CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA PENAL PERMANENTE

RECURSO CASACIÓN N.° 2386-2021/HUÁNUCO

PONENTE: CESAR SAN MARTIN CASTRO

Título. Delitos de actos contra el pudor. Elementos típicos

Sumilla: 1. En estos delitos el bien jurídico vulnerado es la libertad
sexual in fieri o en potencia, de la que el sujeto afectado podrá hacer
uso en etapas más avanzadas de su vida, lo que reclama como prius
que en etapas previas de formación el sujeto quede a salvo de actos
traumatizadores. En este sentido se pretende tutelar una esfera de
libertad personal in fieri que en el futuro de materializará en un
ámbito básico de libre desarrollo de la personalidad del sujeto. Es lo
que otros autores denominan “indemnidad sexual” por no
corresponderse con la libertad sexual, en la versión estricta de esta
acepción, dada la irrelevancia jurídica penal del consentimiento
cuando se haya prestado. 2. La conducta típica consiste, en lo
pertinente, en realizar sobre un menor tocamientos indebidos en sus
partes íntimas, sin el propósito de tener acceso carnal. En el presente
caso se tocó los glúteos de la menor sorprendiéndola, por quien antes
la venía siguiendo y observando, así como la molestaba verbalmente.
Se le impuso, por consiguiente, una afectación no consentida en una
zona íntima –contacto corporal o tocamiento impúdico o todo acto
con significante sexual ejecutado sobre el cuerpo de la víctima–. La
connotación sexual de esa conducta es evidente atento a la zona
corporal afectada, más aún si se tiene en cuenta las circunstancias
precedentes de seguimiento y molestias verbales a la niña por parte
del imputado. 3. Desde el tipo subjetivo, se trata de una conducta
dolosa. El agente ha de conocer la conducta que realiza sin el
consentimiento de la víctima, y la trascendencia de su acción sin
propósito de tener acceso carnal; esto es, debe tener el conocimiento
del significado sexual de su conducta. El ánimo lubrico o lascivo por
parte del sujeto activo no está exigido por el tenor literal del Código
Penal. No se puede aceptar que el autor persiga satisfacer su apetito
sexual, basta para su realización típica el conocimiento del agente de
la puesta en peligro del bien por la acción agresiva o de imposición
de una conducta a la víctima.

–SENTENCIA DE CASACIÓN–
Lima, veintinueve de abril de dos mil veintidós

VISTOS; en audiencia privada; el recurso de casación

interpuesto por el FISCAL ADJUNTO SUPERIOR DE HUÁNUCO contra el auto
de vista de fojas ciento veinticuatro, de veintisiete de agosto de dos mil
veinte, que confirmando el auto de primera instancia de fojas noventa, de
cuatro de setiembre de dos mil diecinueve, sobreseyó el proceso incoado
contra Ambrosio Medrano Poma por delito de actos contra el pudor de

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menor de edad en agravio de Z.M.O.M.; con todo lo demás que al respecto

contiene.
Ha sido ponente el señor SAN MARTÍN CASTRO.

FUNDAMENTOS DE HECHO

PRIMERO. Que, según la acusación de fojas dos, de dieciséis de julio de

dos mil diecinueve, el día dos de noviembre de dos mil diecisiete, como a
las quince horas con cuarenta minutos, cuando la menor Z.M.O.M., de
doce años de edad y domiciliada en el jirón Huánuco cuatrocientos ochenta
y cinco, tercer piso, de la ciudad de Huánuco, salió a comprar “aguajima”
por encargo de su hermana –en un sitio ubicado en las calles General Prado
y Huallayco, después de hacerlo y en circunstancias en que retornaba a su
domicilio, fue abordada por el encausado Medrano Poma quien le dio un
palmazo en el trasero, por lo que pensando que era una de sus amigos
volteó a mirar y se dio con la sorpresa que era el indicado imputado, al que
lo conoce como “loquito”. Por ello reclamó a Medrano Poma y,
seguidamente, se fue de la mano de una señora que paso por el lugar. La
agraviada Z.M.O.M. inmediatamente comunicó lo ocurrido a su madre.

