CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA PENAL PERMANENTE

CASACION Nº 579-2013 ICA

PODER JUDICIAL

SENTENCIA DE CASACION -DOCTRINA

JURISPRUDENCIAL

En el presente caso, resulta necesario reconducir la tipificación de la

conducta imputada al encausado del delito de violación sexual de menor de
edad, prevista en el inciso 3, del artículo 173 ° del Código Penal (al no haberse
afectado la indemnidad sexual sino la libertad sexual de una adolescente), al
regulado en el segundo párrafo, inciso 2, parte in fine, del artículo 170° del
Código acotado, al configurarse la agravante: " Si para la ejecución del delito
se haya prevalido de (. .. ) una relación laboral o si la víctima le presta
seNicios como trabajador del hogar". Y, en cuanto a la determinación de la
pena, habiéndose ubicado dentro del tercio inferior, corresponde imponerse
la de trece años de privación de la libertad, lo cual resulta legal y
proporcional a la gravedad del hecho imputado.

SENTENCIA CASATORIA
Lima, diecisiete de junio de dos mil quince.-

VISTOS; en audiencia privada; el

recurso de casación por la causal de apartamiento de la doctrina
jurisprudencia!, interpuesta por el procesado Percy Alejandro Luque
Flores, contra la sentencia de vista de fojas doscientos setenta y cuatro,
del siete de agosto de dos mil trece, que confirmó la de primera instancia
de folios ciento treinta y nueve, del veintisiete de junio de dos mil doce,
que lo condenó como autor del delito contra la libertad sexual, en la
modalidad de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor
de iniciales N.D.P.S.V., a einticinco años de pena privativa de libertad.
Interviene como ponente el s ñor Juez Supremo Villa Stein.

ANTECEDENTES:

l. DEL ITINERARIO DEL PROCESO EN PRIMERA INSTANCIA:

1.1. Que, el encausado Percy Alejandro Luque Flores fue investigado y

procesado penalmente con arreglo al nuevo Código Procesal Penal,
emitiendo el Juzgado Penal Colegiado de Pisco de la Corte Superior de
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· Justicia de lea, la sentencia de fecha veintisiete de junio de dos mil doce,

obrante a fojas ciento treinta y nueve, que lo condenó como autor del delito
contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de
edad, conducta prevista y sancionada en el artículo ciento setenta y tres,
inciso tres, del Código Penal, en agravio de la menor de identidad reservada
de iniciales N.D.P.S.V., a veinticinco años de pena privativa de libertad con el
carácter de efectiva.
1.2. Contra dicha sentencia la defensa técnica del encausado Percy Alejandro
Luque Flores interpuso recurso de apelación a folios ciento sesenta y nueve,
habiéndole concedido el mismo mediante auto de fojas ciento setenta y ocho,
del diez de setiembre de dos mil doce.

11. DEL TRÁMITE RECURSAL EN SEGUNDA INSTANCIA:

2.1. El Superior Tribunal, culminada la fase de traslado de la impugnación,

ofrecida la prueba instrumental por el recurrente, declarados inadmisibles
mediante auto de fojas ciento noventa y siete, del once de diciembre de dos
mil doce, y realizada la audiencia de apelación conforme aparece del acta de
fojas doscientos sesenta y cinco, del veintitrés de julio de dos mil trece,
cumplió con emitir y leer en audiencia privada la sentencia de apelación de
fojas doscientos setenta y cuatro, del siete de agosto de dos mil trece.
2.2. La Sala Superior Penal de Apelaciones de Pisco - Chincha y Penal
Liquidadora de Chincha, mediante sentencia de vista del siete de agosto de
dos mil trece, de fojas doscientos setenta y cuatro, confirmó la sentencia
apelada condenando a Percy Alejandro Luque Flores, como autor del delito
contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de
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edad, en agravio de la menor de edad de identidad reservada de iniciales
N.D.P.S.V., previsto en el artículo ciento setenta y tres, inciso tres, del Código
Penal.
2.3. Estando a ello, la defensa técnica del encausado Percy Alejandro Luque
Flores, interpuso recurso de casación mediante escrito de fojas doscientos
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noventa y cuatro, contra la sentencia de vista antes citada, invocando como causales la
"falta o manifiesta ilogicidad de la motivación" y por
"apartamiento de la doctrina jurisprudencia! establecida por la Corte Suprema"
específicamente por inaplicación del acuerdo plenario número uno guión dos mil doce
oblicua CJ guión ciento dieciséis, en virtud de lo establecido en los incisos cuarto y quinto
del artículo cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal.

