Concurso

URVICASA
Autos nº 476/2013
Sección VI CALIFICACIÓN






AL JUZGADO DE LO MERCANTIL DE CACERES PARA ANTE LA SECCIÓN 1ª DE LA ILMA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES








D. Antonio Crespo Candela, Procurador de los Tribunales y de la Administración
Concursal de Urbanización y Viviendas de Cáceres, S.A.U. (URVICASA), cuya
representación consta ya acreditada en los Autos de Concurso Voluntario arriba
referenciados, ante el Juzgado comparezco y, como mejor procedan en Derecho, DIGO:




Que por Diligencia de Ordenación de fecha 12 de junio de 2017 se tiene por interpuesto
Recurso de Apelación por la representación procesal de URBANIZACION Y VIVIENDAS
DE CACERES, S.A.U (URVICASA), AEGIRSON GRUPO LA SUMA, S.L. (AERGISON) y D.
JOSE MARIA CORTIZO VIZCAINO contra la Sentencia dictada por este Juzgado nº
38/2017 de fecha 2 de mayo de 2017, a la vez que se nos otorga el plazo legal de diez
(10) días para oponernos al Recurso de Apelación o para impugnar la Sentencia en lo
que nos fuera desfavorable.




Que en la representación que ostento, por medio del presente escrito y dentro del plazo
legal NOS OPONEMOS al Recurso de Apelación interpuesto con base en las siguientes




ALEGACIONES

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Signature Not Verified
ANTONIO, CRESPO CANDELA DNI 07001516V

Primera. -


La calificación del Concurso como culpable contenida en la Sentencia que se apela
deviene de la aplicación del artículo 164.2.5º de la LC al haber salido fraudulentamente
de patrimonio del deudor un derecho de crédito que tenía la Concursada contra su
matriz AERGISON, al compensarse el mismo con un reparto de dividendos acordado en
la Junta General de 27 de diciembre de 2012, esto es, a escasos meses de la presentación
del “preconcurso” del articulo 5 bis de la LC y a menos de un (1) año de presentarse el
Concurso de Acreedores, en clara situación de insolvencia como señala la Sentencia Ilma
Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 8 de mayo de 2015, Fundamento de Derecho
Sexto “in fine”.

Dicha operación fue rescindida a instancias de esta AC en el Incidente Concursal nº
36/2014, pronunciándose, en este sentido, la Ilma Audiencia Provincial de Cáceres en
su Sentencia de fecha 6 de julio de 2015.

Hacemos nuestras las Alegaciones vertidas por el Ministerio Fiscal en su Informe de
fecha 22 de junio de 2017 y entendemos que la Sentencia de Instancia está
impecablemente razonada, no incurriendo en ninguna contradicción como se indica por
los apelantes. Todo lo contrario, hace un análisis exhaustivo y pormenorizado de las
circunstancias del caso y toma en consideración un supuesto idéntico que también
conllevó a la declaración de culpabilidad, como lo es el contemplado en la Sentencia de
la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015.


Segunda. -


En la Alegación correlativa del recurso de Apelación, los recurrentes hacen unas
manifestaciones claramente subjetivas e interesadas que no se compadecen con lo
Juzgado en el Incidente Concursal nº 36/2014. La operación fue rescindida por causar
un evidente perjuicio para la masa activa. Y ese perjuicio es palmario si tenemos en
cuenta que a la Concursada se le priva de poder al menos reclamar un derecho de
crédito contra la matriz por mor de ese inexplicable reparto de dividendos y
compensación de crédito que se hace con una entidad especialmente relacionada. No
abundaremos más en que el perjuicio es evidente, pues así lo entendió la Sala a la que
tenemos el honor de dirigirnos en la Sentencia de fecha 6 de julio de 2015 (Fundamento
de Derecho Sexto):

“Por el contrario, nada recibe la concursada como contraprestación, pues, en
realidad los dividendos se constituyen por primera vez con la única finalidad de llevar a
efecto la compensación, siendo patente el perjuicio para la masa. Además, como la
compensación se hace a favor de una persona especialmente relacionada se altera la
par conditio creditorum, pues Grupo La Summa, como socio único de la concursada
debería obtener el pago de su crédito como subordinado, en consideración al artículo 92

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LC, cuando obtiene satisfacción de sus intereses por compensación, extinguiendo un
crédito a su cargo”.

