BIBLIOTECA DALMACIO VELEZ SARSFIELD

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA

RESISTENCIA – CHACO Adriana Pascotto

EL RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO EN LA LEY 26.618

SOLARI, NÉSTOR E.

Voces

MATRIMONIO ~ SOCIEDAD CONYUGAL ~ HOMOSEXUALIDAD ~

DONACION ~ COMPRAVENTA ~ MATRIMONIO ENTRE PERSONAS DEL
MISMO SEXO ~ REVOCACION DE LA DONACION ~ SOCIEDAD ENTRE
CONYUGES ~ OBLIGACIONES DE LOS CONYUGES ~ BIEN DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL ~ BIEN GANANCIAL ~ CARGAS DE LA SOCIEDAD
CONYUGAL ~ LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ GANANCIAS
DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ PARTICIPACION EN LAS GANANCIAS ~
DIVISION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL ~ DISOLUCION DE LA
SOCIEDAD CONYUGAL ~ DERECHO DE OPCION ~ IGUALDAD ANTE LA
LEY ~ CAUSAHABIENTE ~ CONYUGE SUPERSTITE ~ AUSENCIA CON
PRESUNCION DE FALLECIMIENTO

Título: El régimen patrimonial del matrimonio en la ley 26.618

Autor: Solari, Néstor E.

Publicado en: LA LEY 05/11/2010, 1

Sumario: I. Introducción. II. Las normas expresamente modificadas.

III. El régimen de bienes ante la ausencia con presunción de
fallecimiento. IV. Conclusiones.

"Las modificaciones realizadas al régimen de bienes en el matrimonio han

sido, en general, de meras adaptaciones terminológicas, sin perjuicio de
algunos cambios que han ido más allá, corrigiendo algunas desigualdades
existentes entre el hombre y la mujer, que subsistían en el sistema del
Código Civil. Por lo demás, el sistema del régimen patrimonial argentino no
ha sido alterado con la sanción de la ley 26.618, manteniendo el legislador
el régimen instaurado por la ley 17.711".

I. Introducció n

Las reformas introducidas por la ley 26.618, de Matrimonio Civil (Adla,

Rev. 19/2010, p. 2), han tenido como finalidad incluir a las uniones
homosexuales al estatuto matrimonial. A tal fin, el actual art. 172 del
Código Civil ya no exige, como antes, la diversidad de sexo como condición
de existencia del acto matrimonial, sino que se trate de "ambos
contrayentes", independientemente de su condición sexual.

Al permitirse la celebración de las nupcias a las personas del mismo sexo,

entre sí, se produjo un cambio sustancial en lo que se refiere al aspecto
patrimonial en dichas uniones, dado que, por lógica consecuencia de su
condición de cónyuges, quienes accedan al estatuto matrimonial le serán
aplicables todo el título de la llamada "Sociedad Conyugal".

Sin perjuicio de los importantes cambios en materia acaecidos en derecho

de familia, a partir de la sanción de la ley 26.618, podemos decir que en
cuestión de bienes ha significado el reconocimiento a las personas del
mismo sexo de ampararse en las disposiciones del régimen patrimonial
matrimonial, del que solamente gozaban —hasta la sanción de presente ley

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— las uniones heterosexuales. En tal sentido, el cambio es trascendente,

habida cuenta de que las uniones homosexuales solamente podían
invocar, en vigencia de la anterior normativa, una sociedad de hecho entre
ellos, como consecuencia de una convivencia. Ahora, tienen mayor
protección legal en relación a los bienes, pues podrán optar —en igualdad
de condiciones a las uniones heterosexuales— convivir en pareja, sin
casarse, o bien, contraer nupcias. En el primer caso, no nacerá un
régimen patrimonial, sino que se regirán, eventualmente, por normas
generales —tales como la sociedad de hecho—; en el segundo caso, se
aplicarán las normas de la sociedad conyugal, contempladas en el título
"De la sociedad conyugal" (arts. 1217 a 1322 C.C.), así como otras
disposiciones patrimoniales previstas para los cónyuges, en nuestro
derecho positivo. De ahí que el cambio, en las relaciones patrimoniales,
resulta evidente.

