sin tener en cuenta necesariamente la voluntad
de actuar del sujeto, la finalidad (elementos subjetivos). Por ello, esta construcción
falla cuando se enfrenta a las causas de justificación mutiladas de varios actos. En
ellas no es posible definir lo justificante con criterios meramente objetivos. Y no
resulta coherente que en una causa de justificaCión mutilada de varios·actos se deba
reconocer necesariamente como elemento de lo justificante un elemento subjetivo
consistente en una determinada voluntad de actuar, una finalidad (elemento sub-
jetivo -con independencia de que además después se exija la idoneidad objetiva de
dicho plan)-, y ese elemento subjetivo desaparezca como fundamento de lo justifi-
cante cuando la ejecución ha avanzado hasta la situación de tentativa acabada.
Ej. 16.12: Un particular detiene a un delincuente que se ha fugado

del establecimiento penal en que se hallaba cumpliendo condena. En ese
mismo momento el ordenamiento tiene que decir si la acción es un delito
de detenciones ilegales o si por el contrario se encuentra justificada por
el ejercicio legítimo del derecho a detener a otro en las circunstancias
previstas por la ley, pues, entre otras cosas, si la conducta no.fuese líci-
ta desde su comienzo, cabría contra ella legítima defensa y cualquiera
podría evitar la detención. Pero, como hemos visto,la licitud de la deten-
ción depende de que el sujeto detenga con la intención de poner a dispo-
sición judiciaL Esto es imposible determinarlo de manera objetiva, sin
tener en cuenta la intención del sujeto. Cuando se produce la detención
no podemos conocer su idoneidad objetiva para devolver al delincuente
a la prisión, ya que ello dependerá de la voluntad de actuar del sujeto (un
elemento subjetivo). Si su intención es llevarlo a un zulo y pedir un resca-
te a su familia, la detención no estará justificada.
No pertenecen al tipo de lo justificante determinados requisitos intro-

ducidos en la definición legal de una causa de justificación que no hacen re-
ferencia a la conducta valiosa que el ordenamiento promueve o tolera con la
intención de salvaguardar un interés preponderante, sino a determinados lí-
mites introducidos por motivos político criminales. Al no tratarse de elemen-
tos objetivos del tipo de Jo justificante, el elemento subjetivo tampoco necesi-
ta extenderse a los mismos.
Ej. 16.13: Así por ejemplo, en la legítima defensa, el requisito de la falta de
provocación suficiente por parte del defensor (en los casos en los que la pro-
vocación no supone ya la falta de necesidad de defensa) es un elemento que no
pertenece al tipo de lo justificante, pues no pertenece al fundamento de la causa
de justificación: la defensa de los bienes jurídicos y del ordenamiento. Pero pue-
de entenderse que el Derecho no permite que se erija en defensor del ordena-
miento quien provocó la infracción del mismo (CEREZO) y que por ello se impone
- 417 -
esta condición objetiva de justificación. Al no pertenecer al tipo de lo justifican-

te no tiene por qué estar abarcada por el elemento subjetivo de la causa de justi-
ficación y puede faltar aunque este concurra, dando lugar a la aplicación de una
eximente incompleta.
Las causas de justificación son aplicables tanto a los delitos dolosos

como a los delitos imprudentes y en ambos casos deben concurrir tanto sus
elementos objetivos como sus elementos subjetivos.
Ej. 16.14: Mariano, único médico de un pequeño pueblo que se encuen-
tra a 60 km de la población más cercana, es avisado por teléfono por un pastor
de que se ha producido un gravísimo accidente a 10 km de la localidad y hay
heridos que necesitan de una intervención inmediata para no morir desan-
grados. El médico coge todo el instrumental del que dispone y sale en su vehí-
culo particular hacia el Jugar del accidente. Mariano conduce a una velocidad
excesiva en su afán por llegar a tiempo de salvar la vida del accidentado lo que
provoca que en un momento determinado y sin quererlo embista por detrás
a otro vehículo causando unas lesiones a su conductor. El delito de lesiones
imprudentes cometido está justificado por la actuación de Mariano en estado
de necesidad.
No existe en ningún caso una justificación meramente objetiva. La mis-

ma supondría prescindir de las normas de determinación, y el Derecho penal
acabaría siendo un mero distribuidor cte responsabilidades por hechos com-
probados ex post en lugar de un instrumento eficaz para la protección de bie-
nes jurídicos, que solo puede funcionar mediante normas de determinación.
Y ello es así porque el Derecho puede motivar a la realización de acciones va-
liosas, puede motivar a realizar acciones de defensa o de salvamento, pero no
puede dejar de motivar al sujeto a no matar a otro por lo que acaso después
pueda suceder sin que este lo pretenda.
III. LA EXCLUSIÓN DE LO INJUSTO: VALOR DE LA ACCIÓN Y VALOR DEL

RESULTADO EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN
La justificación opera en principio compensando el desvalor de acción y

el desvalor de resultado constitutivos de lo injusto típico a través de un valor
de acción y de un valor de resultado. El valor de acción está constituido por
la acción justificada, de la que forman parte la conciencia y voluntad de rea-
lizar los elementos objetivos del tipo de la causas de justificación, los demás
elementos subjetivos de justificación y también el desarrollo externo (la con-
currencia de los elementos objetivos) de dicha acción. El valor de resultado
- 418 -
Lección 16. LA ANTlfURID!CJDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
determinado por la consecución del valor pretendido por la causa de

·ustificación: el interés preponderante cuya salvaguarda se busca. Sin ernbar-
~0 la mayoría de las causas de justificación previstas en nuestro Código penal
exÍgen para su eficacia únicamente un valor de acción, siendo las menos las
que exigen además un valor de resultado.
En las causas de justificación que solo exigen un valor de acción el legis-
lador ha decidido promover la realización de determinadas acciones dirigi-
das a fines valiosos y por ello ha renunciado a la efectiva producción del valor
deresultado. Así, por ejemplo, el legislador quiere que se intente la salvación
del bien agredido ilegítimamente en la legítima defensa o la evitación del mal
mayor en el estado de necesidad, pero no exige que se consigan tales resul-
tados. La exigencia de la consecución del valor de resultado podría resultar
disuasoria del ernprendirniento de dichas acciones, ya que de no lograrse el
sujeto resultaría castigado al no aplicársele la eximente completa. Sin duda,
ante las consecuencias que comportaría, el posible fracaso, muchos se abs- 1
tendrían de intentar las acciones salvadoras. Estas causas de justificación se 1
configuran típicamente, corno hemos señalado, corno causas de justificación :1

de resultado cortado o mutiladas de varios actos.
En cambio, en aquellas causas de justificación que exigen la efectiva pro-
ducción del valor de resultado, corno el consentimiento o la exceptío verítatís
en los delitos de injurias, el legislador no quiere promover determinadas ac-
ciones, sino que simplemente las contempla corno lícitas cuando las mismas
comportan tanto un valor de acción corno el correspondiente valor de resul-
tado.
De la misma manera que en la conformación de lo injusto puede faltar el
desvalor del resultado pero nunca el de acción, también en la justificación es
siempre imprescindible la existencia de un valor de acción, pudiendo faltar
en ocasiones un valor de resultado, cuando el legislador otorga al mero valor
de acción el efecto compensador del desvalor de lo injusto (de la acción y del
resultado) y con ello la justificación de la conducta típica.
La mera realización del valor de acción en las causas de
justificación
que exigen también la producción de un valor de resultado o la realización
de un valor. de acción incompleto en aquellas que solo exigen valor de ac-
ción, dará lugar a una compensación parcial del desvalor de lo injusto a tra-
vés de la aplicación de las eximentes incompletas corno atenuantes, pero
impedirá la justificación del hecho como explicaremos detenidamente a
continuación.
- 419 -
Curso de Derecho Penal. Parte GeneraL
1. Supuestos discutidos: la ausencia del elemento subjetivo de

justificación y la creencia errónea de que concurren los elementos
objetivos del tipo de justificación
1.1. La ausencia del elemento subjetivo de justificación

La ausencia del elemento subjetivo de justificación; bien porque falte
todo él o bien porque falte la parte trascendente al tipo objetivo en las causas
de justificación de resultado cortado y mutiladas de varios actos, conlleva la
no concurrencia del tipo de justificación, de la misma manera que la ausencia
del dolo hace inaplicable el tipo de lo injusto del delito de acción doloso. Si no
existe la finalidad de evitar un mal, de defenderse de una agresión ilegítima,
de cumplir con un deber, etc., no concurre el valor de acción exigido. Y a falta
de un valor de acción no se puede afirmar la existencia de un valor de resulta-
do, pues este necesariamente tiene que provenir de un valor de acción. De la
misma manera, como vimos en la lección 10, que no se considera un desvalor
de resultado cualquier causación de la lesión de un bien jurídico, sino solo
aquella que proviene de un desvalor de acción, no puede calificarse como va-
lor de resultado la mera salvación fortuita de un interés preponderante. El
Derecho no valora ni premia estos resultados casuales, igual que no desvalo-
ra los resultado fortuitos.
Por lo tanto, en los casos en que se produce de forma meramente casual
la salvación de un bien, o la realización de un interés preponderante, pero sin
que el sujeto conozca que se dan las circunstancias objetivas de una causa de
justificación, ni haya actuado con tal intención salvadora, no puede aplicarse
la eximente ni completa, ni incompleta. El sujeto ha realizado una conducta
típica y antijurídica (por no concurrir la causa de justificación) y como tal
deberá ser castigada.
Ej. 16.15: Albrecht, cansado del mal carácter de su padrastro y de las habi-
tuales discusiones que tiene aquel con el y con su madre, después de pensarlo
mucho, una noche decide asesinarlo. Se levanta de su cama, toma un hacha, en-
tra sigilosamente en la habitación de sus progenitores y asesta un hachazo mor-
tal a su padrastro en la cabeza. En ese momento el padrastro estaba asfixiando
a su madre, dato que Albrecht no percibe cuando le da muerte debido a la os-
curidad que apenas le permitía distinguir los cuerpos de uno y otra. Al matar a
su padrastro, Albrecht, sin saberlo, ni quererlo, ha salvado la vida de su madre.
Puesto que Albrecht realizó el tipo del asesinato pero no el de la legítima defen-
sa al faltar el elemento subjetivo de la misma (no conocía que la madre estaba
siendo agredida ilegítimamente ni actuó con la intención de defenderla), deberá
ser condenado por asesinato consumado, no valorándose a su favor la salvación
fortuita de la vida de la madre.
- 420 -
Lección 16. LA ANT!jUR!DlCJDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
Ej. 16.16: El gánster Giorgio secuestra a Matteo, jefe de la banda contraria,

que se ha escapado de prisión, para pedir un rescate a su familia, sin saber que
la policía conoce sus planes y le espera en su casa para, cuando llegue con su
víctima, detener a Matteo legalmente y ponerle a disposición judicial. Giorgio
será castigado por un delito de detenciones ilegales consumadas, sin que le be-
neficie el becbo de que sin saberlo, ni quererlo haya contribuido a la puesta a
.. disposición judicial de Matteo.
A pesar de lo dicho en el apartado anterior, una gran parte de la doctrina

confunde los elementos objetivos de las causas de justificación de resultado
cortado con el valor de resultado de la correspondiente causa de justificación,
cuando dichos elementos no son sino la descripción externa de la conducta,
!{'por tanto forman parte del valor de acción. Por ejemplo, la concurrencia
de los presupuestos objetivos de la legítima defensa (que exista una agresión
ilegítima, una necesidad de la defensa, etc.) es identificado por estos autores
con un valor de resultado, cuando en realidad ello no significa aún ningún re-
sultado valioso sobre un bien jurídico o interés preponderante.
Ni siquiera se da un valor de resultado cuando se exige la idoneidad de la ac-
ción de defensa, de la misma forma que la peligrosidad de la acción no supone toda-
via ningún resultado de perturbación de un bien jurídico sino que se integra solo en
el desvalor de acción.
Partiendo de este error además le añaden otro segundo al afirmar que
puede existir un valor de resultado que no provenga de un valor de acción, lo
que aquí venimos negando pues supone renunciar a la concepción de lo in-
justo como la infracción de una norma de determinación. Y con base en estas
premisas se han diseñado diferentes soluciones para el supuesto de ausencia
del elemento subjetivo de justificación:
- Unos entienden que al darse ese presunto valor de resultado que-
da compensado el desvalor del resultado y subsistiría únicamente un injusto
parcial consistente en un desvalor de acción. Para castigarlo proponen conde-
nar solo por tentativa (ya que, como vimos, lo injusto de la tentativa se limita
a un desvalor de acción).
Así, en el ej. 16.15, Albrecht respondería por tentativa de asesinato, y en el
ej. 16.16, Giorgio respondería por tentativa de detenciones ilegales.
Otros defienden aplicar en estos casos una eximente incompleta

como atenuante.
Así, en el ej. 16.15, Albrecht respondería por asesinato consumado con
una pena rebajada en uno o en dos grados, y en el ej. 16.16, Giorgio respondería
- 421 -
Segunda parte. TEOllÍA]URÍDICA DEL DELITO
por detenciones ilegales consumadas con una pena rebajada en uno o en dos
grados.
Y otros una mera atenuante por analogía.

Así, en el ej. 16.15, Albrecht respondería por asesinato consumado con
una atenuante, y en el ej. 16.16, Giorgio respondería por detenciones ilegales
consumadas con una atenuante.
Entendemos aquí que todas estas soluciones que comparten la tesis de

lajustificación separada (es decir, que parte de que se puede compensar úni-
camente el desvalor de resultado sin necesidad de que exista un valor de ac-
ción) parten de premisas incorrectas, además de plantear cada una de ellas
otros problemas adicionales. Como ya hemos señalado supra, no hay valor
de resultado si el mismo no proviene de un valor de acción. En nuestra opi-
nión, por tanto, un resultado fortuito, o la mera presencia de los elementos
objetivos de la causa de justificación, no pueden ser valorados por el Derecho
de modo que fundamenten una exclusión del desvalor de resultado, una dis-
minución de lo injusto que sirva de base para la aplicación de una causa de
justificación incompleta o de una atenuante analógica.
1.2. La creencia errónea de que concurren los elementos objetivos del tipo de
justificación
El supuesto contrario al que acabamos de ver sería el caso en que sí con-
curren los elementos subjetivos del tipo de la causa de justificación, pero no
los elementos objetivos.
Ej. 16.17: Paco camina de noche por un callejón solitario en el que ya le han
atracado anteriormente en dos ocasiones. Entonces ve a Carlos, su enemigo des-
de hace años, salir de un portal y dirigirse hacia el, y cuando se encuentra a un par
de metros de distancia le ve sacar de su bolsillo interior un objeto metálico. Paco,
pensando que Carlos ha sacado una pistola y que se dispone inmediatamente a
dispararle, saca su arma y abate a Carlos de un disparo, creyendo que se defiende
de una agresión ilegítima. Pero en realidad lo que había sacado Carlos de su bol-
sillo era un encendedor. Al matar a Carlos, Paco actúa pensando que concurren
todos Jos elementos objetivos de la legítima defensa y con el ánimo de defenderse,
cuando en realidad aquellos elementos no se daban. Concurre por tanto en su ac-
tuación el tipo subjetivo de la causa de justificación, pero no el tipo objetivo.
En estos supuestos el sujeto intenta, sin conseguirlo, realizar el tipo de

la causa de justificación. Se trata pues de supuestos que podríamos calificar
como de "tentativa de justificación''.
- 422 -
Lección 16. LA ANTI)UIUDICIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
"' En las causas de justificación de resultado cortado, incluidas las mutila-

. 'J;s de varios actos, el resultado no se exige, Juego su falta no es una tentativa
de justificación sino una justificación completa, pero es posible la tentativa
del tipo cortado cuando falte algún elemento objetivo de dicho tipo y el sujeto
¡'0 desconozca.
En el ej. 16.17 faltan todos Jos elementos objetivos: la agresión ilegítima, la
necesidad de la defensa, etc., pero el sujeto cree que concurren, está intentando
realizar la acción defensiva sin conseguirlo.
Esta "tentativa de justificación", para quienes separamos la tipicidad de

la antijuridicidad, supone en primer lugar una disminución de injusto por la
existencia de un cierto valor de acción y en segundo lugar afecta a la culpabi-
lidad a través del error de prohibición.
Ese cierto valor de acción lo representa el intento de realizar una acción
justificada. Igual que en la tentativa existe un desvalor de acción y el mismo
va disminuyendo conforme más se aleja el intento de la consecución del re-
sultado (recordemos que a menor desarrollo externo y menor peligrosidad,
menor contenido de desvalor de acción y menor pena), de la misma manera
el intento de realizar la acción justificante supone un valor de acción aunque
menor que el de la causa de justificación completa (con sus elementos ob-
jetivos y subjetivos) y por lo tanto insuficiente para compensar el desvalor
del hecho. Pero que no sea suficiente para justificar (en contra MUÑoz CoNDE y
otros) no significa que no se le conceda ninguna relevancia. Ese pequeño va-
lor de acción debe tenerse en cuenta al graduar la pena puesto que ha supues-
to una compensación parcial del desvalor que representa el delito cometido.
En el ej. 16.17 es menos disvalioso matar a alguien queriendo defenderse
de una supuesta agresión ilegítima que hacerlo sin tal finalidad defensiva. La
intención defensiva supone un cierto valor de acción que compensa una parte
del desvalor del homicidio.
Para tener en cuenta esa disminución de injusto podemos acudir a la

aplicación de una eximente incompleta como atenuante o a la de una atenuan-
te analógica, dependiendo de cuál sea el grado del valor de acción realizado
(en atención al número y entidad de los elementos objetivos que concurran
y los que falten). Sin embargo, el actuar en la creencia errónea de que con-
curren los elementos objetivos del tipo de justificación y con el correspon-
diente elemento subjetivo de justificación trascendente (en los caso en que
tales elementos se exigen), supone además otro efecto, como ya hemos anun-
ciado: excluye o disminuye la culpabilidad (según el error de prohibición sea
- 423 -
Segunda parte. TEOR.ÍA)URÍD!CA DEL DELITO
invencible o vencible) al actuar el sujeto pensando que su conducta es lícita,

creyendo que está justificada. El sujeto se encuentra, por tanto, en un error de
prohibición, cuestión que se explicará con detalle en la lección 22.
Si el error de prohibición es invencible el sujeto quedará exento de res-
ponsabilidad penal. Si el error es vencible la solución para el ejemplo plan-
teado no supone sumar a la rebaja de la pena por disminución de injusto (exi-
mente incompleta o atenuante por analogía), una nueva rebaja por error de
prohibición vencible (en contra VALLE MuÑIZ), sino que habrá que elegir una de
ellas, la que proporcione un mayor efecto atenuatorio, dado que se encuen-
tran en una relación de concurso de leyes 1: toda tentativa de justificación su-
pone desconocer la ilicitud de la conducta realmente realizada y todo error
de prohibición indirecto consistente en creer que se está realizando el tipo
de la causa de justificación implica necesariamente actuar con el elemento
subjetivo de la misma.
1 Sobre el concurso de leyes véase el tema 26.
- 424 -
Lección 16. LA ANTI)URID!CIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO
1. ¿Cuáles son los efectos de la apreciación de una causa de justificación?
2. ¿Todas las causas de justificación previstas en nuestro Código penal están defi-
nidas en el catálogo de eximentes del artículo 20? Ponga ejemplos.
3. Si tuviera que resumir en un solo principio el fundamento de las causas de justi-
ficación, ¿cómo lo explicaría?
4. Ponga dos ejemplos de tipos de justificación de resultado cortado.
5. ¿Las causas de justificación son aplicables a los delitos imprudentes? Si así fue-
ra, ¿se exigiría en tal ámbito también la concurrencia de sus elementos subjeti·
vos? Ponga un ejemplo.
6. Ponga dos ejemplos de elemento subjetivo de justificación trascendente.
7. Según la postura defendida en este Curso, ¿se puede afirmar la existencia de un
valor de resultado que no provenga de un valor de acción? Explique por qué.
8. Enumere cuatro diferentes soluciones propuestas por la doctrina para resolver
los supuestos en que un sujeto actúa sin los elementos subjetivos de justifica-
ción estando presentes los elementos objetivos.
9. ¿Qué efectos tiene en los elementos del delito el caso contrario: el sujeto actúa
con los elementos subjetivos del tipo de la causa de justificación pero no se dan
los elementos objetivos, en contra de lo que él erróneamente cree?
10. ¿Cuál sería la solución penológica que permite nuestro Código penal para el su-
puesto anterior?
- 425 -
Lección 17
El delito como conducta antijurídica. I:
Las causas de justificación, 1:
La legítima defensa y el estado de necesidad
Iíentrodel.estudió del~antij?ridicidadcomo tercer elemento .dela estruc-

tura del d~Iito,analízamos enesta.lecciónlas dos primeras caus~~ de justifica-
ción que recoge nuestro Códig() penal! la legítima defensa y algunos supuestos
de estado de necesidad; · · ··
,, ' '
En ainbos casos la. primera tarea que emprender~.mos será la dé. determi-
nar su fundamentoy naturaleza. No se trata de ¡¡n !Uero ejercici<:> teórico: de
las co¡¡c!uslones a que l!egu,em?s depe¡¡~en Iás c<msecuencias prácticas y los
lünites d~ su aplicación así como la valoración que merezca la regulación vigen-
te.
En c¡¡anto a lalegítima defensa comprobaremos que se t~atade una can·
sade justificación: la conducta. típica de. quien ~ctúa amparado pó~ esta exi-
mente no esantijurídica sino conforme a derecho, lícita. · •· • · · ·
Collrespecto al esta'docliii.ité~id~tívér~IÍ\os'i4íié?$egúniJ~§Hrfi\lnstaiÍ·
cías se puede presentar con ¡¡aturaleza ,de catJ,~~!Jej~!lti#ic¡¡dó~o!l'f•~llJJ.Sa de
exclusión de la cwp~bilid~d ~e¡¡ e~te•.s~~~¿ao,-;;;,;¿ ehtra~ds\ya~~efam\lisis
del cuarto de los e!é'ili?íltdS"cttiféléifto}liie\llpal\iÍictái:Iil•;;; '~']i''•¡• ;¡;, ; i,··•····· ·
·.. l)eté~ffilñacto~íUndameiífoyiíaturaleiaesiilreffio§eiícoñaraonesdeana-
Hzarios requisitos legales necesarios par¡¡ su aplicación y las consécuencias
,' ·cte_su·concurrencia;
Ell ésta lección, más allá del conocimiento. de ambas eximentes, el lector
avanzaráen e] estudio y comp!'ensión de la sistemática del delito, profundizan-
d() en la trascendencia de la correcta interpretación dellugar que ocupan las
distintas instituciones que.configuran el delito.
!. !.A LEGÍTIMA DEFENSA
La eximente de legítima defensa es una causa de justificación que apare-

ce regulada en el art. 20.4º CP. Según este precepto:
«art. 20. Están exentos de responsabilidad criminal:
4Q. El que obre en defensa de la persona o derechos propios o ajenos,
siempre que concurran los requisitos siguientes:
Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se re-
putará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y
los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de
defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima
la entrada indebida en aquélla o éstas.
Segundo. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla.
Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.»
El ordenamiento da cobertura con esta regulación a situaciones en las que,
para evitar la lesión de un bien jurídico amenazado por una agresión ilegítima,
el sujeto lleva a cabo una conducta típica. Si concurren todas las circunstan-
cias exigidas por el art. 20.4º CP, su realización se considerará amparada por
la causa de justificación de la legítima defensa y, por tanto, será lícita. En caso
de que falte alguno de sus requisitos in esenciales, de. acuerdo con el art. 21.1ª
CP, supondrá una atenuación de la responsabilidad al ser menor lo injusto de la
conducta -sobre esta última cuestión volveremos en la lección 19-.
Ej. 17.1: Por motivos relacionados con una deuda, Gonzalo L. G. cita aMa-
nuel A. A. en la vivienda de un tercero. Durante el encuentro ambos salen a la
- 429 -
terraza de la casa, momento que Manuel A. A. aprovecha para sacar un cuchillo

de unos diecinueve centímetros de hoja y terminado en punta con el que aco-
mete a Gonzalo. Se produce un forcejeo y finalmente Gonzalo propina un fuerte
puñetazo a Manuel, que cae por encima de la barandilla hasta la calle desde una
altura de tres metros y medio. Como consecuencia de la caída, Manuel A. A. se
produce lesiones tipificadas como graves. En caso de estimarse la aplicación de
la legítima defensa, la conducta de Gonzalo L. G., que realiza e! tipo de lo injusto
del delito de lesiones graves, no será ilícita sino conforme a derecho.
1. Fundamento y naturaleza de la eximente de legítima defensa
Al analizar la estructura básica del delito describíamos distintos tipos de

circunstancias eximentes: causas de justificación, de inimputabilidad, error
de prohibición invencible, causas de exculpación basadas en el principio de
inexigibilidad de la obediencia al Derecho ... Todas ellas tienen en común que
el sujeto en quien concurren queda exento de responsabilidad criminal, pero
las implicaciones de su apreciación no acaban aquí. En función de la concreta
naturaleza de la eximente, la conducta será lícita o no, existirá o no respon-
sabilidad civil, será posible o no aplicar medidas de seguridad. Por ello una
de las principales cuestiones a las que ha de dar respuesta el análisis de toda
eximente es la de cuál sea la naturaleza de la misma.
Para ello hemos de comenzar por determinar el porqué de su aplicación.
En el caso que nos ocupa ¿cuál es el fundamento de la existencia de la eximen-
te de legítima defensa?
l. l. El doble fundamento de la eximente de legítima defensa

Doctrina y jurisprudencia concuerdan con muy pocas excepciones en
que la eximente de legítima defensa tiene un doble fundamento, supraindivi-
dual e individual.
1.1.1. El fundamento supraindividual de la legítima defensa

La legítima defensa incluye entre sus requisitos que la puesta en peligro
del bien jurídico defendido sea consecuencia de una agresión ilegítima, esto
es, una agresión contraria al ordenamiento. De ahí que quien actúe en legíti-
ma defensa proteja el sistema jurídico establecido.
El fundamento supraindividual de la legítima defensa se sitúa por tanto
en la necesidad de defensa del ordenamiento jurídico, representada por la
idea de que el Derecho no debe ceder ante lo injusto. Es esta una de las dife-
- 430 -
Lección 17. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURíDICA, I'
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACióN,¡,
LA LEGÍTIMA DEFENSA YEL ESTADO DE NECESIDAD
rencias fundamentales con la eximente de estado de necesidad y la que expli-

ca·que permita un mayor ámbito de actuación.
Obsérvese que ello no implica que para aplicar la legítima defensa sea
necesario que los órganos del Estado no puedan impedir o repeler la agre-
sión, es suficiente con que se dé la agresión ilegitima. Sin embargo, tampo-
c()supone la concesión al defensor de una suerte de carta blancapara la au-
togestión de la justicia; como veremos, su aplicación está condicionada por
ciertos límites y su interpretación debe ir guiada por la idea de que se trata de
una últimafrontera en la protección de los bienes jurídicos.
Ej. 17.2: En el ejemplo anterior Gonzalo L. G., al causar las lesiones aMa-
nuel A. A., está evitando que se cometa un delito de lesiones u homicidio, esto
es, que se produzca una conducta contraria a derecho. En definitiva, está sal-
vaguardando el sistema jurídico establecido. Si se dan todos los requisitos, su
conducta estará amparada por la legítima defensa aunque en la misma terraza
se hubiera encontrado Juan L. M., policía local, que también hubiera podido in-
tervenir.
1.1.2. El fundamento individual de la legítima defensa

Para aplicar la legítima defensa no basta con que sea preciso defender
el orden jurídico, no basta pues con cualquier tipo de agresión ilegítima. El
art. 20.4º CP establece que como consecuencia de la misma han de estar en
juego:
<< ... la persona o derechos propios o ajenos ... >>.
Es decir, junto al fundamento supraindividual es necesario que concurra
un fundamento individual, representado por la defensa de determinados bie-
nes jurídicos. La fórmula empleada por el legislador indica que se ha de tratar
de bienes jurídicos cuyo portador sea una persona física o jurídica.
Ej. 17.3: Y así, Gonzalo L. G. con su conducta no solo protege el ordena-
miento jurídico en su conjunto, sino que evita la lesión de su vida o integridad
física, bien jurídico de carácter individual.
La interpretación más común es pues que quedan al margen de la legí-

tima defensa los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, propios de
la sociedad, el Estado o la comunidad internacional. Únicamente cuando el
Estado, la sociedad o alguno de los entes que conforman la comunidad inter-
nacional sean portadores de un bien jurídico en calidad de personas jurídicas
será posible actuar en legítima defensa del mismo.
- 431 -
Ello no significa que en esas otras circunstancias queden des protegidos.

