s06.s1 Tarea Semana 6

FILOSOFIA DEL DERECHO
UNIVERSIDAD TECNOLÓGICA DEL PERÚ
Curso: FILOSOFIA DEL DERECHO
ANALISIS DESCRIPTIVO DE LA LECTURA: EL POST

POSITIVISMO DE ATIENZA Y LA TEORIA DE SHAVER.
INTEGRANTE:
Milagros, Zegarra Garcia Cod. U22234984
Lima, 26 de noviembre de 2022
1
Positivismo y Positivismos de Atienza y la Teoria de Shaver
Una de las corrientes filosóficas más importantes en la actualidad es el positivismo jurídico,

dentro de sus diversos postulados, resalta la que sostiene que es justo solamente lo que es
comandado, por el hecho ser comandado. Una norma sólo es justa cuando es válida, de tal
forma que la validez viene a ser la convalidación de la justicia.
Los positivistas defienden la llamada tesis de la separación; según esta, el derecho es

conceptualmente independiente de la moral, existiendo entre estas dos, relaciones
solamente empíricas, es decir contingentes.
A raíz de ello, la teoría positivista, sólo cuenta con dos elementos decisorios: el elemento
de la decisión de la autoridad y el elemento de la efectividad social”.
Las diversas características de esta corriente permiten separarlas en tres grupos: como
método para el estudio del derecho, como teoría del derecho y el positivismo como
ideología.
El positivismo jurídico, actualmente es blanco de diversas críticas y opiniones contrarias,

principalmente por parte de las “dos posiciones iusnaturalistas más interesantes del siglo
XX” Fuller y Radbruch, representadas por Dworkin y Alex y respectivamente.
Debido a los cuestionamientos y teniendo como base aproximaciones Anglosajonas,

Moreso, partiendo de la caracterización de la tesis de las fuentes sociales y de la separación
entre derecho y moral, revela la existencia de tres grandes formas de positivismo jurídico:
 El positivismo duro o excluyente
 El positivismo blando o incluyente
 El positivismo jurídico axiológico o normativo.
El positivismo jurídico blando o incluyente explica que así los sistemas jurídicos
desarrollados dependan de criterios morales, estos no son necesarios, pues la regla de
reconocimiento de estos sistemas introduce junto con los criterios relacionados a su origen,
criterios morales de identificación.
El primero en referirse a esta corriente fue Genaro Carrió, para el profesor argentino,
incluso si la regla de reconocimiento incluye criterios morales, continúa siendo jurídica, no
por el hecho de estar de acuerdo con la moral, sino por estar conforme a la regla de
reconocimiento. Esta forma de entender el positivismo, también está registrada en el de
Hart, donde el autor inglés, explícitamente, acepta que: “la regla de reconocimiento puede
incorporar, como criterios de validez jurídica, la conformidad con principios morales o
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Valores sustantivos”, y por ello es que su doctrina es llamada positivismo suave.
Otro punto que es considerado por los pos positivistas especialmente los llamados neo
constitucionalistas, como representativo, y por ende inaplicable, del positivismo, es el que
parte de la famosa locución “la ley es la ley”, en el sentido de que la justificación de una
decisión jurídica, en última instancia, se descubre en la orden pronunciada por un superior,
lo que significa que la justicia, sería tal, simplemente, porque provendría de la orden de un
sujeto. Sin embargo, Pozzolo, explica que esta locución debe ser leída según el contexto
histórico en el que fue dado, así, Todos estos aspectos, en el entender de Atienza, impedirían
que el positivismo pueda ser una teoría idónea para actuar dentro del derecho del Estado
Constitucional, pues tiene un enfoque exclusivamente del derecho como sistema y no como
práctica social. Autores como Alexy y Dworkin son dos de los teóricos que desenvolvieron
teorías no positivistas del derecho.
En ese sentido, Atienza y Manero explican: “El derecho ha de verse como producir normas,
etc. el Derecho no es simplemente una realidad que está ya dada de antemano, sino una
actividad en la que participa y que el jurista teórico ha de contribuir a desarrollar”. Se debe
entender como una práctica social o práctica interpretativa, y no solamente como un
conjunto de reglas y principios. Alexy explica que el concepto de derecho contiene un
elemento de idealidad llamado pretensión de corrección, el cual respalda la existencia de
una conexión conceptual entre derecho y moral12. Bernal Pulido. Refuerza esta posición,
afirmando que las normas jurídicas son una institucionalización de la corrección, pues
como establecen que comportamientos son prohibidos, ordenados, permitidos o habilitados,
pretenden institucionalizar lo que es correcto jurídicamente para cada caso posible.
Dworkin (2010) por su parte considera que las reglas que conforman el derecho tienen un
sentido, sirven a determinados propósitos y valores que no hacen parte del derecho, sin
embargo tienen primacía frente a las reglas por medio de las cuales se pretende
implementarlas; lo que significa que el contenido y el alcance de las reglas deben
interpretarse fundamentalmente según estos valores y propósitos. De esta manera las teorías
no positivistas respaldan la tesis de la conexión, buscando definir el concepto del derecho
de forma tal que incluya elementos de la moral; pues como explican los post positivistas,
actualmente la función del juez no consiste solamente en el “clásico proceso mecánico y
rígido del silogismo y subsunción sin análisis”, la función del juez debe estar orientada por
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clausulas valorativas o materiales, siendo este proceso el tránsito para un
“constitucionalismo ético donde exista una necesaria conexión entre derecho y moral”
La teoría de la pretensión sostiene que las normas jurídicas individuales y las decisiones
judiciales, así como el sistema jurídico en su totalidad, necesariamente tienen una
pretensión de corrección. Los sistemas de normas que no tienen está pretensión, implícita
o explícitamente, no son sistemas jurídicos. En el mismo sentido ver: Atienza y Manero
constituido solamente por reglas, sino también por principios, los cuales pertenecerían al
derecho por razones morales, en consecuencia no cabría sostener la tesis de que exista una
marcada diferencia entre el Derecho y la Moral.
REFERENCIAS
AGUILERA, Rafael; LÓPEZ, Rogelio. Interpretación judicial y principios jurídicos

fundamentales en el estado democrático y social de derecho.In: ORTEGA, Santiago (Edit.).
Interpretación y razonamiento jurídico. Lima: Ara, 2009. p. 404-437.

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Positivismo y Positivismos de Atienza y la Teoria de Shaver

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 El positivismo duro o excluyente

 El positivismo blando o incluyente

 El positivismo jurídico axiológico o normativo.

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