Ahora bien, además de incluir a las uniones de personas del mismo sexo a
la institución matrimonial, el legislador ha optado por efectuar ciertas
adaptaciones terminológicas en varios artículos del texto del Código Civil.
Entre ellos, los correspondientes a las disposiciones que rigen el régimen
de bienes en el matrimonio.

En tal contexto —hay que advertirlo—, no ha sido tarea querida por el

legislador modificar las disposiciones vigentes en materia del régimen
patrimonial del matrimonio. A pesar de ello, como enseguida veremos, se
han producido algunas reformas que han ido más allá de las adaptaciones
terminológicas realizadas por la reforma. Podría decirse que se han
producido ciertas modificaciones, tal vez no queridas expresamente por el
legislador, pero que, en definitiva, han alterado algunas disposiciones que
regían con anterioridad a la vigencia de la presente ley.

Varias disposiciones del Código Civil, en materia de bienes, han sido

expresamente modificadas por la ley 26618, como veremos en el presente
trabajo.

Además, analizaremos el impacto que ha ocasionado la reforma en algunas

disposiciones legales —siempre referidas al régimen patrimonial del
matrimonio—, a pesar de no haber sido contempladas específicamente por
el legislador.

II. Las normas expresamente modificadas.

Entre las disposiciones que han sido reformadas expresamente por la ley,
en materia del régimen patrimonial del matrimonio, podemos enumerar las
siguientes: arts. 212, 1217, inc. 3°; 1275, inciso 2°; 1299; 1300; 1301;
1315; 1358; 1807, inciso 2°, 3969 y 3970. En el presente trabajo
analizaremos el impacto que han sufrido dichas normas en la estructura
del régimen legal vigente.

1. Donaciones prenupciales. El nuevo inciso 3, del art. 1217 C.C. quedó

redactado de la siguiente forma: "Las donaciones que un futuro cónyuge
hiciere al otro".

La fuente de la norma ha sido el proyecto de la Diputada Silvia Augsburger

y otros (1) (en adelante, Proyecto Augsburger) y el proyecto de la Diputada
Vilma Ibarra y otros (2) (en adelante, Proyecto Ibarra).

La modificación consistió en suprimir las expresiones "esposo/esposa",

que contenía el texto anterior, por la de "cónyuge".

2
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A pesar de que la adaptación terminológica ha sido el móvil de la reforma,

con la actual redacción del inciso, además, se superó un viejo resabio de
desigualdad existente entre el hombre y la mujer —en el caso de
matrimonios heterosexuales—, que se mantenía desde el Código Civil
originario, en materia del régimen patrimonial del matrimonio.

Ello así, pues en el texto sustituido solamente el futuro esposo podía hacer
donaciones prenupciales a su futura esposa, pues estaba vedado que ella
hiciera donación, en convención matrimonial, a su futuro esposo.

El fundamento y razón por la cual solamente se permitía al futuro marido

hacer donaciones prenupciales a su mujer y no a la inversa, era explicada
por el mismo codificador en la nota al título de la sociedad conyugal:
"Desde que la mujer debe entregarle al marido todos sus bienes ¿Qué fin
honorable puede tener una donación de la esposa al esposo? Importaría
sólo comprar un marido. Verdaderamente, tal donación no tiene por parte
de la esposa que la hace, ni por parte del esposo que la recibe, un fin digno
de ser amparado por las leyes".

En realidad, en la nota al título "De la sociedad conyugal" —tal como lo

destaca Guaglianone— (3) el codificador se ha manifestado decididamente
contrario no sólo a la dote y las tradicionales legislaciones europeas de
pluralidad convencional de regímenes matrimoniales, sino también a los
varios tipos de donaciones entre futuros cónyuges.

Indudablemente, el contexto de la época era otro. En la actualidad, la

distinción no tiene asidero por lo que, dada la igualdad del hombre y la
mujer, se debe permitir a ambos cónyuges la posibilidad de efectuar
donaciones prenupciales. Y así lo hace el nuevo texto sancionado.

De esta manera, a partir de la sanción de la ley, trátese de un matrimonio

celebrado por personas de distinto sexo o del mismo sexo, podrán los
cónyuges hacerse donaciones en convención matrimonial.