Los bienes jurídicos colectivos o supraindividuales podrán ser defendidos
bajo el amparo de otro tipo de eximentes, como la de estado de necesidad o la
de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho.
Se apuntan diversas razones para la exclusión de este tipo de bienes ju-
rídicos del ámbito de la legítima defensa, desde los abusos a los que podría
llevar su alegación, a la inseguridad jurídica que en ocasiones podría acarrear
la interpretación de los requisitos para su aplicación.
Ej. 17.4: En definitiva, será posible alegar la legítima defensa del patrimonio
del Estado o las Comunidades Autónomas, pero no del interés del Estado en el
control de los flujos migratorios, del medio ambiente o de la seguridad nacional.
1.2. La naturaleza de la eximente de legítima defensa

Habida cuenta de su doble fundamento, podemos afirmar que la legítima
defensa tiene naturaleza de causa de justificación: en caso de que concurran
todos sus elementos la conducta típica realizada al amparo de la misma será
declarada lícita, conforme a derecho. La antijuridicidad quedará excluida.
2. Requisitos de la causa de justificación de la legítima defensa
Los requisitos objetivos de la causa de justificación vienen recogidos ex-

presamente en el art. 20.4º CP: agresión ilegítima, necesidad racional del me-
dio empleado y falta de provocación suficiente. A los allí descritos hemos de
añadir uno más de carácter subjetivo: la conciencia y voluntad de defensa.
2.1. Los requisitos objetivos de la legítima defensa
2.1.1. La agresión ilegítima

La legítima defensa supone una reacción frente a una agresión ilegítima,
esto es, frente a una conducta dirigida a la producción de la lesión de un bien
que cuenta con la protección del ordenamiento jurídico. Según el párrafo pri-
mero del art. 20.4º CP es requisito de la legítima defensa:
«art. 20. 4º. Primero. Agresión ilegítima. En caso de defensa de los
bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a 1os mismos que constitu-
ya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes.
En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión
ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.»
- 432 -
Lección 17. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURíDICA, I,
LAS CAUSAS DE jUSTIFICACIÓN, ¡,
LA LEGiTIMA DEFENSA Y EL ESTADO DE NECESIDAD
considerado como un elemento esencial de la legítima defensa por doc-

trina y jurisprudencia, ha de concurrir para su aplicación tanto como eximen-
te completa como incompleta -recordemos que en este segundo caso no ha-
brá exención de pena sino una mera atenuación de la pena por ser menor lo
injusto-.
En caso de que el sujeto crea equivocadamente que se da una situación
de agresión ilegítima, siendo que no es así, estaremos ante un supuesto de la
conocida como legítima defensa putativa, que podrá dar lugar a un error de
prohibición del art. 14.3 CP. Su lugar sistemático de análisis será por tanto la
culpabilidad.
Estudiemos la agresión ilegítima desde la perspectiva de su concepto, de
las cualidades que ha de tener y de los objetos sobre los que ha de recaer.
A. El concepto de agresión:
Por agresión se entiende todo comportamiento dirigido hacia la lesión
de un bien jurídico. Ello hace que la jurisprudencia y un sector altamente cua-
lificado de la doctrina consideren que solo cabe la legítima defensa frente a
acciones lesivas, nunca frente a omisiones.
Entendemos sin embargo que el término agresión no excluye de su ám-
bito a las omisiones. En efecto, ello es así desde el momento en que no se trata
de conectar la conducta con un resultado material externo -lo que excluiría
a las omisiones no causales-, sino de constatar que está dirigida a la lesión
del bien jurídico, esto es, a un resultado valorativo; y esta capacidad la tienen
tanto acciones como omisiones.
Ej. 17.5: Por ello frente a otras opiniones, entendemos que cabe aplicar la
causa de justificación de la legítima defensa tanto al autor de las lesiones pro-
ducidas.en el caso que hemos recogido en los ejemplos 17.1 a 3, en el que la
agresión es claramente activa, como a quien coacciona al médico de guardia que
se niega a prestar asistencia a quien acude a urgencias -véase. ejemplos 12.18,
12.20, 12.22, 12.24 y 12.25-, o al padre que como medio para maltratar psicoló-
gicamente a su hija deja de hablarle -véase segundo caso incluido en el ejemplo
7.4-. . . ' .
Consideradas tf\nto acciones como oll)isiones como posibles agresiones,

la acotación del concepto debe venir por el lado de la intención. El comporta-
miento agresor implica la conciencia y voluntad de lesionar el bien jurídico.
Ello excluye del ámbito de las agresiones ilegítimas las amenazas puramente
causales a bienes jurídicos, bien sean fortuitas, bien tengan su origen en una
imprudencia.
- 433 -
Ahora bien, en estos casos de imprudencia o caso fortuito se podrá invo-

car el estado de necesidad que, corno veremos, no precisa de la concurrencia
de una agresión ilegítima.
En contraposición al modelo descrito, el Tribunal Supremo no solo ex-
cluye los comportamientos ornisivos del concepto de agresión, sino que, no
contentándose con la concurrencia de una acción, exige frecuentemente que
se produzca un acometimiento personal de carácter material o físico. Se trata
a todas luces de una restricción injustificada, que no exige la regulación legal,
ni es acorde al fundamento de esta causa de justificación.
B. La ilegitimidad de la agresión:
La agresión ha de ser ilegítima, ilícita, esto es, ha de infringir normas de
determinación, mandatos o prohibiciones. Ello no implica que se haya de tra-
tar en todo caso de un ilícito penal; cabe que suponga la infracción de normas
de cualquier sector del ordenamiento, por ejemplo, civil o administrativo.
Otro tipo de interpretación iría contra el doble fundamento de esta cau-
sa de justificación y contra la acotación que el legislador hace expresamente
en el caso de la legítima defensa de los bienes -solo cabe ante delitos-. No
obstante, lo cierto es que el tipo de ilicitud infiuirá decisivamente en la concu-
rrencia o no de los requisitos de necesidad de la defensa y de racionalidad del
medio empleado, restringiendo en la práctica el ámbito de las infracciones
ante las que cabe actuar en legítima defensa.
A contrario sensu, no cabe la legítima defensa ante una "agresión legí-
tima". Es decir, si se trata de una agresión justa, amparada por una causa de
justificación y por tanto no ilegítima, dejará de darse el fundamento suprain-
dividual y no se podrá invocar la legítima defensa ante la misma.
Ej. 17.6: Agustín V. S. participa en una concentración no autorizada frente
a la Embajada de Israel en Madrid. Antonio B. R. miembro de las fuerzas y cuer-
pos de seguridad del Estado, se encuentra en el dispositivo de seguridad y con
el objeto de disolver la concentración golpea a Agustín con su porra reglamen-
taria causándole lesiones leves. Si Antonio actúa dentro de los parámetros de
la causa de justificación del cumplimiento de un deber, actúa licitamente, por
lo que Agustín no podrá defenderse legítimamente. En caso de que reaccione y
agreda a Antonio B. R. su conducta no solo será típica sino también antijurídica.
Por lo mismo, puede afirmarse que cabe la legítima defensa frente a ata-
ques ilícitos pero no culpables, corno los de los inirnputables, los de quien
ha sufrido un error de prohibición o quien se encuentra amparado por una
- 434 -
Lección 17. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTijURÍDICA, t
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, I'
ausa de exculpación basada en la inexigibilidad de la obediencia al Derecho.

·~Il todos estos supuestos, pese a la inexistencia de responsabilidad penal por
parte del agresor, la conducta es ilegítima por lo que, si se da el resto de requi-
sitos, se podrá actuar al amparo de la legítima defensa. En todo caso, la falta
de culpabilidad del agresor podrá influir en la concurrencia o concreción de
!Ítros elementos de esta causa de justificación, como la necesidad de defensa
ola racionalidad del medio empleado.
c. Los bienes jurídicos objeto de la agresión ilegítima: la defensa de los

bienes y de la morada:
El art. 20.4º CP exige que la agresión ilegítima se dirija contra« ... la per-
sona o derechos propios o ajenos ... », ello nos permite llevar a cabo una doble
caracterización de los bienes jurídicos amenazados por la agresión ilegítima
y que, por tanto, pueden ser objeto de defensa.
a) Desde una perspectiva objetiva, como hemos visto más arriba, la re-
gulación del art. 20.4º CP limita los bienes jurídicos que pueden ser
objeto de defensa a aquellos cuyo portador sea una persona física o
jurídica.
Recordemos que no es preciso que estén protegidos jurídico penal-
mente sino que la ilegitimidad de la conducta agresora puede prove-
nir de cualquier sector del ordenamiento jurídico. Se trata de una ca-
racterización en principio amplia de los bienes jurídicos defendibles,
sin embargo, tanto la jurisprudencia como el propio Código penal
han establecido algunas acotaciones.
En primer lugar, ya hemos visto que el Tribunal Supremo lleva a cabo
restricciones poco justificables por el modo de ataque, exigiendo en
determinados casos el acometimiento personal.
Pero también el art. 20.4º Primero CP incluye algunas acotaciones en
el ámbito de la defensa de los bienes patrimoniales y de la morada.
Según este precepto:
« ... En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegíti-
ma el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave
peligro de deterioro o pérdida inminentes ... ».
Se excluye por tanto de la legítima defensa los ataques al patrimonio
que no constituyan una infracción penal. Esta acotación debería ser
suprimida por ser contraria a su doble fundamento -si bien desde un
punto de vista práctico, teniendo en cuenta el resto de requisitos de
- 435 -
la legítima defensa, su repercusión es, en todo caso, muy limitada-.

Por otra parte, la referencia a que exista un grave peligro de deterio-
ro o pérdida es superflua. En definitiva, de lege ferenda se debería
suprimir este inciso.
Por lo que respecta a la morada, el art. 20.4º Primero CP sigue diciendo:
«... En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se re-
putará agresión ilegítima la entrada indebida en aquélla o éstas.>>
En este caso la acotación supone la exclusión de los casos de per-
manencia en morada ajena en contra de la voluntad del morador,
supuestos de comportamiento omisivo que en principio se enmar-
carían dentro del concepto de agresión ilegítima. De nuevo de lege
ferenda se debería suprimir esta limitación, que no es acorde con el
fundamento de la eximente.
b) Desde la perspectiva de los s¡Qetos implicados el art. 20.4º CP hace re-
ferencia a la actuación en defensa de la persona o derechos propios o
ajenos. Cabe pues tanto la legítima defensa propia como de terceros;
en este último caso asumiendo en exclusiva la defensa de la víctima o
colaborando con la misma o con otros en el rechazo de la agresión.
De ahí que no tengan por qué coincidir las personas de defensor y
defendido, cuestión esta que, como veremos más adelante, tiene
trascendencia para la interpretación del requisito de falta de provo-
cación suficiente.
2.1.2. Necesidad de la defensa

El segundo de los elementos objetivos de la legítima defensa se encuen-
tra implícito en el art. 20.4º Segundo CP, según el cual es requisito de esta
causa de justificación:
«art. 20. 4Q. Segundo. Necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repeler/a.>>
La necesidad racional del medio empleado supone en primer lugar que
la defensa sea necesaria. Para que se dé este requisito es preciso que la agre-
sión sea inminente o actual, peligrosa e inevitable. La concurrencia de estas
características en algunos casos se podrá comprobar de modo objetivo, en
otros será preciso realizar un juicio ex ante.
La necesidad de la defensa es pues un requisito esencial de la causa de
justificación, de modo que si no concurre no podemos aplicar ni la eximente
- 436 -
EL DELITO COMO CONDUCTA ANTijURÍDICA,¡,
Lección 17.
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, L
LA LEGÍTIMA DEFENSA Y EL ESTADO DE NECESIDAD
ccoJUfllet:a ni la atenuación que corresponde a la eximente incompleta ex art.
· · 'Inminencia o actualidad de la agresión ilegítima: el acto de defensa:

No es preciso que la agresión ilegitima ya se esté produciendo, basta con
su inmediatez. Con ello no se hace referencia a una agresión futura sino a una
agresión que se encuentra en trance de comenzar. El análisis de este extremo
supondrá llevar a cabo un juicio de previsibilidad ex ante.
Por otra parte es preciso que la agresión no haya concluido aún, que no
haya cesado el ataque al bien jurídico; de no ser así estaríamos justificando
supuestos de venganza, lo que técnicamente se conoce como excesos extensi-
vos o impropios.
Esto significa que la legitima defensa será posible en el momento inme-
diatamenté anterior, en cualquier momento de la ejecución, durante la huida
en aquellos delitos que necesitan de la misma para su completa perfección o
incluso una vez que el delito se ha consumado en el caso de los delitos perma-
nentes.
En definitiva, la reacción debe suponer un auténtico acto de defensa, di-
rigido a impedir -cuando el ataque no ha comenzado- o repeler -cuando ya
ha comenzado pero no ha acabado-la agresión.
Ej. 17.7: Para recobrar su libertad Carolina M. M. golpea en la cabeza con
una barra de hierro de cuarenta centímetros a Hans Michael P., que la retenía
contra su voluntad hacía seis días. Como consecuencia de la agresión Hans Ml-
chael sufre lesiones graves.
Aurora L. L. lanza una piedra a Mlguel S. S. que, tras desvalijar la casa de
esta, acaba de saltar por la ventana con el botín. La pedrada le produce a Mlguel
un traumatismo craneoencefálico severo.
B. Peligrosidad de la agresión ilegítima:

Para poder justificar la conducta defensiva es preciso que la agresión ile-
gítima sea peligrosa, es decir, el bien jurídico ha de encontrarse en peligro.
Para determinar este extremo de nuevo será preciso realizar un juicio ex ante
para comprobar que la lesión del bien jurídico no aparece como absoluta-
mente improbable.
- 437 -
_ __j
Segunda parte. TEORiA fURiDICA DEL DELITO
C. Inevitabilidad de la agresión ilegítima por otros medios:

La necesidad de la defensa supone que la agresión ilegítima no sea evi-
table de otro modo menos lesivo. También aquí es preciso llevar a cabo un
juicio ex ante para determinar este extremo.
Se cuestiona la inevitabilidad del mal en los siguientes supuestos:
a) La posibilidad de huida: No siempre excluye la necesidad de la defen-
sa el hecho de que el agredido pueda huir. Hemos de tener en cuenta
el fundamento supraindividual de la causa de justificación y que por
sí sola la huida podría ser consecuencia de un delito de coacciones o
suponer un grave atentado contra el honor del agredido.
b) La posibilidad de reparar el mal: El hecho de que el mal pueda ser
reparado en el futuro, tampoco excluye la necesidad de defensa, pues
de otro modo se desconocería el doble fundamento de la legítima de-
fensa.
e) La falta de culpabilidad del agresor: Tampoco excluye por sí solo la
necesidad de la defensa el hecho de que el agresor no sea culpable.
Será preciso analizar caso por caso: ante un error de prohibición pue-
de bastar con informar al atacante; en el caso de que el agresor sea
inimputable quizá haya que ajustar el modo de defensa, factor que re-
percutirá en la racionalidad del medio empleado -siguiente requisi-
to-; pero también es posible que de un sujeto inimputable provenga
una agresión especialmente lesiva o peligrosa.
En cualquier caso, la imposibilidad de evitar la agresión i1egítima por
otros medios es una idea que ha de inspirar la interpretación del conjunto de
esta causa de justificación. Como decíamos al principio del estudio, se debe
evitar que la legítima defensa acabe por ser un modo de institucionalizar la
autogestión de la justicia como una vía paralela de protección de los bienes
jurídicos. Se trata de una vía excepcional y será preciso estar bien atentos a la
posibilidad de evitar la agresión con medios menos lesivos.
2.1.3. Racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión

El segundo de los requisitos que derivan del art. 20.4º Segundo CP es la
racionalidad del medio empleado para impedir o repeler la agresión. Se trata
de que se emplee el medio estrictamente necesario, esto es, el menos lesivo
que esté al alcance del defensor siempre que sea idóneo para procurar una
defensa segura. Enlazamos aquí por tanto con las conclusiones que hemos
alcanzado en el número anterior.
- 438 -
Lección 17. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURíDICA, 1:
LAS CAUSAS DE jUSTIFICACIÓN, 1:
.. Estamos ante un requisito no esencial de la eximente de legítima defen-

a de modo que en caso de no concurrir, si se da el resto de circunstancias
~:cesarias, será posible apreciar la eximente incompleta del art. 21.1ª CP,
procediendo a una atenuación de la pena por ser menor lo injusto de la con-
ducta.
A. Determinación de la racionalidad del medio empleado: rechazo del
criterio de la proporcionalidad con el mal amenazante:
Para determinar la concurrencia de este requisito será preciso verificar
cuál era la situación en el momento en que era inminente, comenzaba o se
producía la agresión. Desde una perspectiva ex ante habremos de valorar en-
tre otros extremos: la rapidez e intensidad del ataque; su carácter inesperado
0 previsible; las características del agresor -entre las que deberemos tener
en cuenta si se trata de un inimputable o semiimputable-; los medios que
tiene a su alcance el defensor; su estado de ánimo ...
Es común encontrar tanto en doctrina como en jurisprudencia plantea-
mientos que equiparan el requisito de racionalidad del medio empleado con
el de su proporcionalidad con el mal con que amenazaba la agresión, de modo
que se exige la proporcionalidad entre ambos o al menos que no exista una
gran desproporción. No obstante, como ha puesto de manifiesto entre otros
autores CEREZO, este modo de interpretar la legítima defensa resulta incom-
patible con el doble fundamento de la misma y no se ajusta al tenor del art.
20.4º CP.
Al referirse este requisito al medio empleado, el término de comparación
será la entidad del ataque, no la del bien jurídico. La racionalidad del medio
empleado implica por tanto llegar hasta el extremo que sea necesario para
impedir o repeler la agresión al bien jurídico y al conjunto del ordenamiento.
Esta idea viene reforzada porque en la legítima defensa agresor y defensor
se encuentran en planos distintos respecto del orden jurídico: aquello niega
y este intenta su afirmación. En cualquier caso la valoración estará siempre
sometida al principio general de la ilicitud del abuso de derecho recogido en
el art 7.2 ce.
Y así el requisito de la racionalidad implica una acotación tanto de máxi-
mos como de mínimos: por una parte y desde una perspectiva general, será
ilícita la actuación defensiva que sea muy desproporcionada no ya con el bien
jurídico en peligro sino con la entidad del ataque; pero dando un paso más
en el análisis de la concreta situación, también quedarán al margen de la le-
gítima defensa como eximente completa aquellos casos en que no se utilice
- 439 -
_,
el medio menos lesivo del que se disponga pese a que el mal causado por la
defensa sea proporcionado al que suponía la agresión.
B. La aplicación práctica del requisito de la racionalidad del medio empleado:

Determinados casos han sido objeto de especial atención por sus impli-
caciones prácticas. Entre ellos:
a) Supuestos de agresores no culpables: En el estudio de la concurren-
cia del requisito de la racionalidad del medio empleado tiene espe-
cial relevancia el que el autor de la agresión sea no culpable. Como
ya hemos tenido ocasión de señalar, el defensor habrá de ajustar su
respuesta en aquellos casos en que el agresor sea inimputable, se-
miimputable o sufra un error.
b) Sistemas automatizados de defensa: La proliferación de sistemas
automatizados de defensa -desde cámaras que pueden vulnerar la
intimidad, a la instalación de sistemas que pueden lesionar la integri-
dad física o la vida, como vallas electrificadas o animales peligrosos-,
plantea la posibilidad de aplicar la eximente de legítima defensa a
sus responsables en los casos en que estos mecanismos reaccionen
ante una agresión ilegítima. La dificultad de control tanto de su in-
tervención como de la magnitud de la misma se ha de traducir en un
cuidadoso análisis de la racionalidad de su empleo.
e) Excesos en la defensa: Es común que se produzcan excesos en la
defensa que excluyan el requisito de la racionalidad del medio em-
pleado. En estas situaciones, ya hemos visto que será posible aplicar,
siempre que concurra el resto de requisitos, la legítima defensa como
eximente incompleta, que supone una atenuación de la pena por la
menor gravedad de lo injusto.
Pero en la práctica, para conseguir la exención de responsabilidad
penal, además se suele invocar con carácter simultáneo o subsidiario
la eximente de miedo insuperable del art. 20.6º CP, alegando que el
exceso en la reacción defensiva se produjo por el miedo que sufría el
defensor -tendremos ocasión de analizar esta eximente cuando estu-
diemos la culpabilidad-.
2.1.4. Falta de provocación suficiente por parte del defensor

El último elemento objetivo de la legitima defensa tiene carácter nega-
tivo y viene recogido en el art. 20.4º Tercero CP, según el cual es requisito de
esta causa de justificación:
- 440 -
Lección 17. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTI)URiDICA, I:
LAS CAUSAS DE jUSTIFICACIÓN, 1:
«art. 20. 4Q, Tercero. Falta de provocación suficiente por parte del de-
.Jensor.>>
El sujeto que defiende el bien jurídico propio o ajeno no puede haber
provocado suficientemente la agresión ilegítima. Se trata de un elemento no
esencial de la eximente. Por lo tanto, en caso de que no concurra y se dé el res-
to derequisitos necesarios, podremos aplicarla causa de justificación incom-
pleta, que supone una atenuación de la pena basada en la menor gravedad de
lo injusto.
Ante la ausencia de una definición legal de este requisito hemos de anali-
zar cada uno de sus componentes.
A. Concepto de provocación:
Las dos primeras acepciones que recoge el Diccionario de la Real Acade-
mia para el término provocar son las siguientes:
«1. tr Incitar, inducir a alguien a que ejecute algo.
2. tr. Irritar o estimular a alguien con palabras u obras para que se
enoje.>>
El defensor habrá por tanto estimulado la agresión de la que es víctima
él mismo o un tercero. La conducta provocadora no tendrá por qué ser ilícita,
sino simplemente contraria a las normas de la ética social o a los usos socia-
les. Nada impide que se provoque por acción o por omisión y no es necesario
que esté dirigida a provocar la agresión ilegítima, ni si quiera que se hubiera
previsto esta.
B. La suficiencia de la provocación:
No cualquier provocación que anteceda a una agresión ilegítima impi-
de actuar en legítima defensa; ha de existir una proporción de mínimos en-
tre provocación y respuesta agresora. La jurisprudencia aplica el criterio del
hombre medio: la provocación será suficiente cuando tras la misma cabría es-
perar la agresión por parte de un hombre medio. Si la respuesta a la provoca-
ción es absolutamente desproporcionada cabrá apreciar la legítima defensa.
En caso de que la provocación constituya por sí sola una agresión ilegíti-
ma la respuesta "agresora" podrá encuadrarse dentro de la legítima defensa.
Pero según la jurisprudencia también es posible que, constituyendo la pro-
vocación una agresión ilegítima, el exceso en la reacción haga que el inicial
agresor pueda a su vez amparar su reacción en la legítima defensa.
- 441 -
Segunda parte. TEORíA fURÍDICA DEL DELrfO
Ej. 17.8: Luis T. E. tras un encontronazo en el baño de un bar con Ricardo V. l.

se dirige a la barra donde se encuentra este y agarrándole el cuello y la mano
izquierda desde atrás, le dice: ¡Subproducto! ¡Como me cruce contigo te mato!
Como reacción Ricardo V. T. se libera y usando su mano derecha libre, en la que
tiene un vaso de cristal, rompe este contra la barra y se dirige hacia Luis con la
intención de estrellárselo en la cara. El exceso en la reacción defensiva puede
fundamentar en este caso que finalmente Luis, cuya provocación se encuentra
en el origen de la agresión ilegítima de la que es objeto, pueda sin embargo ac-
tuar en legítima defensa contra la agresión de Ricardo.
C. Sujetos implicados: la provocación suficiente por parte del defendido:

Para que quede excluida la legítima defensa como eximente completa, la
provocación suficiente ha de venir de parte del defensor. La regulación per-
mite por tanto que un tercero actúe en legítima defensa de un bien jurídico
del provocador. Esto es, es posible que el provocador, que no puede actuar en
legítima defensa, sea finalmente el defendido.
En supuestos de riña mutua y libremente aceptada el Tribunal Supremo
niega la aplicación de la legítima defensa arguyendo que la aceptación de la
riña constituye provocación suficiente y también se cuestiona que en estos
casos concurra la necesidad y el ánimo de defensa. Este criterio, en principio
correcto, se deberá contemporizar teniendo en cuenta las características del
acto de aceptación, pues en el marco de una riña una concreta agresión puede
superar los límites mutua y libremente aceptados, abandonando el ámbito de
la provocación.
2.2. El requisito subjetivo de la legítima defensa: conciencia y voluntad de

defensa
Junto al resto de requisitos objetivos, recogidos expresamente por el art.
20.4º CP, para la aplicación de la causa de justificación de legítima defensa es
necesario que concurra un elemento subjetivo: la conciencia y voluntad de de-
fensa del bien jurídico en peligro. Solo de la conducta de quien actúa con con-
ciencia y voluntad de defender el bien jurídico ilegítimamente agredido podre-
mos predicar el valor que se encuentra tras la justificación de la misma.
La concurrencia de la voluntad de defensa no excluye que el defensor
pueda moverse impulsado por otras motivaciones, incluso el odio o la ven-
ganza.
Se trata de un elemento esencial de la legítima defensa por lo que en caso
de no concurrir no será de aplicación ni la eximente completa ni la incomple-
ta del art. 21.1ª CP.
- 442 -
Lección 17. EL DELITO COMO CONDUCTA ANT!fURíDICA, ¡,
LAS CAUSAS DE fUST!F!CAC!ÓN, ¡,
, Ej. 17.9: Thomas F. dispara sobre Thomas B., que a su vez estaba a punto
disparar sobre Fátima F. M, que se encontraba leyendo el periódico en un
de la ciudad universitaria. Como consecuencia del impacto recibido, Tho-
. ·'mas B. fallece. Si Thomas F. no tiene conciencia y1o voluntad de actuar en legí-
. tima defensa de Fátima porque, por ejemplo, no se ha percatado de la intención
de.Thomas B., no será posible aplicarle la causa de justificación.
>'consécuencias jurídicas de la aplicación de la causa de justificación

de la legítima defensa
. ú aplicación de la causa de justificación de la legítima defensa supone

Ja'!ic\tud de la conducta típica y la exclusión tanto de la responsabilidad penal
.coíno de la civil derivada del delito. El sujeto habrá actuado conforme al orde-
~amiento jurídico.
Aho rabien, los daños a bienes de terceros que no hayan sido' utilizados
en la agresión y las afecciones a otros bienes jurídicos de terceros que no ha-
yanparticipado en la misma no estarán amparados por la legítima defensa, si
bien se podrá aplicar en su caso la eximente de estado de necesidad.
n: EL ESTADO DE NECESIDAD
Inmediatamente después de la legítima defensa, el Código penal incluye

entre los supuestos que sirven de base a la aplicación de una circunstancia
eximente aquellas situaciones de necesidad en las que el sujeto ha de infrin-
gir un deber o lesionar un bien jurídico con el objeto de salvaguardar otro .
.El art 20.5º CP recoge la eximente de estado de necesidad en los siguientes
términos:
S•. El que, en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno
lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evi-
tar.
Segundo. Que la situación de necesidad no haya sido provocada in-
tencionadamente por el sujeto.
Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación
de sacrificarse.>>
- 443 -
Entre los requisitos para su aplicación destaca la exigencia de que el mal

causado no sea mayor que el que se trate de evitar, lo que supone la existencia
de dos categorías de estado de necesidad, según que el mal causado sea igual
que el que se trata de evitar o menor.
Ej. 17.10: Vícky G. V. se ve sorprendida por la ventisca mientras realiza una
travesía por el campo. Ante los graves síntomas de congelación, dando una fuer-
te patada, fuerza la puerta de la primera casa que encuentra y se refugia en la
misma. En este supuesto el mal causado -daños y allanamiento de morada- es
menor que el que se trataba de evitar -lesiones o muerte-.
El mal causado es por el contrario de la misma entidad que el evitado en el
siguiente caso: Eduardo R. M. y Juan Antonio J. U. naufragan frente a las costas
de Tarifa cuando se dirigían a la cercana ciudad de Ceuta. Al comprobar que el
único modo de salvar la vida es asirse a una tabla que allí flota y que la misma
no puede aguantar el peso de los dos, Juan Antonio se abalanza sobre Eduardo y
sumerge la cabeza de este hasta que finalmente fallece ahogado.
l. Fundamento y naturaleza de la eximente de estado de necesidad
Como hemos visto, el art. 20.5º CP admite el estado de necesidad siem-

pre que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar. Ello implica
que podrá concurrir tanto cuando el mal causado sea igual como cuando sea
menor que el que amenazaba con producirse. Ambos supuestos se conocen
respectivamente como conflicto de intereses iguales y conflicto de intereses
desiguales.
Históricamente no siempre fue así. Hasta 1944 el Código penal español
recogía exclusivamente los supuestos de estado de necesidad en los que el
mal causado era menor que el que se pretendía evitar. Durante la vigencia de
dicha regulación se mantuvo de modo unánime que nos encontrábamos ante
una causa de justificación con fundamento en el principio del interés prepon-
derante; no en vano se estaba intentando evitare] mal mayor causando uno
menor.
La reforma de 1944 marca un punto de inflexión en esta regulación y en
su interpretación, introduciendo el modelo actual. Es en este momento cuan-
do aparece la polémica sobre la naturaleza doble o unitaria del estado de ne-
cesidad.
En un principio, la complejidad actual de las situaciones que sirven de
base a la eximente de estado de necesidad hace que exista un cierto consenso
en que no siempre se presenta con la misma naturaleza: en ocasiones actúa
- 444 -
Lección 17. EL DELITO COMO CONDUCTAANTIJURiDICA, L
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, 1:
>mu. c~u·•u de justificación y en otras como causa de exculpación basada en

eJ}¡Jriilci:pio de inexigibilidad de la obediencia a la norma. Sin embargo, un
minoritario pero altamente cualificado de la doctrina mantiene pese a
naturaleza unitaria. Se hace por tanto necesario analizar los distintos
iiíó'deJ 1Js propuestos.
ia doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad

. La doctrina dominante estima que el estado de necesidad puede concu-
I'Hr con naturaleza tanto de causa de justificación como de causa de exculpa-
cfóllbasá.da en la inexigibilidad de la obediencia a la norma. Ahora bien, junto
á'l:l'interpretación más común existen variantes que conviene que recojamos
éh éste lugar.
l,u. La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad según la
opinión dominante
'Ya desde Jos orígenes de la nueva regulación del estado de necesidad,
~lgunos autores éomo ANTóN ONEcA y RoÍlRiomz MUíloz apuntaron la idéa de la
doble naturaleza del estado de necesidad, planteamiento que se ha manteni-
do hasta la actualidad como opinión dominante en. doctrina y jurisprudencia.
A. Causa de justificación:
Según la opinión dominante el estado de necesidad concurre como cau-
sa de justificación en aquellos casos en Jos que el mal causado es menor que
el que se trataba de evitar. Consecuentemente, se sitúa el fundamento de esta
causa de justificación en el principio del interés preponderante.
El hecho de que en estos casos se pueda exigir responsabilidad civil tal
y como prevé el art. 118. 1.3ª CP no es obstáculo para esta corriente. La con-
ducta es lícita y dicha responsabilidad civil no es en caso alguno derivada del
delito, se basa en los principios de gestión de negocios ajenos y de enriqueci-
miento hi.justo.
B, Causa de exculpación basada en el principio de inexigibilidadde la

· obediencia a la norma:
Se aplica la eximente de estado de necesidad como causa de inexigibili-
dad en Jos supuestos en Jos que el mal causado es de la misma entidad que el
que se trata de evitar. En este caso la eximente está basada en la no exigibili-
dad de la obediencia al Derecho. La conducta constituye un ilícito penal aun-
que no es culpable y por tanto no se podrá aplicar pena alguna.
- 445 -
Segunda parte. TEORÍA )1JRÍD!CA DEL DELITO
1.1.2. La doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad según