El hecho de que la Demanda tan solo se estimara parcialmente no concediéndose el
reembolso del dinero en el Incidente es ajustado a derecho y en nada contribuye a la
indemnidad en el perjuicio que propone la apelante. El crédito compensado se reactivó
en virtud de la estimación del Incidente Concursal y se está reclamando por el cauce
ordinario ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Badajoz. Las vicisitudes de ese pleito
en orden a la solvencia o no de la allí Demandada es otra cuestión que en nada influye
en la operación que da lugar a la salida fraudulenta del derecho de crédito de la
concursada. Este hecho acontece independientemente de la solvencia de la deudora y
debemos analizarlo como un compartimento estanco en esta sede de calificación.
Parece que los apelantes interpretan que el ajuste jurídico de una operación depende
de la solvencia que tenga un deudor, cuando ello no es así, pues la operación es la que
es, y la solvencia o capacidad para recuperar lo debido pertenece más a la fase de
ejecución de una resolución judicial que a la declaración del derecho que habilita a esa
ejecución.

En el correlativo, los apelantes confunden dos conceptos que son claros. Una cosa es
que para calificar el Concurso como culpable ex articulo 164.2.5º de la LC, esto es, para
constatar que la salida del bien o derecho ha tenido el carácter fraudulento, tengamos
que acudir al artículo 1.291,3º del CC que regula la acción rescisoria por fraude y, en
este sentido, entender que ni siquiera es preciso un “animus nocendi” (propósito directo
de dañar o perjudicar) bastando la “scentia fraudis” (conciencia o conocimiento de que
se origina un perjuicio); y otra, son los requisitos que deban darse, una vez cumplidos
los anteriores, para aplicar los efectos del articulo 172.2.3º de la LC (la condena a
devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio
del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y
perjuicios causados).


Tercera. -


Dicen los apelantes en su correlativo del Recurso que no se ha acreditado el animus
nocendi ni la scentia fraudis.


Siguiendo la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo diremos que dichos institutos
al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor pueden resultar de hechos
concluyentes que determinan necesariamente la existencia de este elemento subjetivo,
salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

En nuestro caso, existen dichos hechos concluyentes de los que se deduce la existencia
de esa conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. A saber:

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 1º.- Se acuerda en la Junta General de 27 de diciembre de 2012 un reparto de
dividendos con cargo a reservas, cuando jamás, que sepa esta AC y acorde con la
documentación que ha examinado, se habían repartido dividendos con anterioridad. Es
por tanto un hecho ex novo en la historia de la Compañía que tiende más a neutralizar
el crédito que corresponderse con un genuino reparto de dividendos En otras palabras
es el instrumento necesario para efectuar la compensación.

2º.- Se hace en una fecha extraña, al final de año, lo cual denota una
precipitación, una necesidad o premura de adoptar el acuerdo cuanto antes, nos
atrevemos a decir que casi precipitadamente. Se podría haber esperado a la Junta
General Ordinaria para adoptar el acuerdo. El reparto de dividendos se incardina en la
vigente LSC en el Título VII (Cuentas Anuales), Capitulo IV (aprobación de las cuentas
anuales), por lo que lo normal es que se adopte el acuerdo coincidiendo con la Junta
General en la que se aprueban las cuentas. Si tan bien estaban los estados financieros
de URVICASA y si se contaba con una obtención importante de tesorería por la entrega
inminente de una Promoción que luego frustró la Sareb al no querer subrogar a los
compradores, se podría haber esperado a esa Junta General Ordinaria para efectuar tan
extraña operación.

