JUSTICIA AMBIENTAL:

CONSTRUCCIÓN Y DEFENSA DE LOS NUEVOS

DERECHOS AMBIENTALES CULTURALES Y
COLECTIVOS EN AMÉRICA LATINA

ENRIQUE L EFF
(COORDINADOR)

PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL MEDIO AMBIENTE

OFICINA REGIONAL PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE

UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE M ÉXICO

CENTRO DE INVESTIGACIONES INTERDISCIPLINARIAS EN
CIENCIAS Y HUMANIDADES

Serie Foros y Debates Ambientales

1
Corrección editorial a cargo de María Elena Olivera del Centro de Investigaciones
Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades, UNAM (CEIICH / UNAM).

Cuidado de la edición: Rogelio López Torres (CEIICH / UNAM) y Claudio Amescua

(PNUMA / ORPALC).

Primera edición: 2001

© Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente
Red de Formación Ambiental para América Latina y el Caribe
Boulevard de los Virreyes 155, Colonia Lomas de Virreyes
11000, México D.F., México
ISBN 968-7913-13-14

Esta edición en formato pdf conserva los mismos derechos que la publicación
impresa en papel.
 CONTENIDO

Presentación 5
Los Derechos del Ser Colectivo y la Reapropiación So-
cial de la Naturaleza: A Guisa de Prólogo* 7

1 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina 35

José María Borrero Navia

2 Diversidad y globalización: los derechos en su labe-

rinto 43
Ramón Torres Galarza

3 El nuevo derecho agrario y los principios del desarro-

llo sostenible 55
Ricardo Zeledón Zeledón

4 La defensa judicial del medio ambiente en Colombia 79

Claudia Mora Pineda

5 Los desafíos del derecho ambiental con respecto a la

defensa de los intereses difusos: referencia a las pro-
puestas de la nueva legislación boliviana 97
Antonio Andaluz Westreicher

6 Participación ciudadana y justicia para la naturaleza 107

Rafael González Ballar

7 La protección legal y social de los sistemas de saberes

indígenas, la biodiversidad y los recursos genéticos 121
Arturo Argueta Villamar

3
8 Regimen de acceso a los recursos genéticos en los
países andinos y los derechos de las comunidades 139
Manuel Pulgar-Vidal O.

9 Derechos sobre la biodiversidad y beneficios deriva-

dos de su acceso: la experiencia del INBio en Costa
Rica 147
R. Gámez y N. Mateo

10 Conflictos ambientales y apropiación de recursos

naturales en Baja California 157
Alfonso Aguirre Muñoz

11 Amenazas y conflictos socio ambientales en la ex-

ploración y explotación de hidrocarburos en la
Amazonia peruana 193
Lily La Torre

12 Los movimientos sociales y la construcción de los

nuevos derechos ambientales y culturales en el pro-
cesos de globalización 207
Pedro Ivo-Batista

13 Entre la virtud y el deber: los derechos de los pue-

blos indios 215
José del Val

14 El derecho de los pueblos indígenas: su naturaleza

colectiva 233
María Magdalena Gómez Rivera
 PRESENTACIÓN

Con este libro damos inicio a la serie Foros y Debates Ambien-

tales, del programa editorial de la Red de Formación Ambiental
para América Latina y el Caribe. Durante la pasada década de los
años noventa, el PNUMA dio inicio a la organización de foros de
política ambiental, reuniendo a autoridades de las administra-
ciones ambientales de América Latina, junto con representantes
de organismos internacionales y regionales, expertos del medio
académico y de organizaciones no gubernamentales, para deba-
tir los temas de mayor actualidad, relacionados con los procesos
de globalización, la gestión ambiental urbana, la biodiversidad,
la administración ambiental y la apropiación social de la natura-
leza.
Los textos que presentamos en este volumen corresponden a
las ponencias presentadas durante el Coloquio Construcción y
Defensa de los Nuevos Derechos Ambientales, Culturales y Colec-
tivos en las Américas. Dicho Coloquio se llevó a cabo los días 9-11
de noviembre de 1988 en la Universidad Nacional Autónoma de
México, en una colaboración entre el Centro de Investigaciones
Interdisciplinarias en Ciencias y Humanidades de la UNAM, y la
Red de Formación Ambiental para América Latina y el Caribe del
Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente.
El Coloquio se llevó a cabo en tres sesiones de debates en tor-
no a los siguientes temas: a) Los movimientos sociales y la cons-
trucción de los nuevos derechos ambientales y culturales en el
proceso de globalización; b) La resolución extrajudicial y judicial
de los conflictos ambientales y culturales vinculados con el am-
biente; y c) La definición política y jurídica de los nuevos dere-
chos ambientales, culturales y colectivos y sus implicaciones en

5
Enrique Leff

las decisiones e instrumentos políticos y jurídicos para el desa-

rrollo sostenible.
En estos debates participaron espertos de diferentes países de
América Latina (Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador,
México, Perú, y Venezuela) que desde diferentes instancias de
gobierno, la academia y de las organizaciones no gubernamenta-
les, así como de diferentes disciplinas (derecho, sociología, an-
tropología) vienen acompañando y contribuyendo al proceso de
construcción de estos nuevos derechos.
Con estos debates buscamos abrir un campo de reflexión so-
bre procesos sociales y jurídicos en torno a los derechos de apro-
piación y gestión del uso sustentable de la naturaleza, que ata-
ñen tanto a los gobiernos como a los grupos ciudadanos y a todos
los sectores sociales involucrados en el desarrollo sustentable de
los países de la región.
Quiero dejar constancia de nuestro agradecimiento al CEIICH
por su ya larga y fructífera cooperación con la Red de Formación
Ambiental del PNUMA en el estudio y debate de la problemáti-
ca ambiental de América Latina y el Caribe y a la Fundación
Konrad Adenauer, por el apoyo al financiamiento de este evento.
Asimismo agradezco a Isabel Martínez y a Águeda Burgos su
colaboración en la organización del Coloquio, y a Claudio Ames-
cua y Rogelio López, por su paciente y dedicada labor editorial.

Enrique Leff

6
 LOS DERECHOS DEL SER COLECTIVO Y LA
REAPROPIACIÓN SOCIAL DE LA NATURALEZA:
A GUISA DE PRÓLOGO*

Enrique Leff **

La forja de los nuevos derechos

Las ponencias presentadas en este Foro sobre La Construcción
de los Nuevos Derechos Ambientales, Culturales y Colectivos se
articulan en torno a una reflexión sobre la configuración de un
nuevo orden jurídico fundado en los nuevos derechos que hoy
surgen en relación con la sustentabilidad ecológica y la diversi-
dad cultural. Los movimientos sociales emergentes –tanto en el
campo como en las ciudades– vienen abriendo un nuevo espacio
en el que se plasma la afirmación de identidades étnicas y de las
condiciones ecológicas para el desarrollo sustentable de los pue-
blos que habitan el planeta y para la humanidad en su conjunto.
Estos nuevos derechos se están gestando en respuesta a una
problemática ambiental que hoy se percibe como una “crisis de
civilización”, efecto del punto de saturación y el desbordamiento
de la racionalidad económica.
El proceso de modernización, guiado por el crecimiento econó-
mico y el progreso tecnológico, se ha apoyado en un régimen ju-
rídico fundado en el derecho positivo, forjado en una ideología de

* Agradezco los comentarios al borrador de este texto que me aportaron Isabel Martínez
y Mindahi Bastida.
** Coordinador de la Red de Formación Ambiental Para América Latina y el Caribe, Pro-
grama de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente.

7
Enrique Leff

las libertades individuales que privilegia los intereses privados.

Este orden jurídico ha servido para legitimar, normar e
instrumentar el despliegue de la lógica del mercado en el proceso
de globalización económica. Esa inercia globalizadora, que se
convierte en modelo de vida, pensamiento único y medida de to-
das las cosas, niega y desconoce a la naturaleza; no como un
orden ontológico y una organización material de la que emerge la
vida, sino en su constitución como una “ecología productiva” y
como condición de sustentabilidad de todo orden económico y
social. La naturaleza es cosificada para ser dominada; se trans-
forma en recurso natural, como materia prima de un proceso
productivo; pero se rompe la trama ecológica de la naturaleza, de
la que dependen los equilibrios geofísicos, la evolución de la vida
y la productividad ecológica del planeta.
Bajo el principio de la unidad de la ciencia y la universalidad
del conocimiento, se ha homogeneizando la mirada sobre la rea-
lidad, generando un pensamiento unidimensional y una vía de
un solo sentido en el proceso de globalización económica, que
une al mundo bajo el signo unitario del mercado. En este proceso
se desconoce la diversidad y la diferencia como principios consti-
tutivos del ser, como fundamento de la vida y como base de una
democracia fundada en la diferencia y de una equidad social fun-
dada en la diversidad cultural. En el campo jurídico, los derechos
individuales vuelven marginales y difusos a los derechos colecti-
vos, aquellos que comparte una sociedad como principios de co-
hesión y solidaridad social, y a las cosmovisiones que unen la
cultura con la naturaleza.
Frente al predominio de la lógica unitaria y binaria que ha
conducido los destinos de una modernidad homogeneizante,
inequitativa e insustentable, los nuevos movimientos sociales
están labrando un nuevo camino hacia la sustentabilidad, fun-
dado en una racionalidad ambiental que viene impulsando y legi-
timado nuevos derechos ambientales, culturales y colectivos. La
racionalidad jurídica del nuevo orden económico-ecológico mun-
dial no surge tan sólo como respuesta a los acuerdos internacio-
nales en favor de la conservación y de la sustentabilidad ecológi-

8
 Prólogo

ca (por ejemplo, el Convenio sobre la Diversidad Biológica y el

Protocolo de Kyoto sobre el Cambio Climático). Los nuevos movi-
mientos sociales que convulsionan al mundo actual toman fuer-
za con el debilitamiento de los Estados nacionales; en este proce-
so de ciudadanización se está configurando una cultura política
fundada en el reconocimiento de los derechos humanos donde se
inscriben las luchas campesinas y de los pueblos indios, que vie-
nen reivindicando nuevos derechos culturales –que actualizan
sus usos y costumbres tradicionales y sus ancestrales estilos de
vida–, así como nuevos derechos políticos, construidos en torno
a sus autonomías y territorios como espacios de autodetermina-
ción de sus condiciones de existencia, que incluyen sus normas
jurídicas para el acceso y usufructo de su patrimonio de recursos
naturales.
En la defensa de los nuevos derechos ciudadanos –democráti-
cos, ecológicos, de género– se está diseñando un cambio de épo-
ca. Los derechos ambientales no solamente buscan ajustar el
orden jurídico preestablecido a las exigencias de la sustentabili-
dad para compatibilizar el crecimiento económico y la conserva-
ción ecológica. Pues la definición de una normatividad ecológica
dentro de la racionalidad económica prevaleciente conlleva una
problematización y una crítica radical de los fundamentos mis-
mos del sistema jurídico establecido. La degradación ambiental
está expresando los límites de una racionalidad homogeneizante
que deja fuera el valor de la diversidad cultural, que hoy se ex-
presa en la afirmación de las identidades de los pueblos y en la
reivindicación de derechos del ser: derechos a existir, derechos a
reafirmar una cultura, derechos a reapropiarse un patrimonio
natural, derechos a fraguarse un desarrollo sustentable; reivin-
dicaciones ecológicas y políticas que se expresan en las deman-
das de dignidad y justicia que hoy movilizan a los pueblos indios
del continente y del mundo entero por sus autonomías y sus
territorios.
El movimiento social por la afirmación de estos nuevos dere-
chos –como derechos del ser–, busca plasmarlos en una forma
jurídica que los legitime y establezca los procedimientos legales

9
Enrique Leff

para su defensa. Estos derechos no se refieren a formas eternas

e inamovibles del ser. La verdad y las formas jurídicas que le
corresponden se desprenden y se construyen dentro de formas
de saber y formas de poder (Foucault, 1998). En este sentido, la
exclusión, subyugamiento e inexistencia de los derechos ambien-
tales, étnicos y colectivos, es producto de una racionalidad que,
centrada en la concepción del ser humano como individuo y de la
naturaleza como recurso, ha negado un régimen jurídico pluralista
y colectivista.
Estos nuevos derechos emergen de la crisis ambiental, del gri-
to de la naturaleza y de las luchas sociales que reivindican las
formas culturales del ser humano. Esta crisis ambiental marca
los límites de la racionalidad fundante de la modernidad, de la
racionalidad económica, jurídica y científica que establecen el
lugar de la verdad, los puntos de observación para indagar al
mundo y los dispositivos de poder en el saber para apropiarse la
naturaleza. La emergencia de los nuevos derechos humanos –
derechos ciudadanos, derechos indígenas– es ante todo el dere-
cho a ser, lo que implica el reconocimiento del derecho del ser
humano –individual y colectivo– a darse sus propias normas de
vida, es decir, a su autonomía. Y esa autonomía –el soporte de la
vida y el sentido de la existencia– se plasma en un contexto so-
cial, sobre bases ecológicas y soportes territoriales donde se con-
figuran las identidades como formas de ser, y que se dan siempre
en relación con un mundo que es su referente, su soporte, su
cuerpo. Territorio habitado por un ser.
Los derechos ambientales, culturales y colectivos, no sólo se
definen como derechos de la naturaleza, sino como derechos
humanos hacia la naturaleza, incluyendo los derechos de propie-
dad y apropiación de la naturaleza. Los derechos ambientales se
definen en relación con las identidades étnicas que se han confi-
gurado a lo largo de la historia en su relación con su entorno
ecológico, más que en relación con una norma jurídica que res-
ponde a la lógica del mercado o a una razón de Estado. En ese
contexto, los derechos ambientales se definen como derechos a
la autonomía, es decir, a autogobernarse conforme a sus cosmo-

10
 Prólogo

visiones, usos y costumbres; lo que implica el derecho de cada

pueblo a establecer sus propias normas de convivencia para diri-
mir sus conflictos internos, así como para establecer prácticas de
uso y transformación de sus recursos naturales. Estos derechos
arraigan en la forma de derechos territoriales, que más allá de las
formas de propiedad de la tierra, establecen espacios geográficos
donde se asientan las culturas, que constituyen el hábitat y don-
de se configuran sus habitus; donde se desarrollan las prácticas
y usos, las formas de coevolución, y las normas sancionadas de
acceso, conservación y aprovechamiento de los recursos natura-
les.

Ecología política y estrategias conceptuales

Los nuevos derechos ambientales se plasman en el campo es-
tratégico de los conceptos; términos provenientes del discurso
científico adquieren un sentido eminentemente político en el
ámbito de lo jurídico; así, la “biodiversidad” se desplaza del cam-
po restricto de la ecología hacia el de la ecología política, es decir,
de los derechos de apropiación y uso de la naturaleza. Los movi-
mientos sociales en defensa de la cultura y de los derechos indí-
genas, están incorporando el derecho a la conservación y aprove-
chamiento cultural de la biodiversidad. Las propias identidades
de los pueblos se están reconfigurando en la percepción de la
biodiversidad como un patrimonio cultural. En esta perspectiva,
se está planteando la necesidad de construir nuevos
ordenamientos jurídicos para normar formas de acceso y aprove-
chamiento de la naturaleza y para dirimir conflictos sobre los
derechos de uso y transformación de la biodiversidad. Así, el dis-
curso político y jurídico de la sustentabilidad se va configurando
dentro de estrategias de poder por la reapropiación de la cultura
y de la naturaleza.
Hoy, las luchas sociales y la construcción de los nuevos dere-
chos se debaten en el terreno de una epistemología política. Son
luchas por definir y hacer valer los conceptos de autonomía, de
pueblo, de territorio, los que habrán de demarcar no sólo el espa-
cio del ser y de la propiedad de la tierra, sino toda una racionali-

11
Enrique Leff

dad que habrá de traducirse en leyes y normas, en procedimien-

tos legales y reglas judiciales. Las palabras adquieren nuevos
significados que movilizan a la sociedad, pero que encuentran
obstáculos y dificultades para su codificación dentro de los
ordenamientos jurídicos. No se trata de un problema de traduc-
ción, sino del sentido político que adquieren los conceptos que
plasman las estrategias discursivas del ambientalismo, que rom-
pen con la idea de un sentido único de los términos, fijados para
siempre en discursos cerrados, como garantes de la verdad abso-
luta, eterna e inamovible del poder establecido. En este sentido,
las luchas por los derechos ambientales, culturales y colectivos
dislocan el lugar de la verdad, resignifican los conceptos y trans-
forman las formas jurídicas que ordenan las relaciones de poder
en la apropiación del mundo y de la naturaleza. Hoy en día las
luchas indígenas no se reducen al derecho a hablar una lengua,
a preservar sus prácticas, usos y costumbres, sino que reivindi-
can su derecho a la autonomía política, que incluyen sus formas
de habitar su territorio y de usufructuar su patrimonio de recur-
sos naturales; su derecho a definir un estilo de vida y una estra-
tegia de etno-eco-desarrollo. Es eso lo que hace que el conflicto
político en torno a las leyes indígenas no sólo quede entrampado
por la difícil traducción del lenguaje ideológico-político al discur-
so jurídico y a los códigos de los procesos judiciales, sino por las
visiones diferenciadas y proyectos encontrados que animan este
debate histórico
El problema de la construcción de los nuevos derechos no es
fundamentalmente ni tan sólo el problema de traducir en len-
guaje jurídico los principios que se expresan en el discurso ofi-
cial de la sustentabilidad. Más allá de ese problema técnico, el
reordenamiento jurídico que implica el reconocimiento de los
nuevos derechos entraña la legitimación a través de la ley de
nuevas relaciones de poder. Los “nuevos valores” y las “nuevas
visiones de mundo” que se expresan en el discurso del desarrollo
sustentable resignifican al mundo y construyen nuevos sentidos
existenciales. Más allá del propósito de la conservación de la na-
turaleza, los derechos ambientales se orientan a recuperar y re-
valorizar las relaciones entre cultura y naturaleza, a reabrir y

12
 Prólogo

multiplicar las diversas y heterogéneas formas de coevolución

que quedaron reducidas y truncadas por el proceso de homoge-
neización del mundo moderno, jalado por la racionalidad instru-
mental, económica y jurídica que se fue imponiendo sobre el des-
tino de los pueblos y de la naturaleza.
En la racionalidad de la modernidad, el derecho del hombre
hacia la naturaleza es un derecho privado, individual, de domi-
nio sobre la naturaleza, donde los valores de la conservación que-
dan entrampados, sin encontrar expresión ni defensa. Es por ello
que los derechos colectivos aparecen como un grito que no alcan-
za a plasmarse de manera consistente en los ordenamientos cons-
titucionales, en las leyes primarias y secundarias de la legisla-
ción ambiental o las relativas a los derechos de los pueblos in-
dios. Las formas mismas del ordenamiento jurídico, los tiempos
de los procedimientos legales, obstaculizan la traducción del dis-
curso político a la eficacia de un instrumento jurídico que permi-
tan la práctica de una defensa legal de los derechos ambientales
y colectivos. Frente a este entramado de fallas jurídicas, los mo-
vimientos sociales avanzan en la definición y legitimación de nue-
vos derechos, quedando plasmados en un discurso que muchas
veces no alcanza a decir todo lo que entraña en el silenciamiento
del ser que ha quedado ocluido, dominado, subyugado por la ra-
cionalidad modernizadora.
La construcción social de los conceptos de pueblo y territorio
implica una nueva relación sociedad-naturaleza. Esta lleva a cues-
tionar la cosificación de la tierra y la naturaleza como recurso
económico; el principio de igualdad que llevó a parcializar (parce-
lar) la tierra para cultivos homogéneos (de subsistencia, de ex-
portación); el fraccionamiento del conocimiento que ha desus-
tantivando el saber; la universalización de los derechos y la
homogeneización del ser humano para igualarlo, imponiendo la
hegemonía de los derechos individuales sobre los derechos co-
lectivos, desconociendo las identidades que entretejen las rela-
ciones de los seres humanos –hombres y mujeres– con la natu-
raleza. Es por ello que los nuevos derechos ambientales y colectivos
reivindican un derecho a ser como pueblo indígena, lo que no

13
Enrique Leff

sólo reconoce el ser que sobrevive a lo largo de la historia, sino su

derecho a la autoidentificación, a la autonomía, a la autogestión,
es decir, a la libre determinación de sus condiciones de existencia.
Así, el derecho a un territorio étnico como espacio para la re-
producción cultural, es una propuesta de deconstrucción de la
política agraria que parceló el territorio para dar tenencia a la
tierra como condición de sobrevivencia del campesinado y de la
política indigenista que buscó la asimilación de los indios a la
cultura nacional dominante y a la globalización económica, o su
exterminio y exclusión como seres marginales a la racionalidad
económica. Es desde la construcción del concepto de pueblo y de
autonomía, así como de la formación de identidades de agrupa-
ciones sociales, redes de solidaridad y comunidades de intereses
comunes, que se definen los nuevos derechos colectivos y con
base en ellos se constituye un nuevo sujeto jurídico, un ser co-
lectivo, definido por una identidad y una cultura.
La ecología política se debate en estrategias conceptuales ge-
nerando una tensión en sus sentidos diferenciados y en su tra-
ducción a una ley que legitime el valor y fije la validez de sus
proyectos. Problema de polisemia y de interpretaciones donde se
ponen en juego visiones del mundo e intereses políticos diferen-
ciados y muchas veces antagónicos. Entre las comunidades como
sujetos de interés público y los pueblos como sujetos de dere-
chos públicos –de derechos jurídicos propios–, se juega el senti-
do de la autonomía y de los derechos territoriales, es decir, de la
capacidad de los pueblos indios a usufructuar su patrimonio de
recursos naturales comunes, de sus tierras comunales, de sus
valores comunitarios.

El derecho cultural y al ser colectivo

Los movimientos indígenas emergentes están convulsionando
los sentidos de la historia, cuyo destino no acaba de reflejarse en
el campo del ordenamiento jurídico. Es en este campo –vivo y
virtual– de la ecología política, las luchas sociales buscan resta-
blecer relaciones armónicas de las culturas con la naturaleza y

14
 Prólogo

construir un orden legal para los derechos comunes y las identi-

dades colectivas. De esas identidades, fragmentadas y fractura-
das por el tiempo, exterminadas y diluidas por el dominio de
racionalidades externas y extrañas que producen la identifica-
ción y la absorción de lo tradicional con lo moderno. De esas
identidades híbridas que se están constituyendo en su reafir-
mación del ser y sus resistencia a ser globalizadas, en la reivindi-
cación de sus derechos culturales –como lo expresa Ramón To-
rres Galarza– entre lo propio y lo ajeno.
Este debate político se nutre de una reflexión de orden
ontológico-existencial sobre el sentido del ser y del tiempo en la
reconfiguración de las identidades que movilizan y en las que se
asientan estos nuevos derechos. Esta reflexión lleva a recuperar
el pensamiento fenomenológico de Heidegger, trascendiendo el
carácter general y universal del ser-ahí, para pensar el ser colec-
tivo en el plano de la diversidad cultural y la política de la dife-
rencia, en el cual hoy en día se están reconfigurando las identi-
dades de las etnias frente al mundo homogeneizado de la moder-
nidad y la globalización económica. Ello implica llevar la indaga-
ción y la construcción de los derechos colectivos fuera del plano
de los derechos individuales; para pensarlos en el contexto de
una política de la otredad, de la diversidad y de la diferencia. Ahí
se abre el campo de una hermenéutica antropológica e histórica
para explorar y comprender las vías de transmisión de las histo-
rias vividas por los pueblos a través del tiempo; para saber cómo
los pueblos “originarios”, “indígenas”, fraguan su historia, y como
hoy recuperan y trasmiten sus tradiciones; para ver cómo hoy se
afirman sus identidades confrontando realidades presentes (la
globalización económico-ecológica) y como se proyectan hacia un
futuro propio. Se trata de poder ver en la reivindicación de los
nuevos derechos, la fuerza de una identidad que presumíamos
muerta y que hoy expresa una voluntad de recuperación cultural
y reapropiación de su historia; se trata de poder leer a esas cultu-
ras acalladas, iletradas, sin voz y sin rostro, que hoy vuelven a
hablar, reconfigurando sus identidades en la convulsión y
reencuentro de los tiempos dónde se produce una resistencia,
confrontación y diálogo con la modernidad y con la globalización;

15
Enrique Leff

donde se produce una actualización –500 años después–, de los

valores, principios y culturas que quedaron adormecidas en la
historia como semillas que esperan invernando a que el tiempo
les traiga la lluvia para volver a germinar.
Así, reviven hoy las culturas aborígenes, los pueblos indios;
renacen en una nueva primavera, pero que no puede ser un re-
torno a un pasado mítico de 500 –ni siquiera diez– años atrás.
Hay algo de la historia de los hombres y de los pueblos que no es
revertible y que sin embargo se precipita desde los viejos tiempos
para revivir en el presente; en la confluencia, contraposición y
amalgama de sentidos donde se configuran nuevas identidades,
individuales y colectivas, y donde se forjan nuevos derechos en
torno a la sustentabilidad de la vida y la cultura. Esta reapro-
piación del mundo y de la naturaleza no es la restauración de
una realidad externa, objetivada, cosificada, sino un proyecto para
recuperar una biodiversidad y un territorio; no como tierras para
ser parcelizadas, parcializadas, repartidas en una nueva reforma
agraria, sino como la construcción de territorios colectivos; no
como nuevos recursos naturales, genéticos valorizados para las
oportunidades del mercado que abre la revolución biotecnológi-
ca, sino como un patrimonio de recursos que es la base para el
desarrollo sustentable de las comunidades. Los derechos ambien-
tales de los pueblos recuperan el sentido del territorio como so-
porte de una cultura, como un espacio marcado –geografiado–
por el hombre, como un soporte ecológico habitado por significa-
dos culturales y sentidos civilizatorios (Gonçalves, 2001).
Esta reversión, reinversión e invención de los sentidos de la
historia atraviesa la forja de los nuevos derechos ambientales;
lo que impide circunscribirlos al campo del ordenamiento ecoló-
gico del territorio y a la valorización económica de la biodiversi-
dad –de su riqueza genética, de sus saberes tradicionales– den-
tro de las estrategias actuales de la etnobioprospección. Son los
sentidos culturales asignados a la naturaleza lo que impide re-
ducir los derechos del ser colectivo y la reaporpiación de su cul-
tura y su naturaleza a una simple distribución de beneficios eco-
nómicos derivados de la mercantilización de la biodiversidad. En

16
 Prólogo

esta política se reconoce a los Estados-Nación como garantes

y propietarios de la biodiversidad y se plantea un reparto de
los beneficios generados por la apropiación biotecnológica de
la naturaleza a los pueblos indígenas. Sin embargo, lo que
reclaman los pueblos y las comunidades indígenas no es sola-
mente el derecho a una parte de las regalías generadas por la
etnobiopros-pección, producto de la valorización económica del
saber tradicional y de los recursos de biodiversidad que cons-
tituyen el hábitat de estas comunidades de las regiones tropi-
cales del Tercer Mundo. Los derechos ecológicos no se redu-
cen a la distribución de los costos y beneficios económicos
derivados de la destrucción o el aprovechamiento del medio
ambiente: la compensación de una comunidad indígena por el
beneficio económico derivado de la riqueza genética de la bio-
diversidad que ayudaron a conservar y cultivar en su
coevolución con la naturaleza, o por los daños sufridos por un
derrame petrolero o por la destrucción de su hábitat.
En este lugar del mundo –el Sur, la periferia, el subdesarro-
llo– se precipitan tiempos históricos que ahora reviven en la
diversidad cultural del género humano planteando el reto de
pensar ahí, con los movimientos sociales que hoy emergen en
defensa de las formas diversas del ser cultural. Es esto lo que
plantean los movimientos sociales por los nuevos derechos por
la diversidad biológica y una pluralidad de sentidos
civilizatorios. Ese proceso de recomposición de relaciones de
poder entre los hombres y la naturaleza implica una transfor-
mación del orden jurídico establecido. Este nuevo orden surge
del enfrentamiento de intereses y sentidos en un juego es-
tratégico entre diferentes racionalidades y órdenes societarios,
en favor de la legitimidad de esos nuevos derechos. En este
campo emergente se forjan nuevas relaciones de poder donde
la cultura y la autonomía de los pueblos adquieren valor y
poder político, enfrentando los principios que hoy rigen la ca-
pitalización de la naturaleza y la sobreeconomización del mun-
do. Este es el gran eje de la lucha de los derechos ambienta-
les frente a las estrategias que buscan transitar hacia un fu-
turo sustentable y diverso bajo la homogeneización del mercado.

17
Enrique Leff

Vivimos en un mundo globalizado que recodifica la cultura y

la naturaleza como valores económicos; pero al mismo tiempo
presenciamos la emergencia de luchas sociales que buscan
reconstituir el mundo bajo sus propios códigos culturales, dentro
de sus estilos étnicos y sus formas diversas de ser en el mun-
do. Los mundos de vida del ser comunitario juegan un papel
fundamental para comprender el conflicto de intereses que se
debate en el campo de la ecología política y la política ambien-
tal; que se plantea una reapropiación del mundo que no puede
resolverse dentro de la lógica unitaria del mercado o de los
códigos jurídicos del derecho privado.

Intereses difusos, derechos colectivos y política de la dife-

rencia
Uno de los problemas que plantea la inteligibilidad y codifica-
ción de los nuevos derechos es la aparente “difusividad” de sus
intereses; Antonio Andaluz plantea los desafíos del derecho am-
biental con respecto al problema de definir la titularidad de los
bienes comunes y de crear una ingeniería jurídica para normar y
supervisar sus usos. Estos “comunes” comprenden tanto recur-
sos transnacionales y bienes “deshabitados” de los que depende
la calidad ambiental y el equilibrio ecológico del planeta (el aire,
los mares); pero también incluyen territorios que hoy se definen
como áreas estratégicas de conservación de la biodiversidad, que
son habitadas por culturas para las cuales esa biodiversidad (bos-
que y selvas tropicales) representan intereses colectivos arraiga-
dos a la cultura, y cuya “difusividad” se ha convertido en un
argumento para su recodificación como capital natural.
El orden legal fundado en el derecho positivo privado aparece
hoy en día como una camisa de fuerza que estrecha el campo de
visibilidad de aquello que se expresa en los nuevos movimientos
por la defensa de los derechos ambientales, culturales y colecti-
vos asociados a la apropiación de los bienes comunes. El campo
de observación de estos nuevos derechos, ceñidos a su carácter
individual, vela la mirada de lo sustantivo del ser colectivo, que
quedó ocluido y subyugado por la historia. La “tragedia de los

18
 Prólogo

comunes” –de los espacios naturales, de las reservas de la

biodiversidad, de los territorios étnicos de los pueblos–, es pro-
ducto del desconocimiento que produce la racionalidad cientí-
fica de la modernidad y sus formas jurídicas correspondien-
tes.
La erradicación de los comunes no es consecuencia de un
principio jurídico universal o de un juicio racional a priori, sino
de un acto histórico de confinamiento de las tierras comuna-
les que alimentó al proceso de acumulación del capital. El
enclosure of the commons fue un acto de apropiación al que
siguió el ordenamiento jurídico que lo justificó. Fue así que,
a fines del siglo XVIII, las parcelas comunes en Europa, denomi-
nadas justamente “los comunes” por ser utilizadas colectivamente
como fuente de recursos complementarios al trabajo familiar o
comunitario, fueron expropiadas por el gobierno británico y con-
cedidas a los grandes terratenientes, en nombre del progreso cien-
tífico y de la necesidad de alimentar a una creciente población. Al
cabo de unas décadas, los terratenientes cercaron los terrenos
comunes en los Actos de Confinamiento (Enclosure of the commons).
Las comunidades rurales de Europa perdieron muchas de sus más
importantes tierras y su acceso al forraje y las medicinas tradicio-
nales fue cercenado. Millones de personas se vieron obligadas a
salir de sus tierras ancestrales y a trabajar en las ciudades en
fábricas de la nueva revolución científica o a emigrar a ultramar
hacia América. Entre 1770 y 1850, el gobierno británico otorgó
casi 12.000 patentes a inventores financiados por terratenientes
enriquecidos gracias a los confinamientos. De esta manera, el
movimiento para cercar la tierra en la Europa de los siglos XVIII y
XIX financió el movimiento para confinar al intelecto humano [...]
A fines del siglo XX, presenciamos un nuevo “acto de confinamien-
to”, bajo argumentos notoriamente parecidos, y expresado en la
nueva revolución biotecnológica y la “necesidad” de otorgar paten-
tes sobre conocimientos, recursos tradicionales y seres vivos,
ancestralmente públicos y colectivos. (Ribeiro, 2001)
El rational choice que orienta las decisiones sobre la apropia-
ción de la naturaleza, que las justifica y legitima ante la ley con
base en el individualismo metodológico y el derecho positivo pri-
vado, al tiempo que desconoce los derechos colectivos, ha llevado

19
Enrique Leff

también a desagregar el potencial ecológico para reducirla a

recursos naturales discretos con valor económico para la pro-
ducción capitalista, llevando a sobreexplotar, destruir y mal
aprovechar a la naturaleza y desvalorizando los servicios
ecológicos del planeta por el incremento del consumo produc-
tivo de los recursos naturales. Así se concibe y justifica la
“tragedia de los comunes”, de esos recursos que lo que les
faltaría sería un propietario y un valor de mercado. Es dentro
de este principio del derecho privado que hoy se busca valori-
zar y conservar la biodiversidad. Si bien la atmósfera y los
océanos se consideran bienes de naturaleza difusa porque su
titularidad no puede ser individualizada, la biodiversidad no
sólo es un patrimonio de la humanidad cuyo valor ecológico y
cultural resulta inconmensurable con su valor económico. Este
patrimonio de recursos hoy en día es subvaluado y destruido
por la presión de la expansión económica, las estrategias de
sobrevivencia de las poblaciones locales, o que el confinado,
codificado y apropiado en las estrategias de valorización eco-
nómica de los servicios ambientales (recursos genéticos, re-
servas ecoturísticas, sumideros de carbono) según las reglas
del mercado. Sin embargo, en muchos casos esos “comunes”
no son un nowhere land, ni son tierras de nadie. Por el contra-
rio, son territorios habitados y valorizados por las culturas,
como los de los bosques tropicales. En este sentido, los dere-
chos “difusos” sobre la naturaleza se están concretando en
formas de identidad que definen visiones intereses colectivos
frente a recursos comunes. Los derechos colectivos surgen
como derechos culturales que establecen las reglas de rela-
ción y apropiación de la naturaleza, y que por tanto definen
derechos territoriales. Pues como advierte Magdalena Gómez,
“es a partir del derecho territorial que un pueblo puede ejer-
cer el derecho a la propia cultura, a la posibilidad de mante-
ner y desarrollar su relación con la naturaleza.”
De lo que se trata es de dar derecho de ciudadanía a los
derechos “difusos” dentro de los derechos universales de la
persona, desconfinar los derechos colectivos, abrirle paso al
derecho a la diferencia; lo que implica rescatar a la persona

20
 Prólogo

desustantivada de su identidad y valorizar las formas diferen-

ciadas del ser colectivo. Ello significa reconocer al indígena
como persona y los derechos comunes a todo individuo, el ca-
rácter inalienable de las identidades colectivas y de las dife-
rencias culturales. El problema de los derechos sobre los co-
munes no es que en esencia sean difusos, sino que el régi-
men jurídico restringe el significado del derecho. Los dere-
chos colectivos se vuelven difusos ante la mirada
homogeneizante de la racionalidad dominante (jurídica, eco-
nómica) donde las externalidades ambientales y el ser colec-
tivo se vuelven inaprensibles, ininteligibles e ilegislables para
el derecho individual y privado.
Es desde esos principios de la racionalidad jurídica que las
estrategias biotecnológicas tienden a hacer difusos los derechos
de apropiación de la riqueza genética. Pues si bien los códigos
jurídicos de algunos países reconocen los derechos y la facultad
de decidir de las comunidades indígenas sobre sus conocimien-
tos, innovaciones y prácticas tradicionales asociadas a los recur-
sos genéticos, estos derechos resultan intangibles frente a los
procedimientos de la bioprospección. Los genes y los principios
activos para la bioprospección en muchos casos no son específi-
cos de una especie biológica, de manera que la biotecnología es
capaz de saltar las barreras territoriales e incluso su referencia a
una especie o a una etnia para reconocer el origen compensable
de sus innovaciones biotecnológicas. La capacidad de penetrar
un gen desdibuja el vínculo de un recurso natural con una histo-
ria evolutiva, con una cultura originaria que pudiera reclamar un
derecho ancestral sobre un territorio y sobre un recurso genéti-
co. Por ello resulta tan difícil legislar a favor de los derechos indí-
genas frente a las estrategias de etnobioprospección, ya que los
orígenes territoriales, nacionales y comunales del recurso natu-
ral se vuelven difusos. Lo que permite el avance del imperialismo
biotecnológico, que afirma su derecho a la apropiación de los re-
cursos genéticos con fines comerciales sobre la base de la propie-
dad privada –patentable– del conocimiento de la vida.
Ante la normatividad ecológica del Estado y la imposición de
los derechos de apropiación capitalista de la naturaleza, el

21
Enrique Leff

derecho ambiental está arraigándose así en los derechos co-

lectivos de las comunidades indígenas. Estos derechos indíge-
nas afirman su destino como pueblos en las perspectivas de
una sustentabilidad global; su reconocimiento como sujetos
históricos con plenos derechos, y no como “sujetos de interés
público”, figura jurídica que les sustrae su derecho a la auto-
nomía.

De la defensa de los nuevos derechos a su instrumentación

jurídica
Los nuevos derechos ambientales, culturales y colectivos se
van legitimando en un discurso teórico y político que reflexiona,
reconoce y acompaña reivindicaciones que se expresan en los
nuevos movimientos ciudadanos, ecologistas, indígenas y cam-
pesinos. Muchos de ellos transitan y se inscriben en un discurso
jurídico que se va configurando y codificando en las convencio-
nes internacionales –el Art. 8-J del Convenio sobre la Diversidad
Biológica; la Convención 169 de la OIT, así como en la Declara-
ción Universal de los derechos Humanos y en los borradores de
los derechos humanos para los pueblos indígenas de la ONU y la
OEA. Sin embargo, no es fácil pasar de ese nivel discursivo y de
la legitimación de los valores que apoyan la emergencia de estos
derechos de tercera generación, a un régimen jurídico que per-
mita su instrumentación y aplicación. Pues más que un desarro-
llo y ampliación del campo jurídico (nuevas instituciones, nuevas
legislaciones), implica un cambio de la racionalidad jurídica. Al
igual que la racionalidad económica no asimila fácilmente los
principios de una racionalidad ambiental (Leff, 1994, 1998), la
racionalidad jurídica establecida a lo largo de la historia moder-
na de nuestros países –las constituciones, leyes, reglamentos y
normas que regulan el acceso y uso de la naturaleza con base en
el derecho positivo –privado, individual– se han plasmado en un
derecho agrario y formas de propiedad de la tierra que han frac-
cionado el territorio nacional para un manejo productivo de la
tierra que no corresponde a las demarcaciones de sus ecosiste-
mas y de sus territorios étnicos.

22
 Prólogo

Los derechos ambientales se han venido abriendo, desde la

“ética de los deberes y los derechos de los estados” que refleja los
derechos de los estados y los intereses del mercado hacia la “éti-
ca de las virtudes” de los pueblos indígenas –siguiendo la deno-
minación que hace José del Val en este libro–, y que incluye las
cosmovisiones, habitus, prácticas y mundos de vida de las diver-
sas culturas que integran el Estado nacional. A través de los
movimientos sociales, estas visiones diversas van ganando un
derecho de ser en el mundo. Sin embargo, el creciente reconoci-
miento de su legitimidad no salva los escollos y obstáculos que se
van presentando en su tránsito hacia un régimen jurídico en de-
fensa de los derechos de los pueblos indios. Ejemplo de ello es la
definición de derechos ambientales y territoriales que reconoz-
can sin ambigüedad a los pueblos como legítimos propietarios y
poseedores de sus territorios y de sus recursos, con posibilidad
de usufructuarlos de manera colectiva y conforme a sus propias
estrategias de conservación y de manejo productivo. De esta
manera, hoy sigue imponiéndose una legislación que antepone
los intereses del mercado y de los Estados, donde en la práctica
los derechos de los pueblos se limitan a la promesa de un bene-
ficio económico derivado de las formas externas de apropiación
de su riqueza o a ser indemnizados por daños ecológicos sufridos
por las formas de intervención sobre sus territorios. De esa ma-
nera los pueblos son sometidos a la racionalidad del mercado y al
poder de la tecnología; son transmutados en capital étnico y hu-
mano para ser valorizados por su contribución a generar un valor
de mercado.
Los derechos que se van generando a través de luchas sociales
y legitimando en el discurso político, encuentran una serie de
dificultades para su traducción a los códigos del ordenamiento
jurídico. Estas obstáculos se presentan incluso en la traducción
de los avances que en este sentido se vienen dando en el orden
jurídico internacional al nacional. De esta manera, el reconoci-
miento de los derechos de los pueblos indios en la Convención
169 de la OIT y los avances en esta materia en el Convenio sobre
Diversidad Biológica pierden efectividad al no traducirse en una
legislación nacional que permita pasar del discurso político a un

23
Enrique Leff

régimen jurídico que sirva para su defensa. De esta manera,

el derecho al uso colectivo de los recursos queda subordinado
al interés de la nación, definido por el Estado, que a su vez se
inserta en la racionalidad del mercado que cada vez más se
impone desde los centros de poder que gobiernan la
globalización económica.
Claudia Mora acierta al afirmar que “la acción popular es el
mecanismo judicial idóneo para la defensa de los derechos colec-
tivos”. Los movimientos sociales son la vanguardia que disloca
los principios y desplaza los criterios sobre los que se van legiti-
mando los derechos y los actos de la justicia ambiental, aún cuan-
do éstos no lleguen a plasmarse en un código jurídico y una nor-
ma legal. En esta dialéctica entre el movimiento social y la norma
jurídica se va consagrando el derecho a la acción y la participa-
ción popular. Así, queda plasmado en el Art. 88 de la Constitu-
ción de 1991 de Colombia –reconocida como la Constitución Eco-
lógica de América Latina (45 de sus artículos están relacionados
directamente con la protección ambiental y el manejo sustenta-
ble de los recursos naturales)– y en la ley 99 de 1993, que dedica
un capítulo a “Los modos y procedimientos de la participación
ciudadana” donde se expresa que
La ley regulará las acciones populares para la protección de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el
espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral adminis-
trativa, el ambiente [...] (Entre sus mecanismos), la tutela ha sen-
tado jurisprudencia sobre el alcance de algunas normas constitu-
cionales referentes al medio ambiente como la función ecológica
de la propiedad, la participación comunitaria en la protección del
medio ambiente [...] estos aspectos han hecho de la acción de tute-
la un mecanismo de participación eficaz (aunque subsidiario) para
la protección del medio ambiente.
La Constitución consagra así los derechos ambientales e
instaura mecanismos e instancias de participación para efectivi-
zarlos, como el derecho de petición, el derecho a la información y
a la participación pública en las decisiones ambientales (aproba-
ción de licencias y evaluaciones de impacto ambiental), la acción
popular para la defensa de los derechos colectivos, la acción de

24
 Prólogo

tutela para la defensa de los derechos constitucionales fun-

damentales, la acción de cumplimiento de leyes y actos admi-
nistrativos, y la acción de nulidad de los actos administrati-
vos. Sin embargo, los avances en el reconocimiento de un es-
pacio más amplio para la participación ciudadana abre cauces
para la expresión de los nuevos derechos, mas no produce el
cambio de racionalidad jurídica que estos demandan.
En este sentido, José María Borrero, inquiriendo al dere-
cho ambiental desde la cultura legal de América Latina plan-
tea que “el derecho se reconoce como ley, pero también como
poder para burlar la ley y hacer prevalecer las injusticias.” De
donde surge contundente la pregunta por la legitimidad de la
ley cuando el orden jurídico responde al poder, es decir al
peso de razones e intereses muchas veces contrapuestos en
donde la ley se somete al poder hegemónico. La ley no está en
el origen y en la esencia de las cosas; no existe una ley natu-
ral que norme las acciones de los agentes sociales hacia la
naturaleza; los valores morales y los principios éticos no mo-
deran a la ley, aunque pueden convertirse en un poder real
que haga que la ley los reconozca. Las formas dominantes de
poder son las que generan los dispositivos jurídicos y formulan
las leyes que son impuestas y deben ser obedecidas (Foucault,
1998). Por ello, el derecho ambiental no sólo implica un agre-
gado de nuevas normas para vigilar el uso y castigar el abuso
de los recursos naturales. Se trata de la emergencia de nue-
vos derechos sin normas que se nutren de un ethos que es
movilizado por la sociedad antes en el plano cultural y político,
antes de ser promulgados por el jurista, el legislador o el cons-
tituyente, constituyendo lentamente una conciencia jurídica
antes de llegar a formar una disciplina. Es en este sentido
que Zeledón apunta así hacia una necesaria reconstrucción
de los derechos a partir de los principios de la sustentabili-
dad, como derechos de tercera generación.
Con la Conferencia de Río 92, la búsqueda del desarrollo
sustentable acarreó una serie de efectos jurídicos en la
normatividad del desarrollo. Pero al mismo tiempo, las formas

25
Enrique Leff

jurídicas y los procedimientos judiciales se van sujetando a

ciertas reglas del poder que llevan a anteponer y privilegiar la
búsqueda del crecimiento económico. En ese proceso se van
desplazando las políticas de comando y control por instrumen-
tos económicos para la gestión ambiental, al tiempo que el
derecho ambiental se va arraigando al campo de las luchas
sociales y fuera del marco de la ingeniería jurídica y los apa-
ratos judiciales. La justicia ambiental se dirime en la arena
política más que en las procuradurías ambientales y en los
poderes judiciales.
El derecho ambiental se va constituyendo así como un con-
junto de derechos que atraviesa a todo el sistema jurídico, tanto
en su racionalidad formal como en sus bases materiales, en sus
principios axiológicos y en sus instrumentos normativos. Ello
demanda una transformación profunda del régimen jurídico que
sostiene a la racionalidad económica dominante; implica una
movilización de la verdad que fragua en nuevos fundamentos y
formas jurídicas. Ello implica, la necesidad de construir un nue-
vo concepto de naturaleza, superar su imagen cosificada como
res extensa instaurada por el derecho positivo moderno; de una
naturaleza susceptible de ser manipulada, domeñada, domina-
da, controlada, explotada. Se trata de sustituir los principios
inconmovibles e inamovibles del derecho privado, por un proceso
abierto al juego de valores e intereses sobre la conservación, uso
y transformación de la naturaleza, con procedimientos jurídicos
flexibles para dirimir conflictos de intereses contrapuestos y para
alcanzar un bien común basado en el reconocimiento de sus di-
ferencias. Es decir, el derecho ambiental no es sólo el conjunto
de normas que aseguran el uso controlado de la naturaleza, sino
aquel que regula los intereses en conflicto en torno a las estrate-
gias diferenciadas de apropiación de sus recursos, donde se ins-
criben los derechos territoriales y culturales de los pueblos.

Conflictos socioecológicos y justicia ambiental

El discurso del desarrollo sostenible y la legislación ambiental
no es el plasma de unos derechos unívocos e incontrovertibles,

26
 Prólogo

de una nueva de la solidaridad ecológica y social. Los conflic-

tos ambientales emergen del conflicto de intereses y estrate-
gias diferenciadas de apropiación y aprovechamiento de la na-
turaleza en la era de la globalización económico-ecológica. Un
ejemplo de ello es el caso de los recursos costeros de la penín-
sula de Baja California en México que nos presenta Alfonso
Aguirre. En esta zona se enfrenta el cultivo sustentable del
ostión en la Laguna de San Quintín a los usos “ecoturísticos”
de las empresas hoteleras. En este escenario de conflictos
ambientales, la construcción de los derechos emerge del posi-
cionamiento de grupos sociales y de movimientos sociales frente
a los impactos ambientales, la conservación y manejo susten-
table de los recursos naturales. Otro ejemplo de ello es el que
documenta Lily La Torre sobre los impactos en la exploración y
explotación de los hidrocarburos en la Amazonía peruana. Ca-
sos similares han sucedido en muchos otros países, y es para-
digmático el caso de los derrames de petróleo y la destrucción
de la selva amazónica ecuatoriana, que no sólo llevaron el
litigio judicial contra la Texaco a los juzgados de EUA, sino
que ha conducido a la formación de un ejército verde en Ecua-
dor que reivindica los derechos de las comunidades amazónicas
en defensa de su naturaleza.
Los conflictos ambientales no se limitan a los impactos eco-
lógicos, para lo cual bastaría un marco jurídico para las accio-
nes de restauración y la compensación de dichos daños. Estos
conflictos se extienden a los intereses involucrados en formas
alternativas de uso de los recursos, y que hoy enfrenta a em-
presas transnacionales y nacionales que despliegan sus es-
trategias de capitalización de la naturaleza sobre territorios
indígenas con los derechos autónomos de los pueblos. Estos
están cuestionando incluso el derecho del Estado a concesionar
territorios indígenas para usufructo de las riquezas del suelo
y del subsuelo, de la flora y la fauna. El problema no se limita
pues a un reclamo de compensaciones sobre un daño a los
ecosistemas explotados, o a los beneficios derivados de la apro-
piación de sus recursos –vgr los beneficios derivados de la
bioprospección y uso de los recursos ecoturísticos de la biodi-

27
Enrique Leff

versidad–, sino el derecho de las poblaciones locales a contro-

lar sus procesos económicos y productivos, a una autonomía
que les permita autogestionar sus territorios, sus recursos,
su cultura y sus sistemas de justicia.
En su análisis del régimen de acceso a los recursos genéticos,
Manuel Pulgar Vidal aborda uno de los conflictos más agudos,
que plantea dimensiones radicalmente novedosas dentro de la
geopolítica de la globalización económico-ecológica en la que
están configurando los nuevos derechos de las comunidades
indígenas. Las luchas de los pueblos indios ya no tan sólo
reivindican sus ancestrales derechos al territorio, a la tierra,
a la cultura y a un patrimonio de recursos naturales, sino que
se posicionan frente a las estrategias actuales de apropiación
y capitalización de la naturaleza. En este escenario, las gran-
des transnacionales han venido desplegando estrategias de
acceso, innovación y mercantilización de los recursos genéticos
provenientes de la biodiversidad –del hábitat de las culturas
aborígenes de América Latina– estableciendo un régimen de
apropiación a partir de la legitimación de derechos de propie-
dad intelectual sobre la vida y la naturaleza. Los nuevos dere-
chos a la naturaleza (de las empresas, de los Estados, de los
pueblos) quedan tensados por las oportunidades que ofrece la
riqueza genética a la capitalización de la naturaleza. Por parte
de las comunidades, sus derechos no se limitan al reclamo de
parte de los beneficios de la comercialización de productos
formulados con base en los principios activos y en la informa-
ción genética de recursos bióticos situados en los territorios
de los pueblos indígenas. Se trata también de un derecho a
preservar un territorio biodiverso y a construirse un futuro
sobre la base del aprovechamiento sustentable de la biodiversi-
dad y de su riqueza genética.
Las luchas ecológicas y los derechos ambientales no son sólo
reivindicaciones económicas. Son también luchas por el derecho
a la bioseguridad y a la seguridad alimentaria, por reducir y evi-
tar el riesgo ecológico que se incrementa con el interés económi-
co, por la introducción de cultivos transgénicos y una ganadería
alimentada con estos productos con sus posibles impactos en

28
 Prólogo

la contaminación de cultivos originarios y de especies endé-

micas generada por la uniformización genética. En este senti-
do se han venido estableciendo normas jurídicas como la deci-
sión 391 del Pacto Andino sobre el “régimen común sobre ac-
ceso a los recursos genéticos”. Si bien la geopolítica de la
globalización ecológico-económica obliga a los estados a legis-
lar sobre estos temas emergentes, las diferentes posiciones
han desencadenado amplios debates que no han llegado a plas-
marse en un marco legal que sirva de defensa de los intere-
ses nacionales frente a la intervención tecnológica de la na-
turaleza, y que permitan dirimir conflictos sobre la base de un
acceso equitativo a los recursos genéticos. De esta manera,
mientras que algunas instituciones y países han apostado a
los beneficios derivados del acceso a la biodiversidad dentro
del marco de los derechos de propiedad intelectual –como el
caso del INBio en Costa Rica que presentan Gámez y Mateo–
Rafael González Ballar reclama la necesaria participación ciu-
dadana para el reconocimiento del derecho consuetudinario y
los derechos intelectuales comunitarios.
A pesar de los intensos debates generados en los órganos
legislativos de algunos países de la región, la instrumentación
jurídica de estos temas va a la zaga de las transformaciones
que ya han sido inducidos por las estrategias de las empresas
transnacionales, como es el caso de cultivos transgénicos. Estas
decisiones, adoptadas desde los centros de poder del Norte, han
cambiado ya una realidad y han penetrado en las políticas nacio-
nales antes de haberse podido evaluar sus implicaciones econó-
micas, culturales y ecológicas. Las respuestas emergen de mane-
ra tardía y fraccionada y la defensa posible de los derechos apa-
rece más parapetada en movimientos sociales y acciones de las
ONG, (RAFI, GRAIN), que amparadas por una legislación que pro-
teja los intereses de las naciones y de los pueblos.
En la turbulencia de los precipitados debates para discernir lo
que está en juego en los derechos de propiedad y aprovecha-
miento de los recursos genéticos, en las implicaciones económi-
cas y los impactos ecológicos, sociales y culturales derivados de
las formas de apropiación, no parece haber una consistencia

29
Enrique Leff

entre principios, realidades y procedimientos entre el discur-

so ético, la norma jurídica y las estrategias de apropiación
económica. Así, mientras se despliega un discurso que recla-
ma los recursos genéticos como patrimonio de la nación o de
las comunidades, su carácter inalienable e imprescriptible,
del valor agregado de las culturas en su protección y evolución
histórica, en la realidad, las estrategias de apropiación pasan
por encima de principios aparentemente obsoletos de sobera-
nía y de patrimonio nacional. El vínculo comunidad-territorio,
del saber-apropiación, de coevolución naturaleza-cultura, pa-
recen como relaciones imposibles de nombrar, de delimitar,
de prescribir. La protección de estos derechos no lo establece
la norma jurídica, sino que queda sujeto a los términos de los
contratos específicos suscritos entre las instituciones, los Es-
tados y, a veces, las comunidades fragmentadas. En esa
“difusividad” entre los hechos y los derechos, el capital y la
tecnología encuentran libre acceso a la apropiación de la ri-
queza genética.

La emergencia de los derechos de los pueblos indios

El impacto del desarrollo insustentable en los procesos de
degradación socioambiental, en la producción de pobreza, las
condiciones de sobrevivencia y en la calidad de vida de secto-
res cada vez más amplios de la población, ha desencadenado
movimientos sociales que están en la base de la construcción
de los nuevos derechos ambientales, culturales, colectivos y
territoriales para la preservación y apropiación sustentable de
la naturaleza. Tal es el caso del Movimiento de los Sin Tierra
en Brasil que acompaña Pedro Ivo, como lo ha sido también del
Sindicato de Trabajadores Rurales de Brasil que han genera-
do un movimiento a favor de la agricultura ecológica, la Confe-
deración Nacional de Trabajadores Agrícolas que se movilizan
contra los transgénicos y contra las tentativas de cambiar el
Código Forestal Brasileño que amenaza con incrementar la
deforestación de la selva amazónica; y de tantos otros, como
el movimiento de los seringueiros por la definición de sus re-

30
 Prólogo

servas extractivistas en el estado de Acre en Brasil, movi-

miento paradigmático por la emblemática figura de Chico
Mendes. Estos movimientos por la sustentabilidad se mani-
fiestan contra el neoliberalismo y la globalización económica,
pero defienden principios ambientalistas y a favor del desarro-
llo sustentable, como es su lucha contra los cultivos
transgénicos y la biopiratería y en favor de la agroecología,
definiendo los nuevos derechos de las comunidades agrarias
e indígenas en el escenario de la globalización económica.
Estas reivindicaciones ambientalistas están permeando a
todo el movimiento reivindicativo de los pueblos indios –desde
los mapuches del sur de Argentina y Chile hasta los Seri del
norte de México; los pueblos de la cuenca amazónica, de los
Andes y de mesoamérica–, cuyas condiciones de sobrevivencia,
emancipación y desarrollo sustentable, dependen del
reestablecimiento de sus relaciones con la naturaleza y la
redefinición de sus formas de apropiación y uso de la biodiver-
sidad. Estos movimientos sociales están llevando a codificar
los nuevos derechos colectivos en instrumentos jurídicos in-
ternacionales, como el Convenio sobre Biodiversidad y el Con-
venio sobre los Pueblos Indígenas y Tribales en países inde-
pendientes, donde se busca salvaguardar la diversidad cultu-
ral, de estilos de vida y prácticas culturales, y donde se reafir-
ma la propiedad colectiva o comunal frente a los principios de
propiedad individual.
La forja de estos nuevos derechos indígenas por el territo-
rio, que como destaca Arturo Argueta, ha llevado en el caso de
Bolivia a reconocer la figura de los territorios comunitarios de
origen (TCO). Así, el Art. 41 de la Ley INRA de Bolivia señala
que: “Los TCO son los espacios geográficos que constituyen el
hábitat de los pueblos y comunidades indígenas y originarias,
a los cuales han tenido tradicionalmente acceso y donde man-
tienen y desarrollan sus propias formas de organización eco-
nómica, social y cultural, de modo que aseguran su
sobrevivencia y desarrollo. Son inalienables, indivisibles, irre-
versibles, colectivos, compuestos por comunidades o manco-

31
Enrique Leff

munidades, inembargables, imprescriptibles.” En este senti-

do, el reconocimiento de los TCO “pone en manos de las comu-
nidades y los pueblos, no sólo la tierra, sino que las hace
dueñas, de pleno derecho también, de la biodiversidad y los
recursos genéticos ahí existentes.”
Las políticas públicas se han visto enfrentadas a la necesi-
dad de valorizar los recursos naturales y normar el uso de la
naturaleza. De allí han surgido instrumentos económicos y
una legislación ambiental emergente en los últimos 30 años
para normar los comportamientos económicos y sociales fren-
te a la naturaleza. Empero, más allá de la normatividad ecoló-
gica, se viene gestando nuevos derechos humanos, sociales y
culturales frente a la naturaleza, que son reclamos de la so-
ciedad que van más allá del propósito de asignarle un valor
económico o un valor científico a la “ecología”. Son estos valo-
res que provienen de cosmovisiones y prácticas ancestrales,
de usos y costumbres, de significados culturales y sentidos
existenciales que desde una forma de ser en el mundo hoy se
traducen en reclamos y reivindicaciones de identidades que
definen territorios y valorizan recursos, que no son traduci-
bles a valores de mercado ni a criterios ecológicos. Se pasa así
de una legislación ambiental entendida como normatividad
ecológica, a la emergencia de valores culturales que cuestio-
nan los principios mismos del derecho (individual, privado),
que nacen en el campo de la política y se manifiestan como un
derecho a ser (a ser indígenas, a ser diferentes), que implica
formas de relación con la naturaleza como territorio y hábitat.
Ello no sólo confronta intereses de diferentes grupos
(transnacionales, estado, comunidades) por la apropiación de un
territorio, de unas tierras y de unos recursos, sino también for-
mas diferenciadas de conservación y uso de la naturaleza, del
paisaje y del entorno ecológico; de un patrimonio de recursos
naturales y estilos de vida.
Los nuevos derechos indígenas plantean un reto: la apertura a
un mundo dónde quepan muchos mundos; no de mundos diver-
sos separados, sino un mundo que sea la forja de muchos mun-

32
 Prólogo

dos, un mundo construido por la hibridación de identidades

diversas, en la interculturalidad y a través de un diálogo de
saberes; de un mundo abierto a la heterogénesis, la diversi-
dad y la diferencia. Ello implica construir nuevos derechos y
nuevos procedimientos jurídicos que reconozcan al ser colec-
tivo, la diversidad cultural y las identidades diferenciadas;
que legitime el derecho a la diferencia y que permita dirimir
civilizadamente los conflictos generados por la confrontación
de esas diferencias. Para evitar que el mundo siga siendo una
civilización de identidades fragmentadas bajo el principio de
una identidad igualitaria, la idea absoluta, el pensamiento
único y el orden económico supremo, será necesario avanzar –
como lo están haciendo los pueblos indios hoy en día– en la
forja de un mundo diverso. Este es el reto para una construc-
ción de los nuevos derechos ambientales y cul-turales; de la
forja de los derechos colectivos en la perspectiva de una
reapropiación social de la naturaleza.

REFERENCIAS

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celona.
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Ribeiro, S. 2001. “Propiedad intelectual, recursos genéticos y co-
nocimientos tradicionales”. En: Leff, E. y M. Bastida (Eds.) Co-
mercio, medio ambiente y desarrollo sustentable: perspectivas
de América Latina y el Caribe, PNUMA, UNAM, COMEDES, IISD,
Serie Foros y Debates Ambientales 2, México.

33
Enrique Leff

34
 1
DERECHO AMBIENTAL Y CULTURA LEGAL EN
AMÉRICA LATINA

José María Borrero Navia *

Introducción
El Derecho, como el lenguaje y la música, tiene profundas raíces en el
espíritu de un pueblo. En última instancia, el Derecho es una expresión
normativa de la cultura, la historia, los valores sociales, el folclor, la
psique, la ecología y la tradición de una nación dada. El desarrollo del
Derecho puede compararse al crecimiento orgánico de una planta. Es
lento y deriva de los poderes espirituales de un pueblo. Como tal, la
evolución del Derecho es un proceso histórico desarrollado silenciosa e
inconscientemente de una edad a otra. Al punto de que el Derecho no
es el producto de la razón instrumental de un legislador en particular y
su evolución natural no puede ser acelerada ni tampoco detenida por la
intervención de un legislador.

En 1992 leí este texto de Christopher Osakwe1 y desde enton-

ces he estado atrapado en la resonancia de sus metáforas, le he
citado oralmente en múltiples ocasiones y ésta es la segunda vez

* Director de la Fundación para la Investigación y Protección del Medio Ambiente (FIPMA)

y del Centro de Asistencia Legal Ambiental (CELA), Cali, Colombia.
1
Christopher Osakwe. 1985. “The Problems of the Comparatibility of Notions in
Constitutional Law”. Tulane Law Review, vol. f59, 875.

35
José María Borrero Navia

que lo hago por escrito. Lo confieso, más que una afinidad con-
ceptual con su contenido me seduce una complicidad poética
(me hubiera gustado haberlo leído 30 años atrás y recitarlo en la
Facultad de Derecho, en una clase de procedimientos).
Casi siempre he citado esta composición para ilustrar mis re-
ferencias al concepto de cultura legal. En la práctica mi reiterado
encuentro con sus metáforas ha desplazado mi interpretación de
su sentido hacia el de cultura legal. En efecto, le encuentro ma-
yor empatía con un concepto en construcción sobre la cultura
jurídica que con teorizaciones sobre el Derecho como sistema u
orden jurídico.
En esta ocasión quisiera avanzar en la construcción del con-
cepto de cultura legal a partir de las imágenes que este texto ha
suscitado y extenderlo hasta el campo ambiental. En este orden
de ideas aspiro a reflexionar sobre las siguientes o semejantes
preguntas: ¿Qué es una cultura legal ambiental? ¿Qué fuerzas,
actores o factores participan en su formación? ¿Qué relaciones
mantiene con los sistemas jurídicos?

