Significado de Constitucionalismo

Qué es Constitucionalismo:
Como constitucionalismo se conoce el sistema político que es regulado por un texto
constitucional. Asimismo, es una ideología partidaria de este sistema, con sus
respectivas manifestaciones en la esfera de lo social, lo político y lo jurídico.

Según el constitucionalismo, todos los poderes públicos deben encontrarse sujetos a un

marco normativo que los modere y limite. Así, el constitucionalismo defiende la idea de
que la autoridad gubernamental, independientemente de que emane de una ley fundamental,
debe ser controlada por leyes escritas que, a su vez, funcionen como el principio básico de
la organización social del Estado.

La constitución, pues, vendría a ser ese marco normativo sobre el que se sustenta el
ordenamiento jurídico de un Estado y, en este sentido, la base de la pirámide normativa a la
cual se deben supeditar el resto de las leyes de un país.

Vea también Constitución.

Así, desde un punto de vista jurídico, el constitucionalismo es un sistema normativo

fundamentado en la preeminencia, por encima de los poderes, de un texto constitucional.

Por otro lado, desde un punto de vista social, el constitucionalismo es un movimiento que
procura limitar el poder de los gobernantes de turno con la finalidad de que los intereses
personalistas no pasen por encima de las reglas acordadas para la conducción del Estado.

Finalmente, el constitucionalismo también puede considerarse una disciplina de

conocimiento que tiene por objeto el estudio de la función y posición que ejercen las
constituciones en las diferentes sociedades y sistemas políticos, así como la evolución
histórica del texto constitucional en un determinado Estado.

Constitucionalismo social
Se conoce con el nombre de constitucionalismo social el movimiento que tiene como
objeto defender y promover la inclusión de los derechos sociales en los textos
constitucionales de las naciones. En este sentido, la primera concretización del
constitucionalismo social lo supuso la Constitución de México de 1917, pues esta fue
resultado de los ideales de la revolución mexicana. Paulatinamente, otras naciones
alrededor del mundo han ido incorporando propuestas de este orden en su respectivo marco
jurídico y legal.

"El neoconstitucionalismo como nuevo paradigma"

Artículo elaborado por: *Mtro. Lic. Fernando Márquez Rivas
Catedrático y Coordinador de la Facultad de Derecho
Universidad De La Salle Bajío A. C.

SUMARIO: I. EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO. II. EL NEOCONSTITUCIONALISMO SEGÚN

LUIGI FERRAJOLI. III. PARA ROBERT ALEXY. IV. EN RICCARDO GUASTINI. V. PARA PAOLO COMANDUCCI. VI.
EN JUAN JOSÉ MORESO. VII. PARA LUIS PRIETO SANCHIS. VIII. EN ANTONIO ENRIQUE PÉREZ LUÑO. IX.
CONFORME A SUSANNA POZZOLO. X. PETER HÄBERLE. XI. JURGEN HÄBERMAS. XII. RAFAEL ENRIQUE
AGUILERA PORTALES. XIII. OTROS JURISTAS. XIV. CONCLUSIONES. XV. BIBLIOGRAFÍA.

I. EL ESTADO CONSTITUCIONAL CONTEMPORÁNEO

En general, los derechos que el día de hoy poseen los pueblos ante la autoridad estatal no han sido reconocidos de manera
espontánea por el Estado mismo, más bien, han surgido y en su momento histórico se han reconocido a través de exigencias del
pueblo; requerimientos que no en pocos casos han ido aparejados del derramamiento de sangre; en fin, han sido el resultado de
una lucha ya ideológica en el mejor de los casos, o cruenta en el peor de ellos; por todo ello, podemos afirmar que el
constitucionalismo histórico ha ido acompañado por una serie de conquista de derechos.(1) El nuevo paradigma jurídico al que
nos referimos es "el neoconstitucionalismo"; surge de los nuevos modelos políticos y jurídicos del Estado constitucional. A partir
de la Segunda Guerra Mundial se esbozan las características del constitucionalismo contemporáneo. (2) y también su constante
evolución en muchos sentidos. El neoconstitucionalismo busca la interpretación del derecho en base a principios, valores y
reglas, se busca una visión más amplia de la constitución en base de principios y valores, no solamente de reglas. (3) El
constitucionalismo contemporáneo concibe a la Constitución como un ente viviente, como una norma abierta, no cerrada al
cambio, con apertura a modificaciones. Este paradigma se sustenta en la interpretación, la argumentación, la –omnipresencia de
la constitución– implica que debe ser el objeto que mida todas las cosas; de igual manera los límites al poder aparecen como una
de las características del neoconstitucionalismo, "en el Estado constitucional de derecho no existen poderes soberanos, ya que
todos están sujetos a la ley constitucional" (4).

Aguilera Portales considera que el neoconstitucionalismo en cuanto a sus orígenes, puede ser ubicado desde dos perspectivas; la
material y la conceptual. Bajo la perspectiva material, considera las normas y Tribunales constitucionales en los que se
materializa; así, en Alemania tenemos a la Ley Fundamental de Bonn de 1949 y al Tribunal Federal Constitucional Alemán
(1951). En Italia tenemos a la Constitución de 1947 y a la Corte Constitucional de 1956, luego en España (1976) y Portugal
(1978). En la perspectiva conceptual a fines del anterior y a inicios del presente con la Escuela Genovesa, los iusjuristas Paolo
Comanducci, Riccardo Guastinni, Susana Pozzolo, comenzaron con los intentos de sistematización de éste nuevo paradigma; en
efecto, Aguilera Portales determina que "se atribuye el uso del término –neoconstitucionalismo– a Susana Pozzolo durante el
desarrollo del Congreso Mundial de Filosofía del Derecho" (5)

El Doctor Aguilera Portales considera como padres de éste nuevo paradigma a Peter Häberle, Klaus Stern, Böckenforde y Martín
Kriele (6) entre otros, y fue precisamente a raíz de los totalitarismos existentes en el mundo, tales como el nacionalsocialismo y
fascismo, así como de las Guerras Mundiales,(7) así es que se justifica un camino o viraje hacia un "Estado Constitucional", a
partir de éste enfoque, ya no hablamos simplemente de un "Estado de Derecho" situación ésta que predominó en los siglos XIX y
más de la mitad del XX, –y que sigue predominando en muchos países que aún no se involucran en esta dinámica jurídica– pues
como advertimos, ahora, la tendencia es avanzar y consolidar el "Estado Constitucional" o bien valdría decir el Estado
Constitucional de Derecho, pues como lo señala Aguilera Portales, el Estado constitucional abarca al Estado de Derecho, pero no
a la inversa.(8) El mismo autor expone una clara diferencia entre Estado de Derecho y Estado Constitucional.(9) Un Estado
Constitucional implica un Estado de Derecho, pero no todo Estado de Derecho implica necesariamente ser un Estado
Constitucional. El Estado de Derecho quiere expresar el sometimiento del Estado a un conjunto de normas e instituciones
jurídicas como principio de legalidad, división de poderes, seguridad jurídica. Sin embargo, el Estado Constitucional especifica
que es a la Constitución a lo que ante todo y primariamente se somete el Estado, refiere Aguilera Portales. (10)

En el Estado Constitucional de Derecho y además, la constitución se aplica directamente y tiene una eficacia indirecta en todo el
orden jurídico; ya no hay supremacía legal pues anterior a ello se consideraba a la ley como la fuente suprema y las demás
fuentes eran subalternas o subsidiarias. Así mismo, en virtud de los lamentables sucesos tiránicos se hace imperioso el volver a
valorar los textos jurídicos fundamentales y también como parte de la solución, fue el que se crearan los Tribunales
Constitucionales en algunos países europeos, con la finalidad de que éstos se encargaran de la defensa de la Constitución.

También puede señalarse como característica del Estado Constitucional el desplazamiento de las categorías de supra e
infralegalidad, hacia una descodificación del Derecho. También otra característica propia del Estado constitucional en oposición
al Estado de Derecho, el que haya una decreciente densidad normativa constitucional, es decir, como manifiesta Werner Kagi,
(11) una Constitución de mínimos que entiende la división de poderes como cooperación natural y no obstrucción o interferencia
de unos poderes sobre otros. En cambio, en un Estado liberal de derecho, opera una creciente condensación de normas, lo que se
conoce también como –el desbordamiento legislativo– y se pretende de regularizar todo con absoluta precisión, delimitación y
restricción de competencias, el Estado Constitucional diferencia y define funcionalmente ámbitos competenciales, pero no de
forma rígida ni restrictiva con la finalidad de que exista una mayor cooperación institucional natural entre los distintos órganos
del Estado. (12)
A partir de las ideas del neoconstitucionalismo entre otros aspectos, se reitera el principio de supremacía de la constitución, toda
vez que una de las características del neoconstitucionalismo tiende a evitar un desbordamiento legislativo, característica del
Estado liberal legalista, con ello se busca la omnipresencia (13) constitucional en todos los aspectos no porque la constitución
deba reglamentar y especificar todo, sino más bien a partir de los principios que deben estar contenidos en la constitución; las
reglas se emiten a partir de dichos principios, por lo que podríamos decir que de la Constitución hacia arriba están los principios,
debajo de la constitución aparecen las reglas, o inclusive, si en la constitución hay reglas, éstas deben ser las menos posibles.