111. DEL TRÁMITE DEL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL

ENCAUSADO PERCY ALEJANDRO LUQUE FLORES:

3.1. El Tribunal Superior por resolución de fecha dos de setiembre de dos mil trece, de
fojas trescientos veintitrés, concedió el recurso de casación extraordinario, y dispuso
elevar los autos al Tribunal Supremo, elevándose la causa con fecha trece de noviembre
de dos mil trece.
3.2. Cumplido el trámite de traslado a las partes procesales, este Tribunal Supremo
mediante Ejecutoria de fecha once de julio de dos mil catorce, de fojas treinta y ocho -
del cuadernillo de casación-, en uso de sus facultades, declaró bien concedido el recurso
de casación -solo- por la causal prevista en el inciso cinco del artículo cuatrocientos
veintinueve del Código Procesal Penal.
3.3. Deliberada la causa en secreto y votada el día diecisiete de junio de dos mil catorce,
esta Suprema Sala cumplió con pronunciar la presente sentencia de casación, cuya
lectura en audiencia privada -con las partes que asisten- se realizará
por la Secretaria de la Sala el día primero de julio de dos mil quince, a
horas ocho y treinta de la mañana.

VI. FUNDAMENTOS DE DERECHO:

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4.1. Del ámbito de la casación: En el presente caso, conforme se ha señalado
precedentemente, mediante Ejecutoria Suprema de fecha once de julio de

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,,dos mil catorce -véase fojas treinta y ocho del cuadernillo de casación-, se admitió a
trámite en recurso de casación la causal de "apartamiento de la doctrina jurisprudencia!
establecida por la Corte Suprema", contenida en el inciso quinto del artículo
cuatrocientos veintinueve del Código Procesal Penal; por lo tanto, como regla general
este Tribunal Supremo solo está facultado de pronunciarse respecto a la causal o causales
de casación expresamente invocadas por el recurrente, y por las que se declararon Bien
Concedido. 4.2. Los agravios que invoca son: Que, el encausado Percy Flores Luque
Alejandro, en su escrito de casación de fojas noventa y cuatro, fundamentó su recurso
amparándose en la causal establecida en el inciso cinco del artículo cuatrocientos
veintinueve del Código Procesal Penal, sosteniendo que, la sentencia recurrida se ha
apartado de la doctrina jurisprudencia! establecida por la Corte Suprema de Justicia, al
inaplicar el Acuerdo Plenario número uno guión dos mil doce oblicua CJ guión ciento
dieciséis y la Sentencia de Casación número cuarenta y nueve guión dos mil once - La
Libertad, sobre reconducción del delito de abuso sexual no consentido por adolescente
mayor de catorce y menor de dieciocho años, tipificado en el artículo ciento setenta y
tres, inciso tres -materia del presente proceso- al artículo ciento setenta del Código
Penal, ya que la menor agraviada al momento de los hechos [ esto es, al catorce de julio
de dos mil diez], contaba con catorce años y once meses de edad, y la sentencia de
segunda instancia se dictó luego de la publicación del referido acuerdo plenario, esto
es, con fecha veintiséis de julio de dos mil doce, habiendo sido facultad del Colegiado
Superior tal reconducción.

DEL MOTIVO CASACIONAL: APARTAMIENTO DE LA DOCTRINA

JURISPRUDENCIAL ESTABLECIDA POR LA CORTE SUPREMA:
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4.3. Al respecto, cabe acotar que estando fuera de discusión la culpabilidad y
responsabilidad penal del encausado en el hecho punible que es materia de
pronunciamiento, ocurrido el catorce de julio de dos mil diez, por haber