Vínculos y límites
El concepto de cultura legal comprende el conjunto de ideas,
actitudes, creencias, expectativas y opiniones que una sociedad
o grupo tiene y expresa sobre el Derecho2 y los sistemas jurídi-
cos. En sucesión lógica, el concepto de cultura legal ambiental
comprende un conjunto semejante referido al sistema de normas
ambientales. En su condición de esferas o campos de la cultura,
ambas participan de las mentalidades, valores, creencias e ima-
ginarios que constituyen la cultura o culturas de un pueblo. Par-
ticularmente la cultura legal en materia ambiental está permeada
por la cultura ambiental en la medida en que los campos no-
jurídicos pueden influir en los sistemas jurídicos.
Una cultura ambiental se forma en el proceso de reconoci-

2
L. Friedman. 1977. The legal system. A social science perspective. Nueva York, 15-16; del
mismo autor, Law and society. An introduction, Englewood Cliffs, 7.

36
 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina

miento de los valores del paradigma ecológico que una sociedad

adopta como norma de su relación con el ambiente. Dicho proceso
debe representarse en términos de los encuentros y desencuentros
que el paradigma ecológico tiene con las restantes expresiones
prevalentes de la cultura. Lo ambiental deambula en el itinerario
de desplazamientos, rupturas y decantaciones de la cultura.
La cultura ambiental en América Latina es parte del paisaje
cultural híbrido de nuestros países que, como lo ha descrito García
Canclini,
son actualmente resultado de la sedimentación, yuxtaposición y
entrecruzamiento de tradiciones indígenas (sobre todo en las áreas
mesoamericana y andina), del hispanismo colonial católico y de
las acciones políticas, educativas y comunicacionales modernas.
Pese a los intentos de dar a la cultura de élite un perfil moderno,
recluyendo lo indígena y lo colonial en sectores, un mestizaje
interclasista ha generado formaciones híbridas en todos los estra-
tos sociales. Los impulsos secularizadores y renovadores de la
modernidad fueron más eficaces en los grupos “cultos”, pero cier-
tas élites preservan su arraigo en las tradiciones hispánico-católi-
cas, y en zonas agrarias también en tradiciones indígenas, como
recursos para justificar privilegios del orden antiguo desafiados
por la expansión de la cultura masiva.3
La cultura ambiental no puede ser ajena a la impronta de las
intervenciones premodernas y modernas en la oferta ambiental
de América Latina, cuya historia ecológica es una crónica de la
expoliación. Inagotable depósito de minerales, piedras preciosas,
maderas y especies para los colonizadores europeos, no encontró
mejor destino en manos de los criollos independientes, hábiles
en aprovechar para enriquecimiento personal los inequitativos
términos del intercambio comercial, las ventajas comparativas o
la bonanza crediticia del capital financiero, en detrimento de la
oferta ambiental de sus naciones y de la seguridad económica y
social de sus pueblos. En la otra orilla de estas intolerables islas
de privilegio se asoma el continente del deterioro ambiental y el

3
Néstor Garcia Canclini. 1990. Culturas híbridas. Estrategias para entrar y salir de la
modernidad. México: Grijalbo, 71.

37
José María Borrero Navia

empobrecimiento.4
Por su parte, la cultura legal no sólo transita los itinerarios de
la cultura sino los caminos, a veces tortuosos, del Derecho, con-
figurando su hábitat híbrido en una franja fronteriza donde el
Derecho se reconoce como ley, pero también como poder para
burlar la ley y hacer prevalecer las injusticias. En el imaginario
de los latinoamericanos5 la justicia ha sido durante mucho tiem-
po un asunto de dios o de la vindicta personal, no del Derecho.
La corrupción, el clientelismo y otros “resabios premodernos”
contagiaron nuestros sistemas jurídicos favoreciendo una repre-
sentación del Derecho como negocio del poder y sus intermedia-
rios. Las mayorías analfabetas del continente han mirado con
recelo al Derecho como un asunto de élites letradas.
La expansión de los valores democráticos y el respeto de los
derechos humanos puede conducir a una deseable revaloriza-
ción del sistema jurídico, siempre y cuando sean inducidos los
cambios que el Derecho necesita para cumplir sus funciones de
seguridad y estabilidad en una sociedad pluralista y compleja: en
primer lugar, despojándole de esclerosadas ritualidades que en
la práctica obran como barreras para el acceso de los ciudadanos
a la justicia; y, en segundo lugar, haciéndole permeable y flexible
tanto a las dinámicas sociales como a los cambios ocurridos en
los discursos sobre el ambiente de otras disciplinas.
Según A. J. Arnaud6 “sólo se hablará correctamente de cambio
jurídico cuando sea posible observar [...] una transformación de
la estructura profunda de un sistema de Derecho impuesto por-
que un nuevo equilibrio fundado en una razón diferente, o al
menos renovada, sucede a un equilibrio anterior”. Respecto al
cambio en el Derecho cabe señalar que las presiones de lo social
sobre lo jurídico rara vez son directas, actuando sólo a través del
4
José M. Borrero Navia. 1994. Los derechos ambientales. Una Visión desde el Sur, Cali:
FIPMA/CELA, 84.
5
Al menos en la región andina, Centroamérica y el Caribe.
6
A. J. Arnaud. 1981. Critique de la Raison Juridique, t. 1: Oú va la Sociologie du Droit?
París: LGDJ. Citado por Michel van de Kerchove et al., 1997. El sistema jurídico entre
orden y desorden. Madrid: Juma, 150.

38
 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina

filtro de la cultura jurídica o de lo que Arnaud denomina lo “infra-

jurídico”; por ejemplo, las demandas ante los tribunales, que al-
gunas veces son capaces de provocar cambios bruscos de la ju-
risprudencia, proceden de una serie de anticipaciones surgidas
de ese conjunto de representaciones sociales que atañen al papel
y las potencialidades del Derecho.7
Cambio es también el sesgo sobresaliente de la cultura am-
biental: sus fromaciones y valores prefiguran el cambio de civili-
zación, el cual estamos aprendiendo a reconocer como imperati-
vo de supervivencia de finales de milenio, el nuevo “gran desig-
nio” que imprima sentido a nuestro destino, el sentido de nues-
tros vínculos y límites con la naturaleza.
Establecer vínculos y declarar límites es asunto del Derecho.
François Ost ha expresado magistralmente este atributo:
el derecho se muestra particularmente adaptado a la tarea que
consiste en trabar vínculos y marcar límites. El derecho articula el
vínculo social y procede de él. Impone una ley común que atribuye
a cada cosa su sitio y a cada persona su papel propio. De esta
manera define la red de obligaciones, la madeja de las alianzas, el
linaje de las filiaciones, nociones todas directamente derivadas del
verbo latino ligare.8
Luchando contra la indiferenciación y la confusión el Derecho
fija fronteras o mojones9 y establece prohibiciones, e “igualmen-
te asume la pesada tarea de juzgar y, a veces, de condenar (jui-
cio, condena y castigo son también una manera de practicar el
arte del límite: en efecto, por medio de ellos, se pone término al
ciclo, virtualmente infinito, de la violencia, así como al abismo
del resentimiento y la culpabilidad)”.10

7
Michel von de Kerchove. El sistema jurídico..., 150
8
François Ost. 1996. Naturaleza y derecho. Para un debate ecológico en profundidad. Bil-
bao: Ediciones Mensajero, 19-22.
9
Michel Serres sitúa el origen del derecho en la intervención, en el antiguo Egipto de los
harpedonaptas, los funcionarios reales agrimensores y geómetras que, tras cada creci-
da del Nilo, “medían de nuevo las tierras cubiertas de barro y limo para redistribuirlas o
establecer sus partes”. M. Serres. 1990. Le contrat naturel. París: François Bourin, 87.
Hay traducción castellana: El contrato natural. Pre-textos, 1991.
10
François Ost. Naturaleza y derecho...

39
José María Borrero Navia

Respecto a los límites no podemos olvidar, como lo afirma García

Canclini,11 que en toda frontera hay alambres rígidos y alambres
caídos. Y que tanto el Derecho como la cultura exhiben
discontinuidades por donde los límites pueden traspasarse. Y la
propia cultura también encuentra límites para inducir cambios
en el rumbo de las complejas sociedades contemporáneas.
Sin embargo, gracias a la influencia de la cultura y el saber
ambiental hoy nos reconocemos miembros de la familia viviente
que habita la biosfera y beneficiarios de los bienes de la Tierra.
Hemos alcanzado la conciencia de nuestra atadura filogenética y
ontológica con este pequeño planeta y hemos derrumbado uno a
uno los iconos que simbolizan nuestra ruptura de la alianza con
la naturaleza. Y aunque desde tiempo atrás no rendimos culto al
geocentrismo toloméico, ni a los mitos de nuestra singularidad y
omnipotencia de nuestra razón, seguimos anclados en las pul-
siones de nuestro narcisismo. Continuamos asistiendo a las eje-
cutorias de una civilización que sojuzga a la naturaleza, corrom-
pe los elementos de la Tierra y pretende homogeneizar las cultu-
ras, mientras quema diariamente océanos de hidrocarburos.
En el contexto de sus mutuos límites, el drama de la cultura y
las resistencias del derecho al cambio parecen encontrarse en un
escenario común de sinsentidos descrito por M. Serres:
podemos frenar los procesos ya iniciados, legislar para consumir
menos combustibles fósiles, repoblar en masa los bosques devas-
tados... todas ellas excelentes iniciativas pero que se reducen, en
su conjunto, a la figura del navío que circula a veinticinco nudos
hacia un obstáculo en el que irremediablemente se estrellará y
sobre cuya pasarela el oficial de guardia ordena a la máquina re-
ducir un décimo la velocidad sin cambiar el rumbo.12

Los derechos ambientales

Nuestros vínculos y límites con el ambiente y los otros seres
vivientes, humanos y no humanos, devienen jurídicamente en

11
Néstor García Canclini. Culturas híbridas..., 326.
12
M. Serres. Le contrat naturel, 56-57.

40
 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina

derechos y obligaciones ambientales, cuyo alcance está trazado

por la constelación normativa del derecho humano básico a vivir
en un ambiente globalmente sano; y por la justicia entre genera-
ciones o equidad intergeneracional en el uso y manejo del crédito
planetario. Tomando el atajo de una lógica proposicional podría-
mos enunciar una síntesis que nos permita evadir un itinerario
por los distintos caminos del Derecho positivo y de la justicia,13 a
veces paralelos, o entrecruzados y bifurcados en ocasiones. Ha-
ciéndole concesiones al Derecho positivo, para bien de la justi-
cia, definiremos el derecho al ambiente como derecho humano
básico de las presentes y futuras generaciones a vivir en un am-
biente globalmente sano.
El derecho al ambiente es un derecho humano fundamental,
interdependiente de los restantes derechos humanos, económi-
cos y políticos. Menester es reconocer que un ambiente sano es
condición sine qua non de la propia vida y que ningún derecho
podría ser realizado en un ambiente no vivible o profundamente
alterado.14 Un razonable nivel de calidad ambiental es un valor
esencial para asegurar la supervivencia no solamente humana
sino de toda la biosfera.
La protección de este derecho humano comprende aquellos
valores que han sido tradicionalmente objeto de tutela jurídica15

13
“La justicia es una representación de lo imposible. Una voluntad, un deseo, una exigen-
cia de justicia cuya estructura no fuera una experiencia de la aporía, no tendría ningu-
na expectativa de ser lo que es, esto es, una justa apelación a la justicia.” Jacques
Derrida. 1992. “Fuerza de Ley: el Fundamento Místico de la Autoridad”, Doxa, 142.
Citado por Francisco Garrido Peña. 1996. La ecología política como política del tiempo.
Granada: Comares, 207.
14
“Un medio ambiente limpio y saludable es esencial para poder gozar de los derechos
humanos básicos –aun del derecho a la vida misma–. Estamos enfrentados con las
necesidades de sobrevivencia de los seres humanos y todas las otras especies. La comu-
nidad internacional debe intentar salvar todos los miembros del ecosistema. Una parte
de esa meta será la protección de los derechos humanos básicos, la necesidad de sobre-
vivir. Hablar de proteger otras necesidades humanas es académico a menos que se
resuelva esa necesidad”. Noralee Gibson. 1990. “The Right to a Clean Environment”,
Saskatchewan Law Review, vol. 54 (1), 54.
15
La Comisión de Reforma Legal de Canadá considera que cuatro expresiones de este
derecho son susceptibles de protección jurídica, cuya perturbación y violación la ley

41
José María Borrero Navia

por otros principios o cuerpos normativos: la vida humana como

un bien sagrado, la integridad física de la persona y la defensa de
la vida y la salud.16 En esta dirección Martínez-Pujalte ha pro-
puesto un catálogo de derechos humanos inalienables que com-
prende el derecho a la vida, el derecho a la salud y a la integridad
física, el derecho a las libertades personales y el derecho al am-
biente. Este autor extiende el sentido de la dignidad humana a
los valores ambientales afirmando que “el respeto a la naturaleza
es una exigencia esencialmente implicada en la dignidad huma-
na”.17
La relación entre generaciones impone obligaciones a cada una
de ellas en la conservación de la calidad ambiental y diversidad
genética de la biosfera para beneficio de su futuro, al tiempo que
le confiere derechos en el uso y disfrute del patrimonio planeta-
rio. Estas obligaciones y derechos constituyen la base del princi-
pio de equidad intergeneracional.18 El concepto de crédito plane-

debería castigar. Aunque correspondientes a una misma categoría jurídica, constituyen

manifestaciones diferentes:
i. El derecho humano básico a que la vida y la salud personales no sean lesionadas
opuestas en peligro como consecuencia de la contaminación o deterioro ambiental.
ii. El derecho a un razonable nivel de calidad ambiental.
iii. El derecho a disfrutar del patrimonio ambiental.
iv. El derecho a proteger la propiedad privada de eventuales daños causados por conta-
minación o perturbaciones ambientales provocados por terceros. Law Reform
Commission of Canada. Crimes Against the Environment, Ottawa, Canadá, 1985.
16
“Aunque la masacre de individuos y grupos de personas indefensos en ese momento se
asemeja al crimen de genocidio continuo, el alcance del derecho a la vida está evolucio-
nando para incluir la calidad de la vida, incluyendo el derecho a la alimentación, servi-
cio médico, educación y un medio ambiente puro y decente. Así, el derecho a vivir está
evolucionando del derecho a la vida. Como tal, la protección abmiental se vuelve
obligatoria para la calidad de vida en este planeta. Paul W. Gormley. 1998. “The Right to
a Safe and Decent Environment”, Indian Journal of International Law, vol. 28, (1) enero-
marzo, 23.
17
Antonio Luis Martínez-Pujalte. 1992. “Los derechos humanos como derechos
inalienables”. En: Jesús Ballesteros (ed.), Derechos Humanos. Madrid: Tecnos, 95-96.
Citado por Vicente Bellver Capella. 1994. Ecología: de las razones a los derechos, Grana-
da: Comares.
18
Weiss Brown, E. 1984. The planetary Trust: Conservation and Intergenerational Equity. II
Ecology L. Q. 495. Conservation and Equity Between Generations, en Contemporary Issues
en International Law, Buergental. ed.

42
 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina

tario obra como fundamento de este principio. Por crédito plane-

tario debe entenderse que cada generación recibe de las genera-
ciones anteriores un legado natural y cultural a título de fideico-
miso, el cual debe mantener y entregar a las futuras generacio-
nes.19

Formación de una cultura legal ambiental

Hemos afirmado que una cultura ambiental se forma en el pro-
ceso de comprensión y adopción de los valores del paradigma
ecológico. Respecto a la cultura legal en medio ambiente, dicho
proceso engloba la construcción de los puentes entre derecho y
ecología que puedan orientar la concepción y enunciación de las
normas legales ambientales. Ahora bien, comprender el paradig-
ma ecológico significa interpretar los signos del malestar en nues-
tro tiempo que, según Fritjof Capra,20 son diferentes expresiones
de la misma y única crisis de percepción. Según Capra vivimos
en un mundo globalmente interconectado, en el cual los fenóme-
nos biológicos, sicológicos, sociales y ambientales están inter-
conectados. Para describir correctamente este mundo nosotros
necesitamos una perspectiva ecológica que la óptica cartesiana
no puede ofrecernos. Lo que necesitamos con urgencia es un nuevo
paradigma, una nueva visión de la realidad, un cambio funda-
mental en nuestros pensamientos, percepciones y valores, un
desplazamiento de la concepción mecanicista a la visión de la
realidad como complejidad.
Una cultura legal ambiental se construye en el diálogo del
Derecho ambiental con los otros discursos sobre el ambiente de
las ciencias naturales y sociales. Se trata de un diálogo difícil que
tiene como punto de partida el conocimiento de la alteridad de la

19
Han sido identificado tres principios básicos de equidad intergeneracional:
i. Principio de la conservación de las opciones
ii. Principio de calidad ambiental
iii. Principio de conservación al acceso. Brown Weiss, id.
20
Fritjof Capra. 1983. The Turning Point. Londres: Flamingo, 10 ss.

43
José María Borrero Navia

naturaleza en tanto que superación de su imagen cosificada por

el Derecho moderno como res extensa susceptible de toda mani-
pulación y sojuzgamiento. Al fin y al cabo este Derecho es legata-
rio del proyecto de la modernidad expresado por Bacon en la Nueva
Atlántida: “El fin de nuestro establecimiento es el conocimiento
de las causas y de los movimientos ocultos de las cosas; y el
engrandecimiento de los límites del imperio humano para efec-
tuar todas las cosas posibles”, y también de su discriminatoria
idea de la naturaleza: “La naturaleza, escribe, es como una mujer
pública. Debemos domeñarla, penetrar sus secretos y encade-
narla según nuestros deseos”. En efecto, el sueño del dominio y
control de la naturaleza atraviesa todo el proyecto de la moderni-
dad.21
No sólo distantes en sus escalas de espacio y tiempo, el Dere-
cho y la ecología se distancian en sus respectivas visiones de la
realidad y el mundo. El orden y estabilidad que pretende el Dere-
cho no tiene asidero en la visión del mundo que ofrece la ciencia
contemporánea, para la cual el orden es algo excepcional y la
regla es el caos. La certidumbre que exige el Derecho como regla
de sus enunciados normativos y juicios de conducta, es un valor
escaso en el discurso de la ecología, más afín a la incertidumbre,
más próximo a las preguntas que a las respuestas ciertas. El
Derecho deberá acostumbrarse a un saber ambiental que “convi-
ve con la incertidumbre e incorpora la pluralidad axiológica y la
diversidad cultural en la formación del conocimiento y en la trans-
formación práctica de la realidad.” 22

21
El discurso del método termina con este pasaje identificado como quintaesencia de las
ciencias modernas: “Tales nociones [las nociones generales sobre la física] me han he-
cho ver que pueden lograrse conocimientos muy útiles para la vida y que en lugar de esa
filosofía especulativa que se enseña en las escuelas, puede encontrarse una filosofía
práctica en virtud de la cual, conociendo la fuerza y las acciones del fuego, del agua, del
aire, de los astros, de los cielos y de todos los cuerpos que nos rodean con tanta preci-
sión como conocemos los diversos oficios de nuestros artesanos, podamos emplearlos
de igual forma para todos aquellos usos que sean propios, convirtiéndonos por este me-
dio en dueños y señores de la naturaleza”. Citado por François Ost, Naturaleza y dere-
cho...
22
Enrique Leff, “Conocimiento y educación ambiental”. Formación Ambiental. vol. 7, núm.
17; vol. 8, núm. 18, septiembre 1996-marzo 1997, México: PNUMA.

44
 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina

Es aquí donde el Derecho ambiental encuentra su mayor de-

safío. Según François Ost23 corresponde al Derecho transformar
esa incertidumbre ecológica en certeza social, lo cual, paradóji-
camente, sólo conseguirá aumentando su propia flexibilidad. Se
trata de sustituir el concepto del Derecho como sistema de man-
damientos y procedimientos acabados por una cultura legal del
cambio y los auto-ajustes constantes, afín a actos jurídicos flexi-
bles y en constante reelaboración. Aparentemente, según Ost,
“es la única manera de responder a una situación en la que se
trata de tomar decisiones duras en un contexto de conocimientos
movedizos”.
El diálogo entre el Derecho y la ecología conduce a una
ecologización del derecho y a la consecuente juridización de la
ecología.24 Respecto a la primera se persigue que el sistema jurí-
dico sea permeado por una comprensión profunda de la comple-
jidad y procesualidad de los sistemas ambientales, y en relación
con la segunda, se pretende evitar que el derecho pierda su pro-
pia jurisdicción mediante la imposición de valores y garantías
inherentes al quehacer jurídico, especialmente el respeto de los
procedimientos y de la regla preestablecida, la transparencia y
publicidad de las decisiones, la contradicción de pruebas y argu-
mentos, entre otros.

Los mandatos legales y el cambio cultural

En sentido contrario, pensando desde el papel que el Derecho
puede tener para inducir los cambios culturales, la norma am-
biental debe resultar del proceso social que reconoce los valores
éticos, culturales y políticos del saber ambiental y la sostenibilidad,
o, mejor aún, ser contemporánea del proceso y compañera en su
accidentado recorrido. Cuando la promulgación de una norma es
la respuesta legislativa al reconocimiento o adopción de un valor
por parte de los actores sociales, su ejercicio o implementación

23
François Ost, Naturaleza y derecho...
24
François Ost, Naturaleza y derecho...

45
José María Borrero Navia

serán culturalmente válidos y socialmente viables. En este senti-

do la norma tendrá idéntica o similar presencia social a aquella
de carácter consuetudinario que, sin promulgación alguna, ha
sido internalizada en los hábitos cotidianos de un grupo o comu-
nidad.
El empleo de mandatos normativos para inducir una percep-
ción de los valores ambientales allí, donde antes eran nulos o
casi nulos, es válido como ejercicio simbólico del Derecho en tan-
to el control normativo se inscriba en una estrategia holística de
política ambiental que comprenda no sólo mandatos legales sino
una amplia gama de operaciones concurrentes dirigidas a propi-
ciar favorables reinvenciones en los procedimientos tecnológicos,
los sistemas productivos, el transporte, los asentamientos hu-
manos, la participación ciudadana y otros aspectos fundamenta-
les de la vida social.
Como es bien sabido, la eficacia de las intervenciones del De-
recho en nuestras sociedades es instrumental, simbólica y emi-
nentemente variable, no sólo en razón de sus diversas funciones
en el cuerpo social sino porque en sus actuaciones “nunca se
ejercen en el vacío”.25 Respecto a los derechos ambientales debe
tenerse en cuenta que un prolongado proceso de luchas sociales
y políticas precede a su reconocimiento y que su ejercicio siem-
pre estará expuesto a presiones, fuerzas o desplazamientos que
pueden limitarle e inclusive obstruirle. La cultura legal puede
intervenir en este espacio propiciando consenso social en torno a
los valores de las actuaciones jurídicas y favoreciendo la seguri-
dad jurídica y el respeto de los derechos.

Pluralismo jurídico
En la formación de una cultura legal ambiental debe conside-
rarse el pluralismo jurídico26 en una doble estrategia dirigida, en

25
Michel van de Kerchove et al. 1997. El sistema jurídico, entre orden y desorden. Ma-
drid: pp. 144, 145.
26
De acuerdo con Fariñas Dulce existen rasgos comunes en casi todas las formulaciones
doctrinarias del pluralismo jurídico, a saber:

46
 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina

primer lugar, a superar el monismo jurídico que identifica toda

manifestación de juricidad con la ley estatal, negando de paso
todo derecho no estatal o excluyendo la pluralidad jurídica; y en
segundo lugar, a reconocer el pluralismo jurídico como la “co-
existencia, en un mismo momento, de varios sistemas jurídicos”.27
Para A. J. Arnaud28 existe polisistemia simultánea, por cuanto
el Derecho positivo “no es otra cosa que un sistema jurídico entre
otros, aquel que entre todos los posibles ha sido puesto e im-
puesto por un autor investido del poder para decir el Derecho”.
Arnaud distingue el sistema de las normas impuestas por el De-
recho estatal de aquellos sistemas de Derecho espontáneo que
actúan por debajo e incluso contra las normas impuestas, los
cuales se han formado por la conjunción de concepciones y de
vivencias no oficiales, el infra-derecho, constituido por verdade-
ros sistemas jurídicos dotados con mecanismos de regulación de
conductas sociales y de resolución de conflictos. Reconocer esta
polisistemia jurídica simultánea no debe conducir, en modo algu-
no, a desconocer el papel dominante de las normas impuestas
por el Derecho estatal sobre las restantes expresiones jurídicas.
En una cultura legal de estirpe pluralista concurren los Dere-
chos no estatales como expresión de campos sociales que ocu-
pan el espacio existente entre los mandatos del sistema legal es-
tatal y sus destinatarios. Allí, donde el Derecho estatal no llega

1. El rechazo a la identificación del derecho con la ley (lo cual implica un pluralismo en
las fuentes de producción del derecho);
2. El rechazo al monopolio jurídico por parte del Estado (lo cual implica un pluralismo
normativo-jurídico);
3. El rechazo del mito unificador del “monismo jurídico-formalista” (lo cual implica un
pluralismo social y cultural);
4. Finalmente, el reconocimiento de la descentralización del Derecho estatal (que impli-
ca una pluralidad de centros de decisión jurídica en un mismo sistema jurídico, lo
que se denomina “policentricidad jurídica”), lo cual permite hablar también de un
pluralismo jurídico “intersistemático” o pluralismo “interno” al derecho oficial o esta-
tal. María José Fariñas Dulce. 1997. Los derechos humanos: desde la perspectiva
sociológica-jurídica a la actitud postmoderna, Madrid: Dykinson.
27
Michel von de Kerchove, El sistema jurídico...
28
Citado por Kerchove, El sistema jurídico...

47
José María Borrero Navia

debido a las resistencias culturales de los destinatarios, o bien,

en razón de la debilidad instrumental o simbólica de la norma
estatal, también se generan reglas de Derecho que orientan y
califican la conducta humana.
Una cultura legal atenta a reconocer los infraderechos no sólo
como expresiones del pluralismo sino como signos reveladores
de la bancarrota del monismo jurídico y político (exclusividad de
la ley escrita estatal y del poder centralizado del Estado) podría
propiciar encuentros entre supra e infraderechos que conduzcan
a institucionalizar un diálogo de los Derechos en todo el recorri-
do del quehacer jurídico, desde el proceso de concepción y enun-
ciación de las normas ambientales hasta sus instancias de im-
plementación.

Crisis del Estado y el centralismo jurídico

A nadie escapa que en los umbrales del siglo XXI se anuncia el
fin de los monismos, tanto del jurídico como del político, los cua-
les están cediendo frente a las presiones de otros derechos y de
otros poderes y actores políticos. El Estado está desterritorializado
y su poder, fragmentado. Las instituciones vacías y abandonadas
ilustran la “privatización del poder y de sus instrumentos más
preciosos –el conocimiento científico y las decisiones tecnológi-
cas determinantes”.29
El prestigio de las actuaciones privadas revela en toda su in-
tensidad el drama de lo jurídico: “en los armazones vacíos de
poder estatal y jurídico, permanecerán los jueces, los policías,
los administradores y otros materiales humanos perecederos
abandonados...”.30 El Estado se desbarata siendo incapaz de
manejar la vasta y compleja sociedad contemporánea, asediado
por bloques de poder (tecnológico-científico-militar) que se han
desmembrado de su control político y, en ocasiones, también en
su razón jurídica.

29
Umberto Eco. 1974. La nueva Edad Media. Madrid: Alianza Editorial.
30
Umberto Eco, La nueva Edad Media....

48
 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina

Sin lugar a dudas el ideal hegeliano de un Estado que unifica

a una sociedad plural como sistema operativo unitario se en-
cuentra en crisis. De otra parte, en el Estado liberal este ideal
nunca pasó de ser una ficción judiciaria mantenida por la fuerza.
Los pobres (léase actores sociales subalternos) de América Lati-
na siempre han sentido (y padecido) al Estado como un poder
ajeno y lejano de sus contingencias cotidianas, que en la mayoría
de las veces obra como fuerza nugatoria de sus derechos y aspi-
raciones. Erigido como estructura concentracionaria de poder para
anular las expresiones político-culturales de actores sociales sub-
alternos y/o marginales, y por ende, los ricos matices de la diver-
sidad cultural humana, y ahogado en los excesos de su retórica
republicana, el Estado de estirpe mecanicista, ha sido tierra arra-
sada por los privilegios de las oligarquías y erial de su violencia
institucional para generar omisiones, dilaciones o violaciones de
los derechos ciudadanos.31
La crisis del modelo unitario de Estado también alcanza a sus
instituciones más preciadas, la representación política (particu-
larmente la participación a través de partidos políticos) y la de-
mocracia representativa, ejercicio censitario de facto como le ha
llamado Argullol para excluir los disensos y desconocer los dere-
chos de las minorías políticas.
Las tensiones entre la recolonización global del planeta y las
demandas locales emancipatorias o balcanizadoras también con-
curren a la bancarrota del Estado unitario. Mientras las corpora-
ciones multinacionales y sus artífices sueñan con un planeta
política y culturalmente homogeneizado donde reine el mercado
universal de los simulacros simbólicos y las basuras, los movi-
mientos sociales y los pueblos se debaten en la lucha por sus
derechos resistiendo el acoso del cuasi estado neoliberal, alta-
mente represivo con los movimientos sociales, o sea; fuerte y, al
mismo tiempo, gravemente ausente o débil, cuando se trata de
aceptar las presiones de los gerentes del casino internacional.

31
José M. Borrero Navia. Los derechos ambientales...

49
José María Borrero Navia

El nuevo Estado ambiental32

Respecto a sus relaciones con el Estado, es bueno recordar
que veinticinco años atrás el proyecto ambiental33 era un discur-
so en la lateralidad. Si bien la Conferencia de Estocolmo en 1972
había llevado a la mesa de las discusiones internacionales la pre-
ocupación por el malestar ambiental, estimulando en varios paí-
ses la adopción de códigos ambientales, la ideología desarrollista
predominaba en todos los ambientes, incluidos los académicos.
En el mejor de los casos se decía, como lo hizo el representante
de Brasil en esa Conferencia, que la protección ambiental era un
lujo para los países ricos.
Un conjunto de factores modificaron este escenario. Las
ecodemandas del norte propiciaron la adopción de varios conve-
nios internaciones,34 la creciente presión social y política ejercida
por actores y movimientos sociales en demanda de reivindicacio-
nes ambientales por el derecho a un ambiente sano, especial-
mente en los países del Norte, estimuló la percepción y valora-
ción ambiental: los signos inequívocos del malestar ambiental
visibles a lo largo y ancho de la geografía planetaria; la crisis de
los metadiscursos políticos y el derrumbe del socialismo buro-
crático, al cual sólo sobrevivieron como ideologías disponibles la
ecología y los derechos humanos, fueron, entre otras, las dinámi-

32
José M. Borrero Navia. 1997. Ideario Ambiental a Finales del Siglo XX. Transiciones y
desafíos. Cali: FIPMA/CELA, del cual retomo textos e ideas para este acápite.
33
El siguiente concepto amplio (no terminado, por supuesto) del ambiente puede ilustrar
el concepto de proyecto ambiental: “...el ambiente es sede de la participación, o sea
ocasión e instrumento para el ejercicio de los derechos y de los deberes de solidaridad
política, económica y social. El ambiente es lugar de encuentro de los aspectos natura-
les (paisaje) y culturales (patrimonio histórico artístico de la nación) tutelados expresa-
mente por el artículo 9. El ambiente es también la salubridad del espacio que lo circun-
da, que asegura el bienestar psico-físico individual y colectivo, elevado a la dignidad de
derecho del individuo e interés de la comunidad por el artículo 32”. Sentencia del Tribu-
nal italiano de Casación de 20 de enero de 1983, citado por Bellver, Ecología: de las
razones a...
34
Entre otros La Convención de Viena, 1985, el Protocolo de Montreal, 1987, la Conven-
ción de Basilea, 1989, la Convención Internacional del Derecho del Mar, 1982, la Con-
vención Internacional, Sobre Cambio Climático, 1992, la Convención Internacional de
Conservación de la Biodiversidad, 1992.

50
 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina

cas sociales, culturales y políticas que arrancaron al discurso

ecologista de su lateralidad para coronarlo de éxito y prestigio.
Copiando una metáfora mecanicista muy popular hasta hace
muy poco, podríamos decir que “el ambiente se había tomado el
poder” convirtiéndose en asunto de Estado, en negocio del prín-
cipe. Si fuéramos fieles a la metáfora citada tendríamos que pro-
clamar a los cuatro vientos el triunfo político de la agenda am-
biental y festejar la congestión del ambiente por el Estado en
asocio de diversos actores sociales. No siendo adeptos de esta
metáfora y menos aún a su ingenua representación del poder,
podríamos decir que la intervención del Estado en la gestión
ambiental no ofrece un balance equitativo. La cooptación del dis-
curso ambientalista ha sido muy lucrativa para el Estado: los
partidos políticos y sus clientelas han ambientalizado su
esclerosado discurso; sus patrocinadores empresariales y corpo-
rativos han enverdecido su imagen como gestores de la nueva
contaminación sostenible; el Estado ha descubierto la gallina de
los huevos de oro para captar recursos frescos en los centros de
financiamiento multilateral; el poder, en fin se ha desplegado en
un territorio nuevo donde ejercer una renovada manipulación de
la esperanza y la inocencia de las gentes. Al ambiente, en cam-
bio, le ha ido muy mal, inclusive peor que antes.35
Varios autores36 sugieren que la presencia del derecho al am-
biente en el escenario de los derechos fundamentales (individua-
les y colectivos) debe conducir a un cambio radical en el modelo
prevalente de Estado, Franceso Lettera37 propone un nuevo Es-
tado fundado en el ejercicio de la solidaridad:
La sociedad civil está disponiendo una orientación distinta de los
operadores estatales; de esta manera, se están poniendo las

35
Para mitigar el tono contestatario del acápite, pueden revisarse los informes anuales
del PNUMA sobre el medio ambiente mundial, en los cuales, si bien se registran los
esfuerzos en la gestión se informa sobre el empeoramiento del ambiente.
36
Me refiero, entre otros, a Francisco Garrido Peña (La ecología política como política del
tiempo) y Bellver (Ecología: de las razones a los derec hos).
37
Francesco Lettera, Lo Stato ambientale..., citado por Bellver, Ecología: de las razones a ...

51
José María Borrero Navia

premisas para una superación del estado de derecho de su forma

más evolucionada, que es el Estado social. Se perfila la reacción de
un Estado ambiental, portador de otros valores y tendente a per-
seguir, a través de una actuación diversa de los deberes de solida-
ridad económica, el respeto de la igualdad sustancial.
El cambio de civilización que inspira el paradigma ecológico
también provocará el colapso de los sistemas de organización
política y de los mecanismos de gobernabilidad que configuran
buena parte de los escenarios políticos contemporáneos. Mitos
jusfilosóficos de la Ilustración, inspirados en representaciones
mecanicistas sobre la sociedad y las relaciones de los diferentes
actores sociales, deberán ceder su lugar en la historia humana a
otras estrategias convivenciales, periféricas, autónomas y, por-
que no, espontáneas de solidaridad social y gobernabilidad. Me
resisto a aceptar que ese espacio de convivialidad y solidaridad
sea ocupado por otro modelo de Estado. No importa cuán demo-
crático o políticamente confiable pueda ser. En su lugar prefiero
simplemente una sociedad ecológica.

Resistencias y marginalidad del derecho ambiental

Como disciplina portadora del paradigma ecológico, el Dere-
cho ambiental ha encontrado resistencias en el mismo Derecho
en tanto que sistema jurídico prevalente, las cuales se traduje-
ron, durante casi dos décadas, en su marginalidad académica,
judicial y doctrinaria. Heredero de dispersas disposiciones sobre
el uso y explotación de los recursos naturales devino, en el mejor
de los casos, en nuevo apéndice del Derecho Administrativo para
ampliar el control del Estado sobre la oferta ambiental. Operan-
do más como utensilio burocrático que como sistema jurídico,
las piezas legislativas de Derecho ambiental permanecieron aje-
nas al reconocimiento y significación del derecho humano al
ambiente.
Como bien lo ha señalado Garrido Peña “para muchos juristas
la doctrina no ha sido afectada en lo fundamental por el nuevo
Derecho medio ambiental, sino que tan solo se trata de reintroducir
en el sistema existente nuevos bienes jurídicos protegidos, y por

52
 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina

tanto nuevas infracciones y delitos, junto con quizás nuevas téc-

nicas periciales y tal vez alguna modificación procesal [...] Am-
pliar el universo, sin por ello cambiar su estructura. Esto sería
una recepción meramente técnica del impacto de la crisis ecoló-
gica en el sistema jurídico”.38
Respecto a su papel en la gestión ambiental en los países de la
región, no se registran mayores avances. Inclusive informes rela-
tivamente recientes son pesimistas sobre sus alcances. Los re-
dactores del proyecto-tipo de Ley básica para la protección am-
biental y la promoción del desarrollo sostenible para los países de
Centroamérica y Panamá,39 hacen un diagnóstico relativamente
pesimista sobre el éxito que la legislación ambiental ha tenido
hasta el presente, tanto en los países centroamericanos como los
restantes de América Latina y el Caribe. Y encuentran que las
falencias de la normativa ambiental obedecen, entre otras razo-
nes, “a la falta de voluntad política real para aplicarlas, a la inexis-
tencia o insuficiencias de la organización estatal de ejecución, a
las barreras puestas por intereses sectoriales afectados y contra-
puestos y a la deficiente participación y educación ciudadanas”.40
En materia de derecho internacional ambiental, el documento
Situación del derecho internacional ambiental en América Latina y
el Caribe, preparado por la Oficina Regional del PNUMA reporta
que “la región de América Latina y el Caribe carece aún de instru-
mentos regionales que sirvan dentro de un marco general para
un derecho internacional aplicable a la misma, el cual sigue siendo
fragmentario, incipiente y pobre en normas positivas y vincu-
lantes.”41
¿Acaso los cambios ocurridos en las dos últimas décadas, y
especialmente el reconocimiento del derecho humano al ambien-

38
Francisco Garrido Peña, La ecología política..., 32.
39
PNUMA, Oficina Regional para América Latina y el Caribe. 1993. Propuesta de de ley
básica de protección ambiental y promoción del desarrollo sostenible. México: Sistema de
Información en Derecho Ambiental de PNUMA.
40
PNUMA: Propuesta de de ley básica....
41
PNUMA, Oficina Regional para América Latina y el Caribe, Situación actual del derecho
internacional en América Latina y el Caribe, México, 1993, 75.

53
José María Borrero Navia

te y su consagración en los textos constitucionales de un gran

número de países latinoamericanos, permiten prever un papel
menos mediocre del Derecho ambiental, así como avances de la
cultura legal ambiental respecto a los valores, mentalidades e
imaginarios prevalecientes sobre el sistema jurídico?

Los derechos ambientales en América Latina

En la década de los setenta, influidos por la Conferencia de
Estocolmo, varios países latinoamericanos iniciaron proyectos
para sistematizar dispersas piezas de legislación y, excepcional-
mente, promulgar códigos ambientales o marcos normativos de
legislación ambiental. En las dos décadas siguientes la normati-
va ambiental alcanzó rango constitucional en preceptos de políti-
ca ambiental y mediante el reconocimiento de los derechos am-
bientales. En esta última década promulgaron su ley marco am-
biental aquellos países que crecían de ella y en el presente casi
todos los países del continente exhiben un sistema legal ambien-
tal dotado con ley marco de política ambiental y un corpus regla-
mentario sistematizado en mayor o menor grado. Además de es-
tos avances legislativos y de la consagración del derecho al am-
biente en las constituciones más recientes, ha crecido el número
de organizaciones no-gubernamentales comprometidas en la de-
fensa de los derechos ambientales, estimulando así la participa-
ción de la sociedad civil en la gestión ambiental. En los siguien-
tes acápites se describen y analizan los rasgos de este “floreci-
miento” del Derecho ambiental en el continente.42
¿En qué medida las normas ambientales vienen configurando
un sistema jurídico orientado hacia la reconversión ecológica de
instituciones privilegiadas del Estado moderno como el derecho
de propiedad, las relaciones productivas y los sistemas tecnoló-
gicos y de intervención en la naturaleza?

42
La información de este acápite tiene como fuente principal mi libro Los Derechos Am-
bientales. Una Visión desde el Sur. La información nueva corresponde a la producción
legislativa y cambios registrados a partir de 1993.

54
 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina

¿En qué grado se está decantando una cultura legal ambiental

fundada en el ejercicio democrático (social y políticamente) de los
derechos ambientales en estrecha conexión e interdependencia
con los restantes derechos fundamentales (individuales y colec-
tivos) y, especialmente, de los derechos a la participación, a la
información y al conocimiento, es decir, el derecho a pensar?

Los derechos ambientales en las constituciones latinoamericanas

La consagración de preceptos ambientales en la Constitución
promueve los intereses ambientales en el más alto nivel del or-
den legal, donde el impacto sobre las leyes y sobre el público en
general puede ser altamente significativo.43 En las constituciones
de los países latinoamericanos se encuentran, en primer lugar,
preceptos que consagran el dominio público y la propiedad del
Estado sobre el ambiente y los recursos naturales del país; en
segundo lugar, principios de política ambiental y, finalmente,
aquellos que reconocen el derecho al ambiente como derecho fun-
damental, colectivo o social, así como principios de equidad
intergerencional y “derechos de la naturaleza”.
I. Derechos y obligaciones del Estado
a) Dominio Público
En ejercicio del principio de soberanía nacional las constitu-
ciones latinoamericanas, por regla general, declaran el dominio
público o propiedad del Estado sobre los recursos naturales que
se encuentran en su territorio o bajo su jurisdicción, ejemplos de
estas disposiciones se encuentran en las constituciones de Boli-
via, Colombia, Cuba, México, Perú y Venezuela.
b) Política ambiental
Estos preceptos constitucionales enuncian el marco general
de política ambiental, así como las facultades y responsabilida-
des de entidades administrativas en materia ambiental, el régi-

43
Ernst Brandl y Hartwin Bunger. 1992. “Constitutional Entrenchment of Environmental
Protection: A Comparative Analysis of Expreriences Abroad.” Harvard Environmental
Law Review, vol. 16 núm. 1, 4-5.

55
José María Borrero Navia

men de relaciones internacionales en asuntos ecológicos, la po-

lítica fiscal y de ingresos con relación al uso de los recursos
naturales,44 entre otras materias. En el contexto continental,
las constituciones de Brasil y Colombia se destacan por su de-
voción ejemplar a los asuntos ambientales. En este sentido es
significativa la protección conferida por la Constitución del Bra-
sil al derecho de todos y cada uno de los ciudadanos a un am-
biente ecológicamente balanceado, precepto que obra como fun-
damento de toda la política ambiental del país cuyo principal
objetivo es garantizar el pleno ejercicio de este derecho a todo el
pueblo brasileño. Igualmente la constitución colombiana ha me-
recido el calificativo de “constitución ambiental” en razón del
número de artículos consagrados a la política ambiental del país.
Entre los preceptos constitucionales de política ambiental de-
ben distinguirse, por una parte, aquellos que han sido formula-
dos como guías para un adecuado manejo de los recursos natu-
rales; y por la otra, los preceptos propiamente ambientales. La
primera categoría está constituida por preceptos inspirados en
una racionalidad económica, la cual no es usualmente compati-
ble con el ideario de la sostenibilidad ambiental. Por el contrario,
los preceptos constitucionales de auténtico linaje ambiental no
reducen el ambiente nacional a un simple dispensario de “recur-
sos naturales”, sino que consagran principios de política ambiental
para conservar y usar de manera sostenible las aguas, los ríos,
los ecosistemas, la fauna, la flora y la biodiversidad. Ambos tipos
de normas se encuentran en las Constituciones de Bolivia, Bra-
sil, Colombia, Cuba, El Salvador, Guatemala, Haití, Nicaragua,
Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela.

44
“A diferencia de los derechos fundamentales que, de acuerdo con la teoría liberal clási-
ca, limitan las intrusiones gubernamentales en la esfera privada, los preceptos de polí-
tica pública estimulan la acción gubernamental. Estos preceptos tienen un carácter
dinámico en tanto están dirigidos a la solución de futuros problemas sociales, y guían
antes que limitar el ejercicio legislativo. En consecuencia, los preceptos de política pú-
blica pueden ser descritos como normas intencionales o directrices constitucionales.”
Ernest Brandl et al., Constitutional entrechment..., 16.

56
 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina

II. Derechos y obligaciones de los ciudadanos

El derecho a un ambiente sano, libre de contaminación o eco-
lógicamente balanceado, es expresamente consagrado por las
constituciones de Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador,
Nicaragua, Paraguay y Perú. Tres de estos países Chile, Ecuador
y Paraguay, confieren rango de derecho fundamental al derecho
a un ambiente sano con idéntico estatus y garantías reconocidos
a los derechos fundamentales consignados en la Declaración
Universal de Derechos del Hombre. El enunciado consagrado por
la nueva constitución de Argentina (1994) sobre el derecho de los
ciudadanos a un ambiente sano puede interpretarse también como
derecho fundamental. La protección del ambiente como respon-
sabilidad de cada ciudadano es prescrita en las constituciones
de Brasil, Colombia, Cuba, Panamá y Perú. En tres constitucio-
nes, la colombiana, la costarricense y la nicaragüense, el dere-
cho ambiental se encuentra bajo el acápite de “Derechos Colecti-
vos”, en Colombia; de “Derechos y Garantías Sociales”, en Costa
Rica de “Derechos Sociales, en Nicaragua. En la Constitución de
Brasil el derecho a un ambiente ecológicamente balanceado se
encuentra bajo el Título del “Orden Económico y Financiero”,
Capítulo VI Sobre el Ambiente; en la Constitución peruana este
derecho se encuentra en el capítulo sobre Recursos Naturales.
Las constituciones de Argentina y Brasil consagran expresamen-
te el principio de equidad intergeneracional. Preceptos sobre la
preservación de la biodiversidad se encuentran en las constitu-
ciones de Brasil y Colombia.

La calificación constitucional del derecho al ambiente

El derecho humano al ambiente debe reconocerse como un
derecho fundamental, inherente a la condición del ser humano45

45
“Los derechos humanos son una clase especial de derechos, los derechos que uno tiene
simplemente por que uno es un ser humano. Ellos son, por lo tanto, derechos morales
del orden más elevado.” Jack Donelly. 1989. Universal human rights in theory and practice.
Cornell University Press, 20.

57
José María Borrero Navia

e indispensable para alcanzar una vida humana en dignidad.46

Es fundamental por cuanto el ejercicio pleno del derecho a un
ambiente saludable es esencial para el ejercicio de todos los otros
derechos. Aunque el derecho a un ambiente sano no fue expresa-
mente reconocido en el texto original de la Declaración Universal
de los Derechos del Hombre, fue posteriormente consagrado en
El Protocolo de San Salvador o Protocolo Adicional de la Conven-
ción Americana de Derechos Humanos (1988) y en La Carta Afri-
cana de Derechos Humanos y de los Pueblos (1981) y en otros
instrumentos de derecho internacional. De este reconocimiento
puede declararse la universalidad del derecho a un ambiente sano,
cuyo ejercicio es indivisible e interdependiente47 de los otros de-
rechos humanos y, particularmente, del derecho fundamental a
la vida humana y a la consecuente protección de la persona hu-
mana en su salud e integridad física.
El derecho a un ambiente sano es fundamental48 porque es
humano.49 Ello significa que su valor fundamental no tiene fuen-
te distinta a su consustancialidad con el ser humano, que, forja-
do en un crisol de avatares50 biológicos, históricos, sociales y

46
“Los derechos humanos se ‘necesitan’ no para la vida sino para una vida en dignidad;
como las convenciones internacionales de derechos humanos lo han declarado, los dere-
chos son inherentes a la persona humana.” Jack Donelly, Universal human rights..., 17.
47
El Documento Final de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en
Viena del 14 al 25 de Junio de 1993, en su Párrafo 3o. consagra que:
“
Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están
relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en
forma global y de manera justa y equitativa.” Naciones Unidas, Asamblea General, A/
CONF.157/DC/I/ADD. I. Junio 24, 1993, p. 5.
48
Bellver, Ecología: de las razones a..., 231-232.
49
“La dignidad humana, cuya realización es el propósito de los derechos humanos, no
puede ser reducida a las dimensiones comprendidas dentro de una corta o estrecha
lista de derechos humanos básicos. Todos los derechos humanos son derechos básicos
en el sentido fundamental de que violaciones sistemáticas de cualquier derecho huma-
no impiden la realización de una vida humana plenamente digna, es decir impide el
disfrute de las condiciones mínimas necesarias para una vida digna de un ser humano”.
Jack Donnelly, Universal human rights..., 41.
50
“La relación entre naturaleza humana, derechos humanos, y sociedad política es dialé-
ctica. Los derechos humanos le dan forma a la sociedad política, así como forjan a los
seres humanos y realizan las posibilidades de la naturaleza humana, la cual provee las

58
 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina

axiológicos, irremediablemente perdería su condición humana si

fuese despojado de sus derechos fundamentales.
Tres de las constituciones latinoamericanas51 han consagrado
el derecho a un ambiente sano en el capítulo correspondiente a
los derechos y garantías individuales, confiriéndole un estatus
idéntico al de los restantes derechos humanos fundamentales
reconocidos en el respectivo texto constitucional, y concordantes
con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre.
Según Bellver52 a medida que los Estados fortalecen su demo-
cracia tanto política como social, los derechos fundamentales cam-
bian de estatus dejando de entenderse como Staatsschranken
(límites de la acción estatal) caracterizados por una función prio-
ritaria de defensa (Amwehrfunktion), para asumir el papel de au-
ténticos Sttaatszwecke (fines de la acción estatal) a través de la
garantía de la participación (Teilnahmefunktion) de los ciudada-
nos en diversas esferas de la vida social, económica y cultural.

Justicia constitucional
La consagración de los principios constitucionales no es sufi-
ciente por sí misma para garantizar el ejercicio pleno del derecho
o precepto que su texto consagra. Ello es especialmente cierto
cuando se trata de aquellos textos constitucionales concebidos
como agenda programática del Estado,53 los cuales están expues-
tos a convertirse en meros testimonios del fracaso para garanti-
zar el respeto por el mandato constitucional. En la convulsiona-
da historia de los países de América Latina muchas constitucio-

bases para que estos derechos estén en el primer lugar. La naturaleza humana, en el
contexto de los derechos humanos, comprende elementos naturales, sociales, históri-
cos y morales; esta naturaleza, si bien es condicionada, no es completamente determi-
nada por los procesos históricos objetivos.” Jack Donelly, Universal human rights...,19.
51
Las constituciones de Chile, Ecuador y Paraguay.
52
Bellver, Ecología: de las razones a..., 236.
53
“Si el Estado percibe su Constitución como un proceso, en ella predominarán preceptos
programáticos. Tal Constitución es un programa para el futuro, que debe convertirse
gradualmente en realidad. Este tipo de Constitución puede ser caracterizada como
democrática-radical” Ernest Brandl et al., Constitutional entrechment..., 83.

59
José María Borrero Navia

nes han sido promulgadas y derogadas durante dos siglos de vida

republicana.54
Los modelos constitucionales dominantes en América Latina
han permanecido anclados, durante casi dos siglos, entre otras
ficciones jurídico-políticas, en el mito de la separación de los po-
deres públicos, la democracia representativa y el abismo estruc-
tural entre Estado y actores subalternos de la sociedad civil. Es-
tos modelos de estirpe mecanicista oficiaron como marco jurídi-
co-político del sojuzgamiento de la naturaleza, y legitimaron to-
das las expoliaciones de la oferta ambiental en nombre de “esa
orgía de imbecilidad llamada progreso” (Huxley).
En el contexto continental no existen constituciones ecológi-
cas. Teóricamente, una constitución ecológica obraría cambios
en la estructura jurídico-política de una sociedad ecológica, la
cual estaría fundada en un ideario de justicia ambiental, respeto
intergeneracional del fideicomiso planetario y reinvención políti-
ca y estética del cuerpo social para inducir, más tarde o más
temprano, una organización jurídico-política no jerarquizada,
desagregada, contingente y permeable a la dinámica de sus acto-
res sociales.55
Una constitución ecológica no es aquella que incorpora enun-
ciados sobre la protección ambiental, los derechos y obligaciones
con el ambiente, entretanto su propio texto perpetúa una forma

54
“Más de doscientas (la cifra exacta es causa de dudas hasta para los mismos especialis-
tas en la materia –constituciones de dudosa aprobación, cambios constitucionales que
en realidad eran vuelta a un antiguo texto; una misma constitución para diferentes
países, etc.–) para un conjunto de veinte repúblicas, algunas de las cuales en determi-
nado momento han adoptado forma de reino, o para ser más exactos, de imperio –Haití,
México y Brasil– como forma de Estado. Una media de más de diez constituciones por
país. Media que se ve superada por los casos de Haití, con veintitrés constituciones,
Venezuela con veintidós, Bolivia con diecinueve, República Dominicana con quince, o
Perú con trece.” Juan Maestre Alfons. 1987. Constituciones y Leyes Políticas de América
Latina, Filipinas y Guinea Ecuatorial, Sevilla: Instituto de Cooperación Iberoamericano-
Comisión Nacional V Centenario, 6.
55
En Pensamiento Ecológico y Crisis Global. FIPMA/CELA, 1992, intenté una descripción
de comunidades autónomas y auto gestionarias, libres de jerarquías y controles buro-
cráticos, fundadas en la autodeterminación de la “democracia cara a cara”, perfiles que
identificarían a ideales sociedades “ecológicas”.

60
 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina

nación-Estado inscrita en instituciones y ficciones judiciarias de

estirpe mecanicista, o deja intactos aparatos de Estado clara-
mente antiecológicos como la institución militar. No existe mayor
destrucción ecológica que aquella generada por la violencia mili-
tar. Una nación que auspicia la industria de la barbarie,56 a la
cual legitima a través de aparatos de Estado concentracionarios
y no-convivenciales, está estructuralmente impedida para deve-
nir en sociedad “ecológica”.
Una constitución no es ecológica por cuanto exhiba en su tex-
to más o menos disposiciones sobre el ambiente o los recursos
naturales. El enverdecimiento de los textos constitucionales po-
dría conducir más hacia el fortalecimiento institucional de con-
troles burocráticos sobre los inventarios de la diezmada oferta
ambiental, que a la adopción de estilos sostenibles y autónomos
de producción y vida. Tampoco contribuirá a la promoción de
una cultura para la reinvención del cuerpo social en términos
ecológicos. En tanto la nación-Estado perpetúe su adhesión a
instituciones concentracionarias no-ecológicas, los textos ambien-
tales constitucionales estarían expuestos a no mitigar los con-
flictos en el cuerpo social, contribuir a la agudización de los exis-
tentes y menguar la capacidad de los diferentes actores sociales
para resolverlos. La oposición entre el propósito del texto consti-
tucional y un estilo político-económico no-ecológico, encarnado
tanto en la estructura del Estado como en la práctica cotidiana y
realidad económica de una nación, y por añadidura, consagrado
en otros capítulos de la constitución, convierte a la norma cons-
titucional en mera acta del fracaso, testimonio de loables propó-
sitos incumplidos. A la postre, la retórica legislativa enverdecida
desgasta el ideario del pensamiento ecológico, interrumpe su in-
cursión en el imaginario colectivo como signo de reinvención so-
cial y, finalmente, le despoja de todo su sentido renovador.
Para conjurar esa expectativa de fracaso, o al menos mitigarla,
la justicia constitucional es un remedio adecuado. La justicia
constitucional comprende los mecanismos consagrados por la

56
José M. Borrero. 1994. La deuda ecológica, testimonio de una reflexión. Cali: FIPMA.

61
José María Borrero Navia

propia la Constitución para proteger al ciudadano de eventuales

vulneraciones o amenazas a sus derechos (de primera, segunda
o tercera generación) por acción u omisión de la autoridad públi-
ca y, excepcionalmente, de particulares.

Acciones de justicia constitucional

Peces Barba ha señalado que los derechos fundamentales sólo
tienen sentido si el Estado establece dos garantías básicas para
el ejercicio pleno, a saber: la existencia de condiciones socioeco-
nómicas, culturales y políticas que favorezcan su ejercicio; y la
protección judicial de los mismos. “Toda norma de Derecho posi-
tivo realmente existente necesita de los tribunales de justicia,
para que su titular pueda acudir en demanda de protección en
caso de desconocimiento por un tercero. Los derechos funda-
mentales no son una excepción a esta regla. Si un derecho funda-
mental no puede ser alegado, pretendiendo su protección, se pue-
de decir que no existe.”57
En la constelación de acciones públicas consagradas por las
constituciones en América Latina se distinguen especialmente la
Acción Popular, la Acción de Cumplimiento y la Acción del Ampa-
ro58 o Tutela.59 Esta última sobresale como mecanismo excepcio-

57
Gregorio Peces-Barba. 1973. Derechos fundamentales. Teoría General. Madrid: Gaudiana.
58
Con el nombre de Amparo o Juicio de Amparo se designa en México el recurso o procedi-
miento judicial a seguir para “amparar” a cualquier ciudadano en el ejercicio y conser-
vación de sus derechos fundamentales. En las Actas de la Reforma Constitucional de
1847, fue consignado el recurso de los siguientes términos: “Artículo 25. Los tribunales
de la Federación ampararán a cualquier habitante de la República en el ejercicio y
conservación de los derechos que le conceden esta constitución y las leyes constitucio-
nales, contra todo ataque de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya
de los Estados, limitándose dichos tribunales a la protección en el caso particular sobre
que verse el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o del acto
que lo motivare.” El recurso de Amparo fue consagrado definitivamente en la Constitu-
ción de los Estados Mexicanos de 1857, en sus artículos 101 y 102. Carlos Arellano
García. 1983. El Juicio de Amparo. México: Porrúa, 118, 121.
59
El Recurso Constitucional de Protección está consagrado en el artículo 20 de la Constitu-
ción de Chile, que a su texto reza: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o
ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos
y garantías establecidos en el artículo 19, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su

62
 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina

nal de justicia constitucional para proteger exclusivamente los

derechos fundamentales.
En relación con los derechos ambientales, la legitimidad de las
personas para incoar la Acción de Tutela está condicionada a la
jrarquía conferida a este derecho en el respectivo texto constitu-
cional como derecho fundamental. Si el enunciado constitucional
le asigna un nivel distinto al fundamental, el procedimiento para
invocar su protección será, por regla general, diferente al Juicio
de Amparo o Acción de Tutela.60 Si el derecho al ambiente no tie-
ne, en la respectiva Constitución, categoría de derecho funda-
mental, el titular del derecho no tendrá acceso a la Tutela o Am-
paro, como vía excepcional para garantizar protección inmediata
a sus derechos fundamentales a través de un trámite sumario.
Los mecanismos de justicia constitucional61 han estimulado la
democratización del acceso a la justicia como vías efectivas y efi-
cientes para garantizar la protección de los derechos fundamen-
tales. En varios países de América Latina existen ejemplos
ilustrativos al respecto.62 En Colombia la acción de tutela ha pro-
piciado una verdadera revolución jurídica como procedimiento
excepcional para garantizar protección inmediata de los derechos
fundamentales a través de un trámite sumario. En relación con
el derecho a un ambiente sano, si bien la Constitución de 1991 le

nombre, a la Corte de Apelaciones respectivas, la que adoptará de inmediato las provi-

dencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la
debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer
valer la autoridad o los tribunales correspondientes.”
60
Por Ejemplo, la Constitución de Colombia de 1991, consagra en su artículo 88 la Acción
Popular como procedimiento para la protección de los derechos colectivos.
61
Según Correa, citado por Julio C. Rodas Monsalve, existen 11 instrumentos: la acción
de tutela, las acciones populares, la acción de cumplimiento, el derecho de petición, la
responsabilidad civil, la acción contenciosa, la acción penal, las sanciones fiscales y las
acciones de policía. Fundamentos Constitucionales del Derecho Ambiental Colombiano.
Bogotá: Tercer Mundo, Ediciones Uniandes. 1995.
62
Conocemos experiencias en Costa Rica, Chile, Perú, Ecuador, entre otros países de
América Latina. El análisis comparativo de sentencias proferidas por Cortes Constitu-
cionales y Cortes Supremas de América Latina en acciones constitucionales excede los
límites de este artículo. En mi libro Los Derechos Ambientales. Una Visión desde el Sur,
incluí un acápite sobre la materia.

63
José María Borrero Navia

clasificó como derecho colectivo y por ello no susceptible de ser

protegido mediante la acción de tutela, la Corte Constitucional,
en trascendental decisión doctrinaria, prescribió los requisitos
para obtener la protección del derecho a un ambiente sano, pre-
via ponderación por parte del juez de tutela del caso subjudice
haciendo uso de la regla de conexidad, según la cual, “en aque-
llos casos en los cuales, de la vulneración del derecho a gozar de
un ambiente sano resulte vulnerado igualmente un derecho cons-
titucional fundamental, procede la Acción de Tutela como meca-
nismo judicial de protección del derecho colectivo al medio am-
biente”.63
Aunque el análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitu-
cional colombiana sobre el derecho a un ambiente sano requiere
investigaciones y estudios especiales,64 debe señalarse que las
sentencias de la Corte Constitucional surtidas en revisión de fa-
llos de primera y segunda instancia, han demostrado que la Ac-
ción de Tutela es un mecanismo idóneo para garantizar la protec-
ción de los derechos ambientales en Colombia. No sólo se ha
consolidado una institución judicial de probada eficacia. De otra
parte, el reconocimiento efectivo del derecho a un ambiente sano,
el ejercicio de la Acción de Tutela y la jurisprudencia de la Corte
Constitucional han sido factores definitivos en la configuración
de un nuevo estatus del Derecho Ambiental en Colombia. Es posi-
ble prever que en su nueva etapa, el Derecho Ambiental se trans-
forme en una herramienta de cambio cultural contribuyendo a
mitigar la crisis global del ambiente y superando una civilización
que engendra violencia contra la naturaleza y los seres humanos.

Marco legal ambiental

Entre los diferentes países del continente no existe uniformi-
dad en cuanto al grado de desarrollo de sus instrumentos legales
y de política ambiental. Esta diferencia se extiende a todos los

63
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-231.
64
Hice referencias a algunos fallos de la Corte Constitucional en Los derechos ambienta-
les. Una visión desde el Sur.

64
 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina

niveles de la jerarquía normativa y a las múltiples materias regu-

ladas. La adopción de una ley nacional del ambiente por el res-
pectivo Estado, el nivel de participación ciudadana en la gestión
ambiental, los mecanismos de implementación de las normas
ambientales, los parámetros de responsabilidad ambiental, pue-
den ser, entre otros, indicadores para determinar la madurez o
desarrollo del sistema jurídico ambiental en un país dado. Espe-
cialmente la adopción de una ley orgánica o ley marco ambiental
es una medida básica que los países deben tomar a fin de garan-
tizar la existencia de un sistema jurídico coherente de política y
gestión ambiental. A este respecto puede afirmarse que las dife-
rencias se han disipado en la última década, pues cada vez un
mayor número de países exhibe su propia ley nacional del am-
biente.
En el contexto continental han adoptado un Marco Nacional
Ambiental Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, El Salva-
dor, Guatemala, Nicaragua, México, Panamá, Perú, Venezuela.
Cronológicamente, el primer país en formular una ley marco de
legislación ambiental fue Colombia, al promulgar su Código Na-
cional de los Recursos Naturales y Protección al Medio Ambiente
en 1974, 65 el cual ha sido calificado como la primera ley
omnicomprensiva del mundo.66
Esquemáticamente es posible enunciar algunos de los avan-
ces más significativos registrados en las leyes ambientales marco
de los diferentes países de la región. Es relevante la tendencia a
consolidar una caracterización del conjunto constituido por los
enunciados normativos, las instituciones y actores sociales de la
gestión ambiental como Sistema Ambiental. En este sentido se
distingue el concepto de Sistema Nacional Ambiental enunciado
en la Ley 99 de 1993 de Colombia como el “conjunto de princi-
pios, normas, actividades, recursos, programas e instituciones
que permiten la puesta en marcha de los principios generales
ambientales”, en el cual concurren no sólo los principios y nor-

65
M. Serres, Le contrat naturel.
66
Guillermo J. Cano. 1987. Legislación latinoamericana (excluida la Argentina) sobre
contaminación Ambiental Antrópica, Mendoza, Argentina: Fundación ARN, 9-10.