Es de precisar que no hay una definición clara de neoconstitucionalismo, nos referimos a distintos neoconstitucionalismo(s), así
lo considera Miguel Carbonell y de ello parte cuando presenta la obra Neoconstitucionalismo(s), donde expone el pensamiento de
Robert Alexy, Luigi Ferrajoli, Paolo Comanducci, Riccardo Guastinni, Susana Pozzolo, Prieto Sanchís y otros más. De ellos,
Luigi Ferrajoli quien sugiere posibles vías de solución del Estado Constitucional, Robert Alexy quien nos ilustra sobre la forma
en que la jurisdicción constitucional alemana opera con ideas neoconstitucionalistas en materia de derechos fundamentales;
Riccardo Guastini describe las condiciones de la constitucionalización del ordenamiento. Como juristas que tratan aspectos
particulares del neoconstitucionalismo tenemos a Luis Prieto Sanchís que nos habla de la ponderación judicial; Juan Carlos
Bayón expone las objeciones contramayoritarias hechas a la justicia constitucional; a Juan José Moreso que trata el tema de los
conflictos entre principios constitucionales; y Susanna Pozzolo a cerca de la relación entre derecho y moral. Otros han hecho
metateorías como Santiago Sastre y Alfonso García Figueroa quienes hablan del papel cometido que debe tener la ciencia jurídica
en el Estado Constitucional contemporáneo, y Paolo Comanducci que analiza los tipos de neoconstitucionalismo, Mauro
Barbieris analiza la tesis de Carlos Santiago Nino. (14)

De igual manera, en cuanto a su denominación es de precisar que hay quienes simplemente lo denominan constitucionalismo,(15)
otros como neoconsti-tucionalismo como el Dr. Aguilera Portales, por ejemplo, o constitucionalismo contemporáneo como
Miguel Carbonell, aunque lo usa indistintamente junto con la expresión neoconstitucionalismo.

Como parte del hilo conductor de éste trabajo, expondremos a continuación el pensamiento jurídico de algunos de los más
destacados jusfilósofos que han abordado el estudio del Estado Constitucional contemporáneo en aspectos diversos.

II EL NEOCONSTITUCIONALISMO SEGÚN LUIGI FERRAJOLI

La teoría jurídica del distinguido jusfilósofo italiano Luigi Ferrajoli tiene sustento las ideas pertenecientes a la Escuela analítica
italiana (Escuela de Turín), cuyo fundador fue Norberto Bobbio, dentro de la cual, se formó una nueva generación de filósofos
del derecho. (16) Para el Luigi Ferrajoli ese tránsito equivale a un "cambio de paradigma relacionado con la validez y
legitimación sustancial de las normas, Es decir, una norma no será válida por el simple hecho de haber sido creada por el
parlamento, sino también por lo que ésta misma dice, es decir, por su contenido, condicionado de igual manera por normas
superiores, esto es, los derechos fundamentales consagrados en los textos constitucionales" (17).

El garantismo –uno de los ejes cruciales del pensamiento jurídico de Ferrajoli– pretende "tutelar y establecer mecanismos para
proteger los derechos o bienes individuales frente a otras intromisiones tanto del ejecutivo como de otros poderes […] apuesta
por la justificación de un estado democrático de derecho, sustentado en una concepción normativa que apunta a las garantías de
los derechos como vínculos y límites del legislador" (18) Una de las funciones del garantismo –subraya Durango Álvarez–
consiste en hacer patente las lagunas y antinomias que se presentan en el ordenamiento jurídico y el juez tiene encomendada la
función de depurarlas.

En su ponencia "Pasado y futuro del Estado de Derecho", Ferrajoli alude a dos modelos de Estado de Derecho, el Estado
legislativo de Derecho y el Estado Constitucional de Derecho, no sin antes precisar el término "Estado de Derecho". El Estado de
Derecho puede verse desde el sentido lato o débil en el que cabe cualquier ordenamiento en el que los poderes del estado son
conferidos por la ley y ejercitados en la formas y con los procedimientos legalmente establecidos […] caben aquí los Estados
modernos inclusive los antiliberales. En el sentido estricto, o fuerte, sólo los Estados "en que los poderes públicos están, además
sujetos a la ley (y, por tanto, limitados o vinculados por ella), no sólo en lo relativo a las formas, sino también en los contenidos
[…] son Estados de Derecho aquellos ordenamientos en los que todos los poderes, incluido el legislativo, están vinculados al
respeto de principios sustanciales, establecidos por las normas constitucionales, como la división de poderes y los derechos
fundamentales" (19)

a) El modelo de Estado legislativo de derecho (Estado legal), llamado paleo-iuspositivista, que se da a partir del nacimiento del
Estado moderno como monopolio de la producción jurídica, este modelo afirma el principio de legalidad como único criterio
identificador del derecho válido, independientemente de su valoración como justo, sino más bien por haber sido creada por una
autoridad que posee competencia normativa. (20)

b) El modelo de Estado constitucional de derecho (Estado Constitucional), que nace a partir de la Segunda Guerra Mundial. El
iusfilósofo italiano resalta que en éste modelo, la misma legalidad queda subordinada a las constituciones rígidas,(21) hay una
relación de supraordenación de las leyes a la constitución, no importa sólo el hecho que el órgano que las haya creado tenga
competencia legislativa, sino que también sus contenidos deben ser coherentes a los principios constitucionales […] el jurista
italiano sigue expresando "en el Estado constitucional de Derecho la Constitución no sólo disciplina las formas de producción
legislativa sino que impone también a ésta prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas unas a los derechos de libertad
y las otras a los derechos sociales, cuya violación genera antinomias o lagunas que la ciencia jurídica tiene el deber de constatar
para que sean eliminadas o corregidas." (22)
En cuanto a la jurisdicción, se aplica la ley sólo que constitucionalmente sea válida, la interpretación y aplicación de la ley
implica un juicio sobre la ley misma y en su caso denunciar la inconstitucionalidad. Por último, la ley queda subordinada a los
principios constitucionales.

La crisis actual en ambos modelos de Estado de Derecho: en el Estado legislativo la crisis afecta al principio de legalidad, su
origen son dos factores: la inflación legislativa y la disfunción del lenguaje legal. Las leyes "se cuentan ya por decenas de miles y
están formuladas en un lenguaje cada vez más oscuro y tortuoso, dando lugar a veces a intrincados enredos y laberintos
normativos" (23)

En el Estado Constitucional, la crisis repercute en el garantismo constitucional; el cambio de paradigma tanto en el plano
normativo como en el internacional se ha dado solamente en el papel, hasta hoy no hay garantías de su efectividad, no contamos
con una jurisdicción penal internacional ni con una jurisdicción constitucional internacional tendientes a la tutela de los derechos
humanos en el ámbito internacional. (24) El proceso de integración de Europa está deformando la estructura constitucional de las
democracias nacionales, ya en la representatividad política de los órganos comunitarios, ya en el de la rígida subordinación a
límites y controles constitucionales anclados en la tutela de los derechos fundamentales. También, gran parte de los centros de
decisión y de las fuentes normativas se han situado fuera de los límites de los Estados nacionales lo que pone en riesgo de que se
confundan las fuentes así como la incertidumbre de las competencias (tribunales concurrentes y confluyentes), el principio de
legalidad y reserva de la ley cada vez tienen menos sentido. (25)

III PARA ROBERT ALEXY

El jurista alemán Robert Alexy nos habla de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional Democrático. Señala como
particularidades del mismo, seis principios fundamentales que destaca a partir de la Ley Fundamental Alemana. "Se trata de los
principios fundamentales de la dignidad humana (art. 1.1LF), de la libertad (art. 2.1LF) y de la igualdad (art. 3.1LF), así como los
principios relativos a la estructura y los fines del Estado de Derecho, democrático y social (arts. 20.1; 28.1, Frase 1LF). Entre los
derechos fundamentales y los principios relativos a la estructura y los fines del Estado existen, relaciones y tensiones" (26).

En el aspecto que tiene que ver con el neoconstitucionalismo, es de rescatar la posición de los derechos fundamentales en
Alemania, y conforme al autor en comento tiene cuatro singularidades: 1. El Rango máximo, 2. La máxima fuerza jurídica,
objetos 3. La máxima importancia, y 4 La máxima indeterminación.