CEREZOMlR
De especial interés es el modelo que propone CEREZO MIR que, con base
en la opinión dominante, lleva a cabo una serie de restricciones a la conside-
ración de la eximente de estado de necesidad como causa de justificación. En
este caso, la doble naturaleza se asienta sobre los siguientes parámetros:
A. Causa de justificación:
Considera CEREZO que la simple ponderación de intereses es insuficiente
para justificar la conducta pues lleva en algunos casos a resultados insatisfac-
torios. Para evitarlos es preciso introducir, al margen de la ponderación de in-
tereses, una nueva restricción con base en el principio del debido respeto a la
dignidad de la persona humana, recogido en el art. 10 CE como un principio
de validez a priori, límite inmanente del Derecho positivo.
Ej. 17.11: Para ilustrar dicha necesidad CEREZO acude al ejemplo del ciru-
jano que extirpa un riñón contra la voluntad del sujeto para trasplantárselo a
un tercero a quien salva de su inminente muerte. Entiende CEREzo que en este
caso el mal causado es claramente menor que el que se pretendía evitar y que
de seguir la versión de la opinión dominante deberíamos declarar la licitud de
la conducta, pero no está de acuerdo con tal solución por haberse vulnerado la
dignidad del paciente.
La conclusión es que el estado de necesidad concurrirá como causa de

justificación solo cuando, además de que el mal caus.ado sea menor que el
que se trataba de evitar, no suponga una grave infracción del respeto debido
a la dignidad humana.
B. Causa de exculpación basada en el principio de inexigibilidad de la

obediencia a la norma:
Con base en la anterior conclusión, CEREZO entiende que estaremos ante
el estado de necesidad como causa de inexigibi!idad tanto en los casos de con-
flicto de intereses iguales como cuando el mal causado sea menor que el que
se trataba de evitar pero suponga una grave infracción del respeto debido a la
dignidad humana.
Ahora bien, teniendo en cuenta la naturaleza de causa de inexigibilidad
de este tipo de situaciones, será preciso llevar a cabo una interpretación res-
trictiva acorde con su fundamento. Debido a la comprensión de la inexigibili-
dad sustentada por CEREZo, ello requerirá por una parte que se produzca una
- 446 -
Lección 17. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, I'
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, ¡,
tisrnintÍ!C'lón de lo injusto, que se traduce en una disminución de la culpabi-

icl"id --recor:dem<JS la estructura piramidal del delito y la relación lógica que
:ret:orr·e sus elementos (véase figs. 5.1 a 5.6)- y, además, que el sujeto tenga
idi:smiinuwasu capacidad de obrar de otro modo, de manera que no le sea exi-
·"-'" '"obediencia al Derecho. Para ello es preciso tener en cuenta cuál sería
cort<lU.Cia de una persona inteligente y respetuosa con las exigencias del
ort!en1arrüe;nto jurídico. Este último factor será decisivo en la reducción del
del denominado auxilio necesario, en el que se actúa en salvaguarda
bien jurídico ajeno.
· Los planteamientos unitarios de la naturaleza de la eximente de estado

de necesidad
Otros autores han mantenido que el estado de necesidad actúa en todo
Easo como una causa de justificación. En este grupo podemos incluir las pro-
puestas de Mm PmG y MuÑoz CoNDE o GJMBERNAT ÜRDEJG.
·1.2. 1. El planteamiento unitario de la naturaleza de la eximente de estado

de necesidad según MIR PmG y MUÑOZ CONDE
Los planteamientos de Mm PmG y MUÑoz CoNDE son similares: básicamen-
te consideran que si se aplican estrictamente los requisitos establecidos por
elart. 20.5Q CP la eximente actuará en todo caso como causa de justificación,
entre otras razones porque comparar los males en juego y no simplemente
íos bienes jurídicos implica que generalmente el bien jurídico que se preten-
de salvar sea superior al lesionado.
La base de este modelo se encuentra por tanto en una interpretación
restrictiva del ámbito de aplicación de la eximente.
p.2. Elplanteamiento unitario de la naturaleza de la eximente de estado

de necesidad según GJMBERNAT ÜRDEIG
Especialmente elaborado es el planteamiento de GJMBERNAT. Mantiene
también este autor que la eximente de estado de necesidad es en todo caso
)!na causa de justificación, pero fundamenta tal decisión en su modo de en-
tender los distintos elementos del delito y su relación con los propósitos del
legislador.
En su opinión, mientras que en la antijuridicidad el legislador establece
lo que quiere prohibir frente a todos, en la culpabilidad recoge una serie de
valoraciones en torno a lo que es realmente posible prohibir, renunciando a
la pena en aquellos supuestos en los que considera que su aplicación no tiene
eficacia inhibitoria aunque se haya prohibido.
- 447 -
r Curso de Derecho Penal. Parte General.
Es precisamente la diferencia entre lo que se quiere prohibir -frente a

todos- y lo que se puede castigar por la eficacia inhibitoria lo que lleva a Gn,¡-
BERNAT a afirmar que el estado de necesidad es siempre una causa de justifica-
ción, ya que considera que en los casos en los que concurren los requisitos de
esta eximente el legislador decide no penar pese a que la pena tiene eficacia
inhibitoria.
Las críticas a este modelo han versado tanto sobre sus deficiencias inter-
nas como sobre las consecuencias de su aplicación. Así, desde el primero de
ambos puntos de vista se ha señalado que el criterio de distinción entre los
elementos del delito por su eficacia inhibitoria no es convincente, pues es una
característica que puede concurrir en todas las categorías del delito.
Pero también se ha hecho hincapié en que considerar en todo caso el es-
tado de necesidad como causa de justificación plantea el problema de que no
sería posible la legítima defensa contra quien agrede en estado de necesidad
a un tercero, ya que su actuación debería ser calificada como lícita. En estos
supuestos se estaría dando amparo legal a la ley del más fuerte. Para evitar
este último tipo de críticas GrMBERNAT ha desarrollado una categorización de
las causas de justificación según exista o no tras las mismas una valoración
positiva de la situación.
Ej. 17.12: Volvamos al segundo supuesto recogido en el ejemplo 17.10, en
el que Eduardo R. M. y Juan Antonio J. U. naufragan frente a las costas de Tarifa
cuando se dirigían a la cercana ciudad de Ceuta. En la situación original Juan
Antonio se abalanzaba sobre Eduardo para ahogarlo, pues la única tabla de que
disponían no soportaba el peso de los dos. Imaginemos ahora que Eduardo con-
sigue zafarse de Juan Antonio y es él quien sumerge la cabeza de su agresor
hasta que finalmente este último fallece ahogado.
Si consideramos que Juan Antonio actuaba amparado por una causa de
justificación, su agresión a Eduardo ha de ser valorada como lícita y este no po-
dría alegar la concurrencia de la legítima defensa. ¡Lo que le está sucediendo a
Eduardo cuenta con el visto bueno del ordenamiento jurídico!
Solo si entendemos que en este tipo de supuestos el agresor actúa amparado
por una causa de inexigibilidad podremos valorar su conducta como una agresión
ilegitima ante la que se puede responder bajo la cobertura de la legítima defensa.
1.3. Toma de postura: la doble naturaleza de la eximente de estado de

necesidad y su distinto fundamento
En lo que sigue vamos a aceptar la postura diferenciadora de quienes
admiten la doble naturaleza de la eximente de estado de necesidad. En caso
- 448 -
Lección 17. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, L
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, 1:
conflicto de intereses desiguales el estado de necesidad aparecerá como

causa de justificación, en caso de que los intereses en juego sean iguales
;cc,nc·un·irá como causa de exculpación .
. Dentro de este marco, el principio del debido respeto a la dignidad hu-
mana, consagrado en el art. 10 CE, tendrá un papel central en la valoración,
.· no externo a la misma. La ponderación de intereses incluirá pues este
extremo.
En definitiva, el estado de necesidad puede concurrir con una u otra
ri~ttraleza según las circunstancias. Cuando aparece como causa de jus-
tificación su fundamento se encuentra en el principio del interés prepon-
derante; en el caso de que se trate de una causa de exculpación, su funda-
mento se encontrará en la no exigibilidad de obediencia a la norma. En
este último caso no bastará con la ponderación de intereses, que consti-
tuirá un límite a su aplicación, sino que tendrá que unirse la valoración
de la exigibilidad específica de la culpabilidad como categoría del delito,
como reprochabilidad. En la lección 23 nos ocuparemos con detalles de
esta institución.
Ej.l7.13: Volviendo al ejemplo que utilizaba CEREzo para ilustrar su con-
cepción del estado de necesidad y aplicándolo a nuestro modelo, la conducta
del cirujano que extrae un riñón para salvar la vida de un tercero en ningún
caso podrá ser amparada por la causa de justificación, pues la ponderación de
intereses no permite hablar de que el mal causado sea menor que el que se tra-
taba de evitar, ya que incluimos en la ponderación la vulneración de la dignidad
humana cometida.
En cuanto a las posibilidades de aplicar la causa de exculpación basada
en la inexigibilidad, si llegamos a la conclusión de que el mal causado es de la
misma entidad que el que se trataba de evitar,. aún deberemos añadir el filtro de
la exigibilidad, de modo que las razones que llevasen a actuar al cirujano, por
ejemplo, que el tercero al que trasplanta el riñón era su hijo menor, hagan posi-
ble considerar inexigible su conducta y no realizarle reproche alguno.
2. Requisitos de la eximente de estado de necesidad
Los requisitos objetivos que han de concurrir para apreciar la eximente

de estado de necesidad vienen recogidos por el art. 20.5º CP; a ellos habre-
mos de añadir un componente subjetivo, la conciencia y voluntad de evitar un
mal propio o ajeno.
- 449 -
Segunda parte. TEORíA )lJRÍDICA DEL DELITO
2.1. Requisitos objetivos del estado de necesidad
2.1.1. Situación de necesidad: concepto y clases

Según el art. 20.5º CP está exento de responsabilidad criminal quien actúa:
«... en estado de necesidad ... ».
Como primer requisito de la eximente será preciso pues que concurra un
estado de necesidad. Ahora bien, al hablar de estado de necesidad nos refe-
rimos tanto a la situación que sirve de base a la eximente como a la eximente
misma. Es por ello que en este apartado para evitar confusiones con el con-
junto de la circunstancia, adoptamos la expresión "situación de necesidad" al
referirnos a este requisito.
Se trata de un elemento esencial de la eximente, de modo que en caso de
no concurrir la situación de necesidad no se podrá aplicar el estado de nece-
sidad completo ni incompleto.
A. La situación de necesidad: concepto:

Para la aplicación de la eximente del art. 20.5º CP, el Código penal se li-
mita a exigir que se actúe en estado de necesidad; pero no define qué se ha
de entender por el mismo. Doctrina y jurisprudencia han ido perfilando una
serie de caracteres:
a) En primer Jugar debe concurrir un peligro actual para un bien jurí-
dico. Esto es, !levado a cabo un juicio de previsibilidad ex ante, ha de
aparecer como no absolutamente improbable la producción de la le-
sión del bien jurídico.
El origen del peligro puede provenir de las fuerzas de la naturale-
za, de un ataque de un animal, de movimientos corporales de un ser
humano, de una conducta humana lícita o incluso de una conducta
humana ilícita que no constituya agresión ilegítima, como es el caso
de los comportamientos imprudentes.
b) Los bienes jurídicos en peligro pueden ser propios o ajenos y, fren-
te a las limitaciones que establecíamos para la legítima defensa, en
el caso del estado de necesidad pueden pertenecer tanto a personas
físicas o jurídicas como a la sociedad, al Estado o a la comunidad in-
ternacional.
e) El mal ha de aparecer como inminente o al menos el conflicto debe
resultar irresoluble con el transcurso del tiempo.
- 450 -
Lección 17. EL DEUTO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, I:
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, I:
se ha de tratar de un mal grave. En el caso de los bienes patrimoniales

dicha gravedad se podrá determinar teniendo en cuenta las concre-
tas circunstancias del afectado, sin que sea preciso que el bien jurídi-
co en peligro tenga un gran valor económico en términos absolutos.
e) Para evitar el mal ha de ser preciso lesionar otro bien jurídico o in-
fringir un deber. Esta es la esencia de la situación de necesidad. El
mal no ha de ser evitable por un procedimiento menos perjudicial,
ilícito o lícito, como por ejemplo la huida. El Tribunal Supremo habla
en este sentido del carácter absoluto del estado de necesidad.
Atendiendo a los anteriores requisitos es posible definir la situación de
necesidad como una situación de peligro actual para un bien jurídico, propio o
ajeno, en la que aparece como inminente la producción de un mal grave, inevi-
table sin producir la lesión o con una lesión menos grave de los bienes jurídicos
Úotra persona o sin infringir un deber.
Los requisitos de la situación de necesidad han de concurrir de modo
objetivo, si bien para la determinación de algunos de ellos será preciso llevar
a cabo un juicio de previsibilidad ex ante.
Si el defensor estima erróneamente que se da una situación de necesidad
siendo que no es así, estaremos ante un caso de estado de necesidad putativo.
El tratamiento del mismo dependerá de la naturaleza con la que concurra en
dicha ocasión el estado de necesidad, pero supondrá en todo caso la exclu-
sión de la aplicación de esta eximente.
Se plantea cuál es la relación entre los casos de situación de necesidad
y de colisión de deberes. La colisión de de be res se refiere a supuestos en los
que el sujeto causa un mal como consecuencia de que tenía el deber de evitar
etmal ajeno que amenazaba a otra persona fisica qjurídica, a la sociedad o al
Estado. ·
Es decir, mientras que en el estado de necesidad se contrapone el deber
de no llevár a cabo un comportamiento típico que lesionará o pondrá en pe-
ligro un bien jurídico con el permiso de salvaguardar otro bien jurídico, en la
colisión de deberes se contrapone el deber de no llevar a cabo el comporta-
miento típico que lesionará o pondrá en peligro el bien jurídico con el deber
de salvaguardar otro bien jurídico.
El problema es el de cuál es el tratamiento legal correcto de los supues-
tos de colisión de deberes, ya que en principio los podríamos incardinar en
el art. 20.5º CP, que ahora nos ocupa, pero también entre los supuestos de la
eximente de cumplimiento de un deber del art. 20.7º CP.
- 45I -
Segunda parte. TEORÍA )URJDICA DEL DELITO
Pues bien, lo correcto será aplicar esta última ya que todos los supuestos
de cumplimiento de un deber suponen en definitiva el cumplimiento de un
deber de rango superior y podemos considerarla como ley especial frente al
estado de necesidad. Además, de considerarse aplicable este último se vacia-
ría de contenido la eximente de cumplimiento de un deber.
B. Clases de situación de necesidad:

Podemos clasificar las situaciones de necesidad en función de dos pará-
metros: la magnitud del mal causado con respecto al que se trata de evitar y
la relación del sujeto con el bien jurídico protegido.
a) Clasificación de la situación de necesidad por la magnitud del mal
causado: la ponderación de males:
Se distingue comúnmente entre la situación de necesidad en caso de con-
flicto de intereses iguales -como sabemos, introducida en la reforma del
Código penall944- y la situación de necesidad en caso de conflicto de in-
tereses desiguales -única existente con anterioridad-, según que el mal
que se pretende causar sea igual o menor que el que se trata de evitar.
El mal amenazante no tiene por qué tener una salvaguarda especí-
ficamente jurídico penal sino que puede suponer la vulneración de
cualquier sector del ordenamiento. Ahora bien, no se puede conside-
rar como malla lesión de un interés no protegido por el Derecho, que
solo merezca una desvaloración social.
Ej. 17.14: No es mal el daño proveniente de quien está amparado por
una causa de justificación, por lo que en ningún caso podremos afirmar
que se da la situación de necesidad.
Se discute si constituye un mal no tener drogas con que aplacar un sín-
drome de abstinencia. En este punto lo decisivo será contemplar el menos-
cabo en la salud que supone dicho síndrome, por lo que si se da la intensidad
requerida, podrá constituir un mal en el sentido del estado de necesidad.
La ponderación de males tiene carácter objetivo. Se trata de compa-

rar los intereses en conflicto, siendo el concepto de interés sensible-
mente más amplio que el de bien jurídico. No solo tiene en cuenta
los bienes jurídicos concurrentes sino otros elementos, como que
vayan a verse lesionados o simplemente puestos en peligro, el grado
de peligro, la gravedad e irreparabilidad de la lesión, el desvalor de
la conducta o si existe una grave infracción del principio del debido
respeto a la dignidad de la persona humana.
- 452 -
Lección 17. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTI]DRÍD!CA, I>
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, 1>
Determinados supuestos plantean especial dificultad para llevar a

cabo dicha ponderación, como son los casos en que concurren inte-
reses individuales y supraindividuales o cuando entran en juego in-
tereses patrimoniales.
Ej. 17.15: Así se discuten los casos en los que para justificar la rea-
lización de un delito de tráfico de estupefacientes o de robo se alega la
paupérrima situación económica del autor -la jurisprudencía tiene a ex-
cluir en este tipo de situaciones el estado de necesidad pues considera
más grave el daño causado con el tráfico de drogas-.
b) Clasificación de la situación de necesidad por la relación del sujeto

con el bien jurídico protegido:
Según la relación entre el sujeto actuante y el bien jurídico en situa-
ción de necesidad se distingue entre el est¡1do de necesidad propio, el
auxilio necesario y la comunidad de peligro.
i) Estado de necesidad propio: Coinciden necesitado y sujeto actuan-
te.
Ej. 17.16: Los dos supuestos recogidos en el ejemplo 17.10 son de
estado de necesidad propio.
ii) Auxilio necesario: Se actúa para evitar un mal ajeno.

Ej. 17.17: El caso del médico que extirpa un riñón para trasplantar-
lo a un tercero recogido en los ejemplos 17.11 y 13, es un caso de auxilio
necesario, siempre que se den sus requisitos.
iii) Comunidad de peligro: El peligro es tanto para el que actúa como

para un tercero.
Ej. 17.18: Gonzalo L. L., capitán del barco carguero P. M., que se en-
cuentra en medio de una gran tormenta en el mar de Albarán, ordena
lanzar por la borda parte de la valiosa carga que transporta para salvar la
vida de los tripulantes.
2.1.2. Mal causado menor o igual que el que se pretendía evitar: la

ponderación de males
El segundo de los requisitos que distingue el Código penal para apreciar
la eximente de estado de necesidad hace referencia a la magnitud del mal que
amenaza. Según el art. 20.5º Primero CP es requisito de la misma:
- 453 -
Segunda parte. TEORiA)URiDICA DEL DELITO
«art. 20. 5º. Primero. Que el mal causado no sea mayor que el que se
trate de evitar.>>
La aplicación del estado de necesidad supone por tanto que el mal cau-
sado sea igual o menor que el que se trataba de evitar. Tras ello se encuentra
la ponderación de todos los intereses en juego en los términos que acabamos
de analizar al distinguir las distintas clases de situación de necesidad según
la magnitud del mal causado -lugar al que ahora nos remitimos-.
En el caso de que llevada a cabo la ponderación de males, estemos ante
un conflicto de intereses desiguales, la eximente actuará como causa de jus-
tificación, siendo lícita la conducta si se da el resto de requisitos; en caso de
que se trate de un conflicto de intereses iguales el estado de necesidad podrá
actuar como causa de exculpación basada en la inexigibilidad de otra conduc-
ta. Estamos por tanto ante un punto de la mayor trascendencia en la interpre-
tación del estado de necesidad.
Se trata de un elemento no esencial del estado de necesidad. Ello sig-
nifica que en caso de que no concurra se abrirá la posibilidad de aplicar una
atenuante del art. 21.1 ª CP.
2.1.3. Falta de provocación intencionada de la situación de necesidad

Según el art. 20.5º. Segundo CP es requisito de la eximente de estado de
necesidad:
«art. 20. 5º. Segundo. Que la situaciónde necesidad no haya sido pro-
vocada intencionadamente por el sujetO.>>
Esto es, no se podrá aplicar el estado de necesidad cuando el sujeto que
actúa ha provocado intencionadamente una situación de conflicto insalvable
entre dos intereses.
De nuevo estamos ante un· requisito no esencial de la eximente por lo
que eh caso de que no concurra se podrá acudir a la aplicación de las reglas
del art. 21.1 ª CP sobre la concurrencia de eximentes incompletas.
La provocación no se refiere por tanto al peligro, sino a la situación de
necesidad. Esto es, no excluye la concurrencia de la eximente que el sujeto
haya puesto intencionadamente en peligro el bien jurídico, sino que es preci-
so que fuera con la intención de provocar la situación de necesidad.
Por otra parte, al exigirse la intencionalidad no bastará cualquier provo-
cación de la situación de necesidad, sino que habrá de ser voluntaria, lo que
excluye los casos de provocación imprudente -que podrán quedar al amparo
- 454 -
Lección 17. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, I,
LAS CAUSAS DE jUSTIFICACIÓN, 1,
eximente-, pero no así aquellos en los que el sujeto previó la posibilidad

se produjera la situación y actuó contando con dicha posibilidad.
Por otra parte dicha voluntariedad se refiere al sujeto que actúa, no al
pc>rt!tdo•r del bien jurídico en caso de auxilio necesario.
El fundamento de este requisito en el caso de la causa de justificación se
encuentra en la ponderación de intereses, que se inclina a favor de los inte-
reses lesionados o puestos en peligro y en el caso de la causa de exclusión de
la culpabilidad porque al sujeto que provocó la situación de necesidad le es
exigible actuar conforme a Derecho.
2.1.4. Inexistencia de obligación de sacrificio

Como cuarto elemento del estado de necesidad, en el art. 20.5º. Tercero
CP aparece otro requisito negativo:
«art. 20. Sg. Tercero. Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo,
obligación de sacrificarse.>>
Hace referencia al necesitado, no a quien actúa, por lo que impedirá ac-
tuar en auxilio necesario de quien está obligado a sacrificarse. Se refiere a casos
como los de profesionales como bomberos, médicos, socorristas, marineros ...
Se trata de un requisito no esencial Si no concurre entrará en juego la
posibilidad de aplicar una eximente incompleta a través del art. 21.1ª CP.
No se ha de aplicar con carácter absoluto, el Tribunal Supremo lo excluye
en casos de sacrificio inútil y tampoco se deberá exigir este requisito cuando
haya una gran desproporción entre los intereses en juego.
Ej. 17.19: Juan Carlos R. L., miembro del Cuerpo de Bomberos de la Di-
.putación de Zaragoza, queda atrapado por un incendio; para liberar el paso al
exterior utiliza un estatua de mármol de gran valor que sufre importantes des-
perfectos.
El fundamento de este requisito en el caso de la causa de justificación se

encuentra en la ponderación de intereses y en el de la causa de inculpabilidad
en la exigibilidad de la obediencia al Derecho.
2.2. El requisito subjetivo del estado de necesidad: la conciencia y voluntad

de evitar un mal propio o ajeno
La apreciación del estado de necesidad requiere que el sujeto actúe con
conciencia y voluntad de evitar un mal propio o ajeno. No basta pues con el
- 455 -
elemento intelectual, que el sujeto conozca la situación de necesidad, sino

que es preciso que actúe con ánimo de evitar un mal propio o ajeno aunque
no tiene por qué ser el único motivo de su actuación.
De nuevo nos encontramos ante un elemento esencial de la eximente.
En caso de no concurrir no será posible aplicar ni la eximente completa ni la
atenuación prevista para la eximente incompleta del art. 21..1 ª CP.
3. Consecuencias jurídicas de la aplicación de la eximente de estado

de necesidad
Las consecuencias de la aplicación de la eximente de estado de necesi-

dad dependen de la naturaleza con la que concurra, como causa de justifica-
ción o como causa de exculpación basada en el principio de la inexigibilidad
de la obediencia a la norma.
Desde el punto de vista de la responsabilidad penal en ambos casos el
sujeto quedará exento de pena, pero mientras que en el primero la conducta
será declarada lícita, en el segundo caso se tratará de un ilícito penal al que no
se aplica pena alguna por no ser declarado su autor culpable.
En cualquier caso, los daños a bienes de terceros deberán ser abonados
siguiendo las previsiones del art. 118.1.3ª CP.
Según el mismo:
«art.118. l. 3ª: En el caso del número Sª serán responsables civiles di-
rectos las personas en cuyo favor se haya precavido el mal, en proporción
al perjuicio que se les haya evitado, si fuera estimable o, en otro caso, en la
que el Juez o Tribunal establezca según su prudente arbitrio.
Cuando las cuotas de que deba responder el interesado no sean equitativa-
mente asignables por el Juez o Tribunal, ni siquiera por aproximación, o cuan-
do la responsabilidad se extienda a las Administraciones Públicas o a la mayor
parte de una población y, en todo caso, siempre que el daño se haya causado con
asentimiento de la autoridad o de sus agentes, se acordará, en su caso, la indem-
nización en la forma que establezcan las leyes y reglamentos especiales.»
Este precepto no es obstáculo para fundamentar la exclusión de la an-
tijuridicidad de la conducta en caso de que el estado de necesidad concurra
como causa de justificación. El abono de las responsabilidades civiles no de-
riva de la comisión de delito alguno, se basa en los principios de gestión de
negocios ajenos y de enriquecimiento injusto -como veremos en la lección 35
de este Curso-.
- 456 -
Lección 17. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTI)URlDICA, Io
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, lo
1. ¿Cuáles son los fundamentos de la aplicación de la legítima defensa?
2. ¿Cuál es la naturaleza de la eximente de legítima defensa?
3. ¿Es posible la legítima defensa de un bien jurídico cuyo portador sea el Estado?
Razone su respuesta.
4. Distinga los elementos esenciales y no esenciales de la legítima defensa. ¿Qué
ocurre en caso de que concurran todos los elementos de la legítima defensa? ¿Y
en caso de que falte algún elemento no esencial?
5. ¿Es posible actuar en legítima defensa frente a la respuesta a una provocación
suficiente?
6. ¿Cuáles son las clases de situaciones de necesidad? ¿Y las de estado de necesi-
dad?
7. ¿Qué podemos decir de un planteamiento que diferencie la eximente de estado
de necesidad según que el bien jurídico lesionado sea de la misma o de menor
entidad que el salvaguardado?
8. ¿Cuáles son los elementos a tener en cuenta en la ponderación de intereses que
se encuentra tras la eximente de estado de necesidad?
9. ¿Cuáles son los elementos esenciales de la eximente de estado de necesidad?
10. ¿Qué relación existe entre la eximente de estado de necesidad y la responsabi-
lidad civil?
- 457 -
Lección 18
El delito como conducta antijurídica, U:
Las causas de justificación, y 2:
El cumplimiento de un deber o ejercicio
legitimo de un derecho y el consentimiento
Tras haber analizado las exillleutes del~gitima defen~ayde estado de ne-

cesidad, e~ta lección está dedicada al estudió de otras dos circunstancias que
aparece¡1 con naturaleza de causa de justificaciónen el orde11amiento penal es-
pañol: el cumplimiento de un deber o el éjércicío legítimo deun derecho y el
cónsentiniiento.
En las páginas que siguen, al ighalqlte erre! capítulo anterior, comenzare-
mos por la determinación de su fund:1mento y naturaleza; elementosimpres'
cíndibles para fijar el alcance de su aplicación.
Por lo que respecta al ejércici~ de
uri derecho y cumplíllliento de un
deber, comprobaremos que se trata de uná causa de justificación de especial
trascendencia, pues constituye_ un¡¡ auténtica cláusula de cierre;.!;leLordena,
miento jurídico en su conjunto, dando coher~ncia al mismo. ·· · · · ·
En cuanto al consertiiniie~to\ ~iidiúi~táhti~ qtiJ rtiF6ifehta't'()D. ÚruÍJ.f!gu-
lacíón expresa enla Parte general delZCó<!ig~1 ;~n~!!~á~\'mqsJa~fdis¡.!ntjls ~ítua
ciones en las qu~ cancurre:P~ra ~o¡1c!Úi~-'it1~!?uede ác~t!a'i~o!i>§'ca~~~ jus-de
tificación y como causá ""' exctusiónlleítipií;é~ treéír'ienlesteí:ifstí ~ítiiíí ntvel
previo al del anális(s.deJaantijuridicJ<!a<:!; ·
.... De nuevo, •un~ vez.• alcanzada;!~~ ~terlÓresconclusiónes pasaremos a
analizar los. requisitos l~gales necesarios para su a plieación y l~s co.nsecuen-
cias de su concurrencia. En ambos casos añadiremos un estudio de los supues-
tos más.representativos de su aplicación.
Como principales objetivos de esta nueva lección serepiten.por tanto los
de la anterior: el conocimiento de las características de. ambas eximentes y la
profundización en la estructura del delito y en la importancia de una adecuada
incardinación de las instituciones que la componen en su correcto lugar siste-
mático, A ello. se suma un acercamiento a las decisivas consecuencias prácti-
cas que tienen las figuras que ahora estudiamos en nuestra vida diaria.
1 EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER Y EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN
DERECHO
El catálogo de eximentes del art. 20 CP incluye en su número séptimo la

siguiente previsión:
7". El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legftimo
de un derecho, oficio o cargo.>>
Bajo el mismo número se incluyen como base para la exención de pena
dos tipos de situaciones: aquellas en las que al realizar la conducta típica el
sujeto actúa cumpllendo con un deber, que habrá de tener carácter jurídico, y
aquellas en las que ejerce un derecho, oficio o cargo.
Teniendo en cuenta que tras el ejercicio de todo oficio o cargo se encuen-
ttauna serie de derechos y deberes, podemos reformular la eximente del si-
gúiente modo: está exento de responsabilidad criminal el que obre en cum-
plimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho.
Se ha planteado si era necesaria su inclusión en el Código penal, ya que se en-
cuentra impllcita en las regulaciones de los distintos derechos y deberes que com-
ponen el ordenamiento jurídico. Pero aunque es preciso reconocer este extremo,
lo cierto es que su declaración expresa resulta muy conveniente. La eximente de
Cúmplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho se sitúa así en una po-
sición de cierre del ordenamiento jurídico, garantizando su unidad y coherencia.
Y es que las fuentes del deber o derecho podrán situarse en cualquier
sector del ordenamiento jurídico y formalmente podrán tener rango de ley,
- 461 -
ser disposiciones de nivel inferior, convenios o tratados internacionales o in-

cluso costumbres. Como veremos, su aplicación tiene especial relevancia en
el ámbito de la función pública, pero alcanza a numerosos sectores de la vida
en sociedad.
Ej. 18.1: Rogelio R. C., policía nacional de servicio, observa como Catherine
M. A., aprovechando la aglomeración de personas que se prod.uce en el momento
de subir al metro, introduce la mano en el bolsillo trasero derecho del pantalón de
Gloria Marcela Q. L. y le extrae la cartera. Rogelio agarra fuertemente a Catherine
pero esta logra desasirse y comienza a correr, ante lo cual Rogelio la zancadillea,
golpeándose Catherine contra un banco de granito. Como consecuencia de las le-
siones producidas pierde un noventa por ciento de la visión del ojo izquierdo.
Véase también el caso recogido en el ejemplo 17.6.
l. Fundamento y naturaleza de la eximente de cumplimiento de un

deber y ejercicio legítimo de un derecho
El fundamento de la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio

legítimo de un derecho se sitúa, según la opinión dominante, en el principio
del interés preponderante. Con su aplicación se estaría protegiendo el interés
de rango superior de los que se encuentran en juego.
Un sector de la doctrina, a partir de las tesis de CEREZO MrR. considera sin
embargo que no basta con fundamentar la exención de pena en el interés pre-
ponderante, pues la licitud se habrá de predicar también en aquellos casos en
que los dos deberes en concurso sean del mismo rango.
Esta afirmación no resulta convincente: en los casos en que los intereses
en conflicto sean del mismo rango, el cumplimiento de cualquiera de los dos
deberes en juego cumplirá con el principio del interés preponderante pues
la alternativa sería no cumplir con ninguno de los dos. En definitiva, el prin-
cipio del interés preponderante es fundamento suficiente para la aplicación
de esta causa de justificación tanto cuando el interés atendido sea de mayor
rango como cuando ambos intereses tengan el mismo.
Otro argumento en contra de la suficiencia del principio del interés pre-
ponderante, también subrayado por CEREZO, apunta a que en caso de que se
produzca un grave atentado a la dignidad de la persona humana la conducta
deberá ser ilícita aunque el deber cumplido sea de mayor rango que el vulne-
rado. Pues bien, al igual que ya señalábamos cuando estudiamos la eximente
de estado de necesidad, debemos decir que en la ponderación de intereses
no solo se deberá incluir el rango de los deberes en juego sino también otros
- 462 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURíDICA,¡¡,
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, Y z, EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
O EjERCICIO LEGiTIMO DE UN DERECHO Y EL CONSENTIMIENTO
Ieulleiitos. Entre ellos destaca el principio, no externo a la misma, del debido

a la dignidad humana que, consagrado en el art. 10 CE, tendrá un pa-
central en la valoración.
Con base en las anteriores conclusiones y sumándonos a la opinión uná-
de doctrina y jurisprudencia podemos afirmar que el cumplimiento
y ejercicio legítimo de un derecho tiene naturaleza de causa de
jj¡stitícacwn. La conducta amparada por la eximente de cumplimiento de un
0 ejercicio legítimo de un derecho será por tanto lícita, conforme al or-
denamiento jurídico.
·Requisitos de la causa de justificación del cumplimiento de un