65
José María Borrero Navia

mas marco de política ambiental sino las organizaciones comuni-

tarias y no gubernamentales, lo mismo que las instituciones del
Estado y los recursos y fuentes económicas para financiar la ges-
tión ambiental.
Otro avance significativo ha sido la definición que las leyes
nacionales del ambiente hacen de los principios de política am-
biental y la institucionalización de medidas e instrumentos para
su implementación. Especial mención merecen, entre otros, el
principio precautorio y la evaluación del impacto ambiental; el
concepto de gestión ambiental como un ejercicio democrático,
participativo y descentralizado y la internalización de los costos
ambientales en los procesos productivos.
Por regla general se han ampliado, al menos nominalmente,
los mecanismos de participación ciudadana en las instancias de
la gestión ambiental a través del estímulo a la creación de orga-
nismos comunitarios y no-gubernamentales, del apoyo a las ta-
reas de veeduría ambiental ciudadana, del establecimiento de
procedimientos como la consulta previa a comunidades y la au-
diencia pública en el trámite de licencias ambientales de proyec-
tos u obras de infraestructura y, finalmente, del ejercicio de los
derechos de petición y de información.
Poniendo el acento en la funcionalidad de las normas y dere-
chos, los países de la región han avanzado en el uso de mecanis-
mos de implementación,67 tales como el monitoreo, la inspección,
los reportes periódicos, la negociación con individuos y operado-
res de plantas industriales para desarrollar métodos aceptados
conjuntamente de gestión y cumplimiento de las disposiciones

67
De acuerdo a los principios de implementación ambiental aprobados en tres conferen-
cias internacionales celebradas en esta década (Utrech, Holanda, mayo 1990; Budapest,
Hungría, septiembre de 1992; y Oaxaca, México, 1994) para encontrar medios efectivos
de aplicación de las leyes ambientales, “La implementación comprende el conjunto de
acciones que los gobiernos y otros actores sociales adelantan para garantizar el cumpli-
miento de las disposiciones legales y corregir o suspender situaciones que amenazan el
ambiente o la salud pública.” Third International Conference on Enforcement, abril 25-
28, 1994. Oaxaca, México 15-16 (Jo Gerardu & Cheryl Wassermann, eds., 1994).

66
 Derecho ambiental y cultura legal en América Latina

ambientales.68 Inclusive se vienen haciendo ensayos de legisla-

ción negociada, es decir, redefiniendo el proceso de formulación
de normas ambientales mediante la consulta y negociación con
los actores sociales implicados.
Respecto a las tarifas legales de responsabilidad por ecocidios
y daños ambientales se ha prescrito la responsabilidad objetiva y
la presunción de responsabilidad asociada a actividades peligro-
sas o de riesgo ambiental. También se ha contemplado el estable-
cimiento de la responsabilidad solidaria en casos de concurren-
cia de agentes contaminadores, así como la inversión de la carga
de la prueba para el demandado contaminador. Otro perfil no
menos importante será avanzar en la determinación de la tarifa
probatoria, especialmente del nexo causal en los casos de conta-
minación y daño ambiental.
La ampliación de los mecanismos de control y la definición
precisa de sanciones administrativas y medidas preventivas es
un rasgo sobresaliente de la administración ambiental. La nor-
mativa penal ecológica se viene perfilando como un campo espe-
cializado del Derecho Penal y la política criminal en medio am-
biente es tema significativo en la agenda académica. Se registra
la incidencia del derecho penal ecológico en cambios trascenden-
tales de los principios del Derecho Penal y, especialmente, de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, recientemente
reconocido.69
Representan estos avances una verdadera inserción del Dere-
cho ambiental en el paradigma ecológico? ¿Son portadores de
valores e instrumentos para la renovación de los sistemas jurídi-
cos, la reinvención cultural y el cambio de civilización? ¿Acaso
contribuyen a la democratización social y política de nuestras
sociedades?

68
En una publicación previa, “Ideario de un derecho penal mínimo en medio ambiente”,
en Control Social y Política Criminal en Medio Ambiente, Cali: FIPMA/CELA, 1998, he
descrito en detalle los diversos mecanismos y procedimientos de implementación.
69
Me refiero especialmente a la Sentencia C-320 del 30 de junio de 1998, proferida por la
Corte Constitucional Colombiana.

67
José María Borrero Navia

Sin lugar a dudas registramos avances modestos en la forma-

ción de una cultura legal ambiental en América Latina. Sin em-
bargo, la tendencia dominante ha sido la colonización de las nor-
mas ambientales por el sistema prevaleciente del centralismo
jurídico. A la postre todo parece haber concluido, como afirma
Garrido Peña, con la adición de nuevos bienes jurídicos, nuevas
técnicas periciales, algunos cambios procesales y la tipificación
de nuevas conductas delictivas.
La tendencia colonizadora, aunque dominante, es sólo una.
Con ella coexisten otras expresiones del Derecho y de la cultura
que anuncian y enuncian los “nuevos sentidos civilizatorios”.70
Es posible prever que acontecimientos tales como el reconoci-
miento del derecho al ambiente, su consecuente consagración en
las Constituciones de América Latina y el uso de instrumentos
de justicia constitucional para proteger su legítimo ejercicio, con-
tribuirán a forjar el sentido de dignidad humana de los latinoa-
mericanos en todos y cada uno de sus contextos sociales, cultu-
rales, económicos o políticos, como condición sine qua non de
una existencia vivida en los ambientes del planeta y compartida
con los otros seres de la biosfera.

70
Expresión empleada por Enrique Leff durante el Coloquio sobre los Nuevos Derechos
Ambientales, Culturales y Colectivos de las Américas. México, D. F., noviembre, 1998.

68
 2
DIVERSIDAD Y GLOBALIZACIÓN:
LOS DERECHOS EN SU LABERINTO

Ramón Torres Galarza *

Los derechos colectivos. El derecho de todos y de uno

Nuestro modelo de Estado en América intentó constituirse
fallidamente a imagen y semejanza del Estado europeo. No sur-
gió como vulgar copia sino como una imposición del dominio que
negó la diversidad existente. Los criollos buscaron mediante la
idea del “orden y el progreso” legitimar su afán homogeneizador.
Luego, en el Estado colonial, las formas de organización terri-
torial de la ciudadanía y de la economía se desarrollaron con el
objeto de consolidar ese interés hegemónico que dio origen a
nuestros Estados; jamás esta forma de Estado fue construida
como una “síntesis activa de la nación”.
Surgió así una forma de Estado no correspondiente con la so-
ciedad y la nación. Este modelo unilateral del Estado se torna
adicionalmente excluyente cuando es condicionada su existen-
cia a su capacidad de inserción en la economía internacional.
Así, el ejercicio limitado de soberanía nace como una patología
congénita que impide su crecimiento y desarrollo.
Esta característica de origen de la forma de Estado impuesto

* Confitask. Quito, Ecuador.

69
Ramón Torres Galarza

en América se diferencia de manera evidente del carácter y mo-

delo de soberanía política, territorial y ciudadana desarrollado en
Europa. El nacimiento y crecimiento del Estado en América se
caracterizó por no representar los intereses plurales de nuestras
naciones y por la exclusión de algunos de los elementos más
representativos de ellas, es decir los pueblos indígenas y las co-
munidades locales, el reconocimiento y ejercicio de derechos de-
pendía de la forma en que estos sectores se relacionaban con el
Estado y‚ éste reconocía o legitimaba su existencia como ciuda-
danos.
No interesa desconocer o negar la importancia de contar con
una racionalidad organizativa y jurídica del Estado que garantice
su unicidad y articulación homogénea; lo que resulta evidente es
el establecimiento de un modelo premeditadamente excluyente.
Los derechos individuales y colectivos, su carácter y naturale-
za se definen en relación con la correspondencia y consecuencia
con las formas de organización del Estado y la Sociedad, es decir,
son fruto de la cultura, y de las normas de convivencia, regula-
ción y control social determinadas hegemónicamente y asumidas
individualmente. La capacidad de ejercer derechos cobra tras-
cendencia y posibilidad si se contextualiza en una serie de insti-
tuciones y procedimientos amparados por el Estado, y adquieren
vigencia plena cuando en su ejercicio se expresan valores com-
partidos, reales y simbólicos de los modos de vida asumidos so-
cialmente.
Hoy, entran en crisis las concepciones que buscaron y buscan
reducir la significación e importancia de la cuestión étnica, como
un problema exclusivo de los pueblos y comunidades indígenas,
por cuanto a la dimensión étnica se necesita repensarla como
parte de la solución para la sociedad y el Estado en su conjunto.
Los nuevos paradigmas de la globalización y del libre mercado
promueven procesos de reforma del Estado que se organizan y
definen desde una renovada voluntad de homogeneización y uni-
formidad que pretende negar la diversidad étnica, cultural y am-
biental de nuestros pueblos, estados y naciones. Esta vocación
negadora de la diversidad se basa en el supuesto de que la

70
 Diversidad y globalización: los derechos en su laberinto

globalización sólo es posible si desconoce las diferencias.

La negación de la diversidad produce efectos que tienen que
ver fundamentalmente con el desconocimiento de los derechos
políticos, económicos, ambientales y culturales de los pueblos
indígenas y las comunidades locales. Éstos han desarrollado for-
mas de organización, estrategias de supervivencia, costumbres,
saberes de conservación, formas de producción y productividad
que indudablemente hoy forman parte del mercado pero que al
ser generados desde culturas distintas, buscan ser parte del
mercado conservando identidad.
Los derechos colectivos fundamentales para que los indígenas
puedan seguir existiendo como pueblos tienen que ver funda-
mentalmente con:
• El reconocimiento de los derechos individuales y colectivos a
la tierra y los territorios que les permitan garantizar su exis-
tencia y continuidad histórica, en correspondencia con el uso,
goce, administración y control sobre los recursos naturales en
ellos existentes.
• El reconocimiento del derecho a ciertas formas de autonomía,
de jurisdicción y de competencia, que en sus tierras, territo-
rios o circunscripciones les permitan ejercer sus formas de
autoridad para el mantenimiento de su cohesión étnica.
• El respeto, protección y valoración de su identidad, cultura y
lenguas en el marco de procesos y garantías para el desarrollo
de relaciones de coexistencia intercultural.
• La definición de formas de organización del Estado que incor-
poren la dimensión étnica en los procesos de descentraliza-
ción y desconcentración, que garanticen y promuevan el desa-
rrollo social de los pueblos indígenas, conservando su identi-
dad cultural.
• El establecimiento de políticas públicas que permitan al Esta-
do generar sinergias en el conjunto de sus instituciones para
la gestión eficaz de lo étnico.
Por estas características, la reforma del Estado, del derecho de
la economía tienen que considerar como una de sus variables

71
Ramón Torres Galarza

más trascendentes la cuestión étnica. Dicho de otro modo, la

vigencia y ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indí-
genas sólo son posibles y viables si su contexto y correlación se
determina respecto de los actuales procesos de modernización y
reforma del Estado.
Así, la disputa por la reforma y modernización del Estado des-
de intereses democráticos, incluyentes y plurales supone redefinir
caducas formas de relación social y jurídica marcadas por con-
cepciones que identifican la diversidad como amenaza y no como
oportunidad para el desarrollo. Exige también que algunas orga-
nizaciones indígenas asuman, expliciten e implementen los va-
lores con que la democracia aporta a la diversidad.
El reconocimiento mutuo entre los pueblos indios y el Estado
en medio de sus procesos de reforma, permite superar visiones
de integración o de secesión definidos desde comprensiones de-
terminadas por un fundamentalismo homogeneizador o desde un
fundamentalismo indigenista.
Esta nueva relación intercultural requiere, evidentemente, de
cambios profundos en ciertas concepciones de algunas de las
organizaciones indígenas que les permitan superar las actuales
formas de actuación gremial y transitar hacia formas genuinas
para representar derechos, necesidades e intereses de sus pue-
blos y comunidades. Solamente así se podrán desarrollar capaci-
dades y experiencias que demuestren los aportes fecundos con
que la diversidad aporta a la democracia.
La oportunidad para que la diversidad contribuya al desarrollo
se logrará con la determinación de políticas que definidas desde
el Estado, es decir, como políticas públicas asumidas y valoradas
socialmente, garanticen el principal derecho que hoy deben rei-
vindicar los indígenas, es decir, su derecho a existir como pue-
blos, como comunidades, como culturas, como formas de vida
distintos, pero iguales en derechos y obligaciones.
Así el derecho a la diferencia debe ser ejercido en relación con
la correspondencia a la obligación de reconocer una identidad
compartida y preservada con el conjunto de valores actuales y

72
 Diversidad y globalización: los derechos en su laberinto

potenciales de nuestra democracia en reforma.

Identidad y diferencia constituyen las claves que definen el
sentido del tránsito entre la diversidad étnica y la pluralidad so-
cial hacia el imprescindible desarrollo global.

Los derechos ambientales. El derecho a transformar conser-

vando
Conservar con gente parece ser la única posibilidad de sacar
al concepto de desarrollo sostenible de su condena retórica.
Hasta ahora cierta teoría conservacionista ha formulado la te-
sis de que los objetivos de preservación de la naturaleza sólo son
posibles si se limitan las formas de influencia humana. Esta afir-
mación puede ser una certeza si la evolución de la naturaleza no
hubiere generado la existencia humana, pero, como por dicha lo
hizo, las formas de relción del hombre con la naturaleza siguen
siendo imprescindibles.
La posible correspondencia de los objetivos de la conservación
con el interés por el desarrollo humano exige la definición de
nuevos derechos y obligaciones ambientales. La mayoría de la
legislación ambiental vigente en nuestros países consagra
limitadamente derechos y obligaciones de la gente sobre y con el
ambiente. La mayor parte del dispositivo normativo apunta a ex-
cluir las relaciones sociales de su interacción ambiental. Lo so-
cio-ambiental es todavía una categoría en abstracto.
De ahí que el derecho debe buscar redefinir las formas de rela-
ción del hombre con la naturaleza, mediante la determinación de
regímenes especiales que consagren los bienes ambientales y
culturales como de interés público, estableciendo viables y com-
partidos mecanismos de regulación, control y equidad definidos
desde el interés de garantizar la función socio-ambiental de la
propiedad.
Por cierto, no se trata de fortalecer roles omnímodos del Esta-
do, sino de reconocer que la tendencia a la desregulación y a la
limitación de funciones, en el caso del ambiente y de su relación

73
Ramón Torres Galarza

con los derechos y obligaciones humanas, debe orientarse a eli-

minar usos monopólicos, especulativos o de ensimismamiento
cultural sobre el ambiente.
Por ejemplo, en el caso de los pueblos indígenas y de algunas
comunidades locales, su cultura puede ser conservada y desa-
rrollada, si se logra mantener y cualificar el vínculo existente entre
tierra, territorio y recursos naturales, en la concreción y respeto
de este tríptico conceptual, se define la posibilidad de que los
indígenas puedan seguir existiendo como pueblos, como cultu-
ras, como formas de vida y de relación distinta con la naturaleza.
Analicemos algunos ejemplos y datos del Tratado de Coopera-
ción Amazónico, sobre esta realidad:
• El volumen de tierras transferidas legalmente a los indígenas
de la Cuenca Amazónica cubre una superficie aproximada de
1 042 929 km (104 292 972 ha) para beneficio de 485 135
indígenas, que representan 53% de la población indígena de la
Región; es decir, 429 556 personas no poseen todavía ninguna
seguridad jurídica sobre su tierra; por tanto, a 46.97% de la
población indígena no se le ha reconocido sus derechos fun-
damentales.
• En la totalidad de los países amazónicos los recursos no reno-
vables y del subsuelo son de exclusiva pertenencia de los Es-
tados. En cuanto al uso de los recursos no renovables, las
normas otorgan en general a los Estados un poder discrecio-
nal para disponer el aprovechamiento que consideren más útil
y conveniente.
• En relación con la propiedad sobre los recursos naturales re-
novables existe una gran disparidad en los ordenamientos le-
gales; ninguna de las legislaciones determina con claridad que
los indígenas sean dueños de esos recursos.
• En el caso de Brasil, Surinam y Perú, el Estado se reserva el
pleno dominio de todos los recursos en toda clase de tierras;
en los casos de Ecuador y Venezuela estos recursos en todas
aquellas tierras cuyo dominio aparezca a nombre del Estado,
pertenecen también al Estado; en el caso de Bolivia los bos-

74
 Diversidad y globalización: los derechos en su laberinto

ques y tierras forestales constituyen patrimonio del Estado y

son bienes de utilidad pública, cualquiera sea su régimen de
propiedad.
• Acerca del uso y aprovechamiento de los recursos naturales
renovables en los territorios indígenas, los ordenamientos le-
gales se organizan en tres grupos: un primero, el de aquellos
países como Bolivia, Brasil, Colombia y Perú, cuyas normas
atribuyen a las poblaciones indígenas el uso exclusivo de tales
recursos; un segundo, el de Ecuador y Guyana cuyas legisla-
ciones, sin señalar la exclusividad del derecho indígena, dis-
ponen que el aprovechamiento se hará sin mengua de los de-
rechos y posibilidades de los indígenas, lo que parece traducirse
en el entendimiento de un aprovechamiento compartido, como
un derecho preferencial para los indígenas, y la de Surinam y
Venezuela, cuyas normativas no consagran ninguna disposi-
ción.
En los países amazónicos casi la totalidad de áreas protegidas
o parques nacionales han sido figuras superpuestas sobre tie-
rras o territorios indígenas; las concesiones mineras, petroleras
o madereras han violado o limitado los derechos a la tierra y al
territorio de pueblos y comunidades y obviamente han generado
impactos socio-ambientales irreversibles.
Algunos de los objetivos de la conservación pueden ser cum-
plidos si se preservan modos de vida y culturas que guardan re-
laciones de coexistencia con la naturaleza. La matriz colectiva de
la cultura de los pueblos indígenas surgió principalmente de los
modos de adquirir, conservar y trasmitir sus conocimientos, que
generados ancestralmente y codificados culturalmente, se trans-
fieren a quienes poseen capacidades para preservar su naturale-
za y origen.
Hoy, la expropiación o desvalorización de esos conocimientos,
el cambio del oro por los espejos, afecta de manera directa y de-
finitiva a la subsistencia y coexistencia de la cultura indígena;
ésta constituye una de las claves para descifrar la naturaleza
colectiva de los derechos ambientales y culturales de los pueblos
indígenas.

75
Ramón Torres Galarza

La recuperación y desarrollo de los conocimientos indígenas

hoy enfrenta, por un lado, la banalización o el sobredimensio-
namiento más burdos por parte de algunas organizaciones o in-
dividuos, y por el otro, el interés que cada día se concreta con
mayor eficacia, para consagrar regímenes de propiedad intelec-
tual fundamentados exclusivamente en derechos individuales.
Los regímenes vigentes desconocen la naturaleza de los cono-
cimientos, las innovaciones y las prácticas de los pueblos sobre
la naturaleza, su carácter da lugar a la existencia de otras formas
colectivas y comunitarias de propiedad intelectual.
Es incuestionable que existe un conflicto que pone en tensión
los derechos humanos de muchos pueblos y comunidades frente
a los objetivos del Estado para la conservación y el desarrollo, y a
los objetivos del desarrollo tecnológico y la inversión privada; el
centro del conflicto se constituye con el hecho de que aún no se
logra reconocer, proteger y valorar el significado de estos modos
de vida y cultura de coexistencia con la naturaleza y lo que apor-
tan a los objetivos del desarrollo sostenible.
No se trata de elevar a categoría de dogma o culto la forma de
relación de los indígenas con la naturaleza, porque sería un con-
cepto incompatible con la idea del desarrollo sostenible; de lo
que se trata es de generar nuevos contenidos menos universales
y totalizadores de verdades reveladas y más flexibles, capaces de
expresar y representar el fabuloso mundo de las diversidades.
Entonces, hoy no basta reivindicar el derecho a la tierra como
garantía de existencia y continuidad histórica de los pueblos y
comunidades; hay que desarrollar los nuevos vínculos que el ejer-
cicio de este derecho tiene con los derechos y obligaciones am-
bientales, así como la capacidad para ejercer ciertos derechos
económicos sobre el ambiente y, paralelamente, demostrar cuá-
les son los beneficios que la sociedad en su conjunto recibe de
esta forma de relación y administración de la naturaleza.
Por cierto que esta pretensión es absolutamente contradicto-
ria con el afán establecido para imponer regímenes de libre acce-
so sobre los recursos de la naturaleza, o de subordinar el interés
de todos al interés de unos.

76
 Diversidad y globalización: los derechos en su laberinto

Los derechos culturales. Entre lo propio y lo ajeno

El proceso de globalización busca constituir identidades ho-
mogéneas que anulan el derecho a la diferencia. Así, la capaci-
dad de ejercicio real de ciertos derechos se define en función de
sus niveles o posibilidades de integración al mercado.
Consumo luego existo, parece ser la lógica que determina la
razón de existencia de los ciudadanos de fin de siglo. Evidente-
mente la lógica de consumo genera, en algunos casos, impactos
positivos para las economías desarrolladas y beneficia
marginalmente a las que hoy designamos con el nombre de eco-
nomías emergentes.
Esta característica genera impactos socio ambientales, causa
efectos profundos en los modos de vida y de producción, en los
comportamientos, en las formas de relación y de valoración so-
cial, es decir, que influye irreversiblemente en la cultura.
Si bien el impacto de la globalización sobre la cultura se mani-
fiesta vertiginosamente en casi todos los actos de nuestra vida
cotidiana, es indiscutible que vamos asimilando sus implicacio-
nes. El ritmo y la naturaleza de esta mutación cultural, está mar-
cado por la forma individual de valorar y/o criticar sus virtudes y
límites. Su carácter y objetivo se materializan sin dar importan-
cia (sino por el contrario, desprecio) a posturas, procesos o
sicologías contraculturales.
La dimensión actual del proceso de globalización genera ca-
racterísticas de inclusión y exclusión que ponen de manifiesto
que sus consecuencias positivas aún no son globales. Si el curso
de la historia presente está marcado por un exceso de individua-
lización negadora del otro o de lo otro, si la posesión y la compe-
tencia se tornan en valores supremos que desconocen el respe-
to, la tolerancia y la solidaridad, que en el pasado fueron algunos
de los elementos constitutivos de nuestra razón social, entonces,
¿cuál es o debe ser el sentido de pensar o reivindicar derechos
ambientales, culturales individuales y colectivos?
Frente a los impactos visibles de este proceso, algunas nacio-
nes, pueblos y comunidades demandan con dramático realismo

77
Ramón Torres Galarza

existir en el mercado conservando identidad; el desarrollo econó-

mico con identidad cultural parece ser hasta ahora la posibilidad
de constituir identidades y diferencias con las tendencias
hegemónicas de la globalización.
Transformar y conservar puede ser la alternativa consciente
de autoafirmarse, para la recuperación, reconstitución y adqui-
sición de nuevas identidades particulares y globales. El estudio
de la sicología social después de muchos años podrá dar cuenta
de si asistimos a un momento terrible de esquizofrenia colectiva
o si vivimos un paradigmático momento de parir un hombre nue-
vo y globalizado.
Los derechos culturales son derechos colectivos, se materiali-
zan y ejercen en escenarios donde el hombre existe, en tierras y
territorios concretos, se desarrollan en las formas de producción
y productividad, en su relación con la naturaleza, en las tradicio-
nes y costumbres sobre el uso y acceso a los recursos naturales;
es decir, que la cultura nace y adquiere características particula-
res en los contextos históricos y geográficos donde se genera. Es
imposible reivindicar derechos culturales por fuera de la matriz
material donde éstos surgen y se concretan. Como también es
inevitable y necesario que la cultura se constituya en una
interacción con otras matrices civilizatorias.Una de las trampas
de fe en las que hemos caído, o que algunos de nosotros hemos
ayudado a construir, es aquella de la abstracción maximalista de
los derechos en general y en particular de los derechos de los
pueblos indígenas. Hoy requerimos una suerte de aterrizaje for-
zoso en este tiempo, en el que necesitamos definir con claridad y
sobre todo viabilidad los derechos culturales. Por que si admiti-
mos en las actuales condiciones, y en este contexto, la falsa
disyuntiva entre tradición y desarrollo o modernidad y posmoder-
nidad, optar en favor de una de ellas constituiría una suerte de
autocondena para seguir excluidos o para ser excluyentes.
Vivimos el tiempo de una cultura que está por nacer para vivir
la diversidad. Los derechos culturales son colectivos e individua-
les. Para su plena vigencia requieren adquirir nuevos significa-
dos y significantes que puedan dar cuenta del cambio en la histo-

78
 Diversidad y globalización: los derechos en su laberinto

ria. La vivencia de la pluriculturalidad requiere la construcción

de interacciones interculturales que hallen los puntos de encuen-
tro y desencuentro, necesarios para fecundar una identidad plu-
ral e incluyente.
Hoy no tiene sentido reivindicar desde el ensimismamiento
razones culturales o étnicas unilaterales, que no expresen la ne-
cesidad de un conjunto mucho más amplio de sectores socio-
culturales. Necesitamos una identidad compartida.
El nuestro es un tiempo de identidades difusas, conservamos
partes, pero en su totalidad la identidad está fragmentada. Inten-
tamos definirla al saber nuestro origen, de ahí que la mirada ha-
cia atrás sea necesaria, pero esta mirada regresiva sólo nos sirve
en la medida que sepamos hacia dónde vamos; de ahí lo impres-
cindible de mirar adelante, porque la identidad no puede ni debe
ser el culto o el encantamiento por el pasado.
En consecuencia, la construcción de la identidad exige una mi-
rada atrás y otra hacia delante, como la del Diablo Huma –perso-
naje de una fiesta indígena ecuatoriana– ¡Dónde adelante, donde
atrás!, repite siempre mientras avanza.
Requerimos de una identidad de origen y de destino, que recu-
pere de lo nuestro, aquello que es trascendente, y que adopte de
lo ajeno, aquello que le sea necesario. Así se desarrolla una iden-
tidad que se debate entre lo propio y lo ajeno.

79
Ramón Torres Galarza

80
 3
EL NUEVO DERECHO AGRARIO Y LOS
PRINCIPIOS DEL DESARROLLO SOSTENIBLE

Ricardo Zeledón Zeledón *

I
Al terminar el siglo y avanzar hacia una época totalmente nue-
va la vertiginosa evolución del tema del desarrollo sostenible en
la conciencia de la comunidad internacional comienza a tener
una notable influencia en la aparición de nuevos institutos jurí-
dicos. Se trata de derechos ambientales, culturales y colectivos
cuya validez y vigencia comienza a surgir a través de todos los
medios de generación de fuentes normativas. El fenómeno es
particularmente complejo y difícil de comprender incluso para el
mismo jurista. Es la aparición de un cierto tipo de derecho sin
normas, o al menos originalmente desprovisto de normas llama-
do a nutrirse velozmente de todo tipo de disposiciones hasta crear
una verdadera disciplina. Porque desde un inicio se percibe una
evidente y concreta inexistencia normativa en los ordenamientos,
por la falta de previsión del legislador, mientras en la conciencia
jurídica hay una marcada presencia de todo tipo de principios
como resultado de su continua cristalización en el plano político
y cultural cuyo impacto se hace sentir inmediatamente en la rea-
lidad jurídica.

* Presidente de la Unión Mundial de Agraristas Universitarios y magistrado de la Corte

Suprema de Justicia de Costa Rica.

81
Ricardo Zeledón Zeledón

En esta forma comienza a operar el surgimiento de múltiples

derechos. Pero ese surgimiento opera en forma distinta a como
tradicionalmente nacen en el sistema de fuentes. Existen pero no
promulgados por el legislador o el constituyente. Derivan simple-
mente de los principios. El derecho a un ambiente sano y ecoló-
gicamente equilibrado, sólo para citar un ejemplo, aun cuando
no se encuentre consagrado expresamente en muchos de los es-
quemas jurídicos constitucionales, es aceptado y afirmado sin
ninguna discusión en el plano jurídico porque constituye un de-
recho humano de la tercera generación. Su aceptación no requie-
re expresamente de la participación del legislador constitucional.
Existe, es reconocido por la conciencia de la comunidad interna-
cional, y por tal motivo constituye otro elemento del conjunto de
derechos fundamentales. Incluso desde la cúspide reverdece todo
el ordenamiento e irradia una marcada influencia para permitir
la construcción de nuevos institutos.
En las Américas el ámbito donde este fenómeno adquiere ma-
yor relevancia es en relación con el derecho agrario. Esto se cons-
tata fácilmente. Emergen múltiples institutos agroambientales
como consecuencia de una transformación o metamorfosis de los
agrarios por la marcada influencia ambiental. El surgimiento y
formación de los nuevos institutos agroambientales opera a tra-
vés de la jurisprudencia y la doctrina. Frente a la falta o insufi-
ciencia normativa para resolver problemas específicos se recurre
a los principios generales del derecho y a los conceptos de la
cultura internacional en su afán por crear nuevos derechos am-
bientales, culturales y colectivos de carácter agrario.
Por esta razón ambiente y agricultura parecen estar destina-
dos a permitir el surgimiento y formación de originales institutos
como consecuencia de la acción transversal del ambiente en todo
el esquema jurídico agrario. Consecuentemente uno de los temas
de futuro, de mayor interés jurídico, en relación con el surgi-
miento de los nuevos derechos agroambientales se encuentra
constituido por el papel del jurista en la construcción de la nueva
disciplina a través de la interpretación e integración del derecho.
Porque, independientemente de la labor legislativa, los institutos
deberán perfilarse adecuadamente como medio para defenderlos

82
 El nuevo derecho agrario y los principios del desarrollo sostenible

de fenómenos negadores o restauradores de una eventual acción

contrastante, y seguir, a su vez, afirmándolos, para incorporarlos
al mundo jurídico.
El desarrollo sostenible parece constituir el punto de partida
de cualquier análisis. Porque constituye la integración de dos
súper derechos de la tercera generación llamados a promover
una transformación total en el ámbito agroambiental. Tanto por
su reconocido e indiscutible valor internacional, como por la apa-
rición de tantos conceptos nuevos en torno suyo, el impacto del
desarrollo sostenible en el ámbito del derecho parece estar desti-
nado a una proyección inimaginable; por ello el punto de partida
resulta aconsejable. Pero antes de incursionar en él también es
importante señalar algunas de las objeciones planteadas al tema,
así como las proyecciones ofrecidas en los últimos tiempos, de
donde podrá deducirse toda la labor a impulsar en el futuro.

II
El desarrollo sostenible funda un nuevo y profundo movimien-
to destinado a facilitar el progreso acelerado de la humanidad.
Impacta toda la cultura jurídica. Permite el renacimiento del de-
recho agrario. Es la evolución de la disciplina hacia el mañana.
Las perspectivas permiten prever la introducción de cambios tras-
cendentales. Su misión se dirige a transformar todos los diversos
institutos. Se busca nutrirles de contenido real y convertirlos en
instrumentos idóneos para el cambio. Los nuevos principios tam-
bién parecen abrir posibilidades ciertas para una sólida axiología.
Su entrada en escena vincula la actividad agraria a las exigen-
cias de la sociedad del futuro.
Porque el desarrollo sostenible es un movimiento concebido
por la humanidad para enfrentar los retos del nuevo milenio. Está
destinado a permitir el progreso de las diversas concepciones
acrisoladas durante el siglo XX. Es la aparición, indiscutiblemente
original, de un mega derecho humano muy particular. Resulta
de unir el derecho al desarrollo con el derecho al ambiente. Con-
forma la síntesis más absoluta de la solidaridad porque aglutina

83
Ricardo Zeledón Zeledón

y fusiona dos derechos humanos de la tercera generación. Se le

define como una estrategia de desarrollo cuya columna vertebral
es el ambiente.
Ambos temas independientemente, o en su modalidad de de-
sarrollo sostenible, han entrado profusamente en esta última
década del siglo en los ordenamientos jurídicos del mundo. En
un periodo relativamente breve se conocen reformas constitucio-
nales para institucionalizarlos y también se aprueban leyes de la
más diversa índole dirigidas a darles contenido específico. Afec-
tan todo el sistema jurídico. No hay una rama del derecho ajena
al fenómeno. Es un derecho, o un complejo conjunto de dere-
chos, de carácter transversal. Inciden, como si fuera una tinta
indeleble, en todo el conjunto normativo. Se manifiestan tanto en
el ámbito formal como en el material. Pero principalmente impri-
men su sólida incidencia en el campo de los valores.
Se trata de un flujo y reflujo de principios universalmente ad-
mitidos, reconocidos e impulsados por la conciencia de la comu-
nidad internacional. Su más viva expresión se encuentra en las
cumbres organizadas por las Naciones Unidas para analizar los
más complejos temas de la humanidad.
Tanto el ambiente como el desarrollo nacen separadamente
como derechos humanos de la tercera generación en diversa re-
uniones de Naciones Unidas. El derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado fue planteado por primera vez en
Estocolmo, en 1972, y evolucionó posteriormente con la adop-
ción de la Carta de la Naturaleza, de Nueva York, en 1982. Por su
parte el derecho al desarrollo se consagra en el mismo seno de la
Asamblea General de Naciones Unidas en 1986.
Pero esa génesis programática, en dos ámbitos distintos, con
orígenes y proyecciones diferentes, adquiere una fisonomía pro-
pia con el Informe Bruntland, en 1987, cuando por primera vez
se plantea el tema del desarrollo sostenible.
El Informe Bruntland sirvió de base para la Cumbre de Río de
1992. Ahí los documentos aprobados se dirigen a considerar al
ambiente como estrategia para el desarrollo, es decir nace el de-

84
 El nuevo derecho agrario y los principios del desarrollo sostenible

sarrollo sostenible. De allí derivan los principios del conjunto de

la Declaración de Principios de la Cumbre de Río 92, la Agenda
XXI, la Convención sobre el Cambio Climático, y la Declaración
de los Bosques.
Posteriormente el tema ha venido progresando conceptualmente
en las diversas cumbres de Naciones Unidas; en ellas el desarro-
llo sostenible está presente y se reitera. Primero fue la Cumbre
de Viena, sobre Derechos Humanos, en 1993; luego se sucedie-
ron la de El Cairo, de Población, en 1994; la de Beijing, referida a
la Mujer, en 1995; la de Copenhagen, de Desarrollo Social, en
1995; la de Roma, sobre Seguridad Alimentaria, en 1996, y final-
mente la de Kyoto, de Cambio Climático, en 1997.
En todos esos documentos promulgados por las cumbres de
Naciones Unidas hay referencias al contenido del derecho agra-
rio. La evolución de los conceptos sólo podrá apreciarse en su
conjunto pero el impacto en la disciplina ya ha comenzado a
percibirse.
Naturalmente también hay corrientes adversas. Principalmente
se ubican en el área del comercio. Porque se ha pretendido res-
tarle protagonismo al desarrollo sostenible en cuanto pudiera
constituir un obstáculo para la libre competencia y el desarrollo
comercial.
Dentro de estas complejas influencias, referidas al ambiente,
al desarrollo y al comercio, deberá definirse el derecho agrario al
pasar el umbral hacia el nuevo siglo y el nuevo milenio. Sólo en la
justa comprensión de su historia y su futuro podrá evolucionar.

III
Desde luego el desarrollo sostenible es un concepto absoluta-
mente nuevo. Por ello aún hoy tiene adversarios y sufre la incom-
prensión. Incluso algunos agraristas se han opuesto a los temas
del ambiente y el desarrollo. En unos casos por temor a su degra-
dación e incluso a la eventual desaparición. En otros porque no
ha habido tiempo para poder prever la forma vertiginosa como se

85
Ricardo Zeledón Zeledón

está escribiendo la historia. Porque al terminar el siglo, y sobre

todo el milenio, la humanidad insiste en sentar las bases arqui-
tectónicas del próximo. Frente a los recientes traumas se enar-
bolan esperanzas. Pero la construcción resulta extraña y no sólo
novedosa.
Las objeciones del derecho agrario derivan de su propio dile-
ma en esta encrucijada histórica. La falta de una solución nítida
a los emergentes problemas se transforma en una réplica, nega-
ción u oposición a los cambios. Pero el ambiente y el desarrollo
parecen avanzar seguros frente a las críticas y condenas.
El análisis de las primeras censuras de la disciplina agrarista
a estos dos movimientos aislados permitirá apreciar el contraste.
Sólo así se podrá responder satisfactoriamente a las hipótesis
problemáticas de la agricultura del próximo siglo. Se deberán
determinar las bases de los cambios emergentes y si la resisten-
cia a ellos aún tiene sentido.

IV
Las objeciones de la disciplina agrarista al ambiente no se en-
cuentran en toda su larga historia. Corresponde a los últimos
años. Principalmente en la oscura década de los años ochenta.
En un principio la doctrina se mostraba muy segura. Estaba
asentada en una sólida base de teoría general. Los temas del
ambiente y los consumidores no parecían peligrosos. Los am-
bientalistas no podían afectar, con su versión agroambiental, las
bases científicas del agrario. Tampoco el desafío agroalimentario
ofrecía peligro. La sensibilidad hacia el problema ambiental o a
las exigencias de la alimentación debía encontrar explicación
dentro del mismo sistema. La agrariedad estaba en la base. El
ciclo biológico identifica a la actividad agraria dentro de la em-
presa. Nadie podía discutir el valor de la naturaleza en la cons-
trucción del derecho agrario porque el ambiente siempre había
estado presente. Igual acontecía respecto de la alimentación; lo
agrícola tiene una relación estrecha, absolutamente estrecha, con
la producción de vegetales y la cría de animales. Aparentemente

86
 El nuevo derecho agrario y los principios del desarrollo sostenible

no había ningún riesgo frente a lo agroambiental o lo agro-

alimentario.
Pero al filo de la década de los años ochenta la aparición de las
tesis ecologistas en el horizonte de la cultura generan los prime-
ros replanteamientos. En Argentina surgió una corriente propo-
niendo nuevos criterios para el derecho agrario. Su más ilustre
cultor fue Pigretti. Pero sus tesis no impactaron directamente a
la doctrina. Hubo dos motivos para ello. Primero porque se for-
mulaba como un derecho de los recursos naturales. No se distin-
guía los renovables de los no renovables, lo que significaba abrir
extrañamente el contenido; en segundo lugar se pretendía llevar
al agrario al seno del derecho minero, lo que era deshumanizar al
agrario, olvidarse de sus raíces sociales. El problema trascendía
lo académico.
En esa época las tesis ambientalistas comenzaban a tener un
cierto impacto en el mundo. A la declaración de Estocolmo, de
1972, se sumaba ahora la Carta de la Naturaleza, de 1982, y así
se formulaban nuevos conceptos. Esto ocurría en una etapa tras-
cendental de la historia. Cuando lo económico se imponía sobre
lo social. La estrategia parecía dirigida a socavar las bases del
humanismo.
Pero en 1992 toda la doctrina jurídica reconoció la importan-
cia del ambiente. La Cumbre de Río dejó una huella histórica. To-
das las ramas del derecho le prestaron atención. Se sintió el efec-
to transversal y profundo en todos los ordenamientos jurídicos.
La preeminencia ambiental significaba también peligro para la
estabilidad del agrario. Reconocer la importancia del ambiente
no significaba lo mismo respecto del derecho ambiental. Menos
se podía comprender el peligro de toda la construcción teórica.
Surgieron los temores. Y comenzaron a plantearse las objecio-
nes. Derivaban de falsos problemas.
El primero fue la posible pérdida del contenido de la discipli-
na. Evidentemente los diversos institutos comenzaban a recibir
los influjos de la variable ambiental. Se presencia una verdadera
metamorfosis. Unos nacen, otros se transforman, también algu-

87
Ricardo Zeledón Zeledón

nos desaparecen. Todos se tiñen de verde. Pero incluso se sospe-

chan cambios negativos en el ámbito de los valores. El reequilibrio
no permitía comprender la verdadera dimensión de lo económico
y social. Ahora se plantea un extraño fundamento ambiental.
La falta de solución a este problema genera un evidente temor.
Deriva del posible abandono de la sede agraria de muchos insti-
tutos. Un cierto tipo de desmembración, una pérdida: migración
hacia el sector ambiental.
El segundo problema parece ser un cierto resquebrajamiento
de la doctrina. Comienzan a surgir las dimisiones. Algunos juris-
tas buscan escapar cuestionando la doctrina tradicional. Sostie-
nen el surgimiento de un derecho agrario diferente. Acusan la
inconsistencia del vínculo a temas superados sin considerar las
nuevas dimensiones de la disciplina.
El mayor problema, en tercer lugar, se refiere al valor de la
teoría general. Se teme la caída de sus bases. Porque el esfuerzo
logrado para permitir el ingreso del agrario dentro de la dimen-
sión de los mercados había agotado las fuerzas y las ideas. Sería
difícil cambiar de nuevo el andamiaje de la edificación ante la
dimensión ambiental.
Estos falsos problemas percibían un cisma. Se generó un cier-
to terror. Se pronosticó el cataclismo. Entonces surgió la defen-
sa. En el fondo tenía signo antiambientalista.

V
Al mismo tiempo surgían otros ataques al derecho agrario.
Parecían venir del frente del desarrollo. Se trataba de un tema
aparentemente merecedor de todo el apoyo de la ciencia jurídica.
Porque nadie puede oponerse al bienestar. Mucho menos si se le
piensa como una etapa superior de la Sociedad. Se le debía pro-
mover y estimular. Pero no fue así. El tema del desarrollo generó
grandes polémicas y tomas de posición en esta encrucijada.
Las objeciones comenzaron cuando se dio el tránsito de figu-
ras jurídicas típicas del patrimonio de la reforma agraria hacia el

88
 El nuevo derecho agrario y los principios del desarrollo sostenible

desarrollo agrario. La disminución patrimonial se identificó con

un saqueo. Incluso hasta los entes de la administración pública
cambiaron de uno a otro nombre. Surgen los adversarios. Inicial-
mente son unos pocos pero luego el movimiento crece. Principal-
mente ello acontece cuando se llega a encontrar tras la fachada
de desarrollo un proceso ideológico bien estructurado. Se calificó
como economicista y deshumanizado cuya misión era destruir
todo lo social. Esto generó una actitud beligerante dentro de la
disciplina porque era atentar contra su propia alma.
En América Latina encuentra los más férreos oponentes por-
que en este hemisferio lo agrario surge como respuesta, o solu-
ción, a la injusticia social en el campo. Se funda en una corriente
romántica, idealista y política. Pero una corriente también poco
profunda en el campo jurídico. En la década de los años sesenta
su visión llegó a identificar al derecho agrario con la reforma agra-
ria. Algunos soñaron con un proceso social reivindicatorio, pro-
fundo, ampliamente revolucionario, inspirados en la revolución
mexicana y cubana. Otros también la promovieron partiendo de
una visión ideológica totalmente opuesta. Surgen del proceso ini-
ciado por la Carta de Punta del Este, de 1960, y la masiva
promulgación de leyes de reforma agraria en toda América Lati-
na, excepto en Argentina y Uruguay. Su fin era combatir la injus-
ticia social. En forma unánime, como la sumatoria de ambas co-
rrientes, se pretendía construir un sistema más justo de distri-
bución de la tierra y la riqueza. Para ello se debía romper con los
esquemas de la propiedad tradicional. La bandera de la época era
lo social. Uno de los principios más difundidos fue el de la fun-
ción social de la propiedad. Se cristaliza en casi todos los
ordenamientos jurídicos de América Latina después de las refor-
mas constitucionales de México, Weimar y Rusia.
La filosofía se orientó a identificar las relaciones jurídicas agra-
rias con una única influencia social y de justicia. Por eso se llegó
a definir al agrario como un derecho social. Evidentemente todo
derecho es social, según la máxima ubi homo, ubi societas, ubi
societas ibi ius, pero se quería subrayar ese profundo significado.
Este origen y esta concepción no pueden negar el fundamento

89
Ricardo Zeledón Zeledón

económico y social del agrario. Porque el nacimiento de la disci-

plina se encuentra indisolublemente unido a los derechos huma-
nos económicos y sociales. Los de la segunda generación. Su es-
tabilidad depende del equilibrio entre ambos fundamentos.
Consecuentemente la doctrina se opone a la existencia de una
disciplina con un único fundamento. Si esto aconteció respecto
de lo social, con mayor razón se iba a presentar cuando la tesis
se orientó a abandonarlo para asentarse únicamente en lo eco-
nómico. Esto fue el motivo fundamental de la oposición al
desarrollismo.
La consolidación del fundamento económico y social en el de-
recho agrario permitió avanzar hacia el principio de la función
económica y social de la propiedad no sólo social. Pero también
permitió evolucionar hacia la identificación en todos sus institu-
tos en los elementos económicos y sociales. Esa es la causa de la
empresa y sus contratos. Esa es la forma como se ha construido
todo el edificio jurídico. Ese es el estilo como la disciplina adqui-
rió su verdadera dimensión. El derecho agrario no puede ser sólo
social o sólo económico. Lo social avanzó hacia lo económico pero
debe mantenerse en armonía.
La evolución resulta evidente. Por ser el agrario un derecho
vinculado a la producción, a la actividad, a la empresa agraria,
resulta innegable su marcado carácter económico. Porque debe
responder a un proceso organizado económicamente, en forma
profesional, para producir vegetales o animales destinados al con-
sumo o al mercado, tal como son, o eventualmente sometidos a
procesos de transformación, industrialización o comercialización
de sus productos.
La función económica es a su vez una función subjetiva. Se
refiere a la obligación del empresario, indistintamente si es pro-
pietario o no de cumplir con técnicas idóneas dentro del proceso
organizado de la producción. La actividad debe ser dirigida y orga-
nizada con conocimiento de la agricultura, como en cualquier
tipo de actividad, con suficiente atención y tiempo, para permitir
el desarrollo del hombre vinculado a ese proceso, su familia y la
sociedad entera. Por eso debe recibir del Estado el fomento, estí-
mulo y apoyo.

90
 El nuevo derecho agrario y los principios del desarrollo sostenible

Para el cumplimiento de la función económica el empresario

también debe mejorar el fundo y la empresa. No puede limitarse
al consumo. Deberá colocar sus productos en el mercado a tra-
vés de una estrategia. Sólo así será protagonista del proceso pro-
ductivo.
Por esa razón un único fundamento social resulta insuficien-
te. Porque éste se vincula a una obligación objetiva del Estado de
dotar tierras aptas para la producción a quienes carezcan de ellas
o las tengan en forma insuficiente, para convertirlos en empresa-
rios. Se pretende resolver un problema de pobreza permitiendo el
ingreso al mercado.
La función económica y social como concepto fundamental del
derecho agrario, y de todos sus institutos, no sólo la propiedad,
debe contribuir a engrandecerlo y fortalecerlo. Una función úni-
camente social es económicamente inconveniente. Y una función
concebida sólo como económica naturalmente es injusta. En la
fusión está el avance progresivo.
En las décadas de los años stenta y ochenta el dilema estaba
en el abandono del derecho agrario de todo lo social. Era aceptar
la eventualidad de dirigirse por los senderos de la economía ciega
y fría abandonando las exigencias de la sociedad.
Ello aconteció al entrar en crisis los procesos de reforma agra-
ria. La solidaridad social comenzaba a ceder frente a múltiples
factores, sobre todo, políticos. Aquellos procesos se vieron aban-
donados. Comenzó a difundirse un profundo pesimismo. Al avan-
zar la década de 1980 todo fue peor. La crisis se generalizó y
emergieron respuestas contrastantes a las planteadas por lo agra-
rio. Aún hoy se acusa a los procesos sociales de haber generali-
zado el drama económico, la crisis del Estado y la ingobernabilidad.
Estos planteamientos tuvieron el calificativo de “desarrollo
rural” y más adelante “desarrollo rural integrado”. En algunos
casos fueron impulsados por organismos internacionales y en
otros a través de una imposición de políticas internacionales más
sutiles. Los reformaagraristas plantearon el tema. Tenían razón.
Pero no tenían clara la etapa histórica iniciada. Faltaba incluso

91
Ricardo Zeledón Zeledón

una sólida cultura jurídica. Faltó hasta capacidad para reaccio-

nar. En la década de 1980 todo era confusión. Por eso se le cali-
fica como la década perdida, la de la crisis, la del empobrecimien-
to inimaginable, el principio del fin.
Se vivía un periodo de restauración. Del romanticismo primi-
genio se pasó a la depresión. Se acusó la malévola acción de la
economía por imponer respuestas globales a través de la ley. La
prevalencia de lo económico sobre lo social presentaba efectos
impredecibles en los países subdesarrollados. En los pobres se
percibía la catástrofe de sus poblaciones por el desempleo y el
hambre.
La agricultura debía regirse por las reglas generales del capi-
talismo. En los mismos términos del comercio y la industria. De-
bía sujetarse a las reglas de la libre competencia. El fomento de
la producción a través de incentivos se calificó como privilegio.
Los empresarios agrícolas debían competir, dentro y fuera de sus
países, sin ninguna ventaja.
Evidentemente la agricultura no puede ser tratada con las re-
glas del capitalismo aplicables al comercio y la industria. Econó-
micamente es ilógico. La agricultura está sometida también al
riesgo de la naturaleza. No sólo del mercado. Tiene un doble ries-
go. En su actividad se trabaja con un ciclo biológico no controla-
ble por el hombre. Al convivir con el ciclo biológico el empresario
lo acompaña, interpreta y conduce, pero no lo domina. Pero ade-
más la agricultura se encuentra vinculada con la alimentación.
Éste es un importantísimo factor referido a la supervivencia
alimentaria y también al consumidor. Por esta razón la agricultu-
ra no puede ser tratada con reglas rígidas.
Las tesis economicistas de preferir la importación de produc-
tos a otros mercados, porque producidos en los propios pueden
resultar más caros, significa despreciar el costo social. La varia-
ble económica en estos casos es socialmente injusta. Y ello se
aplica también a los grandes exportadores agrícolas cuya pro-
ducción sólo se puede colocar en el mercado si es por medio de
trasnacionales.

92
 El nuevo derecho agrario y los principios del desarrollo sostenible

Estas nuevas orientaciones económicas conllevan a un des-

equilibrio social pero también causan resultados complejos en
toda la sociedad. En primer lugar se observa un estado de deses-
peración del sector agrícola. Desaparecen grandes sectores unas
veces por efecto de la competencia y otras por la acción directa de
la política estatal; tal es el caso de la reforma de estructuras. El
empresario agrario resulta ser el sacrificado de la cadena pro-
ductiva. Y en el plano internacional las economías de los países
agrícolas se condicionan por los grandes mercados. La segunda
es la sensación de impotencia e incredulidad en el sistema jurídi-
co y en la misma justicia. Todo se resuelve en la macro-econo-
mía. Lo jurídico se dirige por los economistas. En la administra-
ción de los factores de la riqueza se cae en la deshumanización.
Se busca crear la cultura de la riqueza. Los productores enfren-
tan la feroz actitud del comercio internacional, frío y calculador,
inconsciente de los perjuicios, insensible ante los pueblos, irres-
ponsable frente al desastre.
Las objeciones de la disciplina agrarista a ese tipo de desarro-
llo han sido frontales. Pero también ha generado el abandono de
muchos juristas de sus filas. Unos, pensando avanzar, han pasa-
do de lo agrario a lo económico. En esa forma han sido devorados
por la historia. Otros sencillamente han desertado. Es una acti-
tud censurable por su falta de capacidad para formular solucio-
nes a los problemas. En ambos casos significa un fracaso frente
al desarrollo social. Sobre todo si se comprende el impacto en el
plano microeconómico.

VI
El desarrollo sostenible se presenta como una opción al dere-
cho agrario para superar todas las objeciones formuladas al am-
biente y al desarrollo. Es una concepción humanista fundada en
criterios axiológicos de alto contenido social. Se trata de una filo-
sofía cuyo fin es lograr el bienestar de la humanidad en el tiem-
po. En el centro se ubica al ser humano. Para lograr el desarrollo
debe conservarse y protegerse el ambiente porque es la única
forma de garantizar la supervivencia del planeta. Definido en for-

93
Ricardo Zeledón Zeledón

ma solidaria el papel del hombre en la Tierra se deberá procurar

su prosperidad. Este tipo de desarrollo sólo podrá alcanzarse a
través de una visión holística. Necesariamente deberán estar in-
corporados todos los segmentos de la sociedad y actuar en armo-
nía. Los pobres y los ricos deben interactuar concertadamente
porque los ricos no podrán continuar sobreviviendo a costa de
los pobres ni de sus recursos naturales.
Estos conceptos han surgido en el tránsito hacia una nueva
visión del desarrollo. El primer hito se encuentra constituido por
la Declaración de Naciones Unidas del Derecho al Desarrollo en
1986. Por primera vez se le identifica como un derecho funda-
mental. Pasa a formar parte de los derechos humanos de la terce-
ra generación, de solidaridad, concebido para los pueblos pero
también para los grupos y los individuos. Esa declaración de prin-
cipios encuentra un sustento instrumental cuando modernamente
se le concibe como derecho sostenible. Ello ocurre a partir de los
documentos de la Cumbre de Río, en 1992. A partir de ahí tras-
ciende en el derecho internacional y se incorpora en los derechos
internos.
El desarrollo entró en un nuevo proceso histórico cuando se
vio fortalecido axiológicamente al entrar en contacto con el am-
biente. Primeramente, al retornar a su concepción axiológica se
ubicó en la cúspide del sistema jurídico. Ahí recuperó su presti-
gio. En el nuevo periodo se desligó de quienes lo utilizaron con
otros fines y se demuestra socialmente útil. No sólo para lo eco-
nómico. Porque antes había ocurrido todo lo contrario. Si el de-
sarrollo asumió un signo ideológico, si constituyó una corriente
económica llamada a seguir una orientación específica, si detrás
de su nombre escondió pobreza, si sirvió a grupos pequeños o
estratégicamente bien escogidos, ése no era el sentido de desa-
rrollo pensado. Creció al variar su contenido a través de los valo-
res y manifestarse como derecho fundamental. Y en segundo lu-
gar adquirió gran profundidad cuando se unió al ambiente. Es la
fusión de dos súper derechos humanos. Constituyen la máxima
expresión de la solidaridad. Juntos se confunden en el derecho
sostenible. Se trata de reivindicar lo social a través del desarrollo
económico en armonía con la naturaleza.

94
 El nuevo derecho agrario y los principios del desarrollo sostenible

Para determinar su orientación filosófica conviene incursionar

en los documentos de Río. Principalmente en la proyección dada
al tema agrario en cuanto constituye una evolución respecto de
la declaración de Naciones Unidas, de 1986, sobre su reconoci-
miento dentro de la constelación de los derechos humanos.
Una primera diferencia es sobre el carácter de los acuerdos de
Río. En términos absolutos la Conferencia no fue exclusivamente
sobre medio ambiente. Fue sobre desarrollo. Lo ambiental se con-
vierte en su columna vertebral. Por su medio se propone cambiar
los estilos y políticas sectoriales y económicas para garantizar la
salvación e integridad del planeta y garantizar la supervivencia
de las nuevas generaciones. Este nuevo tipo de desarrollo funda-
do en el ambiente sólo podrá lograrse a través de un mayor énfa-
sis en el contenido social y en una equidad global dentro del
proceso.
Con este modelo para el mundo, lanzado para el siglo XXI,
comienza inevitablemente a percibirse una nueva sensibilidad,
una nueva axiología. Principalmente es el retorno del péndulo. El
regreso hacia la búsqueda de un nuevo equilibrio mundial. Aho-
ra las transformaciones sociales resultan inaplazables.
La Agenda XXI es concebida para preparar al mundo a los de-
safíos del próximo siglo. Se debe lograr con el consenso mundial
y un compromiso político. Requiere de toda la cooperación inter-
nacional para lograr esos esfuerzos. En este momento decisivo se
identifican claramente los problemas. Ellos son el agravamiento
de la pobreza, el hambre, las enfermedades, el analfabetismo y el
continuo empeoramiento de los ecosistemas. Y también se tiene
claridad respecto de la oportuna integración de las inquietudes
del ambiente y el desarrollo como instrumento para combatirlas.
En esta forma se presta la máxima atención para “satisfacer las
necesidades básicas, elevar el nivel de vida de todos, conseguir
una mejor protección y gestión de los ecosistemas y lograr un
futuro más seguro y más próspero”.
La Agenda XXI se encuentra dividida en cuatro secciones. Por
su orden son: Dimensiones económicas y sociales, Los recursos
para el desarrollo, Fortalecimiento del papel de los grupos princi-

95
Ricardo Zeledón Zeledón

pales, y Medios de ejecución. Es en la primera donde se pueden

ubicar los temas referidos al desarrollo en el derecho agrario, en
relación con el capítulo 32 sobre el fortalecimiento del papel de
los agricultores.
Empero las referencias anteriores son eminentemente
axiológicas teniendo su centro específico en el capítulo 14 deno-
minado “Fomento de la agricultura y del desarrollo rural sosteni-
ble”. Porque es en éste donde se ubican los principales argumen-
tos referidos a la problemática del derecho agrario. Sobre todo en
cuanto a las transformaciones sociales y los procesos de desarro-
llo sostenible vinculados a ellos.
La conferencia tenía clara la necesidad de fortalecer el papel
de los agricultores dentro del proceso de desarrollo sostenible
porque la agricultura constituye la actividad central de la pobla-
ción mundial. En efecto una tercera parte de la superficie de la
tierra se dedica a esta actividad. Los hogares rurales del mundo
han sido administradores de los recursos de la tierra. El sector,
sin embargo, pese a tener crecimiento en algunas áreas, en la
mayor parte está siendo golpeada por el aumento de la pobla-
ción, la deuda internacional, la baja de los productos básicos.
Socialmente el panorama de los países pobres resulta más grave.
En ellos buena parte de la población rural depende de una agri-
cultura de pequeña escala, de subsistencia, organizada familiar-
mente, con acceso limitado a los recursos, la tecnología y otros
medios de subsistencia y producción. Como consecuencia los
pobres deben subsistir sólo de los recursos, explotándolos o des-
truyéndolos, incluidas las tierras marginales.
Desde otro punto de vista también la situación de los países
pobres resulta más alarmante porque para el año 2025 el 83% de
la población mundial, unos 8500 millones de personas, vivirán
en estos países.
Por estas razones existe alarma mundial. No se vislumbra de-
sarrollo. Más bien crece la población, la pobreza, el hambre y el
desempleo. La agricultura no responde a las expectativas. Y, por
el contrario, la opción de sobrevivir a costa de la destrucción de
la naturaleza atenta contra toda la humanidad. Esto obliga a to-
mar decisiones fundamentales para combatir estos flagelos.

96
 El nuevo derecho agrario y los principios del desarrollo sostenible

La Cumbre propone al mundo soluciones a través del desarro-

llo sostenible. Es urgente reajustar la política agrícola, ambiental
y macroeconómica. Se debe pasar de una agricultura tradicional
a una agricultura sostenible. El principal objetivo es aumentar la
producción de alimentos y mejorar la seguridad alimentaria. En-
tre muchas, deben tomarse medidas orientadas a las grandes
transformaciones sociales. Se debe promover la producción de
alimentos para los mercados, generación de empleo para comba-
tir la pobreza, y fundamentalmente la ordenación de los recursos
naturales y la protección del medio ambiente.
Los principales instrumentos propuestos por el desarrollo sos-
tenible son la reforma de la política agrícola y la reforma agraria,
la participación de la población, la diversificación de los ingresos,
la conservación de la tierra y una mejor gestión de los insumos.
Se trata de una nueva dimensión del derecho agrario porque
amplía los horizontes, lanza un mensaje de grandes transforma-
ciones, y estructura las bases para la construcción de la agricul-
tura del próximo siglo.
En íntima conexión con lo económico, naturalmente, hay una
serie de temas gravitando entorno al desarrollo social y las gran-
des transformaciones. Están interconectados y todos pretenden
ser respuesta del desarrollo sostenible. Entre otros están el de la
seguridad alimentaria, el comercio internacional, la participación
popular y el mejoramiento de la producción agrícola. Se trata de
aspectos cuya colocación estratégica debería generar un resulta-
do totalmente distinto al obtenido hasta el momento, principal-
mente en cuanto considera las variables de la población rural, la
pobreza, el hambre en relación con las nuevas exigencias de los
mercados y los consumidores. Sólo valorando unos y otros, en
relación con el ambiente y la justicia social, podrá plantearse un
desarrollo sostenible.
Uno de los temas más interesantes para el derecho agrario se
refiere a la política de mejoramiento de la producción agrícola y
los sistemas de cultivo. Se plantea dentro del Capítulo 14 de la
Agenda XXI.

97
Ricardo Zeledón Zeledón

Se refiere a la intensificación de la producción agrícola con el

objeto de alcanzar dos metas. Por una parte atender la demanda
de productos básicos para asegurar la seguridad alimentaria. Se
pretende garantizar el mercado y a su vez lograr una mejora im-
portante del derecho de la población a recibir suficientes alimen-
tos correspondientes a sus hábitos culturales. La otra meta sería
concebir una agricultura sostenible, plurifuncional, ubicada terri-
torialmente en las áreas aptas para la producción y no en la ex-
tensión a tierras marginales o la invasión de ecosistemas frágiles.
Porque el uso de insumos para mejorar la productividad aumenta
las tensiones ambientales y las fluctuaciones del mercado.
Esta política se propone diversificar los sistemas de produc-
ción para lograr el máximo de eficiencia en el uso de los recursos
locales y a su vez reducir los riesgos ambientales y ecológicos.
Esto a su vez deberá permitir la creación de fuentes de empleo.
Porque la diversificación puede ofrecer nuevas opciones, tanto
dentro como fuera de las empresas agrarias, a través de la activi-
dad de producción y las conexas a ésta de transformación, in-
dustrialización y comercialización de productos agrícolas.
Se ha subrayado toda esta nueva concepción holística para
comprender la posible solución a los problemas de la agricultura
del próximo siglo. Pero se debe llegar a dos exigencias de la Agen-
da XXI donde la participación del agrarista puede ser importante.
En primer lugar, en todos los Estados, con el apoyo de las
organizaciones internacionales y regionales, deberán impulsarse
políticas destinadas a influir positivamente en las formas de pro-
piedad, posesión, y en general de distribución de la tierra. El
objetivo es concebir nuevas estructuras productivas, evitar las
escasas dimensiones y la fragmentación antieconómica.
En segundo, lugar los gobiernos, con el debido apoyo de los
organismos internacionales, deberán revisar su legislación con
el objeto de reformular una política de desarrollo agrario sosteni-
ble. Se busca fomentar la agricultura, mejorar la seguridad
alimentaria, y sobre todo concebir una nueva agricultura soste-
nible, o plurifuncional, en armonía con la naturaleza.

98
 El nuevo derecho agrario y los principios del desarrollo sostenible

La misma Agenda XXI reitera la necesidad de concebir el desa-

rrollo sostenible dotado de instrumentos de una nueva política
agraria y de reforma agraria. Entonces parecen emerger las vie-
jas aspiraciones. Pero ahora sobre la base de exigencias distin-
tas. En consecuencia la labor del agrarista podría ser protagónica
dentro de esta nueva dimensión abierta por el desarrollo agrario.
Estos temas surgidos en Río plantean nuevos retos para el
derecho agrario. Conviene surgir de ellos con una visión históri-
ca y proyectando la disciplina hacia el futuro. En primer lugar no
se debe incurrir en errores. Esto no puede significar un retorno
automático al pasado para sostener las viejas tesis. La emersión
del tema implica necesariamente buscarle solución con plantea-
mientos del próximo siglo. Por otra parte los retos deben conside-
rar todo cuanto hasta esta fecha ha ocurrido en la disciplina.
Conviene recordar el problema de la metamorfosis de los institu-
tos. La reformulación obliga a concebirlos ahora bajo criterios de
desarrollo sostenible. Finalmente también hay retos con conteni-
do trascendente. Se debe buscar la forma de valorizar el derecho.
Se deben encontrar respuestas jurídicas a los graves reveses de
la materia. Se deben estructurar fórmulas agrarias versátiles para
adaptarse a los cambios. En fin de los retos conviene salir victo-
rioso. El secreto está en la capacidad para proyectarse al futuro.

