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Capitulo 4 PDF

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MANUAL DE

CONCURSO
Capitulo 4

Julio Cesar Rivera - Graciela Medina

Abeledo Perrot

Argentina

2016

Este material se utiliza


con fines exclusivamente
didácticos.
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~~JF,~ CAPÍTULO IV
EL PROCESO CONCURSAL
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l. NATURALEZA DE LOS PROCESOS CONCURSALES

i'I;

Los procesos concursales son una mezcla de proceso privado y
público, acentuado el carácter privado en el concurso preventivo y
t¡\: el público en la quiebra. Son procesos complejos donde existen plu-
·'~'.' ripretensiones, pluriintereses y relaciones procesales plurisubjetivas.
l El fin primordial del concurso como proceso es colocar a los
acreedores en una situación de aislamiento del patrimonio, para que
1'
;;¡· así no sea descompuesto en sus bienes individuales y se conserve
~l.· .
~ ...
su calidad de garantía genérica de los acreedores (GARAGUSO). Se
:~·:
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busca la recomposición del patrimonio del deudor in malis a través
~ i
del acuerdo preventivo con los acreedores -concurso preventivo o
ti ~~
acuerdo preventivo extrajudicial- o la liquidación del patrimonio
afectado por la ínsolvencia para repartir el producido entre los acree-
t. dores -quiebra-:--. Puede decirse que, en principio, se trata un pro-·
;~~ ceso en beneficio de los acreedores.
Los procesos concursales son recursos técnicos construidos por
~h
..;: t;l legislador para la solución de una litis de alta complejidad, la litis
;.;.;,¡ concursa! (GARAGuso),. y~ en sus estructuras, se diversifican en di-
' .
úu;' versas exteriorizaciones a raíz de la variedad de pretensiones y peti-
;:t¡t ciones que contienen, desplegando as.í sus contenidos litigiosos.
'~

':¡~.
-~·; 11. EJECUCIÓN COLECTIVA Y QUIEBRA

:.~ Históricamente, ha habido una variante doctrinal pronunciada


en el derecho italiano que ha llevado a desarrollar posturas que le
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50 DARÍO J. GRAZIABILE
¡¡ EL PROCESO CONCURSAL
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niegan al proceso concursa! falimentario el carácter de ejecución, por
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~
patrimonio en parte o en todo. Lo cierto es que se realizan con el ob- ~~;.!!.."11J;,.JY.
un lado, y que ésta sea colectiva, por otro. jetivo primordial de liquidar los bienes del deudor para hacer frente """--

Para nosotros, la quiebra resulta ser una ejecución y, como tal,


1
. ~
ª sus obligaciones o llegar a un acuerdo previo para evitar tal efecto .
~ Entendemos q:ue el proceso conc~rsal es el instrumento defensivo
colectiva, partiendo primOrdialmente de la base de que tanto el pro- ~
ceso concursa! como la ejecución individual son una for.i:na de hacer del crédit9 contrq.la insolvencia y, más allá de las diferentes aristas
efectiva la prenda común de los acreedores, que es el patrimonio del t
.~
que tepga el proc~so concursa!, que también tienen los procesos ordi-
deudor. narios, podemos decir que en los concursos falimentarios buscamos la
La doctrina concursalista clásica ha definido al proceso concursa!
como una ejecución colectiva, tesis procesalista, que ha nacido del
i.
·~'
ejecución forzada de bienes o liquidación patrimonial, la cual puede
evitarse por .el acuerdo preventivo.
seno del derecho alemán e italiano. Así, se entiende a la quiebra como . Dentro de ello,. tenemos efectos personales sobre el deudor,
'una ejecución colectiva, encontrando en el título ejecutivo una seme- efectos patrimoniales; también pueden deducirse, en relación con el
janza con el de la ejecución individual, compartiendo los criterios de i_
~,
proceso principal, diferentes acciones. incidentales, como la revoca-
toria, extensión de quiebra, etc.
tesis procesalistas, es decir que éste importa un derecho justificativo
que nace, en la ejecución individual, por el incumplimiento del deudor
y en la c;:jecución colectiva o quiebra del estado de insolvencia patri- r El proceso ejecutivo tiene como fin la ejecución coactiva patri-
monial y ello habilita la actuación de todos los acreedores sobre el
patrimonio del deudor. Lo que sí se reconoce es la inexistencia, en la
"f ' monial, ya sea por incumplimientb -individual- o por insolvencia
--colectivo-, la cual puede evitarse en el primer paso a través de