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· violado sexualmente a la menor de iniciales N.D.P.S.V., conforme se

colige del certificado médico legal de fojas cincuenta y ocho del
expediente judicial
-que concluyó: "l. signos de desfloración antiguos, 2. contusión himeneal, (. .. ), 4. no se describen
el mismo que fuera ratificado a fojas noventa y cinco
lesiones extragenitales"-
del expediente de debate, protocolo de pericia psicológica de fojas
cincuenta y nueve, y la sindicación efectuada por la menor
agraviada a lo largo de todo el proceso -véase referencial a nivel preliminar de fojas

treinta y cinco, ampliado a fojas cuarenta; a nivel de instrucción a fojas cieno once y, plenario de

fojas setenta y dos y siguientes-, así como con otros elementos de prueba
periféricos (que cumplen con las exigencias de certeza que establece el
Acuerdo Plenario número dos guión dos mil cinco oblicua CJ guión ciento dieciséis, del treinta
de setiembre de dos mil cinco);
hecho ilícito que se consumó cuando la víctima tenía más
de catorce años de edad -véase su partida de nacimiento de fojas sesenta y cinco, con lo que
novecientos noventa y cinco-,
se acredita que nació el veinticinco de setiembre de mil habiéndose
encuadrado dicha conducta, tanto en la acusación fiscal -véase fojas ciento
veintiuno- y en las sentencias condenatorias -véase folios ciento treinta y nueve y
doscientos setenta y cuatro-, en el inciso tres, primer párrafo, del artículo ciento
setenta y tres del Código Penal. 4.4. Estando a lo expuesto, es de
puntualizar que la situación de hecho, quaestio facti, está claramente

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definida y, por lo demás, no corresponde a este Tribunal de Casación
examinarla o, en su caso, valorarla, por expreso mandato del artículo
cuatrocientos treinta y dos, apartado dos del Código Procesal Penal, por tal,
está fuera de discusión la culpabilidad del sentenciado
Percy Alejandro Luque Flores en el hecho punible; sin embargo, el tema a
dilucidar en la presente sentencia casatoria radica -conforme a lo señalado
en el auto de calificación de casación de fojas treinta y ocho-, en analizar si
la sentencia recurrida se ha apartado de lo establecido en el Acuerdo
Plenario número uno guión dos mil doce oblicua CJ guion ciento dieciséis y
de la Sentencia de Casación número cuarenta y nueve guión dos mil once
guión La Libertad, a efectos de establecer si la conducta ilícita de violación
sexual de mayor de catorce años y menor de dieciocho de años de edad,
prevista en el

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, , .,
....

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, inciso tres, del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, debe ser
reconducida al artículo ciento setenta del Código sustantivo (Ley Penal más
favorable al reo).
4.5. Acorde a ello, es de precisar que, el Tribunal Constitucional emitió la
sentencia del doce de diciembre del dos mil doce, recaída en el expediente
número cero ocho guión dos mil doce guión PI oblicua TC, que decloró
fundada la demanda de inconstitucionalidad, por haberse acreditado la
vulneración del derecho al libre desarrollo de la personalidad de los menores
de edad, entre catorce años y menos de dieciocho; y, en consecuencia,
inconstitucional el artículo ciento setenta y tres, inciso tres, del Código Penal,
modificado por la Ley número veintiocho mil setecientos cuatro, lo cual no
implica la excarcelación en los casos de violencia, agresión o abuso sexual
contra dichos menores (en lo que no se acredita su consentimiento),

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pudiendo ser susceptibles de adecuación del tipo penal, dependiendo de los
hechos concretos.
4.6. En ese sentido, en los delitos de agresión sexual, el bien jurídico tutelado
es la indemnidad sexual, cuando el sujeto pasivo no está en condiciones de decidir
sobre su actividad sexual, siendo así nuestro ordenamiento jurídico -bajo el
criterio de interpretación sistemático- protege a las personas menores de
catorce años e incapaces; en ese caso, el ejercicio de la sexualidad con dichas
personas se prohíbe en la medida en que pueda afectar el desarrollo de su
personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su
vida equilibrio psíquico de cara al futuro, por lo tanto, cualquier
consentimiento
del incapaz carece de validez, configurándose una presunción iuris et
de iure de la ausencia del consentimiento válido. Mientras que,
/
cuando la edad supera los catorce años, el asunto se concreta a la
protección de la libertad sexual, esto es, la capacidad legalmente
reconocida que tiene una persona para autodeterminarse en el
ámbito de su sexualidad, toda vez que, es la expresión de su derecho
al libre desarrollo de la personalidad, vinculada de manera directa
con el respeto de la dignidad de la persona humana; conforme se
desarrolló en los Acuerdos Plenarios número cuatro guión dos mil