VII
Al llegar el fin de la última década del siglo XX se descubre un
esfuerzo de la humanidad por delinear la arquitectura política
del futuro inmediato sobre la base de lo social.
La conclusión de la guerra fría debe conducir al fortalecimien-
to indiscutible del papel del ser humano como eje fundamental
de la sociedad. No de lo económico. Ello significa impulsar todos
los esfuerzos en preservar la especie humana, en un mundo sos-
tenible y mejor, sobre principios de solidaridad y justicia social.
Se inicia un proceso de globalización donde se reivindica lo so-
cial. En este sentido un derecho agrario fundado en el desarrollo
sostenible parece constituir un eje de acción indiscutible.

99
Ricardo Zeledón Zeledón

Naturalmente existirán criterios contrastantes con esta visión.

Sobre todo de los escépticos y fatalistas. Para superar esa opi-
nión conviene subrayar algunos elementos adicionales para la
demostración de esta tesis. Para ello hay suficientes elementos
de prueba derivadas de la acción de la Comunidad Internacional.
En primer lugar el tema de la agricultura y todo lo social refe-
rido a ella como respuesta a los países en desarrollo debe contar
con una acción holística de análisis. Porque la agricultura no es
sólo una actividad regida por sus propias reglas específicas. Por
el contrario, en la visión del siglo XXI, la agricultura está
interconectada a gran cantidad de factores de carácter económi-
co, social y ambiental. En consecuencia los problemas de esta
actividad sólo se resolverán en la medida de corregir las demás
articulaciones de la sociedad. Se requiere una visión diversa se-
gún sea un país desarrollado, en vías de desarrollo, o en tránsito
de una economía planificada a otra de mercado. Es decir se debe
rechazar una visión reduccionista.
En segundo lugar el proceso de las transformaciones sociales,
y las políticas de solidaridad, deben conducir necesariamente a
una globalización de lo social. No puede haber desarrollo para
unos y pobreza para otros. Se debe comenzar por generalizar las
reglas, respetando naturalmente los aspectos culturales, sin su-
jeción a latitudes o longitudes geográficas.
Queda claro el marcado grado evolutivo entre la Declaración
sobre el derecho al desarrollo por la Asamblea General de Nacio-
nes Unidas y la aprobación de los documentos de la Cumbre de
Río. Porque el primero es un documento genérico. Reconoce el
derecho al desarrollo como un derecho humano inalienable. Pero
en esa concepción incluye tanto el de las naciones como el de sus
habitantes. Sólo constituye una declaración y no establece accio-
nes a seguir. Resulta programático porque consiste en el esfuer-
zo de los Estados de impulsar el desarrollo. Por el contrario los
documentos de Río son mucho más prácticos. Están conforma-
dos por un conjunto de acciones orientadas todas hacia la conse-
cución del desarrollo sostenible.

100
 El nuevo derecho agrario y los principios del desarrollo sostenible

VIII
El derecho agrario del siglo XXI comenzó a ser perfilado, dise-
ñado, pensado, e incluso soñado, con la filosofía y los principios
del desarrollo sostenible.
El futuro de la disciplina parece indisolublemente unido a los
derechos humanos de solidaridad. En su seno comienza a descu-
brir una nueva filosofía y novedosos principios. El enriquecimiento
de sus fuentes, objeto y contenido, permite pronosticar, vaticinar
o intuir su reverdecer en un clima de profunda raigambre
axiológica. Sobre todo alejándose de añejos movimientos divor-
ciados del humanismo. Su porvenir ha de estar vinculado a solu-
cionar las necesidades y exigencias del mundo agrario, de la agri-
cultura y la alimentación.
Esto es así porque cuando está por llegar el ocaso del milenio
las reflexiones del concierto de las naciones, y de la humanidad
en general, parecen anunciar una nueva hora.
El agravamiento de los problemas de buena parte de la pobla-
ción mundial ubicada en el sector agrícola y particularmente
agroalimentario, en las últimas décadas, han forzado a los seres
humanos a empeñarse en la búsqueda de soluciones absoluta-
mente originales, más justas, eficientes e integrales. La cultura
del mañana obliga al derecho agrario a asumir una función más
dinámica y activa. Debe ser parte de la solución y no del proble-
ma. La exigencia radica en volver a las raíces primigenias y
proyectarse al futuro a través de fórmulas visionarias, forjadas
en la ilusión de un mundo mejor.
Los derechos humanos de solidaridad, de la tercera genera-
ción, parecen estar llamados a constituir la esencia, razón y fun-
damento, de toda la nueva construcción de la Sociedad del por-
venir. El humanismo surge sobre la base de la fraternidad y la
unión. El desarrollo humano se encuentra en el centro de toda
reflexión. Debe ser un desarrollo humano sostenible. Se dirige a
garantizar la supervivencia digna del hombre en el planeta. Obli-
ga a tomar todas las medidas necesarias para asegurarle un
mundo mejor a las futuras generaciones. Porque la acción deshu-

101
Ricardo Zeledón Zeledón

manizante ha destruido, contaminado y deteriorado la Tierra al

utilizar irracionalmente sus recursos naturales sin pensar en los
herederos o los seres de otras latitudes.
Los derechos humanos de solidaridad procuran sentar las ba-
ses de la civilización del mañana. Desarrollo, ambiente, paz, jus-
ticia, constituyen las banderas de la esperanza. Los ricos y los
pobres deben aliarse para encontrar soluciones comunes a la
incertidumbre del destino. Todos los segmentos de la sociedad, y
no sólo los Estados, se asocian, dejando de lado sus diferencias,
para participar en los esfuerzos solidarios. La concertación es el
principio de todo intento.
El derecho al desarrollo y el derecho a un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado comenzaron a ofrecer posibilidades
ciertas para desafiar con el derecho agrario las amenazas y ad-
vertencias. Porque desarrollo y ambiente son derechos funda-
mentales en un triple orden: de las personas en tanto seres hu-
manos, de los grupos o conglomerados compuestos por ellos, y
también de sus mismos pueblos. Ellos permitían retar las injus-
ticias y también representan una filosofía enarbolada por la co-
munidad internacional.
El derecho agrario tiene una interconexión perfecta con estos
importantísimos derechos. Tanto en forma independiente como
unidos para conformar el mega derecho humano del desarrollo
sostenible. En todas las conferencias y cumbres de Naciones
Unidas, así como en las convenciones internacionales e incluso
en los tratados forjadores de nuevos sistemas de integración, se
impulsan nuevos conceptos para lo agrario en consonancia con
el desarrollo sostenible. En el mundo del comercio incluso se
comienza a reconocer la trascendencia de vincular la agricultura
con el desarrollo y el ambiente. Se trata de una corriente mundial.
Se vive un cambio de época. En ella los cambios son más ver-
tiginosos. La evolución es la esencia misma de la civilización. El
derecho agrario se beneficiará de todos los avances de la cultura.
El acercamiento del agrario a la ética del desarrollo y el am-
biente lo vincula a un proceso de profundas dimensiones huma-

102
 El nuevo derecho agrario y los principios del desarrollo sostenible

nas. Es la nueva internacionalización del derecho agrario. Por-

que ahora se ha de encontrar unido a todas las nuevas dimensio-
nes anunciadas para el futuro. Será una disciplina muy dinámi-
ca. No limitada sólo a la actividad de la agricultura. Su contenido
comienza a tener afinidad y coherencia con los temas más sensi-
bles. Debe simbolizar una alternativa cierta y evolutiva para en-
frentar las permanentes exigencias de los procesos de integra-
ción y de mercados. Su unión con el ambiente constituye una
nueva respuesta a una agricultura no contaminada ni contami-
nante, a una actividad desarrollada en armonía con los recursos
naturales, disfrutando de los bienes de la naturaleza pero sin
degradarla ni destruirla. Y el esfuerzo por figurar como parte in-
tegrante, indisolublemente unida, a los procesos de desarrollo
agrario humano y sostenible le suman a un esfuerzo titánico por
suministrar elementos técnicos para el bienestar de las personas
vinculadas a su actividad. En esta forma el agrario surge nueva-
mente como un derecho nacido para impulsar el cambio con jus-
ticia social, para ser instrumento de paz y prosperidad.
El futuro le ofrece al derecho agrario la oportunidad de vivir
un momento de gran esplendor y evolución. Tendrá la posibili-
dad indiscutible de descubrir nuevos institutos, remozar los ac-
tuales, e incluso resucitar algunos destruidos en la hora aciaga e
infeliz del economicismo. Con el justo equilibrio de lo social, lo
económico y lo ambiental el derecho agrario recupera su presti-
gio dentro del sistema jurídico. Pero además representa un pro-
ceso de reafirmación histórica. Reivindica su nacimiento o géne-
sis en los derechos humanos. Con ello logrará contestar en forma
enfática el proceso de restauración impulsado por el frío
economicismo negador de lo social. Significa el resurgir, repre-
senta el verdadero renacimiento del derecho agrario.

103
Ricardo Zeledón Zeledón

104
 4
LA DEFENSA JUDICIAL DEL MEDIO
AMBIENTE EN COLOMBIA

Claudia Mora Pineda *

La participación ciudadana como instrumento necesario para

la efectivización del derecho a gozar de un ambiente sano
La Constitución Política de Colombia1 dispone que la repúbli-
ca se enmarca dentro de un estado social de derecho, que consi-
dera al individuo tanto en el momento electoral como en el mo-
mento decisional. Lo anterior obedece a la evolución del concepto
de democracia, el cual se ha venido transformando hasta el pun-
to de considerar indispensable la participación ciudadana y la
colaboración de los particulares en el desarrollo de las más diver-
sas actividades estatales. En otras palabras, el concepto actual
de democracia implica ya no la mera representación a través de
las instituciones políticas, sino una verdadera participación del
ciudadano en el entorno social.2

* Fundación para la Defensa del Interés Público (Fundepúblico), Colombia.

1
Consitución Política. Artículo 1o. “Colombia es un estado social de derecho, organizado
en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades terri-
toriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalen-
cia del interés general.”
2
Álvaro Tafun Galvis. 1995. La Constitución de 1991 y la modernización del Estado colom-
biano. SantaFé de Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 18.

105
Claudia Mora Pineda

En otras palabras, se puede afirmar que la Constitución co-

lombiana abrió el paso para el surgimiento de lo que podría de-
nominarse la cultura de la participación ciudadana en las activi-
dades y decisiones diarias del Estado. Sin embargo, para el desa-
rrollo de esa cultura, no es suficiente la consagración del derecho
a participar, sino que ello efectivamente sea posible. La partici-
pación entonces, se logra a través de los mecanismos que la ase-
guran, pero además debe ir acompañada de un cambio de acti-
tud pasiva de los ciudadanos hacia un actuar permanente en la
defensa de sus intereses y en el efectivo control del ejercicio del
poder depositado en sus gobernantes.
El campo de la gestión pública ambiental, por lo tanto, no es
ajena a este nuevo proceso de participación generado a raíz de la
promulgación de la Carta Política. La Constitución de 1991 que
dio especial importancia al tema ambiental, no sólo consagró
obligaciones en cabeza del Estado y los ciudadanos encaminadas
a la protección del medio ambiente y los recursos naturales, sino
que de manera específica estableció la obligación de asegurar la
participación de la comunidad en la toma de decisiones de carác-
ter ambiental (art. 79) y, asimismo, diseñó mecanismos de parti-
cipación que hicieran efectivo el derecho a gozar de un ambiente
sano.
Estas normas, sin lugar a dudas, marcan un antes y un des-
pués en la gestión ambiental, que con anterioridad a 1991 había
desconocido la participación de la comunidad en las instancias
de decisión ambiental. Como consecuencia de este hecho, la ley
99 de 1993 que creó el Ministerio del Medio Ambiente y organizó
el Sistema Nacional Ambiental, desarrolló algunos preceptos cons-
titucionales en materia de medio ambiente dentro de los cuales
se preocupó por lo referente a la participación (en distintas ins-
tancias de decisión), y le dio especial importancia al tema de las
licencias ambientales.
Es así como dentro de la definición de los principios ambienta-
les se estableció que el manejo ambiental del país sería descen-
tralizado, democrático y participativo; y que el Sistema Nacional
Ambiental definiría los mecanismos de actuación del Estado y la

106
 La defensa judicial del medio ambiente en Colombia

sociedad civil. De la misma manera, se estableció que la política

ambiental se formularía garantizando la participación de la co-
munidad, de manera que se asegure el derecho de todas las per-
sonas a gozar de un ambiente sano.
Pero de manera especial, la ley 99 de 1993 dedica un título
referente al tema de la participación: Los modos y procedimientos
de participación ciudadana (Título X), enmarcando la participa-
ción dentro de los trámites administrativos de permisos y licen-
cias ambientales, aunque incluye algunas normas referentes a
algunos instrumentos de participación judicial para la defensa
del medio ambiente, como la acción de nulidad y las acciones
populares.
La participación ciudadana tal y como está concebida en el
ordenamiento jurídico colombiano tiene una doble connotación
que permite que la institución no sea “letra muerta”: por una
parte es un derecho, y por otra, es un deber de las personas3
puesto que se fundamenta en el principio de solidaridad. Adicio-
nalmente, la participación es un deber para el Estado que le ge-
nera una serie de obligaciones.
El deber del ciudadano de proteger y defender los recursos
naturales (arts. 8 y 95) responde al principio consagrado en el
artículo 1 de la Constitución, según el cual Colombia es un Esta-
do Social de Derecho democrático y participativo, con prevalen-
cia del interés general. Esta obligación del ciudadano puede ser
cumplida únicamente a través de mecanismos de participación
ágiles que aseguren la efectividad del derecho a gozar de un am-
biente sano. En razón a ello, la Constitución estableció en cabeza
del legislador la obligación de asegurar la participación de la co-
munidad en la toma de decisiones que puedan afectar el medio

3
Constitución Política. Artículo 95o. “La calidad de colombiano enaltece a todos los miem-
bros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla.
El ejercicio de derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsa-
bilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.
Son deberes de las personas y el ciudadano:
.....5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país; ...”

107
Claudia Mora Pineda

ambiente. Se genera entonces, una obligación de cooperación

mutua entre administrador y administrado, la cual goza de espe-
cial protección constitucional.
Como se indicó anteriormente, sólo hasta 1991 con la
promulgación de la Constitución se puede afirmar que se inicia
una posibilidad para la participación. Muchas manifestaciones
muestran a la Constitución de 1991 como una constitución civi-
lista. Algunas de ellas son: el respeto por los derechos humanos,
el surgimiento de nuevas instituciones encargadas de ejercer con-
trol tanto sobre las actuaciones oficiales como sobre sus funcio-
narios y, especialmente, la consagración de diversos mecanis-
mos de participación ciudadana. A ésta también se le ha llamado
la Constitución Ecológica, debido a que 45 de sus artículos están
relacionados de manera directa con la protección ambiental y el
manejo de los recursos naturales. Además, introdujo varias in-
novaciones en materia ambiental; una de ellas consistió en con-
sagrar el derecho a gozar de un ambiente sano y la obligación en
cabeza del Estado, de asegurar la efectiva participación de la co-
munidad en la toma de decisiones en relación con el medio am-
biente. Es así como el articulo 79 señala: “Todas las personas
tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizará
la participación de la comunidad en las decisiones que puedan
afectarlo...”
Entre las muchas herramientas que la Constitución estableció
para hacer efectivos los principios de protección del ambiente y
los recursos naturales, amplió las causas por las cuales el presi-
dente de la república puede decretar el estado de emergencia
económica. Durante la Asamblea Nacional Constituyente, se pro-
puso elevar a norma constitucional la obligación de efectuar es-
tudios de impacto ambiental. Esta propuesta no fue acogida. A
pesar de lo anterior, es obligación del Estado prevenir y controlar
los factores de deterioro ambiental, imponer sanciones legales y
exigir la reparación de los daños causados (art. 80).
No obstante, la mayor herramienta de defensa del ambiente la
tiene la ciudadanía. La fuerza de la sociedad civil está en la opi-
nión pública, de la que depende, en última instancia, la legitimi-

108
 La defensa judicial del medio ambiente en Colombia

dad del Estado. Las acciones populares, la acción de tutela y de

cumplimiento, como se verá a continuación, están diseñadas para
hacer efectivos los derechos. Es deber de los ciudadanos y del Es-
tado utilizarlas para prevenir y controlar el deterioro ambiental.

Los mecanismos de participación para la protección del dere-

cho a gozar de un ambiente sano
Nuestro país se ha caracterizado por poseer una legislación
extensa que incluye la consagración de importantes derechos,
pero su efectiva aplicación en casos concretos se ha visto obs-
truida por las deficiencias del aparato estatal y por la ausencia
de mecanismos idóneos para reclamar la ejecución y efectivización
de los derechos. Es por ello que la Asamblea Nacional Constitu-
yente se preocupó por el fortalecimiento del llamado elemento
sustantivo4 a través del reconocimiento y la creación de nuevos
mecanismos procesales de participación que buscan la efectivi-
dad de los derechos consagrados en la Constitución y las leyes.
Estos mecanismos de participación fueron consagrados en su
gran mayoría por la Constitución de 1991, aunque algunos otros,
como la acción popular ya tenían asiento por más de cien años
en el Código Civil. Estas instancias de participación son: el dere-
cho de petición, la acción popular para la defensa de los derechos
colectivos como el ambiente, la acción de tutela para la defensa
de derechos constitucionales fundamentales, la acción de cum-
plimiento de leyes y actos administrativos y la acción de nulidad
de los actos administrativos.
Si bien estos instrumentos de participación tienen desarrollo
en muchos otros campos, han cobrado especial importancia en el
campo ambiental, pues en este tema convergen muchos dere-
chos e intereses de la sociedad civil, así como muchas obligacio-
nes de la función estatal.

4
El elemento sustantivo definido dentro del marco conceptual de un sistema judicial
eficiente hace referencia, según el profesor Lawrence Friedmann de la Universidad de
Stanford, a la utilización de las normas tanto por los gobernantes como por los goberna-
dos. (Friedmann, L. “Cultura legal y desarrollo social”, Instituto de Docencia de Chile).

109
Claudia Mora Pineda

Además, su incorporación consulta el compromiso adquirido

por diferentes gobiernos del mundo en la Cumbre de Río en 1992.5
Así por ejemplo, la Declaración de Río sobre El Medio Ambiente y
Desarrollo en su principio 10 proclama que “El mejor modo de
tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos
los interesados, en el nivel que corresponda....”. Además reafir-
ma la necesidad del derecho de información ciudadana y el dere-
cho de participación ciudadana en la adopción de decisiones. Es-
tablece el deber de los Estados de proporcionar acceso efectivo a
los procedimientos judiciales y administrativos y los recursos
necesarios para la obtención del resarcimiento de los perjuicios
ambientales.6
Por su parte, el Programa 21 en una de las cuatro áreas del
Capítulo 8 “Integración del Medio Ambiente y el Desarrollo en la
Adopción de Decisiones” trata sobre “Establecimiento de un marco
jurídico y reglamentario eficaz”, y señala como una de sus estra-
tegias, el establecimiento de mecanismos para la participación
adecuada de personas y grupos en la formulación y aplicación de
leyes y reglamentos sobre el medio ambiente y el desarrollo.7

La acción popular
La acción popular es el mecanismo judicial idóneo para la de-
fensa de los derechos colectivos, es decir de aquellos derechos
“que gravitan sobre toda la sociedad, que afectan a la sociedad y
a todos y cada uno de sus integrantes”.8 Los derechos colectivos
no son atribuibles a una persona y, por consiguiente, no pueden
ser individualizados, ya que pertenecen y se ejercen por todos y

5
Es importante rescatar que en el caso colombiano, la incorporación de normas sobre
participación en asuntos ambientales en la Constitución es anterior a la Cumbre de Río.
6
Banco Interamericano de Desarrollo. Derecho Ambiental Internacional. Documentos
básicos seleccionados para un seminario sobre derecho y política ambiental. Santiago,
Chile, mayo de 1993, 12 y ss.
7
Banco Interamericano de Desarrollo. Derecho Ambiental Internacional. op. cit. p. 20 y ss.
8
Álvaro Tafur Galvis. 1993. La Constitución de 1991 y la modernización del Estado colom-
biano. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 50

110
 La defensa judicial del medio ambiente en Colombia

cada una de las personas de la sociedad o de la colectividad. En

este orden de ideas, cuando se atenta contra un derecho colecti-
vo se está atentando de manera simultánea contra el derecho de
toda una colectividad y no de un individuo en particular. En con-
secuencia, cuando se resarce el derecho colectivo, se beneficia el
derecho y el interés de toda la sociedad.
En el derecho colombiano las acciones populares se consagra-
ron en el Código Civil, en varios de sus artículos: la acción para
pedir la remoción de una cosa que se encuentra en la parte supe-
rior de un edificio (art. 2355); la acción popular para evitar el
peligro de construcciones o árboles mal arraigados (art. 992) o la
acción popular contra las obras que corrompan el aire y lo hagan
coincidentemente dañoso (art. 994), entre otros.
Sin embargo, dos de ellos cobran especial importancia para el
tema del medio ambiente. En primer lugar se encuentra el artí-
culo 10059 que consagra la acción popular para la defensa de los
bienes de uso público y el artículo 235910 que consagra la acción
popular de daño contingente.
En el caso de los dos artículos anteriormente citados, Germán
Sarmiento Palacio, autor del libro Las acciones populares en el
derecho privado colombiano, presentó, a manera de interpreta-
ción, la posibilidad de utilizar dichas acciones para la defensa del
medio ambiente. El doctor Sarmiento Palacio afirmaba:

9
El artículo 1005 dice: “La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá en
favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para que la seguridad de
los que transitan por ello, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios
privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o
enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará el
actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda de la
tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin
perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia de una pena pecuniaria, se adjudi-
que al actor la mitad”.
10
Señala el artículo 2359: “Por regla general se concede acción en todos los casos de daño
contingente, que por imprudencia o negligencia de algunos amenace a personas inde-
terminadas; pero si el daño amenazare solamente a personas determinadas, sólo algu-
na de éstas podrá intentar la acción”.

111
Claudia Mora Pineda

La legislación colombiana sobre recursos naturales, sin duda, le

da al medio ambiente la categoría de bien de uso público de carác-
ter incorporal, al igual que el Código Civil contempla los bienes
privados incorporales. El Código de Recursos Naturales define el
medio ambiente como “patrimonio común de la humanidad nece-
sario para la supervivencia y el desarrollo económico y social de
los pueblos”, con lo cual se introduce un concepto análogo al del
Código Civil. La querella popular del 1005 se convierte así, bajo
esta interpretación válida, en mecanismo de defensa y preserva-
ción del medio ambiente.11
A pesar de lo afirmado por el doctor Sarmiento Palacio, vale la
pena mencionar que el Decreto 1541 de 1978, reglamentario del
Código Nacional de Recursos Naturales, sobre el tema de las aguas
no marítimas, ya había contemplado la utilización de las accio-
nes populares para la defensa de las aguas de uso público en su
artículo 210 de la siguiente manera: “El personero municipal y
cualquier persona pueden entablar las acciones populares que
para preservar las aguas nacionales de uso público consagra el
título XIV del libro II del Código Civil, sin perjuicio de las que
competan a los directamente interesados”.
Más adelante, lo que fue planteado a manera de una interpre-
tación doctrinal adquirió fuerza legal al expedirse la ley 9 de 1989
(Ley de Reforma Urbana), en la cual se estableció que la acción
popular del artículo 1005 podría ser utilizada para la defensa y
protección de los elementos constitutivos del espacio público y el
medio ambiente.
Posteriormente, la protección del medio ambiente a través de
las acciones populares tuvo otros desarrollos legislativos concre-
tos que terminaron por completar este instrumento de participa-
ción en este campo: el decreto 2303 de 1989 (que creó la Juris-
dicción Agraria) estableció la acción popular para la defensa del
medio ambiente rural y los recursos naturales agrarios (arts.118
y ss.), y la ley 99 de 1993 que no sólo estableció el procedimiento
judicial abreviado para tramitar las acciones populares (que di-

11
Germán Sarmierto Palacio. 1988. Las acciones populares en el derecho privado colombia-
no. Bogotá: Colección Bibliográfica del Banco de la República, 61.

112
 La defensa judicial del medio ambiente en Colombia

cho sea de paso, de abreviado sólo tiene el nombre), sino que

estableció la obligación de celebrar audiencias públicas cuando
se presenten proyectos de transacción dentro de una acción po-
pular de carácter ambiental, además de la obligación en cabeza
del Ministerio del Medio Ambiente de intervenir en dichos proce-
sos (art. 75).
Finalmente, la Constitución de 1991 que, como se mencionó
anteriormente se conoce como la “Constitución Verde” o la “Cons-
titución Ecológica” y promulgó la democracia participativa, no
podía omitir el mecanismo judicial por excelencia para la defensa
del medio ambiente. Es por ello que elevó a rango constitucional
la figura de la acción popular en su artículo 88 así:
La ley regulará las acciones populares para la protección de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el
espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral adminis-
trativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de
similar naturaleza que se definen en ella ...(negrilla fuera de tex-
to).12
Con fundamento en este precepto constitucional, el pasado 5
de agosto el presidente de la república sancionó la Ley 472 de
1998 que reglamenta las acciones populares y de grupo, y que
contrario a lo que ocurre con todas las leyes, empezará a regir un
año después de la sanción de la ley. A pesar de los serios intentos
por desarrollar un estatuto moderno y coherente con el desarro-
llo de los nuevos derechos colectivos, el Congreso cedió a la pre-
sión de intereses privados e incluyó normas de último momento
que hacen la acción prácticamente nugatoria. De hecho, a la fe-
cha se han presentado ya tres demandas de inconstitucionalidad
contra dicha ley.
A pesar de lo anterior, la legislación vigente en materia de ac-

12
En la Asamblea Nacional constituyente, al debatir la inclusión de las acciones popula-
res dentro de la Constitución Nacional, se dijo que ellas buscan “tutelar una serie de
intereses colectivos que así se consagraran como derechos constitucionales no serían
susceptibles de defensa por los procedimientos ordinarios y se dispone que el legislador
deberá establecer las acciones judiciales de carácter cívico o popular” (Gaceta Constitu-
cional núm. 56, del 22 de abril de 1991).

113
Claudia Mora Pineda

ciones populares establece que, como se trata de la protección de

un derecho colectivo, cualquier persona (natural o jurídica, de
naturaleza pública o privada) puede acudir a través de una ac-
ción popular para su defensa. Esto quiere decir que el actor po-
pular (demandante) no requiere demostrar interés jurídico o afec-
tación (daño) alguna individual para demandar la protección del
derecho colectivo. De la misma manera, quien acude, el actor
popular, puede solicitar las siguientes pretensiones concurren-
tes:
• Obligaciones de hacer o no hacer; es decir, que de acuerdo
con lo que se pretenda, se le puede solicitar al juez que profiera
órdenes en contra del demandado de hacer algo o de abstenerse
de hacerlo. Por ejemplo, se puede solicitar al juez que ordene la
instalación de filtros en las chimeneas de una industria o la cons-
trucción de una planta de tratamiento o por el contrario, requerir
que la orden consista en suspender las emisiones al aire, los
vertimientos y hasta el cierre de una fábrica contaminadora.
• Indemnización; esto es, solicitar el resarcimiento de los per-
juicios ocasionados por la vulneración del derecho colectivo. Nó-
tese que no se trata de resarcir los perjuicios de carácter indivi-
dual, sino los perjuicios sobre los bienes colectivos en concreto.
El beneficiario de la indemnización por lo tanto no es el actor
popular (demandante), sino la entidad encargada de administrar
el bien público. Es por ello que en el caso del medio ambiente la
indemnización que se reciba como consecuencia de una acción
popular será distribuida en un cincuenta por ciento para el Fon-
do Nacional Ambiental y en otro cincuenta por ciento para la
Corporación Autónoma Regional con jurisdicción en el lugar en
que ocurrieron los hechos.13

13
Los artículos pertinentes de la ley 99 de 1993, señalan lo siguiente: Artículo 46 “Cons-
tituyen el patrimonio y rentas de las Corporaciones Autónomas Regionales [...] 7) El
50% de las indemnizaciones, distintas a la recompensa que beneficiará en su totalidad
al actor, impuestas en desarrollo de los procesos instaurados en ejercicio de las accio-
nes populares de que trata el artículo 88 de la Constitución Política. Estos valores co-
rresponden a la Corporación que tenga jurisdicción en el lugar donde se haya producido
el daño ambiental respectivo. En caso de que corresponda a varias Corporaciones, el
juez competente determinará la distribución de las indemnizaciones [...]”. Artículo 90

114
 La defensa judicial del medio ambiente en Colombia

• Recompensa; en otras palabras, la recompensa es el “regalo”

que le otorga la ley al defensor de los derechos colectivos. “El
aspecto moderno de la figura –señala Sarmiento Palacio– reside
en el hecho de que la retribución no tiene relación directa con el
esfuerzo del actor.” La recompensa constituye el incentivo que se
da a las personas para que cumplan con una función que, en
principio, le corresponde al Estado. El beneficiario de la recom-
pensa es, por lo tanto el actor popular. El monto de la recompen-
sa es fijado por el juez de acuerdo con los parámetros que para el
efecto le señala el inciso segundo del artículo 1005 del Código
Civil, y su pago corresponde a la parte demandada.
Como se trata de una figura procesal, la acción popular tiene
los inconvenientes de cualquier procedimiento judicial: debe cum-
plir con requisitos de fondo y de forma y su trámite lleva varios
años a pesar de que se trate de un procedimiento «abreviado».
Sin embargo, en el campo ambiental dos aspectos de la figura de
la acción popular merecen especial atención:
i) La evaluación de los daños ambientales. En el campo am-
biental, si bien es relativamente fácil probar un daño porque nor-
malmente saltan a la vista (muerte de animales, basura en los
ríos, suelos erosionados, etc), la estimación del monto del mismo
constituye el verdadero cuello de botella dentro de una acción
popular. En otras palabras, no es fácil valorar económicamente
los daños ambientales. No existen muchas metodologías, aun en
los países más avanzados en estos temas,14 que permitan deter-

“[...] los recursos financieros de que podrá disponer el FONAM para el cumplimiento de
sus deberes, tendrán origen en las siguentes fuentes: [...] 7) El 50% del monto de las
indemnizaciones impuestas y recaudadas como consecuencia de las acciones
instauradas, en virtud de lo dispuesto en el artículo 88 de la Constitución Política, por
daños ocasionados al medio ambiente y a otros de similar naturaleza que se definan en
la ley que regule esta materia [...]”.
14
En Estados Unidos, por ejemplo, existe el CERCLA (Comprehensive Environmental
Response, Compensation and Liability Act), más conocido como el Superfund (Superfondo)
cuyo principal propósito es la limpieza de lugares contaminados por residuos peligro-
sos. Esta gran norma incluye entre otras cosas, no sólo la obligación de restaurar las
áreas afectadas, sino la obligación de pagar los daños causados al medio ambiente con
base en el principio de la responsabilidad objetiva (strict liability).

115
Claudia Mora Pineda

minar el costo del daño. Como si fuera poco, no existen inventarios

sobre los recursos naturales que permitan determinar, al menos,
qué existía antes de que ocurriera el daño, para establecer efecti-
vamente cuánto se afectó.
ii) Las audiencias públicas de conciliación dentro de la acción
popular: Algunos doctrinantes han discutido la procedencia de la
audiencia de conciliación en aquellos procesos relacionados con
derechos colectivos. Su argumento está basado en los siguientes
términos: si el derecho colectivo pertenece a todos, ¿por qué unos
pocos pueden disponer de él y conciliar sobre el mismo?
El argumento en principio tiene solidez jurídica. Y en este or-
den de ideas, un contaminador podría autodemandarse, para a
través de una conciliación burlar la ley e impedir que se le pueda
volver a demandar en un futuro. Sin embargo, ¿qué ocurre si el
demandado reconoce que si contaminó, o que está causando da-
ños al medio ambiente y decide cumplir voluntariamente con las
pretensiones del demandante? No tendría ningún propósito con-
tinuar con un proceso hasta el final, padeciendo costos procesa-
les y el paso del tiempo en los anaqueles de un juzgado.
En razón a todo lo anterior, el artículo 75 de la ley 99 de 1993
estableció la obligación de convocar a una audiencia pública para
someter a discusión el proyecto de transacción que previamente
hayan presentado las partes (demandante y demandado) al juez
y que debe ser enviado para su concepto al Ministerio del Medio
Ambiente. En la audiencia pública que será dirigida por el juez,
podrá intervenir, además de las partes y el ministerio del Medio
Ambiente, cualquier persona que haya presentado previamente
comentarios escritos sobre el proyecto de transacción.
Hasta la fecha, sólo se ha realizado una audiencia pública de
transacción con fundamento en este artículo de la ley 99. Ésta
ocurrió dentro del proceso de acción popular instaurado por
Fundepúblico contra la empresa Molinos Roa S.A. por el proble-
ma de contaminación generado por la disposición inadecuada de
la cascarilla de arroz, en el cual la empresa reconoció que causa-
ba un problema ambiental y en conjunto con un experto que

116
 La defensa judicial del medio ambiente en Colombia

aportó la comunidad, diseñaron incineradores para quemar la

cascarilla del arroz y vender la ceniza como abono para las flores.

La acción de tutela
La acción de tutela se consagró en la Constitución Colombia-
na sancionada y promulgada el 6 de julio de 1991, como el meca-
nismo de defensa de los derechos constitucionales fundamenta-
les (derecho a la vida, el trabajo, la salud, etc.).15 La Acción de
tutela constituye la herramienta expedita, conveniente y necesa-
ria de actuación ciudadana en defensa de los derechos constitu-
cionales fundamentales y propia de una sociedad participativa y
directamente involucrada en la actividad estatal.16
Muchos debates se dieron alrededor de la definición de los
derechos fundamentales no sólo al interior de la Asamblea Cons-
tituyente sino también al momento de buscar su efectividad a
través de sentencias de las altas cortes como el Consejo de Esta-
do y la Corte Constitucional.17 Sin embargo, fue esta última cor-

15
El artículo 86 de la Constitución reza: “Toda persona tendrá acción de tutela para recla-
mar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y
sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus
derechos constitucionales fundamentales, cuando crea que éstos resulten vulnerados o
amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoriad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la
tutela, actúe o se obstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento,
podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte
Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjui-
cio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su
resolución.
La Ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares
encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y direc-
tamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de
subordinación o indefensión.”
16
Marcela Monroy Torres y Fernando Álvarez Rojas. 1993. Jurisprudencia de la Corte Cons-
titucional sobre la Acción de Tutela. Biblioteca Jurídica Dike. Tomo I.
17
Sobre estos planteamientos profundiza el doctor Manuel José Cepeda en su libro Los
derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Bogotá: Temis, 1992.

117
Claudia Mora Pineda

poración la que, como máximo garante de la Constitución Nacio-

nal y de Tribunal de Tutela, indicó que corresponde al juez la
labor de identificación de los derechos fundamentales:“El juez
debe buscar, como lo dice el artículo 2 del decreto 2591 de 1991,
la naturaleza del derecho fundamental que permita su tutela. Es
entonces en la naturaleza, en el estudio de su esencia, en donde
el juez descubre si está frente a un derecho fundamental”.
Con el propósito de orientar el trabajo del juzgador de tutela
en la identificación de los derechos fundamentales, la Corte Cons-
titucional señaló una serie de criterios principales y auxiliares.
Dentro de los primeros, señaló: a) si el derecho es “esencial” de la
persona humana y b) si el Constituyente lo reconoció expresa-
mente como fundamental como ocurre en el artículo 41. Dentro
de los criterios auxiliares reseñó: a) los tratados internacionales
sobre derechos humanos; b) el art. 85 que enumera los derechos
de aplicación inmediata; c) la ubicación y denominación del dere-
cho; d) la existencia de una “supergarantía” en su reforma, según
el artículo 377.
El derecho a gozar de un ambiente sano, a pesar de las gran-
des discusiones que se dieron al interior de la Asamblea Nacional
Constituyente, no fue consagrado bajo el capítulo denominado
“De los derechos fundamentales”.18 A este derecho, que como se
ha repetido en varias oportunidades se le dio especial importan-
cia en la Constitución de 1991, se le proporcionó un capítulo
especial denominado “De los derechos colectivos y del ambien-
te”, con lo cual, en principio, se presentaba un interrogante fren-
te a la posibilidad de buscar la protección de este derecho a tra-
vés de la acción de tutela.

18
En la sesión del 11 de abril de 1991 de la Comisión V de la Asamblea Constituyente, la
constituyente Aída Abello planteó la importancia de consagrar el medio ambiente como
un derecho fundamental de la siguiente manera “[...] la carta de derecho que se discute
en la comisión primera, consigna el derecho que toda persona tiene como un derecho
fundamenetal del hombre el del medio ambiente consagrado no sólo como un problema
social –de derecho social– sino como un derecho fundamental en la parte de los dere-
chos del hombre. Sería importante discutirlo en un contexto tanto que sea considerardo
como un derecho, para de esta manera determinar mecanismos de garantía”. (Graba-
ciones magnetofónicas. Presidencia de la República).

118
 La defensa judicial del medio ambiente en Colombia

La Honorable Corte Constitucional, mediante sentencia T-415

de junio de 1992, abordó la discusión del tema de la procedencia
de la acción de tutela como mecanismo de protección del medio
ambiente desde dos perspectivas: a) si existen bases para afir-
mar que el derecho al ambiente es un derecho humano funda-
mental a la luz de la Carta Política o b) si el problema se limita a
la protección de un derecho a través de su conexidad con otros.
La solución a este planteamiento fue dado en la misma sen-
tencia en los siguientes términos:
en el caso de los derechos difusos, la norma constitucional que los
consagra y su estatus de derecho fundamental se descubre bajo la
óptica de los valores, de los principios y de las circunstancias del
caso. La conexión que los derechos colectivos pueden presentar,
en el caso concreto, con otros derechos fundamentales, pude ser
de tal naturaleza que, sin la debida protección de aquellos, éstos
prácticamente desaparecerían o se haría imposible una protección
eficaz.
Esta interpretación de la Corte Constitucional, dio origen a
uno de los criterios jurisprudenciales sobre la procedencia de la
acción de tutela: el criterio de conexidad (con un derecho funda-
mental de aplicación inmediata).
Otro criterio señalado en la ley (Decreto 2591 de 1991, artícu-
lo 6) y que puede ser utilizado en el caso de la protección del
medio ambiente, es la procedencia de la acción de tutela como
mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, caso
en el cual la decisión es del juez de tutela mientras se presenta la
acción judicial de fondo que corresponda al caso en concreto,
que en el medio ambiente puede ser la acción popular o la acción
de cumplimiento según las circunstancias de facto.
De manera tal que en cada caso concreto en que se busque la
protección del medio ambiente a través de la acción de tutela, el
juez debe determinar si existe conexidad con un derecho funda-
mental o si la tutela fue instaurada como mecanismo transitorio
para evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual deberá ob-
servar el cumplimiento de esta última circunstancia (el perjuicio
irremediable).

119
Claudia Mora Pineda

La discusión en este asunto más bien estaría encaminada a

cuestionar por qué el Constituyente no consideró el derecho a
gozar de un ambiente sano, como un derecho fundamental. Es
más, como derecho esencial para el ejercicio de otros derechos
importantes como la vida, la salud, el derecho de los niños, etc.
La acción de tutela resultó, sin duda alguna, un verdadero
instrumento de reivindicación social. Para nadie es un secreto
que a raíz de la consagración de este mecanismo de participa-
ción, nuestro país quedó si se puede decir, entutelado. La ante-
rior afirmación no es una crítica; por el contrario es una muestra
del atropello de los derechos fundamentales en nuestro país y de
que finalmente apareció un mecanismo que puede hacer la pro-
tección de los derechos una realidad. Sin embargo, no se puede
desconocer que se han presentado abusos en su utilización.
Las decisiones de la Corte Constitucional sobre acciones de
tutela en materia ambiental, han sido variantes y en algunos ca-
sos contradictorias. A pesar de ello, en algunos casos la acción
de tutela ha sido el único medio efectivo para detener actividades
que generan contaminación y peligro para la vida y salud de los
habitantes. Asimismo, ha permitido que se actúe frente a daños
ocasionados sobre los recursos naturales que ocurrieron años
atrás, pero cuyos efectos negativos sobre el ambiente y las perso-
nas persiste en la actualidad. La Corte Constitucional, a través
de la tutela, ha sentado jurisprudencia sobre el alcance de algu-
nas normas constitucionales referentes al medio ambiente como
la función ecológica de la propiedad, la participación comuntaria
en la protección del medio ambiente, entre muchos otros. Todos
estos aspectos han hecho de la acción de tutela un mecanismo
de participación eficaz (aunque subsidiario) para la protección
del medio ambiente.

La acción de cumplimiento
Al igual que las acciones tratadas anteriormente, la acción de
cumplimiento fue consagrada en la Constitución Política como
un mecanismo de defensa del interés público. A través de este

120
 La defensa judicial del medio ambiente en Colombia

instrumento, los ciudadanos pueden acudir al órgano jurisdic-

cional con el fin de buscar el efectivo cumplimiento de una ley o
de un acto administrativo.19
A esta consagración subyacen cuatro aspectos importantes: a)
es un mecanismo de participación que permite al ciudadano bus-
car el efectivo cumplimiento del ordenamiento jurídico, b) entre-
ga a los jueces un poder supremo, al otorgarles la facultad de
compeler a la autoridad administrativa renuente al cumplimien-
to de las leyes o los actos administrativos, c) sirve como adver-
tencia al legislador para que desarrolle su función en forma lógi-
ca, concreta y sobre todo dinámica y d) sirve, asimismo, de ad-
vertencia para la autoridad pública para que cumpla el fin de la
función administrativa definido en el artículo 209 de la Constitu-
ción Nacional.
Fueron estos aspectos precisamente los que tuvo en cuenta la
Asamblea Nacional Constituyente al discutir el tema de la acción
de cumplimiento:
Tenemos que reconocer que el problema legislativo que se ha visto
en Colombia no es solamente porque el Legislativo no legisle, en
todos sus órdenes, sino también que esa ley, esas ordenanzas,
esos acuerdos, muchas veces no los ejecutan; entonces lo que que-
remos establecer aquí es una acción para que una vez la ley ha
cumplido con todo su trámite y ha entrado en vigencia a través de
su publicación o a través del mecanismo mediante el cual la mis-
ma norma prevé cuándo entra en vigencia, pues sea puesta en
vigencia de verdad, y que las personas por ese interés general que
les asiste, tengan un mecanismo a través del cual se puedan hacer
efectivas y por eso las hemos denominado acción de ejecución y
cumplimiento (Sesión de mayo 6 de 1991, intervención del consti-
tuyente Jaime Arias).
De acuerdo con lo anterior, la acción de cumplimiento le brin-
da a los ciudadanos la realización de los deberes omitidos por la

19
El artículo 87 de la Consitución reza: “Toda persona podrá acudir ante la autoridad
judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En
caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el complimiento
del deber omitido”.

121
Claudia Mora Pineda

autoridad, con lo cual se logra la verdadera vigencia y aplicación

de las leyes y de los actos administrativos, lográndose con ello la
materialización del imperio de la ley.
A pesar de lo anterior, la acción de cumplimiento fue desarro-
llada por la ley 393 de 1997 estableciendo unos requisitos a la
procedencia de esta acción que dificultan su aplicación. En el
campo ambiental la acción de cumplimiento podría tener un de-
sarrollo importante si se tiene en cuenta que son muchas las
leyes ambientales que no son cumplidas.
De todos los mecanismos anteriormente descritos, la acción
de tutela es quizás la que más desarrollo ha tenido, especialmen-
te por la rapidez y eficacia con que es resuelta. Sin embargo,
como se vio tiene ciertas limitaciones en su aplicación cuando de
proteger el derecho a gozar de un ambiente sano se trata.

122
 5
LOS DESAFÍOS DEL DERECHO AMBIENTAL
CON RESPECTO A LA DEFENSA DE LOS
INTERESES DIFUSOS:
REFERENCIA A LAS PROPUESTAS DE LA
NUEVA LEGISLACIÓN BOLIVIANA

Antonio Andaluz Westreicher *

1. Presentación del problema

1.1. Definiciones operativas
Si yo soy afectado en un bien o derecho de mi titularidad, esta-
mos frente a un bien individual y mi interés en defenderlo será
también individual.
Si la afectada es una persona jurídica, agrupación de hecho o
colectividad cualquiera, estaremos frente a un bien colectivo y su
interés en defenderlo será colectivo, a través de sus representan-
tes legales, mandatarios judiciales o líderes naturales.
Pero si los titulares somos todos, por ejemplo, de los bosques
del dominio fiscal, el aire, las tierras y las aguas públicas, las
playas o las áreas verdes urbanas, etc., estamos frente a bienes
comunes, en el sentido de recursos de acceso abierto, y el interés
en defenderlos será difuso.

* Sociedad Boliviana de Derecho Ambiental.

123
Antonio Andaluz Westreicher

1.2. El problema
Y el problema es que, en los dos primeros casos, hay un inte-
rés directo y de un titular directo, que es el afectado y, para recu-
rrir a la contundencia gráfica del lenguaje figurativo, quien lo
afecta le estará pisando el callo a alguien en concreto, que reac-
cionará echando mano a cuanto recurso le brinde la ley para
defenderlo, casi tan automáticamente como reaccionaría el titu-
lar del callo pisado, con respecto al autor del pisotón.
En cambio, la tragedia de los bienes comunes (The Tragedy of
the Commons), es que son de todos y, por tanto, de nadie; es
decir, si todos somos los titulares, nadie tiene la titularidad;
rigiendo lo propio a la hora de su defensa, desde que son realida-
des correlativas.
En suma, la relación es titularidad-interés directo-reacción en
defensa, versus falta de titularidad-desinterés-no reacción. Que
es el problema por resolver.

2. Aproximación a la solución
2.1. La importancia de pensar una “ingeniería jurídica” para
los intereses difusos
De ahí la importancia de pensar una “ingeniería jurídica” para
los intereses difusos y que no baste, simplemente, con seguir
produciendo normas sustantivas y procedimentales de tutela
ambiental, sin pensar quién las activará en nombre de todos o
cómo se resolverá el problema de la falta de titularidad, ingénito
a su carácter de bienes comunes y definitorio de su naturaleza de
intereses difusos.

2.2. La prueba ácida de vigencia social y eficacia real de las

normas
Para decirlo, precisamente, desde el punto de vista del pro-
ductor de la norma –que es lo que la mayoría de nosotros ha
estado haciendo– y ver si basta con producirlas, sin pensar en la
solución del problema de fondo –falta de titularidad– o en la crea-
ción de activadores procesales y mecanismos que la suplan, cuan-

124
 El derecho ambiental y la defensa de los intereses difusos

do menos paliativamente, pongamos a los dos legisladores –el de

los intereses directos y el de los intereses difusos– considerando
el nivel de vigencia social y eficacia real de sus normas, simple-
mente por la cantidad de veces que son invocadas por sus desti-
natarios y aplicadas por la autoridad.
Descubriremos esta simple fórmula, que en adelante debería-
mos tener en cuenta al conformar nuestras leyes, a saber:
Que no hay normas con más destinatarios, por definición, que
las que tutelan los intereses difusos de la sociedad y nadie legisla
para más que este legislador; pero que aún las normas tutelares
de intereses directos con menos destinatarios, y de los legislado-
res que para menos legislan, son más invocadas y aplicadas en la
práctica, y, por tanto, socialmente más vigentes y jurídicamente
más eficaces, y, en esta misma medida, justifican tanto más a
sus legisladores.
Esto, por más que en el segundo caso estuviéramos frente a
un acto irresponsable o de evidente bastardía del legislador, pero
a buen recaudo de intereses directos en lo que respecta a este
parámetro; y a despecho del formidable esfuerzo que pudiera haber
desplegado el primero en una seria formulación, o de todo el co-
raje implicado en su acto de conciencia y su honestidad intelec-
tual.

2.3. La dimensión del problema

El punto es que las leyes se dan para cumplirse y que sólo son
leyes las que se cumplen o en la medida en que se cumplen.
Y –como que las leyes no se modifican sólo por la derogación o
la abrogación y, eventualmente, por la revolución, sino también
por el desuso– sólo ese detalle nos falta en la legislación ambien-
tal: que las leyes se cumplan. Vale decir, que sean leyes. Casi
nada. O, en el mejor de los casos, que dejen de ser lo poco ley que
son, en la medida de lo poco que se vienen cumpliendo.
Por eso dije en otro lado que de la derogación o la abrogación
todos se cuidan, y de la revolución todos asumen que ya no hay

125
Antonio Andaluz Westreicher

que cuidarse, pero lo que viene haciendo de las suyas en el dere-

cho público y, particularmente, en los intereses difusos, es el
desuso, y aun en su más grave expresión, a saber, acabar des-
usado, por no haber empezado a usarse.

2.4. Identificado el problema, identificada la solución

Con lo que el problema no es la cantidad de destinatarios ni la
legitimidad de la norma, sino el carácter directo o difuso de los
intereses que tutela, y que marca la relación con la titularidad o
no titularidad de los bienes jurídicamente tutelados, que es con
lo que tenemos que enfrentarnos.
En efecto, retomando el ejemplo de los dos legisladores, vere-
mos que el trabajo del primero termina con la promulgación y
que, soltada la norma, siempre habrá un ejército de aliados na-
turales –los beneficiarios de los intereses directos tutelados– que
la esperarán para blandirla como una filosa espada contra sus
eventuales pisadores de callos y exigir su aplicación por la auto-
ridad competente.
Y este axioma operaría, inclusive, hasta para la norma hipoté-
ticamente más descabellada; con que sólo tutelara intereses di-
rectos. Así, por ejemplo, si estableciese que en adelante todo tra-
bajador tiene derecho a seis meses de vacaciones pagadas en
una isla del Caribe –hamaca incluida, más su dama de compa-
ñía– por cada año de trabajo efectivo de cuatro horas diarias, el
ejército serían los trabajadores.
Y si fuese al contrario y más bien estableciese que no habrán
vacaciones sino hasta después de 15 años de récord laboral efec-
tivo, y de 12 horas diarias, el ejército serían los empleadores.
Aplíquese esto al ejército de arrendatarios, si la norma fuese el
congelamiento indefinido de alquileres y su conversión automá-
tica en propietarios después de cinco años de ocupación. O al de
arrendadores, si fuese la elevación a discreción del canon
arrendaticio, la terminación unilateral de los contratos, el lanza-
miento con auxilio de la fuerza pública por simple carta notarial

126
 El derecho ambiental y la defensa de los intereses difusos

y el secuestro, remate o adjudicación, sin orden judicial, de los

bienes del ocupante por los pagos atrasados o las refacciones
invocadas, y, por último, con el arresto civil, si el propietario está
de mal humor.
En suma, retomando nuevamente el ejemplo de los dos legis-
ladores midiendo la vigencia social y la eficacia real de sus res-
pectivas normas frente a la cruda realidad de los más pragmáti-
cos parámetros de medición, a saber, la cantidad de veces que
son invocadas por sus destinatarios y aplicadas por la autoridad
competente, digamos que en las normas tutelares de intereses
directos “las que se arma” después de la promulgación, corre por
cuenta de los destinatarios; y el legislador se limita a recrearse
desde las graderías, contemplando el espectáculo “de las que se
armó” con su ocurrencia, por insensata que ella fuese.
En cambio, el legislador B –el de los intereses difusos– soltará
la norma y, sentado en las graderías al lado del legislador A, para
competir con el espectáculo de la puesta en escena de su libreto,
comprobará con desolación que, frente a este criterio de medi-
ción de la bondad de su producto en oferta, todos corren al caserito
improvisado de la esquina, que, no importa lo dudoso de la cali-
dad de sus productos ni lo dudable de sus pesas y medidas, no
se da abasto para atender, mientras los suyos, no que siquiera
sean despreciados –que ya sería bastante– sino que, simple y
llanamente, son ignorados, como si no existieran.
Y esa es la diferencia entre los intereses directos y los intere-
ses difusos, y entre producir un libreto que siempre tendrá su
público asegurado y producir un libreto donde, además, hay que
producir al público. La simple diferencia entre la titularidad y la
no titularidad, y donde el desafío es ver cómo titular el bien o,
cuando menos, titularizar su defensa.

3. Propuestas y experiencias concretas en el marco referencial

de la nueva legislación boliviana
3.1 Dar titularidad, en lo posible, a los bienes comunes (titular
el bien)
Si la tragedia de los bienes comunes y los intereses difusos, es

127
Antonio Andaluz Westreicher

ser comunes y difusos, la principal estrategia será darles tanta

titularidad como sea posible, lo que equivaldrá a convertir los
intereses difusos en directos, y acabar con la tragedia de los bie-
nes comunes, acabando con su carácter de común.
Simplemente, otorgar los recursos en propiedad o cualquier
otra forma de titularidad clara, con plazo suficiente y seguridad
jurídica efectiva, bajo determinadas regulaciones que aseguren
la prevalencia de los intereses de la comunidad.
El principio para acabar con el dogma de la supuesta
inotorgabilidad o inapropiabilidad, por naturaleza, origen y fin,
de determinados recursos, es simple: Si lo importante de los bie-
nes comunes es el interés de la comunidad y es eso lo que los
define, y si el carácter difuso de los intereses sobre tales bienes
es lo que más atenta –y ha atentado históricamente, y en todas
las latitudes– contra ellos, en interés de la propia comunidad
debe acabarse tanto como sea posible con su carácter común y
asignarles una titularidad que vele mejor por ellos, y con la sola
condición que satisfaga y resguarde los mismos intereses por los
que se los reputaba comunes.
En el caso de Bolivia, a falta de consenso sobre la propiedad de
los bosques, la nueva Ley Forestal (Nº 1700 del 12 de julio de
1996) optó por la concesión a 40 años, prorrogable por tracto
sucesivo a resultas de las auditorias forestales quinquenales, en
que, de obtener un dictamen favorable, se prorroga el contrato
por cinco años más, estando en manos del concesionario llevar el
plazo virtualmente a perpetuidad o finiquitarlo con la reversión a
la primera auditoria.
Adicionalmente, su contrato es título suficiente que amerita el
lanzamiento en 72 horas de cualquier ocupante ilegal, bajo sim-
ple orden administrativa de la instancia local de la Superinten-
dencia Forestal y con el auxilio de la Policía Nacional o, en su
defecto, por rebasamiento de fuerzas, de la guarnición más cer-
cana de las Fuerzas Armadas.
En este orden de ideas, para el caso de los bosques de protec-
ción declarados, cabe preguntarse ¿qué es preferible, en función

128
 El derecho ambiental y la defensa de los intereses difusos

de los resultados, retener el dominio y el manejo fiscal o darlos

en propiedad o concesión? Y la respuesta debería ser: lo que más
resulte en función de los objetivos deseados.
Y no creo que, con lo dudoso que fuese la segunda alternativa,
alguien desconfíe de que, cuando menos, el dominio y el manejo
fiscal, no están resultando.
Sin embargo, hay legislaciones en la región que, por hacerlo
mejor, declaran del dominio fiscal hasta las franjas de protección
ribereña y las laderas dentro de las propiedades privadas, y lo
único que hacen es empeorar las cosas, vale decir, destitularizar,
cuando la destitularidad es, como se ha visto, la causa de la cau-
sa que es causa de lo causado.
En este sentido, en la nueva Ley del Servicio Nacional de Re-
forma Agraria o Ley INRA (Nº 1715 del 18 de octubre de 1996),
hay cuando menos dos avances muy claros: De un lado, la posi-
bilidad de otorgar tierras en concesión “para la conservación y
protección de la biodiversidad, investigación y ecoturismo”, y, de
otro, la creación de la Superintendencia Agraria, con estatus ju-
rídico privilegiado, para velar por el uso sostenible de las tierras
según su capacidad de uso mayor.

3.2. Crear activadores procesales y mecanismos de defensa

(titularizar su defensa)
Por ejemplo, crear los Procuradores Ambientales y Fiscales
Ambientales como los abogados y acusadores especializados, res-
pectivamente, que actúan como agentes catalíticos entre la po-
blación y el Estado, ya está en esta línea de titularizar la defensa
de los intereses difusos; como lo está la legitimación activa de
cualquier ciudadano para accionar en tutela del ambiente
(legitimatio actio et ad causam), considerada, en el caso boliviano,
en la Ley del Medio Ambiente Nº 1333 del 27 de abril de 1992.
En esta misma línea, es un avance que se haya reconocido en
el Reglamento General de Áreas Protegidas (D.S. Nº 24781 del 31
de julio de 1997) personalidad jurídica a las áreas protegidas y
representación legal a sus directores, con lo que, además de titu-

129
Antonio Andaluz Westreicher

laridad propia, incluyendo patrimonialidad, tienen capacidad le-

gal para actuar directamente en defensa de la intangibilidad del
área.
Lo que resta es reconocer la función de policía que emana del
Estado a los cuerpos oficiales de guardaparques y cuyo coman-
dante nato debe ser el director del área, así como capacidad co-
activa para ejecutar administrativamente el lanzamiento de in-
trusos, decomisos y remates; todo lo cual se quedó en proyecto.
Finalmente, en esta misma línea también ha sido positivo el
ensayo de entregar a la administración de las ONG ( por ejemplo,
la Fundación Amigos de la Naturaleza con relación a la adminis-
tración de los Parques Nacionales Noel Kempf Mercado y Amboró)
u otras instituciones (por ejemplo, la Academia Nacional de Cien-
cias con respecto a la administración de la Estación Biológica del
Beni), invistiéndose al director propuesto, para efecto del ejerci-
cio de actos que impliquen autoridad, mediante el nombramiento
oficial por el ministerio del ramo.
En el caso de la Ley Forestal (1700 del 12 de julio de 1996) hay
varias figuras interesantes que merecen resaltarse:
a. La ficción jurídica por la cual cualquier ciudadano puede
ser investido como autoridad con sólo obtener un libramiento de
visita de la Superintendencia Forestal para inspeccionar opera-
ciones forestales, al punto que comete delito de resistencia, des-
obediencia o estorbo a la autoridad quien dificulte sus tareas;
con todo lo que esto significa en términos de construir una red
nacional de coadyuvantes al control.
b. La ficción jurídica por la que los ingenieros y técnicos al
servicios de los actores forestales o agropecuarios son agentes
auxiliares de las Superintendencias Forestal y Agraria, respecti-
vamente, mereciendo sus documentos e informes fe pública, pero
a cambio de ser sancionados con figura agravada de delito de
falsedad ideológica o material en caso de defraudar la confianza
depositada por el Estado.
c. La posibilidad de formular denuncias por instancia anóni-
ma a fin de evitar represalias, lo que implica obtener cargo de

130
 El derecho ambiental y la defensa de los intereses difusos

recepción en documento apócrifo, como garantía de que, a su

vez, la autoridad no se aprovechará del carácter anónimo para
omitir una actuación diligente.
d. El libro de registro de denuncias que debe estar a la vista
del público en toda instancia vinculada del Régimen Forestal de
la Nación y en el que debe registrarse las denuncias verbales.
e. El acceso público a la información con sólo sufragar el im-
porte de las copias fotostáticas, para lo cual “la Superintendencia
Forestal publicará trimestralmente en un periódico de circula-
ción nacional una lista suficientemente indicativa, a efecto de los
mecanismos de control social, de los instrumentos relevantes que
se han producido en el periodo”.
f. Las audiencias públicas para los actos relevantes.
g. La prepublicación y audiencia pública para normas
modificatorias de carácter reglamentario.
h. La obligación del Superintendente Forestal de rendir infor-
me semestral circunstanciado a la Contraloría General de la Re-
pública e informe anual al presidente de la República, con copia
al Congreso Nacional.
i. La posibilidad de establecer Reservas Privadas del Patrimo-
nio Natural hasta de 5 mil ha en tierras de propiedad privada,
siendo sus titulares o representantes los directores del área y,
donde, por ficción jurídica, resultan investidos de autoridad para
el efecto.
j. El mandato de un “programa permanente de difusión” de la
legislación forestal, a cargo del Ministerio de Desarrollo Sosteni-
ble y Planificación, la Superintendencia Forestal y las Prefectu-
ras, “por medios que lleguen eficazmente a los diversos actores
forestales y a la población en general, explicando didácticamente
el contenido, la razón de ser y el sentido de sus normas, en la
perspectiva de estimular un proceso creciente de acatamiento,
así como de participación de los mecanismos de control social en
el Régimen Forestal de la Nación” (Art. 23º del Reglamento Gene-
ral, D.S. Nº 24453 del 21 de diciembre de 1996).

131
Antonio Andaluz Westreicher

132
 6
PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y
JUSTICIA PARA LA NATURALEZA

Rafael González Ballar *

Los mitos de la integración centroamericana y la integración

de nuestras realidades sociales y jurídicas
Todos sabemos que en la actualidad el proceso de integración
en Centroamérica tiene grandes limitaciones; uno de tantos es la
participación ciudadana real y con ello el rescate del derecho con-
suetudinario y los derechos colectivos de nuestros pueblos y co-
munidades. Según nuestro criterio, se ha hecho predominar lo
macroeconómico, la adaptación a los problemas de la glo-
balización, la firma de tratados de libre comercio en detrimento
de los derechos anteriores y de la posible efectividad de cualquier
instrumento.
Estas limitaciones tienen su origen en varios problemas
macroestructurales, entre ellos: I) el papel que se le ha asignado
al Estado en los últimos 15 o 20 años y que ha implicado descui-
dar nuestra realidad social para resolver esencialmente proble-
mas de ajuste estructural y macroeconómicos. II) Por otro lado se
ha pretendido construir el proceso de integración como un sim-
ple instrumento de apertura comercial hacia el resto del mundo,
descuidando los niveles de integración en lo económico, político,

* Justicia para la Naturaleza, San José, Costa Rica.

133
Rafael González Ballar

social y sin poner especial atención en los problemas ambienta-

les y de identidad cultural. III) La verdadera integración se puede
lograr cuando exista una serie de niveles y temas en los cuales la
participación sea real.