2. Revocación de las donaciones efectuadas en convención matrimonial.

Vinculado con el inc. 3 del art. 1217, tratado anteriormente, se encuentra
lo contemplado en el art. 212 C.C., también reformado, que quedó
redactado así: "El cónyuge que no dio causa a la separación personal, y
que no demandó ésta en los supuestos que prevén los artículos 203 y 204,
podrá revocar las donaciones hechas al otro cónyuge en convención
matrimonial".

La fuente es el Proyecto Augsberger y el Proyecto Ibarra.

En relación al texto anterior, se cambió "esposo/mujer", por el término

"cónyuge". Más allá de la adaptación terminológica, en esta disposición
también hay un cambio de fondo, porque ahora (conforme al art. 1217 inc.
3°) podrán hacer donaciones en convención matrimonial cualquiera de los
esposos, a diferencia de antes, que solamente se permitía al marido
respecto de la mujer. De ahí que en la lógica de la vieja redacción —en la
hipótesis de matrimonios heterosexuales—, para que opere la revocación,
el inocente —de la separación personal o del divorcio vincular—
necesariamente debía ser el marido, que era quien podía haber efectuado
las referidas donaciones prenupciales.

Con la actual redacción del art. 212 C.C. —vinculado con el art. 1217 inc.
3°, del mismo cuerpo legal—, cualquiera de los cónyuges —fuere una
unión homosexual o heterosexual—, en su condición de inocentes, podrán

3
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ejercer el derecho de revocar las donaciones efectuadas en convención

prenupcial.

3. Cargas matrimoniales. También se ha modificado el inciso 2° del art.

1275 C.C., estableciéndose que serán cargas de la sociedad conyugal: "Los
reparos y conservación en buen estado de los bienes particulares de
cualquiera de los cónyuges".

La fuente del artículo es el Proyecto Ibarra.

Se modificó el término "marido/mujer", por el de "cónyuges". Esta

disposición presenta particularidades, dado que un sector doctrinario ha
interpretado que el art. 1275 del Código Civil se halla tácitamente
derogado. (4)

A mi entender, la modificación realizada por el legislador en dicha

disposición —mera adaptación terminológica— no cambia la sostenida
derogación tácita de la misma.

Fuera de ello, en lo que respecta al pasivo de la llamada sociedad conyugal

y a los fines de compatibilizar con la terminología de la ley 26618, el
legislador ha olvidado armonizar las disposiciones que rigen la
responsabilidad de los cónyuges frente a terceros.

En efecto, no modificó expresamente el texto del art. 5 de la ley 11.357

(Adla, 1920-1940, 199), que sigue diciendo: "Los bienes propios de la
mujer y los bienes gananciales que ella adquiera no responden por las
deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los gananciales que
él administre responden por las deudas de la mujer". Claramente, esta
disposición mantiene la redacción de la hipótesis exclusiva del matrimonio
heterosexual, de conformidad al momento en que la misma ha sido
redactada.

La omisión legislativa de adecuar la terminología, ante la hipótesis del

matrimonio de personas del mismo sexo, sin embargo, queda amparada
por la norma complementaria (art. 42 de la ley 26.618). Por lo que, sin
discusiones, el régimen de responsabilidad de los cónyuges por deudas
frente a terceros, prevista en el artículo 5 de la ley 11.357, también resulta
aplicable a los matrimonios de personas del mismo sexo.

4. Disolución del régimen por separación de bienes. Dice el actual art. 1299
C.C.: "Decretada la separación de bienes, queda extinguida la sociedad
conyugal. Cada uno de los integrantes de la misma recibirán los suyos
propios, y los que por gananciales les correspondan, liquidada la
sociedad".

La fuente es el Proyecto Ibarra.

El texto derogado decía "mujer/marido"; ahora "cada uno de los

integrantes de la misma", haciendo referencia, claro está, a ambos
cónyuges. Más allá de las particularidades que presenta el artículo, en lo
que aquí nos interesa, la reforma ha implicado solamente una adaptación
terminológica.

5. Deberes de los cónyuges después de la separación. El art. 1300 C.C., de

conformidad a la ley 26.618, establece: "Durante la separación, cada uno
de los cónyuges debe contribuir a su propio mantenimiento, y a los
alimentos y educación de los hijos, en proporción a sus respectivos
bienes".