3º.- Las operaciones fraudulentas se realizan cuando URVICASA se encuentra ya
en estado de insolvencia. Y no lo decimos nosotros, lo dice la Ilma Audiencia Provincial
de Cáceres en su Sentencia de 6 de julio de 2015 y anteriormente en la de 8 de mayo de
2015. Si ello es así, mal puede compatibilizarse el hecho de que URVICASA ignorara que
con las operaciones efectuadas se podía causar un perjuicio a los acreedores de
URVICASA y ello por muchos beneficios que hubiera sobre el papel o por muy positivo
que fuera el fondo de maniobra también sobre el papel.

4º.- Las operaciones que aquí se analizan se acuerdan conjuntamente con otras
que afectan al grupo de Sociedades que también han sido objeto de rescisión. Así, el
pago a la vinculada Puente Real Servicios para mayores, S.A. (también rescindida en el
Incidente nº 1/2015 que acabó en una transacción judicial en fase de Recurso de
Apelación por la que se rescindieron y devolvieron por Puente Real a la masa de la
Concursada 350.000,00 €) y la retribución de los fiadores de URVICASA (igualmente
rescindida en el Incidente Concursal nº 35/2014, ratificado por la Sentencia de la Ilma
Audiencia Provincial de Cáceres nº 130/2015, de fecha 8 de mayo, Ponente Ilmo Sr
González Floriano).

5º.- No existe ninguna justificación lógica, ni desde el punto de vista económico-
financiero, ni desde ningún otro para llevar a cabo la operación de reparto de dividendos
con cargo a reservas y la compensación del crédito. Si lo que se quería como se dijo en
la vista era eliminar contablemente un crédito que no se iba a cobrar ¿Por qué no se
hizo una ampliación de capital en AERGISON por compensación del crédito y así al
menos figurarían en el activo de URVICASA las participaciones sociales de aquella?

Tampoco se mejora la imagen de la empresa pues los fondos propios se reducen
al disminuirse paralelamente las reservas con cargo al dividendo acordado. Y el activo
disminuye al cercenarse el derecho de crédito que la Concursada ostentaba contra

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AERGISON y que esta AC ha logrado rehabilitar con el ejercicio de la acción rescisoria
concursal.

Por lo tanto, resulta acertada la argumentación de la Sentencia de Instancia contenida
en el Fundamento de Derecho Segundo en el que sostiene el paralelismo de lo Juzgado
con el supuesto examinado en la Sentencia de la Sala 1ª de fecha 10 de abril de 2015 a
la que nos remitimos:

“(…) a consecuencia de la distribución de dividendos, la masa activa se ha
reducido indebidamente como consecuencia de la compensación del crédito que la
concursada tenido afrente a su matriz y que esto agravó la insolvencia de la concursada
y supone un perjuicio injustificado para la masa activa”.

Y esto lo dice el Tribunal Supremo en sede de calificación del Concurso, por lo
cual con la operación analizada queda de por si acreditado el elemento subjetivo
(scentia fraudis) y el objetivo (perjuicio para la masa) que debe concurrir. Los supuestos
analizados son idénticos por mucho fondo de maniobra positivo que existiera en
URVICASA. La Ilma Audiencia Provincial ya ha señalado que el fondo de maniobra
positivo no quiere decir nada, no avala las operaciones fraudulentas.

El elemento objetivo del perjuicio también existe. Para ello baste citar, sin extendernos
más, lo que indica la Sentencia de la Sección 1ª de la Ilma Audiencia Provincial de
Cáceres de fecha 6 de julio de 2015:

“Para que exista perjuicio no es necesario que existan entregas de dinero de una
sociedad a otra, pues en este caso dicho perjuicio existe desde el momento en que
mediante la creación de unos dividendos se extingue un crédito que era vencido, líquido
y exigible, que hubiere engrosado el activo con que satisfacer a los acreedores (…)”.


Cuarta. –


Parece que los apelantes cuestionan a estas alturas el carácter de Perito de Dª. Amanda
Uviedo Silva al ser la economista de la Administración Concursal.