La especial configuración de esta causa de justificación hace que sea pre-

ciso analizar su ámbito de aplicación con especial referencia a las muy distin-
tas situaciones a las que da cobijo y sectores sociales en los que se aplica. Es
quizá por ello que, frente a lo depurado de las teorías que se han propuesto
para otras eximentes, salvo excepciones, ni doctrina ni jurisprudencia han
dedieado demasiada atención a la elaboración de los conceptos generales de
la causa de justificación del cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de
un derecho. El interés se ha centrado en el análisis de grupos de casos, lo que
ha producido una cierta atomización de las conclusiones.
Sin embargo, antes de que nosotros mismos nos ocupemos de estudiar
algunos de los supuestos prácticos más relevantes en que se aplica esta exi-
mente, es posible determinar una serie de requisitos comunes que vamos a
analizar distinguiéndolos según tengan carácter objetivo o subjetivo.
2.1. Requisitos objetivos de la causa de justificación del cumplimiento de un

2.1.1. Situación de conflicto: concepto y clases

Según el art. 20. 7º CP, está exento de responsabilidad criminal quien co-
mete una conducta típica:
«... en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un dere-
cho, oficio o cargo.>>
Para poder aplicar esta causa de justificación es pues preciso que el su-
jeto esté obligado por un deber o amparado por un derecho y se dé una si-
- 463 -
Segunda parte. TEORÍA)URÍDICA DEL DELITO
tuación de conflicto, que supone la concurrencia de dos grupos de intereses

distintos que no pueden ser atendidos simultáneamente.
Dicha situación puede presentar dos configuraciones:
a) Puede tratarse de la denominada colisión de deberes -sobre la que ya
hemos hablado en la lección anterior-, esto es, el conflicto entre dos
deberes: el de no llevar a cabo el comportamiento típico que lesiona
o pone en peligro un bien jurídico y el de salvaguardar otro bien ju-
rídico. En estos supuestos la realización de la acción típica supone el
cumplimiento de un deber.
Ej. 18.2: Casos de colisión de deberes son los supuestos recogidos
en los ejemplos 17.6y 18.1.
b) Pero también se darán supuestos de conflicto entre un derecho y un

deber: el derecho de llevar a cabo una determinada conducta y el de-
ber de no llevar a cabo el comportamiento típico que lesiona o pone
en peligro el bien jurídico.
Ej. 18.3: Pablo C. L., boxeador amateur, en el marco de una compe-
tición provincial, propina un fuerte golpe en el mentón a su oponente,
Lorien A. M. Este cae al suelo sin sentido. Trasladado Lorien al hospital
se le diagnosticó una fuerte conmoción cerebral por lo que hubo de ser
ingresado y no fue dado de alta hasta diecisiete días después.
Estamos ante un elemento esencial de la causa de justificación. En caso

de no concurrir no se podrá aplicar la eximente completa, pero tampoco se
podrá acudir a la eximente incompleta del art. 21.1ª CP. Como requisito pre-
vio al análisis de los demás elementos será preciso por tanto verificar la efec-
tiva existencia del deber cumplido o del derecho ejercido.
Si el sujeto considera erróneamente que su actuación viene determinada
por el cumplimiento de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho siendo que
tal deber o derecho no existen, estaremos ante un caso de cumplimiento de un
deber o ejercicio legítimo de un derecho putativos, que supondrá tanto una dis-
minución de lo injusto, por ser menor desvalor de la conducta, como un error de
prohibición, vencible o invencible, que determinará una menor culpabilidad.
2.1.2. El interés salvaguardado ha de ser de igual o superior entidad que el

lesionado
Del propio fundamento de esta causa de justificación, basada en el prin-
cipio del interés preponderante, se deduce que la conducta estará justificada
- 464 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA,¡¡,
O EjERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO Y EL CONSENTIMIENTO
siempre que el interés salvaguardado sea de mayor o igual rango que el lesio-
nado.
se trata de un elemento no esencial de la causa de justificación por lo
que de no concurrir y si se da el resto de requisitos necesarios, podremos
apreciar una eximente incompleta y aplicar la atenuación de la pena derivada
del art. 21.1ª CP, que estará basada en una menor gravedad de lo injusto.
Para valorar la entidad de los intereses en juego se habrá de tener en
cuenta el rango del deber cumplido o del derecho ejercitado, la naturaleza de
los bienes jurídicos concurrentes, si van a verse lesionados o simplemente
puestos en peligro, el grado de peligro, la gravedad e irreparabilidad de la
lesión, el desvalor de la conducta o si existe una grave infracción del principio
del debido respeto a la dignidad de la persona humana.
En caso de que el sujeto actúe en salvaguarda del interés de superior en-
tidad su conducta será lícita. Si se trata de intereses del mismo rango, la reali-
zación de cualquiera de las conductas producirá el mismo efecto de licitud.
Ej. 18.4: Mario A. C., miembro de los servicios de Protección Civil del Ayun-
tamiento de Palencia, es parte del operativo de seguridad de un concierto que
la banda de rockAngelitos Negros ofrece en el pabellón de deportes de)a loca-
. lidad. Al salir al escenario el bajista del grupo, Pietro L., se produce una avalan-
cha en las primeras filas. Al verse atrapados contra una valla, varios asistentes
quedan tendidos en el suelo con aparentes signos de parada· cardiaca. En este
supuesto Mario cumplirá con su deber de asistencia atienda a la víctima que
atienda, aunque ello, obviamente, suponga desatender a las demás.
Parte de la doctrina hace referencia expresa al mayor rango de los de-

beres de omitir frente a los de actuar, de modo que ante intereses iguales se
debería optar en cualquier caso por la omisión. Sin negar que esto sea co-
rrecto en la mayor parte de los supuestos, lo cierto es que el desvalor de la
conducta es parte de la valoración del rango de los intereses en juego, esto es,
este extremo habrá de ser incluido ya en la ponderación de los mismos y no
tras ella.
Ej. 18.5: Se suelen mencionar como ejemplos de preponderancia del deber
de omisión sobre el de acción casos como el del testigo de Jehová al que se le
trasfunde sangre o el del médico que solo puede salvar la vida de su paciente
extirpándole un riñón a quien no ha dado su consentimiento. En ambos casos
se trata de situaciones complejas en las que la determinación del interés más
elevado no depende única ni principalmente del carácter activo u omísivo del
comportamiento, sino en la concurrencia de otros elementos como el principio
del debido respeto a la dignidad de la persona humana.
- 465 -
2.1.3. Cumplimiento del deber o ejercicio del derecho de modo ajustado a

su contenido
La ejecución de la conducta típica amparada por la causa de justifica-
ción del cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho debe
ajustarse a las características de los mismos. Es decir, hemos de verificar si la
actuación del sujeto ha sido respetuosa con el contenido del. deber o derecho
alegado.
Para ello, junto a las circunstancias del caso concreto, deberemos anali-
zar las normas que regulan el concreto ámbito del que deriva el deber o de-
recho. Como veremos más abajo, al analizar distintos casos de aplicación de
esta causa de justificación, será preciso acudir a otras ramas del ordenamien-
to jurídico, con las dificultades interpretativas que ello puede causar.
Estamos ante un requisito no esencial de esta eximente, es decir, en caso
de que se produzcan excesos o defectos en la conducta realizada, podremos
ª
acudir ala aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 CP, siempre que
se dé el resto de requisitos.
Ej. 18.6: Volviendo al ejemplo 18.1, imaginemos que en la misma situación,
Catherine M. A. cae al suelo sin hacerse mal alguno y Rogelio R. C., para asegu-
rar su detención, se abalanza sobre ella y con un objeto contundente que allí
encuentra le golpea repetidamente en la cabeza, causándole las lesiones señala-
das más arriba. Si se establece que ha habido un exceso en la actuación de Roge-
lío, se podrá plantear la aplicación de la correspondiente eximente incompleta
del art. 21.1ª CP.
2.2. El requisito subjetivo de la causa de justificación de cumplimiento de

un deber y ejercicio legítimo de un derecho: la conciencia y voluntad
de actuar en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo de un
derecho
No basta con que concurran objetivamente los requisitos que hemos se-
ñalado hasta el momento. Además, el sujeto debe conocer la existencia del
deber o derecho y debe actuar con voluntad de que está cumpliendo o ejer-
ciendo legítimamente el mismo. Al igual que en el resto de causas de justifica-
ción analizadas, es posible que dicho elemento subjetivo venga acompañado
por otro tipo de intenciones o ánimos.
En este caso estamos ante un requisito esencial de la causa de justifica-
ción, por lo que si no concurre no podremos aplicar ni la eximente completa
ni la incompleta.
- 466 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTI)11RlDICA, ¡¡,
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, Y 2o EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
3. consecuencias jurídicas de la aplicación de la causa de justificación

del cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un derecho
La aplicación de la causa de justificación del cumplimiento de un deber

y ejercicio legítimo de un derecho trae consigo la licitud de la conducta típica
y la exclusión tanto de la responsabilidad penal como de la civil derivada del
delito. El sujeto habrá actuado de un modo acorde al ordenamiento jurídico y
el análisis jurídico penal habrá concluido.
Las posibles responsabilidades civiles por daños a bienes de terceros no
derivarán de la comisión de un delito sino de los principios de enriquecimien-
to sin causa y de gestión de negocios ajenos.
4. Aplicación práctica de la causa de justificación del cumplimiento

. de un deber y ejercicio legítimo de un derecho
Como hemos señalado, una de las principales características de la causa

de justificación de cumplimiento de un deber y ejercicio legítimo de un dere-
cho es la de su versatilidad; su ámbito de aplicación incluye situaciones muy
diversas, que afectan con cierta frecuencia a muy distintos sectores de la vida
sociaL Ello se ha traducido en que el estudio de la misma se haya fragmentado
en baterías de casos, algunas de las cuales vamos a estudiar a continuación.
Dentro de los distintos requisitos de esta causa de justificación, el aná-
lisis se centrará principalmente en las características de los deberes y dere-
chos concurrentes y los límites en su ejercicio.
4.1. El cumplimiento del deber por los miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad en el ejercicio de sus funciones
Uno de los supuestos más frecuentes de invocación de la causa de jus-
tificación del cumplimiento de un deber se sitúa en la órbita del ejercicio de
las funciones de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Según el
art. segundo LOFCS:
«art. segundo. Son Fuerzas y Cuerpos de Seguridad:
a) Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado dependientes del
Gobierno de la Nación.
b) Los Cuerpos de Policía dependientes de las Comunidades Autónomas.
e) Los Cuerpos de Policía dependientes de las Corporaciones Loca-
les.»
- 467 -
Por la naturaleza de su profesión, en ocasiones los miembros de estos

cuerpos armados cometen conductas subsumibles en el tipo de lo injusto de
delitos como los de homicidio doloso (art. 138 CP), asesinato (arts. 139 y s.
CP), homicidio imprudente (art. 142 CP), lesiones dolosas (art. 147 y ss. CP),
lesiones imprudentes (art. 152 CP), detenciones ilegales (art. 167 CP), coac-
ciones (art. 172 CP), daños (art. 263 CP) y otros.
Ahora bien, dichas conductas típicas serán lícitas si concurre la causa
de justificación del cumplimiento de un deber. Hemos pues de analizar los
requisitos de su ejercicio en este ámbito. Por otra parte, en algunos casos los
miembros de las fuerzas de seguridad actuarán en situaciones equiparables
a las que ya hemos analizado como supuestos característicos de la legítima
defensa; es por ello que también dedicaremos un apartado a la relación entre
ambas eximentes.
Ej. 18.7: Un caso de lesiones graves en el que podría concurrir la eximen-
te de cumplimiento del deber por parte de un miembro de la Policía nacional,
es el recogido más arriba, en el ejemplo 18.1. Quedaría aún por determinar si
el tipo realizado es el de las lesiones dolosas o imprudentes. En este mismo
supuesto se darían también las características de la legítima defensa de ter-
ceros.
4.1.1. Requisitos del cumplimiento del deber por los miembros de las
fuerzas y cuerpos de seguridad en el ejercicio de sus funciones
Del análisis general de la causa de justificación del cumplimiento de un
deber se derivan una serie de pautas para el caso concreto de las fuerzas y
cuerpos de seguridad. La actuación típica de uno de sus miembros estará
amparada por la causa de justificación si concurren los siguientes requisi-
tos: situación de conflicto; interés amparado por la actuación que sea su-
perior o igual que el finalmente lesionado; cumplimiento del deber de un
modo acorde con su contenido; y todo ello deberá estar comprendido por
un elemento subjetivo, la conciencia y voluntad de actuar en cumplimiento
de un deber.
El foco de nuestro análisis se debe centrar en el deber de actuación, es
pues necesario determinar qué límites ha de tener la actuación de los miem-
bros de las fuerzas y cuerpos de seguridad para que se considere acorde al
contenido de su deber de actuación.
Dos son los principales textos legales donde encontramos las pautas a
seguir:
- 468 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURIDICA, ¡¡,
LAS CAUSAS DE jUSTIFICACIÓN, Y 2, EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
O E)ERCIClO LEGÍTIMO DE UN DERECHO YEL CONSENTIMIENTO
La Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de

.. següridad:
Es en concreto el art. quinto l.a) y 2.c) LOFCS el que recoge las pautas
que deben presidir la actuación de las fuerzas y cuerpos de seguridad. Según
. el.ínismo:
<<art. quinto. Son principios básicos de actuación de los miembros de
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes:
1. Adecuación al Ordenamiento Jurídico, especialmente:
a) Ejercer suji.mción con absoluto respeto a la Constitución y al resto
de!Ordenamiento Jurídico.
2. Relaciones con la comunidad. Singularmente:

e) En el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión nece-
saria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato
e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, opor-
tunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance.»
Es decir, la actuación de los miembros de las fuerzas y cuerpos de segu-
ridad habrá de ser acorde a la Constitución española y al resto del ordena-
roiento y deberá estar presidida por los principios de necesidad, congruencia,
óportunidad y proporcionalidad.
Ya. dentro del orden constitucional destaca el art. 15 CE que prohíbe la
tortura y los tratos inhumanos o degradantes, por lo que en ningún caso po-
drán considerarse amparadas por la causa de justificación del cumplimiento
del deber conductas que puedan ser calificadas como tales.
B. El Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de

las Libertades Fundamentales de 19 50:
También se cita el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades Fundamentales como regulación de referencia
de la actividad de las fuerzas y miembros de seguridad y en concreto por su
tratamiento del derecho a la vida y los casos en que se pueda derivar un re-
sultado de muerte de su actuación. Según el art. 2. CEDDH 1950:
«art. 2. 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la
Ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en eje-
cución de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal
al reo de un delito para el que la ley establece esa pena.
- 469 -
Segunda parte. TEORÍA)1JRíDICA DEL DELITO
2. La muerte no se considerará infligida con infracción del presente

artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza
que sea absolutamente necesario:
a) En defensa de una persona contra una agresión ilegítima.
b) Para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la
evasión de un preso o detenido legalmente.
e) Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.>>
Pese a que se pudiera pensar que con esta regulación se concretan los
márgenes de actuación legítima de los miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad, se ha criticado con razón que resulta excesivamente amplia, fun-
damentalmente en la letra b) del párrafo 2; ello hace que en este punto sea de
aplicación preferente la más estricta regulación de la LOFCS.
En definitiva, será preciso analizar la necesidad, congruencia, oportuni-
dad y proporcionalidad de la actuación para determinar la aplicación de la
causa de justificación.
4.1.2. Cumplimiento del deber y legítima defensa por los miembros de las
fuerzas y cuerpos de seguridad
Las situaciones en las que actúan los miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad contienen frecuentemente los requisitos de la legítima defensa propia o
de terceros -aunque no siempre, pues la actuación de aquellos no siempre precisa
de una agresión ilegítima-. Ahora bien, la aplicación de una u otra eximente supone
extender o restringir las posibilidades de actuación. Mientras que quien actúa ea
legítima defensa está sometido al principio de la necesidad racionalidad del medio
empleado, el miembro de las fuerzas y cuerpos de seguridad que actúa en cumpli-
miento de un deber debe cumplir con el más riguroso combinado de los principios
de necesidad, oportunidad, congruencia y proporcionalidad, que abrirán un campo
de actuación más reducido que en el caso de la legítima defensa.
Para determinar el ámbito de aplicación de cada una de ellas será preciso
establecer en qué tipo de situaciones los miembros de los cuerpos y fuerzas de
seguridad del Estado deben cumplir su deber. Según el art. quinto.4 LOFCS:
«art. quinto. Son principios básicos de actuación de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad los siguientes:
4. Dedicación profesional.
Deberán llevar a cabo sus funciones con total dedicación, debiendo
intervenir siempre, en cualquier tiempo y lugar, se hallaren o no de servi-
cio, en defensa de la Ley y de la seguridad ciudadana.>>
- 470 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, 11:
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, Y 2: EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
O EJERCICIO LEGiTIMO DE UN DERECHO YEL CONSENTIMIENTO
. Esta regulación nos abre a dos escenarios:
Aplicación de la causa de justificación de cumplimiento de un deber:

Se aplicará la causa de justificación de cumplimiento de un deber en los
Si!lUil~nt•es supuestos
Cuando los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad sufran

· una agresión ilegítima estando de servicio o con motivo del mismo.
Ej. 18.8: La situación que sirve de base a los ejemplos 18.1 y 18.4 se
encuentra en el ámbito de aplicación del cumplimiento de un deber ya
que en ambos casos Rogelio R. C. se encuentra de servicio.
b) Cuando sea un tercero quien sufra una agresión ilegítima, se hallen o

no de servicio, puesto que según la regulación vigente la dedicación
de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad ha deserto-
tal, debiendo de intervenir siempre.
Ej. 18.9: Rogelio R. C., policía nacional, que se encuentra fuera de
servicio, paseando con su marido, Cristofólogo María N., observa como
Catherine M. A., aprovechando la aglomeración de personas que se pro-
duce en el momento de subir al metro, introduce la mano en el bolsillo
trasero derecho del pantalón de Gloria Marcela Q. L. y le extrae la carte-
ra. Rogelio agarra fuertemente a Catherine pero esta logra desasirse y
comienza a correr, ante lo cual Rogelio la zancadillea, golpeándose Ca-
therine contra un banco de granito. Como consecuencia de las lesiones
producidas pierde un noventa por ciento de la visión del ojo izquierdo.
En este caso, pese a encontrarse Rogelio fuera de servicio se le habrá de
exigir los requisitos propios del cumplimiento de un deber.
B. Aplicación de la causa de justificación de legítima defensa:

Únicamente será posible aplicar la causa de justificación de la legítima
defensa cuando los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad sean ob-
jeto de una agresión ilegítima como particulares y por motivos particulares.
Ej. 18.10: Rogelio R. C., policía nacional, se encuentra fuera de servicio pa-
seando con su marido, Cristofólogo María N., cuando es increpado por Javier
A. R. que le recrimina su actitud cariñosa hacia su pareja. Tras un intercambio
de insultos, Javier A. R. lanza un fuerte puñetazo contra Rogelio que, para de-
fenderse, le golpea en la mandíbula causándole la rotura de la misma. En este
supuesto, la conducta de Rogelio se encuentra amparada por la causa de justi-
ficación de la legítima defensa siempre que se den sus requisitos puesto que la
agresión se ha producido estando fuera de servicio y por motivos particulares.
- 471 -
4.2. La obediencia debida

Tras el análisis del ámbito de aplicación práctica de la eximente de cum-
plimiento del deber por parte de los miembros de las fuerzas y cuerpos de
seguridad, vamos a analizar una serie de supuestos a veces muy relacionados
con los mismos: los de obediencia debida.
No existe una referencia expresa a la obediencia debida en el Código pe-
nal vigente. Se trata de situaciones en las que la actuación del sujeto tiene su
origen en un deber de obediencia a una instancia superior. En caso de que el
cumplimiento de dicho deber suponga la realización de una conducta típica,
la obedienciadebida nos situará en la órbita de la eximente del cumplimiento
de un deber.
Para que sea posible aplicar la causa de justificación se deberán dar los
requisitos que hemos señalado con carácter general: situación de conflicto
entre el deber de obediencia y el deber de no realizar una conducta típica;
que el interés amparado por la actuación sea superior o igual que el finalmen-
te lesionado; cumplimiento del deber de un modo ajustado a su contenido; y
todo ello deberá estar comprendido por un elemento subjetivo, la conciencia
y voluntad de actuar en cumplimiento de un deber.
Será especialmente importante comprobar que larelaciónjerárquica se
encuentra reconocida por el ordenamiento jurídico y que efectivamente se ha
emitido una orden, sin que baste una mera indicación o consejo.
En cualquier caso, es preciso señalar que los supuestos de obediencia
debida amparados por la causa de justificación del cumplimiento de un deber
son excepcionales en la mayoría de las esferas de la vida en sociedad. Resulta
dificil que el cumplimiento de una orden de llevar a cabo una conducta típica
pueda estar justificado. Se ha analizado tal posibilidad en distintos ámbitos
como el familiar, el laboral o el de la Administración pública.
4.2.1. La obediencia debida en el ámbito familiar

El deber de obediencia en el ámbito familiar tiene su base legal en el art.
155.1 º CC, según el cual
«art. 155. Los hijos deben:
1 º· Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad... >>
Es decir, los hijos no emancipados tienen el deber de obedecer las ór-
denes de sus padres. Ahora bien, para que sea obligatoria una orden en el
ámbito familiar es preciso que sea lícita, con lo que el campo de aplicación
- 472 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTijURÍDICA, ll:
LAS CAUSAS DE )USTIFICAC!ÚN, Y 2: EL CUMPLIMJENTO DE UN DEBER
O EjERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO Y EL CONSENTIMJENTO
de la causa de justificación del cumplimiento de un deber queda muy redu-

cidO•
Ej. 18.11: Piero Pablo P. S., de dieciséis años, provoca intencionadamente
.. :un incendio en la villa alquilada en la que pasa las vacaciones. Su padre Pablo P.
·· · B., que se encuentra impedido en la cama con un fuerte ataque de gota, le orde-
na que utilice una alfombra veneciana de gran valor para sofocar las llamas. No
existe otro medio para hacerlo y las vidas de ambos corren peligro: Finalmente
el incendio queda apagado pero la alfombra sufre daños irreparables. En este
caso no será posible aplicar a Pie ro la causa de justificación del estado de nece-
sidad -pues no concurre el requisito de que la situación no haya sido provocada
intencionadamente por el sujeto que actúa- pero sí la de cumplimiento de un
•deber.
42.2. La obediencia debida en el ámbito laboral

En el ámbito laboral el deber de obediencia encuentra su base legal en el
art. S.c) ET:
«art. 5. Deberes laborales. Los trabajadores tienen como deberes bá-
sicos:
e) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio
.. regular de sus facultades directivas.»
En la misma dirección apunta el art. 54.2.b) ET, según el cual:
«art 54. Despido disciplinario:
2. Se considerarán incumplimientos contractuales:
b) La indisciplina o desobediencia en el trabajo.»
De nuevo, para que la orden de llevar a cabo un comportamiento típico
en el ámbito laboral sea obligatoria será preciso que sea lícita, requisito que
apoya expresamente el texto legal al exigir que las órdenes e instrucciones
del empresario se produzcan en el ejercicio regular de sus facultades.
Ej. 18.12: Retomemos el ejemplo 17.18, en el que Gonzalo L. L., capitán del
barco carguero P. M.• que se encuentra en medio de una gran tormenta en el mar
de Albarán, ordena lanzar por la borda parte de la carga. Si quien recibe la orden
es el marinero Sergio L. D.• que ha provocado intencionadamente la situación de
necesidad al soltar las cuerd.as que fijaban un camión volquete ahnacenado en
la bodega, podremos aplicarle la causa de justificación de cumplimiento de un
deber aunque, como en el caso del ejemplo anterior, no sea posible aplicar el
estado de necesidad por faltar uno de sus requisitos.
- 473 -
4.2.3. La obediencia debida en el ámbito de la Administración pública

Especialmente compleja es la configuración de la obediencia debida en
el ámbito de la Administración. Existen diversas fuentes de los deberes de
obediencia a los superiores jerárquicos según la rama de la Administración
pública a la que nos refiramos.
Así, en el caso de los empleados públicos civiles, e"ncuentra su funda-
mento en el art. 54.3. EBEP; según este precepto:
«art. 54. Principios de conducta.
3. Obedecerán las instrucciones y órdenes profesionales de los supe-
riores, salvo que constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento
jurídico, en cuyo caso las pondrán inmediatamente en conocimiento de los
órganos de inspección procedentes.»
El art. quinto.l.d) LOFCS, señala lo siguiente para los miembros de las
fuerzas y cuerpos de seguridad:
«art. quinto. Son principios básicos de actuación de los miembros de
las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad los siguientes:
l. Adecuación al Ordenamiento Jurídico, especialmente:
d) Sujetarse en su actuación profesional, a los principios de jerarquía
y subordinación. En ningún caso, la obediencia debida podrá amparar ór-
denes que entrañen la ejecución de actos que manifiestamente constituyan
delito o sean contrarios a la Constitución o a las Leyes.»
Por último, en el ámbito militar son los arts. 8 y 44 y ss. ROFA, especial-
mente el art. 48, los que delimitan los deberes de obediencia en las fuerzas
armadas:
<<art. 8. Disciplina.
La disciplina.jactor de cohesión que obliga a mandar con responsa-
bilidad y a obedecer lo mandado, será practicada y exigida en las Fuerzas
Armadas como norma de actuación. Tiene su expresión colectiva en el aca-
tamiento a la Constitución y su manifestación individual en el cumplimien-
to de las órdenes recibidas.»
<<art. 48. Límites de la obediencia.
Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitutivos de delito, en
particular contra la Constitución y contra las personas y bienes protegidos
en caso de conflicto armado, el militar no estará obligado a obedecerlas. En
todo caso asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión.»
- 474 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTI]DRÍDJCA, II:
LAS CAUSAS DE )USTJFICACIÓN, Y 2: EL CIIMPLIMlENTO DE UN DEBER
O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO YEL CONSENTIMlENTO
En el mismo sentido, la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio, de derechos

ydeberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, señala:
«art. 6. Reglas de comportamiento del militar.
1. Las reglas esenciales que definen el comportamiento del militar
son las siguientes:
Duodécima. Si las órdenes entrañan la ejecución de actos constitu-
tivos de delito, en particular contra la Constitución y contra las personas
y bienes protegidos en caso de conflicto armado, el militar no estará obli-
. ·. gado a obedecerlas y deberá comunicarlo al mando superior inmediato
· de quien dio la orden por el conducto más rápido y eficaz. En todo caso
asumirá la grave responsabilidad de su acción u omisión.>>
Por otra parte, más allá de las posibles responsabilidades disciplinarias,
el funcionario que desobedece una orden dictada por quien tiene competen-
cia realizará los tipos delictivos de los arts. 410 y ss. CP o del art. 44 CPM'. Es
por ello de la mayor trascendencia delimitar el alcance de las órdenes obliga-
torias en el seno de la Administración pública.
Al igual que en los casos anteriores en este ámbito todas las órdenes lí-
citas de llevar a cabo una conducta típica serán obligatorias. Pero la particu-
laridad de este sector es que la presunción de licitud de los actos del Estado
permite la existencia de órdenes ilícitas de obligado cumplimiento, de modo
que su ejecución quedaría amparada por la causa de justificación del cumpli-
miento de un deber. El límite a la obligatoriedad de estas órdenes ilícitas lo
proporcionan los primeros preceptos mencionados cuando excluyen el deber
de obediencia ante una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico. Ello
deriva en tres posibles situaciones:
A. Órdenes lícitas de llevar a cabo una conducta típica:

Las órdenes lícitas de llevar a cabo una conducta típica son obligatorias
y, por lo tanto, podrán ser amparadas por la causa de justificación del cumpli-
miento de un deber si concurre el resto de requisitos.
Ej. 18.13: Recuperando el caso del ejemplo 17.6 en el que tenía lugar una
concentración no autorizada ante la Embajada de Israel en Madrid, considere-
mos abara la posibilidad de que Antonio B. R., miembro de las fuerzas y cuerpos
1 En el momento de redactar este Curso se encuentra en tramitación el Proyecto de Ley