4
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La fuente es el Proyecto Ibarra.

La redacción anterior refería a "mujer/marido"; en cambio ahora dice

"cónyuges". También esta disposición impactó solamente en la adecuación
terminológica al nuevo régimen del matrimonio civil. Sin perjuicio de ello,
las vicisitudes que presenta el artículo, mantienen su vigencia.

6. Bienes adquiridos con posterioridad a la separación de bienes. Según el

art. 1301 C.C.: "Después de la separación de bienes, los cónyuges no
tendrán parte alguna en lo que en adelante ganare el otro cónyuge".

La fuente de la norma es el Proyecto Ibarra.

Antes decía "mujer/marido"; ahora, "cónyuge". El cambio, en punto al

tema que nos convoca, no ha sido otro que el terminológico.

7. Participación en los gananciales. De acuerdo al art. 1315 C.C.: "Los

gananciales de la sociedad conyugal se dividirán por iguales partes entre
los cónyuges, o sus herederos, sin consideración alguna al capital propio
de los cónyuges, y aunque alguno de ellos no hubiese llevado a la sociedad
bienes algunos".

La fuente es el Proyecto Ibarra.

Se utilizaba la expresión "marido/mujer", en el artículo derogado; en el

actual, el término es "cónyuges". En concreto, con el cambio, solamente se
adaptaron las expresiones terminológicas.

La esencia del régimen de bienes en el derecho argentino se ha mantenido

inalterada con la reforma, estableciéndose que los llamados bienes
gananciales se dividirán por partes iguales al momento de la disolución del
régimen, sin consideración de los aportes efectuados por cada uno de los
cónyuges. En este sentido, la división por mitades es de orden público, a
diferencia de la sociedad de hecho, que si bien la misma se presume por
partes iguales, las partes podrían probar los aportes y demostrar un
porcentaje distinto entre ellos; ello, dado que en este último caso, la
presunción es iuris tantum.

Podrá compartirse o no la solución consagrada en nuestro derecho

positivo, pero lo cierto es que éste es el sistema de ganancialidad
consagrado entre cónyuges. Este régimen, naturalmente, no ha sido
modificado por la reforma que nos ocupa. A él deberán someterse las
uniones homosexuales, ante la celebración del matrimonio.

8. Compraventa entre cónyuges. Una norma que tiene vinculación con los
aspectos patrimoniales entre cónyuges, es lo referente al contrato de
compraventa, contemplado en el art. 1358 del Código Civil. Es decir, si
bien la disposición no está ubicada en el título de la "sociedad conyugal",
impacta decididamente en las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

Ahora dice: "El contrato de venta no puede tener lugar entre cónyuges,
aunque hubiese separación judicial de los bienes de ellos" (art. 1358 C.C.).

La fuente es el Proyecto Ibarra.

Se suprimió la denominación de "marido/mujer", por la de cónyuges".

Naturalmente, se mantendrán las discusiones suscitas en la redacción del
artículo, como consecuencias de las sucesivas reformas habidas desde la
sanción del Código Civil; más, estas cuestiones, son ajenas a este trabajo.

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Por ello, debe destacarse que la modificación terminológica ha cumplido

con el eje de la reforma: referir a "cónyuges".

9. Donación de bienes gananciales. Nuestra legislación exige el

consentimiento del otro cónyuge para donar un bien ganancial. En
términos legales, se establece que no pueden hacer donaciones: "El
cónyuge, sin el consentimiento del otro, o autorización suplementaria del
juez, de los bienes raíces del matrimonio" (inc. 2, art. 1807 C.C.).

La fuente del mismo, es el proyecto Augsburger y el Proyecto Ibarra.

Antes, el inciso de referencia decía "El marido, sin el consentimiento de la

mujer"; en cambio, el nuevo texto dice: "El cónyuge, sin el consentimiento
del otro".

La modificación —siguiendo la lógica de la reforma— no ha sido otra que

adecuar los términos legales utilizados por la ley 26.618.

A la vez, con el cambio terminológico, se suprime la desigualdad contenida

en el ex inciso 2° del art. 1807, el cual era entendible en la lógica del
régimen originario del Código Civil, en virtud de que el marido era quien
tenía la administración y disposición de los bienes gananciales, en su
condición de representante de la sociedad conyugal. Por eso se exigía "el
consentimiento de la mujer".