Lo cierto es que en el correlativo se vuelve a incidir en los números que presentaba
URVICASA en diciembre de 2012 para amparar la decisión de repartir dividendos con
cargo a reservas y compensar un crédito. Y a ello se añade el hecho de que en aquella
fecha se preveía entregar una promoción de viviendas que se frustró porque la Sareb no
subrogaba a los compradores. Aunque ello sea en parte cierto, no empece para que el
Administrador de URVICASA, como un ordenado comerciante, tomara decisiones
adecuadas, y desde luego no se encontraba entre las mismas proceder a un reparto de
dividendos con cargo a reservas compensando el crédito, cuando no se había hecho
nunca y carecía de sentido desde el punto de vista económico-financiero.

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También paga URVICASA en esa misma fecha a otra vinculada, y retribuye a los fiadores
que son personas físicas igualmente vinculas; y en enero de 2013, no puede pagar una
deuda con la AEAT que aplaza en torno a un millón de euros. Luego en marzo presenta
el preconcurso ex articulo 5 bis de la LC. Lo adecuado en un administrador prudente
hubiera sido no repartir dividendos ni compensar un crédito y haber retenido la liquidez
en previsión de los problemas que luego vinieron. El administrador tomó decisiones
inadecuadas en diciembre de 2012 por mucho que le avalara el papel (que no le avalaba
pues los informes de Auditoria indicaban, paginas 62, 63 y siguientes de nuestro Informe
ex articulo 75 LC, que los Auditores emitieron opinión con salvedades al no estar
actualizados con tasaciones los valores de los inmuebles, la parte más importante del
activo de la Compañía). Y como hemos visto ya en varios procedimientos el fondo de
maniobra positivo en una promotora no es suficiente para estar desahogada una
Compañía en materia de liquidez. Sino que hay que acudir a otros parámetros más
fiables para la toma de decisiones (ratio de segundo grado, etc…).


Respecto a la propuesta anticipada de Convenio carece sentido traerla a colación aquí.
Únicamente advertir en nuestro Informe que fue favorable a tal propuesta en aras al
espíritu pro convenio contenido en la LC, pero que en dicho Informe constan muchas
objeciones a lo que pudiera ocurrir respecto a un Convenio que estaba ya incumplido
desde su nacimiento, y que la propia Concursada retiró al ver que no podía cumplirlo.


Cierto es que en el Incidente nº 36/2014 no tenía sentido pronunciarse sobre la
existencia o inexistencia de la mala fe a los efectos de subordinar un crédito ex articulo
92. 6º de la LC dada la propia naturaleza de lo debatido en el Incidente (no había crédito
que subordinar como bien indica la Sentencia de Instancia pues el crédito que se
rehabilitaba era a favor de URVICASA).


La Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de fecha 10 de enero de 2017 que se
cita en el correlativo no es aplicable a nuestro caso. Y ello es así, porque allí sí tendría
sentido hacer un pronunciamiento a cerca de la mala fe porque si existiría un crédito a
subordinar. Otra cosa es que por los motivos que fueran las partes no lo pidieran. Pero
en el caso que nos ocupa y, como bien razona el Juzgador de Instancia, no tenía ningún
sentido hacer en el Incidente un pronunciamiento sobre la existencia o ausencia de mala
fe, por lo que insistimos que es aquí donde debe valorarse. El Juzgado de lo Mercantil
en el Incidente nº 36/2014 no impuso costas por la estimación parcial de la Demanda.
Pero si lo hizo la Audiencia Provincial en el Recurso de Apelación y si hubiera habido una
ausencia clara de mala fe si podría haber eximido el órgano “ad quem” su imposición.


Es más, la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 10 de abril de 2015
que, reiteramos, analiza un supuesto idéntico al que nos ocupa, dice textualmente

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 “El administrador único de la concursada que lo es también de la matriz. Debía
tener conciencia de que con la distribución de dividendos ejecutada pocos meses antes
de la solicitud de Concurso, llevaba a cabo una operación lesiva para el resto de los
acreedores, agravando con ello la situación de insolvencia.”