1. El Rango máximo. En cuanto al rango máximo, los derechos fundamentales están regulados en la constitución, del principio
lex superior derogar legi inferiori, y el Derecho Federal prima sobre el Derecho de los Lander (Estados); por ende, cualquier
norma que los contravenga es inconstitucional. (27)

2. La máxima fuerza jurídica. Respecto a la máxima fuerza jurídica, lo derechos fundamentales vinculan como Derecho vigente a
todos los poderes (ejecutivo, legislativo y judicial), ya que en la república de Weimar los derechos fundamentales fueron
declaraciones programáticas que no tenían tutela judicial, era el Verfassungslirik –poesía constitucional-. En la república Federal
alemana la observancia de todos los derechos fundamentales está plenamente controlada por todos los tribunales, desde el inferior
hasta el Tribunal Constitucional. El control judicial se extiende sobre los tres poderes. (28)

3. La máxima importancia. Sobre la máxima importancia del objeto, mediante los derechos fundamentales se decide acerca de la
estructura básica de la sociedad. Con la garantía de la propiedad […], de la libertad de elección de profesión […], y de la libertad
contractual […] La garantía de opinión, prensa, radio y televisión […]. Otros derechos fundamentales como la garantía del honor
y la familia, el derecho a la herencia y de libertad religiosa, la ´protección de la vida e integridad física, el Derecho nuclear y del
medio ambiente. (29)

4 La máxima indeterminación. Por lo que toca al máximo grado de indeterminación, no se puede deducir lo que representan los
derechos fundamentales a partir del sucinto texto de la Ley Fundamental, cobran vida también los volúmenes de sentencias del
Tribunal Constitucional Federal. Los derechos fundamentales son lo que son gracias a la interpretación

IV EN RICCARDO GUASTINI

El jurista italiano en turno, su teoría se sustenta en el concepto de "constitucionalización" del ordenamiento jurídico". En efecto,
cuando Guastini se refiere a la constitucionalización del ordenamiento jurídico, propone entender "un proceso de transformación
de un ordenamiento al término del cual el ordenamiento en cuestión resulta totalmente impregnado por las normas
constitucionales […] un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una constitución extremadamente invasora,
entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y al estilo doctrinal. (30) Por ello, Guastini propone
mediante un listado lo que refiere como "condiciones de constitucionalización", y en razón de que se cumplan más o menos estas
condiciones, se derivará el grado de constitucionalización, por ello, un ordenamiento puede estar más o menos
constitucionalizado en función de la satisfacción de dichas condiciones. (31)

Cuadro de condiciones de constitucionalización para Guastini

Condiciones necesarias
1. Una constitución rígida
2. La garantía jurisdiccional de la constitución

Condiciones suficientes
3. La fuerza vinculante de la constitución
4. La sobreinterpretación de la constitución
5. La aplicación directa de las normas constitucionales
6. La interpretación conforme a leyes
7. La influencia de la constitución sobre las relaciones políticas.

Condiciones vinculadas entre si

3. La fuerza vinculante de la constitución
4. La sobreinterpretación de la constitución
5. La aplicación directa de las normas constitucionales

Para Guastini las condiciones de constitucionalización que un ordenamiento jurídico debe satisfacer son siete: 1. Una
constitución rígida 2. La garantía jurisdiccional de la constitución 3. La fuerza vinculante de la constitución 4. La
sobreinterpretación de la constitución 5. La aplicación directa de las normas constitucionales 6. La interpretación conforme a
leyes 7. La influencia de la constitución sobre las relaciones políticas.

Las primeras dos son condiciones esenciales, sin ellas no existiría propiamente una constitución, de la 3ª a la 7ª son bastantes
para hablar de grados de constitucionalización, y de la 3ª a la 5ª están estrechamente relacionadas. (32)

1. Una constitución rígida. La primera condición es que la constitución sea escrita, y que no pueda ser derogada, modificada o
abrogada por el legislativo ordinario, sino mediante un procedimiento especial de revisión constitucional. (33)

2. La garantía jurisdiccional de la constitución (34). Que exista algún control sobre la conformidad de las leyes con la
Constitución. Por lo general el órgano competente para dicho control es uno jurisdiccional o semi-jurisdiccional.

Sobre el control constitucional hay tres modelos: (35)

a) El norteamericano (control a posteriori por vía de excepción). Es un control en concreto pues lo ejerce un juez ante casos
concretos, ello permite que una ley inconstitucional entre en vigor y también sea aplicada antes de que los jueces reconozcan su
ilegitimidad constitucional; además, declarada la ilegitimidad constitucional de una ley, no produce efectos generales.

b) El francés (control a priori por vía de acción). Es un control abstracto, el Tribunal Constitucional –o equivalente- impide que
una ley inconstitucional entre en vigor.

c) El alemán, italiano o español, control a posteriori (por vía de excepción), in concreto. La determinación del Tribunal
Constitucional que declara la ilegitimidad constitucional de leyes, tiene efectos erga omnes, por lo que dichas leyes ya no pueden
ser aplicadas por ningún juez.

3. La fuerza vinculante de la constitución

La constitución recoge la ideología cultural del país del que se trate. Incluyen la organización del Estado, la declaración de
derechos, derechos entre el Estado y los ciudadanos, declaraciones de derechos de libertad, y además:

a) Principios generales no susceptibles de aplicación inmediata, pues exigen interpretación y concretización ya de los
legisladores, jueces y otros órganos Estatales.

b) Disposiciones programáticas, derechos sociales no aplicables inmediatamente, hasta que los programas previstos sean
realizados. (36)

4. La sobreinterpretación de la constitución

La constitución es interpretada por jueces, los órganos estatales en general y por los juristas. Toda constitución tiene lagunas pues
según Guastini "jamás una constitución puede regular la vida social y política en su totalidad" (37)

Para Guastini, hay dos tipos de interpretación constitucional que caben; la interpretación restrictiva y la extensiva. La restrictiva
es la literal se da por el argumento a contrario. Lo que provoca vacíos a nivel constitucional habida cuenta de que, la constitución
sólo regula una pequeña parte de la vida política y social. En la extensiva se basa en el argumento a simili, bajo esta perspectiva
la constitución puede ser sobre-interpretada, y se pueden extraer muchas normas implícitas. Así no quedan espacios vacios del
Derecho constitucional. (38)

5. La aplicación directa de las normas constitucionales

Con el constitucionalismo contemporáneo "se tiende a pensar que la función de la Constitución es moldear las relaciones
sociales. Por consecuencia, también se tiende a pensar que las normas constitucionales –sobre todo los principios generales y las
normas programáticas– pueden producir efectos directos y ser aplicadas por cualquier juez en ocasión de cualquier controversia.
La idea es que la Constitución deba ser inmediatamente aplicada también en las relaciones entre particulares, al menos siempre y
cuando la controversia de que se trate no pueda ser resuelta sobre la base de la ley, ya sea porque la ley muestra lagunas, o porque
la ley sí ofrece una solución, pero tal solución parece injusta." (39)

6. La interpretación conforme a leyes (adecuadora)

Ningún texto normativo admite una sola interpretación, por tanto, cada interpretación de un mismo texto normativo produce una
norma diversa, por ello, al juez es a quien corresponde elegir la interpretación correcta. La interpretación conforme (llamada
también adecuadora o armonizante), será aquella que le dé significado a la norma, en virtud de la contradicción entre la ley y la
constitución, para así evitarla. (40)

7. La influencia de la constitución sobre las relaciones políticas.

Se refiere a la relación entre los diversos órganos Estatales, esta condición según Guastini, depende de varios elementos: el
contenido mismo de la constitución, el posicionamiento de los jueces (Tribunal Constitucional o equivalente), de los órganos
constitucionales y todos los actores políticos. (41)

V PARA PAOLO COMANDUCCI

Comanducci también jurista italiano, catedrático de la Universidad de Génova propone distintas formas de plantear el
neoconstitucionalismo: como método, como teoría y como ideología. El aspecto metodológico se encargará de plantear la vieja
fórmula de conexión entre derecho y moral, inclusive, algunos enfatizan que hay el deber ético de obedecer la Constitución y
leyes que sean conformes a ella. El teórico brinda una opción mediante el proceso de constitucionalización en el ordenamiento
jurídico, contrario al paradigma clásico, legicentrista y de interpretación subsuntiva, esto es, la norma constitucional interpretada
a partir de valores y principios fundamentales. El aspecto ideológico enfatiza la limitación del poder político a través de la
creación de mecanismos para tutelar a los derechos fundamentales. (42)

Inspirado en las acepciones del positivismo jurídico de Norberto Bobbio, Commanducci propone como ya señalamos, una
clasificación análoga del neoconstitucionalismo –teórico, ideológico, y metodológico–, de los cuales para efectos del presente
trabajo nos avocaremos al primero de ellos. El primero de ellos nos apoya para entender el cómo están estructurados y cómo
funcionan los sistemas jurídicos contemporáneos, y de algún modo acepta la conexión entre Derecho y moral. (43)

Sobre éste punto Comanducci señala que:

"El neoconstitucionalismo teórico […] aspira a describir los logros de la constitucionalización […] El modelo de sistema jurídico
que emerge de la reconstrucción del neoconstitucionalismo está caracterizado, además de, por una constitución invasora, por la
positivización de un catálogo de derechos fundamentales, por la omnipresencia en la constitución de principios y reglas, y por
algunas peculiaridades de la interpretación y de la aplicación de las normas constitucionales respecto a la interpretación y a la
aplicación de la ley". (44)

Respecto a éste tipo de neoconstitucionalismo, Comanducci hace crítica a las variantes representadas en el neoconstitucionalismo
teórico de Ferrajoli y al de Zagrebelsky, pues contienen aspectos que son inaceptables en concepto de Comanducci.