El papel del Estado y el mito de la participación ciudadana

Cuando se reconoció el esquema del desarrollo sostenible como
importante para cualquier país del mundo, se tenía claro que
implicaba tomar en cuenta tres variables, todas igualmente im-
portantes: la económica, la social y la ecológica. La realidad nos
ha demostrado que en los últimos 15 o 20 años hemos priorizado
lo económico en detrimento de los otros dos con resultados nada
halagadores.
En lo que respecta al papel del Estado tenemos que recordar lo
que los organismos internacionales ya han debatido desde hace
tiempo. En la primera visión, que data de unos 15 o 20 años, la
llamada del Estado interventor, su carácter centralizado y su ri-
gidez llevaron a una separación de la realidad social y de sus
exigencias. En la segunda, el Estado es un estorbo y sus funcio-
nes deben ser mínimas para dejar la mayoría de las cosas al de-
sarrollo del mercado. Lo esencial para nuestra exposición de
ambas experiencias durante estas dos últimas décadas ha sido
que ambos modelos han dejado una serie de secuelas para el
ciudadano, para la sociedad civil en general, pues ha generado
un proceso de exclusión de grupos sin lograr siquiera su mínima
participación en la toma de decisiones y en la satisfacción de
necesidades básicas. Por ejemplo, uno de los problemas esencia-
les relacionados con los conocimientos tradicionales y derechos
colectivos que son una realidad en su nivel fáctico (real), valorativo
(ético) y hasta normativo (con el Convenio sobre Biodiversidad
hoy firmado y ratificado por una mayoría de países) encuentra
un choque fundamental con los TRIPS impulsados por la OMC y
que están imponiendo derechos de propiedad intelectual sobre la
Biodiversidad. Lo anterior, sin que este tema haya sido debatido
como esencial por las comunidades más afectadas ni por medio
de algún proceso de participación ciudadana. Este aspecto, emi-

134
 Participación ciudadana y justicia para la naturaleza

nentemente social, queda relegado por la prioridad que se le quiere

dar a tener precios de mercado en relación con la biodiversidad
en detrimento del sentir social, de los sistemas tradicionales de
conocimiento y los derechos colectivos que van implicados.
Las secuelas se terminan de agravar cuando el modelo de de-
rrame aparece sumado al modelo del Estado mínimo, y en la dé-
cada de los 80 se empieza a vender la idea de que los países
tenían que realizar sacrificios para obtener metas de carácter
macroeconómico, para lograr equilibrios económicos y financie-
ros que conllevarían necesariamente a un progreso económico y
los beneficios terminarían por derramarse sobre el conjunto de la
población acabando con los principales problemas de pobreza.
Hoy, y por las estadísticas que veremos, el final feliz nos de-
muestra que la realidad actual de muchos de nuestros países no
responde a supuestos del modelo mencionado ni las políticas esta-
tales generaron los efectos deseados.
Según datos del Banco Mundial, 1 300 millones de habitantes
del planeta reciben un ingreso menor de un dólar por día, hallán-
dose por tanto en situación de pobreza aguda. Dos quintas par-
tes de la población mundial carecen de servicios sanitarios ade-
cuados y electricidad.
Entre 1965 y 1980 esa situación afectó a 200 millones de po-
bres. Entre 1980 y 1993 a mil millones; 800 millones de perso-
nas no reciben suficientes alimentos y cerca de 500 millones tie-
nen un estado de desnutrición crónico. 17 millones de personas
mueren cada año de infecciones y enfermedades parasitarias cu-
rables, como la diarrea, malaria y tuberculosis.
El World Employment Report de la OIT señala que en 1995 30%
de toda la mano de obra del mundo se hallaba desempleada o
subempleada. Al mismo tiempo que altas tasas de desempleo,
hay un traslado continuo de personas hacia la llamada economía
informal. En América Latina por ejemplo, el empleo del sector
informal representaba 40.2% de la mano de obra ocupada no
agrícola en 1980. En 1995 había pasado a constituir 55.7% de
dicha mano de obra. La tasa de desempleo abierta de esa región
se estimaba en 1996 en 16.2%.

135
Rafael González Ballar

Según datos de la OIT las mujeres están desproporcionada-

mente representadas entre los pobres, los desempleados y los
subempleados. Los niños son altamente vulnerables a los avan-
ces de la pobreza. Una tercera parte de los niños de países en
desarrollo se hallan malnutridos. La mortalidad infantil para ni-
ños menores de 5 años es en ellos de 97 por mil, casi 6 veces
mayor que la de países desarrollados.
De acuerdo a los datos suministrados por la UNICEF, perecen
por año en América Latina y el Caribe 600 mil niños por causas
evitables. Forzados por las circunstancias son parte creciente de
la mano de obra en diversos países en condiciones deplorables
de explotación.
El derecho debe convertirse en el instrumento que pueda ayu-
dar no sólo a eliminar obstáculos que producen los anteriores
fenómenos, sino a legislar para lograr una visión del Estado. Lo
primero que se podría recomendar es que el Estado tiene que ser
facilitador y promotor de una conciliación entre el desarrollo eco-
nómico y el social. Es decir, tenemos que lograr que lo jurídico
sea el instrumento para lograr una visión socioeconómica en to-
dos los campos. Debemos trabajar sobre sus estructuras
organizacionales y eficientizar la gestión incorporando técnicas
modernas de gerencia. Es buscar desenvolver un esquema de
cooperación entre los principales actores sociales.
Hoy día se habla de promover un “Estado inteligente”. En pa-
labras de Bernardo Klisberg es:
Un Estado inteligente en lo social, no es un Estado mínimo ni
ausente de acciones puntuales de base asistencial, sino un Estado
con una verdadera Política de Estado, y no de partidos políticos de
cada 4 , 5 o 7 años. Políticas de Estado en educación, salud, nutri-
ción, cultura, orientado a superar las gruesas iniquidades, capaz
de impulsar la concertación entre lo económico y lo social, promo-
tor de la sociedad civil, con un papel sinergizante permanente.
Esta vez, no se trata de postular un modelo teorizante más. Este
tipo de reflexiones sobre el Estado va surgiendo con mucha fuerza
de la experiencia histórica de las últimas décadas.
El derecho debe tratar de fomentar un Estado altamente efi-
ciente en lo económico, e igualitario en lo social. Lógicamente,

136
 Participación ciudadana y justicia para la naturaleza

debe buscarse una relación estrecha entre lo económico y lo so-

cial. La participación ciudadana es una forma de lograr eliminar
formas de exclusión de grupos y de que exista una presencia más
fuerte de la sociedad civil y los operadores sociales para conver-
tir, a su vez, al Estado en una institución altamente eficiente.

La integración económico-social-ambiental
La integración real es un problema que va más allá de lo eco-
nómico, el el que lo social y lo ambiental son prioritarios. La apro-
bación del Plan de Acción Económico Centroamérica (PAECA) en
la cumbre de presidentes centroamericanos, celebrada a media-
dos de 1990 en Antigua, Guatemala, marca el inicio de un proce-
so de revitalización y reestructuración de la integración centro-
americana. En el nivel nacional la mayoría de los países centro-
americanos adoptan nuevas y similares estrategias económicas.
Éstas se caracterizan por su rechazo al modelo de desarrollo in-
terno y al intervencionismo estatal y por su apoyo a la apertura
al exterior y al libre funcionamiento de las fuerzas del mercado.
La integración se concibe para muchos de estos países como un
elemento que puede facilitar estas nuevas estrategias económi-
cas.
El enfoque de la “nueva” integración difiere bastante de la “vie-
ja”. En el pasado la integración se veía desde un enfoque de de-
manda. En cambio, la nueva integración se entiende a partir de
un enfoque de oferta, como un instrumento para ganar competi-
tividad y poder lograr así una nueva activa inserción en la econo-
mía internacional.
Hasta ahora, la nueva integración ha funcionado básicamente
como un instrumento para lograr una mayor apertura comercial
hacia el resto del mundo. El resultado ha sido una sustancial y
sostenida recuperación del comercio intraregional, pero que no
alcanza las cifras de los mejores años del modelo anterior. La
incertidumbre en estos momentos se centra en la capacidad de la
integración para ir más allá de la liberación comercial.
Con la creciente aprobación del Tratado de Libre Comercio en-

137
Rafael González Ballar

tre Estados Unidos, Canadá y México (NAFTA), en tanto que se

establece la progresiva desaparición de las barreras a las expor-
taciones mexicanas a Estados Unidos, podría ser significativo para
Centroamérica por dos motivos:
1) Dado que ese tratado mejora las condiciones de acceso de
México a Estados Unidos, el NAFTA aparece como una amenaza
a las exportaciones de dicho país, especialmente las de textiles y
confección, así como las inversiones norteamericanas en la re-
gión que serán más proclives a encaminarse a México.
2) En otros sectores el NAFTA aparece como una promesa de
mejor acceso de Centroamérica a los mercados norteamericanos.
El NAFTA podrá siginificar una relativa pérdida de influencia
de los Estados Unidos en Centroamérica a causa de la disminu-
ción de la cooperación bilateral norteamericana con la región.
Además, en su proceso de integración económica, habrá de en-
contrar crítica la situación respecto a los derechos de los trabaja-
dores y la protección del medio ambiente y la participación de la
sociedad civil estará en controversias sobre los TRIPS y el respe-
to a derechos colectivos y conocimientos tradicionales, pues al
predominar el libre comercio y los derechos de propiedad intelec-
tual tenderán a excluir a los pueblos de la gestión de la biodiver-
sidad.
El anexo del tratado del NAFTA sobre el medio ambiente es
bastante claro, y los sindicatos norteamericanos lograron incluir
cláusulas para evitar efectos de “dumping”. Cumplir este anexo
por parte de la región significará cambios sustanciales a las re-
gulaciones y esquemas del monitoreo de la situación ambiental.
Es extraño que esta protección no esté presente en la agenda de
la región, por ejemplo, en los casos de la reconversión industrial
o la regulación ambiental.
La incertidumbre se centra en la capacidad y voluntad de los
países para ir más allá de la liberación comercial para alcanzar
niveles de convergencia y de acciones comunes en otros campos
como el medio ambiente. Mientras existan acciones que parecen
respaldar una profundización de la integración en el campo co-

138
 Participación ciudadana y justicia para la naturaleza

mercial no parece que la integración se conciba como un elemen-

to de las estrategias nacionales de desarrollo, que permita la trans-
formación productiva y la complementariedad regional de las ac-
tividades.
Al contrario, Estados Unidos está muy satisfecho con el desa-
rrollo en Centroamérica. La región no juega más un papel en la
política de seguridad de Estados Unidos y por eso no necesita
más ayuda de cooperación, dejando esta tarea a las agencias
multilaterales y a los europeos. Estados Unidos quiere tratar con
los países centroamericanos como grupo y no individualmente.
Es decir, que la integración centroamericana, para NAFTA, im-
plica la amortización de leyes, reguladores y reformas ins-
titucionales. “La Alianza para el desarrollo sostenible” salió a la
mesa en una reunión entre Clinton, Gore y los presidentes cen-
troamericanos a finales de 1993. Según Estados Unidos una afi-
liación centroamericana a NAFTA no será factible en esta década.
Por eso, la idea sobre la alianza fue oportuna para llenar una
agenda vacía entre Estados Unidos y Centroamérica. Pero de to-
dos modos, esa iniciativa podría tener potencialidades para ser
un evento político muy importante para los esfuerzos en favor de
que los países del área discutan temas y logren que el Convenio
de Diversidad Biológica se desarrolle como instrumento interna-
cional para promover el uso sostenible y la conservación de la
Biodiversidad pero basada en el control comunitario de los re-
cursos.
Es necesario no permitir que el Convenio degenere en un sim-
ple instrumento de mercado para facilitar la comercialización de
los recursos biológicos y los conocimientos relacionados con ellos.
El papel asignado al Estado en los últimos años, la exclusión
de grupos de una participación ciudadana y social más activa y
real ha generado problemas en el uso de los recursos naturales y
el ambiente en general y, como lo hemos venido manifestando,
una comercialización y errónea manipulación de los nuevos de-
rechos colectivos.
Todas las tierras fértiles de la costa y boca-costa del Pacífico
centroamericano han sido impactadas tanto social como ecológi-

139
Rafael González Ballar

camente de alguna manera, debido a las prácticas con cultivos

para la agroexportación que se intensificaron a partir de los años
cincuenta, hasta nuestros días (algodón, pastos, carne, café, ba-
nano y azúcar ya establecidos). Todo por falta de una política
clara en cada país, en relación con el ambiente y en forma predo-
minante hacia el reconocimiento del derecho consuetudinario y
los derechos colectivos. Dentro de este proceso los pequeños agri-
cultores fueron sustraídos de las tierras más fértiles por los
finqueros para sustituir los policultivos tradicionales por los mo-
nocultivos “más productivos” y la ganadería. Ha sido poco el ac-
ceso real de las comunidades locales a los recursos productivos
(tierras, créditos, tecnologías, infraestructuras, servicios básicos,
y el derecho a la participación real y efectiva).
La acumulación de tierras fértiles en pocas manos tuvo conse-
cuencias mayores: un mayor número de campesinos que se que-
daron sin tierras (convertidos en mano de obra barata local) y
fueron empujados a tierras marginales de la costa del Atlántico o
a las plantaciones de banano esparcidas por extensas áreas de la
costa Atlántica de la región, han contribuido a la eliminación del
bosque natural remanente y con la extendida contaminación del
medio ambiente (ríos y playas), afectando millares de personas,
al usar plaguicidas de alta peligrosidad. Al mismo tiempo, las
necesidades diversas y presiones internas y externas hacen que
los gobiernos mismos contribuyan a la explotación forestal de
estas áreas.
A pesar de algunas reformas agrarias que han contribuido in-
dudablemente a la emergencia de una capa de pequeños y me-
dianos productores consolidados, el problema del acceso a la tie-
rra y del mini fundio agravado por la presión demográfica, sigue
siendo en la mayoría de los países un elemento que limita fuerte-
mente a gran número de productores la intensión y sostenibilidad
de la producción agrícola del pequeño campesino y desemboca,
al fin y al cabo, en una rápida degradación de los suelos.
La liberación del comercio afecta la pequeña producción cam-
pesina que es un sector de mucho peso en la región. Ellos tienen
grandes problemas de competitividad y comercio de sus produc-

140
 Participación ciudadana y justicia para la naturaleza

tos. Además, hay una participación campesina mínima en las

instituciones que regulan y definen las políticas de producción y
comercialización.
El deterioro de la situación del medio ambiente tiene que ser
visto en conjunto, integrando los siguientes problemas: el acceso
a la tierra sigue siendo el primer problema del sector agrícola.Éste
es agravado por la presión demográfica, las políticas económicas,
las políticas agrarias y la limitación de conocimientos científicos.
Así como la escasa o ninguna protección al derecho consuetudi-
nario y a los derechos intelectuales comunitarios.El resultado es
el minifundio, con reconstitución de grandes propiedades; lo que
implica más campesinos sin tierra, ganadería extensiva, defo-
restación, avance de la frontera agrícola, venta de la tierra a ex-
tranjeros incluyendo compañías extranjeras que incluso com-
pran por medio de testaferros. Ello ha llevado a una predominancia
de sistemas de producción poco intensivos e insostenibles.

La participación ciudadana como factor para potenciar la di-

mensión socio-ecológica, el reconocimiento del derecho con-
suetudinario y los derechos intelectuales comunitarios
Por medio de la Alianza para el Desarrollo (ALIDES) y de la
CCAD los países centroamericanos deben realizar:
1) Un profundo cambio en la educación. Es necesario educar
para tomar decisiones y ejecutarlas conforme al interés colectivo.
La democracia representativa nos ha maleducado y mal acos-
tumbrado a que todo o casi todo lo decide el Estado. No estamos
todavía educados para saber tomar decisiones y muchas veces
menos para ejecutarlas.
2) La toma de decisiones en varios puntos neurálgicos: a) Polí-
tica de créditos, negociación de la deuda externa, políticas aran-
celarias, política fiscal, que van a tener profundos impactos en el
campo social. b) Por otra parte, la información que se maneja en
los procesos de toma de decisiones respectivas es casi
integralmente generada por las áreas económicas. Son limitados
los insumos de información aportados por las áreas sociales, apli-

141
Rafael González Ballar

cados en los mismos. c) Debe abarcar las diversas etapas del

proceso de formulación de las políticas. d) Significa acceso direc-
to de las áreas sociales a la conformación de las agendas de dis-
cusión. e) Se necesita armar una institucionalidad que vaya faci-
litando niveles crecientes de coordinación. f) Se requiere una
jerarquización efectiva de las áreas sociales, en términos de su
acceso a los centros de poder básicos. En lugar de continuar
“sectorizando” se requiere crear un espacio social, “interinsti-
tucional” que permita aumentar los vínculos concretos entre los
diferentes actores. g) Una de las principales “oportunidades” de
transformación positiva del Estado social en los países en desa-
rrollo se halla en la descentralización de los servicios sociales
hacia las regiones y municipios. Los ejemplos de los proyectos de
la ley Colombiana y Costarricense y la ley Boliviana de participa-
ción ciudadana nos demuestra cómo cada una en su realidad
hace balance de la forma como se pretende el traslado de la cuota
de poder. Primero en los tres textos bajo el criterio de fiscaliza-
ción de entidades de gobierno y su actividad y luego trasladando
cuotas de poder hacia los municipios para que de una manera
más directa se pueda participar en la toma de decisiones. Lo an-
terior son pasos que se toman en la dirección de ir democratizan-
do al Estado y de tratar en la realidad de que esto permita ir
perfilándola de una manera más igualitaria con la intervención
del proceso de participación ciudadana. Debe quedar claro que el
derecho y la participación general de la sociedad civil deben te-
ner como prioridad la transformación del rol del Estado y la im-
portancia de cambios educativos en todos los niveles, que se pueda
potenciar por medio de la participación ciudadana.
3) La formulación de una política, con participación civil am-
plia, sobre el enfrentamiento que se da entre los derechos de
propiedad intelectual colectivos, el derecho consuetudinario y los
derechos de propiedad intelectual de la OMC.
La sociedad civil es uno de los más grandes recursos de la
nación para ayudar a desarrollar e implementar proyectos, políti-
cas y reglamentaciones. El público, los ciudadanos y las organi-
zaciones no gubernamentales (ONG), en conjunto con el sector
empresarial, son todos los miembros de la sociedad civil. Indivi-

142
 Participación ciudadana y justicia para la naturaleza

dualmente, cada miembro de una sociedad civil agrega una pers-

pectiva única al proceso gubernamental de toma de decisiones.
El permitir que todos los miembros del público den a conocer sus
puntos de vista y hagan que éstos sean tomados en considera-
ción, mejora la calidad de vida mediante la expansión de la base
de conocimientos para las decisiones. Adicionalmente, la partici-
pación de la sociedad civil mejora la credibilidad, efectividad y
responsabilidad de la actuación del gobierno. Una sociedad con
una participación transparente, misma que incluye discusiones
y escrutinio tanto en el ámbito público como institucional. Este
tipo de procesos da como resultado una mejor implementación
de los objetivos en materia, así como un apoyo fortalecido por
parte del público para la acción gubernamental.
4) En la elaboración de políticas socioambientales y en las
regulaciones internas de los países es necesario que se retome el
principio básico que inspiró el Convenio de Biodiversidad (CDB)
de que la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad se
sustenta en los derechos de las comunidades locales y en pro-
mover la participación y el control de las comunidades en su ges-
tión. Es importante que se tome en cuenta los derechos colecti-
vos de las comunidades indígenas y locales para utilizar, inter-
cambiar y desarrollar libremente la biodiversidad y que estos de-
rechos se tomen como derechos sui generis, incluso superiores
(por ser de alto interés público) sobre los derechos privados de
propiedad intelectual. La aplicación de los TRIPS en nuestros
países debe ser cuestionada y suspendida por chocar con el CDB.
En Costa Rica la reciente Ley de Biodiversidad por la relación
de sus artículos 77, 82 y siguientes reconoce la existencia y vali-
dez de distintas formas de conocimiento e innovación y la nece-
sidad de protegerlos por medio de los mecanismos legales más
apropiados para cada caso específico. El texto propone un equili-
brio al reconocer formas de propiedad intelectual de tipo indivi-
dual o empresarial al amparo de patentes y derechos del
fitomejorador y los derechos comunitarios sui generis. Con este
artículo se ha pasado a positivizar costumbres ancestrales rela-
cionadas con formas de conocer, de utilizar, intercambiar, culti-
var y proteger la biodiversidad y los ecosistemas. Incluso, los

143
Rafael González Ballar

derechos de propiedad intelectual individual están condiciona-

dos por los anteriores en caso de que hubiere conflicto.
Pero lo más interesante es que dispone que por medio de la
participación de comunidades indígenas y campesinas se debe-
rán determinar alcances, naturaleza y requisitos para normar
los mismos. Podemos fortalecer todo lo anterior con los criterios
y principios contenidos en el Convenio Sobre los Pueblos Indíge-
nas y Tribales en países independientes ratificado por nuestro
país y donde la protección de la mercantilización y el monopolio,
la salvaguarda de las culturas, estilos de vida y prácticas cultu-
rales así como el derecho de redefinir los aportes en la innova-
ción en la ciencia y la tecnología complementan los argumentos
que se vienen dando. Incluso, sumamente importante para noso-
tros, se reafirma la propiedad colectiva o comunal en contraposi-
ción a la propiedad individual propia de nuestras culturas occi-
dentales. Es de notar que se habla de territorios y no de tierras lo
que significa control de ecosistemas completos. Por último se
utiliza el concepto de inalienabilidad de las tierras con lo cual
existe imposibilidad de traspasarlas a ningún otro individuo o
comunidad.

Conclusiones
La verdadera integración de los países centroamericanos será
posible y más eficaz cuando podamos tener un Estado que cam-
bie su función hacia una tendencia concertadora, pero teniendo
una presencia real ni muy interventor ni tampoco totalmente
ausente. El cambio de rol lo llevará a aceptar que tiene que ser
eficiente en el nivel económico y en la búsqueda de la igualdad.
La búsqueda de la igualdad lo llevará a priorizar la participación
ciudadana como forma de integrar lo social dentro de un número
de decisiones que políticamente sean importantes para los acto-
res sociales involucrados. Esto llevará a que socialicemos la eco-
nomía y no como ha sucedido hasta el momento.
Debemos buscar una participación ciudadana que implique el
desarrollo de las comunidades y grupos, por las comunidades y
grupos y con las comunidades y grupos involucrados.

144
 Participación ciudadana y justicia para la naturaleza

La aplicación de los TRIPS es un ejemplo más de la priorización

de lo económico sobre lo social y ecológico por ello en nuestros
países debe ser cuestionada y suspendida hasta que se encuen-
tre una solución a las incompatibilidades con el CDB. Dicho con-
venio tiene que desarrollarse en el área como un instrumento
internacional que no degenere en un instrumento más de merca-
do para facilitar la comercialización de los recursos biológicos y
los conocimientos relacionados con ellos.
En la revisión de los TRIPS en 1999 nuestros países tienen
que asegurarse que se excluyan de los derechos de propiedad
intelectual los seres vivos y el conocimiento relacionado con los
seres vivos.
Nuestros países tienen que asegurarse de legislar para desa-
rrollar una participación que les permita obtener beneficios. Por
lo tanto es necesario poner en práctica el sistema de cuentas
ambientales buscando una política y metodología para lograrlo.

145
Rafael González Ballar

146
 7
LA PROTECCIÓN LEGAL Y SOCIAL DE LOS
SISTEMAS DE SABERES INDÍGENAS, LA
BIODIVERSIDAD Y LOS RECURSOS
GENÉTICOS

Arturo Argueta Villamar *

Introducción
Unos años antes de que concluyera el siglo XIX, en 1896, Karl
Lumholtz, un naturalista noruego cada vez más inclinado hacia
los estudios antropológicos, financiado por el Museo de Historia
Natural de Nueva York y la Sociedad Geográfica Americana, pro-
vocó la ira de los indígenas p’urhépecha por extraer esqueletos y
cráneos humanos del panteón de Cherán, Michoacán, y por in-
tentar comprar el cuerpo completo de un hombre recién fallecido
en el mismo pueblo, como contribución a la ciencia. Una fuerte
reacción estuvo a punto de ocurrir y los p’urhé hubieran recurri-
do al antiguo argumento de Fuenteovejuna, pero los aires y las
aguas bajaron de nivel. El episodio lo podemos conocer actual-
mente porque en su libro El México desconocido, Lumholtz honra
a la verdad cuando dice:
Era un magnífico ejemplar de su raza; pero ni el dinero ni argu-
mento alguno me valieron un ápice. Molesto por tan inquebranta-

* Fondo para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas de América Latina y el Caribe

147
Arturo Argueta Villamar

ble resistencia, hubo momento que pensé telefonear a las autori-

dades pidiéndoles que expidiesen una orden perentoria a fin de
que me entregasen el cuerpo; mas acaso fue mejor no haber extre-
mado las cosas, pues, aunque por entonces no lo sabía, aquellos
tarascos de la Sierra, una vez encolerizados, muy capaces hubie-
ran sido de convertirme, a mí o a cualquier otro extranjero testa-
rudo en cadáver. (Lumholtz 1981).
Más de cien años antes, en 1787, el Rey Carlos III aprobó la
Real Expedición Botánica al reino de la Nueva España, a seme-
janza de las que ya se realizaban en Perú y Santa Fé, con el fin de
que
se examinen, dibujen y descrivan metódicamente las produccio-
nes naturales de mis Fertiles Dominios de Nueva España no solo
con el objeto general, e importante de promover los progresos de
las ciencias Phisicas, desterrar las dudas, y adulteraciones que
hay en la medicina, tintura y otras artes útiles que aumentan el
comercio; sino también con el especial de suplir e ilustrar y perfec-
cionar, con arreglo al estado actual de las mismas ciencias natu-
rales, los escritos originales que dexo el Doctor Francisco
Hernández, Protomédico de Felipe Segundo, por fruto de la expedi-
ción de igual naturaleza que costeó aquel monarca, y (que) hasta
ahora no ha producido las completas utilidades que devian espe-
rarse de ella. (Zamudio 1991: 24)
La Expedición de Francisco Hernández se llevó a cabo entre
1570 y 1577.
Ambos ejemplos nos muestran que: i) no son asuntos nuevos
las investigaciones botánica, biológica y antropológica, la
bioprospección y ni siquiera la etnobioprospección, ii) tampoco
lo son la existencia de ejemplares de vegetales y animales, frutos,
maderas, tinturas, resinas, semillas y otros materiales de los paí-
ses del Sur en los herbarios, jardines botánicos, colecciones zoo-
lógicas y bancos de germoplasma, de los países del Norte, iii) que
la bioprospección siempre ha estado ligada al comercio y por tan-
to al uso y explotación de los recursos naturales, la biodiversidad
y los recursos genéticos.
Actualmente, numerosos organismos tales como gobiernos,
universidades, jardines botánicos y zoológicos, pero sobre todo

148
 La protección legal y social de los saberes indígenas

compañías y empresas de las industrias farmacéutica y

alimentaria, están financiando diferentes programas de
bioprospección y etnobioprospección que acuden a México y a
los países megabiodiversos de América Latina, en busca de nue-
vos recursos promisorios.
Los grandes problemas ambientales como el cambio climático,
el agotamiento de la capa de ozono, el efecto invernadero, la
deforestación y la desertificación, entre otros, seguramente esti-
mularán cambios impredecibles en las tipologías de las enferme-
dades humanas y de los seres vivos en general. Frente a ese gran
desafío, “el acceso a una diversidad genética abundante será la
clave para la sobrevivencia de la humanidad. Si la diversidad
desaparece, a ella le seguirá nuestra propia desaparición”, dicen
los miembros del Grupo Crisol (1994: xii), y podemos agregar que
esa afirmación es más cierta aun para los pueblos indígenas y
originarios del hemisferio occidental.
¿Cuáles serán nuestras condiciones en la década siguiente?,
¿qué tenemos y qué podremos tener para oponer a la avalancha
de presiones, esfuerzos científico-empresariales, proyectos y pla-
nes para la búsqueda y obtención de nuevos productos y
subproductos derivados de la riqueza de especies de los países
tropicales? Los dos casos señalados al inicio de este texto nos
muestran también que siempre han existido: i) la férrea oposi-
ción local al saqueo y al robo, ii) la inexistencia de derechos y
protocolos o convenios que velaran por el ejercicio de los dere-
chos indígenas, iii) alguna reserva de cordura y modernamente el
establecimiento de códigos de ética entre los científicos.
Por lo anterior es necesario señalar los obstáculos y oportuni-
dades para que los pueblos indígenas y las comunidades locales
incidan en la toma de decisiones y en la gestión de los recursos
naturales en sus territorios y fuera de ellos, así como proponer
recomendaciones orientadas a mejorar los procesos de participa-
ción social en la elaboración de normas, reglamentos y leyes rela-
cionadas con las comunidades locales y los pueblos indígenas, y
en el diseño de mecanismos, instrumentos e instituciones encar-
gadas del estudio y aprovechamiento sustentables de la biodiver-

149
Arturo Argueta Villamar

sidad y los recursos genéticos. En resumen, debemos proponer

vías para que en el siglo XXI no se repitan las órdenes reales, ni
haya la necesidad de recurrir a las autoridades de la capital para
que una comunidad o pueblo indígena pueda contener la avalan-
cha de presiones, esfuerzos científico-empresariales, proyectos y
planes para la búsqueda y obtención de nuevos productos y sub-
productos derivados de la riqueza de especies de los países tropi-
cales.
Para hacerlo, revisaremos primero los saberes indígenas y sus
relaciones con los estilos de aprovechamiento de la biodiversidad
y los recursos genéticos, en segundo lugar las formas de protec-
ción legal internacional y nacional, en tercer lugar las formas de
protección social en algunos países de las américas, y finalmente
una perspectiva global sobre la protección legal y social, y para el
aprovechamiento sustentable de los sistemas de saberes indíge-
nas, la biodiversidad y los recursos genéticos.

1. Los sistemas de saberes indígenas y la apropiación social

de la naturaleza
Los sistemas de saberes indígenas (Ssi) a los que también se
les ha denominado como ciencia indígena (De Gortari 1963), cien-
cias nativas (Cardona 1986), conocimiento popular o ciencia del
pueblo (Fals-Borda 1981,1987), sabiduría (Villoro 1989) o
macrosistemas (López-Luján y López-Austin 1996), a los que se
les incluye en dominios más amplios que la literatura designa
como saberes subyugados o tradición científica no occidental,
constituyen el bagaje intelectual que sirve a los pueblos indíge-
nas para organizar, analizar, interpretar y modificar el mundo.
Una parte fundamental de los sistemas de saberes indígenas
son los saberes relativos a la biodiversidad y el medio ambiente,
que en la literatura se han designado como etnobotánica
(Harshberger 1896), etnozoología (Henderson y Harrington 1914),
etnobiología (Castteter 1936), etnoecología (Conklin 1954), cono-
cimientos ecológicos tradicionales (Berkes 1992), y conocimien-
tos ambientales tradicionales (Johnson 1992).

150
 La protección legal y social de los saberes indígenas

Entre sus características debemos señalar que en México y en

América Latina estos saberes casi siempre son de carácter local o
regional, de transmisión oral, aprendidos por observación direc-
ta y experiencia personal, se elaboran de manera intuitiva e in-
cluyen componentes de creencia y emoción subjetiva, general-
mente son holísticos y globalizadores y aspiran a la profundidad.
Los mejores textos de los cronistas del siglo XVI, los viajeros y
aficionados a la arqueología del XIX y, recientemente, los antro-
pólogos, agrónomos y etnobotánicos, entre otros científicos, han
registrado y estudiado los sistemas de saberes para la admira-
ción de las generaciones presentes y futuras, indígenas o no in-
dígenas.
Es necesario y cada vez más urgente, debido a la enorme ero-
sión cultural que acompaña los procesos de migración, con-
urbación y destrucción comunitarias, como lo hemos señalado
con anterioridad, elaborar una agenda de investigación y auto-
investigación sobre los sistemas de saberes indígenas, para rele-
var saberes sistemáticos o susceptibles de sistematizarse, estruc-
turas de conocimientos completos o fragmentos de ellos, posibles
de reconstruirse, y sistemas de saberes o elementos de los mis-
mos, que pueden reconfigurarse, aunque para ello (subrayemos
esto) debe procederse mediante un minucioso cuidado metodoló-
gico para asegurar que los resultados no arrojen un artificio ideo-
lógico, sin existencia ni posibilidades de verificación (Argueta
1997: 82). Brack-Egg establece la tesis de que
los pueblos indígenas [...] son centros de conocimientos tradicio-
nales muy importantes para la ciencia, la tecnología y la actividad
económica modernas, y los conocimientos son de gran valor ac-
tual y futuro para el desarrollo sostenible de la región amazónica.
Por desgracia, este preciado tesoro no está sirviendo en forma ade-
cuada para el desarrollo de los mismos pueblos indígenas, sino
que, una vez más, sirve para generar actividades económicas en
beneficio de terceros, como ha sucedido con los sucesivos saqueos
de los recursos amazónicos desde la quina (cinchona officinalis),
la uña de gato (uncaria tomentosa) y la sangre de grado (croton
draconoides). (Brack-Egg 1997: 203)

151
Arturo Argueta Villamar

La lista mexicana se iniciaría con el palo de tinte (Haematoxylon

campechianum) y continuaría sin agotarse, con el barbasco (Diosco-
rea composita).
Los sistemas de saberes indígenas no deben pensarse en tér-
minos estáticos sino en términos de transformación y cambio
permanente, lo que equivale a decir que evolucionan hacia nive-
les crecientes de comprensión de los fenómenos, pero también
pueden volcarse al reduccionismo y la pérdida. Lazos, ha estu-
diado recientemente los acervos de los conocimientos ambienta-
les de un pueblo indígena de Veracruz y advierte: “Actualmente,
entre los nahuas del sur de Veracruz, el conocimiento integral
del uso múltiple sobre los recursos [naturales] está muy frag-
mentado entre los hombres, es casi nulo entre las mujeres y no
tiene futuro entre los jóvenes” (Lazos 1997: 8).
Los sistemas de saberes indígenas son colectivos y aunque
existen porciones que son individuales y de grupos especializa-
dos y existen también saberes diferenciados por sexo y actividad,
es necesario insistir en la necesidad de reconocer los saberes
colectivamente, porque entre los pueblos indígenas no hay saberes
que se guarden para beneficio exclusivo de los individuos. Los
esfuerzos para la defensa de la biodiversidad y los recursos gené-
ticos, como recursos de posesión colectiva de los pueblos indíge-
nas, deben tener como premisa el que los sistemas de saberes
indígenas son gestados y utilizados colectivamente.

2. La protección legal internacional y nacional

Los convenios internacionales para la conservación y protec-
ción legal de la biodiversidad y los recursos genéticos, obligato-
rios para los países que los ratifiquen mediante resolución de sus
cuerpos legislativos, son el Convenio sobre la Diversidad Biológi-
ca (CDB) y el Convenio 169 de la organización Internacional del
Trabajo. Ambos, como bien se sabe, no han logrado tener la rati-
ficación de países determinantes, como en el primer caso, o en el
segundo, de un mayor número de países, sin que por ello dejen
de ser documentos rectores en nuestro país, ya que han sido
ratificados por el Poder Legislativo de la República Mexicana.

152
 La protección legal y social de los saberes indígenas

Existe otro conjunto de documentos de enorme relevancia para

el tema, como el Borrador de la Declaración de las Naciones Uni-
das sobre los Derechos Indígenas, el Borrador de la Declaración
Interamericana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas o el
documento de los Derechos del Agricultor, promovido por la FAO,
que aunque no tienen carácter obligatorio deben demostrar sus
argumentos y servir como referencia para la elaboración de polí-
ticas y propuestas.
El siguiente nivel es el de los acuerdos regionales y aquí con-
viene destacar el interesante ejemplo de la Decisión 391 de la
Junta del Acuerdo de Cartagena (JUNAC) relativa al estableci-
miento de un Régimen Común sobre Acceso a los Recursos Ge-
néticos. Dicha Junta trabaja en el marco del Pacto Andino (se
agrupan Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela) que des-
de 1992 impulsa esfuerzos regionales para definir, entre otros
asuntos, una posición regional para contribuir a la conservación
de la biodiversidad y normar, mediante un marco legal vinculante,
el acceso a los recursos genéticos entre los países miembros.
Entre los puntos relevantes del Proyecto de la Decisión 391 se
encuentran los siguientes: i) Se reconoce la soberanía de los paí-
ses miembros sobre el uso y aprovechamiento de sus recursos, ii)
Se destaca la condición multiétnica y pluricultural de los países
andinos, iii) Se resalta la contribución histórica de las comunida-
des indígenas, afroamericanas y locales a la diversidad biológica,
su conservación y desarrollo y a la utilización sostenible de sus
componentes, así como los beneficios que dicha contribución
genera.
En el Artículo 7 se “reconocen y valoran los derechos y la fa-
cultad para decidir de las comunidades indígenas, afroamericanas
y locales, sobre sus conocimientos, innovaciones y prácticas tra-
dicionales asociados a los recursos genéticos y sus productos
derivados”. Se establece un procedimiento denominado Contrato
de Acceso, que se firma entre el Estado, representado por la Au-
toridad Nacional Competente y el Solicitante del Acceso. En el
caso de que en el Acceso intervengan componentes relativos al
“componente intangible o conocimiento de las comunidades in-

153
Arturo Argueta Villamar

dígenas, campesinas o poblaciones locales”, el Contrato de Acce-

so debe incorporar un Anexo de Contrato, donde se prevea la
distribución justa y equitativa de los beneficios provenientes de
la utilización de dicho componente (Art.35). También se crea
mediante esta Decisión 391 el Comité Andino sobre recursos
Andinos, conformado por los Directores de las Autoridades Na-
cionales Competentes en el tema.
No es que todo esté resuelto, pero la iniciativa de los países del
Pacto Andino es un estímulo para el desarrollo de acuerdos re-
gionales y subregionales que permiten trabajar sobre realidades
muy específicas (Cfr. Miranda, 1997) y sobre todo, es importante
subrayarlo, un primer paso hacia el reestablecimiento del
multilateralismo que es negado por la propuesta consistente en
establecer convenios bilaterales de acceso a los recursos genéti-
cos entre países, mediante términos mutuamente acordados como
lo señala el Artículo 15.4 del CDB.
Respecto a la legislación nacional que involucra pueblos indí-
genas o comunidades campesinas y locales y protección de la
biodiversidad y los recursos genéticos, el panorama de América
Latina nos muestra que cuatro países han legislado sobre el tema
y tienen leyes o reglamentos específicos: Costa Rica (1977), Ar-
gentina (1985), Paraguay (1981) y Chile (1993) y dos países han
legislado sobre Estatutos de Autonomía: Nicaragua (1987) y Pa-
namá (1983-1993). Es necesario un análisis más detallado para
establecer los puntos de apoyo en la construcción de los marcos
jurídicos legales nacionales de los derechos de los pueblos indí-
genas y comunidades locales en cuanto a la biodiversidad y los
recursos genéticos. La mayoría de las leyes existentes fueron
hechas antes de 1992, con excepción de la de Chile, por lo que no
están en consonancia con las propuestas del Convenio sobre la
Diversidad Biológica en temas como el apoyo a los saberes indí-
genas para el aprovechamiento social de los recursos genéticos
(Art. 8.j), la protección de los usos y formas consuetudinarias de
aprovechamiento (Art. 10.c) y el otorgamiento del consentimiento
fundamentado previo (CFP) que señala el Art. 15.5, entre otros.
Por otra parte, las Leyes Indígenas no son necesariamente el

154
 La protección legal y social de los saberes indígenas

instrumento nacional único para la adopción de medidas relati-

vas al reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y
originarios, campesinos y locales; por ejemplo, en el caso de Bo-
livia no existe una ley indígena, pero las reformas a los artículos
1 y 171 de la Constitución Nacional, y la Ley del Servicio Nacio-
nal de Reforma Agraria (o Ley INRA) y la Ley Forestal, establecen
y reconocen la figura de los territorios comunitarios de origen
(TCO).
El Art. 41 de la Ley INRA, señala que
Los TCO son los espacios geográficos que constituyen el hábitat de
los pueblos y comunidades indígenas y originarias, a los cuales
han tenido tradicionalmente acceso y donde mantienen y desarro-
llan sus propias formas de organización económica, social y cultu-
ral, de modo que aseguran su sobrevivencia y desarrollo. Son
inalienables, indivisibles, irreversibles, colectivos, compuestos por
comunidades o mancomunidades, inembargables e impres-
criptibles.
Esta figura reivindica el derecho de los pueblos indígenas y
originarios no sólo a la tierra, sino a la posesión del territorio, por
lo que supera los viejos modelos agraristas y garantiza de mane-
ra explícita el derecho de los pueblos, como propietarios colecti-
vos del territorio, al uso y aprovechamiento sostenible de los re-
cursos naturales (flora, fauna y aguas). La Ley Forestal, en el
Art. 32, garantiza a los TCO la exclusividad en el aprovechamien-
to forestal.
En los próximos diez años del siglo XXI, se llevarán a cabo
diversos procesos de consulta (aunque en algunos casos puede
insistirse en los viejos mecanismos de la exclusión, o en la con-
sulta de última hora, que es lo mismo), para elaborar las Leyes y
Reglamentos sobre Biodiversidad, Recursos Genéticos, Biosegu-
ridad y Derechos de Propiedad Intelectual. Dentro de ese conjun-
to, no debe perderse de vista que dichas consultas y procesos
legislativos se harán paralelos (y deben ser vinculantes) a la ela-
boración y establecimiento de las Leyes y Reglamentaciones so-
bre los Pueblos Indígenas que en la próxima década se establece-
rán en la mayoría de los países de América Latina. Está por ser

155
Arturo Argueta Villamar

aprobada en curso de la Declaración Interamericana de Dere-

chos Indígenas; así mismo, en algún momento de los próximos
años, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos
Indígenas, y la evaluación de los resultados del Decenio de los
Pueblos Indígenas, de la ONU, lo que significa instrumentos
coadyuvantes para establecer jurisprudencia sobre el tema y
momentos propicios para hacer recuento de logros y obstáculos.
Está en proceso de realización una nueva etapa de Reformas
Agrarias en América Latina, dirigidas sobre todo al saneamiento
y titulación de las tierras, así como al establecimiento de siste-
mas de depuración del Catastro Agrario. En medio de tales es-
fuerzos, no debe perderse de vista, trabajar sobre lo que se ha
logrado en Bolivia en relación al reconocimiento de los Territorios
Comunitarios de Origen, reconocimiento que pone en manos de
las comunidades y los pueblos no sólo la tierra, sino que las hace
dueñas, de pleno derecho también, de la biodiversidad y los re-
cursos genéticos ahí existentes.
En ambos tipos de documento, Leyes sobre Biodiversidad y
Leyes Indígenas (y aún en las leyes y reglamentos sobre tierras,
bosques y aguas o Leyes sobre desarrollo rural), debe abrirse un
capítulo completo, o varios capítulos, sobre la Biodiversidad y
los Recursos genéticos, que entre otros aspectos señalen clara-
mente que: i) la biodiversidad y los recursos genéticos que se
encuentren en las tierras y territorios indígenas deben ser pro-
piedad de los pueblos que los poseen y tener exclusividad o prio-
ridad en su aprovechamiento, ii) se garantiza el derecho de los
pueblos a ser informados y a consentir o no (mediante mecanis-
mos explícitos y formales, de toma de decisiones) los programas
de bioprospección que se vayan a realizar en sus territorios, iii)
se garantiza la participación de los pueblos, en caso de una de-
cisión positiva, en los procesos de bioprospección a través de
coinvestigadores locales, iv) se establecen regulaciones y normas
claras para la participación de los pueblos en los beneficios deri-
vados de la bioprospección y la elaboración de productos,
subproductos, patentes y marcas, v) no se aprueba ninguna pa-
tente, sin la confirmación de los pueblos indígenas, que usan y
ofrecieron el material biológico.

156
 La protección legal y social de los saberes indígenas

3. La protección social en algunos países de América Latina

Denomino protección social a los sistemas de vigilancia y pro-
tección que brindan los pueblos y las organizaciones indígenas,
las organizaciones de apoyo y de cooperación internacional com-
prometidos en la denuncia y la demanda de la biopiratería pa-
sando de la negociación a la iniciativa mediante el estableci-
miento de instrumentos locales y regionales, basados en los mar-
cos jurídicos legales nacional e internacional.
Desde hace una década, algunas organizaciones indígenas y
campesinas en América Latina, han establecido organismos téc-
nicos para la planificación, la investigación, la capacitación y la
promoción de los Ssi, algunos de los cuales se dedican a la inves-
tigación y la experimentación, así como a las tareas de la protec-
ción legal y social de la biodiversidad y los recursos genéticos. Tal
es el caso, entre otros, de PEMASKY (Proyecto de Estudio para el
Manejo de Áreas Silvestres de Kuna Yala) en Panamá, el Instituto
Amazanga entre los Shuar y Quichua del Ecuador, el Programa
de los Maestros Ticuna en Brasil, la Confederación Indígena de
Bolivia (CIDOB) y el Centro de Investigación y Experimentación
para el Desarrollo de los zapotecos de México.
PEMASKY ha establecido acuerdos de trabajo con las entida-
des de investigación que tienen interés en llevar a cabo inventarios
florísticos y faunísticos, o estudios ecológicos en el área Kuna.
Señala Eudicio Castillo que
cuando hay científicos que quieren trabajar en esta región, deben
aceptar las condiciones de estos acuerdos. Hacemos contratos di-
rectos con los científicos demandando su respeto hacia las reglas
de descubrimiento que nosotros hemos establecido. Les pedimos
copias de sus investigaciones y que todo demuestre estar en or-
den. (Rothschild 1996: 99)
pero señala también que el Congreso General Kuna y el
PEMASKY han acordado no permitir estudios de bioprospección,
internacionales o nacionales, en la Comarca Kuna.
Los técnicos indígenas de El Instituto Amazanga están llevan-
do a cabo el inventario de los recursos naturales localizados en

157
Arturo Argueta Villamar

los territorios indígenas de la selva amazónica, para que la biodi-

versidad sea aprovechada para el desarrollo sustentable de los
pueblos indígenas de la región, pero además dedican parte de
sus esfuerzos a “frenar la avalancha de grupos que se han des-
plazado a los territorios indígenas en los últimos años”, entre
ellos, universidades, compañías petroleras, fundaciones y gru-
pos privados. Sin embargo, la avalancha de organismos sólo po-
drá ser frenada de manera efectiva, si cada miembro de las co-
munidades indígenas y de los pueblos originarios tienen infor-
mación sobre el tema. Leonardo Viteri señala que están
pensando en incorporar un programa de educación ambiental y
establecer un sistema de comunicación para que las comunidades
estén sobre aviso de todo lo que pasa en el contexto científico na-
cional e internacional, además de preparar líderes locales, técni-
cos y asociaciones comunales para arreglar estos asuntos, para
que se cuide y prevenga la entrada de otros. (Ibid.: 109)
La CIDOB trabaja en estrecha coordinación con el Centro de
Investigación y Documentación para el Desarrollo del Beni
(Ciddebeni) organismo técnico de apoyo, quienes a partir de di-
versos procesos de intercambio de información han decidido es-
tablecer una Propuesta de Reglamento de Investigación Científi-
ca para los Territorios Indígenas y Áreas Campesinas, al mismo
tiempo que un Convenio para la Protección y Reconocimiento de
los Conocimientos Colectivos de los Pueblos Indígenas, que entre
otros puntos señala claramente: i) la necesidad de formalizar una
solicitud y el otorgamiento de un permiso para llevar a cabo in-
vestigaciones en los territorios indígenas, ii) el establecimiento
permanente de la figura del coinvestigador indígena o campesi-
no, iii) la obligación de registrar y regular las colectas de materia-
les y la extracción de material genético, iv) que las publicaciones
deberán ser editadas con coautoría comunitaria, de tal forma que
se compartan los derechos intelectuales y los posibles beneficios
que resulten de ellos, v) que el pago por obtener información de
algún comunero no debe considerarse, en ningún caso, como
una adquisición de los conocimientos colectivos de las comuni-
dades, vi) y que en caso de planear llevar a cabo una patente, es
necesario negociarla con la organización indígena o campesina.

158
 La protección legal y social de los saberes indígenas

Por su parte, el Programa de los Maestros Ticuna en Brasil

tiene como objetivo el inventario y enseñanza del sistema de
saberes indígenas sobre el mundo natural a los niños ticuna así
como, en el futuro inmediato, la utilización y aprovechamiento
social de los recursos de la biodiversidad. El Centro de Experi-
mentación y Desarrollo Indígenas, de los zapotecos de Quiatoni,
en México, se encuentra en un proceso de reflexión sobre los
significados del progreso y el desarrollo, y de experimentación
sobre el papel de los recursos naturales y la biodiversidad como
impulsores del desarrollo.

4. Para un aprovechamiento sustentable de los Ssi, la biodi-

versidad y los recursos genéticos
En el caso de México, es impostergable la necesidad de ade-
lantar el reloj en la agenda de compromisos de la SEMARNAP, en
relación a la formulación, consulta y puesta en marcha de la Ley
sobre la Biodiversidad (Cfr. Sánchez 1998) y/o la Ley de Acceso a
los Recursos Genéticos, así como de sus reglamentos.
Para ello, es indudable la necesidad de aprovechar los marcos
jurídico-legales existentes, en lo internacional y nacional, y bajo
tal marco general y específico, plasmar el reconocimiento de los
derechos colectivos de los pueblos indígenas sobre la biodiversi-
dad y los recursos genéticos.
Un elemento a considerarse en tal esfuerzo, debe ser la plani-
ficación y promoción de Convenios y Acuerdos regionales, en don-
de México puede establecer una iniciativa conjunta con los paí-
ses de las regiones de Centroamérica y El Caribe.
Otro de los elementos a considerar es la participación de los
propios pueblos indígenas y sus organizaciones que, como en
otros casos similares, debe consistir en una participación infor-
mada y responsable. La participación informada y responsable
tiene su base en programas de formación y actividades de
autocapacitación. Se hace necesario, por ello, establecer innova-
dores y eficaces programas de información, capacitación y entre-
namiento sobre los diversos tópicos que se involucran en esta

159
Arturo Argueta Villamar

temática y auspiciarse y apoyarse amplios programas de investi-

gación-acción, que pongan en manos de los pueblos indígenas
las herramientas necesarias para realizar inventarios, establecer
bases de datos, sistemas geográficos, biotecnología y procesos
tecnológicos para que los propios pueblos sean los que lleven a
cabo la recopilación de conocimientos, tecnologías, prácticas, sis-
temas e innovaciones, sobre el aprovechamiento de la biodiversi-
dad y los recursos genéticos.
Más allá de todo ello, actualmente algunas organizaciones de
los pueblos indígenas pueden dedicar parte de sus esfuerzos a la
creación de condiciones para el establecimiento de microempresas
dedicadas al aprovechamiento de los sistemas de saberes indí-
genas, la biodiversidad y los recursos genéticos, pues consideran
que, de no comenzar a caminar en tal dirección, tendrían que
seguir algunos años más sólo formulando denuncias y deman-
das sobre la bioprospección y la biopiratería, sin actuar en con-
secuencia. En este contexto, dice Braek-Egg que:
una de las causas de esta situación es que los pueblos indígenas,
depositarios de estos conocimientos, han mantenido una actitud
de reclamo y de queja desde una visión paternalista, mas no han
iniciado un proceso empresarial serio para generar beneficios eco-
nómicos con base en ello. De seguir esta tendencia, tanto de parte
de terceros como de los indígenas mismos, éstos tendrán muy pocas
opciones para obtener beneficios del usufructo de las plantas y los
recursos genéticos, que hoy mayoritariamente están en posesión
de ellos. La única alternativa es generar iniciativas audaces e
innovadoras a futuro para lograr aprovechar en forma empresarial
estos conocimientos. (Brack-Egg 1997: 203)
Asumir el reto de la apropiación social de la naturaleza (Leff,
1995) o del aprovechamiento socialmente sustentable de la bio-
diversidad, implica la necesidad de retomar la iniciativa históri-
ca, mediante procesos de gestión directa, capacitación y transfe-
rencia de tecnología, recursos e infraestructura, que permitan a
los pueblos indígenas y a sus organizaciones participar en los
procesos de innovación respecto de la conservación, el manejo y
el aprovechamiento sustentable de la biodiversidad y los recur-
sos genéticos existentes en el país y particularmente en sus terri-
torios.

160
 La protección legal y social de los saberes indígenas

Conclusiones
1. Hemos entrado en una etapa de diálogo intercultural entre
los sistemas de saberes indígena y no indígena en donde las po-
sibilidades de complementación son cada vez mayores. Se com-
plementan porque un sistema de saber conoce una parte
macrobiológica de su microentorno, mientras que el otro sistema
de saber posee un comprensión microbiológica de su macroen-
torno. Los sistemas de saberes están separados orgánicamente,
no son lo mismo, y no es deseable que converjan y uno de ellos
termine por asimilar al otro, pero tampoco es imposible el diálogo
y la afirmación para la divergencia permanente. Ambos sistemas
poseen aspectos innovadores y ambos sistemas parecen necesi-
tarse ante los urgentes requerimientos de salud y alimentación
en el presente y para el futuro (Cfr. Argueta 1997, Grupo Crisol
1994).
2. Es indudable que una efectiva protección legal y social sólo
se puede lograr con la combinación y articulación de los cuatro
niveles reseñados: internacional, regional, nacional y local, así
como del legal y el social. Por esto, debe propiciarse una inter-
relación de mecanismos e instituciones que promueva y apoye la
conservación y control de los recursos que los propios actores
sociales puedan desarrollar desde la base.
3. Los pueblos indígenas y campesinos señalan que están dis-
puestos a compartir sus sistemas de saberes indígenas, biodiver-
sidad y recursos genéticos (no he encontrado en la revisión de la
literatura una sola afirmación en sentido contrario, excluyéndo-
se las patentes sobre el genoma humano), a condición de que el
beneficio sea efectivamente para todos, y no sólo para unos cuan-
tos.

161
 REFERENCIAS

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164
 8
RÉGIMEN DE ACCESO A LOS RECURSOS
GENÉTICOS EN LOS PAÍSES ANDINOS Y LOS
DERECHOS DE LAS COMUNIDADES

Manuel Pulgar-Vidal *

Desde la entrada en vigor en diciembre de 1993 del Convenio

sobre la Diversidad Biológica (CDB), los procesos políticos y nor-
mativos para abordar la implementación de su artículo 15 se han
multiplicado y acelerado en los distintos lugares del mundo.
El artículo 15 se refiere a los derechos y obligaciones relativos
al acceso a los recursos genéticos y su subsiguiente utilización.
En siete incisos este Artículo trata sobre temas tan fundamenta-
les como: regulación soberana para el acceso a los recursos ge-
néticos, condiciones para facilitar el acceso, país de origen de los
recursos genéticos, condiciones mutuamente convenidas, con-
sentimiento fundamentado previo, promoción de investigaciones
científicas y medios para compartir los resultados de las activida-
des de investigación.1
El creciente reconocimiento respecto a la importancia ecológi-
ca de la diversidad genética y, especialmente su importancia so-

* Sociedad Peruana de Derecho Ambiental

1
Para un mejor entendimiento del CBD y las obligaciones que de él se desprenden ver:
Guía del Convenio sobre la Diversidad Biológica del Programa de Biodiversidad y del
Centro de Derecho Ambiental de la UICN. 1996.

165
Manuel Pulgar Vidal

cio económica ha llevado a muchos países, principalmente aque-

llos denominados megadiversos, a iniciar procesos nacionales ten-
dentes a regular el acceso y uso de los recursos genéticos. Unido
a esto debe considerarse que los países del Sur perciben que sus
recursos genéticos se aprovechan comercial e industrialmente –
en el sector biotecnológico, agroindustrial, farmaceútico, entre
otros– por los países del Norte por lo que no sorprende la aten-
ción y énfasis puesto sobre este tema en particular.
Por ello, países como Sudáfrica, Malawi, Fiji, Malasia, India,
México, Zaire, Costa Rica, los cinco países de la Comunidad
Andina, Filipinas y Chile, entre muchos otros, han empezado a
diseñar sus políticas en materia de acceso a los recursos genéti-
cos o vienen ya concluyendo sus procesos normativos.
El proceso iniciado por la actualmente denominada Comuni-
dad Andina y que se materializó en la Decisión 391 “Régimen
Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos” ha llevado a que
con distintos grados de avance, los cinco países miembros estén
en proceso de discusión y elaboración de la normatividad com-
plementaria requerida para el adecuado funcionamiento de sus
disposiciones.
Este proceso, sin embargo, no ha estado exento de dificulta-
des lo que es evidente si consideramos los antecedentes normati-
vos, los obstáculos que las legislaciones nacionales generaron en
un acuerdo sub-regional de esta naturaleza y las dificultades
generadas por disposiciones de la propia Decisión, sobre lo cual
de manera breve trata este artículo. Parafraseando a Jorge
Caillaux:2
como ley subregional, la Decisión 391 establece un marco jurídico
conceptual en la forma de elementos o reglas básicas aplicables a
los países andinos. La principal virtud de la norma es haber pro-
piciado un proceso legislativo en cada país miembro sobre mate-
rias no tradicionales y nada exploradas por la ciencia del derecho,
que esperamos nos lleve a tener mayor conciencia del valor real y

2
Ver Jorge Caillaux, El Debate sobre la Biotecnología en la Región Andina: Actualidad y
Futuro, documento de la Sociedad Peruana de Derecho Ambiental.

166
 Recursos y genéticos y derechos de las comunidades

potencial de nuestra diversidad biológica y promueva –a partir de

la formalización del flujo de recursos genéticos– un encuentro en-
tre las partes interesadas, sean industrias, centros de investiga-
ción, fitomejoradores, agricultores, comunidades indígeneas, et-
cétera.
La definición de una norma subregional como la Decisión 391
atravesó por un extenso debate –que se encuentra presente en
todos los países que vienen desarrollando iniciativas destinadas
a contar con normas internas para el acceso a los recursos gené-
ticos– en donde es posible identificar de manera muy general
hasta tres posiciones bastante divergentes: la primera considera
necesario establecer un sistema o régimen nacional de acceso a
los recursos genéticos de naturaleza restrictiva, tendente a con-
trolar el flujo y tráfico internacional de recursos genéticos obte-
niendo los beneficios resultantes de su uso; la segunda es es-
céptica sobre beneficios que puedan obtenerse especialmente
cuando los recursos salen del país y, finalmente, la tercera posi-
ción considera posible normar el acceso mediante sistemas
regulatorios flexibles, basándose en el potencial de la contrata-
ción más que en el de las normas.3
Esta norma subregional fue resultado de un proceso político
normativo iniciado a finales de 1993 y que tiene como anteceden-
te normativo el referido artículo 15 de la CDB y la Decisión 345
de la propia Comunidad Andina sobre Derechos de los Obtentores
de Variedades Vegetales. Esta última norma garantizó y recono-
ció la protección de los derechos del obtentor de nuevas varieda-
des vegetales mediante un Certificado de Obtentor. En ella se
señaló en el artículo 4 que los países miembros sólo otorgarían
certificados de obtentor a las personas que hayan creado varie-
dades vegetales, cuando éstas sean nuevas, homogéneas,
distinguibles y estables, dejándose de lado la posibilidad de pro-
teger “descubrimientos”, supuesto que sí está reconocido en el

3
Ver Manuel Ruiz, Entre el acceso a los recursos genéticos, los derechos de propiedad
intelectual y la protección de los conocimientos tradicionales de las comunidades indígenas
y locales, Serie de Política y Derecho Ambiental, Programa de Biodiversidad, Sociedad
Peruana de Derecho Ambiental, octubre 1997.

167
Manuel Pulgar Vidal

Sistema UPOV. En el Acta de 1991, modificatoria del Convenio

Internacional para la Protección de Variedades Vegetales (UPOV),
se señala expresamente que se entiende por “obtentor” a la per-
sona que haya creado o descubierto y puesto a punto la variedad.
Asimismo, la Decisión 345 definió el término “crear” como la
obtención de una nueva variedad mediante la aplicación de co-
nocimientos científicos al mejoramiento heredable de las plantas
lo que, podía interpretarse, excluía del ámbito de protección a
variedades creadas y desarrolladas a partir de técnicas tradicio-
nales, en contradicción con el artículo 8(j) del CDB. Fue esta De-
cisión de la Comunidad Andina la que dispuso la aprobación de
una norma Subregional de acceso a los recursos genéticos y que
derivó en la ya mencionada Decisión 391.
Una política subregional de acceso a recursos genéticos plas-
mada en la Decisión 391 de la Comunidad Andina, pasa no sólo
por contar con el marco jurídico que ella crea y que se sustenta
en el CDB, sino también por contar con marcos institucionales
adecuados, recursos financieros para su implementación, parti-
cipación de los sectores involucrados y procedimientos adminis-
trativos que provean el mecanismo para el acceso al derecho.
Estos elementos están de uno u otro modo presentes en la Deci-
sión 391.

Aspectos relevantes de la Decisión 391

La Decisión 391 define el término “acceso” como la obtención
y utilización de los recursos genéticos conservados en condicio-
nes ex situ e in situ de sus productos derivados o, de ser el caso,
de sus componentes intangibles, con fines de investigación, pros-
pección biológica, conservación, aplicación industrial o aprove-
chamiento comercial, entre otros.
Es importante destacar que no se hace en la Decisión, ni en la
definición referida, distinciones respecto al tipo de actividad para
la cual se pretende acceder a recursos genéticos. En este sentido
se incluyen actividades de índole estrictamente académica y cien-
tífica (p.e. investigación taxonómica).

168
 Recursos y genéticos y derechos de las comunidades

Por su parte, el artículo 3 de la Definición en cuanto al ámbito

señala que se aplica a los recursos genéticos, sus productos deri-
vados y el componente, asociados a las comunidades indígenas,
locales y afroamericanas. No se aplica a recursos genéticos hu-
manos ni al intercambio de recursos genéticos que realizan entre
sí las comunidades referidas. Como punto de interés, parecería
inferirse de las exclusiones del ámbito que sí puede haber acceso
a recursos genéticos humanos pero sujeto a otras reglas, que en
rigor los paísea aun no definen.
La Decisión reconoce y valora los derechos y la facultad de
decidir de las comunidades respecto a sus conocimientos, inno-
vaciones y prácticas asociadas a los recursos genéticos.
Sin embargo, respecto a la condición jurídica de los recursos
genéticos, la Decisión precisa que éstos y sus productos deriva-
dos son bienes o patrimonio de la nación o del Estado de cada
país miembro de acuerdo con su legislación interna, ello sin per-
juicio de los derechos o regímenes de propiedad existentes sobre
los recursos biológicos que contienen dichos recursos genéticos,
el predio en que se encuentran o el componente intangible aso-
ciado.
Más allá de la definición jurídica de conceptos tales como “pa-
trimonio”, “nación”, “Estado”, “bienes”, la intención detrás de esta
norma es dejar claramente establecido que el Estado es el único
titular de derechos sobre recursos genéticos.
Este punto trae algunas interrogantes no resueltas. En el caso
de plantas o animales domesticados, ¿cabe en la práctica asumir
que el Estado tiene derechos sobre su contenido genético? En el
caso de una variedad mejorada en la cual se incorpora un gen
sujeto a alguna forma de propiedad intelectual, ¿primará el dere-
cho del Estado respecto al titular de dicho derecho?
Respecto al procedimiento la Decisión 391 señala que éste se
inicia con la presentación de una solicitud de acceso, a la autori-
dad competente; que podrán celebrarse contratos accesorios en-
tre el solicitante y los titulares de los predios o de los recursos
biológicos, los centros de conservación ex situ, la institución na-

169
Manuel Pulgar Vidal

cional de apoyo, contratos marco entre el solicitante y los centros

de investigación, universidades e investigadores reconocidos,
contratos de acceso entre el solicitante y la autoridad competen-
te y finalmente, si fuera el caso, un anexo que implica un contra-
to con las comunidades por el uso de su componente intangible
asociado. Los contratos deben sujetarse a ciertas condiciones
mínimas establecidas en la propia Decisión.
Estas normas, referidas al procedimiento, generan algunos
problemas con respecto a los costos de transacción, poca clari-
dad en el procedimiento a seguir, la realidad de los mercados de
los recursos genéticos, la posibilidad de acceder a recursos gené-
ticos de otras fuentes y la innecesaria carga a la investigación
básica.
Un problema adicional se presenta con la situación de los cen-
tros internacionales de investigación agrícola, los que deben su-
jetarse a las disposiciones de la Decisión. Respecto a los centros
de conservación ex situ los artículos 36 y 37 de la Decisión inten-
taron solucionar el problema que significa la “pérdida” de recur-
sos genéticos. Para ello el artículo 36 señala que podrán cele-
brarse contratos de acceso marco con universidades, centros de
investigación o investigadores, y que los centros de conservación
ex situ que realicen actividades que impliquen acceso deberán
celebrar contratos de acceso con la autoridad competente, res-
pectivamente. Se pretende regular la actividad de campo de estos
centros de conservación ex situ y adicionalmente regular la ma-
nera como estos transfieren recursos a terceros. Esto genera pre-
ocupación especialmente por las implicaciones prácticas que ello
podría tener para el funcionamiento de muchos centros tales como
jardines botánicos, zoológicos, bancos de semilla u otros.