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PODER JUDICIAL ocho oblicua CJ guión ciento dieciséis y uno guión dos mil doce
oblicua CJ guión ciento dieciséis. En esta línea argumentativa, se tiene que en el
presenta caso, se trata del ultraje' sexual contra adolescente que a la
fecha de la

comisión del evento criminoso, ya había cumplido catorce años de edad , [véase
el considerando 5.4. 9 de la sentencia de vista del 08 de agosto de 2013]; por consiguiente, La
Sala Penal Superior de Apelaciones se apartó de la doctrina jurisprudencia! establecida en
el Acuerdo Plenario Nº 01-2012/CJ-l l 6, respecto al tema de reconducción del delito de
abuso sexual no consentido de mayor de catorce y menor de dieciocho años de edad,
previsto en el artículo ciento setenta y tres, inciso tres, del Código Penal, a lo
establecido en ------ el artículo ciento setenta del citado texto penal.
4.7. Que, bajo los argumentos esgrimidos, la protección penal de la
libertad sexual se da a partir del momento en que la persona cuenta con
una edad superior a los catorce años, por tanto, en el presente caso, el
bien jurídico tutelado de la menor agraviada será el de la libertad
sexual, presentándose de esa manera una colisión aparente de normas
y un apartamiento de la doctrina jurisprudencia! invocada por el
encausado; sin embargo, estando a lo dispuesto en el inciso once del
artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú,
resulta necesario reconducir la tipificación de la conducta imputada al encausado -
que no afectó la indemnidad sexual sino la libertad sexual de una adolescente-, prevista en el
inciso tres, del artículo ciento setenta y

tres del Código Penal [modificado por el artículo uno, de la Ley número veintiocho mil --- ......

setecientos cuatro, publicada el cinco de abril de dos mil seis], al regulado en el segundo árrafo,
inciso dos, parte in fine, del artículo ciento setenta, del Código Penal
[modificado por el artículo único de la Ley veintiocho mil novecientos sesenta y tres, publicada el

veinticuatro de enero de dos mil siete -vigente al momento de los hechos-], al configurarse la
agravante: "Si para la ejecución del delito se haya prevalido de ( ... ) una relación
laboral o si la víctima Je presta servicios como trabajador del hogar"; lo cual no
afecta el derecho de defensa del encausado ni sus derechos fundamentales,

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puesto que se mantiene la homogeneidad del bien jurídico protegido, la
inmutabilidad de los hechos y las pruebas, coherencia entre los

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elementos fácticos y normativos para realizar la correcta adecuación del tipo y

esencialmente no se produce agravio al encausado, tal como lo puntualiza la
sentencia del seis de febrero del dos mil nueve, expediente número doscientos
ochenta y seis guión dos mil ocho guión PHC oblicua TC, Ayacucho.
4.8. Como segundo nivel de análisis, compete a este Supremo Tribunal referirse a
la determinación judicial de la pena, el cual es el procedimiento técnico valorativo
que debe seguir todo órgano jurisdiccional al momento de imponer una sanción;
siendo menester precisar que la determinación judicial de la pena,
constituye un deber constitucional que tiene todo Juez, quien debe
justificar, motivadamente con absoluta claridad y rigor jurídico, el
quantum punitivo a imponer con estricta observancia de los principios
rectores previstos en el Título Preliminar: Legalidad, Proporcionalidad,
Lesividad y Culpabilidad
(según Resolución Administrativa número trescientos once guión dos mil once guión P
guión P J, publicada en el Diario "El Peruano", el dos de septiembre de dos mil once);
por lo que, al haberse recalificado la conducta al tipo penal de violación
sexual contra el encausado Percy Alejandro Luque Flores, ilícito previsto
y sancionado en el segundo párrafo, inciso dos, parte in fine, del artículo ciento
setenta, del
Código Penal [modificado por el artículo único de la Ley veintiocho mil novecientos sesenta y
tres, publicada el veinticuatro de enero de dos mil siete], los márgenes punitivos han
variado, puesto que la sanción legalmente correspondiente es de no menor ce ni
mayor de dieciocho años de pena privativa de libertad; en ese o, teniendo en
cuenta la forma en que sucedieron los hechos -violencia menaza- y al no existir

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circunstancia de atenuación, debe imponerse la sanción correspondiente al nivel
de afectación del bien jurídico señalado, esto es, de trece años de privación de
libertad, lo cual resulta legal y proporcional, acorde a la gravedad del hecho
imputado.