Ante la afirmación de Luigi Ferrajoli, en el sentido que la ciencia jurídica es necesariamente normativa respecto a niveles
inferiores del ordenamiento. "La operación de Ferrajoli –según Comanducci– le parece la siguiente: una vez interpretada la
Constitución como contenedora de un conjunto de valores, que cuentan con la adhesión política de Ferrajoli, se prescribe a la
ciencia jurídica denunciar la invalidez de los materiales normativos infraconstitucionales contrastantes con esos valores,
prescribiendo a los órganos competentes la anulación o derogación de las disposiciones inconstitucionales, y el colmar las
lagunas (que de axiológicas devienen, en la configuración de Ferrajoli, lagunas técnicas). (45) Así mismo, Ferrajoli sostiene que
"cuando un derecho esté establecido por la Constitución y falte una ley que instituya las obligaciones correspondientes, estaremos
en presencia de una laguna (técnica) que debería ser denunciada por la ciencia jurídica normativa". (46)

La crítica esgrimida por Comanducci es en el sentido de que la tesis ferrajoliana no es explicativa sino idealista, para comenzar,
proviene de una adhesión al neoconstitucionalismo ideológico, no al teórico, de igual manera se le atribuye el haber asignado un
rol normativo a la ciencia jurídica, pues se debería concluir (teóricamente) que los derechos instituidos en un ordenamiento
específico sin las correspondientes obligaciones, realmente no son derechos, no habría entonces laguna técnica, pues realmente lo
que existirían serían derechos subjetivos, ya que todo derecho subjetivo supone siempre una obligación correspondiente. (47)

En relación a la teoría de Gustavo Zagrebelsky se le acusa de partir desde el punto de vista interno en sentido fuerte, pues para
Zagrebelsky "la idea de derecho sólo se puede conocer desde el interior, participando en la práctica social llamada Derecho
(punto de vista interno débil), y además muestra y propugna la adhesión a los valores expresados por el Derecho, y sobre todo
por la Constitución." (48) Igualmente se le acusa de considerar como imprescindible para poder conocer la idea del Derecho, el
punto de vista interno de los operadores (jueces, legisladores, juristas y simples ciudadanos). (49)
VI EN JUAN JOSÉ MORESO

Este jurista español catedrático de la Universidad Pampeu Fabra, retomando elementos de las ideas de Guastini sobre la
ponderación abunda sobre los conceptos de "subsunción" y "ponderación", presenta ideas muy esclarecedoras de estos elementos
característicos del neoconstitucionalismo.

A la subsunción debemos tenerla en cuanta en cuanto a la aplicación del Derecho y consiste en "la actividad consistente en
determinar la norma individual que establece una cierta consecuencia normativa para un caso individual determinado. Para tal
fin, se trata de mostrar que dicho caso individual es una instancia de un caso genérico al que una norma jurídica aplicable
correlaciona con esa consecuencia normativa". (50)

La subsunción no procede en tratándose de principios constitucionales, cuando se trate de principios y particularmente los que
establecen derechos, la operación que corresponde es la ponderación, considerada como rasgo esencial en el
neoconstitucionalismo.

La tesis Guastiniana de distinción entre disposición y norma(51) se entiende de la siguiente manera: la disposición es el texto de
los documentos legislativos, que son el objeto de la actividad interpretativa; y por norma el contenido de significado de dichos
textos; es decir, el resultado de la actividad interpretativa, por tanto, las normas en cuanto contenidos significativos, no son
previos a la interpretación, son el resultado de la actividad interpretativa. (52)

La concepción de Guastini sobre la ponderación ante conflicto entre principios. (53) La ponderación tiene las tres siguientes
características: (54)

a) Se realiza entre dos principios en conflicto cuyos supuestos se superponen parcialmente provocando una antinomia parcial-
parcial, no se resuelve mediante lex superior derogar interiori pues son del mismo rango, tampoco vale lex posterior derogar
priori pues están expresados en el mismo documento coetáneo, ni lex specialis derogat generali pues se trata de antinomia
parcial-parcial. (55)

b) Consiste en establecer una jerarquía axiológica entre los principios en conflicto, implica un juicio de valor para el caso
planteado.

c) Vale solo para el caso concreto, por lo que no se establece de manera abstracta, lo que Guastini llama jerarquía móvil. Cada
caso es distinto, puede ser que en otro caso en que se opongan los mismos principios, ocurra totalmente un desplazamiento
contrario al primero.

De lo anterior Moreso destaca dos consecuencias de la ponderación que nos propone Guastini: a) La ponderación es el resultado
de una actividad radicalmente subjetiva, equivale a un juicio de valor del intérprete; y b) La ponderación tiene como
consecuencia el particularismo jurídico, pues sólo valen para el caso concreto. (56)

Según Moreso, la actividad de elegir entre principios en conflicto, se convertiría en una actividad no controlable racionalmente,
depende de los juicios de valor subjetivos y de propiedades de las circunstancias que no estamos dispuestos a generalizar.

VII PARA LUIS PRIETO SANCHIS

Prieto Sanchís catedrático de la Universidad de Castilla-La Mancha, describe los rasgos del neoconstitucionalismo de los que
destacan la omnipresencia de la constitución, menos espacio a la ley y reglamentos y la omnipotencia judicial. En su
sobresaliente obra "neoconstitucionalismo y ponderación judicial", después de hacer algunas observaciones sobre terminología,
(57) Considera que son tres las acepciones principales: como Estado de Derecho, como teoría del Derecho y como ideología que
justifica o defiende la fórmula política, respecto de ésta última considera que presenta diferentes niveles o proyecciones. (58) En
su artículo aborda algunos aspectos de las dos primeras acepciones.

En relación a la primera acepción, como Estado de Derecho, "es el resultado de la convergencia de dos tradiciones
constitucionales que con frecuencia han caminado separadas: una primera que concibe la Constitución como regla de juego de la
competencia social y política, como pacto de mínimos que permite asegurar la autonomía de los individuos […] esta es la
tradición norteamericana […] la Constitución se postula como jurídicamente superior a las demás normas y su garantía se
atribuye al más neutro de los poderes […] al poder judicial. La idea de poder constituyente del pueblo se traduce en una
limitación del poder político" (59)

El constitucionalismo como teoría del derecho, entiende la Constitución "como la encarnación de un proyecto político bastante
bien articulado, […] no se limita a fijar las reglas de juego, sino que pretende participar directamente en el mismo, condicionando
con mayor o menor detalle las futuras decisiones colectivas a propósito del modelo económico, de la acción del Estado en la
esfera de la educación, de la sanidad, de las relaciones laborales, etc […] la idea de poder constituyente no quiere agotarse en los
estrechos confines de un documento jurídico que sirva de límite a la acción política posterior, sino que pretende perpetuarse en su
ejercicio" (60)
El neoconstitucionalismo –dice el autor– reúne elementos de estas dos tradiciones: fuerte contenido normativo y garantía
jurisdiccional. De la primera toma la idea de garantía jurisdiccional y la desconfianza ante el legislador; de la segunda, el
ambicioso programa normativo que va mas allá de lo estrictamente indispensable para el establecimiento del poder a través de las
reglas del juego. Prieto Sanchís resume al neoconstitucionalismo así: "una Constitución transformadora que pretende condicionar
de modo importante las decisiones de la mayoría, pero cuyo protagonismo fundamental no corresponde al legislador, sino a los
jueces". (61)

Otra de las aportaciones importantes de su obra es la ponderación judicial, nos refiere que ponderar es la acción de considerar
imparcialmente los aspectos contrapuestos de una cuestión o el equilibrio entre el peso de dos cosas. El presupuesto de la
ponderación es que haya razones en pugna, bienes en conflicto. Pero la ponderación supone que debe haber un equilibrio en el
plano abstracto, que los principios que se han de ponderar sean del mismo valor, ya que de lo contrario no habría nada que
ponderar pues se impondría el de más valor. Ponderar es buscar la mejor decisión (sentencia) para el caso concreto entre dos
principios del mismo valor. Aclara también, que no todas las contradicciones o antinomias son ponderables, pues cuando caben
los criterios de jerarquía, cronológico o de la especialidad, así se resuelven y no se ponderan. En cambio, cuando dos principios
constitucionales se contraponen, no caben los criterios cronológicos ni de jerarquía ya señalados. El criterio de especialidad en
ocasiones también puede resultar insuficiente(62) Un ejemplo de ponderación podría ser en tratándose del aborto cuando por un
lado se argumenta el derecho a la vida del ser concebido, puesto que en la legislación de algunos países así se considera basado
en la dignidad de la persona humana, y por el otro el derecho de libertad de conciencia de la madre para decidir sobre la
interrupción voluntaria del embarazo, advertimos un conflicto de valores, de principios. El juicio de ponderación implica que ante
el caso concreto donde se advierten razones opuestas no declarará la invalidez de alguna de esas, ni tampoco declarará que una de
ellas siempre tendrá que ceder ante la otra pues si eso fuera así, estaría estableciendo una jerarquía. Entonces, al ponderar,
decidirá por una de las razones en pugna, sin que ello implique que en otro caso, no deba salir avante la contraria.

