CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE

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SINOE
SEDE PALACIO DE JUSTICIA,
Secretario De Sala - Suprema:ACOSTA LEDESMA
Carlos Isaac FAU 20159981216 soft
Fecha: 16/12/2019 17:03:13,Razón: RESOLUCIÓN
JUDICIAL,D.Judicial: CORTE SUPREMA /
LIMA,FIRMA DIGITAL - CERTIFICACIÓN DEL
CONTENIDO
SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

CASACIÓN LABORAL N° 13696-2017

LIMA
Reposición laboral y otros
PROCESO ORDINARIO – NLPT
Sumilla: El trabajador que no ingresa a la administración
pública a través de un concurso público de méritos, conforme al
artículo 5° de la Ley N° 28175, no tiene derecho a reclamar la
reposición en el empleo conforme al criterio establecido por el
Tribunal Constitucional en el Precedente Vinculante N° 05057-
2013-PA/TC JUNÍN y por la Corte Suprema de Justicia en la
Casación Laboral N° 11169-2014-LA LIBERTAD.
Lima, veintiocho de noviembre de dos mil diecinueve.

VISTA; la causa número trece mil seiscientos noventa y seis, guion dos mil
diecisiete, guion LIMA y luego de efectuada la votación con arreglo a ley, se emite
la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por la entidad demandada, Ministerio

de Desarrollo e Inclusión Social – MIDIS, mediante escrito presentado el
diecisiete de mayo de dos mil diecisiete, que corre de fojas seiscientos diez a
seiscientos treinta y uno, contra la Sentencia de Vista del veintiséis de abril de dos
mil diecisiete, que corre de fojas seiscientos tres a seiscientos siete, que revocó la
sentencia apelada del trece de junio de dos mil dieciséis, que corre de fojas
quinientos treinta y nueve a quinientos cuarenta y cinco, que declaró infundada la
demanda y reformándola la declararon fundada, disponiendo la reposición laboral
del actor; en el proceso seguido por el demandante, Florencio Juan Calixto
Guzman, sobre Reposición laboral y otros.

CAUSALES DEL RECURSO:

El recurso de casación ha sido declarado procedente mediante resolución de fecha

diez de mayo de dos mil diecinueve, que corre en fojas noventa y siete a ciento
tres, por las siguientes causales: i) infracción normativa por inaplicación del
artículo 5° de la Ley N° 28175, Ley Marco del Emple o Público; y ii)
Apartamiento del precedente vinculante emitido por el Tribunal
Constitucional en el Expediente N° 05057-2013-PA/TC . Correspondiendo a esta
Sala Suprema emitir pronunciamiento de fondo al respecto.

CONSIDERANDO:

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PROCESO ORDINARIO – NLPT
Primero: Antecedentes del caso

a) De la pretensión
Se aprecia de la demanda que corre de ochenta y ocho a ciento quince, subsanada
mediante escrito obrante de fojas doscientos cuatro a doscientos dieciséis, el actor
pretende la reposición en su centro de labores afirmando haber sido objeto de un
despido fraudulento, por la causal prevista en el literal c) del artículo 29° del Texto
Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR, con el
pago de las remuneraciones dejadas de percibir y el reconocimiento de la
compensación por tiempo de servicios; asimismo, como pretensión subordinada,
pretende que se declare la existencia de un despido incausado y se ordene su
reposición, respetando la fecha de ingreso, categoría y nivel remunerativo
alcanzado, con el pago de remuneraciones dejadas de percibir y el reconocimiento
de la compensación por tiempo de servicios, más intereses legales.

b) Sentencia de primera instancia:

El Juez del Tercer Juzgado Especializado de Trabajo Permanente de la Corte
Superior de Lima, mediante sentencia de fecha trece de junio de dos mil dieciséis,
que corre en fojas quinientos treinta y nueve a quinientos cuarenta y cinco, declaró
infundada la demanda, argumentando que si bien existe un proceso judicial ante el
Tercer Juzgado Laboral de Lima en el que se reconoce al actor como trabajador a
plazo indeterminado desde el uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho,
también lo es que en autos que no obra documento alguno que acredite la
continuidad que alega el demandante en la audiencia de juzgamiento, concluyendo
que no hubo continuidad entre el contrato indeterminado reconocido por sentencia
judicial y el contrato administrativo de servicios; y siendo que la contratación
administrativa de servicios es válida constitucionalmente, no resulta procedente su
desnaturalización, por lo que, la reposición laboral solicitada resulta infundada.