A partir de la redacción de la ley 26.618 —acorde con el régimen de

administración y disposición de bienes establecido por la ley 17.711 (Adla,
XXVIII-B, 1810) en materia del régimen patrimonial del matrimonio, y
dada la igualdad del hombre y la mujer—, el inciso de referencia quedó
correctamente redactado, sin distinción. Además, ahora el precepto resulta
aplicable tanto a los matrimonios de personas de distinto sexo como a los
matrimonios de personas del mismo sexo.

Ahora bien, no debe dejar de advertirse que la vigencia y alcance del inciso
en cuestión, no es pacífico, dado que la doctrina argentina ha planteado
discusiones en derredor de la misa y que, por razones obvias, resultan
ajenas al motivo del comentario de la norma. Solamente cabe señalar, a
tales efectos, que durante el debate en el recinto de la Cámara de
Diputados, el Diputado Favario había pedido la expresa derogación del
inciso; (5) a dicha petición, la miembro informante, la Diputada Vilma
Ibarra, no hizo lugar a la solicitud. (6)

III. El régimen de bienes ante la ausencia con presunción de

fallecimiento.

En el título correspondiente a la sociedad conyugal, el Código trata un

derecho de opción ante la declaración de ausencia con presunción de
fallecimiento, en lo atinente al régimen de bienes en el matrimonio (arts.
1307 y siguientes —1308 a 1311—).

A partir de la sanción de la ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237), se han suscitado

discusiones interpretativas acerca de la vigencia de las normas
contempladas en el régimen originario del Código Civil. La ley 26.618 no
ha incluido entre las adaptaciones terminológicas las disposiciones en
cuestión. Debemos preguntarnos cuál es la situación actual de las
mismas.

En efecto, el art. 1307 consagra un derecho de opción de la mujer, en los

siguientes términos: "Si en conformidad a lo dispuesto en los artículos 116

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y 117 (actualmente, arts. 26 y 27 de la ley 14.394), el juez hubiere fijado el

día presuntivo del fallecimiento del marido ausente, la mujer tiene opción,
o para impedir el ejercicio provisorio de los derechos subordinados al
fallecimiento de su marido, o para exigir la división judicial de los bienes".

Desde la sanción de la ley 14.394 se ha discutido acerca de su vigencia. Lo

concreto es que se han propuesto distintas soluciones para compatibilizar
las disposiciones que rigen la ausencia con presunción de fallecimiento.

En particular, el conflicto se suscita en cuanto a la subsistencia o no del

derecho de opción de la mujer para continuar con la sociedad conyugal,
una vez declarada la ausencia con presunción de fallecimiento del marido,
en los términos y alcances establecidos en el texto originario del art. 1307
del Código Civil.

1. Algunos entienden que el art. 1307 se halla tácitamente derogado, a

partir de la sanción de la ley 14.394, por resultar incompatible ambas
disposiciones. Por lo que se habría suprimido el derecho de opción,
prevista en el régimen originario del código civil. Así, para Borda, con la
sanción de la ley 14.394, la declaración con muerte presunta convierte a
los herederos en propietarios, y no se explicaría que los dueños pudieran
ser privados del derecho de administrar sus propios bienes por un acto de
voluntad unilateral del cónyuge supérstite. Por ello, dictada la sentencia de
fallecimiento presunto cualquiera de los herederos, y desde luego el propio
cónyuge, puede pedir la liquidación de la sociedad. (7)

Si se adoptare este parecer, es indudable que la ley 26.618 habría seguido

el camino correcto de no adecuar la terminología, en virtud de su
derogación tácita, a partir de la vigencia de la ley 14.394.

2. Otra posición, en cambio, considera que el art. 1307 se mantiene

vigente. De sostenerse esta interpretación, debemos precisar que el
legislador debió adecuar la terminología, indicando expresamente la
expresión "cónyuge".

No obstante ello, veremos a continuación, las distintas particularidades de

la norma en cuestión, por parte de quienes postulan su vigencia.

a. Derecho de opción de la mujer. Se interpretó que el art. 1307 subsiste,

siendo un derecho de opción solamente para la mujer, tal como se halla
previsto desde la redacción originaria del Código.