SEGUNDO. Que, respecto del trámite del proceso penal, se tiene lo

siguiente:
1. Que el fiscal provincial por requerimiento de fojas dos, de dieciséis de
julio de dos mil diecinueve, acusó a AMBROSIO MEDRANO POMA por
delito de actos contra el pudor de menor de edad en agravio de
Z.M.O.M. y solicitó se le imponga tres años de pena privativa de
libertad efectiva y cuatro mil soles por concepto de reparación civil.
Esta acusación fue subsanada a fojas cuarenta, de tres de setiembre de
dos mil diecinueve.
2. La defensa del encausado Medrano Poma por escrito de fojas
veinticuatro, de veinte de agosto de dos mil diecinueve, solicitó el
sobreseimiento de la causa.
3. Después de llevarse a cabo la audiencia preliminar de control de
acusación, el Juez del Segundo Juzgado de la Investigación
Preparatoria de Huánuco emitió el auto de fojas cuarenta y seis, de
cuatro de setiembre de dos mil diecinueve, transcripto a fojas noventa,
que declaró fundado el sobreseimiento a favor de Medrano Poma.
4. El representante del Ministerio Publico interpuso recurso de apelación
por escrito de fojas cuarenta y nueve, de nueve de setiembre de dos mil
diecinueve.
5. Concedido el recurso de apelación y culminado el trámite impugnativo,
la Sala Penal de Apelaciones profirió el auto de vista de fojas ciento
veinticuatro, de veintisiete de agosto de dos mil veinte, y confirmó el
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auto de primera instancia que declaró fundado el sobreseimiento a

favor de Medrano Poma.
6. Contra este auto de vista el señor Fiscal Adjunto Superior de Huánuco
promovió recurso de casación.
7. El Tribunal Superior por auto de fojas ciento sesenta y tres, de
veintisiete de noviembre de dos mil veinte, declaró inadmisible el
citado recurso de casación acusatorio.
8. Interpuesto recurso de queja por la Fiscalía Superior, ésta fue estimada
por Ejecutoria Suprema de fojas ciento sesenta y nueve, de nueve de
abril de dos mil veintiuno.
9. En su consecuencia, por resolución de fojas ciento setenta y nueve, de
uno de octubre de dos mil veintiuno, se elevó la presente casación a
esta sede suprema.

TERCERO. Que el señor FISCAL ADJUNTO SUPERIOR en su escrito de

recurso de casación de fojas ciento cuarenta y seis, de tres de noviembre de
dos mil veinte, invocó los motivos de casación de inobservancia de
precepto constitucional (debida motivación) e infracción de precepto
material (artículo 429, incisos 1 y 3, del Código Procesal Penal –en
adelante, CPP–), en función a que se aplicaron incorrectamente los
artículos 344, numeral 2, y 349, numeral 4, del CPP.
∞ En cuanto al acceso excepcional citó el artículo 427, numeral 4, del
Código Procesal Penal. Planteó que el Tribunal Superior consideró que la
víctima debe estar en condiciones de apreciar y asumir el carácter sexual
del tocamiento sufrido y que la concreción de la afectación jurídica está
condicionada al conocimiento del mismo por la víctima, lo que no es
correcto.

CUARTO. Que, conforme a la Ejecutoria Suprema de fojas ciento sesenta y

nueve, de nueve de abril de dos mil veintiuno, es materia de dilucidación
en sede casacional:
A. Las causales de infracción de precepto material y vulneración de la
garantía de motivación: artículo 429, numerales 3 y 4, del CPP.
B. Debe examinarse el principio de ofensividad respecto a los alcances
del delito de actos contra el pudor y, además, si la motivación del
Tribunal Superior presentó algún defecto o patología que es del caso
detectar y corregir.

QUINTO. Que, instruidas las partes de la admisión del recurso de casación,

materia de la resolución anterior –sin la presentación de alegatos
ampliatorios–, se expidió el decreto de fojas cuarenta y cuatro que señaló
fecha para la audiencia de casación el día veintidós de abril último.

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SEXTO. Que, según el acta adjunta, la audiencia privada de casación se

realizó con la intervención de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo
Penal, doctora Gianina Rosa Tapia Vivas.

SÉPTIMO. Que, concluida la audiencia, a continuación, e inmediatamente,

en la misma fecha, se celebró el acto de la deliberación de la causa en
sesión secreta. Efectuado ese día, se realizó la votación correspondiente y
obtenido el número de votos necesarios (por unanimidad), corresponde
dictar la sentencia casatoria pertinente, cuya lectura se programó en la
fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Que la censura casacional está circunscripta, desde las causales

de infracción de precepto material y vulneración de la garantía de motivación, a
determinar los alcances del tipo delictivo de actos contra el pudor –en
especial el principio de ofensividad y, además, de su elemento subjetivo– y
si la motivación respectiva adolece de un defecto de motivación
constitucionalmente relevante.

