Derecho procesal civil

Unidad 18. Las medidas cautelares

18.1. Fundamento de las medidas cautelares

El art. 24 CE reconoce el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, es decir, el derecho a

un procedimiento que no se alargue más allá del tiempo razonable. No obstante, ese tiempo
razonable puede implicar un grave peligro para la tutela real del derecho ejercitado por el
actor, de tal forma que puede existir el peligro de que a la hora de cumplir con lo ordenado por
la sentencia, el mandato de esta quede en vacío al no existir posibilidad alguna de ejecutarla.
No obstante, este problema sólo puede plantearse en las sentencias declarativas de condena
y, en ningún caso, en las sentencias constitutivas o en las sentencias meramente declarativas,
pues sólo en las sentencias declarativas de condena se requiere la colaboración, aunque sea
mínima, del demandado.

En esos casos, el actor podrá pedir la adopción de medidas cautelares necesarias para asegurar
la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se
dictaré. Dichas medidas cautelares solo podrán adoptarse cuando se justifique que, durante la
pendencia del proceso, pueden producirse situaciones que dificultarán o negarán la
efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria.

Las medidas cautelares tienen un carácter accesorio que impide que estas puedan tener
vigencia cuando son sustituidas (pueden ser sustituidas por la actividad ejecutiva) o cuando el
tiempo de tramitación del proceso se alarga, por un plazo superior a 6 meses, por causa
exclusivamente imputable al solicitante de la medida.

18.2. Características

Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal. No

obstante, estas también podrán solicitarse antes de la demanda si quien, en ese momento las
pide, alega y acredita razones de urgencia o necesidad. En todo caso, esos medidas cautelares
quedarán sin efecto si la demanda no se presenta ante el mismo Tribunal que conoció la
solicitud de aquellas en los 20 días siguientes a su adopción, condenando al solicitante al pago
de las costas.

- Instrumentales

La instrumentalidad de las medidas cautelares se evidencia en que, una vez terminado el

proceso principal, las medidas cautelares no se mantendrán, sino que serán sustituidas por la
actuación ejecutiva o bien se alzarán, cuando se despache la ejecución provisional de una
sentencia. Tampoco se mantendrán dichas medidas cautelares cuando el proceso principal
quede en suspenso durante más de 6 meses por causa imputable al solicitante de la medida.

- Funcionales

En todo caso, la medida cautelar que se solicite deberá ser funcional, es decir, esta deberá
adaptarse a la naturaleza del derecho que se ejercita, de ahí que no todas las medidas
cautelares que nuestro derecho positivo regula sean aplicables a cualquier proceso pendiente.

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- No susceptible de sustitución

Las medidas cautelares no pueden ser susceptibles de ser sustituidas por otras medidas
igualmente eficaz, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.

- Temporales

Las medidas cautelares son temporales, no sólo en el sentido de que están pensadas para que
su vigencia no vaya más allá de lo que es la duración del proceso; sino en el sentido de que son
medidas que pueden ser modificadas o suspendidas en cualquier momento.

18.3. Medidas cautelares en nuestro sistema procesal civil

La imposibilidad de sistematizar las diferentes medidas cautelares en nuestro ordenamiento ha

sido tradicionalmente puesta de manifiesto por la doctrina desde hace muchos años Sin
embargo, siendo la medida cautelar dependiente de la acción que se ejercita y de la sentencia
de condena que se pretende, cabe sistematizarlas teniendo en cuenta las clases de ejecución
posibles en nuestro derecho.

Medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones dinerarias

Entre las medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones dinerarias encontramos:

1. El embargo preventivo de bienes: es la medida idónea para el aseguramiento de una

posible sentencia de condena a entregar una suma de dinero, o a entregar frutos,
rentas o cosas fungibles que puedan ser computables a metálico con la aplicación de
simples reglas aritméticas y con referencia a precios ciertos.
2. La intervención, depósito y consignación de cantidades: hace referencia a la
intervención y depósito de los ingresos obtenidos mediante una actividad que se
considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda; y a la
consignación o depósitos de las cantidades que se reclamen en concepto de
remuneración de la Propiedad Intelectual.
3. La intervención o administración judicial de bienes productivos: en aquellos
supuestos en los que mantener o mejorar la productividad, es decir, la rentabilidad de
dichos bienes productivos sea de primordial interés para asegurar la efectividad de la
condena que pueda recaer.

Medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones de condena a entregar cosas

específicas

Entre las medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones de condena a entregar

cosas específicas encontramos:

1. El embargo preventivo de bienes específicos.

2. La intervención y administración de cosas litigiosas: cuando se pretenda una
sentencia de condena a entregar los bienes productivos a título de dueño,

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usufructuario o cualquier otro con interés suficiente para querer que dichos bienes
productivos mantengan o mejoren su productividad durante el proceso.
3. El depósito de cosa mueble: para ello, el art. 727.3 establece el requisito de que el
bien mueble se encuentre en poder del demandado y no en poder de terceros.
Asimismo, normalmente se requerirá la exhibición previa de la cosa mueble, a no ser
que se tenga certeza de que el demandado posee o tiene la cosa reclamada.
4. Formación de inventario de bienes: esta medida aparece como idónea para aquellos
supuestos en los que se reclame la entrega de bienes o cosas indeterminadas, que se
puedan encontrar en un determinado local o sitio, y parece como fundamental para el
aseguramiento de las sentencias que se han de dictar en los procesos especiales de
división judicial de patrimonios.
5. Anotación preventiva de demanda y otras anotaciones registrales: la anotación
deberá realizarse en un registro público. Con ello se pretende dar publicidad registral
al carácter litigioso de los bienes inmuebles para debilitar la buena fe registral del
tercer adquiriente.

Medidas cautelares para el aseguramiento de ejecuciones de condena de hacer o no hacer

Un ejemplo puede ser la orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad lícita o que
se considere ilícita; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una
prestación que viniera llevándose a cabo.

18.4. Requisitos para la adopción de medidas cautelares

Para que pueda adoptarse una medida cautelar deberán darse todas las circunstancias
previstas en el art. 728 LEC:

- Quien las solicita justifica, que podrían producirse durante la pendencia del proceso,
de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la
efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria
(periculum in mora: peligro por la mora procesal).
- El que pretende que se adopten medidas cautelares debe justificar le derecho que se
reclama, presentando los datos, argumentos y justificaciones documentales que
conduzcan a fundar, por parte del Tribunal y sin prejuzgar con ello el fondo del asunto,
un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión.
- Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar
deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los
daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio
del demandado.

18.5. Características del proceso cautelar

El proceso cautelar presenta las siguientes características:

- Autonomía del proceso cautelar: el que la medida cautelar dependa de un proceso

principal no significa que aquella no sea autónoma de ese proceso, pues esta se
adopta mediante un procedimiento distinto y autónomo al principal.

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- Vigencia del principio de demanda: el proceso cautelar se rige, como cualquier otro
proceso jurisdiccional, por el principio de la demanda y, por consiguiente, no cabe la
adopción de medidas cautelares de oficio, aunque el juez puede dictar alguna medida
cautelar no solicitada si esta es menos gravosa que la solicitada, siendo posible la
sustitución de la medida cautelar solicitada.
- Naturaleza sumaria del proceso cautelar: el proceso cautelar es un proceso sumario
en un doble sentido:
 Cualquier proceso cautelar es un proceso abreviado y corto en cuanto a su
duración en el tiempo, pero es un procedimiento propiamente dicho porque la
ley configura el procedimiento cautelar en base a una solicitud y una audiencia
en la que se practican las pruebas de las que las partes intenten valerse.
 El órgano judicial tiene limitado su poder de conocimiento, que se reduce al
conocimiento de si se producen los requisitos establecidos en la Ley para la
adopción de cualquier medida cautelar y si se ha acreditado el peligro de mora
procesal.
- Vigencia limitada del principio de contradicción: la propia esencia y función de la
medida exigirá en ocasiones que se acuerde la adopción de la medida cautelar en
procedimiento sin la vigencia del principio de contradicción, y por lo tanto, sin oír al
demandado. Esto ocurrirá cuando concurran razones de urgencia o cuando la
audiencia previa pueda comprometer el bien fin de la medida cautelar.
No obstante, la doctrina ha entendido que la falta de contradictorio no afecta al
derecho de defensa puesto que existe la posibilidad, en todo caso, de que el
demandado pida en incidente, bajo el principio de la contradicción, el alzamiento de la
medida adoptada por no concurrir los requisitos establecidos en la Ley.