c) Sentencia de segunda instancia:

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El Colegiado de la Cuarta Sala Laboral Permanente de la misma Corte Superior de
Justicia, mediante Sentencia de Vista de fecha veintiséis de abril de dos mil
diecisiete, que corre en fojas seiscientos tres a seiscientos siete, revocó la
Sentencia apelada, y reformándola declaró fundada y ordenó la reposición del
actor, tras considerar que de acuerdo al artículo 55° del Decreto Supremo N° 001-
2011-MIDIS se señaló que el personal que se transfiera al MIDIS mantiene su
régimen laboral de origen, es decir, el demandante pasó a ser trabajador del MIDIS,
respetándose el régimen laboral que ostentaba, esto es, bajo el régimen laboral de
la actividad privada y a plazo indeterminado, lo cual quedó acreditado con la
sentencia de fecha veinticinco de septiembre de dos mil ocho, emitida por la
Primera Sala Transitoria en lo Laboral de Lima, que corre de fojas ocho a doce,
mediante la cual se reconoció al actor un contrato de trabajo a plazo indeterminado
desde el uno de diciembre de mil novecientos noventa y ocho. En consecuencia, el
Colegiado Superior determina que el cese del actor devino en un despido
fraudulento, correspondiendo la reposición a su centro de labores.

Segundo: Infracción normativa.

La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas

jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando
con ello que la parte que se considere afectada por la misma pueda interponer el
respectivo recurso de casación. Sobre los alcances del concepto de infracción
normativa, quedan comprendidas en la misma las causales que anteriormente
contemplaba el artículo 56° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo,
modificado por el artículo 1° de la Ley N° 27021, r elativas a la interpretación
errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma, además de otro tipo de
normas como son las de carácter adjetivo.

Tercero: En el presente caso se ha declarado procedente el recurso interpuesto

por la entidad demandada, por la causal de infracción normativa por inaplicación
del artículo 5° de la Ley N° 28175, Ley Marco del E mpleo Público, cuyo artículo
señala:

“Artículo 5.- Acceso al empleo público

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El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto,
por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas,
en un régimen de igualdad de oportunidades.”

Al respecto, cabe acotar que el acceso al empleo público, indistintamente del

régimen al que se vincule el servidor, se realiza necesariamente por concurso
público de méritos, en un régimen de igualdad de oportunidades1. Dicha exigencia
se encuentra prevista en el artículo 5° de la Ley N ° 28175 2, Ley Marco del Empleo
Público y el artículo IV del Título Preliminar del Decreto Legislativo N° 1023 3.

Por otro lado, las leyes de Presupuesto del sector público han señalado desde hace
mucha data que está prohibido el ingreso de personal por nombramiento o servicios
personales, salvo las excepciones que dicha norma contempla. La importancia de la
meritocracia para el ingreso a la administración pública ha sido recogida por el
legislador en la Ley del Servicio Civil, Ley N° 300 57, que lo ha conceptualizado
como un principio necesario para el acceso a la función pública, el mismo que
encuentra desarrollo en los artículos 161° y 165° d el Decreto Supremo N° 040-
2014-PCM, Reglamento de la Ley del Servicio Civil.

Finalmente, debemos señalar que esta Sala Suprema en la Casación N° 11169-

2014-La Libertad, de fecha veintinueve de octubre de dos mil quince, respecto al
acceso a la función pública ha expresado el siguiente criterio: “El acceso a la
función pública de los trabajadores sujetos a cualquier régimen laboral y bajo
cualquier modalidad debe realizarse mediante concurso público y abierto, en base a
los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de
oportunidades y cuya inobservancia constituye una infracción al interés público que
impide la existencia de una relación válida y determina la nulidad de pleno
derecho del acto administrativo que lo contravenga, y que acarrea

1
Salvo en el caso de puestos de confianza conforme a los documentos de gestión interna de la entidad (CAP, MOF o Clasificador
de Cargos), en los que no se requiere de dicho concurso, no obstante, la persona designada debe cumplir con el perfil mínimo del
puesto.