SEGUNDO. Que los autos de primera y segunda instancia no cuestionaron

la realidad de los hechos; es decir, que en efecto el imputado Medrano
Poma le dio un palmazo en el trasero a la agraviada Z.M.O.M., de doce
años de edad, quien con anterioridad ya había observado a la agraviada.
∞ El Juzgado Penal consideró que el tipo delictivo de actos contra el pudor
se comete, desde la tipicidad objetiva, cuando el agente con la finalidad de
satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener propósito o intención de
realizar el acceso carnal sexual u otros análogos sobre un menor de catorce
años, tocamientos indebidos en sus partes íntimas, actos de connotación
sexual en cualquier parte de su cuerpo o actos libidinosos; y, desde la
tipicidad subjetiva, es de carácter doloso, por lo que el agente ha de actuar con
conocimiento y voluntad de satisfacer sus apetencias sexuales y sin tener el
propósito o intención de realizar el acceso carnal sexual o análogo. Señaló
el Juzgado que la víctima no sintió ningún tipo de vulneración, ni afección
a su derecho a la indemnidad sexual y que, de parte del imputado, no se
estableció ánimo de satisfacer sus apetencias sexuales, tanto más si se trata,
según las pericias psicológica y psiquiátrica, de una persona con retardo
mental leve [párrafos dos, cuatro, seis y siete, folios dos y tres, del auto de
sobreseimiento de primera instancia.
∞ El Tribunal Superior reiteró esta concepción insistiendo en que la
conducta del agente tiene como propósito el obtener una satisfacción
sexual o al menos reside en el conocimiento del carácter sexual de la
acción. Y, en el presente caso, no se estableció el ánimo lascivo del
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imputado, aunque reconoció que la agraviada se sentía acosada por aquél

y, según su madre, la molestaba en forma verbal. Además, estimó que no
se trató de caricias con fines de autosatisfacción sexual y se trató de un
hecho de poca magnitud. Insistió en el retardo mental leve del encausado
recurrido [fundamento cuatro punto cinco y cuatro punto nueve, folios seis
a ocho, del auto de vista].

TERCERO. Que, ahora bien, en estos delitos el bien jurídico vulnerado es

la libertad sexual in fieri o en potencia, de la que el sujeto afectado podrá
hacer uso en etapas más avanzadas de su vida, lo que reclama como prius
que en etapas previas de formación el sujeto quede a salvo de actos
traumatizadores. En este sentido se pretende tutelar una esfera de libertad
personal in fieri que en el futuro se materializará en un ámbito básico de
libre desarrollo de la personalidad del sujeto [MORALES PRATS,
FERMÍN – GARCÍA ALBERO, RAMÓN: Comentarios al nuevo Código Penal,
Editorial Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 892]. Es lo que otros autores
denominan “indemnidad sexual” por no corresponderse con la libertad
sexual, en la versión estricta de esta acepción, dada la irrelevancia jurídica
penal del consentimiento cuando se haya prestado [CARMONA SALGADO,
CONCEPCIÓN y otros: Derecho Penal Español Parte Especial, Editorial
Dykinson, Madrid, 2004, p. 256].
∞ La conducta típica consiste, en lo pertinente, en realizar sobre un menor
tocamientos indebidos en sus partes íntimas, sin el propósito de tener
acceso carnal; verbigracia a través de tocamientos, bien cuando la víctima
no es consciente de ello, o bien aprovechando la sorpresa o descuido
[BLANCO LOZANO, CARLOS: Tratado de Derecho Penal, Volumen I, JM
Bosch Editor, Barcelona, 2005, p. 241]. En el presente caso se tocó los
glúteos de la menor sorprendiéndola, por quien antes la venía siguiendo y
observando, así como la molestaba verbalmente. Se le impuso, por
consiguiente, una afectación no consentida en una zona íntima –contacto
corporal o tocamiento impúdico o todo acto con significante sexual
ejecutado sobre el cuerpo de la víctima–. La connotación sexual de esa
conducta es evidente atento a la zona corporal afectada, más aún si se tiene
en cuenta las circunstancias precedentes de seguimiento y molestias
verbales a la niña por parte del imputado.
∞ Desde el tipo subjetivo, se trata de una conducta dolosa; es un delito
incontestablemente doloso [QUERALT JIMÉNEZ, JOAN: Derecho Penal
Español, Editorial Atelier, Barcelona, 2020, p. 237]. No es un delito de
tendencia: ánimo libidinoso que se deba sumar al dolo [STSE 1118/1999
de nueve de julio]. El agente ha de conocer la conducta que realiza sin el
consentimiento de la víctima, y la trascendencia de su acción sin propósito
de tener acceso carnal; esto es, debe tener el conocimiento del significado
sexual de su conducta. El ánimo lubrico o lascivo por parte del sujeto
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activo no está exigido por el tenor literal del Código Penal. No se puede
aceptar que el autor persiga satisfacer su apetito sexual, basta para su
realización típica el conocimiento del agente de la puesta en peligro del
bien por la acción agresiva o de imposición de una conducta a la víctima
[SSTSE 49/1994, de veinticinco de enero; 275/2006, de seis de marzo;
494/2007, de ocho de junio; y, 103/2012, de veintisiete de febrero].