La Decisión 391 y el dominio sobre los recursos naturales

El artículo 6° de la Decisión 391 reconoce que los recursos
genéticos y sus productos derivados, de los cuales los países miem-
bros son los lugares de origen, son bienes o patrimonio de la
nación o del Estado de cada país. Agrega que dichos recursos son

170
 Recursos y genéticos y derechos de las comunidades

inalienables, imprescriptibles e inembargables, sin perjuicio de

los regímenes de propiedad aplicables sobre los recursos hidro-
biológicos que los contienen, el predio en que se encuentran o el
componente intangible asociado.
Respecto a la primera parte del artículo referido, la Decisión
buscó recoger las tendencias constitucionales en cada uno de los
cinco países de la Comunidad Andina sobre la condición de los
recursos naturales. Sobre el particular algunos textos constitu-
cionales reconocen los recursos naturales como patrimonio de la
nación, propiedad del Estado, dominio de la nación y otros no
tienen precisiones claras sobre dicha condición.
Grandes debates sobre el particular se han dado especialmen-
te en los últimos años en que hemos visto el desarrollo de nuevos
textos constitucionales bastante más liberales. Algunas consti-
tuciones o normas complementarias han empezado a otorgar
derechos de propiedad sobre los recursos naturales. Otras, han
recurrido a la figura jurídica de la concesión, con ciertos atribu-
tos de propiedad a favor de quien aprovecha los recursos.
Sea cual fuere la opción tomada, es preciso indicar que los
recursos genéticos, por el valor estratégico que ellos tienen espe-
cialmente en países megadiversos, requieren de un claro recono-
cimiento de su dominio en favor del Estado y de su acceso bajo
procedimientos claros. No se puede dejar de mencionar, por otro
lado, que la simple declaración de los recursos genéticos como
patrimonio de la nación o dominio del Estado no resuelve el he-
cho de su posesión, de ser parte de un recurso natural cuyo apro-
vechamiento se puede haber otorgado a un particular y, final-
mente, al componente intangible asociado a éste. Por ello la De-
cisión hace una precisión que no desconoce estos derechos.
Respecto a la segunda parte del artículo la definición de
inalienabilidad pareciera caer en contradicción respecto a lo que
constituye justamente el acceso a los recursos genéticos, ya que
es a partir del cumplimiento del procedimiento como se otorga el
acceso, lo que constituye justamente un acto de disposición que
la inalienabilidad prohibiría.

171
Manuel Pulgar Vidal

La Decisión 391 y las alternativas para la protección de los

conocimientos, innovaciones y prácticas de comunidades in-
dígenas y locales
Como se ha señalado, el artículo 7 de la Decisión 391 valora y
reconoce los derechos y la facultad de decidir de las comunida-
des indígenas, afroamericanas y locales sobre sus conocimien-
tos, innovaciones y prácticas tradicionales asociadas a los recur-
sos genéticos.
Cada uno de estos conceptos merece un trato diferenciado.
Los conocimientos, justamente, constituyen el elemento intangi-
ble asociado a los recursos genéticos, que podrían ser objeto de
protección a través, por ejemplo, de secretos industriales o por
formas contractuales que la garanticen.4
Las innovaciones constituyen el producto resultante de la apli-
cación práctica de dichos conocimientos por lo que deberían ser
protegidas por medio de un mecanismo más similar a una “pa-
tente”, constituyendo las prácticas el proceso a través del cual se
obtiene dicha innovación. Sin embargo, la Decisión 391 no defi-
ne los mecanismos de protección, por lo que corresponde su de-
finición a cada país miembro o a los contratos que sobre la mate-
ria puedan suscribirse.
Existen otros elementos que requieren mayor discusión, lo re-
ferido a los derechos de propiedad intelectual, la institucionalidad
requerida para un adecuado funcionamiento de un procedimien-
to de acceso a los recursos genéticos y las diferentes formas con-
tractuales idóneas para la puesta en práctica de los principios de
la CDB y la Decisión 391.

4
Ver Brendan Tobin, “Know how licences: recognizing indigenous rights over collective
knowledge”, Bulletin of the Working Group on Traditional Resources Rights, invierno
1997, núm. 4.

172
 9
DERECHOS SOBRE LA BIODIVERSIDAD Y
BENEFICIOS DERIVADOS DE SU ACCESO:
LA EXPERIENCIA DEL INBIO EN COSTA RICA

Rodrigo Gámez Lobo y N. Mateo *

Introducción
En el caso particular de Costa Rica, el tema de los derechos
sobre la biodiversidad y los beneficios derivados de su acceso
debe examinarse dentro del contexto del nuevo planteamiento de
desarrollo humano sostenible que ha venido emergiendo en el
país (Estado de la Nación, 1996).
Este planteamiento visualiza un modelo de desarrollo en el
cual el ser humano, la inversión en el desarrollo de sus capacida-
des y la calidad de su vida ocupan el papel central. Paralela-
mente, garantiza un medio ambiente sano y estable para la pre-
sente y las futuras generaciones, mientras supedita el aspecto
económico a los aspectos antes mencionados. En otras palabras,
se trata de un modelo de desarrollo que procura que el progreso
económico no ocurra a costa del ser humano y del ambiente que
lo rodea. De este modo, la sostenibilidad se fundamenta en con-
sideraciones sociales, ambientales y económicas, armoniosamente
balanceadas.

* Instituto Nacional de Biodiversidad, Santo Domingo de Heredia, Costa Rica

173
Rodrigo Gámez Lobo y N Mateo

El interés y la preocupación por la conservación de la natura-

leza y su uso racional han adquirido particular relevancia en Costa
Rica en las últimas décadas. La filosofía de la conservación tam-
bién ha venido evolucionando de una manera dinámica, buscan-
do amoldarse, en un mundo cambiante, a esa nueva visión de
desarrollo del país.

Estrategia de conservación de la biodiversidad de Costa Rica

La estrategia costarricense de conservación de la biodiversi-
dad se basa en la premisa de que la mejor manera de conservar
esta biodiversidad es utilizándola como un instrumento de pro-
moción de un desarrollo humano sostenible; es decir, que la bio-
diversidad contribuya al bienestar de la sociedad, en lo espiri-
tual, intelectual y económico. En la medida en que esto se dé,
existirá en el país un mayor compromiso y habrá mayor voluntad
para conservar esta riqueza natural a perpetuidad, pues ha de
ser valorada en todas sus dimensiones por los diversos benefi-
cios que puede ofrecer a la población (Solórzano, 1994).

Salvar, conocer y utilizar

Para hacer realidad la premisa de conservar los recursos natu-
rales mediante la facilitación de su uso sustentable, es necesario
plantearse tres objetivos complementarios:
• Salvar muestras representativas de la biodiversidad en las áreas
silvestres protegidas.
• Conocer esta biodiversidad, dónde está, en qué consiste y cómo
se puede tener acceso a ella físicamente.
• Utilizarla como herramienta para el desarrollo económico, in-
telectual y espiritual de la sociedad.
Costa Rica ha avanzado substancialmente en el proceso de
“salvar” muestras representativas de su biodiversidad a través
del nuevo Sistema Nacional de Areas de Conservación (SINAC).
Las áreas con diferentes formas de protección alcanzan cerca de
un 25% del territorio nacional. Es importante resaltar que la con-

174
 Derechos sobre la biodiversidad: la experiencia del INBio

servación en el país es un esfuerzo conjunto entre el Estado y la

sociedad civil, siendo esta última responsable de aproximada-
mente la mitad de las áreas protegidas.
El Instituto Nacional de Biodiversidad (INBio) se estableció en
1989 para desarrollar, de manera prioritaria y congruente con el
marco conceptual antes citado, las acciones de “conocer” y “utili-
zar” la biodiversidad, acelerando, ampliando y complementando
la labor que históricamente habían venido desarrollado otras ins-
tituciones nacionales, como los museos y las universidades.
Las actividades del INBio, que comprenden procesos como el
inventario nacional de la biodiversidad, manejo de información
sobre biodiversidad, prospección de la biodiversidad, gestión so-
cial, y política y planificación, han sido descritas ampliamente en
otras publicaciones (INBio, 1995; 1996). En este artículo se ana-
lizan únicamente aspectos conceptuales derivados de la expe-
riencia del INBio en materia de prospección de la biodiversidad,
dentro del marco conceptual del papel que desempeña la biodi-
versidad en el modelo de desarrollo sostenible antes descrito, la
legislación costarricense y los términos de la Convención para la
Diversidad Biológica.

El acceso a los recursos de la biodiversidad en Costa Rica

De acuerdo con la legislación vigente, el Ministerio de Ambien-
te y Energía (MINAE) de Costa Rica está facultado para conceder
permisos de investigación sobre la biodiversidad y sus usos. La
persona o entidad interesada debe, para tal efecto, firmar un con-
venio de concesión con dicho Ministerio.
Todos los animales silvestres, incluidos los invertebrados, son
“patrimonio nacional”, de dominio público, independientemente
de la propiedad en que habiten. Las plantas se consideran de pro-
piedad privada e interés público (Cabrera, 1994). Por lo tanto, in-
cluso el propietario rural necesita una concesión otorgada por el
MINAE para recolectar o manipular plantas. La ley estipula fir-
memente que “los términos y las condiciones de las concesiones
deben favorecer los intereses nacionales” (Rodríguez, en prensa).

175
Rodrigo Gámez Lobo y N Mateo

Una cuestión legal que queda por despejar es la forma en que

esta legislación entra en conflicto con la Constitución de Costa
Rica, la cual permite a los propietarios rurales hacer lo que quie-
ran en su propia tierra. El Tribunal Constitucional dictaminó que
el principio de propiedad consagrado en la Constitución no es
absoluto, y que la ley puede imponer limitaciones basadas en el
“interés público” o en los “intereses ecológicos” (Rodríguez, en
prensa).
En Costa Rica actualmente se trabaja en una nueva Ley de
Biodiversidad con el concurso y la participación directa de indivi-
duos e instituciones, tanto del Gobierno como de la sociedad ci-
vil, que poseen conocimiento y experiencia en el tema.

La prospección de la biodiversidad en el INBio

La búsqueda de nuevos compuestos y genes es esencial para
los esfuerzos de conservación de la biodiversidad que lleva a cabo
el INBio. Actualmente, estos esfuerzos están concentrados en la
búsqueda de sustancias químicas producidas por plantas, insec-
tos y microorganismos que puedan ser útiles para las industrias
farmacéutica, biotecnológica y agrícola.
Dentro de este contexto, el papel del “bioprospector” es esen-
cial. Estos profesionales en biología o ciencias afines tienen la
responsabilidad de identificar y seguir posibles pistas biológicas,
contribuir a la descripción detallada de la historia natural de los
organismos recolectados y añadir información clave a las bases
de datos. Los bioprospectores recolectan especímenes
“prospectables” –muestras que no causan destrucción ni promue-
ven la erosión genética– y se aseguran de que el aprovisiona-
miento futuro sea posible sin causar daños. Los bioprospectores
coordinan su actividad con los parataxónomos, quienes son res-
ponsables de la colección e identificación inicial de las especies
del país, trabajando muy de cerca con especialistas nacionales e
internacionales para completar el proceso de clasificación
taxonómica.
Los procesos de prospección e investigación se llevan a cabo

176
 Derechos sobre la biodiversidad: la experiencia del INBio

en colaboración con centros de investigación, universidades y

empresas privadas nacionales e internacionales. Los criterios
utilizados por el INBio para definir sus acuerdos de investiga-
ción, que se iniciaron en 1991, fueron visionarios e incluyeron
elementos clave, como el acceso, la equidad, la transferencia de
tecnología y la capacitación. Posteriormente, estos elementos fue-
ron discutidos en la Conferencia de las Naciones Unidas para el
Ambiente y el Desarrollo (UNCED) en Río de Janeiro, en 1992, y
ahora forman parte integral de la Convención para la Diversidad
Biológica.
De común acuerdo con el Gobierno de Costa Rica, el INBio
estableció la política de no ser un simple suplidor de materias
primas básicas para la industria, sino de ser un socio en la inves-
tigación que se requiere para la búsqueda de usos económicos de
la biodiversidad.
En el establecimiento de esta política, el INBio tomó en consi-
deración la realidad histórica de los países tropicales en desarro-
llo, suplidores de materias primas no procesadas, que tienen muy
poco valor en los mercados.
Los acuerdos que el INBio establece con sus socios comercia-
les estipulan que un 10% de los presupuestos de investigación y
un 50% de las regalías futuras sean entregados al Ministerio de
Ambiente y Energía para ser reinvertidos en conservación. El resto
del presupuesto de investigación apoya la infraestructura cientí-
fica y de proceso dentro del país, y las actividades de valor agre-
gado, también orientadas a la conservación y el uso sostenible de
la biodiversidad.
La estrategia del INBio se ha enfocado en el desarrollo de un
portafolio diversificado de acuerdos de investigación en
bioprospección que promueven la innovación, el aprendizaje y el
aumento de la capacidad científica nacional. Los acuerdos pue-
den ser académicos o con el sector privado. Algunos de ellos se
resumen a continuación:
Acuerdos de investigación académica: con universidades na-
cionales como la Universidad de Costa Rica, la Universidad Na-

177
Rodrigo Gámez Lobo y N Mateo

cional, la Escuela de Agricultura de la Región Tropical Húmeda

(EARTH) y el Instituto Tecnológico de Costa Rica, y extranjeras,
como la Universidad de Strathclyde, la Universidad de Dusseldorf
y el Instituto Lausanne, entre otros. Estos acuerdos varían con-
siderablemente en su enfoque, pero todos ellos están orientados
hacia la solución de problemas y la búsqueda de conocimientos y
productos. El acuerdo con la Universidad de Costa Rica, por ejem-
plo, permite colaborar en investigaciones relacionadas con la
malaria y con organismos extremofílicos (arquibacteria) que vi-
ven en manantiales de aguas termales volcánicas.
Prospección química en un Área de Conservación de Costa Rica:
este proyecto es uno de los cinco Grupos Internacionales de Co-
operación en Biodiversidad (ICBGs) del mundo, financiados con
recursos de los Institutos Nacionales de Salud de los Estados
Unidos (NIH). Se lleva a cabo en el Area de Conservación
Guanacaste en colaboración con la Universidad de Costa Rica, la
Universidad de Cornell y la empresa farmacéutica Bristol Myers
Squibb. El objetivo del proyecto es obtener, de los insectos tropi-
cales, sustancias potencialmente útiles y aumentar la capacidad
del recurso humano en los campos de la ecología, la taxonomía y
la ecoquímica.
El Convenio INBio-Merck: considerado un hito histórico, el pro-
yecto INBio-Merck ha integrado temas de acceso, equidad, trans-
ferencia de tecnología y aumento de la capacidad tecnológica
nacional en un solo convenio. Este proyecto busca nuevos pro-
ductos farmacéuticos y veterinarios a partir de muestras ambien-
tales, de plantas e insectos. El primer acuerdo se inició en 1992,
se renovó en 1994 y, luego, en 1996.
Actividad antimicrobiana y antiviral de compuestos naturales:
este es un nuevo acuerdo firmado con la empresa fito-farmacéu-
tica INDENA, de Milán, Italia. Brinda la oportunidad de realizar,
por primera vez en Costa Rica, investigaciones de valor agregado,
incluyendo nuevos grupos de microorganismos y bioensayos.
Nuevas fragancias y esencias con propósitos cosméticos y do-
mésticos: este es un pequeño e innovador acuerdo con Fragan-
cias Givaudan-Roure de Nueva Jersey que procura identificar y

178
 Derechos sobre la biodiversidad: la experiencia del INBio

recolectar olores que tengan un potencial industrial a partir de

objetos fragantes del bosque.
DMDP: en el marco de un acuerdo con el Grupo Británico de
Tecnología (BTG) y Ecos La Pacífica, actualmente se estudia un
nematicida obtenido de Lonchocharpus sp. con el fin de lograr su
domesticación, extracción y evaluación de campo. En este proce-
so se ha contado con la colaboración, además, de los Jardines
Botánicos Kew, el Area de Conservación Guanacaste y la Corpo-
ración Bananera Nacional. Esta es una iniciativa de investiga-
ción y desarrollo prometedora y amigable con el ambiente, to-
mando en cuenta los altos costos financieros y ambientales aso-
ciados con la aplicación de nematicidas sintéticos a los cultivos
tropicales.
Uso industrial potencial de organismos extremofílicos: en cola-
boración con la empresa Diversa de La Jolla, California, el INBio
está estudiando microorganismos que viven en temperaturas o
niveles de pH extremos, con el propósito de clonar secuencias de
ADN que produzcan enzimas para ser utilizadas en procesos in-
dustriales y de “bio-remediación”. Esta investigación se lleva a
cabo junto con el Centro de Investigación en Biología Celular y
Molecular de la Universidad de Costa Rica.
Acuerdos de inversión con el Gobierno de Canadá: Los Gobier-
nos de Canadá y Costa Rica llegaron a un acuerdo de Canje de
Deuda por Naturaleza, que brinda apoyo al “Proyecto de Desarro-
llo Socioeconómico y de Biodiversidad”, una iniciativa para utili-
zar, de forma sostenible, los recursos de biodiversidad del país y
contribuir a la consolidación del INBio. El proyecto apoya el de-
sarrollo de usos intelectuales e industriales de la biodiversidad
(Divisiones de Bioprospección y Gestión Social) y el fondo patri-
monial del INBio durante el periodo 1996-2000.

Cuantificación de los beneficios de la bioprospección

El tema de los beneficios directos y acumulados de la biopros-
pección es difícil, dadas las complejidades propias de la asigna-
ción de valor, del aumento y la acumulación de conocimiento

179
Rodrigo Gámez Lobo y N Mateo

sobre nuestra propia biodiversidad, de la transferencia de expe-

riencia y tecnología que se ha dado, o de las capacidades mejoradas
del recurso humano, entre otras.
En la tabla 1 se presenta un acercamiento simplista a la
cuantificación de las contribuciones financieras directas que el
proceso de bioprospección ha hecho a otras divisiones del INBio,
a las Areas de Conservación, al Ministerio de Ambiente y Energía
y a las universidades nacionales. Es importante tener en mente
que el monto de más de dos millones de dólares, desde 1993, es
significativo para un país pequeño como Costa Rica.
Es interesante notar que el MINAE ha utilizado su parte
específicamente para apoyar la administración y el mantenimiento
del Parque Nacional Isla del Coco, un santuario marítimo único y
rico en diversidad biológica, y un ejemplo claro de cómo los bene-
ficios directos de la bioprospección fluyen hacia la conservación.
El avance conceptual y práctico alcanzado en materia de con-
servación y utilización sostenible de la biodiversidad tiene una
relación directa con la inversión social que ha hecho el país. Esta
inversión, particularmente en el campo de la educación, lleva a
Costa Rica a obtener altos índices de desarrollo humano, ocu-
pando, por ejemplo, el lugar 13 en equidad a nivel mundial.

Tabla 1. Contribuciones y pagos directos estimados realizados por la División

de Prospección de la Biodiversidad (dólares)
Contribuciones y
pagos 1993* 1994 1995 1996 1997** Total
Ministerio de 10,040 43,400 66,670 51,092 95,196 366,398
Ambiente y
Energía (MINAE)
Áreas de 86,102 203,135 153,555 192,035 126,243 761,070
Conservación
Universidades 460,409 126,006 46,962 31,265 34,694 699,336
estatales de
Costa Rica
Otras divisiones 228,161 92,830 118,292 172,591 129,008 740,882
del INBio
Total 884,712 465,371 385,479 446,983 385,141 2,56,686

180
 Derechos sobre la biodiversidad: la experiencia del INBio

Es evidente que resulta difícil conservar a perpetuidad algo

que no se conoce o, bien, algo cuyos beneficios la sociedad no tie-
ne claros. En este contexto, la generación de conocimiento y su
divulgación, por ejemplo a través de los programas de “bioalfa-
betización” impulsados por el INBio y el Ministerio de Educación
Pública, y la utilización racional de la biodiversidad con el mayor
valor agregado posible se convierten en una alta prioridad nacio-
nal. El conocimiento y la utilización racional deben incidir directa-
mente en la conservación y la protección de los recursos naturales.
En el pasado, el INBio ha respondido a la creciente demanda
internacional para generar nuevos productos a partir de la biodi-
versidad, principalmente en el área farmacéutica. En este proce-
so, el país se ha enriquecido con el conocimiento, la capacitación
y la transferencia de tecnología lograda con el sector privado y
académico.
Se considera que esta situación habrá de mantenerse en el
futuro. Sin embargo, el INBio está promoviendo, en forma parale-
la, una diversificación de sus programas con el fin de explorar
otras oportunidades y tratar de solucionar problemas de carácter
nacional y regional.
Costa Rica presenta el índice más alto de uso de pesticidas
agrícolas en toda la región (Repetto y Baliga, 1996), lo cual ha
llevado al Ministerio de Agricultura a iniciar discusiones con el
INBio tendientes al estudio y la generación de biopesticidas a
partir de recursos biológicos existentes en el país. La institución,
además, participa conjuntamente con la EARTH, varias institu-
ciones de América Latina y la NASA de los Estados Unidos, en un
proyecto ambicioso para desarrollar alternativas de control para
el mal de Chagas.
Finalmente, la institución está considerando el desarrollo con-
ceptual y práctico de nuevos productos de la biodiversidad, en
alianza con empresas pequeñas y medianas del país, con la in-
tención de generar conocimiento y agregar valor. La conserva-
ción y la utilización sustentable de la biodiversidad presenta
muchos retos importantes pero, también, una infinidad de opor-
tunidades realmente provechosas para la sociedad.

181
 REFERENCIAS

Cabrera, J. 1994. “Régimen constitucional de la diversidad bioló-

gica costarricense”. En Biodiversidad: Políticas y legislación a
la luz del desarrollo sostenible. San José, Costa Rica: Funda-
ción AMBIO-Universidad Nacional, pp. 115-137.
Proyecto Estado de la Nación. (1996). Estado de la Nación en de-
sarrollo sostenible: Un análisis amplio y objetivo sobre la Costa
Rica que tenemos a partir de indicadores más actuales. San José,
Costa Rica: Editorama, S.A.
Instituto Nacional de Biodiversidad. 1996. Memoria Anual 1995.
Santo Domingo de Heredia, Costa Rica: Instituto Nacional de
Biodiversidad.
Instituto Nacional de Biodiversidad. 1997. Memoria Anual 1996.
Santo Domingo de Heredia, Costa Rica: Instituto Nacional de
Biodiversidad.
Repetto, R. y Sanjay Baliga. 1996. Pesticides and the Immune
System: The Public Health Risks. World Resources Institute, p. 5.
Rodríguez, C. M. (en prensa). “La dimensión legal de la biopros-
pección en Costa Rica”.
Solórzano, R. 1994. “Conocer, salvar y usar la biodiversidad”. En
Biodiversidad: Políticas y legislación a la luz del desarrollo sos-
tenible. San José, Costa Rica: Fundación AMBIO-Universidad
Nacional, pp. 37-40.

156
 10
CONFLICTOS AMBIENTALES Y APROPIACIÓN
DE RECURSOS NATURALES EN
BAJA CALIFORNIA

Alfonso Aguirre Muñoz *

Introducción
El desarrollo sustentable surgió originalmente como un pro-
ducto conceptual en el ámbito de las políticas de alcance mun-
dial de las Naciones Unidas. Su racionalidad es instrumental,
orientada al desarrollo, como su nombre lo indica, y marcado en
mayor medida por las exigencias de crecimiento cuantitativo de
la economía. Se presenta como una muy forzada solución de com-
promiso entre el crecimiento económico y el respeto al medio
ambiente, pero de cualquier forma, en su objetivo, en su práctica
y en su marco disciplinario, el desarrollo sustentable resulta de
un enfoque en que se privilegia la economía.1

* El Colegio de la Frontera Norte, Baja California, México

1
Como punto de partida original se reconoce el libro de Brundtland, G. H. et al 1987. Our
Common Future. World Comission on Environment and Development. Oxford University
Press. Oxford - New York, 400 pp. De entrada, en su introducción, la Comisión Mundial
de Ambiente y Desarrollo de la ONU, enmarca su enfoque por la presencia tenaz de
problemas ambientales (Bhopal y Chernobyl), tragedias sociales (hambrunas africanas),
y dificultades económicas (desde los ingresos personales hasta las deudas externas),
establece que es necesario para resolver los problemas un cambio de actitudes y de las
organizaciones sociales (xii-xiii). No obstante, en la descripción de un escenario ideal, se

183
Alfonso Aguirre Muñoz

Al problematizarse sobre la primera propuesta, a modo de res-

puesta, surgieron luego diversas reacciones críticas. En ellas se
planteó la necesidad de matizar las pretensiones de universali-
dad reduccionista y hasta simplista del concepto y de considerar
–especialmente– las particularidades y diversidades locales de todo
tipo. Lo más particular de esas diversidades serían las historias y
culturas locales. Al mismo tiempo, algunos autores han insistido
en la urgencia de incorporar la solución a la pobreza como parte
del objetivo central y reconocer las construcciones históricas y
sociales propias de cada localidad o región, del sur o del subde-
sarrollo como espacio amplio, como elementos fundamentales del
desarrollo sustentable (Leff 1994: 72; Bifani 1997: 214-215). Esta
necesidad se ha planteado, a veces, incluso sin referirse al desa-
rrollo sustentable explícitamente, pero en el mismo sentido, como
una exigencia para la real consecución de soluciones. Es lo que
Arnaldo Córdova (1994: 73) –de acuerdo con los planteamientos
de Guillermo Bonfil Batalla (1990) en su libro México Profundo–,
ha definido como una trilogía de objetivos necesariamente simul-
táneos: i) el desarrollo económico, ii) la justicia social, y iii) la
explotación nacional y la conservación de los recursos naturales.
La urgencia de vincular la crisis ecológica global con la crisis
social y la pobreza del mundo subdesarrollado, en su estudio y
en sus soluciones, en particular para América Latina, ya lo ha-
bían establecido otros de manera similar (Olivier 1986: 221).
En la procuración de un enfoque más amplio que el estricta-
mente económico, Enrique Leff (op. cit.), desde una perspectiva
que podemos caracterizar como latinoamericana, ha yuxtapues-
to a la destacada racionalidad económica del desarrollo susten-

cae nuevamente en la narrativa salvadora y en las esperanzas económicas abstractas

volcadas al futuro, nuevamente haciendo difusos los límites: “Esta Comisión cree que la
gente puede construir un futuro más próspero, más justo y más seguro. Nuestro repor-
te, Nuestro Futuro Común, no es la predicción de un inevitable deterioro ambiental, de
pobreza y dificultades en un mundo cada vez más contaminado y con recursos cada vez
más escasos. Nosotros vemos en cambio la posibilidad de una nueva era de crecimiento
económico, uno que esté basado en políticas que conserven y expandan la base ambien-
tal de los recursos” (p.1). Traducción y subrayados del autor.

184
 Conflictos ambientales y recursos naturales en Baja California

table, como condición para el real logro de los objetivos, una ra-
cionalidad ambiental, que en realidad incluye al desarrollo sus-
tentable como el producto congruente, más que como producente.
Esta racionalidad está integrada a su vez por cuatro raciona-
lidades: la sustantiva (valores), la teórica o conceptual, la técnica
o instrumental y la racionalidad cultural (Leff op. cit.: 296). En
este esquema, estas racionalidades interactúan entre sí como
partes de la racionalidad ambiental, unas retroalimentando a las
otras; aunque habría que aclarar que esta interacción no necesa-
riamente debe tener en la práctica un resultado positivo, por ejem-
plo a favor de la racionalidad ambiental y su producto concreto
ideal, el desarrollo sustentable. Esto ocurriría sólo en la medida
en que tales racionalidades complementarias se integrasen de
manera sinérgica y bajo un marco valoral explícito. Sería una de
las respuestas prácticas más relevantes a la pregunta de nues-
tros tiempos.

¿Podremos vivir juntos en la aldea global?

Ya en la ruta de la ampliación hacia lo cultural, Leff y Carabias
(1993a, 1993b), compilan una serie de reportes cuyo objeto de
estudio son comunidades latinoamericanas que viven de los re-
cursos naturales. En esos trabajos, lo cultural –que se manifies-
ta en un repertorio de actitudes, comportamientos y prácticas
(1993a:16)– habría de mostrar un valor positivo para la imple-
mentación práctica del desarrollo sustentable en al ámbito social
del aprovechamiento de los recursos naturales. Leff y Carabias
explican la pertinencia de los estudios compilados:
han respondido a la necesidad de definir la dimensión cultural del
manejo sustentable de los recursos naturales, de manera que esta
perspectiva trascienda el campo restricto de los estudios
etnobiológicos y abra nuevas estrategias de investigación y políti-
cas de desarrollo sustentables. Se busca dilucidar cómo las políti-
cas y prácticas de manejo sustentable de los recursos naturales
pasan a través de la mediación de la cultura, de la internalización
de la racionalidad ecológica en los valores culturales y las prácti-
cas productivas de las comunidades indígenas, tribales y campe-

185
Alfonso Aguirre Muñoz

sinas; y cómo se transforma el espacio geográfico y evoluciona el

mundo biológico a través de los estilos étnicos de aprovechamien-
to de los recursos. Así, los estudios de este libro plantean la rique-
za de los usos culturales de la diversidad biológica, pero se proyec-
tan hacia la posible recuperación y uso productivo de estas prácti-
cas tradicionales. (op. cit.: 7)
De esta manera, el problema en este caso se plantea clara-
mente en la entrada, pero en su salida argumental y en los casos
que muestra deja pendiente todavía rebasar, en el enfoque cien-
tífico, los límites de la etnociencia, particularmente a la etno-
biología;2 y en las unidades sociales de análisis, no restringirse a
los límites de las comunidades tribales, indígenas y campesinas.
La franca, reciente y violenta apertura de casi todas las econo-
mías del mundo, América Latina incluida (como una de las más
afectadas), plantea una exigencia de investigar las posibilidades
prácticas del desarrollo sustentable en este nuevo contexto. La
cultura, como la expresión más dúctil del fenómeno humano,
obviamente no se limita a grupos tradicionales, ni siquiera tra-
tándose de los recursos naturales. La globalización establece un
nuevo nivel de complejidad, también desde la racionalidad cultu-
ral, para el desarrollo sustentable, lo dificulta aún más. Otra vez,
no necesariamente lo ecológico y lo global, al relacionarse, ali-
mentan en la práctica una racionalidad ambiental, como de ma-
nera voluntarista se ha llegado a ver.3

2
Las etnociencias tienen como campo de estudio los conocimientos cotidianos sofisticados
que comunidades nativas han acumulado históricamente sobre su entorno natural. La
etnobiología y la etnoecología recuperan y describen el conocimiento profundo y detalla-
do que sobre factores ecológicos –funcionamiento y estructura de los ecosistemas– y
biológicos –taxonomía ciclos de vida, etc.– del ambiente y sus especies tienen los grupos
tradicionales.
3
Por ejemplo, Raimondo Strassoldo, en una visión desde Europa en los noventa, acepta
como un hecho que la conciencia global ecológica es una verdadera revolución mundial.
Considera que su origen está en el desarrollo de una nueva conciencia mundial de los
problemas ecológicos. Llega a afirmar: “Hay ahora un profundo y amplio sentimiento de
responsabilidad, involucramiento y cuidado hacia nuestro pequeño planeta azul, el único
hogar del hombre, que nos da un sabor verdaderamente nuevo a los esfuerzos contem-
poráneos hacia la unidad mundial”. Véase: Strassoldo, R. 1992. Globalism and localism:
theoretical reflections and some evidence. En: Z. Mlinar. 1992. Globalization and Territo-
rial Identities. Avebury. Hants, Londres, p.p. 35-59.

186
 Conflictos ambientales y recursos naturales en Baja California

Los problemas asociados a la globalización se dan de manera

inmediata en la práctica cotidiana para las comunidades que vi-
ven de los recursos naturales, con respuestas reactivas para la
sobrevivencia frente a los graves cambios estructurales, particu-
larmente las mal llamadas reformas –en realidad contra-refor-
mas–, como es el caso de las modificaciones al artículo 27 de la
Constitución Mexicana. En el ámbito del gobierno y su relación
con los recursos y los productores, más mediato en la relación
con los recursos, se presentan prácticas diversas, no pocas veces
contradictorias. Algunas están marcadas por el sello neoliberal
del abandono total de la búsqueda del bien común. En conflicto,
aparecen prácticas de funcionarios e instituciones gubernamen-
tales cuyos compromisos con la preocupación ambiental son evi-
dentes. Al mismo tiempo, hay ciertos resabios –sobre todo
discursivos– de procuración de soberanía y de justicia social para
las clases más desprotegidas. En ocasiones, los conflictos y con-
tradicciones aparecen en el mismo funcionario.4
Los actores globales, presentes ahora en todo lugar y en todo
tiempo debido a las desregulaciones, potencian las presiones so-
bre los recursos y la competencia por su aprovechamiento, en
cada rincón de la geografía.5 Pareciera que no hay recanto que se

4
El recién nombrado secretario de Desarrollo Social de México, Esteban Moctezuma Ba-
rragán, secretario de Gobernación frustrado a principios del sexenio de Ernesto Zedillo,
en una reciente comparecencia ante el Congreso Nacional, ha afirmado que el modelo
neoliberal vigente en México es completamente insuficiente para satisfacer las necesi-
dades sociales del grueso de la población. Paradójicamente, su renuncia como secreta-
rio de Gobernación, si bien se presentó formalmente como “por motivos de salud”, coin-
cidió con una presión fuerte y creciente, hasta el grado de que tomó su despacho por
varios días —en una acción inédita— una organización de deudores del campo El Bar-
zón, que exigían solución a sus vencidas y abultadas carteras derivadas de una fuerte
devaluación y altísimas tasas de interés.
5
René Villareal, Premio Nacional de Economía en los setenta, al proponer un “esquema
alternativo dentro del mercado”, explica que la situación económica actual en
Latinoamérica está determinada por el Decálogo del Consenso de Washington y que uno
de sus pilares ha sido el cambio estructural definido por la desprotección comercial y
financiera, la desregulación de los mercados internos y la desestatización, las tres D.
Para Villarreal la salida no está en ahondar las pautas del Consenso de Washington,
que sería más de lo mismo, sino en lograr un consenso latinoamericano que perfile el
camino de una nueva economía de mercado institucional y participativa que permita un

187
Alfonso Aguirre Muñoz

escape de la codicia depredadora. Se sacuden las frágiles estruc-

turas locales, carentes de recursos financieros y de influencia o
resortes de acción en los niveles macro, con una base material de
recursos naturales generalmente ya en los niveles de máxima
explotación o sobreexplotados y hasta casi agotados.
La academia, con su investigación, está generalmente todavía
más alejada, salvo muy honrosas excepciones, del contacto próxi-
mo con el objeto de estudio e instrumentación del desarrollo sus-
tentable en el espacio rural. Tiene ante sí ese otro ángulo del
reto.Desde las ciencias sociales, puede ver atractivos pos-
modernismos latinoamericanos en sus análisis, definidos a priori
y de manera deductiva, en franca contradicción hasta con los
propios postulados posmodernos.6 Desde las ciencias naturales,
suele concentrarse en los aspectos ambientales. Una opción es
buscar, necesariamente fuera del cubículo y de las rutas
preestablecidas,7 qué pasa en la vida cotidiana de los Mundos de

crecimiento sostenido con empleo productivo y eliminación de pobreza. Villarreal plan-

tea: frenta a un estado mínimo, un estado promotor; frente a una sociedad reactiva, una
sociedad participativa; frente a un mercado libre, un mercado institucional. En lo rela-
tivo al acceso a los recursos naturales en México, los cambios se han manifestado inten-
samente a partir de las modificaciones al artículo 27 y las leyes que regulan la inversión
extranjera en diversas áreas de la economía. Actualmente se discute la posibilidad de
subastar al mejor postor –incluyendo el capital extranjero– las concesiones que dan
acceso a los recursos pesqueros. Véase: Villarreal, R. 1998. Una economía de mercado
alternativo. Análisis XXI. Octubre 1998. No. 5: 14-15. México, D. F.
6
Por ejemplo, en el taller binacional (México-Estados Unidos) sobre resultados finales del
proyecto “México Rural: construyendo un sector campesino participativo y económica-
mente viable”, auspiciado por el Center for U. S. - Mexican Studies, Universidad de
California en San Diego, llevado a cabo en Guadalajara, Jalisco, México (abril de 1997)
buena parte de los investigadores construyeron observables científicos con “evidencias”
de postmodernidad en comunidades rurales mexicanas, particularmente en el sureste
mexicano. Poco se habló de las demandas zapatistas como típicas de la modernidad
(educación, salud, empleo, etc.), y menos aún del estado de cosas que la provocan,
características de una pre-modernidad definida por las expectativas que genera la pro-
pia modernidad.
7
Jesús Ibáñez, el destacado sociólogo español, propuso la categorización binaria –en
metáfora– de ciencia sedentaria y ciencia nómada, más allá de una connotación espa-
cial. La primera no arriesga. Sigue sus rumbos por caminos trillados, cuyos resultados
son reproducciones simples, producto de interacciones sin cambio. En la ciencia nóma-
da se siguen rutas desconocidas, se inventa y crea. En correspondencia, habría sujetos

188
 Conflictos ambientales y recursos naturales en Baja California

la Vida8 locales, cuyo sustrato directo de sobrevivencia son los

recursos naturales, ante los dramáticos cambios estructurales
de los últimos tiempos. El conocimiento de situaciones concretas
acerca del vínculo entre el hombre y la naturaleza en espacios
locales sacudidos por los chicotazos de la globalización, nos per-
mite contribuir –desde una perspectiva interdisciplinaria y lati-
noamericana– a responder la pregunta de estos tiempos, bien
planteada por Alain Touraine: ¿podremos vivir juntos en la aldea
global?9 En estos nuevos límites (no límites) de la globalización,
sigue habiendo valores y disvalores (su complemento ineludible)

cognoscentes sedentarios –que deducen e inducen– y nómadas, que transducen. Véase:

Ibáñez, J. 1985. El alogoritmo al sujeto. Perspectivas de la investigación social. Siglo XXI.
Madrid, España.
8
El Mundo de la Vida tiene su origen en la fenomenología de Husserl. Schütz lo retoma y
lo ofrece a la microsociología contemporánea como unidad básica de análisis. Esta orien-
tación lleva más al estudio de los procesos de construcción de la realidad social que a la
descripción de su estructura, más al producente que al producto, más a la
intersubjetividad que reina en el grupo societal que al individuo atomizado y su subjeti-
vidad individual. De entrada, Schültz, en el primer párrafo de su obra póstuma –la más
organizada– preparada por su discípulo Thomas Luckman, establece: “Las ciencias que
aspiran a interpretar y explicar la acción y el pensamiento humanos deben comenzar
con una descripción de las estructuras fundamentales de lo pre-científico, la realidad
que parece evidente para los hombres que permanecen en la actitud natural. Esta rea-
lidad es el mundo de la vida cotidiana”. Es a este mundo que decanta la cultura, el re-
sumidero inconsciente de las experiencias sociales históricas, al que se le opone aquí
con fines heurísticos el concepto ideal del desarrollo sustentable. Véase: Schütz, A. y T.
Luckman.1977. Las estructuras del mundo de la vida. Amorrurtu. Buenos Aires, Argentina.
9
Véase el libro: Touraine, A. 1997. ¿Podremos vivir juntos? La discusión pendien-te: el
destino del hombre en la aldea global. Fondo de Cultura Económica de Argentina. Bue-
nos Aires, Argentina. En sintonía con nuestro argumento sobre la globalización, los
espacios locales y la cultura, Touraine señala que: “Cultura y comunidad no deben
confundirse, porque ninguna sociedad moderna, abierta a los cambios y los intercam-
bios, tiene una unidad cultural total y todas las culturas son construcciones que se
transforman constantemente con la reinterpretación de nuevas experiencias, lo que
hace artificial la búsqueda de una esencia o un alma nacional, y también la reducción
de una cultura a un código de conductas... La ideología comunitaria no es de naturaleza
cultural sino política” (173). Sobre la ecología y ahora situado más en el terreno de las
utopías y los proyectos que en el de las realidades, Touraine considera que: “Y cuando
los ecologistas defienden la diversidad de las culturas lo mismo que a las especies,
asocian una dimensión natural a una dimensión social y cultural en la definición de
una oekumene que es también en primer lugar la tierra” (222).

189
Alfonso Aguirre Muñoz

que determinan o condicionan las prácticas de los sujetos socia-

les cuando se relacionan con la naturaleza de manera general, y
con los recursos naturales de manera más particular.

Técnicos contra rudos

Con este nombre, técnicos contra rudos, distinguimos el cam-
po semántico de la lucha libre popular mexicana, sin pretender
que se correspondan esas categorías vis a vis de manera biunívoca
con los actores, sino más bien con las racionalidades encontra-
das. Lo que se indica es que a partir de los valores y las estrate-
gias propias de cada racionalidad es pertinente esa categorización.
Cuando se es rudo, se busca el interés particular, al margen de
diálogos y consensos. Cuando se es técnico, se procura el bien
común, bajo un marco de comunicación. Ambos pueden recurrir
o no a la decisión racional, unos para lograr un interés particu-
lar, de manera individualista; otros en busca del bien común,
con formas colectivas y cooperativas. También pueden estar orien-
tados en su acción –no de manera excluyente– por motivaciones
afectivas o estéticas con relación a lo ambiental. Hay también
una confrontación entre la racionalidad sajona, protestante, de
los Estados Unidos –el rational choice– ya hibridada con sólidos
embajadores o representantes locales de sangre mestiza, y el
Mundo de la Vida más tradicional latinoamericano no pocas ve-
ces respaldado –no obstante– por actores sajones.
La hibridación de historias, racionalidades e intereses ha sido
muy fértil y recíproca en los espacios inmediatos a una de las
grandes interfases culturales del mundo: México y los Estados
Unidos. De hecho, como podrá verse más adelante, la decisión
racional que busca consensos y el bien común, es cuestionada
de raíz por las inercias culturales, por los intereses particulares y
las estrategias de poder correspondientes. De esta manera, aquí
presento la definición de un escenario ideal, en términos del de-
sarrollo sustentable, para el uso de la Bahía de San Quintín, en
la Península de Baja California, próxima a la frontera con los
Estados Unidos, y su contrastación con el devenir histórico real.
Es decir, confronto aquí a través del análisis de una situación

190
 Conflictos ambientales y recursos naturales en Baja California

real en tiempo presente, el desarrollo sustentable con un Mundo

de la Vida concreto (Fig. 1.)
Intento engarzar directamente el plano cuyo análisis tiene su
énfasis en el primer nivel u orden de objetividad,10 es decir en la
perspectiva del medio físico, sus recursos y usos posibles, con el
plano de los intereses de actores concretos y sus relaciones (un
plano social intersubjetivo, interpretativo). Como conflicto cen-
tral se presenta en estos momentos el uso histórico de la
acuacultura de moluscos bivalvos, con una historia de más de
veinte años y empleando a cerca de mil personas, contra proyec-
tos de megadesarrollos turísticos que pretenden instalarse en la
ribera que se conserva hasta ahora casi virgen.11 La incompatibi-
lidad de esos usos en lagunas costeras –derivada de las múltiples
e incontrolables formas de contaminación directa y deterioro del
hábitat que provoca el turismo– ha sido documentada amplia-
mente y considerada como tema de agenda de políticas públicas
deliberadas.12

10
Seguimos aquí los niveles de análisis propuestos por Rolando García. El segundo nivel
sería el de los metaprocesos (tecnología) que determinan a los del primer nivel; el tercer
nivel sería el de las políticas nacionales o internacionales que determinan a su vez los
metaprocesos de segundo nivel. Véase García, R. 1986. “Estudio de sistemas comple-
jos”. En: E. Leff (Coord). Los problemas del conocimiento y la perspectiva ambiental del
desarrollo. Siglo XXI. México, D. F., p.p. 54-71.
11
Se trata de dos proyectos específicos. Uno de ellos plantea la construcción de miles de
cuartos, campos de golf, marinas, etc., en una de las penínsulas que conforman la
bahía; sus principales promotores e inversionistas son de nacionalidad norteamerica-
na, vinculados a una gran compañía de bienes raíces originaria de ese país. El otro
proyecto pretende la construcción de espacios para mil casas rodantes, ubicado en el
frente de mar, al interior de la bahía, también asociado a capital norteamericano. Am-
bos proyectos se encuentran en fase de evaluación de impacto ambiental por parte del
Instituto Nacional de Ecología, que después de más de un año de análisis no se ha
decidido a pronunciarse en un sentido u otro, a pesar de repetidas manifestaciones de
oposición por parte de la comunidad local de acuacultores, de grupos ecologistas regio-
nales y de autoridades estatales. Ambos proyectos se han auto-prestado falsamente
como eco-turísticos y de bajo impacto. Los resúmenes de los estudios de impacto am-
biental pueden consultarse en la página de Internet de la Secretaría de Medio Ambien-
te, Recursos Naturales y Pesca. El primero con el nombre de Desarrollo San Quintín; el
segundo con el nombre de Bay Shores Park: www.ine.gob.mx
12
(Barnes 1978, Campbell y Yeskin 1980, Clark 1996, 1977, Colombo 1977, Levy 1988,
Myers 1981, Nelson-Smith 1977, Simon 1978, y Usher 1977).

191
Alfonso Aguirre Muñoz

Figura 1. Plano de localización y usos actuales en las aguas de la

ribera de la Bahía de San Quintín, B.C.
192
 Conflictos ambientales y recursos naturales en Baja California

Así, este análisis es una exigencia de la propia región y sus

actores históricos, de su presente y futuro, como objeto de estu-
dio, desde la perspectiva de una racionalidad ambiental. Para los
detalles metodológicos de la construcción de los tipos-ideales,
hago una síntesis de técnicas y autores, siguiendo la propuesta
de Fischer (1998) y Fischer y Reith (1977). Es necesario aclarar
aquí, y desde ya, que no se tiene la pretensión de reducir el des-
tino del uso de un área geográfica y los sujetos sociales de la
región –pretensión por demás inviable– a un cálculo racional. Al
contrario, lo que se busca es ofrecer la definición de planos ana-
líticos que faciliten la vinculación con la percepción subjetiva e
intersubjetiva y los intereses de los diversos actores y que, even-
tualmente, el análisis mueva a la reflexión. En todo caso, que la
decisión racional llegue a ser un instrumento subordinado y útil
a una racionalidad ambiental, bajo exigencias de situaciones con-
cretas y no limitada al plano del deber ser. Nos sirve como el tipo-
ideal-del-deber-ser-sustentable, para oponerle las realidades so-
cio-históricas concretas. Se busca la integración de perspectivas
ecológicas, económicas e interpretativas, en un solo objeto de
estudio. También se pretende contribuir a la definición de políti-
cas y formas de estudio y gestión para el uso de un recurso natu-
ral.13

Hay varios trabajos que documentan la gran riqueza de este cuerpo de agua entre ellos:
Acosta 1985, Álvarez y Chee 1976, Álvarez et al. 1977, Barnard 1962, Carrillo 1985,
Chávez y Álvarez 1975, Farfán, 1981; Farfán y Álvarez 1988, Poumian 1986.
Específicamente sobre las virtudes sustentables actuales –en la práctica– de la
acuacultura en San Quintín puede verse el muy reciente trabajo de Aguirre et al. 1998.
13
En este caso, como analista, hago un esfuerzo de posicionamiento como un observador
reflexivo, no como participante involucrado o actor, si bien tengo fuertes intereses razo-
nados en la conservación ecológica y el desarrollo de actividades productivas de bajo
impacto, como lo es la acuacultura en esa bahía. El riesgo inminente y certero de no
darse una discusión y una solución al respecto es la obvia depredación de un muy
valioso recurso natural, la extraordinaria riqueza biológica de la Bahía de San Quintín.
Eso ocurrirá si se permite el acceso abierto, desordenado, a cualquier actividad econó-
mica, particularmente al turismo. Se trata de contribuir al logro de una solución mejor
que el certero resultado subóptimo colectivo en caso de no ordenar el desarrollo. En
resumen, se trata de encontrar la maximización del beneficio social a partir de un
recurso común, estableciendo límites cuantitativos y cualitativos al desarrollo y
explicitando riesgos.

193
Alfonso Aguirre Muñoz

Desde la perspectiva ecológica y económica, el marco general

presupone que la planeación y el diseño racional de la política
pública es una obligación, contra la completa liberación y acceso
libre a bienes comunes, particularmente cuando la tragedia de
los comunes, con relación a los recursos naturales, aparece tan
cercana. Green y Shapiro, a partir de la rational choice y con glo-
sario económico nos dan una explicación al respecto:
La teorización en torno a la decisión racional [...] surge cuando la
gente tiene oportunidades de tener algo a cambio de nada. La me-
táfora definitoria en esta línea de análisis es la de la pradera públi-
ca, abierta a todos y libre de costo, la cual es sobreexplotada hasta
el punto de ser arruinada por parte de ‘pastores racionales’, cuyos
beneficios marginales al agregar otro animal al pastizal superan
los costos marginales de usar los bienes comunes sin supervisión
[...]. Eventualmente, la búsqueda del auto-interés destruye el pas-
tizal no regulado, dejando a los ganaderos peor que bajo cualquier
otra condición. La parábola de ‘la tragedia de los comunes’ mues-
tra cómo el auto-interés racional lleva a una provisión subóptima,
lo cual ha ocurrido en incontables ocasiones [...] Las ballenas son
cazadas, las langostas atrapadas, los bisontes destazados, los ár-
boles talados y las aguas desviadas, todo debido a que hay un
acceso barato, no regulado, a estos recursos, que promueve que
los agentes económicos los exploten hasta el punto en que los re-
tornos marginales son iguales que los costos marginales, esto es,
cuando ya no hay recurso que aprovechar. Algunos [...] recomien-
dan la privatización; otros [...] la administración pública de los
comunes. (1992: 72)

Los conflictos
La dinámica de la situación de San Quintín y la competencia
por el acceso a los recursos que permiten el desarrollo de la
acuacultura de ostión se ilustra de manera gráfica en la figura 2.
Si bien no es el conflicto principal desde una perspectiva de sus-
tentabilidad, pues es sólo al interior de la acua-cultura, nos per-
mite ver, para empezar, la existencia de conflictos cuya expre-
sión o desenlace a la fecha en cuanto al uso de los recursos natu-
rales es grave por sus posibles contribuciones a tendencias más

194
 Conflictos ambientales y recursos naturales en Baja California

amplias para la región y otras actividades. Es un indicador

que nos anticipa desde ahora cómo es la cultura que ha preva-
lecido en esta situación concreta para la apropiación de los
recursos naturales.
Otro tipo de conflictos se presenta en torno a la posesión de
la tierra. La gran mayoría de ellos orientados por intereses de
especulación o como protección, en caso de que el turismo se
llegase a imponer en la ribera de la bahía (Fig. 3.)
Pasando al conflicto entre los dos usos posibles para la ba-
hía que más presión activa ejercen, encontramos el uso ac-
tual muy sustentable, la acuacultura, y un uso potencial, los
megadesa-rollos turísticos. La acuacultura acompañada de con-
servación la definimos por su práctica actual como desarrollo
sustentable. El uso potencial se manifiesta por ahora sólo en
proyectos, tiene graves riesgos para la conservación de la in-
tegridad ecológica de la bahía, y la denominamos
megadesarrollos turísticos. En una representación gráfica que
resulta de un híbrido de sociograma (Moreno 1934, Rodrigues
1982), y genograma (Hess et al. 1991), los actores se arreglan
en torno a estos dos intereses (Fig. 4.)
El índice de cohesión (Moreno op. cit.) resulta de 0.5 para
los actores que se agrupan en torno al desarrollo sustentable
y de 0.29 para los que se agrupan en torno a los megadesarrollos
turísticos. La madeja de relaciones es mucho más densa e
histórica para el desarrollo sustentable.
En cuanto a Mundos de la Vida, la adscripción de los acto-
res que corresponde a gobierno, sociedad civil y academia se
reparte entre ambas opciones, salvo el caso de la academia
(incluida una ONG de orientación muy académica), que se
presenta sólo del lado del desarrollo sustentable (Fig. 5.)
La adscripción por nacionalidades, cuando ya la actividad
de norteamericanos en territorio mexicano de la Baja California
es franca y abierta –sea para el desarrollo sustentable, sea
para los megadesarrollos turísticos– se reparte también entre
ambas opciones. Hay norteamericanos aliados con mexicanos

195
Alfonso Aguirre Muñoz

Figura 2. Comparación del ordenamiento planeado en 1992 (arriba) del

parcelamiento para la acuacultura y el devenir histórico real en 1998
(abajo). Los polígonos indican parcelas concesionadas, solicitadas o
posesiones de facto. Bahía de San Quintín.

196
 Conflictos ambientales y recursos naturales en Baja California

Figura 3. Conflictos por la posesión de las tierras en la ribera de la

Bahía de San Quintín.

197
Alfonso Aguirre Muñoz

en los dos lados. Es decir, no es un conflicto entre norteame-

ricanos y mexicanos.
Lo mismo ocurre con los partidos políticos, representados és-
tos por PRI y PAN, con total ausencia del PRD. El PAN gobierna
en el nivel estatal. El PRI gobierna en el nivel federal y municipal.
Se presenta una peculiar situación de sandwich, complicada para
el PAN. Al interior de ambos partidos e incluso en los mismos
niveles de gobierno, no hay congruencia. El Fondo de Empresas
Solidaridad, dependiente del gobierno federal apoya directamen-
te –con recursos que pueden caer a fondos perdidos, pues no

Figura 4. Sociograma general mostrando las relaciones entre los

actores y diversas adscripciones, alineados en torno a uno u otro uso
de la Bahía de San Quintín.

198
 Conflictos ambientales y recursos naturales en Baja California

contemplan garantías reales– a una fracción de los

acuacultores, agrupados como empresa integradora. En esa
misma empresa participa el PAN a través de su Dirección de
Pesca estatal. Al mismo tiempo, la Secretaría de Turismo es-
tatal, se ha manifestado en favor del megadesarrollo turístico,
en coincidencia con el gobierno priista de nivel municipal. Como
se ve, los dos partidos están bastante activos y representados
en el conflicto, aunque en este caso pareciera que la fuerza
del PRI es particularmente significativa para el megadesarrollo
turístico, pues un promotor importante de ese proyecto tiene

Figura 5. Sociogramas que representan diversas adscripciones.

199
Alfonso Aguirre Muñoz

un vínculo familiar hacia el más alto nivel del gobierno fede-

ral, que pudiera ejercer influencia sobre el Instituto Nacional
de Ecología, responsable de la dictami-nación del estudio de
impacto ambiental. El PRI, en una situación muy comprometi-
da, participa así por el lado de los promotores turísticos de
manera velada, tanto en el nivel federal como en el munici-
pal, mientras que de manera abierta participa apoyando al
desarrollo sustentable a través de SEMARNAP y FONAES.
Todas las adscripciones rebasan el conflicto entre el desa-
rrollo sustentable y el desarrollo turístico tradicional y resul-
tan insuficientes para una explicación. Todas las categorías
exhiben severas tensiones, conflictos y hasta contradicciones,
con actores para cada adscripción en ambos bandos, salvo el
de la academia y el de los conservacionistas. El factor explica-
tivo es en sí, la opción de uso de la bahía. Aparece, en una
situación empírica, de manera sincrónica, la confluencia y el
desgarre de categorías tradicionales para ser trascendidas por
lo que bien puede ser la racionalidad ambiental (Leff op. cit.),
que las articula e incluye, con la reserva de la explicación
sobre las motivaciones de los actores para aparecer y llevar a
cabo acciones intensas como parte de esta nueva racionali-
dad.
Para la construcción del tipo ideal de uso de la bahía, llevo
a cabo la ponderación y jerarquización de valores pertinentes
para la evaluación de las principales opciones de uso: conser-
vación, desarrollo sustentable, turismo tradicional y desarro-
llo intensivo general. Los valores se seleccionan en función de
que permiten a la vez establecer un diálogo y una confronta-
ción entre las diversas racionalidades, como un continuo en-
tre ellas. En un extremo, favorecido por la perspectiva econó-
mica está la tasa interna de retorno (TIR), relacionada con el
ánimo de máximo rendimiento financiero en el menor plazo,
independientemente de cómo se obtenga. Un ejemplo es la
bolsa de valores, en que el inversionista suele no saber de
dónde surgen sus rendimientos. Le interesa saber cuánto gana
en el mínimo plazo. Al otro extremo, un criterio favorecido por

200
 Conflictos ambientales y recursos naturales en Baja California

la racionalidad sustantiva o fundada en valores, está la cali-

dad de vida (para los actores inmediatos y para las mayorías
en general). En medio hay valores como el desarrollo regional
o la generación de empleo, que son lazos entre una y otra
racionalidad. La racionalidad sustentable, aparece de esta
manera, como la lógica contingencia histórica de una racionali-
dad fundada en valores de respeto a la dignidad humana y a la
naturaleza. Es ésta una matriz de ésa y otras posibilidades que
no destruyen la naturaleza ni permiten la indignidad humana.
Una lleva a la otra. Encontramos aquí consonancia con la teoría
de la estructuración de Giddens (1984), y en un terreno más filo-
sófico, con Ernst Bloch (1995), cuando establece la relación recí-
proca entre la libertad del hombre y la naturaleza como la base
concreta, matriz producente, de donde deviene condicionada desde
esa estructura toda contingencia o producto histórico.
Antes de determinar la contribución específica a cada opción
de uso de la bahía –incluyendo la conservación pura y el desarro-
llo urbano general indiscriminado– se comparan todos los valo-
res entre sí. Determino, desde cada perspectiva o racionalidad,
cuál es superior al otro, en una comparación por pares. Se esta-
blece así una transitividad de valores para cada racionalidad. El
que se muestra superior recibe linealmente en una suma simple
el máximo valor. Se establece una escala transitiva que tiene en
el fondo, con el mínimo valor numérico, el valor que no fue supe-
rior a ningún otro (valor de 1), para cada racionalidad. Después
se determina la contribución de cada valor a cada opción de uso
(en una escala de 1 a 4). De ahí se hace una integración con
representación gráfica (escala base 100). Los resultados se mues-
tran en las tablas 1 y 2.

La racionalidad desde adentro y la insustentabilidad

La conclusión aparente que surge del análisis de la situación
ahora sustentable en la Bahía San Quintín es que los resultados
de la racionalidad del desarrollo sustentable y de la racionalidad
económica son casi iguales en cuanto a las opciones de desarro-
llo que favorecen: conservación y desarrollo sustentable, frente

201
Alfonso Aguirre Muñoz

Tabla 1. Ponderación de los criterios de evaluación desde las diversas racio-

nalidades. El criterio que aparece en la celda es el considerado superior en
la comparación transitiva por pares, para cada racionalidad. Al peso final
(sumatoria de las columnas para ese criterio) se le suma una unidad para
evitar valores 0 y dejar que la evaluación opere con el ranqueo.

Racionalidad Económica

Criterio CV C S DR E IB VP TIR
Calidad de vida (CV) – C S DR E IB VP TIR
Conservación (C) C – S DR E IB VP TIR
Sustentabilidad (S) S S – DR E IB VP TIR
Desarrollo regional (DR) DR DR DR – E IB VP TIR
Empleo (E) E E E E – IB VP TIR
Inversión bruta (IB) IB IB IB IB IB – VP TIR
Valor de la producción (VP) VP VP VP VP VP VP – TIR
Tasa interna de retorno (TIR) TIR TIR TIR TIR TIR TIR TIR –
Pesos (+1) 1 2 3 4 5 6 7 8

Racionalidad Sustentable

Criterio CV C S DR E IB VP TIR
Calidad de vida (CV) – CV CV CV CV CV CV CV
Conservación (C) CV – S C C C C C
Sustentabilidad (S) CV S – S S S S S
Desarrollo regional (DR) CV C S – DR DR DR DR
Empleo (E) CV C S DR – E E E
Inversión bruta (IB) CV C S DR E – VP VP
Valor de la producción (VP) CV C S DR E VP – IB
Tasa interna de retorno (TIR) CV C S DR E VP IB –
Pesos (+1) 8 6 7 5 4 3 2 1

Racionalidad Sustantiva

Criterio CV C S DR E IB VP TIR
Calidad de vida (CV) – CV CV CV CV CV CV CV
Conservación (C) CV C C C C C C C
Sustentabilidad (S) CV C – S S S S S
Desarrollo regional (DR) CV C S – DR DR DR DR
Empleo (E) CV C V DR – E E E
Inversión bruta (IB) CV C S DR E – VP VP
Valor de la producción (VP) CV C S DR E VP – IB
Tasa interna de retorno (TIR) CV C S DR E VP IB –
Pesos (+1) 8 7 6 5 4 3 2 1

202
 Conflictos ambientales y recursos naturales en Baja California

Tabla 2. Contribución de cada valor a las opciones de uso de la Bahía de

San Quintín, desde cada racionalidad. El peso (w) es el resultado de la
comparación previa por pares (1-8); (r) representa la contribución de ese
valor específico (1-4); (r) x (w) es la contribución de cada valor, que se
suman y normalizan (base 100) para cada opción y cada racionalidad.)