Por otro lado, en relación a la ponderación y subsunción, habida cuenta que generalmente se ha considerado que la ponderación
es el método alternativo a la subsunción, es decir, las reglas son objeto de subsunción en base a la relación supuesto jurídico
consecuencias de derecho; y los principios opuestos, en cambio, son objeto de ponderación. Lo cual no es negado plenamente por
Prieto Sanchís, A juicio del autor, operan en fases distintas, pues nos dice: "no creo que la ponderación constituya una alternativa
a la subsunción, diciendo algo así como que el juez ha de optar entre un camino u otro […] cuando existe un problema de
principios y es preciso ponderar, no por ello queda arrinconada la subsunción; al contrario, el paso previo a toda ponderación
consiste en constatar que el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos principios en pugna. En otras palabras, antes de
ponderar es preciso subsumir, constatar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de los dos principios." (63)

VIII EN ANTONIO ENRIQUE PÉREZ LUÑO

El profesor español Antonio Enrique Peréz Luño nos habla de la primacía de la constitución sobre la ley (integralidad), reserva de
la constitución sobre la reserva de ley; y el control jurisdiccional de la constitucionalidad. Este jurista expresa, en el desarrollo
histórico del Estado de derecho al Estado Constitucional, se produce una triple desplazamiento del sistema del ordenamiento
jurídico: (64) 1) el desplazamiento desde la primacía de la ley a la primacía de la Constitución, 2) el desplazamiento desde la
reserva de ley a la reserva de la Constitución 3) El desplazamiento desde el control jurisdiccional de la legalidad al control
jurisdiccional de la constitucionalidad. Considera el mismo autor que "en el Estado Constitucional, que el Estado de las actuales
sociedades pluralistas, complejas y pluricénticas, la unidad, coherencia y jerarquía del ordenamiento jurídico no pueden
concebirse como un presupuesto de partida sino como una meta" (65)

El Dr. Aguilera Portales en relación a las ideas de Pérez Luño, considera que la supremacía legal donde la ley aparecía como
fuente jurídica suprema era una de las características básicas y fundamentales del Estado liberal de derecho, mientras que las
demás fuentes normativas eran subsidiarias o subalternas […] En oposición a esta idea de jerarquía funcional del sistema de
fuentes del ordenamiento jurídico se opone hoy en día la idea de pluralismo jurídico y metodológico. Hoy, las categorías jurídicas
de supralegalidad e infralegalidad normativa que reflejaba la concepción neopositivista se está desplanzando por una progresiva
descodificación del Derecho. Se abandona el principio de jerarquía normativa en función de un "sistema de interlegalidad" o
intersección de niveles jurídicos sobrepuestos e interrelacionados de forma asimétrica a partir de las redes de juridicidad. (66) Así
como se ha sostenido del binomio indisoluble que forman el Derecho y el Estado, que no pueden existir el uno sin el otro, y no
tienen otra alternativa más que co-existir, el jurista español, destaca también una necesaria relación entre los derechos
fundamentales y el neoconstitucionalismo, no basta con el mero reconocimiento de derechos fundamentales, sino que debe
buscarse la garantía de tales derechos para aspirar a ser un auténtico estado de Derecho. Nos enuncia Pérez Luño, que "el
constitucionalismo contemporáneo no sería lo que es de no ser por los derechos fundamentales. La estrecha relación que guardan
ambos es insoslayable, los derechos fundamentales necesitan del estado para su plena realización, y este debe garantizar los
primeros para considerarse un verdadero Estado democrático de derecho". (67) Así, sigue señalando Pérez Luño "Los derechos
fundamentales gozarán de mayor tutela si existe un mayor Estado de derecho, a contrario sensu a menor Estado de derecho,
menor tutela de los derechos fundamentales". (68)

Pérez Luño considera que la sociedad debe estar abierta a nuevas exigencias de las que se derivan y cimientan nuevos derechos
fundamentales:

"una sociedad libre y democrática deberá mostrarse siempre sensible y abierta a la aparición de nuevas necesidades que
fundamenten nuevos derechos. Mientras esos derechos no hayan sido reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y/o
internacional, actuarán como categorías reivindicativas, preformativas y axiológicas" (69)
En la actualidad la amenaza de los derechos fundamentales no sólo puede provenir del estado,(70) debemos reconocer que hay
derechos privados que coexisten con el Estado; por tanto esos derechos fundamentales también deben tenerse como garantías
contra abusos de particulares. (71)

Para Antonio Enrique Pérez Luño, el cambio de Estado de Derecho a Estado Constitucional produce un triple desplazamiento del
sistema del ordenamiento jurídico: (72)

"1. El desplazamiento desde la primacía de la ley a la primacía de la Constitución,

2. El desplazamiento desde la reserva de ley a la reserva de la Constitución; y

3. El desplazamiento desde el control jurisdiccional de la legalidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad."

IX CONFORME A SUSANNA POZZOLO

La jurista italiana, en su trabajo titulado "Un constitucionalismo ambiguo" el único objetivo de la autora es evidenciar la
ambigüedad que reside en la tesis neoconstitucionalista de la interpretación moral de la Constitución dando argumentos en pro de
la tesis separatista entre derecho y moral, y a favor de la autonomía del iuspositivismo metodológico. (73) Su trabajo lo articula
en cinco parágrafos de los cuales trataré sólo el primero mediante el cual se dedica a circunscribir la noción de
neoconstitucionalismo como teoría del Derecho del Estado constitucional. Así las cosas, Pozzolo aclara que
neoconstitucionalismo no tiene un significado unívoco y ha logrado una gran aceptación, sus características son: el ser
constitucionalista ya que se inserta en la corriente iusfilosófica consagrada a la formulación y predisposición de los límites
jurídicos del poder político) y antipositivista; y además su objeto específico se orienta en el estudio de los modernos
ordenamientos constitucionales y democráticos occidentales. (74)

El neoconstitucionalismo busca no sólo la validez formal, sino también la validez material. Pozzolo considera que quizá la noción
de validez jurídica es una de las razones más importantes para la superación de la metodología iuspositivista. (75) Para la autora
resulta inadecuado el que se emplee por el Derecho del Estado constitucional que juzga la validez, antes que nada, por satisfacer
criterios materiales, o sea, por su contenido. La mayoría constituciones occidentales han recogido de algún modo, un gran
número de principios de justicia, de derechos fundamentales, además derechos de libertad y derechos sociales. Sin embargo,
también –¬considera la autora– se han constitucionalizado a través de expresiones vagas, elásticas, imprecisas, por lo que para
ser interpretados y aplicados tendrían necesidad de una toma de posición moral destinada a darles concreción. (76) Para concluir,
Susanna Pozzolo considera que la conexión entre Derecho y moral sería perjudicial y arbitraria al aplicar las normas
constitucionales, al respecto señala que: "el reconocimiento del valor jurídico de la Constitución y sobre todo de sus principios no
necesita, al menos desde el punto de vista teórico, un englobamiento del derecho en la moral." (77)

X PETER HÄBERLE

Para el jurista alemán Peter Häberle, la Constitución de un Estado democrático, es una "obra abierta" con un carácter
necesariamente falible y, por tanto, revisable. (78) No es un documento histórico muerto, sino un proyecto de sociedad justa que
señala el horizonte de expectativas de una comunidad política y que sus miembros mediante sus diferentes lecturas deben ir
adaptando a los cambios sociales más allá del papel de meros destinatarios de las normas, los ciudadanos conforman "la sociedad
abierta de intérpretes constitucionales". (79)