2
“Artículo 5.- Acceso al empleo público
El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y
capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades”.

3
“Artículo IV.- El ingreso al servicio civil permanente o temporal se realiza mediante procesos de selección transparentes sobre la
base de criterios objetivos, atendiendo al principio del mérito”.

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responsabilidades administrativas, civiles o penales a quien lo promueve, ordena o
permita”.

Cuarto: De otro lado se ha declarado procedente la siguiente causal:

Apartamiento del precedente vinculante del Tribunal Constitucional,
Expediente N° 05057-2013-PA/TC.

En los fundamentos 18 y 22, del expediente citado se fija como precedente

vinculante4:

“18. […] en los casos que se acredite la desnaturalización del

contrato temporal o del contrato civil no podrá ordenarse la
reposición a tiempo indeterminado, toda vez que esta modalidad del
Decreto Legislativo 728, en el ámbito de la Administración Pública,
exige la realización de un concurso público de méritos respecto de
una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. […]

22. En el supuesto de que en un proceso de amparo el demandante

no pueda ser reincorporado por no haber ingresado por concurso
público de méritos para una plaza presupuestada, vacante de
duración indeterminada, el juez reconducirá el proceso a la vía
ordinaria laboral para que la parte demandante solicite la
indemnización que corresponda, conforme a lo previsto en el artículo
38° del TUO del Decreto Legislativo N° 728 […]” .

Asimismo, dispuso que la Sentencia es de aplicación inmediata a partir del día

siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”5, incluso en los
procesos que se encuentren en trámite ante el Poder Judicial o el Tribunal
Constitucional.

4
Artículo III del Código Procesal Constitucional
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando
así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose
del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se
aparta del precedente.

5
La fecha de Publicación en el diario oficial El Peruano, es el uno de junio de dos mil quince.

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Quinto: En este sentido, esta Sala Suprema concuerda con la Sentencia N° 05057-
2013-PA/TC/ JUNÍN, en el sentido que todos los trabajadores al servicio del Estado
sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo N° 728, cuyo vínculo laboral
haya concluido sin haber ingresado a laborar por concurso público de
méritos, solo podrán demandar el pago de una indemnización por despido y
no la reposición, incluso cuando aleguen que el vínculo laboral finalizó en forma
incausada o fraudulenta.

Sexto: Pronunciamiento sobre el caso concreto.

De autos se advierte que, la instancia de mérito ordena la reposición del

demandante tras considerar que se ha configurado un despido fraudulento, al
haberse aplicado para el cese la causal contenida en el inciso c) del artículo 46º de
la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, causal referida a la disolución y
liquidación de una empresa y la quiebra, puesto que el Ministerio de Desarrollo e
Inclusión Social (MIDIS) no se encontró en liquidación ni en quiebra.

Al respecto, corresponde señalar que el Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social

(MIDIS), es una entidad de la Administración Pública, de acuerdo al artículo I del
Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-JUS; en
consecuencia, se encuentra dentro de los alcances previstos en el precedente
vinculante, contenido en la Sentencia expedida el dieciséis de abril de dos mil
quince, en el Expediente N° 05057-2013-PA/TC.

Sétimo: Siendo así, se advierte que el demandante pretende la reposición por

despido fraudulento, sin haber acreditado su ingreso a través de un concurso
público y abierto (concurso de méritos) para una plaza presupuestada y vacante de
duración indeterminada, requisito indispensable para el ingreso, de acuerdo a los
principios de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades, consagrados en la Ley
N° 28175, Ley Marco del Empleo Público; en concorda ncia con el artículo 5° de la
acotada norma, y en atención a lo establecido en el precedente vinculante, citado
en párrafo precedente; lo que genera que la pretensión de reposición sea

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improcedente, razón por lo que corresponde declarar fundado el recurso de
casación interpuesto.