Y continúa diciendo en su Fundamento de Derecho Quinto:

“(…) que los dividendos se constituyen ex novo para realizar la compensación,
rayando más en un negocio simulado que en un negocio perjudicial para la masa (…)”.

La simulación de la que habla el TS no es compatible con la buena fe.

Respecto al Informe de esta AC redactado de conformidad con el art 75 de la LC los
números del activo y el pasivo son los que son. Sin embargo, los recurrentes no citan lo
que se dice por ejemplo en la página 106 del Informe en la Exposición Motivada de la
AC acerca de la situación patrimonial del deudor:

“La AC en el presente Informe considera que el activo total, valorado a fecha de
2 de enero de 2014 asciende a 43.215.477,21 €, con las salvedades siguientes:

- Con respecto a los suelos e inversiones inmobiliarias, ya hemos indicado que
están valorados según el valor contable de libros y que no están avalados por
los informes de auditoría en un importante porcentaje. Este valor de libros ya
hemos advertido que puede no coincidir con el de mercado y en, prueba de
ello, es la propia operación de cuota indivisa d el a parcela de Villanueva de
la Serena, reflejada en el inventario de bienes (Anexo II de este Informe) como
próxima venta, la cual, en libros tenía un valor de 760.315,89 € y el valor de
tasación obtenido a raíz de la petición de esta AC, para su venta, ha sido de
187.451,01 € por lo que supone una reducción del valor del activo de
alrededor de un 76 %”


Por ello y dado que los Informes de Auditoria advertían ya de la no existencia de tasación
que avalaran gran parte de los inmuebles –que constituían la mayor parte de los activos
de URVICASA- el Administrador debió tener conciencia de ello y no se debió embarcar
en las operaciones que se han rescindido en los tres Incidentes Concursales a los que se
ha hecho mención.



En su virtud,



SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por presentado este escrito en la representación
acreditada de la Administración Concursal de URVICASA, se sirva admitirlo, teniéndonos

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 por opuestos, en tiempo y forma, al Recurso de Apelación interpuesto de contrario y,
previa la remisión de los Autos al órgano “ad quem”,


SUPLICO A LA SALA se sirva dictar Sentencia por la que desestimando en su integridad
el Recurso de Apelación interpuesto se confirme la dictada por el Juzgado de lo
Mercantil de Cáceres de fecha 2 de mayo de 2017, con condena en costas de la alzada a
los apelantes.

Es justicia que pido en Cáceres a 29 de junio de 2017


NOMBRE
MAILLO Firmado digitalmente por
NOMBRE MAILLO LUCIO
LUCIO
ADOLFO - ADOLFO - NIF 11762240V
Fecha: 2017.06.30 13:29:59
NIF 11762240V +02'00'

Colegiado nº 407 del ICAC.

Firmado digitalmente por: CRESPO

Mensaje

IdLexNet 201710158876136
Asunto SECCION VI CALIFICACION CONCURSO [S6C] (CIVIL)
Remitente CRESPO CANDELA, ANTONIO [82]
Colegio de Procuradores Ilustre Colegio de Procuradores de Caceres
Destinatarios Órgano JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de Cáceres, Cáceres [1003741001]
Tipo de órgano JDO. PRIMERA INST./INSTRUCCIÓN
Oficina de registro OF. REGISTRO Y REPARTO 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN [1003741000]
Traslados de copias MEDINA CUADROS, ELENA MARIA [1834] (Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid)
Fecha-hora envío 30/06/2017 13:42
Documentos ESCRITO OPOSICION
RECURSO DE APELACION - Catalogación: ESCRITO DE OPOSICIÓN
CONCURSO 476-13 JDO 1 Hash del Documento: cb78e3dc46722c0b89ea921b9be2f0227849ca1e
CC.pdf(Principal)
Datos del mensaje Procedimiento destino SECCION VI CALIFICACION CONCURSO [S6C] (CIVIL) Nº 476/2013
NIG 1003741120130026855
Estado Aceptado el 03/07/2017 09:59.
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