Hâberle enfatiza la importancia de la dimensión cultural de la Constitución (80) que impide fluctuaciones arbitrarias de la norma,
hace predecible y controlable el funcionamiento de las instituciones, reduce la tensión entre gobernantes y gobernados y refuerza
el Estado de derecho mediante un sistema espontáneo, general y duradero de adhesión a la norma. Así, Hâberle constata la
relación estrecha y directa entre el desarrollo de los derechos fundamentales y procesos culturales. Ambos procesos el normativo
y cultural se estimulan recíprocamente entrando en sinergia e interacción constante. El desgaste del entorno cultural, las
regresiones autoritarias, la ausencia de políticas culturales precisas y adecuadas, las deficiencias institucionales, las tensiones
políticas no resueltas, las crisis económicas y sociales afectan directamente al desarrollo y crecimiento de los derechos
fundamentales. Los derechos fundamentales tienen una fuerza expansiva a lo largo del tiempo y cuentan con una dinámica propia
que les permite desdoblarse hacia nuevos espacios y ensanchar su contenido. De este modo, Haberle interpreta la Constitución no
sólo como un entramado jurídico de reglas sino como condición cultural de un pueblo. "No es la Constitución sólo un texto
jurídico o un entramado de reglas normativas sino también expresión de una situación cultural dinámica, medio de
autorepresentación cultural de un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus esperanzas." (81)

"La Constitución es cultura. Esto es, no está hecha sólo de materiales jurídicos. La Constitución no es un ordenamiento dirigido a
juristas y para que éstos puedan interpretar las reglas antiguas y nuevas, sino también sirve para los no juristas, para los
ciudadanos. La Constitución no es sólo un texto jurídico o una obra normativa, sino también expresión de una situación cultural,
instrumento de autorrepresentación del pueblo, espejo de su patrimonio cultural y fundamento de sus esperanzas [...]" (82)

Así, señala Haberle que "la realidad jurídica del Estado constitucional representa sólo una parte de la realidad de una
Constitución viva, que en profundidad, es de naturaleza cultural. (83)
En resumen, las características básicas que resalta el jurista alemán son: 1. Considera a la constitución como una obra abierta; 2.
La ciudadanía forma una sociedad abierta de intérpretes constitucionales; 3. Los derechos fundamentales son parte importante de
la nueva cultura jurídica del Estado Constitucional; 4. Los derechos fundamentales se cimientan en los derechos humanos tanto
universales como los derechos ciudadanos nacionales; 5. El Estado queda sometido a la Constitución, por tanto, el Estado
Constitucional necesariamente comprende al Estado de Derecho, pero no a la inversa.

XI JURGEN HÄBERMAS

El alemán Jurgen Habermas apunta que el estado democrático de derecho no es una construcción culminada, sino más bien
tendiente a renovar o ampliar el derecho a nuevas circunstancias; sobre todo con la aparición de nuevos derechos fundamentales
(derecho al medio ambiente, a la calidad de vida, a la información, derechos de consumidores, derechos culturales).

Lo que éste autor busca es "reconstruir una teoría de la sociedad a través de la razón comunicativa, ofreciendo fundamentos para
fijar discursos formadores de opinión y de decisión que den validez a un Estado posnacional en el que esté incorporado el poder
democrático y los principios republicanos ejercitados en forma de derechos. Esto posibilita la existencia de comunidades
altamente artificiales que se entienden a sí mismas como asociaciones de miembros libres e iguales. En otras palabras, sostiene la
idea de la necesidad de una nueva clausura política del espacio acorde a las condiciones de legitimidad de las formas de auto
determinación democrática." (84)

La teoría de Jürgen Habermas busca atender a los retos que hoy en día tiene el Estado embebido en un proceso de mutación en las
estructuras del sistema económico mundial y atado a las exigencias de las políticas neoliberales. Propone "una nueva clausura del
espacio político que posibilite la continuidad de los procedimientos democráticos y de los principios universales republicanos,
más allá de los límites organizativos del Estado nación." (85)

Respecto al constitucionalismo contemporáneo en el Estado democrático de derecho, Habermas considera que El estado es una
edificación permanente abierta a renovar, ampliar y actualizar las normas jurídicas a nuevas circunstancias, señala que "el Estado
democrático de derecho aparece en su conjunto no como una construcción acabada, sino como una empresa accidentada, irritante,
encaminada a establecer o conservar, renovar o ampliar un ordenamiento jurídico legítimo en circunstancias cambiantes" (86)

XII RAFAEL ENRIQUE AGUILERA PORTALES

Para el referido autor,(87) la Constitución no es una mera norma jurídica del Estado, es la norma fundamental, y, de esta forma,
desempeña la función primordial y prioritaria de garantizar los derechos civiles y políticos de los ciudadanos acomodando a tal
fin la organización de los poderes del Estado. La Constitución es la norma suprema, aquella que no depende de ninguna otra
superior. Así pues, la Constitución se articula con un criterio hermenéutico (88) que inspira a todo el resto del ordenamiento
jurídico, o sea, la necesidad de interpretar todo el conjunto legislativo en conformidad con la Constitución. El sistema
constitucional es un proceso técnico abierto en cuanto norma, porque supone, por un lado, la participación de la pluralidad de
intérpretes que van desde el Tribunal Constitucional a la doctrina iuspublicista, pasando por los diferentes operadores jurídicos y
políticos, de este modo, aplicar es ya interpretar. (89)

Sacándo un extracto, y sistematizando las preponderantes ideas de los principales exponentes del neoconstitucionalismo,
Aguilera Portales sintetiza como características del mismo las siguientes:

1. Más principios que reglas o el valor superior de los principios sobre las reglas.

2. En la actuación judicial, tratándose de restricciones a los derechos fundamentales, o cuando haya colisión entre ellos, se
emplea el juicio de ponderación y el principio de proporcionalidad en lugar de la subsunción.

3. La omnipresencia de la constitución en todas las áreas y en todos los conflictos relevantes.

4. El carácter extensivo de la actuación judicial en lugar de la autonomía del legislador ordinario.

5. Coexistencia de una constelación plural de valores que a veces entran en contradicción, en lugar de homogeneidad ideológica
en torno a un puñado de escasos principios coherentes entre sí. (90)

XIII OTROS JURISTAS

Según Gustavo Sagrebelsky, (91) el derecho se hace más flexible y dúctil, más maleable, menos rígido y formal. El derecho
concebido tradicionalmente como un conjunto de normas externas, heterónomas y coactivas se va convirtiendo en un conjunto
normativo flexible, adaptable y móvil en el cual la primacía de la argumentación e interpretación jurídica, la prioridad axiológica
y deontológica va cobrando cada vez más fuerza... "La ley cede el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de
medición. Es destronada a favor de una instancia más alta" (92)

En palabras de Jaime Cárdenas "El Estado de Derecho ya no es el "imperio de la ley" sino "el imperio del derecho", es decir, de
la Constitución, de los principios y de la labor de intérpretes y argumentadores.(93)
Para terminar, mientras que el argentino Carlos Nino propone una lectura moral de la constitución, el jurista italiano Mauro
Barbieris lo contradice al considerar que con ello se estaría reduciendo el punto de vista normativo al punto de vista moral del
texto fundamental.(94) Juan Antonio García Amado considera que el neoconstitucionalismo provoca inseguridad e
incertidumbre, en la medida que se deja al criterio de los jueces constitucionales que parten de su moralidad y subjetivismo al
resolver. (95)

XIV CONCLUSIONES

De los ideas antes expuestas, podemos colegir que el constitucionalismo contermporáneo (neoconstitucionalismo) tiene como
características principales las siguientes:

1. El desplazamiento desde la primacía de la ley a la primacía de la Constitución, en un estado constitucional es a la norma

constitucional a lo que ante todo y primariamente se somete el Estado; los límites al poder implican que no hay poderes
soberanos, pues todos están sujetos a la constitución; así mismo, se busca que la constitución sea ser el objeto que mida todas las
cosas lo que se ha llamado la omnipresencia de la constitución.

2. El desplazamiento desde la reserva de ley a la reserva de la Constitución, menos espacio a la ley y reglamentos, el
neoconstitucionalismo busca una constitución de mínimos que dé una visión más amplia, que establezca principios básicos,
valores fundamentales y las menos reglas que sean posibles; y, por otro lado, también pretende lograr una disminución de la
firmeza y precisión de las normas (inclinación a debilitar y cuestionar su sentido jurídico normativo). El estado constitucional
contemporáneo también se distingue por una decreciente densidad normativa en la constitución, contrario a nuestra realidad
mexicana en la que existe un desbordamiento legislativo, hay demasiadas leyes lo que también resta certeza; y además muchas
están formuladas en un lenguaje oscuro.