Orgánica de Código penal militar, pendiente de su torna en consideración por el Senado y ya
aprobado por el Pleno del Congreso de los Diputados en sesión de 11 de junio de 2015. El artí-
culo citado se refiere a este nuevo texto, anteriormente se correspondía con el art 102 CPM
- 475 -
de seguridad del Estado que se encuentra en el dispositivo de seguridad, reciba

de su superior jerárquico directo y responsable del operativo, Ramón D. S., la
orden de disolver la concentración. Con objeto de cumplirla golpea con su porra
reglamentaria a Agustín V. S., causándole lesiones leves.
B. Órdenes no manifiestamente ilícitas de llevar a cabo una conducta

típica:
Puede ocurrir que la orden ilícita sea meramente anulable porque pese a
su licitud material adolezca de un defecto de forma o de competencia subsa-
nable. En estos casos el señalado principio de presunción de licitud de los ac-
tos del Estado hace que la orden devenga obligatoria, de modo que el subor-
dinado que la cumpla podrá alegar la causa de justificación del cumplimiento
de un deber.
Ej. 18.14: Volvamos al ejemplo anterior e introduzcamos la siguiente va-
riación: Antonio B. R. recibe la orden de disolver la concentración de su supe-
rior jerárquico directo, Ramón D. S., que no es el responsable del operativo y por
lo tanto no tiene la competencia de decidir tal extremo. Este se ha saltado la ca-
dena de mando. Antonio obedece la orden y golpea con su porra reglamentaria
a Agustín V. S., causándole lesiones leves.
C. Órdenes manifiestamente ilfcitas de llevar a cabo una conducta típica:

Las órdenes manifiestamente ilícitas de llevar a cabo una conducta típi-
ca no son obligatorias, por lo que en ningún caso se podrá alegar el cumpli-
miento de un deber como causa de justificación de su cumplimiento.
Con respecto a las fuerzas armadas se plantea la duda de si únicamente
quedan fuera del posible amparo de la causa de justificación los ilícitos pena-
les, tal y como parece indicar el citado art. 48 ROFA. Sin embargo, su sujeción
al conjunto del ordenamiento jurídico y especialmente a la Constitución, hace
que se pueda concluir que tampoco en el ámbito militar se puede alegar la
eximente de cumplimiento de un deber ante una orden manifiestamente ilí-
cita.
En el mismo sentido, según el art. 44.3 CPM':
«3. No obstante, en ningún caso incurrirán en responsabilidad cri-
minal los militares por desobedecer una orden que entrañe la ejecución
de actos que manifiestamente constituyan delito, en particular contra la
2 Nos referimos al texto que se encontraba en trámite en el momento de redactar este

apartado -véase n. anterior-.
- 476 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, !1:
LAS CAUSAS DE jUSTIFICACIÓN, Y 2: EL CUMFLIM!ENTO DE UN DEBER
O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO YEL CONSENTIM!ENTO
constitución, o una infracción manifiesta, clara y terminante de una nor-

ma con rango de ley o del Derecho Internacional de los conflictos arma-
dos.>>
En todo caso, el subordinado que acata este tipo de órdenes podrá, si se
dan sus requisitos, alegar la concurrencia de las eximentes de estado de nece-
sidad, de miedo insuperable o, en su caso, el error de prohibición,
Ej. 18.15: Acudiendo ahora al ejemplo 12.19, en el que Gustavo P. L. se en-
cuentra en la comisaria, detenido por un delito contra la salud pública. Imagi-
nemos que es José Antonio M. Á. quien da la orden a sus subordinados de que le
apliquen unos electrodos con el objeto de que confiese los hechos. La orden es
manifiestamente ilícita, por lo que no cabe estimar la concurrencia de la causa
de justificación del cumplimiento de un deber. Si finalmente es acatada por los
mismos, únicamente podrían alegar el estado de necesidad como causa de ex-
clusión de la culpabilidad o el miedo insuperable si, por ejemplo, hubieran sido
violentamente amenazados por su superior.
Ej. 18.16: En el siguiente ejemplo se podría apreciar un error de prohibi-

ción: Pedro Luis L. L., soldado de las Fuerzas Armadas españolas, recibe de su
capitán la orden de disfrazarse de médico de la Cruz Roja con la intención de
penetrar en la zona enemiga y favorecer desde allí el ataque de las tropas espa-
ñolas. Pedro, que no se estudió como debía la asignatura de Derecho Internacio-
nal Humanitario, desconoce que tal uso indebido de los signos distintivos de la
Cruz Roja es un delito (art. 612.4º CP) y cree, en cambio, que tiene el deber de
obedecer la orden de su capitán.
4.3. El derecho-deber de corrección

Sometido a una constante reducción en los últimos años, lo cierto es
que aún queda un limitado campo de aplicación a la causa de justificación del
cumplimiento del deber o ejercicio legitimo de un derecho en el marco del
denominado derecho-deber de corrección que tienen padres, tutores y edu-
cadores con respecto a sus hijos, pupilos y alumnos. No existe sin embargo un
derecho-deber de corrección de los hijos ajenos. Analicemos estos supues-
tos.
4.3.1. El derecho-deber de educación y formación de los progenitores

sobre sus hijos no emancipados
La base legal del derecho-deber de educación y formación de los proge-
nitores sobre sus hijos no emancipados se encuentra en el art 154 CC, según
el cual:
- 477 -
Segunda parte. TEORÍA )URÍD!CA DEL DELITO
«art. 154. Los hijos no emancipados están bajo la potestad de los pro-
genitores.
La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siem-
pre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto
a sus derechos, su integridadfisica y mental.
Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
l .... educarlos y procurarles una formación integral.
Los progenitores podrán, en el ejercicio de sufunción, recabar el auxi-

lio de la autoridad.»
Esta regulación, fruto de la reforma del Código civil por la Ley 26/2015, de
28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la ado-
lescencia, supone una vuelta de tuerca más en el intento por acabar con la base
legal de un supuesto derecho a infligir castigos corporales a los hijos no eman-
cipados y avanzar en el respeto a los derechos de los menores. Este camino ha-
bía sido iniciado por la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción interna-
cional, que eliminaba la anterior referencia expresa al derecho de corrección.
En la redacción vigente, junto al respeto a la integridad física y mental de
los hijos no emancipados, se introducen los derechos de los mismos como un
límite al ejercicio de la patria potestad, manteniéndose la mención al recurso
al auxilio de la autoridad.
Ahora bien, ello no quiere decir que se haya suprimido por completo el
denominado derecho de corrección de los padres, pues entre los deberes y
facultades propios de la patria potestad se incluyen los de educación y forma-
ción integral, que podrán suponer en algunos casos la corrección de los hijos.
Queda así conformada una suerte de derecho-deber de educación y forma-
ción de los progenitores sobre sus hijos no emancipados.
Habida cuenta de los requisitos generales que hemos señalado para la
aplicación de la eximente, en los supuestos en que se dé una situación de con-
flicto entre la realización de una conducta típica y el derecho-deber de educa-
ción y formación, será preciso comprobar si el interés educativo-formativo es
superior o igual al finalmente lesionado -con atención al debido respeto a la
dignidad de la persona humana-, si se ha cumplido con el deber de un modo
acorde con su contenido y el sujeto tenía conciencia y voluntad de actuar en
cumplimiento de un deber.
· La actuación habrá de ser necesaria y adecuada al objetivo educativo.
Veamos las actuaciones que más frecuentemente pueden plantear la posibili-
- 478 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTijURÍDICA, II
LAS CAUSAS DE jUSTIFICACIÓN, Y 2o EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO YEL CONSENTIMIENTO
dad de concurrencia de la eximente de cumplimiento de un deber y ejercicio

legítimo de un derecho.
Ej. 18.17: Martín l. M. intenta que su hija Isabel!. R., de trece años de edad,
deje de ver la televisión y se vaya a la cama. Pese a la insistencia de su padre la
niña se niega. Martín le propina un cachete e Isabel, llorando, se dirige inmedia-
tamente a su habitación.
A la mañana siguiente Martín le comunica que permanecerá castigada sin
salir de casa durante los siguientes cinco días y visiblemente enfadado la deno-
mina "detritus orgánico de la civilización occidental".
A. Castigos corporales:
Los castigos corporales, aún frecuentes en nuestra sociedad, realizan el
tipo del maltrato de obra del art. 153 CP o del art. 173.2 CP en caso de que
sean habituales, y pueden derivar en lesiones corporales de distinta grave-
dad, recogidas en los arts. 14 7 y ss. CP.
Excluida por razones obvias la compatibilidad entre las formas más gra-
ves de estos delitos y la educación y formación de Jos hijos no emancipados,
se plantea la cuestión de si es posible que determinadas conductas que rea-
licen el tipo de las de lesiones corporales de menor gravedad y del maltrato
de obra se consideren lícitas. Para ello las concepciones éticas y pedagógicas
imperantes deberían estimarlos necesarios y adecuados al fin educativo y el
ordenamiento jurídico aportar la base legal necesaria.
Pues bien, hemos de señalar que existe un doble obstáculo. Desde una
perspectiva material la pedagogía moderna considera perjudicial la violencia
como método de corrección, esto es, innecesaria e inadecuada. Por tanto, el
ejercicio de la misma se aleja del fundamento de esta causa de justificación.
Pero además, formalmente la regulación adoptada por el Código civil a
partir de 2007 aleja cualquier posibilidad de amparar este tipo de conductas
en el derecho-deber de educación y formación, ya que supondrán en cual-
quier caso un atentado a la integridad física del menor, cuando no un atenta-
do a su integridad mental. Quedan por tanto fuera del ámbito de aplicación de
la causa de justificación del cumplimiento de un deber.
Por otra parte, hay que contar con la posibilidad de que se aplique la cir-
cunstancia de parentesco del art. 23 CP, sin excluir tanto su efecto agravante
como atenuante, en función de las concretas circunstancias del caso.
Ej. 18.18: En el ejemplo anterior no sería en ningún caso justificable el ca-
chete propinado por Martín a Isabel.
- 479 -
B. Privaciones de libertad y coacciones:

Las privaciones de libertad, que pueden ser constitutivas del tipo de un
delito de detenciones ilegales (art. 163 CP), y las coacciones (art. 172 CP) son
también comunes en el ámbito de la relación paterno filial.
Si se constata que el encierro -de corta duración- del hijo no emancipa-
do es necesario y adecuado al fin educativo y no supone nhiguna vulneración
de su integridad psicológica, la conducta típica quedará amparada por la cau-
sa de justificación que nos ocupa. Del mismo niodo ocurrirá con las coaccio-
nes.
Se abre aquí un pequeño espacio a la aplicación de la causa de justifica-
ción, que en cualquier caso deberá fundamentarse en la necesidad y adecua-
ción al fin formativo y abarcar el ámbito más reducido posible.
Ej. 18.19: En el ejemplo 18.17, en caso de que Isabel permanezca final-
mente cinco días sin salir de casa, será preciso evaluar la necesidad y adecua-
ción de tal medida al objetivo formativo; en caso de que así sea, la conducta es-
tará amparada en la causa de justificación del ejercicio del derecho-deber de
corrección.
C. Amenazas e injurias:
Las amenazas e injurias (arts. 169 y ss. y 208 CP) que puedan produ-
cirse en el marco de ejercicio del derecho-deber de corrección podrían estar
amparadas por la causa de justificación siempre que además de necesarias y
adecuadas al fin educativo no supongan lesión alguna de la integridad mental
del hijo.
De nuevo deberemos ser especialmente rigurosos a la hora de justificar
estas conductas típicas. Recordemos que tanto en este como en los casos an-
teriores se deberá ser especialmente respetuoso con el principio del debido
respecto a la dignidad de la persona humana y a Jos límites establecidos por
el Código civil; en este caso es fundamental el respeto a la integridad mental
del hijo no emancipado, por lo que a lo sumo cabría plantearse la posibili-
dad de justificar Jos casos menos graves, quedando muy limitado el campo de
aplicación de la causa de justificación.
Ej. 18.20: Con respecto a las posibles injurias vertidas por Martín contra
su hija Isabel en el ejemplo 18.17, lo primero que será preciso es comprobar si
se da el animus iniuriandi propio de este delito, pues de no ser así, la conducta
habrá de ser declarada simplemente atípica. Si concurre tal ánimo y no concu-
rre el ánimo de actuar en legítimo ejercicio del derecho-deber de corrección, la
- 480 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, ll'
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, Y 2' EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
O EjERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO YEL CONSENTIMIENTO
conducta será típica y antijurídica En caso de que coexistan ambos elementos

subjetivos será preciso ponderar la necesidad y adecuación de la expresión al
fin educativo perseguido.
En todos los supuestos anteriores resta la posibilidad de que concurran

los requisitos de otras causas de justificación como la legítima defensa o in-
cluso el estado de necesidad, que podrán suponer la actuación lfcita de los
progenitores sin que sea preciso que su intervención esté relacionada con un
posible derecho-deber de educación y formación de los mismos.
4.3.2. El derecho-deber de educación y formación de los tutores sobre sus

pupilos
Los estrictos límites señalados a los padres para el ejercicio del dere-
cho-deber de corrección de sus hijos no emancipados son de aplicación a los
tutores con respecto a sus pupilos. En este caso la base legal sobre la que se
asienta tal derecho-deber se encuentra en los arts. 268 y 269.2 CC, cuya re-
dacción proviene de la reforma del Código civil por Ley 54/2007. Según los
citados preceptos:
<<art. 268. Los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personali.
dad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica.
Cuando sea necesario para el ejercicio de la tutela podrán recabar el
auxilio de la autoridad.»
«art. 269. El tutor está obligado a velar por el tutelado y, en particu-
lar:
2. A educar al menor y procurarle unafórmación integral.
3. A promover la adquisición o recuperación de la capacidad del tute-
lado y su mejor inserción en la sociedad.»
Como vemos, pese a no haber sido incluidos los anteriores artículos en
la reforma por Ley 26/2015, las pautas marcadas son muy similares a las ya
definidas para los padres, señalando unos límites muy estrechos a la posible
justificación de conductas típicas con base en el derecho-deber de educación
y formación de los tutelados.
De nuevo, en aquellos casos en que no sea posible aplicar la causa de jus-
tificación del ejercicio del derecho-deber de corrección, será posible alegar la
legítima defensa o el estado de necesidad si se dan sus requisitos.
Ej. 18.21: Los ejemplos 18.17 y siguientes nos pueden servir para ilustrar
este apartado.
- 481 -
r Curso de Derecho Penal. Parte General.
4.3.3. El ejercicio de la función docente por parte de maestros y profesores

La situación de los maestros y profesores en el ámbito de la educación
no universitaria es similar a la descrita en los apartados anteriores. El art 6.3
LODE, reformado en 2006 por la Disposición final primera de la LOE, recoge
la siguiente previsión con respecto a los derechos de los alumnos:
<<art. sexto. 3. Se reconocen a los alumnos los siguientes derechos bá-
sicos:
b) A que se respeten su identidad, integridad y dignidad personales.

d) A recibir orientación educativa y profesional.
f) A la protección contra toda agresiónftsica o moral.»

Estamos ante una situación muy similar a la que hemos destacado para
padres y tutores. La regulación sectorial hace referencia expresa a la digni-
dad personal del alumno, pero ya sabemos que se trata de un principio que
no puede ser soslayado en ninguno de los ámbitos que hemos estudiado. Los
principios básicos descritos en los apartados anteriores son pues también de
aplicación en este ámbito.
Ej. 18.22: José Miguel C. S., profesor de educación primaria, ante las repe-
tidas impertinencias de su alumno de nueve años Álvaro M. G., se dirige súbi-
tamente hacia él y estirándole fuertemente de las patillas, le dice "no eres más
tonto porque no te entrenas" y le castiga sin salir al recreo los tres días siguien-
tes. La solución de este supuesto es similar a la que hemos desarrollado en los
ejemplos anteriores.
4.3.4. El derecho-deber de corrección de los hijos ajenos no emancipados

Aunque tradicionalmente los miembros de la comunidad ejercían con
frecuencia funciones de corrección de los hijos menores o incapaces ajenos,
en la actualidad se puede afirmar con rotundidad que no existe un derecho y
mucho menos un deber de corrección de los mismos.
Únicamente cuando exista un consentimiento expreso o tácito de los pa-
dres o tutores de un concreto menor o incapaz, se podrá alegar la causa de
justificación de cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho.
Con respecto a las actuaciones lesivas de los hijos ajenos no emancipa-
dos siempre quedará a salvo la posibilidad de aplicar otras eximentes como
- 482 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, IJ,
la legítima defensa o el estado de necesidad cuando se den sus requisitos, al

igu~l que en los supuestos anteriores.
4.4. El ejercicio legítimo de un derecho en el ámbito profesional

El ejercicio legítimo de algunas profesiones puede suponer la reali-
zación de conductas típicas. Siempre que se den sus requisitos podremos
encontrarnos ante situaciones en las que aplicar la causa de justificación
cte1 ejercicio legítimo de un oficio. Los supuestos más comúnmente men-
cionádos se refieren al ejercicio de las profesiones de periodista, abogado
)'médico.
4.4. 1. El ejercicio legítimo de la profesión de periodista

Especialmente problemáticos y comunes son los casos en los que como
consecuencia del ejercicio de la profesión de periodista se llevan a cabo con-
ductas que pueden realizar los tipos de los delitos de injurias o calumnias. Se
trata de un campo complejo por los intereses en juego, pues junto a la pro-
tección de los bienes jurídicos lesionados concurren la libertad de expresión
y el derecho a la información. De hecho, como ha señalado repetidamente el
Tribunal Constitucional, cuando las conductas se encuentren dentro del con-
tenido esencial del derecho fundamental en cuestión, no pueden tener rele-
vancia penal-véase, como más representativas, las SSTC 137/1997, de 21 de
julio; 110/2000, de 5 de mayo; 185/2003, de 27 de octubre; 108/2008, de 22
de septiembre y 104/2011, de 20 de junio-.
Ej. 18.23: María Victoria F. M, redactora de opinión de un prestigioso se-
manario, publica un artículo escrito por ella misma, en la que afirma que la re-
conocida escritora Genoveva G. S. habría defraudado a la Hacienda Pública del
Estado un total de trescientos mil euros.
También en este caso es preciso analizar la concurrencia de los distintos

elementos subjetivos tanto de los delitos de injurias y calumnias como de la
causa de justificación del ejercicio legítimo de la profesión de periodista.
A No concurre el animus iniuriandi o calumniandi:

La conducta potencialmente injuriosa o calumniosa en la que no con-
curre el animus iniuriandi o calumniandi no. es típica. No se le puede exi-
gir responsabilidad penal al periodista que actúe sin dichos ánimos y no
procederá por tanto el análisis de la concurrencia de la causa de justifica-
ción.
- 483 -
Segunda parte, TEORÍA jURÍDICA DEL DELITO
B. Concurre el animus iniuriandi o calumniandi:

Para que la conducta del periodista sea típica es preciso que concurra
el animus iniuriandi o calumniandi. Es en estos casos cuando podrá entrar en
juego la eximente del ejercicio legítimo de la profesión.
a) Concurre el elemento subjetivo de la causa de justificación: Si se
da el resto de los requisitos, se podrá aplicar la c:ausa de justifica-
ción del ejercicio legítimo de un derecho. En este caso el análisis
deberá dedicar especial atención a la ponderación de los intereses
en juego para determinar si priman la libertad de expresión y el
derecho a la información. En dicha valoración se habrá de tener
en cuenta la veracidad de lo relatado -no es preciso que la infor-
mación sea totalmente cierta, sino que el periodista haya tomado
las adecuadas cautelas a la hora de verificar la misma-, la relevan-
cia o interés público de la información, la intención del periodista
de participar en la formación de la voluntad política de la comuni-
dad, y la necesidad de las expresiones injuriosas o calumniosas en
el caso concreto.
b) No concurre el elemento subjetivo de la causa de justificación: La
conducta injuriosa o calumniosa será típica y antijurídica y pasare-
mos a analizar la culpabilidad.
4.4.2. El ejercicio legítimo de la profesión de abogado

En el ejercicio de la profesión de abogado también se presentan con
frecuencia conductas que realizan tipos de lo injusto relacionados con la
función de los letrados en los procedimientos judiciales. Los supuestos más
frecuentes son los de los delitos de injurias y calumnias y los de descubri-
miento y revelación de secretos, pudiéndose aplicar también en este caso
las consideraciones de nuestro Tribunal Constitucional sobre el ejercicio de
derechos fundamentales ya citadas respecto al ejercicio de la profesión de
periodista.
Ej. 18.24: Alina Veronica V., abogada del turno de oficio, defiende a Mi-
guel Angel G. S., acusado de un delito de violación. En el transcurso del juicio
y como parte de su estrategia de defensa, la letrada afirma que la vida de la
presunta víctima era "absolutamente licenciosa", habiendo tenido "contactos
sexuales con numerosos hombres los días precedentes a los hechos" y aporta
como prueba unas fotos en las que se aprecia a la misma en distintas fiestas
privadas en las que "aparentemente había ingerido alcohol u otras sustan-
cias".
- 484 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, IL
Injurias y calumnias:
'''''''"')" referimos en primer lugar a los supuestos en los que la actividad
;hrofesio•nal del letrado desemboca en la posible concurrencia de las injurias
arts. 208 y ss. CP o de las calumnias de los arts. 205 y ss. CP. Se trata de
iuta.E;ítu1actmJ común y de hecho el art. 215.2 CP recoge una previsión proce-
·~diJne11tal expresa sobre esta cuestión:
<<art. 215. 2. Nadie podrá deducir acción de calumnia o injuria ver-

tidas enjuicio sin previa licencia del Juez o Tribunal que de él conociere o
hubiere conocido.»
sé plantea pues la cuestión de cuándo se pueden considerar legítimas
&íbhas conductas.
· Supuesta la concurrencia de los elementos objetivos del tipo de ambos
delitos, para determinar si concurre o no la causa de justificación es funda-
mental estudiar si se dan los elementos subjetivos que han de estar presentes
ein~ste tipo de conflictos de intereses: el animus iniuriandi o calumniandi, se-
gún que estemos ante injurias o calumnias; y el conocimiento y voluntad de
actuar en el ejercicio legítimo de la profesión de abogado como requisito de la li
causa de justificación. Las combinaciones posibles son las siguientes:
a) No concurre el animus iniuriandi o calumniandi: Independientemen- 1
te de que el sujeto actúe con voluntad de estar amparado en la causa
de justificación, la conducta potencialmente injuriosa o calumniosa 11
en la que no concurre el animus iniuriandi o calumniandi no es típica. 1

No se le puede exigir responsabilidad penal al abogado que actúe sin
. alguno de dichos ánimos.
b) Concurre el animus iniuriandi o calumniandi: Si concurre el animus
iniuriandi o calumniandi la conducta del abogado será típica, es en-
tonces cuando podrá entrar en juego la eximente del ejercicio legíti-
mo de la profesión.
i) Concurre el elemento subjetivo de la causa de justificación: Si se
da el resto de los requisitos se podrá aplicar la causa de justifi-
cación del ejercicio legítimo de la profesión de abogado. Téngase
en cuenta que ello supondrá que la comisión de la conducta típica
sea necesaria desde una perspectiva ex ante para la defensa de sus
intereses.
ii) No concurre el elemento subjetivo de la causa de justificación: La
conducta injuriosa o calumniosa no solo será típica sino antijurí-
dica, así que podremos pasar a analizar la culpabilidad.
- 485 -
Cw·so de Derecho Penal. Parte General.
Segunda parte. TEORiA JURiDICA DEL DELITO
B. Descubrimiento o revelación de secretos:

También puede ocurrir que el abogado en el desempeño de su profesión
lleve a cabo declaraciones que realicen el tipo de los delitos de descubrimien-
to y revelación de secretos, regulados en los arts. 197 y ss. CP. En estos su-
puestos para determinar si concurre la causa de justificación deberá hacerse
especial hincapié en la comprobación de la necesidad de llevar a cabo la con-
ducta típica en el marco del concreto proceso en el que se produzca.
4.4.3. El ejercicio legítimo de la profesión médica

En el ejercicio de la profesión médica se plantea frecuentemente la cues-
tión de cómo tratar casos en los que se producen muertes, lesiones o coaccio-
nes. La posible aplicación de la eximente de ejercicio legítimo de la profesión
dependerá de la naturaleza de la práctica de que se trate y de las circunstan-
cias que la acompañen. En la ponderación de los intereses en juego será de
nuevo fundamental tener en cuenta el principio del debido respeto a la digni-
dad de la persona humana. En este ámbito, otras eximentes como el consenti-
miento del paciente tienen también un importante campo de aplicación.
A. Intervenciones médicas curativas consentidas:

Las intervenciones curativas que cuentan con el consentimiento del pa-
ciente o sus representantes serán objeto de distinto tratamiento según que
sean exitosas o no.
a) Resultado favorable: Descartados el homicidio y las coacciones -ya
que se trata de una intervención exitosa y contamos con el consenti-
miento preceptivo-, si el resultado final de un proceso curativo que
implica la causación de lesiones es favorable, no concurre, según la
doctrina mayoritaria, el tipo objetivo del delito de lesiones corpora-
les. La conducta será atípica y no tendrá sentido analizar la concu-
rrencia de causas de justificación. Otro sector, minoritario, entiende
que estaremos ante un comportamiento típico pero justificado.
Ej. 18.25: David C. L, especialista en cirugía general, extirpa el bazo
a Judith T. R., que había sufrido un grave accidente de circulación. Al mes
de la operación Judith recibe el alta médica. Pese a que para llevar a cabo
la operación David ha debido provocar una serie de incisiones y cortes a
su paciente, el resultado final es favorable, para la doctrina mayoritaria la
conducta no puede ser entendida como unas lesiones, será atípica.
b) Resultado desfavorable: Presupuesto el ánimo de curar, las conse-

cuencias jurídico penales de un resultado desfavorable dependerán
- 486 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA,¡¡,
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, Y z, EL CUMPLIM1ENTO DE UN DEBER
O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO YEL CONSENTIMlENTO
directamente de si la actuación del facultativo fue conforme a la !ex

artis o no.
i) Si el resultado es desfavorable y se constata que se ha produci-
do por la inobservancia del cuidado objetivamente debido, nos
encontraremos en la esfera de los delitos imprudentes y no será
posible acudir a la eximente de ejercicio legítimo de la profesión
médica, pero no porque las causas de justificación no sean aplica-
bles en los delitos imprudentes, sino porque precisamente en este
caso el ejercicio de la actividad no ha sido el legítimo -ahora bien,
se podría plantear la aplicación de la eximente incompleta si se
dieran sus requisitos-.
Ej. 18.26: En el supuesto anterior, Judith T. R. finalmente fallece
porque David C. L. ha olvidado una gasa dentro de su cuerpo.
ii) Pero no siempre un resultado desfavorable es consecuencia de

un error médico. En aquellos casos en que el resultado desfavo-
rable se haya producido a pesar de haber actuado el facultativo de
acuerdo con las normas que rigen la profesión médica, la conduc-
ta será atípica, según unos autores, o podrá aplicarse la causa de
justificación del ejercicio de la profesión médica, según otros.
Ej. 18.27: A pesar del esfuerzo realizado por David C. L., Judith
T. R. fallece como consecuencia de la gravedad de las heridas que re-
cibió en el accidente. El hecho de haberle extraído el bazo, bien debe-
rá ser considerado atípico, bien justificado.
B. Intervenciones médicas no curativas consentidas:

Existen intervenciones médicas que no tienen por sí solas carácter cura-
tivo. Es el caso de la medicina experimental, gran parte de los supuestos de la
cirugía estética y transexual, de las esterilizaciones y de los casos de trasplan-
tes o transfusiones desde el punto de vista del donante.
En estos casos se realiza el tipo de los delitos dolosos de lesiones y es
preciso encontrar el tratamiento penal adecuado. Se plantea la aplicación de
las causas de justificación del ejercicio legítimo de la profesión médica y del
consentimiento del ofendido. El Código penal incluye una previsión específi-
ca en este segundo supuesto.
a) Causa de justificación del consentimiento del ofendido: Tal y como
recoge el art. 156 CP, el consentimiento del ofendido exime de res-
- 487 -
Segunda parte. TEORÍA ¡uRÍD!CA DEL DELITO
ponsabilidad penal en casos de trasplantes, esterilizaciones y cirugía

transexual cuando se cumpla con los requisitos pertinentes -analiza-
remos esta eximente más abajo-.
b) Causa de justificación del ejercicio legítimo de la profesión. Se aplica-
rá en el resto de supuestos. Para ello el facultativo deberá estar legal-
mente habilitado, la intervención habrá de estar indicada y se habrá
de realizar con arreglo a las normas de la /ex artis, será preciso contar
con el consentimiento del paciente y deberá concurrir el elemento
subjetivo de la causa de justificación.
Ej. 18.28: José C. B., médico investigador de la industria farmacéu-
tica B., inyecta a José Luis L. C. un compuesto que se encuentra en fase
de experimentación para la lucha contra la malaria. José Luis ha de ser
ingresado en un centro hospitalario víctima de fuertes dolores abdomi-
nales y es dado de alta a los cuarenta y un días de internamiento. La con-
ducta de José C. B. estará justificada en caso de que haya cumplido con los
requisitos que exige la normativa que regula este tipo de intervenciones.
C. Intervenciones médicas arbitrarias:

Cuando el tratamiento médico sea arbitrario, esto es, se produzca sin el
consentimiento del paciente o de sus representantes legales, también es po-
sible que la conducta, que puede realizar el tipo del homicidio, las lesiones o
las coacciones, esté justificada. En estos casos el campo de actuación licita es
más restringido.
El ejercicio legítimo de la profesión médica tendrá cabida si nos encon-
tramos en alguno de los supuestos regulados en el art. 9.2 LAP. Según este
precepto:
<<art. 9. Límites del consentimiento informado y consentimiento por
representación.
2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas in-
dispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con
su consentimiento, en los siguientes casos:
a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sani-
tarias establecidas por la Ley ... ·
b) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o
psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultan-
do, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas
vinculadas de hecho a él.»
- 488 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, 1!:
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, Y 2: EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
Ej. 18.29: Dentro de este tipo de situaciones podemos incluir los casos de
,y 3 cur1aciion•es obligatorias.
Los arts. 1 a 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abriL de medidas es-
o: p•eCI'""" en materia de salud pública, incluyen también la posibilidad de que
autoridades de las distintas Administraciones sanitarias tomen medidas
especiales de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control para
proteger la salud pública y prevenir su pérdida y deterioro. Con ello se abre
un marco en el que se podrá aplicar, si se da el caso, la eximente de cumpli-
miento de un deber o ejercicio legitimo de un derecho.
1,5. El derecho a la práctica del deporte