Defiende esta postura Llambías, quien entiende que cuando el presunto

muerto es el marido, la ley concede a la esposa la posibilidad de optar por
la continuidad de la sociedad conyugal o por su inmediata disolución, sin
necesidad de esperar el vencimiento del período de la prenotación, ni de
contraer nuevo matrimonio. Este derecho está previsto en el art. 1307 C.C.
y resulta tácitamente corroborado por el art. 29, parte final, de la ley
14.394 que alude al mismo dejándolo intacto. (8)

Belluscio, enrolado en esta posición, alega que el derecho de opción de la

mujer subsiste en los términos que lo ha legislado el Código Civil. No hay
razones de igualdad jurídica de los cónyuges que impongan extenderlo al
hombre, pues esa igualdad no puede significar la supresión de las ventajas
que en algunos casos la ley otorga a la mujer. Tampoco hay
incompatibilidad con los derechos que la ley 14.394 concede a los
herederos del presunto fallecido, pues tales derechos están establecidos de
manera genérica, sin perjuicio de su subordinación a la opción de la
esposa. (9)

7
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De seguirse esta postura, la inclusión de las uniones homosexuales al

matrimonio produciría un problema específico, dado que no podría ser
aplicada literalmente la norma en cuestión, que contiene un derecho de
opción exclusivo de la mujer, para la hipótesis de matrimonios
heterosexuales.

b. Derecho de opción también aplicable al marido. Otra postura, entiende

que el derecho de opción se halla plenamente vigente, aunque resulta de
aplicación también al marido, en su caso.

Guaglianone ha dicho que, de acuerdo al art. 1307, la disolución aparece

como una facultad del cónyuge presente. (10)

Para Vidal Taquini el cónyuge presente tiene la opción de disolver o no el

régimen en el caso de presunción de fallecimiento (art. 1307). (11) Explica
que los derechos otorgados en el Código Civil eran derechos de la mujer
por responder al coherente sistema de defensa organizado en su favor ante
la administración marital, mas al modificarse el régimen no se puede
sostener que sólo la mujer tenga la facultad de pedir la separación o hacer
uso de la opción. El marido tiene el mismo derecho, máxime ante la
igualdad jurídica de los cónyuges consagrada por la ley 17.711. De esta
manera, en la actualidad el derecho del marido presente no puede ser
discutido ya que la ley 23.515 (Adla, XLVIII-B, 1535) ha derogado el art.
1292, que sólo otorgaba a la mujer el derecho de pedir la separación de los
bienes. Si ante las diversas causales, marido y mujer pueden solicitar la
separación judicial de los bienes, no hay apoyo para continuar
manteniendo una interpretación incoherente. (12)

En el mismo sentido, se han expresado Fassi y Bossert, al considerar que

el art. 1307 está subsistente. Entienden que si bien la ley 14.394 ha
suprimido los períodos de posesión provisoria y definitiva, ha instaurado
otros: uno de transmisión menos plena, o con prenotación, y otro de
transmisión plena, sin prenotación. En el fondo se equivalen, aunque con
diversa regulación y derechos: la posesión provisoria ha sido suplantada
por transmisión con prenotación o menos plena, y la posesión definitiva
por transmisión sin prenotación. Es preferible conservar el derecho del
cónyuge presente de pedir la disolución y liquidación de la sociedad
conyugal, durante el período de los cinco años subsiguientes a la
declaración del fallecimiento. En suma, durante los cinco años, sólo el
cónyuge puede pedir la disolución y liquidación de la sociedad conyugal.
Transcurridos los cinco años, tanto éste como los herederos pueden
solicitar la liquidación. (13)

En esta tendencia, la omisión de la ley 26.618 sería fácilmente

subsanable, pues se aplicaría el mismo razonamiento a las uniones del
mismo sexo. Es decir, al ser un derecho del cónyuge presente, no hay
obstáculos en mantener el razonamiento también a las uniones
homosexuales.

c. Otros consideran que el art. 1307 C.C., aun vigente, debe interpretarse
en el sentido de que el derecho de opción allí consagrado no es en cuanto a
la "disolución", sino en lo atinente a la "liquidación". En este
entendimiento, la sociedad conyugal quedaría disuelta de pleno desde el
día en que es declarada la muerte presunta, formándose, a partir de
entonces la comunidad hereditaria, en los términos y alcances del art.
3451 y siguientes del Código Civil. Lo que habría, técnicamente, es un
derecho a oponerse a la liquidación de la sociedad conyugal hasta el
cumplimiento de los plazos contemplados en el art. 30 de la ley 14.394.