Racionalidad Económica
conservación turismo desarrollo desarrollo
tradicional sustentable intensivo
criterio peso (w) r1 t1=w x r1 r2 t2=w x r2 r3 t1=w xr3 r4 t1=w x r4
TIR 8 0 0 4 32 2 16 2 16
Valor (VP) 7 1 7 3 21 2 14 4 28
Inv. bruta (IB) 6 0 0 3 18 2 12 4 24
Empleo(E) 5 1 5 2 10 2 10 4 20
Des. Reg. (DR) 4 4 16 1 4 4 16 2 8
Sust. (S) 3 4 12 0 0 4 12 0 0
Cons. (C) 2 4 8 0 0 4 8 0 0
Calidad vida (CV) 1 4 4 1 1 4 4 1 1
TOTAL – – 35 – 58 – 62 – 66

Racionalidad Sustentable
conservación turismo desarrollo desarrollo
tradicional sustentable intensivo
criterio peso (w) r1 t1=w x r1 r2 t2=w x r2 r3 t1=w xr3 r4 t1=w x r4
TIR 1 4 4 2 2 4 4 2 2
Valor (VP) 2 1 2 3 6 2 4 4 8
Inv. bruta (IB) 3 1 3 2 6 3 9 4 12
Empleo(E) 4 1 4 2 8 4 16 4 16
Des. Reg. (DR) 5 2 10 1 5 4 20 2 10
Sust. (S) 6 4 24 1 6 3 18 0 0
Cons. (C) 7 4 28 0 0 4 28 0 0
Calidad vida (CV) 8 4 32 1 8 4 32 1 8
TOTAL – – 72 – 28 – 89 – 38

Racionalidad Sustantiva
conservación turismo desarrollo desarrollo
tradicional sustentable intensivo
criterio peso (w) r1 t1=w x r1 r2 t2=w x r2 r3 t1=w xr3 r4 t1=w x r4
TIR 1 1 1 0 0 1 1 0 0
Valor (VP) 2 4 8 0 0 3 6 0 0
Inv. bruta (IB) 3 1 3 0 0 2 6 0 0
Empleo(E) 4 4 16 2 8 4 16 1 4
Des. Reg. (DR) 5 4 20 2 10 4 20 1 5
Sust. (S) 6 4 24 0 0 4 24 0 0
Cons. (C) 7 4 28 0 0 4 28 0 0
Calidad vida (CV) 8 4 32 1 8 4 32 1 8
TOTAL 148 – 89 – 18 – 90 – 11

203
Alfonso Aguirre Muñoz

al turismo tradicional y el desarrollo general intensivo de la

racionalidad económica. La diferencia entre ambas es más
cualitativa que cuantitativa. La racionalidad ambiental está
fundamentada fuertemente en los valores de la conservación,
de la calidad de vida y del desarrollo regional; la sustentable,
en valores más económicos e inmediatistas, concediéndole más
valor a la inversión bruta, al valor de la producción y a la tasa
interna de retorno.
Que en un plazo mediato se imponga la racionalidad eco-
nómica con sus proyectos de turismo tradicional –a pesar de
llegar después que la acuacultura a la región–, incompatibles
con la calidad del agua exigida por la acuacultura, o que el
desarrollo sustentable y la conservación logren resistir el em-
bate, depende de que los actores de la acuacultura y la con-
servación –como aliados estratégicos– se apropien de los valo-
res más profundos de la racionalidad ambiental.
Hasta ahora, entre los actores de la posible verdadera sus-
tentabilidad, los problemas y las diferencias apenas se están
empezando a hacer evidentes. Los valores que han guiado y
mantenido esta trayectoria de la acuacultura en la bahía como
eje de una racionalidad sustentable, es en esta situación pro-
ducto de una necesidad inmediata y completamente instru-
mental. Se trata de la sobrevivencia de un grupo social que se
ha encontrado con esta actividad de manera circunstancial,
con fuertes y sostenidos impulsos desde la academia y el go-
bierno. La trayectoria no está orientada por valores de respeto
al medio ambiente ni a los derechos humanos, por parte de la
mayoría de los involucrados directamente. Cada vez abunda
más la basura en los alrededores de los campos acuícolas. El
que la acuacultura haya resultado a la fecha en un control
positivo para un uso sustentable de la bahía es obra en buena
medida de la casualidad.
Los equilibrios ambientales logrados de esta manera pue-
den ser frágiles e inestables. Thia-Eng (1997:179), en busca
de la administración integral para la acuacultura, reconoce la
influencia –como factor extrínseco– de las condiciones socio-

204
 Conflictos ambientales y recursos naturales en Baja California

culturales, junto con las políticas nacionales, el mercado, los

riesgos naturales, etc. Les opone los factores intrínsecos, to-
dos de tipo técnico. En el mismo sentido, Leung y El-Gayar
(1997), como exigencia para que una operación de acuacultura
sea definida como sustentable, establecen las siguientes con-
diciones: a) su viabilidad económica, b) una lógica ambiental,
y c) aceptación social. Es claro que más que por las condicio-
nes genéticas, por ejemplo las producentes y concretas de
situaciones específicas, estos autores se orientan, como el
flujo tradicional del desarrollo sustentable, de manera
voluntarista por el tipo-ideal del producto o el resultado. La
situación analizada muestra que los valores, la racionalidad
sustantiva, no son el soporte en la situación que analizamos.
Los equilibrios ambientales logrados de esta manera pueden
ser frágiles e inestables.
Otros actores cercanos –por su posible nivel de afectación–
al desarrollo sustentable en San Quintín, coinciden con esta
línea de racionalidad puramente instrumental que hemos des-
cubierto desde la acuacultura. Las racionalidades que hemos
discutido y aplicado para nuestro análisis pueden ser
discursivas y abstractas, todas ellas, o evidentes en la prácti-
ca, en situaciones concretas. Pueden estar construidas como
conocimiento en función de un movimiento hipotético-inductivo
con intenciones de generalización y hasta búsqueda de ley y
aplicación universal, o pueden resultar de observación empíri-
ca con una orientación de conocimiento comprensivo de lo par-
ticular o de carácter endopático como lo llama Weber (1990).14
Ya cuando aparecen productos que parecen responder a
racionalidades definidas a partir de evidencia empírica –como

14
En sus fundamentos metodológicos, muy vigentes en estos momentos, cuando resurgen
con fuerza las perspectivas interpretativas y cualitativas, Weber (op. cit), propone: “Toda
interpretación, como toda ciencia en general, tiende a la ‘evidencia’. La evidencia puede
ser de carácter racional (y entonces, lógica, matemática) o de carácter endopático: afectiva,
receptivo-artística. En el dominio de la acción es racionalmente evidente, ante todo, lo
que de su ‘conexión de sentido’ se comprende intelectualmente de un modo diáfano y
exhaustivo. Y hay evidencia endopática de la acción cuando se revive plenamente la
‘conexión de sentimiento’ que se vivió en ella”.

205
Alfonso Aguirre Muñoz

es el caso actual en San Quintín–, las motivaciones y los sen-

tidos imputados por los actores pueden ser muy diversos.
Robert K.Yeaton, Bob, tiene más de ochenta años. A veces
se declara aliado de la conservación en San Quintín. A veces
parece no soportar las tentaciones del turismo. Hace más de
veinte años compró las cerca de 900 ha de la península exte-
rior de San Quintín. Estaba casado con una mexicana. Se di-
vorció hace varios años. A pesar de su edad está muy activo y
tiene planes, fu-turo, que no cesa de elaborar. Fue acusado
por el periodista Manuel Buendía —asesinado hace años— de
ser agente de la CIA, por supuesto encubierto.15 Bob desmien-
te todo. Dice que Buendía –según el propio periodista le confe-
só– cuando Yeaton le advirtió que podría demandarlo o al me-
nos exigir aclaraciones al periódico (El Sol, con fuerte influen-
cia del presidente Echeverría en ese entonces, según el pro-
pio Yeaton), lo atacó en la prensa porque a Merino Rábago,
secretario de Agricultura y Recursos Hidráulicos en ese en-
tonces, no le gustó la forma en que Yeaton promovía un gran
proyecto agrícola en el centro de México, sin el acuerdo con el
secretario.16 Es hombre muy culto y que ha viajado. Conoce
prácticamente todo el mundo. Afirma haber invertido un mi-
llón y medio de dólares en la compra de esa península externa
de San Quintín, con la voluntad de ver un desarrollo diferente

15
Manuel Buendía, en un capítulo llamado la La CIA en acción, describe a Bob: Hace diez
años Robert K. Yeaton –actualmente cincuentón (1978), con 1.85 m de estatura, ojos
claros, pelo rubio canoso y dueño de un español ‘mecsicano’– era un simple agente de
inteligencia al servicio de la embajada de los Estados Unidos, bastante bien identifica-
do por grupos de periodistas, en especial los que cubrían la fuente del aeropuerto [...]
De pronto, Yeaton se esfumaba [...] Pero Yeaton ha vuelto a aparecer en México. Ahora
es, o aparenta ser, un rico hombre de negocios que trata de interesar a funcionarios de
gobierno mexicano en un proyecto que, como dijimos aquí en la que un simple burócra-
ta del Departamento de Estado adquiera de pronto la propiedad de una empresa que
posee información de los satélites sobre la existencia de mantos acuíferos en aquella
región mexicana (semidesierto del noroeste mexicano) y ofrezca traer el equipo más
sofisticado para extraer el agua, construir canales de riego y convertir la miserable zona
ixtlera-candelillera en un emporio agrícola? Véase: Buendía, M.1984, La CIA en México.
Editorial Océano. México, D. F. 226 pp.
16
Conversación del autor con Robert Yeaton. Junio de 1998. Ensenada, B. C.

206
 Conflictos ambientales y recursos naturales en Baja California

en México, ordenado y con prosperidad. En 1996, antes de que

se hicieran manifiestas las intenciones de una inmobiliaria
norteamericana de desarrollar el mega-proyecto turístico en
sus tierras –de acuerdo con su ex-esposa y sin consultarlo
siquiera– Bob imaginaba el siguiente escenario para la ribera
de San Quintín:
desde mi punto de vista, el futuro de Baja es ser un centro de
recreación para todo el año, que pueda recibir gentes de todo el
Pacífico. Al mismo tiempo, es un lugar a donde podrán llegar mi-
les de gentes de todo México a buscar una nueva oportunidad de
trabajo, de Yucatán, de San Luis Potosí, de los lugares pobres de
México... con relación a San Quintín, y más específicamente con
relación a los 13 000 acres alrededor de la bahía y los 6 000 acres
al centro de la bahía, la mayor parte de esa tierra es poseída por
gentes con visión de largo plazo, más que una visión de rompe y
rasga. Puede haber diferencias entre nosotros, siempre las hay, en
cualquier terreno, pero estamos bastante juntos. Pero yo estoy muy
feliz, porque el movimiento ecológico de Baja California Norte al
menos, se ha venido desarrollando muy, pero muy bien... Así tene-
mos ahora el recurso, así como la gente interesada en preservar la
ecología y usarla. A la gente de California le interesa mucho, por-
que hemos estropeado (los norteamericanos) nuestros estuarios y
ahora se usa la Bahía de San Quintín como un modelo de cómo
rehacer los estuarios en los Estados Unidos... En cualquier caso,
tuve una plática con un caballero, quien me indicó su interés por
adquirir mi propiedad para desarrollarla..., si pudiera tener un
casino... Son una organización y son gentes muy, pero muy ri-
cas... Una de ellas me dijo: “Si fuera posible, tendríamos ahí el
mayor casino del mundo, el más hermoso casino del mundo y ha-
ríamos el centro turístico más fabuloso en su propiedad”... El di-
nero del casino serviría para preservar la ecología ahí mismo. O el
dinero que yo consiga por la venta serviría para comprar otras
tierras en la Península de Baja California, y así prevenir su dete-
rioro ambiental.17

17
Entrevista a profundidad videograbada a Robert Yeaton. Tema: El desarrollo de la Penín-
sula de Baja California y de San Quintín en particular. Desierto Central de Baja California.
Entrevista originalmente en inglés. Traducción del autor. Noviembre de 1996.

207
Alfonso Aguirre Muñoz

Con el impulso y la fuerza que se ha vuelto explícita de la

inmobiliaria americana para hacer el mega-desarrollo sin consi-
derarlo, Bob a veces cambia significativamente su perspectiva.
Dos años después, aunque nunca se sostiene, propone:
Debíamos llegar rápido a un acuerdo a todos los que nos interesa
la ecología de San Quintín. Yo estoy dispuesto a amarrarme las
manos y comprometerme a no desarrollar más que 200 casas en
las 900 hectáreas de mi propiedad, todo solar, todo con agua ma-
rina destilada. Sin perturbar el ambiente. Sin caminos pavimenta-
dos. El resto quedaría garantizado por el propietario, por mí, des-
de ahora, como reserva natural. Facilitaríamos que hubiera insta-
laciones para hacer investigación científica, tanto norteamerica-
nas como mexicanas.
El director de la inmobiliaria, promotor principal de uno de los
mega-proyectos turísticos se ha puesto en contacto con los
acuacultores, particularmente con un grupo de inversionistas
norteamericanos que se han asociado en una de las empresas
locales. Ignorando incompatibilidades entre la acuacultura y el
turismo tradicional de gran escala, les explica:
Gracias por su llamada. Agradezco la posibilidad de haber discuti-
do el proyecto de San Quintín con ustedes. Queremos ganar el
apoyo local para nuestro proyecto y queremos que la gente local
sepa lo que hemos planeado. Probablemente más importante debi-
do a sus operaciones comerciales (de acuacultura) en la bahía,
queremos que ustedes entiendan nuestros planes. Tenemos la es-
peranza que nuestro desarrollo y sus operaciones no vayan a te-
ner conflicto. Queremos coexistir armoniosamente por el bien del
área. Creemos que hemos tomado las consideraciones ambienta-
les que pudieran llegar a afectar sus operaciones. En este momen-
to estamos pendientes (on hold) en tanto cubrimos algunas cues-
tiones locales y ojalá que logremos apoyo local para ese proyecto y
por los beneficios que traería a la región de San Quintín.
El escrito, en inglés, hecho por un norteamericano a otro nor-
teamericano, es girado de las Lomas de Chapultepec en la ciudad
de México (mega-proyecto turístico) a California (acuacultura).
Acusa copia al Ing. Pedro Álvarez Icaza del Instituto Nacional
de Ecología, en inglés, así como al Ing. Fernando Ortiz Monas-

208
 Conflictos ambientales y recursos naturales en Baja California

terio. 18 Al conocer del proyecto en detalle, el representante

de los norteamericanos que han invertido en la acuacultura
en San Quintín comentó:
Estoy muy preocupado, porque ese proyecto sería desastroso para
la acuacultura. Tenemos que oponernos a como dé lugar, en los
Estados Unidos los socios norteamericanos y en México, los socios
mexicanos. Habría grandes riesgos de perder la certificación sa-
nitaria.19
Los propietarios de una porción muy importante de tierras
de la ribera de la bahía, enfurecieron ante un reportaje re-
ciente hecho por un periodista de un periódico regional, en el
que se valoraba la riqueza natural de la bahía, la importancia
de su conservación y su uso de manera sustentable. Ellos han
iniciado un incipiente desarrollo de fraccionamiento turístico,
sólo después de cincuenta años de haber recibido concesión
federal para desarrollar las tierras de la ribera. Declararon
para el reportaje voceros de organizaciones ecologistas, acua-

18
Carta con fecha del 20 de julio de 1998.
19
Por esas fechas, la empresa intentó una asociación con un fondo gubernamental
para capitalizar a empresas mexicanas en el sector rural. En realidad la empresa
respondió a una iniciativa de promotores del Fondo, que consideraban muy viables
apoyarla financieramente. Después de aplicarse la empresa con un trabajo ex-
traordinario para cubrir rápido con todos los requisitos, se hizo una cita en la
ciudad de México. El promotor citó a uno de los socios, un domingo por la tarde,
previo a la cita oficial del lunes, en un café de la ciudad de México, distante más
de tres mil kilómetros de San Quintin. El coordinar técnico ya conoce el proyecto,
los detalles de la empresa, y considera que es totalmente viable. Advierte que la
empresa debe tener mucho cuidado de no caer en las garras de un director adjun-
to, pues exige mochadas fuertes y le hace el trabajo sucio al director. En cambio, el
técnico dice que si la empresa le da a él en lo personal el dos por ciento del monto
de la inversión, él se compromete a sacarlo adelante. Al otro día, después de ser
presentado y tratado con mucha amabilidad por el director general y todos los
directores adjuntos, el empresario va a comer con el técnico. Es llevado por sorpre-
sa a un table dance de la Zona Rosa, vecina de las oficinas del Fondo. La comida,
de pésima calidad y carísima, se da entre los genitales de “bailarinas”. La cuenta
corre a cargo del empresario. Después de ciertas visitas del director adjunto a Baja
California y frente a enormes tortuguismos, la opción de inversión mexicana se
desvaneció. Cristalizó en cambio, al poco tiempo, la inversión extranjera. Observación
participante. Ciudad de México y Baja California. Enero a marzo de 1997.

209
Alfonso Aguirre Muñoz

cultores y autoridades estatales y federales. El escrito de los

Orendáin –los propietarios– fue dirigido al gobernador, al con-
greso, a la procuraduría, a diversas autoridades del ejecutivo
estatal y federal, así como a organizaciones ecologistas.20
debido a la notoria parcialidad de su contenido, elaborado al servi-
cio de intereses de supuestos acuacultores a los cuales se les pre-
tende favorecer, creando una opinión pública basada en falseda-
des con el objeto de ejercer presión política sobre las autoridades y
verse favorecidos en sus pretensiones ilegales, así como también
obedece a una estrategia para desprestigiar al Suscrito y desarti-
cular la propiedad que detento en la Bahía de San Quintín [...]
Pro-esteros es una organización no gubernamental ecologista,
binacional, dedicada específicamente a promover el cuidado de
esteros, lagunas costeras y marismas. Cuando se enteraron del
mega-proyecto en San Quintín, reaccionaron rápidamente, como
lo informa, en inglés, su boletín:21
Laura y Patricia respondieron inmediatamente, contactando a co-
legas científicos del CICESE, con quienes Pro-esteros ha estado
colaborando en una propuesta para un plan de manejo ecológico
en San Quintín. Laura y Patricia contactaron a funcionarios pú-
blicos locales para informarles que era necesario contar con datos
científicos fundamentales antes de hacer cualquier tipo de desa-
rrollo [...] Ellos contestaron que no se daría ningún permiso sin el
involucramiento de Pro-esteros [...] Sugirieron invitar a los direc-
tores involucrados de la SEMARNAP a un tour guiado por San
Quintín [...] Al secretario de Turismo del gobierno del estado, Lic.
Juan Tintos, le hicieron ver que el presidente municipal de Ense-
nada, Manuel Montenegro, ha establecido como uno de sus princi-
pales objetivos el desarrollo de San Quintín, pero que nadie de su
equipo ha tomado en consideración un plan de administración
ecológico [...] Si nos movemos rápido, aún hay esperanza para San
Quintín.

20
Véase el reportaje de Javier Cruz Aguirre. 1998. Bahía de San Quintín. Entre el
progreso y la conservación. Zeta. Tijuana. B. C. 29 de mayo al 4 de junio de 1998.
21
La primera reacción de Pro-esteros aparece en una nota de su boletín periódico.
Véase: Pro-esteros. 1996. Developing San Quintín? Newsletter. Vol. VIII, No. 1:1-
2. Oakland, California. Traducción del autor.

210
 Conflictos ambientales y recursos naturales en Baja California

En representación de varias empresas acuícolas de San

Quintín, Reyes Guerrero ha hecho una denuncia ecológica
ante PROFEPA, previniendo la posibilidad de gran afectación
por parte del proyecto turístico. 22 La empresa integradora
ostionera y una empresa acuícola mercantil, entre las que
suele haber relación de competencia, se han empezado a jun-
tar para defender intereses comunes, en contra del turismo.
El subsecretario de Pesca, Carlos Camacho Gaos, sobre la
situación específica, en entrevista con el autor, dijo:23
[...] por ejemplo, lo de San Quintín, eso son los verdaderos proble-
mas. ¿Qué haces? ¿Desarrollas la laguna costera para efectos de
acuacultura o le das entrada al turismo? Aquí es donde es más
difícil encontrar la solución. Pero si la decisión fuera meramente
vía mercado, como lo mencionabas ayer, el sector del turismo des-
plaza a la acuacultura. O sea, por la riqueza, el tamaño de inver-
sión, en el poderío económico de un actor contra el otro, se define
hacia dónde van las cosas. Ahí es donde sí, la intervención guber-
namental contra un concepto de neoliberalismo exagerado o un
liberalismo exagerado, se enfrentan, ¿no? Hay valores, hay razo-
nes por las cuales no sólo se tiene que buscar el mantenimiento de
la zona, la conservación biológica, etcétera, sino que es un valor
social eso, y por lo tanto, la intervención de gobierno se hace nece-
saria. De ahí que la dirección, la conducción de la política tenga
que existir en todo momento, tiene que haber política pública. No
puedes dejarlo al libre arbitrio. Por ejemplo, cuando se hizo Cancún,
que a mí me tocó participar en el mero inicio, consideraciones de
carácter ambiental –si las hubo– fueron minimizadas en su impor-
tancia [...]
Uno de los acuacultores, siempre solidario con la defensa de
su propia actividad económica, ha explicado sin mayor malicia,
con relación a un terreno en la ribera: “Parece que ya conseguí
comprador para una porción; lo quieren para hacer un campo de
trailas...”
22
Denuncia presentada por la Empresa Integradora Ostionera en la Sub-Delegación
de PROFEPA en Ensenada. Julio de 1998.
23
Entrevista audiograbada del autor a Carlos Camacho Gaos, subsecretario de Pesca
de la Secretaría del Medio Ambiente, Recursos Naturales y Pesca. 22 de abril de
1998. Mazatlán, Sinaloa, México.

211
Alfonso Aguirre Muñoz

Mientras tanto la basura sigue proliferando alrededor de la

bahía, generada ahora, al menos en parte, por algunos de los
propios acuacultores que se han ido a vivir ahí –a la misma
ribera– aparentemente para defender un territorio, a pesar de
que en el pueblo vivían con servicios. La basura, más rápido
que despacio está integrándose peligrosamente de manera
natural al horizonte aproblemático del mundo de vida local,
ahora en términos del paisaje. Mientras tanto, en el camino
de acceso a la bahía, en una ladera, se ha construido una
destacada edificación, la mayor de la región, levantada con
gran rapidez por norteamericanos vinculados a grupos religio-
sos y que funciona como casa hogar para jóvenes que llegan
de ese país.

Los desenlaces
Es así como la racionalidad sustentable, propuesta tradicio-
nalmente más como un objetivo que como un producente, sólo
deviene como producto de forma natural cuando tiene como
base los valores de la racionalidad sustantiva. Bajo esas con-
diciones, la articulación hacia una racionalidad ambiental,
alternativa a la económica, surgiría de manera natural.
En las evaluaciones que hicimos, las alternativas de con-
servación y desarrollo sustentable para la bahía y la ribera,
sobresalen desde las dos racionalidades, la sustentable y la
ambiental, pero en la ambiental se radicalizan todavía más
esas opciones de uso ante el turismo tradicional y el desarro-
llo intensivo, como en una polarización creciente. Por ahora,
el desenlace negativo está latente. El equilibrio es inestable y
precario, tipo silla de caballo. El aparente desarrollo sustenta-
ble actual, debido a no estar fundado en valores puede perder-
se rápidamente. El cambio hacia un desarrollo tradicional, de
tipo estructural, sería fatal y quizás irreversible para la
acuacultura y la conservación. En pocos años sabremos del
desenlace, de la capacidad de los actores de in-corporar nue-
vos y no sólo convenientes, sino indispensables valores.

212
 Conflictos ambientales y recursos naturales en Baja California

De otra manera, también desde el frágil desarrollo susten-

table actual se le estaría dando la razón a Leff (1998:23)24
quien contra el concepto acrítico del desarrollo sustentable,
establece:
El discurso del desarrollo sostenible va engullendo el ambiente
como concepto que orienta la construcción de una nueva raciona-
lidad social. Esta estrategia discursiva de la globalización genera
una metástasis del pensamiento crítico, disolviendo la contradic-
ción, la oposición y la alteridad, la diferencia y la alternativa, para
ofrecernos sus excrementos retóricos en una re-visión del mundo
como expresión del capital. La realidad ya no sólo es
refuncionalizada para reintegrar las externalidades de una racio-
nalidad económica que la rechaza. Más allá de la posible valoriza-
ción y reintegración del ambiente, éste es recodificado como ele-
mentos del capital globalizado y de la ecología generalizada.
La discusión, y eventualmente la decisión sobre un proyecto,
tiene mucho más riqueza cuando se plantean los fundamentos
valorales reales y no los escenarios deseables. La congruencia
entre medios y fines se alinea totalmente. Los fines, tratándose
de la relación entre seres humanos y humanos-naturaleza, como
se muestra en esta situación empírica concreta, nunca justifican
los medios. La perversión de los medios puede resultar efectiva-
mente en equilibrios, pero de inestable y muy pasajera presen-
cia.
La situación analizada tiene, de acuerdo con nuestra perspec-
tiva, un valor paradigmático, pues el caso particular de las lagu-
nas costeras impide una conciliación de usos e intereses entre el
turismo tradicional y actividades dependientes de la riqueza bio-
lógica natural y el equilibrio del ecosistema (conservación,
acuacultura y ecoturismo limitado). Esta imposibilidad se mani-
fiesta no sólo en la práctica, sino desde la construcción teórica
del propio tipo-ideal del desarrollo sustentable universal, cuando
con base histórica que trasciende fronteras geográficas y cultu-
ras, se ha demostrado esta contradicción de usos.

24
Leff, E. 1998. Saber ambiental: sustentabilidad, racionalidad, complejidad, poder. Si-
glo XXI editores, México, D. F.

213
Alfonso Aguirre Muñoz

Las aportaciones explícitas, discursivas y de prácticas de

los propios actores muestran cómo, a pesar de que una de las
actividades es sustentable y se exige una relación de respeto
a la naturaleza –la acuacultura–, esto ocurre en mayor medi-
da bajo una racionalidad meramente instrumental, con un
funcionalismo corto en el horizonte temporal. Ante una opción
de mayor ingreso inmediato, sea vender un pequeño lote para
un campo de trailas, o vender un latifundio para hacer un casi-
no mundial en un ambiente ecológico, la inerme racionalidad
sustentable se desvanece hasta desaparecer. Se potencia esta
presión externa al sistema, con la percepción por parte del
gobierno de una apremiante necesidad de las naciones y las
regiones (México y el estado de Baja California en este caso)
de promover el desarrollo y captar inversiones, a veces de
manera indiscriminada por una euforia galopante y miope. Si
estas promociones o tolerancias gubernamentales se conside-
ran como inevitables y ocurren sin consideraciones ecológicas,
es decir sin respetar un aprovechamiento racional de los re-
cursos naturales de la mano del respeto a los derechos huma-
nos, importantes actividades económicas sustentables pudie-
ran perderse irremediablemente
Las estructuras relacionales mostradas en los sociogramas
explicitan todo tipo de adscripción para los actores que se ali-
nean por un desarrollo acotado por valores ambientales y otro
totalmente libre, de desarrollo tradicional. Confirman que la ex-
plicación sobre la acción de los actores está dada en sí por el tipo
de desarrollo. Las adscripciones políticas, de pertenencia espa-
cial de todo nivel, y de nacionalidad, todas tienen representacio-
nes en ambos tipos de desarrollo. La situación analizada está
lejos de mostrar una predominancia de valores posmodernos o
de tipo posindustrial (Touraine 1997) en pro del desarrollo sus-
tentable o de formas hipercivilizadas de modernidad, como el diá-
logo consensual (Habermas 1987a y 1987b).
No es una lucha de la globalización contra una defensa comu-
nitaria de identidades amenazadas (Touraine op. cit.: 307). Lo
que se manifiesta es una lucha muy activa, no leal ni frontal, ni a

214
través de mercados transparentes y perfectos. Todos los ele-
mentos que puedan constituirse en recursos de poder, son
invocados y usados. La esperanza es que la condición pro-acti-
va de los actores, ante favorables coyunturas en las que la
lucha o la resistencia en favor de la naturaleza convergen con
los derechos humanos, se refuerce con valores sustantivos,
explícitos y, ahora sí, comunitarios. Se articularían así, en un
retorno circular como lo concibe Moscovici (1975), en su libro
Sociedad contra Natura, las necesidades materiales y su racio-
nalidad instrumental que, por necesidad de sobrevivencia, se
ancla nuevamente en los valores.

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218
 11
AMENAZAS Y CONFLICTOS SOCIO AMBIENTALES
DE LA EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE
HIDROCARBUROS EN LA AMAZONIA PERUANA

Lily La Torre López *

Introducción
En Perú, la mayor parte de las intervenciones de la sociedad
no indígena y de las empresas nacionales y transnacionales en
los bosques amazónicos ha contado con un marco político y jurí-
dico muy permisible para la apropiación y extracción intensiva
de los recursos naturales, con consecuencias graves o
devastadoras para los pueblos indígenas amazónicos.
Prácticas que son la historia negra de nuestras sociedades:
desde esclavismo y genocidio hasta despojo a los indígenas de
sus tierras y recursos naturales.
Estos son los casos de la explotación del caucho, la madera, el
barbasco, el palo de rosa, el oro, la comercialización masiva de la
flora y fauna silvestre, una historia que ido en dirección contraria
al futuro y en desmedro de la calidad de vida de la humanidad en
general y del hombre indígena en particular.
Durante las últimas tres décadas, la aspiración primera y ma-
yor de los pueblos indígenas y de sus actuales organizaciones es

* Oilwatch-Racimos de Ungurahui

219
Lily La Torre López

la de garantizar y poder vivir en un territorio propio, sano y

bajo su control efectivo. Este derecho capital está hoy seria-
mente amenazado por las actividades de poderosas empresas
petroleras que operan en sus tierras, las que hasta ahora ac-
túan en la práctica con una suerte de inmunidad frente a
hechos evidentemente punibles, en detrimento de los dere-
chos colectivos e individuales de estos pueblos.
En la zona de producción petrolera de la amazonia norte del
Perú, son muy pocas, incompletas o superficiales las evaluacio-
nes oficiales realizadas sobre estas actividades, pero se cuenta
con evidencias suficientes para asegurar que son graves los nive-
les de contaminación del agua, los suelos, el aire, la depredación
de la fauna y la flora y, de que se ha actuado sin sensibilidad
hacia la vida de la población indígena que habita en esta área.
A la pérdida y contaminación de los recursos producida, le
acompaña inevitablemente la disminución de la calidad de vida
de la población. Pues mientras los más importantes yacimientos
petroleros descubiertos en tierras indígenas contribuyen de ma-
nera significativa a aumentar las reservas del presupuesto esta-
tal, el consumo nacional y la riqueza de las empresas, los princi-
pales perjudicados, quienes sienten diariamente la secuela de
una actividad conducida irresponsablemente, son la población
local.
En efecto, las millonarias ganancias económicas generadas por
estos yacimientos, así como las regalías y canon recibidas por el
Estado y el gobierno regional de Loreto, no han supuesto benefi-
cio directo alguno para la población indígena.
Al recorrer el triste listado de los distritos del país considera-
dos de extrema pobreza encontramos todos aquellos de los que
se extrae el petróleo. Contaminación y degradación de la calidad
de vida, premian el dudoso privilegio de tener tierras con riqueza
en sus entrañas.
A pesar de las múltiples denuncias y evidencias de los impac-
tos acumulados durante mas de 25 años en las zonas de explota-
ción petrolera de Ecuador, Colombia, Venezuela y norte amazó-

220
 Explotación de hidrocarburos y conflictos socioambientales

nico del Perú. Los responsables: Estados y empresas, no han

iniciado siquiera un proceso serio de reparación a la población
y al ambiente local, y sin embargo, ambos continúan asocián-
dose para ampliar las fronteras petroleras.
En el Perú, durante los últimos cinco años se han otorgado
a las empresas petroleras 31 lotes con más de 23 millones de
hectáreas de bosque amazónico, para la exploración y explota-
ción, en concesiones cuyos plazos van desde los treinta años,
para yacimientos de petróleo, y cuarenta años para gas natu-
ral. La mayor parte de los lotes se sobrepone a tierras indíge-
nas.
Para los indígenas, el territorio es parte de su existencia
misma y la seguridad sobre ella les mantiene viva la esperan-
za de seguir siendo pueblo, con cultura e identidad propia.
Actualmente la mayoría de las comunidades tienen parte de
sus territorios ancestrales titulados, sin embargo, una vez más
en su historia, estos territorios se ven perturbados, pues,
habiéndoseles otorgado la propiedad superficiaria de sus tie-
rras, no se les ha asegurado el control sobre su territorio y el
uso pleno de sus recursos ya que se encuentran bajo condi-
ción.
Frente a la visión integradora de la cosmovisión indígena,
la visión de la vida, la ley responde descuartizando la natura-
leza, regulando por cada lado los derechos sobre las aguas,
sobre los bosques, sobre los animales y sobre los recursos na-
turales y cada uno de sus componentes. El cielo, la tierra y
las entrañas de la tierra tienen su ley. Es la visión del lucro.
Bajo este marco, el derecho del Estado sobre el subsuelo le
permite otorgar concesiones para la exploración y explotación
minera o petrolera, lo que autoriza a las empresas a moverse
por las tierras indígenas, establecer sus servicios, perforar,
extraer y transportar sus productos a través de ellas.
Para los pueblos indígenas, en el caso del petróleo, esta
concesión no representa solamente un permiso para pasar li-
bremente por sus tierras hacia el lugar donde se encuentra el

221
Lily La Torre López

yacimiento o la cesión de una pequeña área para las labores

de producción.
Lamentablemente para ellos, son muchos los derechos de
los que se ven despojados al introducirse las empresas. Dere-
chos tan fundamentales como la salud, el control autónomo
de sus territorios ancestrales, el disfrute de la paz, la tran-
quilidad y seguridad, su vida espiritual, el desarrollo de su
cultura y de su identidad, su independencia, su alegría, su
orgullo y el disfrute de sus recursos en un ambiente equili-
brado y adecuado para el desarrollo de una vida con calidad
humana. Y, por supuesto, la dignidad.
Mientras tanto nuestros gobiernos, inmersos en la intensa
competencia por las regalías petroleras, ofrecen a las empresas
las mayores facilidades: desregulación, privatización, adecuación
ambiental no restrictiva, promoción y exoneraciones, adecuados
regímenes de protección de sus inversiones, un alto grado de
flexibilidad en los estándares ambientales, garantías para asegu-
rar las ganancias al menor costo, y normas definidas que la favo-
recen con relación a los otros sectores involucrados: los indíge-
nas y el ambiente.
Frente a estos hechos, las organizaciones indígenas se han
visto obligados a incorporar como parte prioritaria de su agenda,
el tema de las actividades petroleras en sus tierras, y utilizando
diversas estrategias, enfrentan esta situación preocupados por
el futuro de sus pueblos que se encuentran expuestos en condi-
ciones de extrema vulnerabilidad frente a los impactos de esta
actividad.
El proceso es muy arduo, pues las actuales condiciones eco-
nómicas y de empleo en las ciudades de nuestros países ha gene-
rado un profundo respeto hacia un sistema del que somos vícti-
mas, en el que las empresas a las que se considera productoras
de riqueza, fuentes de todo bienestar y generadoras de innume-
rables puestos de trabajo, tienen carta libre.
En efecto, el petróleo es considerado como una de las grandes
herramientas del progreso, de un tipo de progreso en el que los

222
 Explotación de hidrocarburos y conflictos socioambientales

pueblos indígenas poco participan, y es por eso que a muchos

extraña todavía la rebelde actitud de oposición y resistencia indí-
gena, pues no todos son conscientes de que esos elegantes pues-
tos expendedores de combustibles, esconden la miseria de los
antecedentes del petróleo: sus víctimas, su arreglo de voluntades
políticas, su implacable destrucción de la vida.
¿Por qué la elegancia del producto para unos y la terrible ex-
periencia de su producción para otros?
Lo que se presenta a continuación es la descripción muy abre-
viada de los impactos de la explotación o extracción de hidrocar-
buros en territorios indígenas y los puntos de conflicto.
Los impactos se remiten a los lotes de producción con mu-
chos años de implantación y cuyos resultados contrastan con el
optimista panorama que presentan hoy las nuevas políticas de
las viejas empresas.
El relato es peruano, pero igual llueve en toda la cuenca
amazónica. Para los indígenas constituye el espejo en el que apren-
den a evaluar las promesas con prudencia, una oportunidad para
encarar el futuro demostrando que no han sido en vano las lec-
ciones del pasado.

Las actividades petroleras en la amazonia peruana

Desde hace mas de 25 años dos empresas la norteamericana
Occidental Petroleum Corporation (OXY) y la estatal Petroperú
(hoy en su lugar opera la empresa argentina Pluspetrol) vienen
generando entre ambos y hasta la actualidad el equivalente de
aproximadamante 65% de la producción de petróleo que se con-
sume en el país, extraída de los lotes petroleros 1AB y 8-8X ubi-
cados en territorios indígenas achuar y quichua en la Amazonia
norte peruana.
Durante los 25 años de producción, en ambos lotes, las activi-
dades petroleras se realizaron sin aplicar los cuidados necesa-
rios mínimos para evitar impactos negativos a las personas y al
medio ambiente.

223
Lily La Torre López

Los impactos acumulativos en el área por efecto de estas

actividades, siguen incrementándose. Cientos de hectáreas
de bosque inundable se han afectado gravemente.
Hábitats de alta sensibilidad y de privilegiada riqueza bioló-
gica, semillero natural de una gran y compleja biodiversidad
amazónica, están a la espera de ser recuperados.
El intenso deterioro de esta región ha merecido la clasifica-
ción oficial de una de las “zonas ambientales críticas más
dañadas del país”.

La exploración sísmica
El impacto principal que sensibiliza a los indígenas a la en-
trada de una empresa, es precisamente, la intrusión, en ple-
no corazón de sus territorios ancestrales, de un acontecimiento
de gran magnitud con consecuencias imprevisibles pero ame-
nazadoras para todo lo que se estima valioso, sin su autoriza-
ción.
Una invasión de grandes proporciones en la que no se ha
contado con ellos, y en la que se plasma la sujeción incondi-
cional a un Estado que se revela como dueño de su mundo y
se lo entrega a la empresa extranjera sin miramientos.
En efecto, la apertura de trochas donde se van detonando
cargas explosivas para detectar configuraciones geológicas
hidro-carburíferas, se entrecruza a manera de parrrilla a lo
largo y ancho de las tierras indígenas, cruzando chacras, que-
bradas, cochas, zonas pobladas, lugares sagrados, colpas de
animales, zonas de mitayo, de reproducción y corredores de
fauna, áreas de recolección de recursos de flora para la ali-
mentación, la construcción, etc.
Además de la apertura de trochas se tala el bosque para la
instalación de helipuertos y campamentos volantes, usando
para ello la madera, grava, arena, palmas, sogas, con lo que
disminuyen los recursos disponibles para las familias indíge-
nas locales y se destruye el hábitat de muchas especies que
desaparecen junto a la alteración de sus ecosistemas.

224
 Explotación de hidrocarburos y conflictos socioambientales

Las trochas abiertas en áreas vírgenes del bosque constitu-

yen, además, vías de penetración de madereros, mineros, ca-
zadores ilegales, y otros extractores hacia tierras y recursos
indígenas.
Las actividades también requieren la movilización de gran-
des contingentes de trabajadores acompañados de una estre-
pitosa maquinaria, compuesta por taladros portátiles, genera-
dores de electricidad, compresoras de aire, motosierras, mo-
tores fuera de borda, vehículos terrestres y helicópteros, un
permanente bullicio, que ahuyenta la fauna silvestre uno de
los principales recursos alimenticios de la población, lo que
obliga a los indígenas a duplicar sus esfuerzos para obtener el
alimento familiar.
El incremento de oportunidades de trabajo estimula la eco-
nomía local de manera temporal produciendo un aparente cre-
cimiento económico que atrae más migración y colonización a
la zona. Al haber más demanda de productos y servicios loca-
les por los trabajadores petroleros, se produce inflación de
precios. Al incrementarse la densidad demográfica, se produ-
ce mayor presión sobre los recursos alimenticios silvestres y
sobre los limitados suelos agrícolas. Con ello empiezan los
conflictos por tierras y choques culturales.
La escasez de alimentos del bosque y la inflación afecta
doblemente a la población indígena local. Los migrantes dedi-
cados principalmente al comercio y otros servicios, forman
nuevos poblados, en los que proliferan los bares, centros de
diversión nocturna y la prostitución, con lo que se va introdu-
ciendo en la zona enfermedades de transmisión sexual. El
cuadro de enfermedades carenciales como la anemia y la des-
nutrición y otras infecto-contagiosas como la hepatitis, neu-
monía y tuberculosis se incrementa al disminuirse las defen-
sas inmunológicas de la población indígena, por las limitacio-
nes de los recursos alimenticios y el deterioro de las condicio-
nes de vida sana. Para estas enfermedades no se conocen
plantas curativas de la medicina indígena y el Estado no les
presta atención suficiente.

225
Lily La Torre López

Las actuales concesiones petroleras plantean evitar este

problema con la modalidad que denominan “isla adentro” cuyo
único posible acceso es por helicóptero. Sin embargo, estas
medidas que suponen un avance sólo se implementan para el
control del ingreso al área de operaciones petroleras, pero no
influyen en el control de la migración espontánea que puede
atraer un proyecto de esta magnitud.
Por otro lado, al disminuirse los recursos naturales que
sirven de subsistencia a la población indígena, se pasa a de-
pender en mayor grado de los productos de afuera y para
adquirirlos los varones buscan trabajo remunerado en la em-
presa o en otros lugares fuera de la comunidad, debiendo aban-
donar por largas temporadas la vida familiar y comunal.
Las mujeres, muchas de ellas con el marido trabajando afue-
ra, deben invertir más tiempo y mucho más esfuerzo para aten-
der solas las necesidades de la familia, buscar lugares de agua
limpia, encontrar la escasa leña, ocuparse de la siembra y la co-
secha, además de todas sus tradicionales ocupaciones diarias, y
si están cerca de las operaciones petroleras deben, además,
descontaminar las chacras, prestar más atención a los niños por
los posibles accidentes y enfrentar el acecho o algunas veces la
violación de foráneos.
No cabe duda de que es en la vida cotidiana de la madre de
familia donde se ensaña con mayor crudeza los efectos de las
actividades petroleras.

La perforación exploratoria y la producción de los pozos

Durante las operaciones de perforación exploratoria, se debe
probar la cantidad y calidad del hidrocarburo, con la apertura de
un pozo en un lugar indicado con mayor probabilidad de su exis-
tencia.
Para facilitar la perforación del pozo se introducen sustancias
químicas muy tóxicas que luego salen a la superficie junto con el
crudo como parte de los desechos de producción en forma de
lodos que contienen aguas muy saladas, llamadas aguas de

226
 Explotación de hidrocarburos y conflictos socioambientales

formación y una mezcla de metales pesados, aceites, com-

puestos orgánicos, compuestos radioactivos y gases en solu-
ción.
El crudo va a un tanque medidor mientras el agua y el gas
son llevados a piscinas donde deben recibir un tratamiento
para reducir a su nivel mínimo el grado de toxicidad. En mu-
chos casos este tratamiento no existe y el agua pasa directa-
mente a los cuerpos receptores, los riachuelos que terminan
en los ríos.
Estos vertidos residuales de las actividades de perforación
y producción constituyen uno de los mayores impactos sobre
la calidad de agua superficial y la vida acuática de la Amazonía,
afectando el líquido vital así como la pesca, otra de las fuentes
proteicas de fundamental importancia en la alimentación fami-
liar indígena.
Las aguas de formación tienen altísimos contenidos de sal. El
agua de mar tiene 20 000 partes por millón (ppm) de sal, y las
aguas de formación llegan hasta 200 000. Desde 1975 hasta
1996 Petroperú había descargado al río Corrientes 850 000 ba-
rriles diarios, con concentraciones de hasta 34 000 ppm de sal y
44ºC de temperatura.
En los ríos Tigre, Corrientes y Pastaza, que reciben las descar-
gas de estas operaciones se han encontrado peces de consumo
humano con alto contenido de plomo y cromo hexavalente que es
considerado como agente cancerígeno y en zonas pantanosas,
los nichos ecológicos que los animales ocupan durante la vacian-
te y la creciente de los ríos quedan dañados.
Los metales pesados como el plomo, las aguas de formación y
los hidrocarburos contaminan la única fuente de agua potable de
las comunidades. Además estos tóxicos se acumulan en la cade-
na alimenticia de los peces, provocando enfermedades entre la
población que no se manifiesta con efectos agudos sino crónicos
y por lo tanto su expresión en síntomas y signos se dan en plazos
más o menos prolongados pasando muchas veces desapercibi-
dos. Aún más, el agua y los peces adquieren un olor metálico,

227
Lily La Torre López

las aves acuáticas mueren, al igual que otros animales que

atraídos por la sal, beben agua contaminada. La gente que se
baña en estas aguas contaminadas, sin saber que lo están, ya
que la apariencia no siempre delata su estado, sufre de ron-
chas y otras alteraciones de la piel.
Otro impacto frecuente a la salud es por contaminación del
aire que se produce con el gas que emana de la combustión.
Intoxicaciones por inhalación, enfermedades respiratorias, de-
bilidad y alteraciones nerviosas en los niños, además de con-
tribuir al efecto invernadero y la lluvia ácida, que provoca muer-
te de vegetación y destrucción de hábitats.

Los derrames y la reparación ambiental

El transporte del hidrocarburo extraído se realiza mediante
diversos medios: los oleoductos y gaseoductos, las carreteras
para el traslado por transporte terrestre y las barcazas para el
traslado por vía fluvial.
En su recorrido por la Amazonía, el sistema de ductos del
Oleoducto norperuano, se adentra en el llano amazónico a
través de zonas de bosque inundable, y ríos importantes, ade-
más de otros ríos menores.
A lo largo del trayecto de los oleoductos o gaseoductos, se
instalan estaciones de bombeo, turbo-bombas para el movi-
miento del petróleo, estaciones de alivio y decenas de tanques
de almacenamiento. En esta fase los principales impactos
ambientales provienen de los derrames del crudo en los pro-
cesos de embarque y desembarque y en su transporte hasta la
refinería, principalmente por rupturas del oleoducto, perfora-
ción de los tanques de almacenamiento o accidentes en el
transporte.
En el área petrolera de Ecuador, fronteriza con el Perú, se
ha registrado derrames de 17 millones de galones de petróleo
que han contaminado cientos de kilómetros del río Napo a
ambos lados de la frontera.

228
 Explotación de hidrocarburos y conflictos socioambientales

En el Ecuador las organizaciones indígenas de ambos paí-

ses afectadas por las actividades petroleras que han causado
graves daños durante mas de 20 años y los derrames que han
destruido grandes extensiones de hábitats de la Amazonia,
han presentado un juicio, en Estados Unidos, por reparación
civil contra la empresa Texaco.
Las prácticas de remediación ambiental ante los derrames
no se aplican adecuadamente; las empresas por lo general,
sólo tratan de disimular o maquillar el desastre. Se suele
tapar el crudo derramado con tierra y hierbas, para pasar la
revisión de los inspectores, pero este crudo pronto queda a la
intemperie y llega hasta el río con las lluvias.
En algunos casos se utilizan sustancias químicas absorben-
tes-precipitantes que agravan más de lo que alivian la situación,
pues estas sustancias sedimentan el petróleo, por lo que quedan
grandes cantidades de crudo en los lechos de los cuerpos de agua.
Y a veces las únicas medidas compensatorias a la población han
llegado a constituir situaciones caricaturescas como la de rega-
lar baldes para el proveerse del agua de las lluvias, mientras pasa
el desastre.

Las indemnizaciones y compensaciones

Para las recientes operaciones petroleras y mineras en el Perú,
se estableció una norma referida a la compensación al dueño de
la tierra sobre la que ha sido otorgada una concesión.
La ley, que fue reformada a gusto y solicitud del gremio de
minería y petróleo, presentan dos posibilidades: el propietario
acepta los términos de un acuerdo con la empresa, o se aplica el
derecho de servidumbre y, si amerita el caso, los petroleros o
mineros pueden solicitar la expropiación de la tierra.
El pago compensatorio por el uso de la tierra es el llamado
derecho de servidumbre, este pago resulta de la aplicación de un
arancel al total de las tierras a afectarse. También se incluye el
pago por el eventual perjuicio, lo que en total sumando los dos
pagos, resulta en una compensación ínfima, y no es efectiva-

229
Lily La Torre López

mente una compensación por los bienes y servicios que dejan

de producirse en el predio agrícola.
Esta misma norma para predios agrícolas es aplicada a los
territorios indígenas afectados. Pero en este caso, las empresas
se han apurado en señalar que responderán por los daños que se
ocasionan por el uso de la tierra, las chacras y otros bienes que
tengan valor económico.
Pero cuál es el criterio que debe usar el Consejo Nacional de
Tasaciones para asignar valor de cada bien en los territorios
indígenas. Otra vez aquí hay un conflicto. ¿Será el que le asig-
nan los indígenas según el valor de uso que para ellos tenga
un bien? ¿O el del mercado? Si es así, ¿cómo se valora la
pérdida de recursos alimenticios, terapéuticos, o los emplea-
dos para la construcción o la elaboración de instrumentos de
producción, y los recursos que proveen los medios para la re-
creación, el arte y la vida espiritual que usualmente no tie-
nen valor en el mercado?.
La compensación financiera como medida de mitigación por
la pérdida directa de estos recursos calificados como recursos
económicos, no resuelve los problemas y sólo plantea de una
forma indirecta y sutil la resignación ante el obligado cambio
de vida de la población hacia un régimen de mercado.
Otras formas de compensación que las nuevas políticas cor-
porativas están considerando, es la creación de un fondo para
conducir un proceso de desarrollo local, proveniente de los
beneficios económicos que corresponderían a la aportación
durante las actividades de producción.
En el Perú Shell en Camisea lo ha bautizado como el “Pro-
grama de Capital Social” que incluye programas de infraes-
tructura escolar, postas sanitarias, agua potable, promoción
agrícola, de la mujer, entre otras opciones, promoviendo el
incremento notable de la presencia de entidades privadas sin
antecedentes de trabajo en la zona, como actores que definen
el desarrollo de la localidad y que podrían generar un mayor
impacto social negativo a la población originaria.

230
 Explotación de hidrocarburos y conflictos socioambientales

Los objetivos declarados por Shell para el “Capital Social”

(aumentar la productividad, promover oportunidades de traba-
jo y brindar capacitación para esos fines) están enfocados ha-
cia economías ajenas que, en muchos casos, no son las que
están vigentes en el ámbito regional. Un indígena productor
para el mercado o trabajador dependiente es presentado como
una visión de progreso, integración y desarrollo, sin habérsele
consultado. El aumento de productividad, sin considerar la
pre-existencia de un mercado estable y un posicionamiento
en él. Un entrenamiento laboral de cara a las actividades pe-
troleras, que constituirá una frustración en el mediano plazo,
por la imposibilidad real de obtener un empleo.
Se trata de una versión que da por hecho un cambio social
irreversible en el pueblo indígena, presupuestos que no par-
ten de un diálogo serio y respetuoso sobre las aspiraciones de
estos pueblos. Las organizaciones indígenas insisten, que de
lo que se trata es de generar las condiciones adecuadas para
que el pueblo indígena mantenga el control sobre sus procesos
económicos desde sus propias perspectivas y empiece a gene-
rar respuestas nuevas y más eficaces para atender los proble-
mas económicos y el autodesarrollo.
Ellos entienden que esto pasa, cuando sus pueblos alcan-
cen algún grado de autodeterminación que les permita con-
trolar sus territorios, sus decisiones, sus recursos, su cultura
y sus innovaciones, fijar las reglas del juego, definir y aplicar
el propio derecho. Sólo entonces se podrá esperar los aportes
de un verdadero autodesarrollo indígena.
Sin embargo los gobiernos de nuestra América continúan
compitiendo entre sí para presentar el camino más libre y
atractivo a tan importantes inversionistas como son las
transnacionales petroleras, sin muchas consideraciones a los
indígenas, y el valioso patrimonio de sus culturas, y el manejo
de su gran biodiversidad asociada.
Creemos que va siendo hora de sentarse a pensar conjun-
tamente en el futuro. Y el futuro envía mensajes que hablan
de potencialidades culturales y de diversidad biológica. Y el
futuro es hijo de todos nosotros.

231
Lily La Torre López

232
 12
LOS MOVIMIENTOS SOCIALES Y LA
CONSTRUCCIÓN DE LOS NUEVOS DERECHOS
AMBIENTALES Y CULTURALES EN EL
PROCESO DE GLOBALIZACIÓN

Pedro Ivo Batista *

El papel de los movimientos sociales en la lucha por la defen-

sa del medio ambiente en Brasil
La lucha por la defensa del medio ambiente en Brasil se está
construyendo con la participación de los movimientos sociales.
Esta participación se inició especialmente a partir de la acción de
Chico Mendes y los Pueblos de la Selva de Acre quienes, al defen-
der la Amazonia, se dieron cuenta de la importancia que tiene
para el mantenimiento de sus actividades productivas la conser-
vación de la biodiversidad, la existencia de las culturas tradicio-
nales y el respeto de los derechos indígenas. El movimiento sin-
dical y popular de la selva de Acre entendió que para defender
sus derechos, el trabajo y la vida humana, era importante luchar
por la conservación de la selva y por la búsqueda de una convi-
vencia más armónica con las culturas tradicionales de la
Amazonia.
La lucha ambiental en Brasil está marcada profundamente por
la lucha social, por el enfrentamiento entre los trabajadores y las

* Comisión Nacional del Medio Ambienta de la Central Única de Trabajadores, Brasil

233
Pedro Ivo Batista

élites dominantes. Varios líderes de esos movimientos, como Chico

Mendes y Paulo Vinha (ambientalista que actuaba en defensa del
Bosque del Atlántico, en Espíritu Santo), fueron asesinados por
el poder dominante.
Por efecto de la articulación entre medio ambiente y la defensa
del trabajo, la Central Única de Trabajadores (CUT) incluye en
sus reivindicaciones y en su programa de acción, la cuestión am-
biental. En 1992 se forma la Comisión Nacional de Medio Am-
biente que tiene la responsabilidad de elaborar las políticas de la
central en el área ambiental y articular a los sindicatos afiliados
con esas políticas.
Por otro lado, la actuación de las organizaciones no guberna-
mentales (ONG) ambientalistas en Brasil, también recibe la pro-
funda influencia de la relación entre los movimientos sociales y
la ecología, lo que lleva a varias de ellas a desarrollar proyectos
comunes con los sindicatos y otros movimientos populares. Como
fruto de esa relación surge, en 1992, el Foro Brasileño de Organi-
zaciones no Gubernamentales y Movimientos Sociales para el
Medio Ambiente y el Desarrollo, red que reúne a las principales
ONG ambientalistas y a las organizaciones de movimientos po-
pulares como la CUT y el Movimiento de los Sin Tierra (MST).
Otra influencia positiva en la construcción de la acción ecoló-
gica de los movimientos sociales fue la realización y las resolu-
ciones de ECO/92 como avance del movimiento ecológico en
Europa y en el mundo, que acabó por colocarlo como tema im-
portante de las preocupaciones mundiales.
A pesar de que el tema ambiental ya es parte de las actividades
de varias organizaciones del movimiento popular, es importante
resaltar que las acciones concretas de esos movimientos están
superadas por la realidad. Los graves problemas socio ambienta-
les que afectan a Brasil requieren de una acción mucho mayor.
Es fundamental fortalecer la alianza de los movimientos popula-
res con el movimiento ambientalista, elaborar una estrategia co-
mún a largo plazo y colocar en la práctica diaria la defensa del
medio ambiente y la sustentabilidad.

234
 Movimientos sociales y construcción de los nuevos derechos

Los trabajadores rurales y el movimiento de “los sin tierra”

en el contexto de las luchas ambientales
El desarrollo económico y social de Brasil ha causado una pro-
funda exclusión social y la degradación ambiental. Ese desarro-
llo, además de incorporar la lógica insustentable de la sociedad
técnico industrial, mantiene una estructura agraria arcaica ba-
sada en la concentración de la tierra en manos de latifundistas.
En función de esa realidad la acción de los trabajadores rura-
les y de los sin tierra por la Reforma Agraria se transformó en una
de las principales luchas sociales del país. La concentración de la
renta en el campo, el monocultivo agrícola y las relaciones de
trabajo inhumanas, entre otros graves problemas que existen en
el medio rural, necesitan ser abolidos para construir otro tipo de
desarrollo que permita generar empleos, repartir las tierras y, a
través de la agricultura familiar, iniciar un proceso de ecologización
de la agricultura brasileña; sólo así será posible revertir el cua-
dro de deforestación y destrucción de varios de nuestros biomas.
Las experiencias de varios asentamientos y pequeñas propie-
dades rurales que invierten en la agricultura ecológica son reali-
dades concretas vividas por miles de trabajadores en el interior
de Brasil. Para ejemplificar esas acciones, cito la producción de
semillas ecológicas en los asentamientos de MST en Rio Grande
do Sul y el Proyecto Género, Producción y Naturaleza, realizado
por el Instituto Terrazul, El Sindicato de Trabajadores Rurales de
Marco y la Fundación CEPEMA, con el apoyo de la ONG cana-
diense Alternatives en el interior de Ceará, cuyo objetivo es cons-
truir una cooperativa ecológica de productos de acajú orgánico.
Las actividades de los trabajadores rurales no están reducidas
a las acciones locales por más importantes que éstas sean. Tam-
bién ha sido importante la presencia del MST en la lucha contra
la liberación de transgénicos, tema que involucra a toda la socie-
dad y la acción de la Confederación de Trabajadores de la Agri-
cultura (CONTAG), contra la tentativa de modificar el Código Fo-
restal Brasileño, lo que amenaza aumentar la deforestación de la
Amazonia.

235
Pedro Ivo Batista

Movimientos sociales y globalización

La actual globalización es una verdadera mundializacion de
los mercados. En ese fortalecimiento del mercado como instru-
mento de “desarrollo” mundial, observamos el reforzamiento del
modelo de la sociedad de consumo y patronizadora, en la que no
existe espacio para la diversidad, ya sea social, cultural o biológi-
ca.
La globalización de los mercados choca de frente con la defen-
sa del medio ambiente en la medida en que mercantiliza aún más
la relación de los hombres con la naturaleza, exponiendo el pla-
neta a la ganancia y al lucro de las empresas transnacionales. En
el mundo globalizado el poder se concentra cada vez más en las
manos de estas empresas y de las grandes potencias, principal-
mente en las del llamado grupo de los siete, países que quieren
imponer su patrón de producción y consumo al planeta.
Los movimientos sociales y la sociedad civil empiezan a con-
traponerse a ese tipo de globalización. Las derrotas del llamado
proyecto neoliberal en todo el mundo y los recientes aconteci-
mientos de Seattle demuestran que es posible oponerse a los pro-
pósitos del gran capital. Sin embargo, nuestro camino debe ser
otro. Debemos luchar por una acción planetaria, aumentar los
lazos de solidaridad y promover una verdadera globalización, en
donde los derechos los derechos de los trabajadores y la defensa
del planeta sean el centro de una nueva propuesta de liberación.
Son varios los factores que nos imponen la necesidad de una
acción planetaria: el avance de la internacionalización del capital
y la proletarización de los trabajadores, la mundialización de los
medios de comunicación, las nuevas tecnologías, la revolución
por la que pasan la ciencia y el conocimiento, los efectos mundia-
les de la crisis ambiental global. Ha llegado el momento de hacer
nuestra la máxima “trabajadores del mundo uníos”, que tanto
animó y anima a los movimientos sociales, con la nueva perspec-
tiva defendida por Leonardo Boff “todos somos hijos de la tierra,
hermanos planetarios y cosmológicos de todos los seres vivien-
tes.”

236
 Movimientos sociales y construcción de los nuevos derechos

Esa acción planetaria, al contrario de la globalización, debe

valorizar la democracia, la diversidad y la vida. El mundo debe
ser aceptado como varios mundos, donde las diversas culturas
puedan convivir. Donde la vida humana y la biodiversidad pue-
dan coexistir, donde la exclusión social, el desempleo, el hambre,
la opresión y la discriminación de cualquier tipo no existan más,
donde una acción de solidaridad internacional pueda convivir con
un poder local que valorice el autogobierno de los trabajadores y
de las comunidades.
Las luchas de los movimientos sociales, sean de la CUT, el
MST o los zapatistas en México, las recientes y graves manifesta-
ciones contra el desempleo en Europa y los Estados Unidos, la
acción de los movimientos ecológicos, entre otros, chocan objeti-
vamente contra los intereses del imperialismo y de las empresas
transnacionales y son semillas fértiles para un internacionalismo
nuevo y fuerte y una nueva ola de movilización mundial que pue-
de poner en jaque a los intereses del gran capital.

Los desafíos de los movimientos sociales en la lucha por la

sociedad sustentable
Los movimientos sociales son los actores decisivos para la cons-
trucción de los nuevos derechos ambientales y culturales en este
nuevo siglo que se avecina. El primer gran reto es que los movi-
mientos sociales deben insertarse de forma estratégica en la lu-
cha por la construcción de un nuevo modelo de desarrollo que
sea sustentable económica, social y ecológicamente.
Los movimientos sociales deben tomar cada vez más concien-
cia de que los efectos de la crisis ambiental global afectan princi-
palmente a las clases trabajadoras que viven en los suburbios,
en lugares insalubres y que trabajan en fábricas y otros locales,
alcanzados por los efectos de las malas condiciones de vida y de
trabajo.
Para que los sindicatos y las organizaciones populares asu-
man la lucha ambiental como un valor estratégico, deben desa-
rrollar en lo cotidiano acciones en defensa del medio ambiente y

237
Pedro Ivo Batista

en busca de un nuevo tipo de desarrollo. Las cuestiones ambien-

tales deben ser parte del programa político y de la agenda de
acción de esas organizaciones. Otro aspecto es desarrollar pro-
gramas permanentes de formación sobre temas ambientales, ca-
pacitando a dirigentes y trabajadores para una acción ecológica
consecuente. Para garantizar esa acción más amplia es necesario
que los movimientos sociales rompan con la tendencia meramente
economicista y se coloquen en una perspectiva más amplia, en
alianza con otros movimientos. Cabe, por tanto, una acción con-
junta de los sin tierra, los sin techo, ONG ambientalistas, movi-
mientos indígenas y otras organizaciones de la sociedad civil que
se oponen al modelo actual.
Otra postura importante es defender la vida en su más amplia
dimensión. En ese sentido es necesario valorar a todos los seres
vivos y entender mejor la relación del hombre con la naturaleza.
La lucha a favor de la biodiversidad del planeta es de profunda
actualidad, pues no puede haber un desarrollo sustentable con-
secuente sin la garantía de las especies, por tanto la defensa de
los bosques adquiere un significado decisivo para la humanidad.
Esa nueva postura política coloca a los movimientos popula-
res en el frente de la línea de lucha por una sociedad sustenta-
ble. Por eso debemos rechazar los valores consumistas, tecno
industriales de las sociedades “modernas” que, centradas en las
tesis del crecimiento y los recursos naturales ilimitados, han im-
puesto un modelo de sociedad cuyo resultado principal es el au-
mento de la exclusión social, del desempleo y de la crisis ambien-
tal.
Cabe también realizar una crítica contundente a las tiranías
burocráticas de la ex URSS, del este europeo y de China, que no
consiguieron superar el paradigma del crecimiento a cualquier
costo y reprodujeron, a su modo, un modelo industrialista de
grandes impactos ambientales.
La lucha por una sociedad sustentable, aunque no se realice
plenamente en los marcos del capitalismo, exige actitudes con-
cretas y acciones urgentes. Es preciso eliminar la exclusión so-
cial, el desempleo y el hambre. Es preciso disminuir los efectos

238
 Movimientos sociales y construcción de los nuevos derechos

de la crisis ambiental; evitar los incendios en la Amazonia y en

otros bosques; reducir la contaminación y el agotamiento de la
capa de ozono; terminar la carrera armamentista, la bomba ató-
mica, las armas químicas y bacteriológicas y la energía nuclear;
luchar contra la privatización de los recursos naturales, etcétera.
No hay tiempo que perder, al final, de la resolución de esos pro-
blemas dependerá el futuro de la humanidad y del planeta.
Finalmente, la lucha por una sociedad sustentable debe recu-
perar las ideas emancipatorias del socialismo autogestionario y
sumarle los valores del ecologismo. El encuentro de la utopía de
una sociedad sin explotados y explotadores, con una idea de con-
servación de la vida y del planeta, posibilitando una sociedad
bella y digna, puede nuevamente apasionar multitudes y
potencializar los movimientos sociales para un nuevo papel en el
próximo siglo, ahora más crítico, con más experiencia y con ma-
yor capacidad para construir lo nuevo.

239
Pedro Ivo Batista

240
 13
ENTRE LA VIRTUD Y EL DEBER:
LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDIOS

José del Val *

Hacia la reconstrucción ética

Con mayor frecuencia cada día, las reflexiones y análisis sobre
la situación de nuestro planeta, sus culturas y sociedades seña-
lan la imperiosa necesidad de ubicar como valor fundamental la
dignidad humana. Esta reubicación de la ética en el centro del
debate social es uno de los pocos indicadores que podría consta-
tar que aún, a pesar de la alarmante recurrencia de hechos y
procesos ominosos que envuelven este fin de siglo, la humanidad
avanza hacia su progreso moral.
Esta alentadora tendencia a entronizar la ética como núcleo
duro del pensamiento y acción contemporáneos cuestiona el lu-
gar preponderante, y groseramente excluyente, que la política y
lo político han tenido entre nosotros, por lo menos durante este
siglo.
Cada día es más generalizada la conciencia de que la subordi-
nación casi total de la ética a la política da cuenta en gran medi-
da de la situación de riesgo, mesurable y comprobable, en que se
encuentran las culturas, las sociedades y la naturaleza. Esta

* Instituto Indigenista Interamericano

241
José del Val

nueva álgebra filosófica en pleno desarrollo, supone cambios ra-

dicales en la concepción y la pragmática del Estado y sus razo-
nes. Norberto Bobbio nos ha sugerido, en este sentido, evitar la
composición radical de la ética de las virtudes con la ética de los
deberes, identificada ésta con la política, en su excelente “Elogio
de la templanza” se inclina notoria y explícitamente hacia la pri-
mera.
He escogido empezar mi intervención con estos señalamientos
con el objetivo de apuntar el sentido de mis reflexiones. Coincido
con Bobbio en la necesidad de la preeminencia de la ética de las
virtudes por sobre la ética de los deberes y los derechos.
Es a partir de esta vasta transformación cultural, en pleno
desenvolvimiento, que se crean las condiciones que nos permi-
ten escuchar otras voces que, desde los rincones más inhóspitos
y apartados, vienen defendiendo terca, insistente y centenaria-
mente una concepción de la naturaleza y del hombre cuyo nú-
cleo fundamental es la dignidad humana.