CUARTO. Que, en el sub judice, es evidente que se afectó la libertad sexual

in fieri de la menor agraviada Z.M.O.M., al imponérsele, por el imputado
Medrano Poma, una conducta con connotación sexual (tocarle de sorpresa
los glúteos). Si se toma en cuenta la zona afectada, la forma y
circunstancias del comportamiento del acusado Medrano Poma y las
circunstancias antecedentes es evidente su conocimiento de la puesta en
peligro del bien jurídico como consecuencia de su comportamiento. Por lo
demás, los tocamientos en las nalgas tienen un inequívoco carácter lascivo
[STSE 494/2007, de ocho de junio].
∞ Es verdad que las pericias psicológica y psiquiátrica dieron cuenta que el
encausado Medrano Poma padece de retardo mental leve, pero tal
afectación no le impide conocer los alcances de su conducta. El retardo
mental, en principio, es un problema que debe analizarse desde la
imputabilidad –en tanto una de las condiciones, la primera, de la categoría
culpabilidad– no desde la tipicidad subjetiva, la cual (la imputabilidad) en
todo caso debe examinarse en el plenario con el respectivo examen a los
peritos.

QUINTO. Que, en consecuencia, se interpretó erróneamente los alcances

del tipo delictivo de actos contra el pudor de menor de edad, desde sus
elementos objetivos y subjetivos en relación con el bien jurídico tutelado.
∞ En esta perspectiva, además, se tergiversó el alcance y rol de la prueba
pericial que se realizó al imputado y, por ello, se entendió que acreditaba
un hecho impropio para estimar la tipicidad subjetiva del delito: su
irracionalidad es palmaria.
∞ La sentencia casatoria, por ello, debe ser rescindente y rescisoria. El
sobreseimiento dictado quebrantó el artículo 344, apartado 2, literales b) y
d), del CPP.

DECISIÓN

Por estas razones: I. Declararon FUNDADO el recurso de casación, por las

causales de infracción de precepto material y vulneración de la garantía de
motivación, interpuesto por el FISCAL ADJUNTO SUPERIOR DE HUÁNUCO
contra el auto de vista de fojas ciento veinticuatro, de veintisiete de agosto
de dos mil veinte, que confirmando el auto de primera instancia de fojas
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noventa, de cuatro de setiembre de dos mil diecinueve, sobreseyó el

proceso incoado contra Ambrosio Medrano Poma por delito de actos
contra el pudor de menor de edad en agravio de Z.M.O.M.; con todo lo
demás que al respecto contiene. En consecuencia, CASARON el auto de
vista. II. Y, actuando como instancia: REVOCARON el auto de primera
instancia que sobreseyó el proceso incoado contra Ambrosio Medrano
Poma por delito de actos contra el pudor de menor de edad en agravio de
Z.M.O.M.; reformándolo: declararon INFUNDADA la solicitud de
sobreseimiento formulada por la defensa del encausado Ambrosio
Medrano Poma. III. MANDARON continúe la causa según su estado a fin
de culminar la etapa intermedia y dictar el auto de enjuiciamiento.
IV. DISPUSIERON se lea esta sentencia casatoria en audiencia privada,
se notifique inmediatamente y se publique en la página web del Poder
Judicial; registrándose y transcribiéndose al Tribunal Superior de origen.
HÁGASE saber a las partes personadas en esta sede suprema.
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO

ALTABÁS KAJATT

SEQUEIROS VARGAS

COAGUILA CHÁVEZ

CARBAJAL CHÁVEZ
CSMC/AMON

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