3. El desplazamiento desde el control jurisdiccional de la legalidad al control jurisdiccional de la constitucionalidad, lo que se ha

denominado la omnipotencia judicial o justicia de los jueces.

4. La constitución debe tenerse ante todo, como un fenómeno más jurídico que político, aunque en México, la Constitución se ha
inclinado más como un fenómeno político, y además, debe tomar en cuenta la dimensión normativa-integradora-cultural que
refieren Smend y Häberle

5. Para que haya un auténtico Estado Constitucional se requiere que todos los poderes (incluido al legislativo) respeten los
principios sustanciales establecidos en la norma fundamental, que busca la protección de los derechos fundamentales mediante el
principio de supremacía constitucional y la división de poderes entendida como cooperación natural y no obstrucción o
interferencia de unos poderes sobre otros. Particularmente en México hemos visto que el órgano legislativo ha abusado de la
constitucionalización de aspectos que no lo ameritan. Con frecuencia el poder legislativo burla principios constitucionales de la
manera más vil, en ocasiones el Poder Judicial ha resuelto como órgano de interpretación constitucional, que tales o cuales
disposiciones normativas son contrarias a la constitución, lo que ha provocado que, el legislativo bajo ciertas circunstancias
busque la modificación constitucional por el órgano especial (poder constituyente permanente), a fin de cuentas legislativo,
soslayando así las decisiones judiciales interpretativas, para que entonces ya no se puedan tener como inconstitucionales las
referidas normas, habida cuenta que lo que está consagrado en la constitución no puede tenerse como inconstitucional. Si
partimos de principio y valores, el propio legislativo deberá respetarlos.

6. Este paradigma se sustenta en la interpretación, la argumentación, y busca la validez formal y material de las normas; por lo
tanto, no basta que la norma haya sido creado por las autoridades competentes y conforme a los procedimientos ordinarios
establecidos en la norma, sino que además su contenido sea acorde a los principios y valores fundamentales tutelados en la
constitución.

7. Se concibe a la Constitución como un ente viviente, como una norma abierta, no cerrada al cambio, con apertura a
modificaciones; en aras de encontrar un constitucionalismo interpretativo abierto a fin de garantizar los derechos fundamentales.

8. También se busca que la Constitución sea inmediatamente aplicada también en las relaciones entre particulares, o al menos
cuando la controversia en turno no pueda ser resuelta sobre la base de la ley, porque haya lagunas, o la solución dada es injusta.

Hace poco, a propósito de la resolución del Jurado Nacional de Elecciones que mantiene
en carrera electoral al candidato presidencial Julio Guzmán, en tono irónico, uno de los
administradores de nuestro fan page escribió: «Julio Guzmán sigue en carrera. Los
neoconstitucionalistas otra vez se salieron con la suya en este país sin instituciones serias.
Los positivistas no nos rendimos. ¡¡¡Seguridad jurídica o muerte, venceremos!!!»
Pues bien, como no queremos dejar el tema en una humorada, compartimos este ilustrativo
diagnóstico del neoconstitucionalismo del profesor Juan Antonio García Amado,
publicado en ese rinconcito del positivismo llamado Dura Lex. El texto es mucho más
amplio por supuesto, aquí solo mostramos una parte del texto. Quienes quieran leer el texto
completo click aquí. Y que el debate se encienda.

El denominado neoconstitucionalismo es una corriente u orientación doctrinal de perfiles

un tanto difusos, lo que no impide que entre los propios defensores y cultivadores de esos
planteamientos se pueda hablar ya de un “canon neoconstitucional”[1]. Puesto que en las
discusiones entre neoconstitucionalistas y sus críticos uno de los reproches más comunes es
el de que se desfiguran los conceptos y las definiciones de unos y otros, me permitiré
reproducir aquí la caracterización que del neoconstitucionalismo, con ánimo crítico, he
ofrecido y, al menos en parte, desarrollado en otros lugares[2]. Estas son las notas que
definirían el modelo pleno o radical del neoconstitucionalismo[3].

Vea también: García Amado destroza la ponderación en menos de veinte minutos.

1. La mención, como novedad muy relevante y determinante de una nueva y revolucionaria

manera de concebir el sistema jurídico, de la existencia en las constituciones
contemporáneas de cláusulas de derechos fundamentales y mecanismos para su efectiva
garantía, así como de cláusulas de carácter valorativo cuya estructura y forma de obligar y
aplicarse es distinta de las de las “reglas”. Se trataría del componente material-axiológico
de las constituciones.

Lea también: ¿Por qué el «control judicial de las leyes» es una institución tan
atractiva?

2. La muy importante presencia de ese tipo de normas, que conforman la constitución

material o axiológica, implica que las constituciones tienen su parte central o su pilar
básico en un determinado orden de valores, de carácter objetivo.

3. Así entendida, la Constitución refleja un orden social necesario, con un grado

preestablecido de realización de ese modelo constitucionalmente prefigurado y de los
correspondientes derechos.

Lea también: Breve defensa de la seguridad jurídica (post prohibido para

iusnaturalistas).

4. Ese orden de valores o esa moral constitucional(izada) poseen una fuerza resolutiva tal
como para contener respuesta cierta o aproximada para cualquier caso en el que se vean
implicados derechos, principios o valores constitucionales. Tal respuesta será una única
respuesta correcta o parte de las respuestas correctas posibles. La pauta de corrección es
una pauta directamente material, sin mediaciones formales ni semánticas.

Lea también: ¿Por qué conservadores y progresistas abrazan el neoconstitucionalismo?

5. Esa predeterminación de las respuestas constitucionalmente posibles y correctas lleva a
que deba existir un órgano que vele por su efectiva plasmación para cada caso, y tal labor
pertenece a los jueces en general y a los tribunales constitucionales en particular, ya sea
declarando inconstitucionales normas legisladas, ya sea excepcionando, en nombre de la
Constitución y sus valores y derechos, la aplicación de la ley constitucional al caso
concreto, o ya sea resolviendo con objetividad y precisión conflictos entre derechos y/o
principios constitucionales en el caso concreto.

«Iusmoralismo(s). Dworkin, Alexy, Nino», del profesor Juan Antonio García Amado.
(Click sobre la imagen para adquirirlo).

Lea también: Así criticaba el joven Kelsen a sus profesores de derecho.

6. Puesto que en el orden axiológico de la Constitución quedan predeterminadas las

soluciones para todos los casos posibles con relevancia constitucional, el juez que resuelve
tales casos no ejerce discrecionalidad ninguna (Dworkin) o la ejerce sólo en aquellos
casos puntuales en los que, a la luz de las circunstancias del caso y de las normas
aplicables, haya un empate entre los derechos y/o principios constitucionales concurrentes
(Alexy).

Lea también: Certeza jurídica e ignorancia del derecho, por José Calvo González.

7. En consecuencia y dado que las respuestas para esos casos con relevancia constitucional
están prefijadas en la parte axiológica de la Constitución, el aplicador judicial de la misma
ha de poseer la capacidad y el método adecuado para captar tales soluciones objetivamente
impuestas por la Constitución para los casos con relevancia constitucional. Tal método es el
de ponderación.

Lea también: ¿Las sentencias judiciales deben llevar notas bibliográficas?

8. La combinación de constitución axiológica, confianza en la prefiguración constitucional

–en esa parte axiológica– de la (única) respuesta correcta, la negación de la
discrecionalidad y el método ponderativo llevan a las cortes constitucionales a convertirse
en suprainstancias judiciales de revisión, pero, al tiempo, les proporcionan la excusa teórica
para negar ese desbordamiento de sus funciones, ya que justifican su intromisión revisora
aludiendo a su cometido de comprobar que en el caso los jueces “inferiores” han respetado
el contenido que constitucionalmente corresponde con necesidad a cada derecho.

Lea también: Dworkin frente al concepto de «textura abierta» de Hart.

9. Puesto que los fundamentos de ese neoconstitucionalismo, por las razones expuestas en
los puntos anteriores, son metafísicos y se apoyan en una doctrina ética de corte objetivista
y cognitivista, en las decisiones correspondientes de los tribunales, y muy en particular de
los tribunales constitucionales, hay un fuerte desplazamiento de la argumentación y de sus
reglas básicas. Dicha argumentación adquiere tintes pretendidamente demostrativos, puesto
que no se trata de justificar opciones discrecionales, sino de mostrar que se plasma en la
decisión la respuesta que la constitución axiológica prescribe para el caso. Con ello, la
argumentación constitucional se tiñe de metafísica y toma visos fuertemente esotéricos.

Lea también: Débora: la primera jueza de la historia.