Mencionada en el art. 43.3 CE, la práctica del deporte constituye un de-
recho reconocido expresamente en el art. 1.2 LD, según el cual:
<<art. l. 2. La práctica del deporte es libre y voluntaria. Como factor
fundamental de la formación y del desarrollo integral de la personalidad,
constituye una manifestación cultural que será tutelada y fomentada por
los poderes públicos del Estado.>>
Es claro que por su importante componente físico, durante el ejercicio
de muchas de sus modalidades se puede producir muertes o lesiones. Pero
además, la violencia es parte de la práctica habitual de algunos deportes, por
Id que dichas muertes o lesiones pueden ser fruto no solo de la imprudencia
sino incluso de una actuación dolosa. La propia Ley del deporte prevé este ex-
tremo, incluyendo una previsión específica para el caso de que se comentan
delitos. Según el art. 83.1 LD:
«art. 83. l. Los órganos disciplinarios deportivos competentes debe-
rán, de oficio o a instancia del instructor del expediente, comunicar al Mi-
nisterio Fiscal aquellas infracciones que pudieran revestir caracteres de
delito o falta penal'.>>
Pese a ello son pocos los casos que llegan a ser conocidos por los tribu-
nales.
Ej. 18.30: Recordemos el caso recogido en el ejemplo 18.3, en e! que se
producen unas lesiones como consecuencia de la práctica del boxeo.
Teniendo en cuenta el proceso de profesionalización que el deporte ha

sufrido en las últimas décadas, en este apartado vamos a analizar la posibili-
3 Esta última referencia se entiende derogada por la Disposición derogatoria única de

la LO l/2015, de 30 de marzo, que suprime la categoría de las faltas. Según su número 2:
<(Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo previsto en esta Ley Orgánica.»
- 489 -
dad de aplicar a estos supuestos la causa de justificación del ejercicio de un

derecho o de un oficio. Obviaremos los casos atípicos en que un sujeto sin
dolo causa lesiones o muerte ajustándose a las reglas del cuidado debido y
analizaremos por tanto los supuestos en que concurre dolo o imprudencia.
Para ello es fundamental tomar en consideración los distintos estatutos y re-
glamentos reguladores de cada deporte, a los que se remite el art. 73.1 LD.
4.5.1. El derecho a la práctica del deporte y los tipos delictivos dolosos

En deportes violentos será posible la producción de lesiones o incluso
muertes con dolo directo o eventual. Tales conductas realizarán los respecti-
vos tipos de lo injusto. En estos casos cabrá acudir a la aplicación de la causa
de justificación del ejercicio de un derecho u oficio. Para ello la actuación le-
siva habrá de ser acorde al reglamento y se deberá de dar el resto de requisi-
tos.
Por lo que respecta a los delitos de homicidio entendemos que en nin-
gún caso estará justificada la producción de un resultado de muerte con dolo
directo, sea de primero o de segundo grado; solo podrá estar amparada por la
causa de justificación del ejercicio legítimo del deporte cuando concurra dolo
eventual.
En el caso de los delitos de lesiones corporales, si la actuación no se aco-
giera a las reglas establecidas, se podrá aplicar la atenuante que el art. 155 CP
prevé para las lesiones consentidas, siempre que la víctima hubiera otorgado
su acuerdo para la vulneración del reglamento, pero nunca con carácter ge-
neral.
4.5.2. El derecho a la práctica del deporte y los tipos delictivos imprudentes

La inobservancia del cuidado objetivamente debido en la práctica del
deporte excluye la posibilidad de aplicar la eximente del ejercicio legítimo de
un derecho u oficio en los delitos imprudentes. Se trata de una imposibilidad
conceptual. Para que se pueda considerar legítima la práctica de un deporte
será preciso que el sujeto se acoja a las reglas que regulan la misma, reglas
que incluyen el respeto al cuidado objetivamente debido y justamente su in-
fracción es la característica fundamental de los delitos imprudentes.
4.6. La realización arbitraria del propio derecho: vías de hecho

Por vías de hecho se entiende el ejercicio arbitrario de un derecho con
empleo de violencia, amenazas, coacciones o cualquier otro medio ilegíti-
mo.
- 490 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, 11>
LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN, Y 2> EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
"''' .~"' "'"'« de una práctica no amparada por la causa de justificación del
'ete,rciC!O legítimo de un derecho. La legitimidad que ha de caracterizar al
en que se ejerce el derecho excluye tal posibilidad. y de hecho supone
lá:tónnisilón del delito de realización arbitraria del propio derecho, recogido
455 CP entre los delitos contra la Administración de Justicia.
Ej. 18.31: Victoria S. C. cede el uso de su apartamento a José María P. G.
gratuitamente y por un periodo de tres meses. Pasado el plazo establecido José
María se compromete a abandonarlo. Transcurren los tres meses y pese a los
requerimientos de Victoria, José María se niega a abandonar la vivienda. Apro-
vechando que este ha salido a comprar pan Victoria fuerza la puerta y cambia la
cerradura.
Ahora bien, si se dieran sus circunstancias, en este tipo de situaciones

cabría alegar las eximentes de legítima defensa o estado de necesidad.
IL EL CONSENTIMIENTO COMO CAUSA DE EXCLUSIÓN DE LA TIPICIDAD Y

COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN
Cuando hablamos de consentimiento como causa de exclusión de la ti-

picidad y como causa de justificación nos referimos al consentimiento del
portador del bien jurídico lesionado o puesto en peligro, sujeto pasivo del de-
lito. Ello limita su aplicación a aquellos delitos en los que el portador es una
persona física o jurídica, pero en ningún caso será aplicable cuando nos en-
contremos con bienes jurídicos de carácter colectivo o supraindividual, cuyos
portadores son la comunidad, el Estado o incluso la comunidad internacional
~·categorías que estudiamos en la lección 1 de este Curso-.
No existe una regulación expresa del consentimiento en la Parte gene-

ral de nuestro Código penal, pero de la interpretación del mismo se puede
inferir que puede ser relevante tanto como causa de exclusión del tipo de lo
injusto, como en su versión de causa de justificación, además de actuar como
atenuante en los delitos de lesiones.
l. El consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad
Cuando el consentimiento concurre como causa de exclusión del tipo de

lo injusto la conducta es atípica, carece de relevancia penal. En puridad no
estamos pues ante una eximente. Vamos a estudiar el fundamento y los requi-
sitos que han de concurrir para que se dé este tipo de situaciones.
- 491 -
1.1. Fundamento del consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad

El consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad tiene su fun-
damento en la libertad de disposición del bien jurídico por parte de su por-
tador. Podrá pues concurrir en aquellos delitos en los que la ausencia de con-
sentimiento del sujeto pasivo sea un requisito de la conducta típica. Con este
fundamento podemos encontrar dos grupos de figuras delictivas en las que
cabe la aplicación del mismo.
1.1.1. Figuras delictivas cuyo bien jurídico protegido es la libertad

individual
El primer grupo de delitos en los que el consentimiento del sujeto pasivo
hace la conducta atípica es el de aquellos que protegen algún ámbito de la
libertad individual. Lógicamente, si el bien jurídico protegido es directamen-
te la libertad individual, se protege también la libertad de disposición de la
misma.
Ej. 18.32: Se dará en delitos como las detenciones ilegales y secuestros
(arts. 163 y ss. CP), las coacciones (art. 172 CP) o las agresiones y abusos sexua-
les (arts. 178 y ss. y 181.1 CP).
1.1.2. Figuras delictivas que junto a un bien jurídico protegen la libertad de

disponer del mismo
En este caso no se protege la libertad directamente sino determinados
bienes jurídicos cuya lesión o puesta en peligro supone la falta de consen-
timiento de su portador, de tal manera que si este consiente falta uno de los
elementos del tipo de lo injusto.
Ej. 18.33: Es el caso de delitos como el hurto (art. 234 CP) o el allanamien-
to de morada (art. 202 CP).
1.2. Requisitos del consentimiento como causa de exclusión del tipo

El consentimiento como causa de exclusión del tipo plantea algunas di-
ferencias con la regulación general del mismo, recogida en los arts. 1262 y ss.
CC. las características que ha de presentar son las siguientes:
a) Ha de ser consciente y libre. Ello excluye como consentimiento válido
el obtenido mediante amenazas, violencia o intimidación, así como
los supuestos de engaño.
- 492 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTI)URÍDICA, ll'
b) Es irrelevante el error sobre los motivos por los que se otorga el con-
sentimiento, no así el error sobre el propio bien jurídico, que excluirá
la validez del mismo.
Ej. 18.34: David P. G. da su consentimiento para que sus amigos uti-
licen su casa sin saber que se va a rodar una película que inevitablemente
causará importantes daños en el jardín y en el mobiliario. Dichos daños
no estarán abarcados por el consentimiento del propietario.·
e) Es irrelevante la forma en que se preste.

d) ·En cuanto al momento de prestación, deberá ser anterior o simultá-
neo, no es válido el consentimiento posterior. El consentimiento es
en cualquier caso revocable.
e) Para que se dé la capacidad de consentimiento es preciso que el su-
jeto cuente con capacidad natural de juicio, esto es, que sea capaz de
comprender el sentido y la trascendencia de su resolución de volun-
tad en relación con el bien jurídico.
Nótese que ello no precisa que el sujeto sea imputable y de hecho, si
se da la capacidad natural de juicio, lo podrán otorgar los menores de
edad -a salvo de aquellos supuestos en los que se prevea un limite de
modo expreso-.
Ej. 18.35: Es el caso del Capítulo JI bis, del Título VIII del Libro II del
Código penal, «De los abusos y aaresiones sexuales a menores de dieciséis
años», que establece precisamente esa edad para considerar válido su con-
sentimiento.
f) No influyen en la validez del consentimiento otorgado la índole de los

motivos que se encuentren tras el mismo, no excluyéndola por ejem-
plo su inmoralidad o ilicitud.
g) El que el sujeto activo desconozca la existencia del consentimiento
no lo invalida, pero abre las puertas a una tentativa del delito en caso
de que su no existencia fuera no absolutamente improbable y la con-
ducta objetivamente peligrosa ex ante.
Véase el ejemplo 13.30.
2. El consentimiento como causa de justificación
Aunque algunas corrientes doctrinales han defendido que el consenti-

miento actúa siempre como causa de exclusión de la tipicidad y otros autores,
- 493 -
como JlMÉNEZ DE AsúA, hayan afirmado que en ningún caso puede tener natura-
leza de causa de justificación, lo cierto es que queda un espacio para su apli-
cación como taL
Se trata de figuras delictivas en las que se protegen bienes jurídicos
individuales disponibles, sin que se proteja al mismo tiempo su libertad de
disposición; esto es, son disponibles pero no con carácter generaL Nos en-
contramos por tanto en un espacio intermedio entre los bienes jurídicos in-
disponibles y aquellos que llevan aparejada su libertad de disposición.
Ej. 18.36: Son delitos como los de injurias (art 208 CP), daños (arts. 263
y ss. CP) o, en el ámbito de las lesiones corporales, los supuestos ya analizados
del art 156 CP.
2.1. Fundamento del consentimiento como causa de justificación

· Han sido varios los modelos desarrollados para fundamentar la eficacia
del consentimiento como causa de justificación. Se han utilizado ideas como
la ausencia de interés, la renuncia a la protección del Derecho o la desapari-
ción del objeto de protección. Sin embargo, el planteamiento que entendemos
más convincente es el de NoLL, que centra su propuesta en la ponderación de
valores que se encuentra tras toda causa de justificación.
Desde esta perspectiva, el fundamento del consentimiento como causa
de justificación se encuentra en la prelación de la libertad de actuación de la
voluntad frente al desvalor de la acción y del resultado de la puesta en peligro
o lesión de los bienes jurídicos implicados en estas situaciones.
2.2. Requisitos del consentimiento como causa de justificación

Las características del consentimiento como causa de justificación coin-
ciden en principio con las ya señaladas para el consentimiento como causa
de exclusión del tipo, a las que nos remitimos. Sin embargo, hay que hacer
algunas salvedades.
La primera de ellas en torno a la eficacia del consentimiento en los de-
litos de lesiones corporales. Como veremos inmediatamente, las previsiones
del Código penal para estos casos exigen requisitos más rigurosos que los ha-
bituales para la aplicación del consentimiento.
Pero también existen diferencias por lo que respecta a los efectos del
desconocimiento por parte del autor de la conducta típica de la concurrencia
del consentimiento. Como sabemos, la aplicación de una causa de justifica-
- 494 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, IL
presupone en todo caso que el sujeto actúe con conciencia y voluntad de

amparado por la misma. junto con la validez del consentimiento, este
el<~m·en 1: 0 subjetivo es un carácter esencial de la causa de justificación. Ello
~xduye de la aplicación de esta eximente aquellos casos en los que el sujeto
áttivode la conducta típica desconozca que el sujeto pasivo otorgó su con-
s~ritimiento a la lesión del bien jurídico. Solo cuando el sujeto activo conozca
su existencia y actúe con dicha motivación -compatible con otras- la conduc-
ta típica estará legitimada.
2.3. Aplicación práctica del consentimiento como causa de justificación

Existen algunos ámbitos en los que la aplicación del consentimiento
como causa de justificación presenta ciertas particularidades. En otros casos
ha sido objeto de mayor atención por su especial interés práctico. A ambas
cuestiones vamos a dedicar este apartado.
2.3.1. El consentimiento como atenuante y como causa de justificación en

· los delitos de lesiones corporales
. Existe una regulación expresa del alcance del consentimiento en los deli-
tos de lesiones corporales. Incluye tanto una atenuante aplicable a las lesiones
en general como una causa de justificación para determinados supuestos.
A. La atenuante del consentimiento en los delitos de lesiones corporales:

El art. 155 CP recoge una regulación expresa del consentimiento como
atenuante con efecto general en los delitos de lesiones corporales. Pese a que
se trata de un supuesto de graduación de la magnitud de lo injusto, lo trata-
mos en este punto por su relación con la eximente que recoge el art. 156 CP.
Según el art. 155 CP:
«art. 155. En los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento
válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impon-
drá la pena inferior en uno o dos grados.
No será válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o
una persona con discapacidad necesitada de especial protección.>>
La primera consecuencia de esta regulación es que el consentimiento que-
da excluido con carácter general como causa de justificación en los del.itos de le-
siones corporales. La integridad física, bien jurídico protegido por estas figuras
delictivas, no es disponible con carácter general frente a actuaciones ajenas.
Por otra parte, para que pueda aplicarse la atenuación se exige que el
consentimiento sea expreso y espontáneo y se excluye el de menores y persa-
- 495 -
nas discapacitadas necesitadas de especial protección, adoptando una regu-

lación más estricta que la que se aplica a otros supuestos de consentimiento
con relevancia jurídico penal.
El fundamento de esta atenuante se encuentra en la menor gravedad de
lo injusto de estos casos y en concreto por el menor desvalor de la acción de
lesionar cuando concurre el consentimiento del sujeto pasivo.
B. La causa de justificación del consentimiento en los delitos de lesiones

corporales:
Pese a que con carácter general el consentimiento en las lesiones tendrá
un efecto meramente atenuante, el Código recoge la regulación expresa de
la causa de justificación del consentimiento para determinados supuestos de
lesiones corporales. Las condiciones resultan de nuevo más rigurosas que en
el régimen general que hemos descrito.
Ya hicimos referencia a esta causa de justificación cuando explicábamos
la de ejercicio legítimo de la profesión médica. Según el art. 156 CP:
«art. 156. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el con-
sentimiento válida, libre, consciente y expresamente emitido exime
de responsabilidad penal en los supuestos de trasplante de órganos
efectuado con arreglo a lo dispuesto en la ley, esterilizaciones y ciru-
gía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento
se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el
otorgante sea menor de edad o carezca absolutamente de aptitud para
prestarlo, en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus
representantes legales.
No será punible la esterilización acordada por órgano judicial en el
caso de personas que de forma permanente no puedan prestar en modo
alguno el consentimiento al que se refiere el párrafo anterior, siempre
que se trate de supuestos excepcionales en los que se produzca grave
conflicto de bienes jurídicos protegidos, a fin de salvaguardar el mayor
interés del afectado, todo ello con arreglo a lo establecido en la legisla-
ción civil.>>
Es decir, en estos supuestos el consentimiento ha de ser en todo caso
expreso, no ha de mediar precio, recompensa o promesa y el sujeto ha de ser
mayor de edad no incapacitado, siendo inválido en estos casos el consenti-
miento de los representantes legales salvo en los supuestos que recoge el se-
gundo párrafo para casos de esterilización de personas que de modo perma-
nente no puedan prestar consentimiento válido.
- 496 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, II'
El consentimiento en los delitos imprudentes

En los delitos imprudentes el consentimiento se limita a la realización
(t!daconducta típica, ya que es irrelevante su extensión a un resultado ajeno
aÍ contenido de la prohibición y que no pertenece a la conducta.
Para poder apreciarlo será menester llevar a cabo la ponderación de va-
lores implícita en toda causa de justificación y que se trate de un bien jurídico
disponible.
Ej. 18.37: Reginaldo P. H. permite a su amiga Agripina O. B. que juegue a
los dardos a pocos centímetros de una pintura de gran valor de finales del siglo
XVIII que cuelga en el salón de su casa. Finalmente uno de los dardos atraviesa
la tela, provocando un desgarro de varios centímetros en la parte inferior iz-
quierda.
2.3.3. El consentimiento presunto

El consentimiento presunto se da en aquellos casos en que el portador
del bien jurídico no conoce la situación en que su consentimiento se entiende
otorgado, pero lo hubiera dado de haberla conocido. Es un supuesto diferente
del consentimiento tácito, en el que concurre 'el consentimiento pero no es
expreso. En los casos que ahora nos ocupan el sujeto activo actúa presumien-
do que el sujeto pasivo está de acuerdo con su conducta.
Se ha planteado si se trata de una causa de justificación independien-
te o una mera variación de la causa de justificación de consentimiento hasta
ahora analizada. Al respecto debemos señalar que no son convincentes las
propuestas de concederle perfiles propios, para que sea efectivo se habrá de
ajustar a las características de la eximente hasta el momento analizada.
Si el sujeto que actúa presumiendo el consentimiento del portador del
bien jurídico está equivocado, cabrá apreciar un error de prohibición, que
tendrá su lugar sistemático de análisis en la culpabilidad.
- 497 -
CONCEPTOS CLAVE
CumpÍillitentode u~'cte~er, ejerciéfoleg'ítüÍlo cle.uÍldefecho,Jrin~ipi~del

int~~és preponderante,.situad<Ín de conflic!ó,coli~ióndetleberes, éonflict~.en- .
. •.• tF~;upd~r~~~?y un d~qe¡; pond~radóll de interes~~' .cu!llpl.il)li~Jltgresp etl)OSO,
cqn,~iepcia.Y, yoJ~n¡ad clelcu!llpi,I!lliento. o ~j~~cJcio.legitimg,;Gl!mPiillli~n,t() del
deber podas ÍnÍembros de l~s fuerzas y cuerposdeseguridad,'necesic!~cl,~on
gruencia, oportunidad, proporcionalidad, obediencia debida, derecbo:deber de
.corr.ecc.ión,,ejerciciolegítiif!o de la pr0fesiqn eje ab.ogaclp, ejerciciolegítimo de
.··...el~ ¡>rofes,ió.n de l'erio¡Iis¡~, .ejereici0Jegítimo .e.Ja.pr:qfe.siónclemédicq¡¡ejer~tcio
...• jegiti.roo .del derarte, vías d.e liecÍJ.o, conseuti.roiento <;()roo cau~ade. e>eclusión de
•la¡ipi0idad ele la condu.cw co.usen.timientp corno ca¡¡sa. cl~justificación,consen
timiento enlas lesiones, consentimiento en los delitos imprudentes, .musel)ti-
mi<!nto tácito, consentimiento presunto.
l. ¿Cuál es el fundamento de la eximente de cumplimiento de un deber o ejercicio
legitimo de un derecho? ¿Y su naturaleza?
2. ¿Cuáles son los elementos esenciales de la eximente de cumplimiento de un de-
ber o ejercicio legítimo de un derecho? ¿Y los no esenciales? Explique la distinta
trascendencia de unos y otros.
3. ¿En qué tipo de situaciones un miembro de las fuerzas y, cuerpos de seguridad
puede alegar la causa de justificación de la legitima defensa? ¿En cuáles está
sujeto a los límites de la eximente de cumplimiento de un deber?
4. ¿Es obligatoria una orden manifiestamente ilícita de cometer una conducta tí-
pica? ¿Qué eximentes podrá alegar quien finalmente cumpla una de estas órde-
nes? Razone su respuesta.
5. ¿Es !feíta la conducta del padre que da un cachete a su hijo menor que le está
amenazando con un cuchillo? Reflexione sobre la posible concurrencia de las
distintas causas de justificación estudiadas en este Curso.
6. Un cirujano practica una incisión de varios centímetros en el abdomen de un
paciente con objeto de extirparle el apéndice. Reflexione sobre su posible res-
ponsabilidad penal en el caso de que la intervención sea exitosa o se produzca
un resultado de muerte como consecuencia de la intervención del cirujano y, en
este segundo caso según se haya aplicado o no la práctica médica adecuada.
7. Analice los casos de vías de hecho desde la perspectiva de la causa de justifica-
ción del ejercicio de un derecho y desde la del estado de necesidad.
- 498 -
Lección 18. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTijURÍDICA, !1:
LAS CAUSAS DE jUSTIFICACIÓN, Y 2: EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER
O EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO Y EL CONSENTIMIENTO
B. ¿En qué grupos de delitos el consentimiento del sujeto pasivo tiene naturaleza
de causa de exclusión del tipo? ¿Cuál es su fundamento?
9 ¿Es posible aplicar el consentimiento como causa de exclusión del tipo en aque-
.
llos supuestos en los que el sujeto activo desconoce su concurrencia? ¿Y cómo
causa de justificación? Razone su respuesta.
¿Qué distintas valoraciones merece la concurrencia del consentimiento en las
lesiones?
- 499 -
Lección 19
El delito como conducta antijurídica, y m:
La graduación de lo injusto
Con.esta lección concllJir,los elaná!Ístsdelaa!ltiJtí~Wcida~corríóca!ego

rí~ del delito ydamos por a~abado el ~studi()del ám~ito ~e l<;iiiill~t(J.Pa~lldlo
vamos a analizar.las distintas circunstanci¡¡s;qll~·. coi'; c~~~ct~r ~~.~IIl'~IIte.·.ll
agravante afectan a lo injusto, esto es,aldesvaloti:lela conquctaoaLdésvalor
del resultado. · · · ·
Ello suponeconc~derle ,un papelposítiy'q alacaFego~ía. d~ l¡r'alltij~~@ci, .
dad, que no queda limitada a la negación de la ~'){istencia d~ caus"s de jl.lstific~
ción, sino que .es ellugar sistemático dondellevar acabalas últim,~s.v~!<¡r~cio-
nes sobre lagravedád de lo injustq. · · ·
Con carácter ¡>reVio al a!lálisis ~el~s .,anérefás circ1.1Iistallci~s ~teiil1;ftt¿s ·
y agravantes que modulan lo injusto; objeto central de este capitti),o¡Jii~f:~nro~ ,,
el concepto general de.circunstancia Y.sus c~tegorias; nocíon~~qíiellosÍí~II.-.··
de .guiar en el análisis deotrasa~~Il'l.l~n~es,y ~gr!J.Yaiitesq1l,e e,stl.Jcli?~~!l)os¡ellla,.s;:.'
siguientes lecciones.' ·. . · > , . ·•. •··•. ' · ' ' · .-e· ' ' ·. ·•· ' • ···•·•• ••• • '·•
Esímport~nte qu~ ell~ctor se~coils~i~nt~ ue'lá~ ~ó?~e~~~I~i~r~~~~a~ ..••

de.lós concepúí's fiiista aquí arí..iífzac!ós:Gis éátegódas ciiiéiíemos ~tudi~~?~er).·.· ..
los capítulos precedent~s y las que vamos a estudiar en este nosger,rrut~II va'·
!orar definitivamente!? injusto de h.conducta qu:. juiito éonla~ apr~ciacioiies
sobre el grado de culpabilidad delsujeto yciertaseonslderacione.s<Políticocri,
minales, constituye la bas¡, S()bre la. que determinarla.naturalezay !l)agnic.
tud de la respuesta penal ala conducta. . .
Declarada la ilici'lld de la conductay su magnitud, estarerrlosencondl~io.
nes de comenzar con el estudio deJa culpabilidad.
I. LO INJUSTO COMO MAGNITUD GRADUABLE
Una de las principales conclusiones del análisis de la tipicidad y sus dis-

tintas formas es que lo injusto de los delitos está formado por el desvalor de
la conducta y el desvalor del resultado -a salvo de aquellos casos en que este
último no concurre por razones estructurales-. También en la antijuridicidad
nuestro estudio ha tenido por objeto ambos tipos de desvalor: la concurren-
cia de causas de justificación supone la compensación del desvalor del hecho,
que por ello no puede ser considerado ilícito.
Todo ha girado por tanto en torno a la determinación de la magnitud de
lo injusto. Su trascendencia viene dada porque es uno de los elementos fun-
damentales que, junto con el grado de culpabilidad y las posibles exigencias
político criminales de cada caso, nos permitirá concretar la naturaleza y me-
dida de la pena.
El análisis de los distintos elementos del delito estudiados hasta aquí
no es por tanto un simple ejercicio teórico, sino que tiene un significado
práctico decisivo: nos permite establecer cuál es la gravedad de los desvalo-
res de la conducta y del resultado de un concreto delito, constituyéndose así
en la base sobre la que determinar la naturaleza y magnitud de la respuesta
penal a la conducta. Resulta pues fundamental atender a los distintos ele-
mentos que conforman el desvalor de la conducta y el desvalor del resulta-
do.
Como estudiábamos en las lecciones 10, 11 y 12, la constitución del des-
valor de la conducta depende de la naturaleza dolosa o imprudente de la in-
fracción penal. En el caso de los delitos dolosos pertenecerán a la misma: el
- 503 -
dolo; el resto de elementos subjetivos de Jo injusto en el caso de que concu-

rran; la infracción de los deberes específicos que atañen al autor en Jos deli-
tos especiales; el modo, la forma y el grado de realización de la conducta; la
peligrosidad de la misma en los delitos de acción; y la idoneidad de la con-
ducta omitida para evitar el resultado en los delitos de omisión. En los delitos
imprudentes estará determinado por la inobservancia del cuidado objetiva-
mente debido.
Por lo que respecta al desvalor del resultado, está constituido por la le-
sión o el peligro del bien jurídico protegido.
Es pues el análisis de todos estos caracteres el que nos permitirá esta-
blecer la gravedad de lo injusto como primer escalón en el proceso de deter-
minación de las consecuencias penales de una conducta. Lo injusto es una
magnitud graduable: podrá ser más o menos grave según las circunstancias
concurrentes.
El análisis que hemos desarrollado hasta el momento ha aportado gran
parte de los datos necesarios para llevar a cabo la valoración de lo injusto
de una determinada conducta pero, junto a ellos, la ley incluye expresamente
aún una serie de circunstancias que permiten modular la gravedad del des-
valor de las conductas y resultados analizados; se habla así de circunstancias
agravantes y atenuantes de lo injusto.
La antijuridicidad no queda por tanto limitada a una función mera-
mente negativa, de descarte, no se agota con la comprobación de la ausen-
cia de causas de justificación. En caso de que se constate que la conducta no
se encuentra amparada por ninguna de ellas, el análisis debe seguir con la
determinación de la concreta gravedad del hecho antijurídico, esto es, de lo
injusto, para lo cual será preciso analizar la concurrencia de circunstancias
agravantes y atenuantes que lo afecten. Este es el objeto de la presente lec-
ción.
II. CONCEPTO Y CLASIFICACIÓN DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES Y

ATENUANTES
Si bien el objeto de esta lección es el análisis de aquellas circunstancias

que afectan a la gravedad de lo injusto, antes de iniciar su estudio es conve-
niente que dispongamos de una visión previa de conjunto tanto del concepto
general de circunstancias agravantes y atenuantes como de las distintas cate-
gorías que incluye el Derecho penal vigente.
- 504 -
Lección 19. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURíDICA, y m
LA GRADUACIÓN DE LO INJUSTO
1. Concepto de circunstancias agravantes y atenuantes
La ley recoge expresamente una serie de circunstancias que utiliza para

modular la magnitud de las penas a aplicar, también conocidas como circuns-
tancias modificativas de la responsabilidad penal. No todas ellas atienden a
una mayor o menor gravedad de lo injusto, lugar sistemático en el que nos
encontramos, sino que pueden tener su fundamento en otros caracteres del
delito como la culpabilidad o la punibilidad. Es por ello que podemos definir
las circunstancias agravantes y atenuantes como todo hecho, condición o re-
lación que la ley regula para modular sin excluir la magnitud de lo injusto, la
culpabilidad o la punibilidad de un hecho delictivo.
2. Clasificación de las circunstancias agravantes y atenuantes
Son varios los criterios que podemos emplear para clasificar las circuns-
tancias que sirven para modular la magnitud de lo injusto, la culpabilidad o la
punibilidad. Obviamente podemos distinguirlas según su carácter agravante
o atenuante, pero también atendiendo a su ámbito de aplicación, según que
se apliquen con carácter general o a concretos delitos, y por Sl1 fundamento,
que depende directamente del elemento del delito al que afecten.
2.1. Clasificación de las circunstancias agravantes y atenuantes por su

ámbito de aplicación
Atendiendo a que se encuentren reguladas en la Parte general del Códi-
go penal, y por tanto sean aplicables a todos los delitos compatibles con sus
características, o que estén incluidas en la Parte especial, en la descripción de
concretas figuras delictivas o grupos de delitos, se distingue entre circuns-
tancias genéricas y específicas. Existe también la posibilidad de que alguna la
podamos encontrar en ambas situaciones.
Ej. 19.1: Las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas, como el arre-
bato y obcecación o la reincidencia, se encuentran recogidas en los arts. 21 y ss. CP.
El ánimo de lucro es, por ejemplo, una circunstancia agravante específica
de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros recogida en el
art. 318 bis 1 CP.
La alevosía aparece tanto en el catálogo de agravantes genéricas del art.
22 CP como en el delito de asesinato del art. 139 CP, donde actúa como agravan-
te específica.
La concurrencia de las circunstancias genéricas se traduce en la aplica-

ción de las reglas de medición de la pena recogidas en los arts. 66 y 66 bis CP.
- 505 -
De la aplicación de estas reglas quedan exceptuadas las atenuantes y agravan-

tes específicas, tal y como se desprende del art. 6 7 CP y de una interpretación
sistemática del Código; sus efectos vendrán especificados en la regulación de
la concreta figura delictiva a la que vengan asociadas'.
2.2. Clasificación de las circunstancias agravantes y atenuantes por su

fundamento y naturaleza
El fundamento y naturaleza de las circunstancias agravantes y atenuan-
tes depende del elemento del delito al que afecta su aplicación. De ahí que se
distinga entre circunstancias que suponen una mayor o menor gravedad de
lo injusto, de la culpabilidad o de la punibilidad -en este último caso y como
consecuencia directa del principio de culpabilidad, según el cual "No hay pena
sin culpabilidad. La medida de la pena no puede superar a la medida de la cul-
pabilidad", encontraremos únicamente circunstancias atenuantes-. Algunas
pueden afectar a varios de estos elementos a la vez.
La determinación del fundamento y naturaleza de cada circunstancia es
básica para interpretar su significado y alcance, por lo que en muchos casos
se ha discutido y se discute cuáles sean.
Ej. 19.2: Como ejemplo de circunstancias que afectan a lo injusto podemos
mencionar las causas de justificación incompletas y la agravante de alevosía.
Afectan a la culpabilidad la atenuante de arrebato u obcecación y la agra-
vante de motivos discriminatorios.
A la medida de la punibilidad afecta, por ejemplo, la atenuante de dilacio-
nes indebidas.
La agravante de ensañamiento afecta tanto a lo injusto como a la culpabi-
lidad.
III. CIRCUNSTANCLAS ATENUANTES QUE SE BASAN EN UNA MENOR

GRAVEDAD DE LO INJUSTO
Volviendo al objeto central de esta lección, comenzamos con el estudio

de aquellas circunstancias que suponen una atenuación de la pena por ser
1 Fruto de las constantes reformas del Código, el art. 6 7 CP queda en principio desli~
gado del art. 66 CP pues se refiere en exclusiva al artículo anterior (que en este. momento es el
art. 66 bis CP). Es por ello que para delimitar el ámbito de aplicación de circunstancias agra~
vantes y atenuantes genéricas y específicas hemos de recurrir a una interpretación sistemática
del Código.
- 506 -
Lección 19. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURíDICA, Y lll>
rl'
1
menor la gravedad de lo injusto de la conducta. En esta categoría se encua-

dran las ya conocidas causas de justificación incompletas y las atenuantes por
analogía a las mismas. Se trata en todos los casos de circunstancias atenuan-
tes genéricas, lo que no impide que en la Parte especial podamos encontrar
otras circunstancias atenuantes específicas de naturaleza similar o diferente
alas que vamos a analizar en este momento.
Ej. 19.3: Entre estas últimas recordemos por ejemplo la atenuante del con-
sentimiento en las lesiones corporales, recogida en el art. 155 CP y que estudia-
mos en la lección anterior.
1. Causas de justificación incompletas del artículo 21, regla 1 ª del

Código penal
Las causas de justificación incompletas aparecen reguladas en el art.