.,
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DE LOS PRONUNCIAMIENTOS EMITIDOS POR ESTA SUPREMA SALA PENAL

RESPECTO A LA RECONDUCCIÓN DEL TIPO PENAL DE VIOLACIÓN SEXUAL:

4.9. Finalmente, cabe resaltar que éste Supremo Colegiado, ha emitido

diversos pronunciamientos respecto de la reconducción del tipo penal
previsto en el inciso tres, del artículo ciento setenta y tres del Código
Penal, al artículo ciento setenta del Código Sustantivo (subsunción técnica
jurídicamente correcta), en atención a la doctrina jurisprudencia!
establecida en los Acuerdos Plenarios
("" números cuatro guión dos mil ocho oblicua CJ guión ciento
dieciséis y uno guión dos mil doce oblicua CJ guión ciento
dieciséis, así como las Ejecutorias Supremas recaídas en los
Recursos de Nulidad números novecientos ochenta y ocho
guión dos mil once Huánuco, del doce de abril de dos mil doce,
mil setecientos setenta guión dos mil once Cusco, del veintiuno
de junio de dos mil doce, ochocientos cincuenta y cuatro guión
Ancash, del tres de abril de dos mil once y mil trescientos
veintinueve guión dos mil diez Arequipa, del nueve de
noviembre de dos mil diez; y, Sentencias de Casación números
ciento cuarenta y ocho guión dos mil diez - Moquegua, del tres de julio
de dos mil tloce, cuarenta y nueve guión dos mil once - La Libertad, del
diez de julio de dos mil doce y, cuarenta y uno guion dos mil doce -
Moquegua, del seis de junio de dos mil trece.
DECISIÓN:
s s fundamentos; declararon:

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DADA LA CASACIÓN por la causal de apartamiento de la doctrina
dencial establecida por la Corte Suprema; en consecuencia: CASARON
tremo de la sentencia de vista de fojas doscientos setenta y cuatro, del ·
te de agosto de dos mil trece, que confirmó la condena de primera
instancia de fojas ciento treinta y nueve, del veintisiete de junio de dos
mil doce, que condenó a Percy Alejandro Luque Flores, por el delito
contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor
de edad, en agravio de la menor de iniciales N.D.P.S.V. -de catorce años
once meses de edad-, a

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PODER JUDICIAL veinticinco años de pena privativa de libertad, ilícito penal previsto y
sancionado en el artículo ciento setenta y tres, inciso tres, del Código Penal;

11. Actuando en sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada de fojas

ciento treinta y nueve, del veintisiete de junio de dos mil doce, en el extremo que
condenó a Percy Alejandro Luque Flores, por el delito contra la libertad sexual, en la
modalidad de violación sexual de menor de edad, en agravio de la menor de iniciales
N.D.P.S.V. -de catorce años once meses de edad-, a veinticinco años de pena privativa
de libertad, ilícito penal previsto y

sancionado en el artículo ciento setenta y tres, inciso tres, del Código Penal; y, 111.

Reformándola: CONDENARON al encausado Percy Alejandro Luque Flores, como

autor del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual, ilícito
previsto y sancionado en el segundo párrafo, inciso dos, parte in fine, del artículo
ciento setenta del aludido Código Penal, en agravio de la menor de iniciales N.D.P.S.V.
-de catorce años once meses de edad-, a trece años de pena privativa de libertad, la
misma que se computará a partir del día en que se produzca su detención e
internamiento en el Establecimiento Penitenciario que establezca el Instituto
Nacional Penitenciario.

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IV. DISPUSIERON se dé lectura de la presente sentencia casatoria en audiencia
privada; y se publique en el diario oficial "El Peruano".

V. MANDARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano

jurisdiccional de origen, y se archive el cuaderno de casación en esta Corte

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