18. La tramitación del proceso cautelar

Competencia

El juez competente para conocer las solicitudes sobre medidas cautelares será el juez
competente para el conocimiento de la causa principal, es decir, el juez competente para
conocer el proceso en el que se va a conocer el derecho cuya plena eficacia se pretende
asegurar. No obstante, si la medida cautelar se solicita en segunda instancia o en la
tramitación de recursos extraordinarios, el órgano competente será siempre el que lo sea para
conocer el recurso en cuestión.

Pese a ello, existen supuestos en los que la medida cautelar puede ser acordada, cuando es
pedida, por un órgano judicial territorialmente incompetente, siempre que la medida cautelar
se solicite con anterioridad a la demanda y el órgano judicial incompetente ordene su
adopción en prevención por resultar urgente.

La competencia en materia de medidas cautelares no es disponible y siempre es examinada de

oficio por el órgano judicial, no admitiéndose declinatoria fundada en falta de competencia
territorial.

Legitimación activa y pasiva

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La legitimación activa para solicitar la medida cautelar corresponde al actor del pleito principal
cuando aquella se solicita con la demanda o una vez iniciado dicho pleito. No obstante, en los
supuestos de solicitud de una medida cautelar con anterioridad a la demanda principal, solo
está legitimado el futuro actor, de modo que, una vez adoptada la medida cautelar, será
revocada en caso de no interponerse la demanda por el solicitante de la medida.

En cambio, la legitimación pasiva para soportar la medida corresponde al demandado del

proceso principal.

Tramitación del proceso sin audiencia del demandado y la oposición

El proceso cautelar se inicia con la solicitud del actor, sea principal o reconvencional. Dicha
solicitud es una verdadera demanda y debe ir acompañada por los documentos que forman el
llamado principio de prueba por escrito o, en su defecto, por los medios probatorios, o por el
ofrecimiento de estos medios, que sirva para acreditar los presupuestos legalmente exigidos.
Asimismo, en dicha solicitud deberá ofrecerse la prestación de caución. Además, en las
demandas cautelares en que se pida la tramitación del proceso sin audiencia del demandado,
habrá que alegar y acreditar razones de urgencia que funden esa petición.

El auto que acuerda la medida cautelar no admite recurso alguno, aunque cabe que el
demandado inicie un trámite de oposición, debiendo formular la oposición en un plazo de 20
días contados desde la notificación del auto que acordó la adopción de la medida cautelar.

Tramitación del proceso con audiencia del demandado

Cuando el proceso se celebre con el demandado, este podrá exponer todas las razones que
convengan a su derecho y podrá utilizar las pruebas de que disponga, que se practicarán en el
acto de la vista.

El auto que dicte el juez acordará, en caso de que se acepte la solicitud, la prestación de
caución que se impone al actor, sin cuyo cumplimiento no se dará la ejecución de la medida.
Contra dicho auto cabe recurso de apelación, sin efectos suspensivos; y contra el auto que
deniegue la medida cautelar cabe recurso de apelación, al que se dará una tramitación
preferente.

Efectos de la resolución que pone fin al proceso cautelar

La resolución judicial que adopta la medida cautelar no produce efectos de cosa juzgada.

Sustitución de la medida por la prestación de la caución

La medida cautelar acordada podrá sustituirse por la prestación de una caución por parte del
demandado, que en todo caso deberá ser suficiente. La sustitución será discutida en el proceso
de oposición, si la medida se ha adoptado sin la audiencia del demandado, o en la vista,
cuando la medida se haya adoptado con audiencia del demandado.