21.1 ª CP, en cuanto afecta a las eximentes de legítima defensa, estado de ne-
cesidad y cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho. Se-
gún este precepto:
«art. 21. Son circunstancias atenuantes:
1ª. Las causas expresadas en el capítulo anterior, cuando no concu-
rrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en
los respectivos casoS.>>
Pese a que la ley no lo establece expresamente, existe acuerdo doctrinal
y jurisprudencia! en que las causas de justificación se consideran incomple-
tas cuando falta alguno de sus componentes no esenciales, supuesto en el que
se ha de aplicar el art. 21.1ª CP. Ello supone una atenuación de la pena mayor
a la del resto de las atenuantes genéricas -salvo que se apliquen como muy
cualificadas-.
En efecto, según el art. 68 CP, en los casos previstos por el art. 21.1' CP se
habrá de imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley, mien-
tras que para las demás atenuantes se sigue el sistema de compensaciones regulado
en los arts. 66 y 66 bis CP -analizaremos estas cuestiones en las lecciones 32 y 38
de este Curso-.
El fundamento de esta especial atenuación se encuentra en la menor gra-

vedad de lo injusto que deriva de la concurrencia de los elementos esenciales
de cada una de esas causas de justificación.
En caso de que no concurra un componente esencial de las mismas a lo sumo
podremos aplicar una atenuante por analogía con base en el art. 21. 7ª CP. A este
mismo precepto deberemos acudir siempre que concurra la causa de justifica-
- 507 -
Segunda parte. TEORfA jURÍDICA DEL DELITO
ción incompleta de consentimiento, tanto si falta alguno de sus requisitos esen-

ciales como no esenciales, pero en este caso porque no se encuentra regulada en
el art. 20 CP y, por tanto, no le afecta el art. 21.1 ª CP -razón por la que la estudia-
remos en el siguiente apartado-.
En caso de que el sujeto crea por error que concurre alguno de los ele-
mentos ausentes, se producirá un concurso de leyes entre la atenuación pro-
pia de la eximente incompleta y el error de prohibición, que se solucionará
aplicando la atenuación -o incluso exención en el caso de error de prohibi-
ción invencible- que resulte más favorable -sobre esta cuestión véase la lec-
ción 16-.
1.1. La causa de justificación incompleta de la legítima defensa

La aplicación de la causa de justificación incompleta de la legítima defen-
sa supone que se den sus elementos esenciales, esto es, la agresión ilegítima,
la necesidad de la defensa y el ánimo o voluntad de defensa, y que falte alguno
o algunos de los no esenciales, esto es, la racionalidad del medio empleado
para impedir o repeler la agresión y 1o la falta de provocación suficiente.
Se trata de situaciones en las que o bien la agresión ilegitima ha tenido
su origen en un acto de provocación suficiente por parte del defensor o bien
se ha producido un exceso intensivo en la defensa, extremo este que suele
ser muy común. Recordemos que ante la posibilidad de que se desestime la
racionalidad del medio empleado, los abogados solicitan frecuentemente la
aplicación simultánea o subsidiaria de la eximente de miedo insuperable.
Ej. 19.4: Tras una discusión por un tema de delimitación de lindes, Arsenio
E. A. es agarrado fuertemente por Florencia N. M., que gritándole lo empuja con-
tra la pared del teleclub donde toman café. Arsenio, temiendo por su vida. saca
una navaja de diez centimetros de hoja y se la clava a Florencia en el costado.
Como consecuencia de las heridas sufridas a Florencia se le hubo de extirpar el
riñón izquierdo.
La eximente incompleta no incluye los casos de los denominados exce-

sos extensivos o impropios, esto es, cuando la reacción se produce con poste-
rioridad a la agresión ilegítima o cuando esta aún no ha comenzado o no es
inminente. En estos casos no concurren algunos o todos los elementos esen-
ciales de la causa de justificación por lo que no es posible aplicar la atenuante
exart. 21.1ª CP.
La aplicación de la atenuación de la pena encuentra su fundamento en el
menor contenido de lo injusto, determinado siempre por la menor gravedad
- 508 -
Lección 19. EL DELITO COMO CONDUCTA ANT!jURÍDlCA, YIll
del desvalor de la conducta, a lo que podrá añadirse, en su caso, una menor

gravedad del desvalor del resultado.
1.2. La eximente incompleta de estado de necesidad

La aplicación del estado de necesidad como eximente incompleta, tanto
encsu versión de causa de justificación incompleta como en la de causa de
exculpación incompleta basada en el principio de la inexigibilidad de la obe-
diencia a· la norma, exige que se dé una situación de necesidad que, como sa-
bemos, incluye el requisito de que el mal no sea evitable por un procedimien-
to menos perjudiciaL Además, deberá concurrir el elemento subjetivo de la
misrna: que la actuación se haya llevado a cabo con el fin de evitar un mal
propio o ajeno.·
Por lo tanto, la aplicación de la atenuante ex art. 21.1ª CP podrá derivar
de que el mal causado sea mayor que el que se trataba de evitar, de que la si-
tuación de necesidad haya sido provocada intencionadamente por el sujeto o
de que el necesitado tenga obligación de sacrificarse por su oficio o cargo.
Ej. 19.5: Retomemos el ejemplo 17.19, en el que Juan Carlos R L.,
miembro del Cuerpo de Bomberos de la Diputación de Zaragoza, queda atra-
pado por un incendio y para liberar el paso al exterior utiliza un estatua de
mármol de gran valor que sufre importantes desperfectos. Introduzcamos
la variante de que Juan Carlos haya provocado intencionadamente el fuego:
podrá aplicarse la causa de justificación incompleta de estado de necesidad
ex art. 21. 1• CP.
El fundamento de esta atenuante se encuentra en todos los casos en que

el desvalor del hecho, como tal, es menor -bien por disminuir ya lo injusto (en
el caso de la causa de justificación incompleta) o por ser menor la reprocha-
bilidad (cuando concurra como causa de exculpación basada en el principio
de la inexigibilidad de la obediencia a la norma, cuestión sobre la que volve-
remos infra, en la lección 24)-. Ello viene determinado por la concurrencia de !
los elementos esenciales de la eximente.
¡,
1.3. La causa de justificación incompleta de obrar en cumplimiento de un

deber o en ejercicio legítimo de un derecho
J
La causa de justificación de obrar en cumplimiento de un deber o en 1
ejercicio legítimo de un derecho tiene como elementos esenciales la efectiva j

existencia de una situación de conflicto, que a su vez presupone la efectiva
existencia del deber o derecho en que se basa la actuación, y el ánimo de ac-
tuar en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho.
- 509 -
El campo de aplicación del art. 21.1 ª CP queda pues reservado a aquellos

supuestos en los que el interés salvaguardado resulta de menor entidad que
el lesionado o el cumplimiento del deber o ejercicio legítimo del derecho no
es ajustado al contenido de los mismos.
Ej. 19.6: Recuperemos el ejemplo 18.3 en el que Pablo C. L., boxeador ama-
teur, lucha con Lorien A. M. Introduzcamos ahora la variante de que Pablo le
propine a Lorien un golpe debajo del cinturón, prohibido por las normas regu-
ladoras del boxeo, y que como consecuencia de ello Lorien resulte gravemente
lesionado.
De nuevo, en todos estos casos el fundamento de la atenuante se situará

en la menor gravedad de lo injusto, derivada de la concurrencia de los ele-
mentos esenciales de la causa de justificación que determinan un menor des-
valor tanto de la conducta como, en su caso, del resultado.
2. Atenuantes por analogía: las atenuantes por analogía que suponen

una menor gravedad de lo injusto
El art. 21. 7ª CP permite la aplicación por analogía de las atenuantes re-

cogidas en los seis primeros números del art. 21 CP. Según el mismo:
<<art. 21. Son circunstancias atenuantes:
7ª. Cualquier otra circunstancia de análoga significación que las an-
teriores.»
Se abre así la posibilidad de aplicar atenuantes que supongan una menor
gravedad de lo injusto por analogía con las causas de justificación incomple-
tas, que recoge el art. 21.1ª CP.
2.1. Fundamento y límites de las atenuantes por analogía

Vamos a comenzar por hacer una referencia sUcinta a las atenuantes por
analogía en general, para después estudiar en concreto aquellas que suponen
una menor gravedad de lo injusto.
El art. 21. 7ª CP es un ejemplo de aplicación analógica de la ley. Se trata
de asociar las atenuantes recogidas en los números anteriores del art. 21 CP a
situaciones semejantes a las que contemplan pero que no están recogidas ni
en su espíritu ni en su letra. El resultado de tal operación será la imposición
de una pena menor a la inicialmente prevista. Nos encontramos por tanto
ante un caso de analogía in bonam partem, que no supone infracción alguna
del principio de legalidad, ni desde un punto de vista material -como tuvi-
- 510 -
------------~~~''''''~
Lección 19. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, YliJ,
mos ocasión de comprobar en la lección 2-, ni desde un punto de vista formal

-pues su regulación expresa aleja cualquier duda en este sentido-.
Ahora bien, los problemas surgen a la hora de determinar los límites del
significado práctico del precepto. En primer lugar hay que rechazar la posibi-
lidad de aplicar la atenuación a cualquier supuesto que suponga una reduc-
ción de lo injusto, de la culpabilidad o de las necesidades de punibilidad; este
planteamiento excedería los límites de la analogía y supondría vaciar de con-
tenido la regla del art. 66.6ª CP, que establece cuales son los factores de medi-
ción de la pena cuando no concurren agravantes ni atenuantes. Sin embargo,
también es preciso alejarse de otras propuestas que exigen referir la analogía
a cada uno de los elementos constitutivos de las atenuantes del art. 21CP, re-
duciendo en exceso su ámbito de aplicación.
Se trata más bien de aplicar las atenuantes recogidas expresamente en
el art. 21 CP -la regulación excluye sin fundamento la de parentesco, regu-
lada en el art. 23 CP- a supuestos en los que, incluso dándose un sustrato
fáctico distinto, concurra la misma ratio, los mismos motivos en que se basa
la atenuación original; es esta la semejanza a la que se refiere el concepto de
analogía.
Ej. 19.7: Así, es factible acudir al art. 21.7ª CP para atenuar la pena de quien
repara el daño ocasionado a la víctima habiéndose ya iniciado el acto del juicio
oral. Aplicaríamos analógicamente la atenuante del art. 21.5' CP, que exige que
tal reparación se realice con anterioridad a la celebración del mismo.
2.2. Las atenuantes por analogía que suponen una menor gravedad de lo
injusto
Las atenuantes por analogía tendrán su fundamento en una menor gra-
vedad de lo injusto cuando estén referidas a cualquiera de las causas de jus-
tificación incompletas. Con esa base podemos delimitar dos posibles campos
de aplicación:
2.2.1. Atenuantes por analogía a las causas de justificación incompletas del

artículo 21.1 ªdel Código penal
El campo lógico de aplicación de este tipo de atenuantes estará consti-
tuido en primer lugar por aquellas situaciones en las que falte alguno de los
elementos esenciales de las causas de justificación. En estos casos no será po-
sible aplicar directamente el art. 21.1ª CP pero podremos acudir a la regla
séptima. Para ello será preciso que, a pesar de la falta de un determinado ele-
mento esencial, permanezca inalterada la razón en que se basa la atenuación.
- 511 -
Ej. 19.8: Por ejemplo porque en el caso concreto concurra una agresión
ilegítima pero ninguno de los demás elementos de la causa de justificación de la
legítima defensa.
Recordemos que en estos supuestos la atenuación se-rá por lo general menor

que cuando se aplica el art. 21.1 ª CP pues la aplicación práctica de este tipo de ate-
nuantes se rige por el régimen general del art. 66 CP y no por el art. 68 CP.
2.2.2. Atenuantes por analogía a las causas de justificación incompletas

no recogidas en el artículo 21.1 ª del Código penal: la causa de
justificación incompleta del consentimiento
Se abre también la posibilidad de aplicar las atenuantes por analogía del
art. 21.7ª CP en caso de que concurra una causa de justificación incompleta
que no se encuentre recogida en el art. 20 CP pero que comparta con las allí
reguladas su ratio essendi. Ello nos sitúa directamente en la esfera de la causa
de justificación incompleta del consentimiento.
En efecto, el consentimiento del portador del bien jurídico es una causa
de justificación no regulada junto con el resto de eximentes del art. 20 CP,
por ello Jos efectos atenuantes de su concurrencia incompleta, tanto si falta
alguno de sus elementos esenciales como no esenciales, no se pueden fun-
damentar en el art. 21.1ª CP. La única opción se encuentra en la aplicación de
una atenuante por analogía del art. 21. 7ª CP.
Ej. 19.9: María José R. Z. mata intencionadamente tres vacas limusinas de
pura raza propiedad de Eugenio E. A. Los animales estaban valorados en dos
mil seiscientos euros. Eugenio con posteridad presta su consentimiento. En este
caso falta el carácter antecedente del consentimiento como causa de justifica-
ción en un delito de daños.
Para ello hemos de verificar que los casos de consentimiento incompleto

son semejantes a alguno de los recogidos por el art. 21.1 ª CP. Pues bien, por lo
general la situación que se encuentra tras la aplicación del consentimiento es
análoga a la del ejercicio de un derecho: el permiso del portador del bien jurí-
dico habilita al autor de la conducta típica a llevarla a cabo. Es decir, a través
de la cláusula del art. 21. 7ª CP podremos fundamentar la aplicación analógica
de la eximente incompleta de ejercicio de un derecho a los casos de consenti-
miento incompleto.
Y ya dentro de la eximente incompleta por analogía de consentimiento,
habremos de considerar como elementos esenciales la validez del consen-
timiento y el conocimiento y ánimo de actuar bajo su amparo. Los posibles
- 512 -
Lección 19. EL DELITO COMO CONDUCTA ANT1)URÍDICA, Y Ill'
LA GRADUAC1ÓN DE LO INJUSTO
excesos en el desarrollo de la conducta supondrán la falta del elemento no

esencial de la causa de justificación.
Con respecto al primero de dichos requisitos, la validez del consenti-
miento, será preciso distinguir los supuestos que no tienen regulación expre-
sa del recogido en el art. 156 CP para los delitos de lesiones corporales que,
como estudiamos en la lección anterior, es más riguroso.
IV. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES QUE SE BASAN EN UNA MAYOR

GRAVEDAD DE LO INJUSTO
El carácter graduable de lo injusto no solo permite modularlo por la con-

currencia de circunstancias atenuantes sino que son también numerosas las
circunstancias agravantes que implican una mayor gravedad de lo injusto del
delito.
En este Jugar nos vamos a ocupar del análisis de aquellas agravantes de
lo injusto que tienen carácter genérico, reguladas en los arts. 22 y 23 CP. Ello
no es obstáculo para que existan otras que, con distinta o semejante natu-
raleza pero con carácter específico, agravan las penas de concretas figuras
delictivas.
Las circunstancias agravantes genéricas que suponen una mayor grave-
dad de lo injusto son la alevosía, el disfraz, el abuso de superioridad, el apro-
vechamiento de ciertas circunstancias que debilitan la defensa del ofendido
o facilitan la impunidad del delincuente, el abuso de confianza, el aprovecha-
miento del carácter público y la agravante de parentesco o análoga relación
de afectividad.
l. La alevosía
La primera de las circunstancias agravantes que recoge el catálogo gene-

ral del art. 22 CP es la de alevosía. Según el art. 22.1 ª CP:
«art. 22. Son circunstancias agravantes:
1ª. Ejecutar el hecho con alevosía.
Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos con-
tra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que
tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su
persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.»
- 513 -
A esta circunstancia se remiten los arts. 139.1.1ª y 148.2º CP para cons-

tituir los tipos de lo injusto del asesinato y de las lesiones agravadas, supues-
tos en el que perderá su carácter de agravante genérica para constituir una
agravante específica.
Ej. 19.10: Ramón Javier C. F. quiere acabar con la vida de Pablo P. B. para
lo que le invita a una fiesta y le da unas pastillas que según él le harán "ver las
estrellas", pero que en realidad contienen una cantidad de toxina botulínica su-
ficiente para matar a varias personas. Pablo fallece tras ingerirlas.
El origen de la agravante de alevosía se remonta al Derecho germánico histórico,

en el que se distinguía entre el homicidio con alevosía y el que tenía lugar en lucha abier~
ta, considerándose más grave el primero. Este planteamiento fue adoptado por las Parti-
das, que identificaban el homicidio alevoso con la traición y ampliaron su consideración
a otros delitos. Fue en la Nueva y la Novísima Recopilación cuando se añadió la idea del
aseguramiento de la muerte. De este modo ambas ideas, traidóri y aseguramiento pasa~
ron a la codificación como un todo y fueron asumidas por los Códigos penales de 1822 y
1848. La primera ruptura entre ambos requisitos se produjo con la reforma del Código
penal de 1850 que permitía aplicar la agravación tanto en caso de traición como de ase-
guramiento, sin que debieran concurrir conjuntamente ambos. Finalmente la reforma
de 1870 introdujo el tipo de fórmula actual en la que se prescinde de la idea de la trai-
ción y se sitúa el fundamento de esta agravante en el aseguramiento.
1.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de alevosia

Eliminadas las antiguas referencias a la traición, la regulación actual de
la agravante de alevosía exige el empleo de determinados medios, modos o
formas de ejecución que tienden directa o especialmente a asegurarla, difi-
cultando la defensa de la víctima. Ello supone un aumento de la probabilidad
de producción del resultado. La conducta es pues más peligrosa ex ante, lo
que determina su mayor desvalor.
Estamos por tanto ante una circunstancia agravante que supone una ma-
yor gravedad de lo injusto debido a un mayor desvalor de la conducta.
1.2. Requisitos de la circunstancia agravante de alevosía

La aplicación de la agravante de alevosía supone la concurrencia de un
requisito relativo a la ejecución material de la conducta y otro de carácter
subjetivo.
1.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de alevosía

Desde un punto de vista objetivo será preciso que el sujeto haya emplea-
do medios, modos o formas de ejecución que tiendan a asegurar la ejecución
- 514 -
Lección 19. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTI]URÍDICA, Ylit
del delito sin el riesgo que pudiera suponer para él la defensa que hiciera la
víctima. Los medios empleados han de ser idóneos para ambos fines: asegu-
ramiento del éxito de la conducta e incolumidad del agresor. No es preciso
que este haya elegido dichos medios, módos o formas de ejecución previa-
mente, basta con que hayan sido efectivamente utilizados.
De acuerdo con el fundamento de esta agravante, todo ello determinará
la mayor peligrosidad de la conducta desde una perspectiva ex ante.
1.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de alevosía

junto al elemento objetivo es preciso que concurra otro de carácter sub-
jetivo: que con el empleo de dichos medios el sujeto activo haya pretendido
asegurar la ejecución y evitar riesgos que para su persona pudieran provenir
de la defensa de la víctima.
No basta pues con que se dé una situación "objetiva" de alevosía.
Ej. 19.11: Por ejemplo, el hecho de que la víctima sea más débil que el agre-
sor no significa que se pueda aplicar la agravante de alevosía. En estos casos se
podrá aplicar la circunstancia de abuso de superioridad.
Más allá de Jos elementos señalados, no se exige que se consiga el objeti-

vo de asegurar la ejecución ni la incolumidad del agresor, basta con que desde
una perspectiva ex ante los medios empleados se muestren idóneos para con-
seguir tal fin, esto es, que no resulte absolutamente improbable su consecu-
ción. Se trata por tanto de una agravante de tendencia.
1.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de alevosía

El art. 22.1ª CP limita expresamente la aplicación de la agravante de ale-
vosía a:
«... cualquiera de los delitos contra las personas ... ».
Se trata de una herencia del antiguo Código penal, cuyo Título VIII del Li-
bro II se denominaba <<Delitos contra las personas» e incluía los delitos contra
la vida y la integridad física. El Código penal de 1995 abandonó esta termino-
logía en su Libro II y solo la mantuvo para hacer referencia a las denomina-
das <<Faltas contra las personas» del Libro III, actualmente derogado. Es pues
preciso determinar a qué se refiere la regulación vigente de la alevosía con la
expresión "delitos contra las personas".
Las posibilidades son dos, mantener un criterio formal que respete Jos
límites anteriores al Código de 1995 o, utilizando un criterio material, am-
- 515 -
pliarlo a otras figuras delictivas que afecten a bienes jurídicos cuyo portador
sea una persona física.
Adoptando este último criterio consideramos que la agravante de alevo-
sía será aplicable no solo a los delitos que afecten directamente a la vida o la
integridad física sino a otros que afecten a bienes jurídicos personales.
Ej. 19.12:Elsa Custodia S. S. quiere abusar sexualmente de la menor Gloria
Andrea S. S., pero ante la posibilidad de que se defienda la duerme disolviendo
un potente somnífero en el vaso de leche que la niña estaba tomando. Una vez
dormida le realiza diversos tocamientos.
Por otra parte, dadas sus características, únicamente será de aplicación

a delitos dolosos.
El Tribunal Supremo suele agrupar los casos de alevosía en tres grupos:
aquellos en que se emplea la emboscada o el acecho; los que suponen un ata-
que sorpresivo o inesperado; y aquellos otros en los que la víctima no puede
prestar ninguna oposición por estar dormida, bajo los efectos de determina-
das sustancias o en determinadas posiciones.
2. El disfraz
Siguiendo con el catálogo de circunstancias agravantes del art. 22 CP, su

regla segunda incluye hasta cinco circunstancias de alcance diferente, si bien
todas basadas en una mayor gravedad de lo injusto. La primera es el disfraz.
Según el art. 22.2ª CP:
2ª. Ejecutar el hecho mediante disfraz ... ».
Ej. 19.13: Vincenzo C., locutor del canal local de televisión de la ciudad de
l., decide cometer un atraco en una entidad bancaria de la vecina M. Para no ser
reconocido, oculta su aspecto bajo una peluca, un sombrero de estilo "tejano" y
un grueso abrigo. Al entrar en el local es inmediatamente reducido por John G.,
vigilante jurado.
2.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de disfraz

El fundamento de esta circunstancia agravante se encuentra en el mayor
desvalor de la conducta. Se trata de supuestos en los que utilizando un disfraz
el delincuente asegura la ejecución exitosa del delito, porque su uso determi-
na una mayor vulnerabilidad del ofendido o bien porque dificulta que caiga
- 516 -
Lección 19. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTI)lJRiDICA, y JH,
sobre el culpable la acción de !ajusticia. En definitiva, la conducta resulta más

peligrosa desde una perspectiva ex ante. Nos encontramos ante una circuns-
tancia basada en la mayor gravedad de lo injusto, derivada del mayor desva-
lor de la conducta de quien se ampara en el disfraz.
En aquellas situaciones en que el disfraz tan solo facilite la posterior impu-
nidad del ofensor deberemos conectar la agravación con el aseguramiento de la
ejecución del delito pues no basta con fundamentarla en razones de carácter
político criminal-la persecución del delincuente-. De otra manera se podrían
producir fricciones con el principio de culpabilidad. Es en este sentido que al-
gúnos autores hablan del necesario fondo alevoso de la agravante de disfraz.
Es deci~ frente a aquellas opiniones que admiten en algunos casos la apli-
cación de la agravante de disfraz con fundamento en la mayor gravedad de la
punibilidad de la conducta, entendemos que para aplicarla deberá exigirse en
todo caso una mayor gravedad de lo injusto, sin que razones exclusivamente
político criminales, conectadas con la punibilidad como categoría del delito,
sean suficientes para justificar el aumento de la pena -planteamiento que,
por otra parte, provocaría fricciones con el principio de culpabilidad-.
2. 2. Requisitos de la circunstancia agravante de disfraz

La circunstancia agravante de disfraz supone la concurrencia de los si-
guientes elementos, que deberán ser interpretados de acuerdo con el funda-
mento y naturaleza que hemos descrito:
2.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de disfraz

El delincuente ha de enmascarar su aspecto. Según la jurisprudencia del
Tribunal Supremo es preciso que se utilice cualquier medio que oculte total o
parcialmente el rostro o la apariencia del sujeto.
De acuerdo con el fundamento de la agravante ello deberá aumentar la
peligrosidad de la conducta desde una perspectiva ex ante.
Ej. 19.14: El Tribunal Supremo admite como disfraz pasamontañas, ca-
puchas, pañuelos, cascos, pelucas, tintes, bigotes, gafas, caretas ... siempre que
trasformen la apariencia del sujeto.
2.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de disfraz

De acuerdo con el fundamento de esta circunstancia agravante el sujeto
ha de utilizar el disfraz con el objetivo de asegurar la comisión del delito debi-
litando la defensa del ofendido o facilitado la impunidad del delincuente.
- 517 -
No es necesario que el sujeto consiga su objetivo, basta con que desde

una perspectiva ex ante no aparezca como absolutamente improbable. Nos
encontramos pues de nuevo con una circunstancia agravante de tendencia.
2..3. Ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de disfraz

Dadas sus características se podrá aplicar únicamente en delitos dolo-
sos.
Si bien la alevosía no supone siempre !a utilización de disfraz y tiene
un campo de aplicación más reducido -es decir, son circunstancias diferen-
tes-, el disfraz implicará en cualquier caso alevosía. Algunos autores lin1it¡m
la posibilidad de aplicar ambas agravantes conjuntamente cuando el disfraz
encuentre su fundamento exclusivamente en razones de una mayor punibi-
lidad, pero ya hemos rechazado esta posibilidad al considerar que el disfraz
no será aplicable si no supone además una mayor gravedad de lo injusto. Sin
embargo, podemos encontrar un espacio para la aplicación conjunta cuando
más allá del disfraz se empleen otros medios, modos y formas de ejecución
alevosos.
Ej. 19.15: Koldo G. F. quiere acabar con la vida de Isidoro M. D., para ello lo
espera escondido en una zona boscosa cercana a la ciudad de V. donde ambos
habitan. Con el objeto no ser reconocido si alguien lo ve por la zona o si fracasa
en su intento, se cubre con una gorra de visera y oculta su rostro bajo una po-
blada barba. Cuando finalmente Isidoro pasa por el lugar, Koldo lo agarra por la
espalda y le provoca un profundo corte en el cuello. Isidoro muere a causa de las
heridas.
3. El abuso de superioridad
La segunda de las agravantes que recoge el art. 22.2ª CP es la de abuso

de superioridad. Según el mismo:
2ª. Ejecutar el hecho ... con abuso de superioridad ... ».
Ej. 19.16: Sabiendo que la madre del menor de diez años Miguel
G. S. le había entregado veinte euros para comprar pelotas de pimpón,
K., mayor de edad y de complexión fuerte, aborda a Miguel Ángel en la
da del autobús y, mostrándole una navaja, le exige que le dé el dinero.Miguei
Ángel, llorando, le entrega a Oskar un total de veintitrés euros y cmlrenta
céntimos.
- 518 -
Lección 19. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTijURíDICA, ym,
3.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de abuso de

superioridad
Prevalerse de la notoria desproporción de fuerzas característica del
abuso de superioridad determina una mayor peligrosidad de la conducta: la
realización exitosa de la misma será más probable desde una perspectiva ex
ante, evitando riesgos para el sujeto activo. Es por ello que la circunstancia
de abuso de superioridad tiene su fundamento en un mayor desvalor de la
conducta. Estamos por tanto ante una agravante que se basa en la mayor gra-
vedad de lo injusto.
3.2. Requisitos de la circunstancia agravante de abuso de superioridad