Octavo: Sin embargo, sí resulta válido ordenar la indemnización por despido

arbitrario, ya que para esta clase de proceso, la reposición se encuentra restringida
por haberlo así determinado el Tribunal Constitucional en el precedente en
cuestión.

Noveno: Al respecto, es de precisar que en la audiencia llevada a cabo en la fecha

de esta sala suprema, el abogado de la parte demandada (Ministerio de Desarrollo
e Inclusión Social – MIDIS), ha precisado que se encuentra conforme con otorgar a
la demandante la indemnización por despido arbitrario en el presente proceso, de
ahí que ante lo expuesto por el recurrente resultaría dilatorio ordenar un nuevo
proceso para proceder al cobro de la misma, debiéndose enmarcar la dilucidación
de la controversia bajo el principio de celeridad y economía procesal6, y proceder a
ordenar la indemnización correspondiente, la que deberá ser calculada en
ejecución de sentencia.

Décimo: Finalmente, cabe precisar que en anteriores pronunciamientos los señores

Jueces Supremos Ubillus Fortini y Yaya Zumaeta se han adherido a resoluciones
en donde se ha ordenado que el Juez de primera instancia reconduzca el proceso
para que el actor solicite la indemnización que corresponda; pues bien, en el caso
concreto y dada las particularidades del mismo, conforme a las atribuciones que
confiere el artículo 22° del Texto Único Ordenado d e la Ley Orgánica del Poder
Judicial - Decreto Supremo N° 017-93-JUS, se varía el criterio para el presente
caso, teniéndose en cuenta lo dispuesto en el considerando precedente.

6
Se debe tener en cuenta, que en la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal de Trabajo, se privilegió a la igualdad material y procesal
entre las partes, del fondo sobre la forma, el cumplimiento de los principios de oralidad, inmediación, concentración, celeridad,
economía procesal, veracidad, socialización, razonabilidad, congruencia, dirección del proceso, entre otros, pero principalmente el
espíritu de dicha norma legal fue una real modernización del proceso laboral, privilegiando la igualdad procesal, la efectividad en la
resolución de controversias laborales y la oralidad.

En ese objetivo, los jueces laborales deben romper el paradigma de los procesos ineficaces, de excesiva formalidad, dando
prevalencia a una tutela jurisdiccional realmente efectiva, apostando por la nueva dinámica contenida en la Nueva Ley Procesal
Laboral, en resguardo de la protección de los derechos fundamentales de los justiciables, de conformidad con la Casación Nro.
4791- 2011- MOQUEGUA de fecha uno de junio de dos mil doce, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.

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Por las consideraciones expuestas:

DECISIÓN

Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la entidad

demandada, Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social – MIDIS, mediante
escrito presentado el diecisiete de mayo de dos mil diecisiete, que corre de fojas
seiscientos diez a seiscientos treinta y uno; en consecuencia NULA la Sentencia
de Vista del veintiséis de abril de dos mil diecisiete, que corre de fojas seiscientos
tres a seiscientos siete, y actuando en sede de instancia: REVOCARON la
Sentencia apelada de fecha trece de junio de dos mil dieciséis, que corre de fojas
quinientos treinta y nueve a quinientos cuarenta y cinco, que declaró infundada la
demanda; y REFORMÁNDOLA declararon: IMPROCEDENTE la demanda;
ORDENARON el pago de la indemnización por despido arbitrario, la misma que se
liquidará en ejecución de sentencia; ORDENARON la publicación de la presente
resolución en el Diario Oficial “El Peruano” conforme a ley; en el proceso ordinario
laboral seguido por el demandante, Florencio Juan Calixto Guzman, sobre
Reposición laboral y otros, interviniendo como ponente la señora jueza suprema
Ubillus Fortini; y los devolvieron.

S.S.

DE LA ROSA BEDRIÑANA

UBILLUS FORTINI

YAYA ZUMAETA

MALCA GUAYLUPO

ATO ALVARADO

fsm/kabp