10. El neoconstitucionalismo, en consecuencia, posee tres componentes filosóficos muy

rotundos. En lo ontológico, el objetivismo derivado de afirmar que por debajo de los puros
enunciados constitucionales, con sus ambigüedades y su vaguedad, con sus márgenes de
indeterminación semántica, sintáctica y hasta pragmática, existe un orden constitucional de
valores, un sistema moral constitucional, bien preciso y dirimente. En lo epistemológico, el
cognitivismo resultante de afirmar que las soluciones precisas y necesarias que de ese orden
axiológico constitucional se desprenden pueden ser conocidas y consecuentemente
aplicadas por los jueces. En lo político y social, el elitismo de pensar que sólo los jueces o
prioritariamente los jueces, y en especial los tribunales constitucionales, están plenamente
capacitados para captar ese orden axiológico constitucional y lo que exactamente dicta para
cada caso, razón por la que poseen los jueces el privilegio político de poder enmendar al
legislador excepcionando la ley y justificando en el caso concreto la decisión contra legem,
que será decisión pro constitutione, por cuanto que es decisión basada en algún valor
constitucional.

Terol Becerra, M., El neoconstitucionalismo Latinoamericano, Tirant lo Blanch, Valemcia,

2015, (129 págs.).

doi: 10.18543/ed-63(2)-2015pp301-303

El 24 de julio de 2008, la Asamblea Constituyente sancionó el nuevo texto de la

Constitución del Ecuador, sometido a referéndum el 28 de septiembre del mismo año,
aprobado por el 63,93  % de los votos emitidos[1], entró en vigencia el 20 de octubre de
2015, con su publicación en el Registro Oficial.

El profesor Terol al conocer la obra: «El neoconstitucionalismo transformador. El estado y

el derecho en la Constitución de 2008»[2], piensa en «criticarla desde una perspectiva
estrictamente jurídica», más adelante comprende las razones del autor y «acepta como
buenas las conclusiones» de Ávila Santamaría.

La obra empieza con una aproximación a la definición del neoconstitucionalismo en

Europa, se exponen los componentes filosóficos, justificación y los fundamentos, de esta,
corriente doctrinal producto de años de teorización académica, a lo largo de la segunda
mitad del siglo xx.

El punto de partida de su investigación es el neoconstitucionalismo en Latinoamericana,

siguiendo a Carbonell, afirma que, la combinación de tres elementos lo caracterizan:
nuevos textos constitucionales, nuevas aproximaciones teóricas y nuevo activismo judicial,
conectado a una expansión del catálogo de derechos humanos.
El nuevo constitucionalismo Latinoamericano es un fenómeno surgido en el extrarradio de
la academia, producto de la reivindicación de los movimientos sociales, en consecuencia,
carece de cohesión y proposición como modelo constitucional, al encontrarse en un proceso
de formación.

Otro de los puntos en común del nuevo constitucionalismo latinoamericano es el

fortalecimiento de la relación entre soberanía y gobierno, bajo lo que se denomina: «formas
de participación democrática» o «gobierno participativo», además de la inclusión de los
sectores históricamente marginados.

Los nuevos textos constitucionales en Latinoamérica, fueron redactados con el objetivo de

lograr un cambio, buscado un constitucionalismo comprometido que pueda avanzar en el
camino de la justicia social, la igualdad y el bienestar de los ciudadanos, a través de la
creación de las bases para una nueva institucionalidad que deje atrás el viejo
constitucionalismo que se mostró incapaz de resolver los problemas fundamentales de la
sociedad; les precede un objetivo esencial de cambio y, de legitimidad ofrecida por los
procesos democráticos, con los que se construyen estos textos. Este es un dato importante
que el autor trabajará más adelante en su obra, la idea del constitucionalismo
comprometido.

La investigación plantea la pregunta sobre: las consecuencias para el modelo constitucional,

de la entrada en el universo jurídico de conceptos que, en puridad, no pertenecen a este
terreno, puesto que el «neoconstitucionalismo surge en el extrarradio de la academia».
Asimismo, cuestiona si en realidad ¿hay algo nuevo en el neoconstitucionalismo? o si se
presenta con una nueva etiqueta, cuestiones que en el pasado, han sido abordadas de otra
forma.

La obra está enriquecida con los aportes del conocimiento de largos años de investigación
del profesor Terol en materia Constitucional, para realizar el estudio del caso
latinoamericano, mira siempre a Europa y resalta las diferencias dadas en cada uno de los
modelos que analiza a lo largo del libro.

Al final de esta obra, afirma en forma concluyente que los actuales procesos
constitucionales que se han dado en América Latina, se alejan progresivamente del espíritu
del constitucional europeo.

Los constitucionalistas adscritos a esta corriente –asevera el profesor Terol– trabajan

mucho en la idea de la «novedad de los nuevos textos», la voluntad de la Constitución,
nuevas aproximaciones teóricas y nuevo activismo judicial. La ley ha dejado de ser la
norma suprema del ordenamiento jurídico, para dejar su sitio a la Constitución. El
neoconstitucionalismo pretende apartarse de los esquemas del positivismo teórico, donde la
Constitución es un modelo neopositivista –dice Ferrajoli– y convertir al Estado de Derecho,
en un Estado Constitucional de Derechos.

En cuanto a la versión del neoconstitucionalismo en Ecuador, se examina la obra: «El

neoconstitucionalismo transformador. El estado y el derecho en la Constitución de 2008»,
de Ramiro Ávila Santamaría que recoge la caracterización del Estado y del Derecho a partir
de la Constitución 2008 en Ecuador, así, entre otros aspectos se menciona que: el orden
social que propone, es igualitarista y promueve la distribución de bienes sociales; la
traslación del Estado unitario, al plurinacional; en lo económico a una economía solidaria;
del Estado legal al Constitucional; del Estado de Derecho al de Derechos.

La propuesta constitucional dada en los países andinos, supera la propuesta de esta teoría
del derecho transmitida desde Europa, al recoger «elementos más innovadores», con
avances propios, que le son inéditos.

El «problema» es que las nuevas instituciones, no han sido creadas, ni desarrolladas, por
juristas, sino por movimientos sociales, entre ellos los indígenas, por lo que requieren de la
intervención de otras disciplinas científicas para su comprensión –tales como la
antropología, sociología, estudios culturales, economía política–.

A lo largo de la obra el profesor Terol hace aportaciones sustanciales para la comprensión

de «otros modelos democráticos», en especial el ecuatoriano, a la luz del
neoconstitucionalismo latinoamericano.

En cuanto a la Constitución española, analiza el Capítulo III, del Título I, inicia el itinerario
por el nacimiento de los derechos sociales, lo cual sienta las bases para comprender estos
derechos, en la estructura de la Constitución. A través de los aporte de la Jurisprudencia en
esta materia, se introduce en el concepto de la dignidad humana, pieza básica en materia
constitucional, para cimentar el orden político y la paz social.

En cuanto al contenido esencial de los derechos sociales, se interpela si: ¿Es posible hablar
de ello frente al silencio que guarda la Constitución en este punto? Por paradójico que
parezca, esto sustenta discutir sobre ello, y se lo hace a la luz de los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos.

En relación a la justiciabilidad de los derechos sociales, se plantean las distintas posiciones

y argumentaciones con respecto a este tema, reforzando la idea favorable a la justiciabilidad
de los derechos sociales, en lo que se refiere a la Constitución española.

En el libro se advierte sobre el riesgo que corren los derechos sociales, frente a la crisis
económica, en cuanto a su efectiva realización, puesto que su sola mención constitucional
no garantiza que se producirán acciones positivas para su implementación por parte del
Estado. Asimismo, se muestra un interesante planteamiento sobre los derechos sociales en
Suecia por el criterio de priorizar entre ellos que ofrece su sistema jurídico.

Fanny Verónica Mora Navarro

Universidad Pablo de Olavide

1. CARACTERISTICAS DEL NEO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO A. Tribunales muy

activos. B. Protección medio ambiental. C. Uso de la ponderación. D. Reivindicación de las
comunidades ancestrales. E. Impacto internacional de los derechos humanos. F. Defensa
del interés Nacional. G. Una nueva política (¿)
CARACTERÍSTICAS DEL NEOCONSTITUCIONALISMO EN AMÉRICA LATINA

Se enumera las características del Neoconstitucionalismo, que son de dos clases: sustancial y
orgánico. Dentro del carácter orgánico, se puede señalar la participación ciudadana, reforma del
sistema electoral, descentralización de los gobiernos y de la administración, fiscalización del deber
público, reestructuración del sistema judicial, pretensión de disminuir los poderes presidenciales,
establecer división de poderes.

Dentro de las de carácter sustancial, encontramos el pluralismo, el multiculturalismo, la

promulgación de primeras constituciones laicas, reconocimiento de Derechos Fundamentales, la
protección de los Derechos Humanos por parte de Organismos Internacionales y el pluralismo
jurídico, la proyección por una autentica igualdad, entre otras. Estas características son propias de
un Estado social de Derecho que tiene como fin último ser el garante de Derechos y el proveedor
de bienes y servicios.