Como en los casos anteriores, la circunstancia agravante de abuso de su-
perioridad presupone la concurrencia de un requisito objetivo y otro subje-
tivo.
3.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de abuso de

superioridad
Se debe dar una notoria desproporción de fuerzas entre el agresor y la
víctima, desproporción que puede venir determinada por características de
la víctima, del agresor, el empleo de determinados instrumentos o formas de
ejecución ... Teniendo en cuenta el fundamento de esta agravante, dicha des-
proporción deberá suponer una mayor peligrosidad de la conducta.
Se entiende que el abuso ha de ser efectivo, esto es, el mayor peligro in-
herente al mismo ha de concretarse en el desarrollo de la conducta.
3.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de abuso de

superioridad
El sujeto debe ser consciente de su superioridad y prevalerse volunta-
riamente de la misma.
3.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de abuso de

superioridad
Esta circunstancia agravante es de aplicación exclusiva en delitos dolo-
sos.
Con respecto a su posible solapamiento con la agravante de alevosía, hay
que señalar por una parte que el abuso de superioridad no está restringido a
- 519 -
Segunda parte. TEORiA JURÍDICA DEL DELITO
los delitos contra las personas y, por otra, que la alevosía no implica necesa-
riamente abuso de superioridad. En cualquier caso, podemos afirmar con la
opinión dominante que el abuso de superioridad siempre supone alevosía,
pero ello no impide que puedan concurrir en un mismo hecho.
Ej. 19.17: Volviendo al ejemplo anterior, es posible que Oskar K. no solo
abuse de su superioridad sino que se acerque a Miguel Angel G. S. sigilosamente
y por la espalda, para evitar de este modo que el menor grite.
4. Aprovechamiento de circunstancias de lugar, tiempo o auxilio

que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del
delincuente
La última de las agravaciones recogidas por el art. 22.2ª CP está a su vez

integrada por tres situaciones distintas. Según el mismo:
2ª. Ejecutar el hecho ... aprovechando las circunstancias de lugar,
tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o
faciliten la impunidad del delincuente.»
Se unifican aquí una serie de circunstancias agravantes que aparecían
con carácter autónomo en el CÓdigo penal de 1973, las de ocasión calamitosa,
auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen impuni-
dad, despoblado y nocturnidad y la de morada. En la nueva regulación todas
ellas han de estar enfocadas a unos mismos objetivos: debilitar la defensa del
ofendido o facilitar la impunidad del delincuente.
Entre otros aspectos se ha cuestionado que en la nueva regulación no se
incluya una referencia al uso de medios que puedan debilitar la defensa del
ofendido o facilitar la impunidad. También ha sido objeto de críticas que el
tenor literal no haga referencia a una más genérica facilitación de la comisión
de delito. Para evitar posibles lagunas algunos autores piden que se haga una
interpretación extensiva del concepto de debilitación de la defensa.
Al igual que las anteriores circunstancias, las que ahora nos ocupan tie-
nen un contenido en parte coincidente con la alevosía, pero ello no impide
que puedan concurrir simultáneamente en algunos supuestos.
4.1. Aprovechamiento de la circunstancia de lugar

La primera de las agravaciones incluidas en el último inciso del art. 22.2ª
CP hace referencia al aprovechamiento de determinadas circunstancias del
- 520 -
Lección 19. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, Ym
lugar que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delin-
cuente.
Ej. 19.18: El supuesto del ejemplo 19.15 nos puede también servir para
ilustrar esta circuns~ancia agravante.
4.1.1. Fundamento y naturaleza de la agravante de aprovechamiento de la

circunstancia de lugar
De nuevo nos encontramos con una circunstancia agravante que supo-
ne un mayor desvalor de la conducta; esta resulta más peligrosa al llevarse a
cabo en un lugar que facilita la realización del delito, bien porque debilita la
defensa del ofendido, bien porque dificulta la persecución del delincuente.
Al igual que señalábamos más arriba con respecto a la circunstancia
agravante de disfraz, en aquellos casos en que exclusivamente se facilite la
posterior impunidad del delincuente será preciso que, junto a las conside-
raciones político criminales derivadas de la necesidad de perseguir el deli-
to, se produzca un efectivo aumento del desvalor de la conducta por ser más
peligrosa. De otro modo se podría estar vulnerando el principio de culpabi-
lidad.
4.1.2. Requisitos de aplicación de la agravante de aprovechamiento de la

Los requisitos que han de concurrir pira la aplicación de la circunstancia
agravante de aprovechamiento de las circunstancias de lugar son de carácter
objetivo y subjetivo.
A. El requisito objetivo de la agravante de aprovechamiento de la

circunstancia de lugar:
En la redacción actual se ha de tratar de cualquier lugar que suponga
un debilitamiento de la defensa del ofendido o que facilite la impunidad del
delincuente. Heredera de las agravantes de despoblado y morada, no ha de
ajustarse a los límites que marcaban ambos conceptos, sino que se pueden
extender a otros lugares.
Ej. 19.19: Así es imaginable aplicar esta agravante en el caso de delitos
de hurto cometidos aprovechando concentraciones multitudinarias como las
que se producen en fiestas, acontecimientos deportivos, discotecas, medios de
transporte públicos ...
- 521 -
Segunda parte. TEOIÚA jURÍDICA DEL DELITO
La utilización del término "aprovechamiento" indica que el lugar de co-

misión del delito ha de haber supuesto un efectivo debilitamiento de la defen-
sa o facilitación de la impunidad.
B. El requisito subjetivo de la agravante de aprovechamiento de la

circunstancia de lugar:
Es preciso que el sujeto busque de propósito o aproveche consciente
y voluntariamente el lugar de comisión para, en consonancia con el fun-
damento que hemos otorgado a esta agravante, facilitar la comisión del
delito.
4.1.3. Ámbito de aplicación de la agravante de aprovechamiento de la

Esta circunstancia es de aplicación exclusiva en los delitos dolosos.
4.2. Aprovechamiento de lacircunstancia de tiempo

La segunda de las agravantes que incluye el último inciso del art. 22.2ª
CP hace referencia a la circunstancia del tiempo en que se ejecuta el delito. El
sujeto habrá de actuar aprovechando que dichas circunstancias contribuyen
a debilitar la defensa del ofendido o a facilitar su impunidad.
Ej. 19.20: Aprovechando la caída de la noche, Carmen S. R. trepa por la
conducción del gas de la vivienda de Isidoro M. D., entra en la misma por una
ventana abierta y se hace con diversos objetos de valor que allí se encuentran.
4.2.1. Fundamento y naturaleza de la agravante de aprovechamiento de la

circunstancia de tiempo
Nos encontramos con una situación similar a la agravante de circunstan-
cias de lugar. El fundamento de la aplicación de esta agravante se encuentra
en el mayor desvalor de la acción que supone actuar en determinadas cir-
cunstancias de tiempo, que hacen más peligrosa la conducta, es por ello que
supone un mayor desvalor de lo injusto.
Dicho fundamento supone también que en los casos en que simplemen-
te se facilita la posterior impunidad del autor sea preciso conectar este hecho
con una mayor facilidad en la ejecución del delito, de otra manera podríamos
vulnerar el principio de culpabilidad al estar basando la agravación exclusi-
vamente en razones político criminales.
- 522 -
Lección 19. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTijURíDICA, Y!IL
4.2.2. Requisitos de aplicación de la agravante de aprovechamiento de la

También esta agravante cuenta con un requisito de carácter objetivo y
otro subjetivo.
A. El requisito objetivo de la agravante de aprovechamiento de la

circunstancia de tiempo:
La agravación implica que el momento de la ejecución del delito determi-
na una mayor facilidad para su realización por debilitar la defensa del ofendí-
. do 0 por facilitar la impunidad del autor. Se supera así el ámbito marcado por 1
las dos circunstancias del Código penal de 1973 cuyo lugar viene a ocupar, la 1
de ocasión calamitosa y la de nocturnidad.
1
De nuevo el empleo del término "aprovechamiento" indica que el tiempo
de comisión del delito ha de haber supuesto un efectivo debilitamiento de la
defensa del ofendido o la facilitación de la impunidad del sujeto activo.
1
B. El requisito subjetivo de la agravante de aprovechamiento de la

circunstancia de tiempo:
No basta con que el tiempo en que se ejecute el delito sea idóneo para
debilitar la defensa del ofendido o facilitar la impunidad del delincuente, es
preciso que haya buscado o al menos aprovechado las mismas con ese obje-
thio.
4.2.3. Ámbito de aplicación de la agravante de aprovechamiento de la

El ámbito de aplicación de esta agravante se circunscribe una vez más a
los delitos dolosos.
4.3. Aprovechamiento del auxilio de terceros

La última de las agravantes que incluye el último inciso del art. 22.2• CP
es la de aprovechamiento del auxilio de otras personas. El objeto del auxilio
es el mismo que en los casos anteriores, debilitar la defensa del ofendido o
facilitar la impunidad del culpable.
Ej. 19.21: Volviendo al ejemplo 19.16, imaginemos que Oskar K., para apo-
derarse del dinero de Miguel Ángel G. S., se hace acompañar de Pedro Luis L. L.
y Mario A. C.
- 523 -
Segunda parte. TEORíA fURÍDICA DEL DELITO
4.3.1. Fundamento y naturaleza de la agravante de aprovechamiento del

auxilio de terceros
Al igual que en los casos de sus compañeras de precepto, la circunstancia
de auxilio de otras personas supone una mayor gravedad de lo injusto por ser
mayor el desvalor de la conducta debido a la mayor peligrosidad de la misma.
El comportamiento de quien aprovecha el auxilio de otros para facilitar la eje-
cución del delito tiene más probabilidades de éxito. ·
De nuevo es preciso hacer referencia a los casos de facilitación de la
impunidad del delincuente. Si bien detrás de este tipo de situaciones hay un
claro interés político criminal, será preciso que más allá de consideraciones
utilitaristas se dé efectivamente una mayor gravedad de lo injusto.
4.3.2. Requisitos de aplicación de la agravante de aprovechamiento del

auxilio de terceros
Los requisitos de la agravante de aprovechamiento del auxilio de otras
personas son:
A. El requisito objetivo de la agravante de aprovechamiento del auxilio de

terceros:
El sujeto se debe ayudar de terceros para ejecutar el delito. Dicho auxilio
ha de debilitar la defensa que pueda provenir de parte del ofendido o facilitar
la impunidad del autor. Todo ello con las limitaciones derivadas del funda-
mento de su aplicación.
Para poder aplicar esta agravante será suficiente que concurra una única
persona en ayuda del autor. Quedan excluidos los supuestos de coautoría en
los que todos los intervinientes son autores. Se tratará por tanto de casos en
los que junto al autor intervienen cómplices o cooperadores necesarios. No
se exige que vayan armados.
El auxilio de terceros ha de haber supuesto un efectivo debilitamiento de
la defensa o facilitación de la impunidad, a ello alude el término "aprovecha-
miento".
B. El requisito subjetivo de la agravante de aprovechamiento del auxilio de

terceros:
Es preciso que exista conciencia y voluntad de recibir el auxilio.
- 524 -
Lección 19. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTI)UR1DICA, Ym
4.3.3. Ámbito de aplicación de la agravante de aprovechamiento del auxilio

de terceros
El ámbito de aplicación de esta agravante queda por tanto limitado a los
delitos dolosos.
5. El ensañamiento
El ensañamiento aparece como una circunstancia agravante genérica en

el art. 22.5ª CP, pero también tiene una gran relevancia en la Parte especial
del.Código como circunstancia agravante específica de los delitos de asesina-
to del art. 139.1.3ª CP y lesiones del art. 148.2ª CP. Según estos preceptos:
5ª. Aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víc-
tima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del
delito.>>
«art. 139 l. Será castigado ... como reo de asesinato, el que matare a
otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
3ª. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el
dolor del ofendido.»
<<art. 148. Las lesiones previstas en el apartado 1 del articulo anterior
podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendien-
do al resultado causado o riesgo producido:
2ª. Si hubiere mediado ensañamiento ... ».
Nos encontramos por tanto con una única circunstancia agravante que
sin embargo aparece recogida en tres lugares del Código penal con dos des-
cripciones parcialmente distintas, lo que puede traducirse en problemas en
la interpretación de su naturaleza jurídica.
Ej. 19.22: Ignacio A. 0., con antecedentes penales cancelados por un deli-
to de violencia de género, entra a altas horas de la madrugada en el domicilio
de su exmujer Loreto C. S. y sin mediar palabra la saca de la cama y empieza a
golpearla hasta que cae al suelo sin sentido. Tras ello Ignacio aprovecha para
sentarla, atarla a una silla con una cuerda de tender que allí se encontraba y
esperar a que recobre el conocimiento, momento en el que comienza a prac-
ticarle pequeñas incisiones en torso, brazos y piernas. Después de un tiempo
indeterminado realizando estas prácticas, rocía a Loreto con alcohol y varios
minutos después le prende fuego, como consecuencia de lo cual esta sufre
fuertes quemaduras.
- 525 -

ensañamiento
Existe una importante polémica en torno a cuál sea la naturaleza de la
agravante de ensañamiento. Un sector doctrinal estima que supone una ma-
yor gravedad de lo injusto, pero frente a ello otros autores se decantan por-
que afecta a la culpabilidad y, por último, otro sector considera que el ensaña-
miento afecta a la gravedad de ambos elementos del delito.
Desestimada la opción de que la en parte distinta regulación del ensaña-
miento en distintos lugares del Código suponga un tratamiento diferenciado
de los límites de la agravación según el delito en que concurra, vamos a cen-
trar el análisis en la definición más completa, que recoge la agravante genéri-
ca del art. 22.5ª CP.
La redacción del art. 22.5ª CP hace referencia a dos requisitos: el au-
mento deliberado e inhumano del sufrimiento de la víctima y la causación
de padecimientos innecesarios. El exceso de dolor de la víctima determina
un aumento del desvalor de la conducta: los medios, modos o formas de
realización contienen un plus frente al desarrollo "normal" del delito, que
implican a su vez un mayor desvalor del resultado. Todo ello se traduce
en una mayor gravedad de lo injusto. Sin embargo, el carácter delibera-
do e inhumano que exige la regulación implica una actitud subjetiva, una
disposición de ánimo cruel que supone una mayor reprochabilidad de la
conducta.
Nos encontrarnos por tanto ante una agravante basada en una mayor
gravedad tanto de lo injusto corno de la culpabilidad.
5.2. Requisitos de la circunstancia agravante de ensañamiento

En la conducta desarrollada con ensañamiento han de concurrir una se-
rie de características objetivas y subjetivas.
5.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de ensañamiento

La conducta ha de producir un aumento innecesario del sufrimiento de
la víctima. En la consecución de su objetivo delictivo el autor podía haber ac-
tuado de un modo que evitara esos padecimientos.
La provocación del daño innecesario ha de ser efectiva, lo que impide
aplicar esta circunstancia a supuestos en los que pese a que el sujeto actúa
con esa pretensión, finalmente no lo consigue.
- 526 -
Lección 19. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTI]DRÍDJCA, Ym
Ej. 19.23: Ello provoca que en un buen número de los casos en que se alega
el ensañamiento los tribunales desestimen su aplicación. El hecho de que la víc-
tima hubiera perdido el sentido cuando se le infligen las heridas, que falleciera
al inicio de la agresión o que no se causen daños realmente innecesarios, deter-
mina que se excluya su apreciación.
5.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de ensañamiento

' La concurrencia del ensañamiento implica que el sujeto actúe con con-
éiencia y voluntad de aumentar el dolor de la víctima de un modo inhumano.
Ello supone la actitud subjetiva despiadada que caracteriza la mayor repro-
chabilidad de la conducta que fundamenta la apreciación de esta circunstan-
cia agravante.
5.3. Ambito de aplicación de la circunstancia agravante de ensañamiento

Dada la estructura de esta circunstancia agravante solo se podrá aplicar
en delitos dolosos.
6. El abuso de confianza
El art. 22.6ª CP recoge la circunstancia agravante de abuso de confianza.

Según el mismo:
6ª. Obrar con abuso de confianza.»
Ej. 19.24: Javier A. O. visita todas las tardes el kiosco en el que trabajaMi-
chela M. Tras varias semanas de animadas charlas, Javier se decide a invitar a
Michela a cenar y ella acepta Después de la velada suben al apartamento deJa-
vier a tomar una copa, momento que Michela aprovecha para disolver un poten-
te somnífero en el vaso de Javier. Cuando este cae dormido, Michela, con ayuda
de su cómplice, Joaquín R. C., que la espera en el rellano, desvalija la casa.
6. 1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de abuso de

confianza
La agravante de abuso de confianza exige que el sujeto aproveche las
relaciones de lealtad existentes con la víctima para allanar el camino de la
ejecución del delito. En definitiva, la conducta resulta más peligrosa. Ello im-
plica un mayor desvalor de la conducta que supone una mayor gravedad de lo
injusto, base de la aplicación de esta agravante.
- 527 -
6.2. Requisitos de la circunstancia agravante de abuso de confianza

Al igual que las anteriores circunstancias, la agravante de abuso. de con-
fianza precisa de la concurrencia de un elemento objetivo y otro subjetivo.
6.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de abuso de

confianza
Para aplicar esta agravante es preciso que se dé una relación de confian-
za entre el autor y la víctima. Se discute sobre el nivel de confianza que se
haya de exigir. Las propuestas oscilan entre las de quienes se contentan con la
ausencia de motivos para desconfiar y las de quienes exigen un mayor grado
de creencia en la lealtad de quien finalmente es autor del delito. En una pos-
tura intermedia se exige en ocasiones que se dé una cierta familiaridad entre
delincuente y víctima.
Lo cierto es que será preciso analizar cada caso teniendo en cuenta no
solo las circunstancias objetivas sino el tipo de individuos implicados en los
sucesos.
El abuso ha de ser efectivo, esto es, el mayor peligro inherente al mismo
ha de concretarse en el desarrollo de la conducta.
6.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia agravante de abuso de

confianza
Se ha de abusar de la confianza, esto es, el autor se ha de aprovechar
conscientemente de la relación que le une con la víctima para facilitar la rea-
lización del delito.
6.3: Ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de abuso de

confianza
El campo de aplicación de la agravante de abuso de confianza está limi-
tado a los delitos dolosos.
En el ámbito de los delitos económicos es frecuente encontrar figuras
delictivas que incorporan el abuso de confianza en su descripción típica. Al
ser una circunstancia inherente a las mismas, se excluirá la aplicación del
22.6ª CP.
Ej. 19.25: Es el caso por ejemplo de los delitos de estafas (arts. 248 y ss.
CP) y apropiaciones indebidas (arts. 253 y s. CP).
- 528 -
Lección 19. EL DELITO COMO CONDUCTA ANTijURÍDICA, Y lll:
LA GRADUACIÓN DE LO INjUSTO
1. Aprovechamiento del carácter público del culpable
La última de las circunstancias agravantes del art. 22 CP que afectan a lo

injusto viene recogida en su regla séptima; según la misma:
7". Prevalerse del carácter público que tenga el culpable.>>.
Ej. 19.26: Antonio U. H. y Leire S. V., policías municipales en la ciudad de C.,
exigen a los comerciantes del barrio en el que patrullan el pago de quinientos
euros mensuales en concepto de "póliza de seguro".

aprovechamiento del carácter público del culpable
La circunstancia agravante de aprovechamiento del carácter público su-
pone un mayor desvalor de la conducta, determinado por la mayor peligrosi-
dad de la misma, pues el aprovechamiento del carácter público del sujeto ha
de servir para facilitar la comisión del delito.
Además, en aquellos casos en que el delito se cometa en el desempeño
de sus funciones públicas, el mayor desvalor de la conducta vendrá también
determinado por la infracción de los deberes propios de la especial posición
del autor.
Estamos por tanto ante una circunstancia agravante que supone una ma-
yor gravedad de lo injusto.
7.2. Requisitos de la circunstancia agravante de aprovechamiento del

carácter público del culpable
Dos elementos, objetivo y subjetivo, han de concurrir para poder aplicar
esta agravante.

aprovéchamiento del carácter público del culpable .
· El sujeto ha de participar en funciones públicas. Este concepto supera el
contenido establecido por el concepto de funcionario público del art. 24.2 CP,
incluyendo aquellos casos en los que se ejercen funciones públicas defacto.
Dicha posición ha de suponer una ventaja efectiva a la hora de cometer
el delito, facilitando su comisión o disminuyendo el riesgo que para el autor
pueda entrañar la misma.
- 529 -
·~·~---'

aprovechamiento del carácter público del culpable
El sujeto se ha de aprovechar consciente y voluntariamente de su par-
ticipación en las funciones públicas con el objeto de facilitar la comisión del
delito.
7.3. Ambito de aplicación de la circunstancia agravante de ap~ovechamiento

del carácter público del culpable
Esta agravante no será de aplicación en los delitos especiales que re-
quieren la cualidad de funcionario público ya que la agravación se encuentra
implícita en la valoración de los mismos. Se aplicará por tanto en delitos co-
munes en los que se actúe aprovechando el carácter público del delincuente.
Se tratará en todo caso de delitos dolosos.
8. La circunstancia mixta de parentesco o análoga relación de

afectividad
El art. 23 CP recoge una circunstancia que puede actuar tanto con efecto
agravante como atenuante, es la circunstancia de parentesco o análoga rela-
ción de afectividad. La recogemos en este Jugar en cuanto que como agravan-
te puede aplicarse por representar una mayor gravedad de lo injusto. Según
el art. 23 CP:
«art. 23. Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsa-
bilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber
sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de for-
ma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descen-
diente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o
conviviente.>>
Ej. 19.27: A las cuatro horas y treinta minutos de la madrugada del día
24 de agosto de 2011, Pablo P. B., bebé de dos meses de edad que dormía en
la misma habitación que su madre, Paola P. S., se despertó y comenzó a llorar.
Este hecho enfureció a Paola quien, al ver que Pablo no dejaba de llorar, cogió
al menor del cesto de mimbre en que se encontraba, le sujetó violentamente
de la cara y le propinó diversos golpes en la cabeza y en la pierna izquierda,
no cesando de pegarle hasta que advirtió los golpes que daban los vecinos en
la pared.
- 530 -
Lección 19. EL DEL!TO COMO CONDUCTAANTI)URlD!CA, y m,
8.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia mixta de parentesco o

análoga relación de afectividad
Para analizar el fundamento y la naturaleza de la circunstancia mixta de
parentesco o análoga relación de afectividad es preciso distinguir los supues-
tos en que se aplica con efecto agravante de aquellos en que concurre como
atenuante.
8.1.1. Fundamento y naturaleza de la circunstancia agravante de

parentesco o análoga relación de afectividad
Cuando concurra como agravante, la circunstancia de parentesco o aná-
loga relación de afectividad se basa en un mayor desvalor de la conducta de-
. rivada de la infracción de los deberes que surgen en el ámbito de este tipo de
relaciones. Se tratará por tanto de una circunstancia agravante basada en la
mayor gravedad de lo injusto.
8.1.2. Fundamento y naturaleza de la circunstancia atenuante de

parentesco o análoga relación de afectividad
En el caso de que se aplique como atenuante, la circunstancia de paren-
tesco o análoga relación de afectividad se basará en una menor culpabilidad
del autor, disminución de la culpabilidad que habrá de compensar el posible
mayor injusto de la conducta.
8.2. Requisitos de la circunstancia mixta de parentesco o análoga relación de

afectividad
Los requisitos que han de concurrir para poder aplicar esta circunstan-
cia son los siguientes.
8.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia mixta de parentesco o

Entre el autor y la víctima ha de existir o haber existido una relación de
matrimonio o análoga relación de afectividad o ser ascendiente, descendien-
te o hermano por naturaleza o adopción del defensor o del cónyuge o con-
viviente. Es decir, la aplicación de la circunstancia se extiende no solo a las
relaciones matrimoniales o similares que existan o hayan existido sino a as-
cendientes y descendientes, a hermanos y a cuñados, incluidos los hermanos
de la pareja en caso de análoga relación al matrimonio.
- 531 -
8.2.2. El requisito subjetivo de la circunstancia mixta de parentesco o

El sujeto al que se aplica ha de tener conocimiento de la existencia de la
relación de parentesco o análoga.
8.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia mixta de parentesco o análoga

relación de afectividad
El catálogo de delitos a los que se puede aplicar y los efectos de tal aplica-
ción no están cerrados. Por lo general se estima que tiene carácter agravante
en delitos contra la vida, la integridad física o la libertad sexual, mientras que
tiene carácter atenuante en los delitos contra la patrimonio. En otros casos,
como los delitos contra el honor, en ocasiones se aprecia como agravante y en
ocasiones como atenuante.
Como en el caso del resto de circunstancias modificativas de la respon-
sabilidad penal, no se deberá aplicar en los casos en los que se encuentre im-
plícita en un determinado delito.
- 532 -
Lección 19. EL DEUTO COMO CONDUCTA ANTIJURÍDICA, YW,
cONCEPTOS CLAVE
l. Defina el concepto de circunstancia agravante y/o atenuante. ¿Cuáles son sus
clases?
2. ¿Qué elementos han de concurrir para poder aplicar una causa de justificación
incompleta? Señale cuáles son en el caso de la legítima defensa y el estado de
necesidad.
3. ¿Qué tratamiento se concede a los supuestos de exceso intensivo en la legítima
defensa? ¿Y en los de exceso cronológico?
4. ¿Es posible aplicar una circunstancia agravante basándose exclusivamente en
razones político criminales que determinen una mayor punibilidad de la con-
ducta? Razone su respuesta partiendo de la circunstancia agravante de disfraz.
5. ¿Cuál es el tratamiento legal de la causa de justificación incompleta del consen-
timiento del portador del bien jurídico? ¿Qué diferencias presenta con respecto
al resto de causas de justificación incompletas?
6. ¿Qué significa que una circunstancia agravante es de tendencia? ¿Cuáles de las
agravantes genéricas que suponen una mayor gravedad de lo injusto son de ten-
dencia?
7. ¿Cuál es la naturaleza de la circunstancia agravante de ensañamiento? Razone
su respuesta.
- 533 -
Segunda parte. TEORiA)URÍDJCA DEL DELITO
8. Describa los elementos constitutivos de la agravante de abuso de confianza.

9. ¿Es posible aplicar la agravante de aprovechamiento del carácter público del
culpable en el delito de prevaricación judicial del art. 446 CP? Razone su res-
puesta.
10. ¿Cuáles son el fundamento y la naturaleza de la circunstancia atenuante de pa-
rentesco o análoga relación de afectividad? ¿Y de la circunstancia agravante de
parentesco o análoga relación de afectividad?
- 534 -

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PRIMER PARCIAL PENAL 1

ALICIA GIL GIL

JUAN MANlJEL LACRUZ LóPEZ

MARIANO MELENDO PARDOS

JOSÉ NúÑEZ FERNÁNDEZ

Editorial DYKINSON, S.L.

Primera parte. INTRODUCCIÓN

Lección l. Conceptos básicos del Derecho Penal........................... . 3

IV. La función de control social del Derecho Penal: Alcance e instrumentos

2.2. Campo subjetivo de aplicación................................................................. 32

Lección 2. El Derecho penal en el ordenamiento jurídico.

l. La delimitación del Derecho Penal del resto de los sectores del

Lección 3. La aplicación de la Ley penal en el tiempo ................. . 55

l. EFICACIA TEMPORAL DE LAS LEYES PENALES. CONSIDERACIONES

Lección 4. La aplicación de laleypenal en el espacio, cooperación

Segunda parte. TEORÍA JURÍDICA DEL DELITO

Lección 5. El concepto analítico del delito ........................................ . 97

Lección 6. La teoría de la conducta ......................................................... 121

l. La acción y la omisión como primer elemento del delito. Las funciones

1.2. La crítica al modelo causal de acción..................................................... 128

Lección 7. La causalidad en la teoría de la conducta y en la

r. Concepto y límites de la causalidad......................................................................... 155

Lección 8. La tipicidad como categoría del delito .......................... 175

l. Los criterios de la adecuación social y el riesgo permitido........... 183

Lección 9. El delito como conducta tipica, I: El tipo objetivo

L Las distintas formas de construir el tipo del delito de acción en la

Lección 10. El delito como acción tipica, JI: El tipo subjetivo

l. Introducción. La evolución del tipo y la aceptación de los elementos

3, Los elementos del dolo....................................................................................... 230

l. La incriminación del delito imprudente en el Código Penal español......... 255

Lección 12. El delito como conducta típica, y IV: Los tipos de lo

1.2.2. La estructura típica de los delitos impropios de

Lección 13. Iter criminis ................................................................................ .. 321

6.2.1. Teorías que examinan la idoneidad ex post....................................... 346

Lección 14. Teoría de la codelincuencia, !:Autoría........................... 353

I. Consideraciones generales sobre la codelincuencia......................................... 355

2.4. Delitos en los que no cabe autoría mediata......................................... 372

Lección 15. Teoría de la codelincuencia, y JI: Participación ...... . 381

1.1. Concepto y consideraciones generales................................................... 396

Lección 16. La antijuridicidad como elemento del delito ........... . 409

I. El delito como accwn antijurídica. Las causas de justificación:

1. Supuestos discutidos: la ausencia del elemento subjetivo

Lección 17. El delito como conducta antijurídica, I:Las causas

1.2.1. El planteamiento unitario de la naturaleza de la

Lección 18. El delito como conducta antijuridica, 11: Las

l. El cumplimiento de un deber y el ejercicio legítimo de un derecho.......... 461

2.2. El requisito subjetivo de la causa de justificación de cumplimiento

II. El consentimiento como causa de exclusión de la tipicidad y como causa

Lección 19. El delito como conducta antijurídica, y III: La

l. Lo injusto como magnitud graduable..................................................................... 503

2. Atenuantes por analogía: las atenuantes por analogía que su-

3.3. Ámbito de aplicación de la circunstancia agravante de abuso

6.2.1. El requisito objetivo de la circunstancia agravante de

Lección 20. La culpabilidad como elemento del delito.................. 535

l. El delito como conducta culpable............................................................................. 537

2. El desarrollo de las concepciones normativas de la culpabilidad... 544

Lección 21. El delito como conducta reprochable, 1: La

5.3. Posibilidades de apreciación..................................................................... 581

Lección 22. El delito como conducta reprochable, II: La