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Es la posición de Zannoni, quien estima que cuando la norma dice

"disolución", debe entenderse como "liquidación" de la sociedad conyugal.
Considera que la redacción del art. 30 de la ley 14.394 muestra
deficiencias técnicas notables, al confundir disolución con liquidación de
la sociedad conyugal. Lo que en realidad debió decir es que la sociedad
podrá ser liquidada si no lo hubiere sido antes: el cónyuge del ausente no
podrá, a partir del vencimiento del período de prenotación, oponerse a tal
liquidación. Pero la comunidad, como tal, quedó disuelta con la
declaración de fallecimiento presunto estableciéndose —se haga o no
partición y entrega de los bienes a los herederos o legatarios del ausente—
la comunidad hereditaria cuya gestión, en todo caso, se rige por la norma
del art. 3451 y concordantes del Código Civil. (14)

La misma línea argumental es seguida por Tobías, quien concluye diciendo

que la liquidación podrá ser promovida desde el principio por el cónyuge y
los herederos, con la limitación que resulta del art. 1307: el cónyuge, por
tanto, podrá oponerse al pedido de partición realizado por los herederos
hasta la finalización de la prenotación. (15)

Este criterio nos parece adecuado, en virtud de que la ley 14.394, si bien
ha producido reformas importantes, el art. 1307 C.C. no parece
incompatible. Sin perjuicio, claro está, de entender el artículo en el sentido
de liquidación y no disolución, como literalmente se expresa. Por lo demás,
es un derecho de opción —a la liquidación—, tanto para la mujer como
para el marido.

A partir de la vigencia de la ley 26618, para quienes sostenemos esta

última interpretación, no habría ningún inconveniente en aplicar los
mismos argumentos para los matrimonios celebrados por personas del
mismo sexo. Ello, sin perjuicio de resaltar que habría sido correcto
adecuar la norma de referencia, desde el punto de vista terminológico.

IV. Conclusiones.

Las modificaciones realizadas al régimen de bienes en el matrimonio han

sido, en general, de meras adaptaciones terminológicas, sin perjuicio de
algunos cambios que han ido más allá, corrigiendo algunas desigualdades
existentes entre el hombre y la mujer, que subsistían en el sistema del
Código Civil. Por lo demás, el sistema del régimen patrimonial argentino no
ha sido alterado con la sanción de la ley 26.618, manteniendo el legislador
el régimen instaurado por la ley 17.711.

Sin perjuicio de ello, es indudable que la inclusión del matrimonio de

personas del mismo sexo, ocasionará algunos interrogantes prácticos, en
aplicación del régimen vigente, que abrirán nuevos debates en la doctrina,
tanto autoral como jurisprudencial.

Finalmente, parece atinado insistir, a propósito de esta reforma, la

necesidad de revisar integralmente el régimen patrimonial del matrimonio,
tarea pendiente por el legislador en los últimos años.

Ello, por dos razones. La primera, como consecuencia de las distintas

reformas habidas desde la sanción del Código Civil, y a los fines de
compatibilizar las disposiciones existentes que dan lugar a arduos debates
sobre la vigencia o no de muchas normas legales. En verdad, el título de la
"Sociedad Conyugal", ha recibido varias reformas desde su vigencia. En tal
contexto, las reformas han agregado capas legislativas en el texto
originario del Código Civil, muchas veces incoherentes entre sí, y cuya

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compatibilidad —en algunos casos— ha sido una tarea doctrinaria y

jurisprudencial imposible de realizar.

En segundo lugar, y lo que resulta más esencial, es replantear el contenido

de las disposiciones en la materia, teniendo como eje principal, avanzar
hacia un mayor espacio de la autonomía de la voluntad. En particular, la
inclusión de las denominadas convenciones matrimoniales entre cónyuges.
Sin embargo —hay que destacarlo—, esta revisión integral es ajena e
independiente de la finalidad tenida en cuenta por el legislador en el
tratamiento y en el debate de la ley 26.618.

Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723). 

(1) Los firmantes del proyecto han sido los Diputados Silvia Augsburger;
María J. Areta; Miguel A. Barrios; Miguel L. Bonasso; Remo G. Carlotto;
Nora César; Roy Cortina; Juliana Di Tullio; Leonardo Gorbacz; Claudio
Lozano; Eduardo G. Macaluse; Norma Morandini; María del Carmen Rico y
Marcela V. Rodríguez.

(2) Los firmantes del proyecto fueron los siguientes Diputados: Vilma
Ibarra; Ariel Basteiro; Graciela Iturraspe; Cecilia Merchán; Liliana B.
Parada; Jorge Rivas; Alejandro Rossi; Martín Sabbatella; Margarita
Stolbizer y María L. Storani.

(3) GUAGLIANONE, Aquiles H., "Régimen patrimonial del matrimonio", t. I,

p. 173, Ediar, 1968.

(4) En este sentido, VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Régimen de bienes en el

matrimonio", p. 376, Astrea, 1999; BORDA, Guillermo A., "Tratado de
Derecho Civil. Familia", t. 1, p. 280, La Ley, 2008; MAZZINGHI, Jorge
Adolfo, "Derecho de Familia", t. 2, p. 197, La Ley, 2006; SOLARI, Néstor E.:
"Las cargas matrimoniales y la retención de sueldos por cuotas
alimentarias futuras", LA LEY, 2007-C, 184.

(5) En efecto, propuso la derogación del inciso 2 del art. 1807, porque —
sostuvo— este inciso regía cuando la administración y disposición de la
totalidad de los bienes gananciales correspondía al marido. Pero eso ha
sido tácitamente reemplazado en 1968 por el nuevo sistema de
administración y disposición de bienes, establecido en los arts. 1276 y
1277 del Código Civil. Es decir que ahora para disponer la venta o
donación, así como para gravar un inmueble, se necesita el asentimiento
del otro cónyuge. Por lo tanto, este inciso 2° está total y absolutamente
desnaturalizado. En su momento hubiese correspondido su derogación, lo
que se omitió en la ley de reformas al Código Civil.

(6) Fundamentó, diciendo que no se ha revisado cada una de las

modificaciones de la ley 17.711 (Adla, XXVIII-B, 1810) porque no es una
revisión completa del Código Civil, por no ser el sentido de esta ley. Por eso
la comisión trató sólo las adecuaciones. Donde menciona al hombre y a la
mujer, se hace referencia al cónyuge. Todas las demás adecuaciones
vinculadas al tema de fondo, podemos tratarlas en otras leyes. Este fue el
acuerdo de la comisión, para no ir discutiendo temas de fondo del Código
Civil en medio de un tratamiento en particular, que fue lo que se quiso
evitar.

(7) BORDA, Guillermo A., "Tratado de Derecho Civil. Familia", t. I, p. 355,

La Ley, 2008.

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BIBLIOTECA DALMACIO VELEZ SARSFIELD
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA
RESISTENCIA – CHACO Adriana Pascotto

(8) LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. I, p.

697, Perrot, 1982.

(9) BELLUSCIO, Augusto César, "Manual de Derecho de Familia", t. 2, p.

156, Astrea, 2006.

(10) GUAGLIANONE, Aquiles, "Disolución y liquidación de la sociedad

conyugal", p. 15, Ediar, 1965.

(11) Señala que si no lo hace asumirá la administración de los bienes

propios y gananciales del presunto fallecido, pero ello no significa que se
produzca la confusión de administración, pues al no disolverse el régimen,
la separación de bienes existentes durante el matrimonio se mantiene.

(12) VIDAL TAQUINI, Carlos H., "Régimen de bienes en el matrimonio", pp.

396 y 397, Astrea, 1999.

(13) FASSI, Santiago C. y BOSSERT, Gustavo A., "Sociedad Conyugal", t.

II, p. 394, Astrea, 1978.

(14) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho de Familia", t. 1, p. 591, Astrea,

1998.

(15) TOBIAS, José W., "Derecho de las Personas", p. 876, La Ley, 2009.

 
 
 

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