La ética india y la ética occidental

Aún a pesar de ser parcial y fragmentario el conocimiento que
poseemos actualmente sobre las concepciones de la humanidad
y del mundo en los pueblos indios, podemos observar con nítida
transparencia el lugar central que ocupan las virtudes en su on-
tología. Podríamos indicar, sin exagerar, que todos estos pueblos
poseen un complejo y rico desarrollo de una ética1 de las virtu-
des.
Son culturas fundamentadas en la ejemplaridad de las actitu-
des y comportamientos de los dioses, de los héroes y de los ante-
pasados de los que se desprenden las lecciones que justifican y
dan razón a los variados modos de organización social y a las
estrategias para garantizar los equilibrios sociales puestos en juego
en cada lugar y circunstancia. Son culturas en las cuales las

1
Ética entendida como el conjunto de principios y reglas morales que regulan el compor-
tamiento y las relaciones humanas.

242
 Entre la virtud y el deber: los derechos de los pueblos indios

diversas esferas de las relaciones entre los hombres y entre éstos

y la naturaleza participan en una comprensión y concepción uni-
ficada de carácter holístico.
En tal sentido se explica el papel nodal de los mitos, como la
carta maestra de navegación de cada una de sus culturas y da
cuenta, así mismo, de su concepción del tiempo, compacta y cir-
cular, diferente en mucho a la nuestra fragmentada y lineal.
La misma desviación en los comportamientos esperados por
parte de los individuos en las comunidades indígenas está suje-
ta, en cada cultura, a profundas y matizadas discusiones que
toman en cuenta una gran diversidad de factores y cuyas sancio-
nes se fundamentan también en la ejemplaridad. Esta concep-
ción global del fenómeno humano se fundamenta sobre lo que he
denominado ética de las virtudes.
Nuestras sociedades –llamémosles convencionalmente occiden-
tales– se constituyen a partir de la fragmentación del fenómeno
humano en campos separados y desconectados. Se regulan y pien-
san a partir de un conjunto de éticas de los deberes y los dere-
chos igualmente desconectados. El Estado y el derecho estable-
cen para cada esfera del fenómeno humano aspectos jurídicos
muchas veces contradictorios, que se fundamentan en concep-
ciones también contradictorias sobre la humanidad.
El mismo desarrollo jurídico explosivo de este siglo –cada vez
más abigarrado, confuso y complejo– es una muestra terrible de
la concepción bizarra sobre la humanidad, que emerge al obser-
var las edificaciones jurídicas contemporáneas.
Son estas diferencias entre las culturas fundamentadas en una
ética global de las virtudes y las sociedades que se fundan en
éticas fragmentadas de los deberes y los derechos, las que nos
permiten comprender las grandes dificultades que existen para
armonizar su convivencia.
Las propuestas que actualmente se desarrollan con el fin de
que coexistan dichas culturas a partir de la mirada occidental,
aislan y simplifican en exceso algunos aspectos de la realidad de
las sociedades Indias, construyendo, a manera de espejo, un cam-

243
José del Val

po que imperfectamente se denomina “usos y costumbres” o más

forzadamente derecho indígena.

Éticas mestizas
Si reflexionamos sobre nuestras sociedades vemos que entre
nosotros existen antecedentes de fórmulas de amancebamiento
entre algo semejante a una ética de las virtudes y una ética de los
deberes y los derechos.
Hasta hace muy pocos años, y todavía hoy, una de las caracte-
rísticas distintivas de las naciones latinoamericanas, señalada
por muchos estudiosos, es la insuficiencia en el ejercicio pleno
de el estado de derecho. Los grandes espacios no cubiertos por la
ética de los deberes y derechos eran ocupados por diversas éticas
de las virtudes. Una mezcla entre ética de las virtudes y ética de
los deberes y derechos nos ha garantizado un margen de
gobernabilidad hoy casi destruido.
Con base en el uso corriente de una particular ética de las
virtudes de carácter nacionalista, nuestra situación de subordi-
nación económica y desigualdad estructural era reiteradamente
señalada como transitoria. La reiterada apelación ceremonial y
festiva a los héroes, sus actos y sus actitudes nos garantizaba, en
su ejemplaridad, la esperanza de trastocar el orden, si así conve-
nía a los intereses patrios.
La irrupción neoliberal asumió estratégicamente el desman-
telamiento de esas particulares éticas de las virtudes como una
de sus operaciones ideológicas básicas. Basta recordar como en
México, desde hace algunos años, se intenta disminuir el papel
que tradicionalmente jugaron los héroes y sus acciones en el pro-
yecto de construcción de la identidad nacional, a través de los
procesos educativos; asimismo, en las ceremonias oficiales han
dejado de invocarse sus nombres y se han sustituido por concep-
tos ambiguos y abstractos como el de unidad nacional o sobera-
nía nacional.
Simultáneamente al proceso de deslavamiento de esa particu-
lar ética de la virtud de uso nacional hemos visto como, inversa-

244
 Entre la virtud y el deber: los derechos de los pueblos indios

mente y a mi juicio, esperando estudios y explicaciones, se mani-

fiesta una voluntad política de los Estados hacia el reconocimiento
de una ética de la virtud para uso exclusivo de los pueblos in-
dios.
Los últimos años han sido prolijos al respecto, hemos leído y
escuchado múltiples argumentaciones en torno a la posibilidad
de desarrollar la articulación entre lo que se presenta como los
“dos derechos”. Se insiste en la viabilidad del funcionamiento de
una pluralidad jurídica al interior de un Estado nacional; sin
embargo, la pragmática jurídica que hemos visto en años recien-
tes aterriza generalmente en la construcción de corpus legales
que se injertan como bloques compactos aislados, finalmente fue-
ros, en las estructuras constitucionales contemporáneas.
En América, sin duda alguna, Colombia y Nicaragua poseen
actualmente los desarrollos jurídicos más modernos y comple-
tos, un estudio somero de ambas soluciones, ya sea el fuero co-
lombiano o el Estatuto de Autonomía de la Costa Atlántica Nica-
ragüense, lo ejemplifican suficientemente.
Nuestro derecho, fundado en la ética política y expresada en
los corpus de deberes y derechos, no ha encontrado un interlo-
cutor cómodo en los modelos de organización social indios, fun-
dados casi exclusivamente en una ética de la virtud o, si se pre-
fiere, en los “usos y costumbres”. Hasta ahora hemos ido cons-
truyendo soluciones de compromiso parciales que, en el mejor de
los casos, tenemos que reconocer como etapas de un proceso al
que mucho le falta para ser aceptable y suficiente.
Sin desestimar un ápice lo logrado con tanto esfuerzo y lu-
chas, debemos reflexionar con seriedad y autocrítica si las solu-
ciones encontradas son en sí mismas formas sutiles de negación
e imposición, que buscan analogías imposibles y que tienden a
desestimar el papel que en los pueblos indios ocupa su cosmo-
visión holística, sus estructuras culturales y sociales, y la acción
y poderes de sus agentes, subordinándolos a un orden extraño y
ajeno.
Un dato que apuntaría en ese sentido radica en que para que

245
José del Val

los pueblos indios ejerzan sus “nuevos derechos”, consagrados

en las constituciones americanas, requieren siempre, de manera
explícita y formal, de agentes sociales externos e incontrolables
por los propios pueblos indígenas. La necesaria “acción de tute-
la” que establecen los Fueros Colombianos ejemplifica lo afirma-
do.
En el nivel del derecho internacional tal situación se pone en
evidencia con la imposibilidad legal y jurídica de cualquier pue-
blo indio para presentar a la Organización Internacional del Tra-
bajo (OIT) una reclamación por violación al Convenio 169 signado
por su país, de manera directa. Ambos casos muestran la insufi-
ciencia en las soluciones encontradas hasta este momento.

Ética y responsabilidad
En la última década los profesionales del derecho han adquiri-
do voluntariamente el compromiso de apoyar con sus conocimien-
tos, instrumentos y propuestas el desarrollo de los derechos de
los pueblos indígenas, lo cual quiero destacar con la más respe-
tuosa y fraternal de las actitudes. A mi juicio, dicha responsabi-
lidad supone, entre otros aspectos, que se debe encontrar y cons-
truir las formas legales que eviten las formulaciones que requie-
ran necesariamente de agentes o instancias de intermediación
ajenas a los pueblos indios para la defensa de sus derechos.
La irrupción contemporánea de los pueblos indios en el esce-
nario mundial como sujetos políticos de pleno derecho, no debe
ser otra vez sometida a nuevas y sutiles formas de intermediación,
en este caso por los profesionales del derecho, que sustituyan al
indigenismo desarrollado por los antropólogos en la segunda mi-
tad del siglo XX y que, aun a pesar de la bondad y limpieza de sus
intenciones, tuvo como resultado el entorpecimiento y freno del
desarrollo de los proyectos de liberación autónoma de los pue-
blos indios.
Debemos ser conscientes que en los actuales, complejos, difí-
ciles y en ocasiones ríspidos espacios de negociación que se da
entre esas dos éticas, las soluciones y acuerdos que se encuen-

246
 Entre la virtud y el deber: los derechos de los pueblos indios

tren, estarán definiendo la posibilidad de sobrevivencia y desa-

rrollo de los Pueblos Indios en las próximas décadas.
Todos queremos soluciones rápidas y satisfactorias a los con-
flictos; no obstante, todos sabemos que deben estar dadas las
condiciones político sociales que posibiliten que encuentren al-
ternativas adecuadas. De lo contrario una negociación y propuesta
apresuradas e insuficientes que hipotequen los cambios o hipo-
téticas ulteriores negociaciones, puede significar la subordina-
ción jurídica definitiva de la ética de las virtudes de los pueblos
indios a la ética de los derechos y los deberes occidental.
Una revisión bajo la perspectiva de los mexicanos “desacuer-
dos de Larráinzar” puede mostrar lo que está en juego en esa
negociación y puede señalar, asimismo, la imperiosa necesidad
de paciencia, cautela y templanza en los tiempos y condiciones
necesarios para llegar a algún acuerdo satisfactorio.

Ética y globalización
El escenario económico, social y cultural contemporáneo pre-
senta características singulares e inéditas. En una década el
mundo es otro o por lo menos parece otro. Múltiples y diversos
procesos en las esferas económica, política, social y cultural se
desenvuelven por todo el globo a velocidades sorprendentes, ro-
tos o arrumbados los paradigmas totalizadores proliferan nuevas
estrategias de investigación y reflexión que sin apelar a marcos
generales tratan de dar cuenta de los procesos en marcha.
Paradójicamente, hoy, cuando el planeta tierra tiende ha con-
vertirse en un espacio económico, político y social relativamente
unificado, desconfiamos de las teorías que intentan dar cuenta
de los procesos globales, no sólo estamos ayunos de grandes teo-
rías, sino que el arsenal conceptual y categorial creado bajo sus
marcos epistemológicos ha sido declarado por algunos, con de-
masiada ligereza, obsoleto.
Debo confesar mi perplejidad frente a este fenómeno que ha
puesto a las ciencias sociales en estado de indefensión total. Sin

247
José del Val

haberse producido una crítica y su consecuente superación

metodológica y categorial se ha practicado un especie de legrado
conceptual sin precedentes.
El rotundo triunfo del capitalismo imperialista y salvaje, fe-
chado con precisión por la caída del muro de Berlín, ha organiza-
do para iluminar las fiestas del triunfo del mercado una gigantes-
ca pira en la que se consume gran parte de la producción intelec-
tual de las ciencias sociales de los últimos cien años.
Al desaparecer del horizonte humano la utopía de la equidad
como proyecto civilizador: ¿cuál sería el nicho de reflexión cientí-
fica en el que pueda desarrollarse una ética de las virtudes entre
nosotros?, ¿quién la proveerá de espacios y recursos si hemos
decidido frívola e irresponsablemente prescindir de los Estados
orientados hacia el bienestar?
Aceptada la desigualdad como segunda naturaleza humana la
tarea de los gobiernos se ha centrado en darle juridicidad y lega-
lizar la desigualdad mediante lo que se ha denominado moderni-
zación y reforma del estado y otorgándole legitimidad a los restos
del Estado, mediante la instauración de las notoriamente insufi-
cientes democracias electorales.
Toda esta descomunal operación de ingeniería social ha ido
acompañada por un aumento considerable de la legalidad jurídi-
ca, la denominada globalización económica ha supuesto entre
otros aspectos, la creciente preeminencia del derecho internacio-
nal por sobre los derechos nacionales.
Este hecho, como señalaba antes, aparece hoy, paradójicamen-
te, como el único asidero de optimismo y confirmación del pro-
greso moral de la humanidad, nadie puede hoy cuestionarlo. No
obstante, no se puede dejar de señalar las contradicciones que
día a día se manifiestan y agudizan como resultado de los proce-
sos contemporáneos.
La instauración del mercado universal y la preeminencia del
capital financiero han tenido como efecto una concentración in-
usitada de los recursos mundiales, ha producido el incremento
cuantitativo y cualitativo de la desigualdad en la mayoría de los

248
 Entre la virtud y el deber: los derechos de los pueblos indios

países de nuestro Continente. Ante la falta de alternativas y es-

peranzas, se ha instaurado la inseguridad y se ha generalizado el
crimen en todas nuestras sociedades.
Para garantizar la ética de los deberes y los derechos nuestros
Estados se ven obligados a convertirse en Estados policiacos
judicializando la vida cotidiana a límites insospechados. En nues-
tros países pobres y desiguales esta circunstancia colabora en
gran medida al irrefrenable descrédito del sistema de partidos
políticos. No es para menos, con la legalidad derivada de los pac-
tos y tratados internacionales recientes el margen de autonomía
nacional para enfrentar las profundas desigualdades se ha redu-
cido drásticamente ¿qué pueden ofrecer legalmente los partidos
políticos como alternativa a las masas empobrecidas?
El desmantelamiento de los Estados, y el descrédito de los sis-
temas políticos de partidos ha instaurado un clima social de “sál-
vese quien pueda”. Es en este contexto que empieza a adquirir
fama y fortuna la denominada sociedad civil, en general com-
puesta de millares de pequeñas organizaciones de ciudadanos
relativamente protegidos del naufragio de los estados de bienes-
tar, que no confían en la política y los políticos y que con genero-
sos financiamientos nacionales e internacionales y, haciendo gala
de voluntad filantrópica, coadyuvan en el desmantelamiento de
las soberanías nacionales y en la generalización del actual esta-
do de derecho.
Establecida democrática y legalmente la desigualdad como
destino histórico de las mayorías, nuestras sociedades, abando-
nan definitivamente la ética de las virtudes y entronizan la ética
de los deberes y los derechos.
Es evidente que la falta de alternativas y de respuestas a las
mayorías pobres de nuestros países y, tal vez algo peor, la nega-
tiva de los Estados Nacionales para asumir los problemas de es-
tas mayorías crecientes está construyendo una burbuja de insa-
tisfacción, frustración y desesperanza, que en pocos años inicia-
rá un ciclo de estallidos violentos e incontrolables de pronóstico
reservado.

249
José del Val

Ética y legislación
Es en este contexto necesariamente global, conflictivo y con-
tradictorio en el que estamos obligados, en primera instancia, a
dar explicación y respuestas al ciclo de lucha de los pueblos in-
dios del continente e intentar comprender el significado y alcan-
ces de los celebrados nuevos derechos culturales y colectivos.
Ningún análisis en torno a los derechos de los pueblos indíge-
nas, a las propuestas que se están consolidando y al actual ciclo
de lucha y reivindicaciones puede ser realizado en el vacío; para
saber que avanzamos debemos saber no sólo de dónde venimos
sino, tal vez con mayor necesidad, debemos precisar a dónde va-
mos y cómo llegaremos.
En primera instancia el actual ciclo de lucha de los pueblos
indios de América es consecuencia de la situación de desposesión
absoluta a la que históricamente han estado condicionados,
agudizada por los procesos de globalización y retraimiento de los
Estados de sus funciones fundamentales. Su demanda primor-
dial y reiterada se centra en exigir sus legítimos derechos a par-
ticipar equitativamente de los recursos nacionales y, de manera
mucho más específica, los irrenunciables derechos que les asis-
ten sobre los recursos ubicados en sus territorios ancestrales.
El conocimiento pleno de la ubicación estructural de los pue-
blos indios en sus sociedades es el lente con el que debemos
escrutar y evaluar las respuestas jurídicas que estamos propor-
cionando, no bastan las referencias o supuestos avances en abs-
tracto y grandilocuentes declaraciones en torno a los nuevos
derechos.
Sinceramente, creo que debemos reconocer que lo logrado hasta
ahora: el conjunto de reflexiones, propuestas jurídicas y acomo-
do de los pueblos indios en las estructuras constitucionales na-
cionales, lo que denominamos como los nuevos derechos colecti-
vos y culturales, son absolutamente insatisfactorios e insuficien-
tes. Esto lo afirmo porque con frecuencia escucho que se afirma
que lo conseguido hasta ahora es suficiente para proporcionar
soluciones a las demandas específicas y explícitas de los pueblos

250
 Entre la virtud y el deber: los derechos de los pueblos indios

indios para garantizar las condiciones jurídicas que les permitan

iniciar proyectos que rompan definitivamente con el cerco de po-
breza, miseria y desposesión que se los impide.
Me temo que hemos encerrado y convertido ciertos conceptos
en el eje de nuestras discusiones y propuestas, en muchos casos
al margen de toda consideración y análisis estructural, más como
un problema de semántica que como una situación social con-
creta. Con demasiada frecuencia y en todos los foros se discute
de manera bizantina y diletante –y más que discutirse se argu-
menta y se defiende, sin oposición visible más que de algún obs-
curo personaje nunca presente– la legitimidad incuestionable del
carácter de pueblos que los pueblos indios tienen.
Participo de esa certeza pero con matices. Para la mayoría de
los pueblos indios en nuestro continente, ser un pueblo es una
legítima aspiración que requiere de múltiples y en variados es-
fuerzos y tareas que suponen decisiones y transformaciones gra-
ves y sustantivas en sus modos de organización y en sus estrate-
gias de apropiación cultural, que necesitan del desarrollo de cir-
cunstancias propicias, de climas políticos y culturales adecua-
dos y de, sino lo más importante por lo menos la condición impres-
cindible, una ingente cantidad de recursos económicos y técni-
cos.
La reconstrucción de los pueblos, como lo he denominado en
otros trabajos, será el resultado de un largo y complejo proceso
que les permita superar centúrias de destrucción cultural; frag-
mentación política, económica y territorial, así como las conse-
cuencias del aislamiento y la insuficiente y centenaria satisfac-
ción de necesidades.
No obstante, las formulaciones jurídicas realmente existentes,
tanto internacional como nacionalmente, se concretan en rim-
bombantes declaraciones, ambigüas y dudosas definiciones poco
operativas, que no dan respuesta ni consideran lo señalado, y sin
embargo, a muchos parecen satisfacer. Parecería que se conside-
rara que es posible alcanzar la condición de pueblo por sola enun-
ciación.

251
José del Val

Ejemplar y paradigmática en este sentido, es la redacción del

Convenio 169 que reconoce el carácter de pueblos a los pueblos
indígenas. Sin embargo, en artículo seguido, en lo que parece no
querer asumir las consecuencias de tal afirmación, se precisa
que el uso del término pueblo en dicha Convención no tiene nin-
gún valor en el derecho internacional.
Afirmo que es paradigmática tal formulación por la ambigüe-
dad que exhibe e instaura y porque se ha convertido, en la prác-
tica, en el techo jurídico de las otras formulaciones en discusión
actualmente, como son el Proyecto de Declaración Internacional
de los Derechos de los Pueblos Indígenas de la ONU, así como del
Proyecto de Declaración Americana de los Derechos de los Pue-
blos Indígenas de la OEA y es techo, así mismo, en muchos casos
inalcanzable, de la redacción en las constituciones nacionales.
No sólo la denominación de pueblos es sometida a una oscila-
ción jurídica llena de matices y de candados, también lo es el
concepto de “derecho indígena”, el de la “educación indígena” y
más aún el de los “territorios indígenas”.
La tendencia legislativa vigente parece correr hacia el recono-
cimiento de la ética de la virtud, disfrazada como una ética de los
deberes y derechos para uso exclusivo de los pueblos indios, en
espacios físicos y sociales férreamente acotados, sin proporcio-
narles instrumentos reales de cambio o transformación y siem-
pre supeditados a la buena voluntad que permita la diferente
ética de los deberes y los derechos de la sociedad que los envuel-
ve. Y que como hemos visto ha perdido, si la tuvo alguna vez,
voluntad de impulsar el desarrollo de los Pueblos indios.
Con sinceridad y responsabilidad yo me pregunto ¿estamos en
el camino correcto de un reconocimiento gradual de los derechos
de los pueblos indígenas y es ésta una primera etapa?
No podemos olvidar, pues hemos sido testigos en este siglo,
cómo logros jurídicos de mayor envergadura y exigencia en el
campo de los derechos sociales, producto de la Revolución Mexi-
cana de 1917, han sido desestimados antes de convertirse en
realidades tangibles, y hemos visto también cómo nobles propó-

252
 Entre la virtud y el deber: los derechos de los pueblos indios

sitos de justicia social han sido invalidados mediante artilugios

jurídicos que impidieron su puesta en práctica. Estas experien-
cias deben ser lección entre nosotros.
Ésta es la razón de mi pregunta, pues mi experiencia en los
últimos años en la situación de los pueblos indios en varios paí-
ses americanos me indica que no existe ninguna garantía de que
a esta etapa jurídica le siga otra posterior de mayores logros, y no
sólo eso, sino que lo conquistado no supone cambios significati-
vos en sus condiciones de vida y desarrollo.
Experiencias recientes como la de Brasil, donde al avanzado
proceso de reconocimiento de los derechos territoriales de los
pueblos indígenas, establecido en la Constitución de 1988, se le
puso un freno mediante el decreto presidencial 1775-95, que abrió
la puerta a empresas y particulares para impedir la entrega de
las tierras, e iniciando un ciclo de juicios, en los cuales los pue-
blos indios se encuentran en absoluta desventaja.
Ni siquiera podríamos garantizar que las formas mediante las
que estamos incorporando los derechos indígenas en las consti-
tuciones sea la vía adecuada hacia un reconocimiento evolutivo
de los derechos de los pueblos indígenas, y peor aún, no sabe-
mos si pueden convertirse en callejones sin salida que por efecto
de la ambigüedad que subyace en las formulaciones termine por
convertirse en un mecanismo más de destrucción y expropiación
de sus culturas y recursos.

Ética y ambigüedad
La ambigüedad señalada en las formulaciones adoptadas in-
ternacional y nacionalmente configuran un escenario político
económico singular que no debemos postergar ni eludir y que
debe ser objeto de nuestra reflexión y de estudios detallados.
Reitero la necesidad de analizar los cambios jurídicos refe-
ridos a los pueblos indígenas en el marco de los grandes pro-
cesos del mundo contemporáneo. Es del todo sabido ya que el
proceso de globalización de los mercados y la correlativa dis-
minución de los márgenes de maniobra y autodeterminación

253
José del Val

sobre los recursos y producción nacionales de los Estados,

resultado de los acuerdos y tratados firmados y en proceso ha
eliminado las trabas jurídicas que impedían el acceso ilimita-
do de las empresas mundiales a el conjunto de los recursos
naturales del planeta entero. Es también conocido que debido
a las modalidades y características del territorio, la población
y el desarrollo económico de los países de América Latina en
nuestro continente se ubica una parte importante de las re-
servas de recursos naturales y de biodiversidad del planeta
entero. Asimismo, también se sabe que las regiones más ricas
en recursos naturales de América coinciden puntualmente
con los territorios donde habitan los 45 mil millones de indios
americanos.
Desde hace dos décadas las potencias extractivas hacen
planes y proyectos para acceder a esos recursos. Hasta hace
menos de dos décadas en la mayoría de las regiones indíge-
nas, atractivas para la extracción de recursos naturales a gran
escala, los pueblos indios desarrollaban su vida al margen de
estructuras jurídicas específicas que definieran sus dere-
chos de posesión y/ o propiedad sobre sus territorios y los
recursos contenidos.
Tal indefinición jurídica de los derechos de los pueblos in-
dios se encontraba parcialmente amparada en la elemental
norma jurídica que supone “anteriores en tiempos anteriores
en derecho” y cualquier intento de penetración derivaba en
conflictos sociales, que si bien no resultaban generalmente a
favor de los pueblos indios, les permitía conservar la legitimi-
dad de sus derechos conculcados.
Sin embargo, el apetito por los recursos contenidos en sus
territorios se convirtió en un acicate para las empresas y los
estados nacionales para establecer con mayor precisión los
mecanismos de acceso a esos territorios y recursos.
El resultado de la emergencia de los pueblos indios combi-
nado con el interés por los recursos de sus territorios ha dado
como resultado la legislación vigente que constituye el corpus
contemporáneo de derechos indígenas. Estudiado con detalle
este corpus de nuevos derechos –a la luz de los procesos de

254
 Entre la virtud y el deber: los derechos de los pueblos indios

globalización económica, en el marco de desarrollo capitalis-

ta– los resultados pueden no ser demasiado alentadores.
Una revisión somera de la parte dedicada a las tierras y
territorios del Convenio 169 de la OIT nos mostraría los ries-
gos efectivos que las disposiciones jurídicas contenidas supo-
nen para la conservación y utilización propia de los pueblos
indios de sus territorios y recursos para la conservación de su
medio ambiente. De forma muy semejante a como oscila el
reconocimiento de su carácter de pueblos, son ambiguos sus
derechos sobre sus territorios.
El artículo 14 de dicha Convención especifica que “Deberá
reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad
y posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan” y a
continuación se asienta su derecho a las tierras sin estar
exclusivamente ocupadas por ellos pero a las que tradicional-
mente han accedido.
El artículo 15, si bien vuelve a afirmar los derechos que los
pueblos tienen a los recursos naturales existentes en sus tierras,
estipula como el núcleo de este derecho el “participar en la utili-
zación, administración y conservación de estos recursos”.
Salta a la vista inmediatamente que de la supuesta propiedad
y posesión sobre los recursos, los derechos se deslizan impercep-
tiblemente hacia el concepto de “participación”. Lo que evidente-
mente supone amplias limitaciones a su supuesta propiedad o
posesión, y más, señala la existencia de otros actores sociales no
mencionados hasta ahora que no obstante ya se sugieren en el
texto y presumiblemente tienen derecho a participar también sobre
esos recursos.
Inmediatamente se avanza al afirmar que en caso de que los
recursos del subsuelo pertenezcan al Estado los gobiernos están
obligados a “consultar a los pueblos interesados” a fin de deter-
minar si los intereses de los pueblos serían perjudicados, y en
qué medida, antes de autorizar o emprender cualquier programa
de prospección y explotación de recursos.
A continuación vemos profundizarse esta peculiar estrategia

255
José del Val

legal cuando en el mismo parágrafo el texto afirma: “los Pue-

blos interesados deberán participar siempre que sea posible
en los beneficios que reporten tales actividades y percibir una
indemnización equitativa por cualquier daño que puedan su-
frir como resultado de esas actividades”.
Si vemos la sintaxis jurídica encadenada en la formulación
sobre los derechos de propiedad de los pueblos indios sobre sus
territorios y los recursos que contienen nos aparece el siguiente
esquema: inician siendo los legítimos propietarios y poseedores
de sus territorios y sus recursos, inmediatamente se les reduce a
participar de los beneficios sobre ellos. Sin pausa, sus derechos
se reducen aún más, el derecho a ser consultados si se les perju-
dica, y se culmina la reducción con el derecho a ser indemniza-
dos.
El artículo de Arturo Argueta se dedica a definir qué hacer en
caso de ser reubicados por razones de Estado, que se sintetiza,
para no ampliarme demasiado, en ser indemnizados. Propiedad,
participación, consulta, e indemnización, más que constituir un
catálogo de nuevos derechos para los pueblos indígenas parece
ser el guión minimalista de una estrategia de despojo fríamente
calculada, legalmente realizada y democráticamente pactada.
Lo grave de esta circunstancia es que mientras no se hubiera
legislado sobre los derechos de los pueblos indígenas, éstos man-
tenían sus derechos históricos a salvo, y aun a pesar de los robos
de los que han sido históricamente objeto, sus derechos perma-
necían inalterados. Con estas nuevas legislaciones esos derechos
históricos desaparecen y se consolida jurídicamente el despojo
del que han sido tradicionalmente víctimas y más aún, se legisla
para continuar. Lo sorprendente del caso es que el artículo 169
de la OIT es, como afirmaba más arriba, el techo jurídico debajo
del cual se debaten las restantes legislaciones internacionales y
se adecuan las constituciones nacionales.
Frente a la ética de las virtudes de los pueblos indios emerge
hoy poderosa, imparable, universalmente festejada y sancionada
una ética de los deberes y los derechos, que vista con detalle
habría que denominar la ética del mercado.

256
 Entre la virtud y el deber: los derechos de los pueblos indios

Es entonces que la generalización del derecho internacio-

nal a través de la universalización de los derechos, como se-
ñal inequívoca del progreso moral de la humanidad, debe ser
revisada y estudiada cautelosamente antes de que podamos
establecer veredictos definitivos.

257
José del Val

258
 14
EL DERECHO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS:
SU NATURALEZA COLECTIVA

María Magdalena Gómez Rivera *

Hacia el reconocimiento del derecho indígena

Hoy en día encontramos diversos procesos políticos bajo el
liderazgo indígena y con una cada vez más creciente alianza con
otros sectores de la sociedad; algunos pretenden ampliar los mar-
cos normativos constitucionales, otros alcanzar la ratificación del
convenio 169 de la OIT o bien avanzar en su reglamentación a
través de legislaciones secundarias.
En este inventario destaca el esfuerzo por alcanzar un nuevo
instrumento jurídico en el ámbito de la Organización de las Na-
ciones Unidas que con el carácter de una Declaración se consti-
tuya en el gran paraguas doctrinario y jurídico para sustentar su
respeto y aplicación. Este proyecto resultó del esfuerzo de 12
años de reuniones del grupo de trabajo que creó la ONU en 1982
y contiene en efecto las reivindicaciones de los pueblos indíge-
nas. En 45 artículos expresa una concepción filosófica y jurídica
cuya columna vertebral es el reconocimiento del carácter de pue-
blos, sin limitaciones1 su derecho a la libre determinación (art.

* Dirección General de Equidad y Desarrollo, Gobierno de la Ciudad de México

1
Del tipo de las contenidas al concepto en el convenio 169 que señala “la utilización del
término pueblos no deberá entenderse en el sentido que se otorga a ese término en el
derecho internacional”.

259
María Magdalena Gómez Rivera

3o) y como expresión de ésta a la autonomía o el autogobierno

en cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, en
particular la cultura, la religión, la educación, la información, los
medios de comunicación, la salud, la vivienda, el empleo, el bien-
estar social, las actividades económicas, la gestión de tierras y
recursos, el medio ambiente y el ingreso de personas que no son
miembros, así como los medios de financiar estas funciones autó-
nomas (art. 31).
El articulado gira en torno a cada uno de estos elementos.
En 1989 se aprobó el Convenio 169 de la Organización Inter-
nacional del Trabajo. Dentro de las posibilidades que ofrece este
Convenio encontramos que su ratificación produce efectos jurí-
dicos inmediatos para el orden interno en casi todo el sistema
constitucional latinoamericano. Esta implicación en términos del
proceso de juridicidad significa un avance porque en este instru-
mento se asumen conceptos básicos relativos al ámbito de los
derechos colectivos frente a la hegemonía de los derechos indivi-
duales. De esta naturaleza es el sujeto de derecho, el pueblo
indígena, que se define en atención a su origen histórico y a la
persistencia de todas o parte de sus instituciones sociales, eco-
nómicas, culturales y políticas, destacando en este concepto el
principio básico de la autoidentificación. Asimismo, establece que
el concepto de tierras debe comprender al de territorio entendido
como el hábitat.
El 26 de febrero de 1997, la CIDH dio un paso importante al
aprobar un Proyecto de Declaración Americana sobre Derechos
de los Pueblos Indígenas que había sido acordado desde el 18 de
noviembre de 1989 y cuya discusión está en proceso.
En América Latina se han realizado sucesivas reformas consti-
tucionales: Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991),
Paraguay (1992), Bolivia (1994) y Ecuador (1998). Estos países
iniciaron el reconocimiento a derechos originarios ligados a las
tierras, como un paso necesario para garantizar la reproducción
física y cultural en un concepto más amplio que el de tenencia de
la tierra, estableciendo, en el caso de Brasil, el acceso al uso y
disfrute de recursos naturales tratándose de ríos y lagos, seña-

260
 El derecho de los pueblos indígenas: su naturaleza colectiva

lando que en el caso de recursos energéticos o minerales, su ex-

ploración o explotación en tierras indígenas requieren la aproba-
ción del Congreso de la Unión el cual escuchará a los pueblos
afectados. Tanto Colombia como Bolivia y Ecuador incorporaron
de manera directa los conceptos de pueblo indígena, territorio y
formas especiales de jurisdicción, abriendo en el caso de Colom-
bia el espacio para la representación política indígena en el Sena-
do. En menor rango y profundidad se ubican las reformas de
Costa Rica (1977), México (1992), Panamá (1972, revisada en
1983), Perú (1993), Argentina (1994) Guatemala (1998), y en el
caso de Chile se emitió una ley sin reforma constitucional (1993).
En ellas se tiende a enfatizar el reconocimiento a la naturaleza
pluricultural de sus naciones y a ofrecer garantías para ejercer y
fortalecer su identidad. Salvo la de México, todas ellas hacen de-
claración expresa del carácter inembargable e inalienable de las
tierras y territorios.2
En nuestro caso, el Estado Mexicano definió tardíamente, en
1992, la inclusión de los pueblos indígenas en la Constitución
General de los Estados Unidos Mexicanos a través de una adi-
ción como párrafo primero al artículo cuarto constitucional. Dos
años antes ratificó el Convenio 169. Teníamos así técnicamente,
un programa jurídico que conforme al art. 133 constitucional “será
ley suprema de toda la Unión”.
El proceso para reglamentar el párrafo primero del artículo
cuarto no obtuvo resultados, entre otras razones por la insufi-
ciente voluntad política de los poderes Ejecutivo y Legislativo y
por el cuestionamiento a su proceso de consulta y a su contenido
mismo, por parte de las organizaciones indígenas con apoyo de
algunas fuerzas políticas nacionales.
Actualmente existe consenso en torno a la insuficiencia del
marco jurídico constitucional vigente. El texto del párrafo prime-
ro del artículo cuarto si bien reconoce el carácter pluricultural de
la Nación Mexicana, relega y delega en la “ley” la protección y

2
Cfr. Clavero Bartolomé. Derecho indígena y cultura constitucional. México, Siglo XXI,
1994.

261
María Magdalena Gómez Rivera

promoción del “desarrollo de sus lenguas, culturas, usos y cos-

tumbres, recursos y formas específicas de organización social”,
con lo cual le quita fuerza a unos derechos que requerirían reco-
nocimiento directo en la Constitución. Por otra parte, el enuncia-
do de derechos omite el derecho a la autonomía, los derechos
políticos y los relativos al sistema interno de regulación de con-
flictos, entre otros. Por todo ello se ha demandado una amplia
reforma constitucional.3
La nueva situación para el derecho indígena es producto del
levantamiento zapatista del 1º de enero de 1994. Precisamente
en el complejo proceso del diálogo en Chiapas, uno de los obstá-
culos para su avance ha sido el incumplimiento gubernamental a
los acuerdos firmados con el Ejército Zapatista de Liberación
Nacional, resultado de la mesa de Derecho y Cultura Indígena el
16 de febrero de 1996, conocidos como los Acuerdos de San An-
drés y cuya implicación fundamental sería una reforma constitu-
cional que reconocerá a los pueblos indígenas como sujetos de
derecho, con libre determinación y autonomía para decidir en
torno a los asuntos centrales para su reconstitución como pue-
blos.

Derechos colectivos y pueblos indígenas

De la amplia gama de asuntos polémicos en torno al derecho
indígena, me interesa abordar su naturaleza colectiva pues cons-
tituye a mi juicio la piedra de toque para fundamentar la deman-
da de su incorporación plena al orden constitucional vigente.
Así, partimos de la idea de que el reconocimiento a los pueblos
indígenas implica otorgarles un status de derecho público como
entidades políticas con derechos colectivos diferentes a los que
están destinados a ejercerse por los individuos, y de naturaleza
difusa porque su titularidad no puede ser individualizada. Estos
derechos tienen como fuente el principio de legalidad en la medi-

3
“Acuerdo sobre Derecho y Cultura Indígena, Ejército Zapatista de Liberación Nacional y
Gobierno Federal”, 16 de febrero de 1996 y memoria sobre la consulta nacional realizada
por los Poderes Ejecutivo y legislativo, mayo de 1996.

262
 El derecho de los pueblos indígenas: su naturaleza colectiva

da en que son formalizados en el orden jurídico y no entrañan

violación al principio de igualdad pues este implica que a cada
quien en igualdad de circunstancias reguladas por la ley, se apli-
que la misma norma. Así el principio de igualdad y el de legalidad
pueden muy bien expresar el derecho a la diferencia.
A estas alturas podemos preguntarnos ¿porqué hablar de de-
rechos individuales y distinguirlos así de los derechos colecti-
vos? ¿No bastan los primeros, universales, para incluir a los se-
gundos? Sigamos cuestionando. Existiendo hoy en día consenso
sobre los derechos humanos universales ¿se da la misma situa-
ción en torno al llamado derecho colectivo, al derecho indígena?
Como sabemos, la concepción clásica de los derechos huma-
nos define como destinatario o destinataria a la persona. Así lo
podemos constatar en la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, en los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y
Políticos y en el de los Derechos Económicos y Sociales. Situa-
ción que se refleja de manera similar en la Declaración America-
na y en el Pacto de San José. Hay así derechos humanos básicos
para toda persona independientemente de su género, raza, len-
gua, religión. Son derechos universales, derechos iguales. Esta
concepción ha sido ampliada del plano de los derechos civiles y
políticos a los económicos y sociales, es decir, al del contexto
necesario para que se respeten y ejerzan los derechos inherentes
a todo ser humano.
Siendo así la situación jurídica respecto a los derechos indivi-
duales, abordaremos enseguida la dimensión colectiva. Es decir
la que se refiere a aquellos derechos cuyo reconocimiento y ejer-
cicio es necesario para garantizar la existencia misma de los pue-
blos indígenas. Entre ellos el fundamental se refiere al territorio,
entendido éste como el espacio dónde los pueblos ejercen control
político y pueden decidir de acuerdo a su cultura. Es decir, existe
un reclamo de jurisdicción que hasta ahora los estados naciona-
les han rechazado, tanto en México como en general en América
Latina bajo el argumento de que dicho reclamo atenta contra su
integridad y soberanía. Por ello se ha insistido en reducir o en
circunscribir este derecho, al derecho al uso de la tierra como

263
María Magdalena Gómez Rivera

espacio productivo, cuya explotación puede realizarse individual

o colectivamente siempre en el marco del derecho privado por
antonomasia, el de propiedad. Se puede aceptar la posibilidad de
luchar por tener más o menos extensión de tierra, pero no se
acepta que un pueblo tenga autoridad, capacidad de decisión.
Es a partir del derecho territorial que un pueblo puede ejercer
el derecho a la propia cultura, a la posibilidad de mantener y
desarrollar su relación con la naturaleza, sus expresiones artísti-
cas, sus creencias, su historia misma, su versión de la historia. A
través de las lenguas se expresa este sistema de conocimientos,
valores, mitos y ritos propios. Sin embargo, hemos de anotar que
también en este terreno el etnocidio se ha reflejado, numerosas
lenguas han desaparecido o están en vías de extinción ante una
política que ha impulsado el uso extensivo del español como len-
gua dominante.4
Otro aspecto fundamental de los derechos colectivos de los
pueblos indígenas es el relativo al ejercicio de formas propias de
organización social y política. Estos pueblos, tienen normatividad
propia, formas internas de control social, sistema de cargos, me-
canismos y procedimientos que en conjunto les han permitido
mantener con mayor o menor fuerza la vida comunitaria.

La falsa disyuntiva entre derechos individuales y derechos

colectivos
Suele responderse a la demanda por el reconocimiento de de-
rechos a los pueblos indígenas que la Carta Fundamental contie-
ne un avanzado capítulo sobre garantías fundamentales para to-
dos los individuos, incluidos, por supuesto, los indígenas. Por lo
tanto, pedir reconocimiento de derechos diferentes es cuestionar
el principio de universalidad, es crear inaceptables regímenes de
excepción, derechos especiales, establecer discriminación positi-
va y, en última instancia, vulnerar uno de los pilares del orden

4
Díaz Gómez Floriberto. “Principios comunitarios y derechos indios”. México Indígena,
núm.25, diciembre de 1988, pp.32-37, y documento elaborado por un grupo de expertos
en el IIDH,1992.

264
 El derecho de los pueblos indígenas: su naturaleza colectiva

jurídico. Todo ello sería válido si se plantearan derechos para los

indígenas en tanto personas. Sin embargo, se está buscando el
reconocimiento constitucional a una realidad social que perma-
nece a contrapelo de la pretensión de homogeneidad y de igual-
dad. Los pueblos indígenas persisten, han practicado y practican
formas de organización social y política, y cuentan con culturas
diferentes que por lo demás están en nuestras raíces como Na-
ción. Ninguna de las llamadas garantías individuales permite la
adaptación a estos derechos colectivos, a estos derechos de pue-
blo, a este nuevo sujeto jurídico.
Según la doctrina clásica a cada derecho individual corres-
ponde una acción individual y el titular del derecho es el titular
de la acción, en este caso se trata de derechos cuya titularidad es
difusa, porque no puede ser individualizada. Por ejemplo, todos
los integrantes de un pueblo son sujetos del mismo derecho; to-
dos tienen su disponibilidad y, al mismo tiempo, no pueden con-
trariarlo porque violarían los derechos de todos los otros miem-
bros del pueblo. Por ello, su violación o desconocimiento acaba
por condicionar el ejercicio de los derechos individuales tradicio-
nales. por ejemplo, por ejemplo, cuando se impide a los pueblos
indígenas el acceso a sus lugares sagrados, se viola el derecho
colectivo del pueblo y el de libertad de creencias de los individuos
que lo integran.
Se ha dicho que al plantear la diferencia como la reina de los
valores indígenas ya nada se puede debatir. Diríamos lo mismo
del planteamiento de la igualdad, la homogeneidad y la exclusivi-
dad de los derechos individuales. Por ello consideramos que es
una falsa disyuntiva la de polarizar unos derechos sobre los otros.
Para los Pueblos Indígenas el reconocimiento a sus derechos co-
lectivos es la mejor forma de garantizar el ejercicio de sus dere-
chos individuales, los que también consideran irrenunciables y
de los que han sido privados históricamente.
Se ha convertido en dogma e incluso en lugar común el seña-
lamiento de que los derechos colectivos nunca estarán por enci-
ma de los individuales; esta limitación establece la prevalencia
del derecho individual sobre el colectivo, lo que en la práctica

265
María Magdalena Gómez Rivera

puede traducirse en otorgar el derecho de veto a cualquier miem-

bro de la comunidad. Esto no significa que se postule la supre-
sión de los derechos individuales, simplemente se apela a que los
casos de atropello deberían juzgarse jurisdiccionalmente y a
evitar la generalización y descalificación de toda una cultura a
partir de este tipo de hechos que también se presentan en el
mundo no indígena.5
Es importante aclarar que los pueblos indígenas no son los
únicos grupos sociales cuyos derechos tienen naturaleza difusa.
Dentro de una nueva generación de derechos como el derecho a
la paz, al medio ambiente sano o el relativo a los consumidores
encontramos que se trata de regular la protección de derechos
de naturaleza difusa que atañen a colectividades pero cuyo ejer-
cicio tiene implicaciones distintas a las de los pueblos.
La diferencia entre los derechos de estas colectividades y los
derechos colectivos de los pueblos indígenas se muestra cuando
observamos que en el primer caso, si bien sus titulares genéricos
tienen un interés común, la titularidad concreta se actualiza cuan-
do inician acciones para exigir su cumplimiento y los resultados
de dicha acción se aplican a quienes la impulsaron y no al total
de los integrantes de dichas colectividades abstractas.
En el caso de los pueblos indígenas, en tanto titulares de los
derechos colectivos, cuando ejercitan una acción ya sea interna
o frente al estado para ejercer un derecho propio o exigir su res-
peto. Los efectos de su acción impactan al conjunto de sus inte-
grantes, independientemente de su relación con los hechos con-
cretos que motivaron la acción.
Si bien, un grupo de personas puede reunirse circunstancial-
mente para demandar el respeto a un derecho difuso y su “aso-
ciación” termina en el momento en que concluye el proceso ini-
ciado independientemente de sus resultados, los integrantes de
un pueblo indígena tienen una relación histórica, permanente y
continua al compartir una cultura común que no se agota en el

5
Fernando Escalante. “Larraínzar: un acuerdo políticamente correcto”, Vuelta, núm. 232,
marzo de 1996 y “¿Usos y costumbres?” del mismo autor, Vuelta 233, abril de 1996.

266
 El derecho de los pueblos indígenas: su naturaleza colectiva

momento en que ejercen acciones para ejercer o exigir sus dere-

chos.
Así, tenemos que un grupo de ciudadanos puede agruparse
para demandar a una empresa que está contaminando el agua
de un río y lo hace en virtud de que se está afectando un derecho
de carácter difuso como es el del derecho a un medio ambiente
sano cuya violación se actualiza ante los hechos concretos sin
que necesariamente tengan ellos su vivienda o un interés o dere-
cho privado particularmente afectado. Cuando concluye dicha
acción, independientemente del éxito o fracaso de la acción, el
grupo de ciudadanos rompe con su asociación jurídica temporal.
En cambio, si un pueblo indígena demanda a la misma empresa
por la contaminación de un río que cruza su territorio y afecta su
hábitat, los efectos de la resolución que se obtenga involucran a
todos los integrantes del pueblo independientemente de que no
todos ellos tengan su vivienda en la orilla del río y consuman
agua de ese río. El pueblo indígena a través de sus autoridades
legítimas se constituye en el titular de unos derechos que no
pueden ser individualizados y afectan sin embargo a todos los
integrantes del mismo en tanto se garantice o vulnere el derecho
de cada uno a mantener una cultura propia y diversa.

Territorios y recursos naturales

Uno de los derechos colectivos inherentes a la vida de los pue-
blos indígenas es el relativo al territorio y el acceso al uso y dis-
frute de recursos naturales. El territorio es un concepto clave en
la delimitación y reconocimiento sobre los derechos de estos pue-
blos. Se refiere al espacio geográfico que se encuentra bajo la
influencia histórico-cultural y el control político de un pueblo, lo
que permite tomar decisiones sobre el conjunto de los recursos
naturales para definir como se usan y como se dispone de ellos.
Ya hemos señalado que estos pueblos cuentan con conocimien-
tos ancestrales y que el territorio está asociado a su vida ritual,
creencias y lugares sagrados; incluso su organización social se
relaciona con la ocupación y distribución adecuada de los recur-
sos naturales. Es importante aclarar que la territorialidad no es

267
María Magdalena Gómez Rivera

un derecho meramente simbólico o espiritual, sino que es ante

todo un derecho material.
Este concepto está definido en el parágrafo 2 del artículo 13
del convenio 169 al señalar que la utilización del término “tie-
rras” deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la
totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados
ocupan o utilizan de alguna manera. La propiedad y posesión se
refiere por tanto a las tierras y no al territorio, ocupación y utili-
zación son sinónimos de uso y disfrute.
Siendo este el significado del territorio para la preservación y
desarrollo de los pueblos indígenas, resulta clara su distinción
con la mera tenencia de la tierra. Por ello, corresponde hacer un
recuento de la situación jurídica actual en esta materia. Como
sabemos el 6 de enero de 1992 culminó el proceso de reforma al
artículo 27 constitucional el cual entre otros planteamientos sentó
las bases para que las tierras entren al mercado y se rijan por la
ley de la oferta y la demanda. Entrar al mercado y al mundo del
derecho civil y mercantil significa que los titulares de la tierra
pueden rentar, vender o asociarse entre otras facultades.
No es el momento de abundar en detalle en el contenido de tal
reforma que declara también el fin del reparto agrario, prohíbe el
latifundio, establece la posibilidad de juicio agrario y crea la
procuraduría agraria. Asimismo reconoce personalidad jurídica
al ejido y otorga a su asamblea la facultad de autorizar la parce-
lación individual de la tierra a cada ejidatario si así lo decide. En
este contexto se suprime lógicamente el carácter inembargable,
inalienable e imprescriptible de las tierras ejidales de uso común
y parceladas, dejándose ese carácter para las destinadas al asen-
tamiento humano.
Las tierras comunales según la nueva ley agraria continúan
siendo inembargables, inalienables e imprescriptibles pero esta-
blece la posibilidad de que la asamblea comunal decida aportar
parte de sus tierras a una sociedad mercantil. Además, prescribe
la facultad de solicitar el cambio de régimen de propiedad ejidal a
comunal, situación que no se permitía en la legislación anterior.

268
 El derecho de los pueblos indígenas: su naturaleza colectiva

A nivel constitucional en la fr. VII del nuevo artículo 27 se

indica que “la ley protegerá la integridad de las tierras de los
grupos indígenas” y la ley agraria declaró en su artículo 106 del
capítulo sobre la comunidad que “las tierras que corresponden a
los grupos indígenas deberán ser protegidas por las autoridades,
en los términos de la ley que reglamente el artículo 4o y el segun-
do párrafo de la fr. VII del artículo 27 constitucional”.
Si recordamos que no existe reglamentación al contenido del
párrafo primero del artículo cuarto constitucional, veremos que
en la práctica hay un vacío de “protección a las tierras de los
grupos indígenas”. Habría que analizar si jurídicamente es válido
que una ley secundaria como la agraria, que debería reglamentar
todo el artículo 27, decida delegar o transferir uno de sus manda-
tos a otra ley que aún no existe. Parece necesario derogar el men-
cionado artículo 106 y regular la protección de las tierras de los
pueblos indígenas en el capítulo de comunidades de la ley agra-
ria.
Esta situación jurídica constitucional y legal resulta de por sí
complicada pues desaparece la concepción de la propiedad social
de la tierra y queda en apariencia el reducto de la comunidad.
Sin embargo, aquí debemos recurrir a los hechos para valorar tal
posibilidad. En las últimas décadas una queja constante de las
comunidades indígenas fue la creación arbitraria de ejidos, dón-
de antes existían comunidades, incluso sobreponiendo unos lí-
mites sobre otros. Existía la prohibición de pasar de ejido a co-
munidad y la facultad de transformar en ejidos a las comunida-
des. Al parecer la proporción de las tierras en poder de los pue-
blos indígenas que tienen el régimen de propiedad comunal es
mínima, por lo que tendrían que estar en condiciones propicias
de organización y, sobre todo, estar debidamente informados so-
bre el nuevo marco jurídico de la tenencia de la tierra, para adop-
tar la decisión de cambiar de ejido a comunidad. Si estamos ha-
blando de que sigue pendiente “la protección de las tierras de los
grupos indígenas”, para utilizar la expresión de la Constitución,
nos atrevemos a sugerir: una manera de protegerlas podría ser
establecer un procedimiento muy ágil y flexible para que los ejidos
constituidos en los últimos 50 años sobre tierras comunales re-

269
María Magdalena Gómez Rivera

gresen, si así lo deciden, a la propiedad comunal. A quienes

sustentan la plena libertad para el mercado de tierras habría que
indicarles que las condiciones de miseria y necesidad que viven
las comunidades y el marco de división interna que existe en
muchas de ellas, propicia la tentación de la venta para resolver
problemas inmediatos y urgentes. En una reunión con los yaquis
expresaban esta opinió :
Está muy bien que rentemos si queremos, que prestemos la tie-
rra si queremos, que nos asociemos, pero por favor quítennos esa
libertad de vender, quítenla porque tenemos mucha necesidad de
dinero y si vendemos nos vamos a destruir, se va a destruir la
comunidad sin tierra no hay comunidad.6
Bastaría con ser sensibles a este reclamo y hacer congruente
el espíritu del capítulo de tierras del convenio 169, que reco-
mienda a los Estados miembros que las medidas que tomen en
esta materia consideren el papel que guarda la tierra en la
cosmovisión y existencia misma de los pueblos indígenas. No hay
otra manera de proteger la tierra de los pueblos indígenas que
establecer un estado de excepción a la propuesta contenida en el
nuevo artículo 27 constitucional, artículo que mantiene el proce-
dimiento de restitución y que no se reglamentó en la ley agraria.
En este caso se puede retomar ese procedimiento para establecer
plazos y mecanismos para resolver demandas de restitución que
llevan décadas.
Éste es, en términos generales el marco jurídico vigente para
el derecho indígena. Hasta ahora encontramos pocos avances en
cuanto a su ejercicio, incluyendo el convenio 169 de la OIT.
En el debate sobre la reforma constitucional que derivaría de
los Acuerdos de San Andrés y en el contexto de su incumplimien-
to, el Ejecutivo Federal culminó su proceso de objeciones a la
propuesta que elaboró la COCOPA (Comisión legislativa para
la concordia y la pacificación) y presentó al Senado una inicia-
tiva al margen de la mesa del diálogo, vulnerando con ella

6
Reunión de consulta organizada por la Comisión Nacional de Desarrollo Integral y Jus-
ticia Social para los Pueblos Indígenas. Navojoa, Sonora, marzo de 1994.

270
 El derecho de los pueblos indígenas: su naturaleza colectiva

aspectos sustantivos de lo que se había firmado y del convenio

169 de la OIT.
En la fr. V de la reforma que se propone al artículo cuarto
se especifica que el acceso de manera colectiva al uso y dis-
frute de los recursos naturales no implica a aquellos cuyo
dominio directo corresponda a la Nación, lo que es coincidente
con el convenio 169, los Acuerdos de San Andrés y la propues-
ta elaborada por la COCOPA. Sin embargo, se introduce una
expresión condicionante en el sentido de que dicho acceso se
hará “de acuerdo con las formas y modalidades de propiedad
previstas en el artículo 27 de la Constitución”.
Con esta condicionante se consolidó la política del Ejecuti-
vo Federal de suplantar el trabajo de la Suprema Corte de
Justicia a quíen le correspondería dirimir probables o futuros
conflictos concretos entre el artículo cuarto y el veintisiete
constitucionales. Así, se afirmó en la iniciativa que “ los pue-
blos indígenas no podrán tener acceso exclusivamente colec-
tivo al disfrute de sus tierras como prevé la iniciativa de la
COCOPA (sic, es propuesta) sino también en las otras modali-
dades que establece el artículo 27 constitucional que incluye
la propiedad privada”.7
Quedó postulado así que en materia de recursos naturales
se establece la preeminencia de un artículo constitucional
sobre otro, el 27 sobre el 4º al señalar que:

7
Exposición de motivos de la Iniciativa presidencial enviada al Senado de la República el
15 de marzo de 1998.
Veamos los ejemplos:
-A) Art.5º. “Nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la justa retribución
y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad
judicial, el cual se ajustará a lo dispuesto en las fracciones I y II del artículo 123, relati-
vas a duración de la jornada diurna (8 horas) y nocturna (7 horas)”.
-B) Artículo 28. “Las personas encargadas del banco central, podrán ser sujetos de juicio
político conforme a lo dispuesto por el artículo 110 de la Constitución”
-C) Artículo 22. Prohibición de penas, mutilación y de infamia “ tampoco se considerará
confiscación el decomiso que ordene la autoridad judicial de los bienes, en caso de enri-
quecimiento ilícito en los términos del artículo 109”.

271
María Magdalena Gómez Rivera

V. De acuerdo con las formas y modalidades de propiedad previs-

tas en el artículo 27 de esta Constitución, acceder de manera co-
lectiva al uso y disfrute de los recursos naturales, salvo aquellos
cuyo dominio corresponde a la nación.
Es curioso que en el caso de los recursos naturales cuyo
acceso se garantiza, no se precisa si son los que están en sus
tierras y territorios. Así redactado, los pueblos indígenas de
cualquier parte del país lo reclamarían en otro sitio distinto a
donde están ubicados.
Los redactores de dicha iniciativa aclaran que entre las
formas de propiedad del 27 se incluye la comunal pero omiten
decir que la mayoría de los pueblos indígenas están ubicados
en la forma ejidal.
Si uno revisa la Constitución General puede encontrar que
algunos artículos se refieren a otros pero el sentido de la cita
o referencia se da para no reiterar normas que ya están en la
carta fundamental.8
Inclusive existe la tendencia a emitir normas legales como
la de 1997 de la ley forestal que bajo el argumento de que la
propiedad se regula en la ley agraria no cumplió con el man-
dato que el actual párrafo primero del artículo cuarto consti-
tucional contiene y que dice “la ley protegerá los recursos” o
con el párrafo segundo de la fracción séptima del 27 constitu-
cional que dice “ se garantizará la protección de sus tierras y
territorios”. Se esgrimió el argumento de que la propiedad se
regula en la ley agraria. Las normas constitucionales citadas
no se refieren a una ley reglamentaria específica dirigida a
indígenas sino la ley como expresión genérica. Con ese man-
dato y el contenido del convenio 169 bien se pudieron incluir
medidas concretas a favor de los pueblos indígenas como por
ejemplo, que para la decisión de inversiones forestales, los
estudios no se limiten al impacto ambiental y que incluyan el
sociocultural, que los pueblos tengan derecho de preferencia
y suplencia de las deficiencias técnicas en la presentación de
sus proyectos. Es insuficiente la mención de dicha ley en el
8
Cfr. Gómez Magdalena. Lectura comentada del Convenio 169 de la OIT bajo el título Dere-
chos indígenas. México, INI, 1995.

272
 El derecho de los pueblos indígenas: su naturaleza colectiva

sentido de “promover la participación de las comunidades y de

los pueblos indígenas en el uso, protección, conservación y
aprovechamiento sustentable de los recursos forestales exis-
tentes en los territorios que les pertenezcan considerando su
conocimiento tradicional de dichas actividades” (art.1o, fr.VIII).
Como vemos existe una fragmentación legal en cuanto a
recursos naturales mientras que los pueblos los asumen de
manera integral. Así, encontramos la ley agraria por un lado,
la minera y forestal, la de aguas y la de equilibrio ecológico
por otro.

Perspectivas
He intentado mostrar que en el caso de los pueblos indíge-
nas las dinámicas del derecho ambiental y de los recursos
naturales están en la entraña de su destino como pueblos y
de su reconocimiento como sujetos de derecho, como sujetos
históricos y no como meros objetos indirectos de los beneficios
que pueda generar tal o cual derecho ambientalista en abs-
tracto. A las Constituciones Nacionales les corresponde refor-
marse para dar entrada a la diversidad cultural que no han
logrado someter a la camisa de fuerza de la homogeneidad y
al estereotipo de que el individuo y no los pueblos es la unidad
fundamental del sujeto de derecho.9
9
Cfr. “Las cuentas pendientes de la diversidad jurídica: el caso de las expulsiones
por motivos religiosos” presentada en el coloquio Orden Jurídico y Formas de Con-
trol Social en el Fortín Veracruz, julio de 1992, elaborada a partir de la audiencia
pública organizada por el congreso del estado de Chiapas en torno a la propuesta de
tipificar el delito de expulsiones (consultar memoria publicada por el congreso-
junio de 1992), “Defensoría jurídica de presos indígenas”, Entre la Ley y La costumbre,
IIDH-III 1990, “La fuerza de la costumbre indígena frente al imperio de la ley nacio-
nal” San José IIDH octubre de 1990, “Dónde No hay Abogado” coautora, INI 1990.
Derecho Consuetudinario Indígena, México Indígena núm. 25, 1987. “La juridización
de los indígenas ante la nación mexicana”. Revista Justicia y Paz, núm. 25, 1992.
Derecho Indígena (coordinadora) AMNU- INI 1997. Varios artículos entre los que
destacan el discurso de ingreso a la Academia Mexicana de Derechos Humanos,
junio de 1995, la Ponencia presentada en el Seminario Latinoamericano sobre Cons-
titución y Derecho Indígena realizado en Villa de Leyva Colombia, Julio de 1995 y
los artículos “El Derecho Indígena, entre la ignorancia y el prejuicio” publicado en
una primera versión, en La Jornada del Campo, 3 de mayo de 1996 y “La pluralidad
Jurídica y la Jurisdicción Indígena” publicado en la Revista el Cotidiano, mayo de
1996, Universidad Autónoma Metropolitana. “El derecho indígena en la antesala de
la Constitución“ en Economía Informa, UNAM septiembre de 1996.

273
María Magdalena Gómez Rivera

El gran reto es asumir que debemos cuestionar conceptos y

principios que están en la base de nuestra cultura constitu-
cional dominante. ¿Cómo reconocer la libre determinación para
unos sujetos colectivos llamados pueblos indígenas cuyos miem-
bros son ciudadanos como todos y además reconocerles dere-
chos colectivos relacionados con su identidad?, y ¿las modali-
dades de participación política y de elección propias de los
pueblos indígenas, si no es a partir de la pluralidad jurídica
que deviene de la cultural?; ¿cómo plantear que la educación
debe ser intercultural, si no se transforma la concepción
monocultural que prevalece en el artículo tercero constitucio-
nal?; ¿y el reconocimiento a las prácticas de medicina tradi-
cional?; ¿no es el pluralismo jurídico un principio que debería
reflejarse en las nuevas normas constitucionales y legales?;
¿vamos a considerar que los sistemas normativos de resolu-
ción de conflictos que se practican en los pueblos indígenas
son parte del todo que comprende modalidades de autogobierno,
normas propias y modificación de las mismas, prácticas y con-
cepciones distintas en el ejercicio de la medicina, el desarro-
llo sustentable, en la cosmovisión, la organización social y po-
lítica entre otras?; ¿o pretendemos reducirlos a las tareas de
conciliación cotidiana sobre el robo de la gallina? No existen
por tanto soluciones uniformes, pretenderlo sería una prime-
ra violación a la pluriculturalidad.
Hoy en día, frente a la resistencia para otorgar rango cons-
titucional al derecho indígena, encontramos la aplicación co-
tidiana de políticas públicas que en general pasan desaperci-
bidas como los programas para la inscripción individual de usua-
rios del agua, los relativos a regularización de tenencia de la
tierra para dar supuesta certidumbre jurídica, diversos tipos
de concesiones mineras, a plantaciones forestales, patentes
de germoplasma, megaproyectos entre otros. Todos ellos se
realizan por lo general sin la consulta y mucho menos partici-
pación de los pueblos indígenas y afectan su posibilidad de
sobrevivencia y de reconstitución, hecho que está en la raíz
de las movilizaciones sociales por el derecho indígena.

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 Construcción y defensa de los nuevos derechos
ambientales, culturales y colectivos en América Latina
se terminó de imprimir en abril de 2001 en los talleres
de Gráficos RAN, Morelos 60 A, colonia Reynosa
Tamaulipas de México D.F. Para su composición se
utilizó tipo Bookman Old Style de 11, 10 y 8 puntos.
El tiraje fue de 1000 ejemplares.