~
quiebra, de un documento como título ejecutivo, por lo que siempre
es necesaria la sentencia de apertura para que se habilite la ejecución,
i ~
la ·autocomposición de la litis, un acuerdo entre partes o el cumpli-
miento voluntario del deudor; y en el segundo de los casos a través
~ del cumplimiento de un acuerdo preventivo, ya sea judicial o extraju-
e
pero no se desconoce que es una forma de ejecución forzada, aun i~
dicial o a través del salvataje o cramdown.
"'
...~
iniciada por iniciativa del propio deudor, quien ya no cumple, no por
voluntad sino por imposibilidad. 'l Nada .cambia que la ejecución individual se produzca para re-
.'
Contrariamente a ellos, surge la doctrina que le niega tal carácter j vertir el incumplimiento y en la quiebra al deudor se le prohíba pagar,
porque la ejecución .forzada c'olectiva no es el remedio del incumpli-

~
a la quiebra. Contemporánea y enfáticamente, ~FFÍA invita a "no miento· (el deudor simplemente no cumple), sino de la insolvencia (el
hablar más de ejecución· colectiva", criticando la doctrina que de- deudor no puede cumplir regularmente).
fendemos, entendiendo que en la quiebra no existen partes, especial- ~~
ft
mente no hay ejecutante; ésta puede concluir sin ejecutarse nada, no ,,.
' La quiebra es una ejecución, porque tiende principalmente a la
hay título ejecutivo. Finalmente, se refiere a la· particular actuación ' liquidación del patrimonial del deudor in malis, aunque debemos re-
del síndico. ..
-~
,~. conocer que, igualmente a lo que ocurre en la ejecución individual,
~q existen otros modos de culminación o desarrollo del proceso que no
.
Nosotros, enrolados en la tesis clásica de· que la quiebra es una ~

. son precisamente la liquidación de los bienes, sino otros que la legisla-


ejecución colectiva. · · . ¡· ción procesal llama "modos anormales de terminación del proceso".
t
En los procesos de conocimiento buscamos una sentencia que
~ Estos modos, dentro del esquema falencia!, son el avenimiento,
luego ejecutaremos; en esa ejecución (por sentencia o título ejecutivo) la conversión en concurso preventivo, el desistimiento, e~tre otros.
~
. :
se busca la liquidación de algún bien para hacer frente al crédito, . ~ Pero realmente no importa cómo termine, sino cuál es su esencia, y
en la cual podemos encontrar efectos personales sobre el deudor,
~i:·'
ella es, en la quiebra, solucionar la insolvencia a través de la liquida-
efectos patrimoniales y también acciones relacionadas, como podría .. r ción de los bienes del deudor fallido.
ser la tercería, una acción de simulación o pauliana. Incluso puede
l .~
terminar anticipadamente por algún acuerdo entre partes. En defi- Y tampoco afecta que sea iniciada por el deudor, quien denuncia
·•1:
nitiva, ambos procesos ejecutivos (el individual y el colectívo) tienen su insolvencia pidiendo su propia .quiebra, con la cual se inicia la
"
:!
cualidades particulares que no son sólo sus efectos liquidativos del
;¡ ejecución forzada de bienes, estando éste impedido de disponer de
·¡::
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52 DARÍO J. GRAZIABILE
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'
EL PROCESO CONCURSAL 53
"
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ú 111. CARACTERES DE LOS PROCESOS CONCURSALES
dicha acción, no pudiendo desistir de su pedido salvo· que demuestre
haber desaparecido el estado de cesación de pagos denunciado antes
de que la sentencia de quiebra quede firme. Es decir que; s'ea ihidada ·
r . . . .
1. Publicismo o privatismo
por acreedor o deudor, en la quiebra el impulso ejecutivo es el mismo, .~
la esencia es liquidar. :;; Puede decirse que la ley actual -con la reforma ele la 25.589-
·. ;_
j ha balanceado los efectos y nos ha dejado un concurso público-pri-
;'
.....
Además de ejecución, la quiebra es ejecución colectiva, ello porqµe
.
·;
vatista.
involucra a todos los acreedores, y esto no significa que deben actuar !m-1
todos, sino sólo aquellos que se presenten en el prócesn concursa!, sin El antecedente directo y más remoto de la moderna concepción
publicista del instituto falencia! es la doctrina de Salgado de Somoza,
importar que no exista pluralidad de acreedores, pues es suficiente la ~·¡\
,. '
quien ya en el siglo XVII entendía que la quiebra tutelaba los inte-
potencialidad colectiva; lo mismo ocurre en· la ejecución individual ! ~
cuando existen litisconsorcios activos o cuando se presentan acree- ";. reses de la colettívidad, nota que caracterizó el derecho concursal
~
• - español qiferenciándolo ·del derecho estatutario privatista. Abierta
dores preferentes a hacer valer sus derechos en el proceso individual,
~ la vía concursa!, el legislador nacional ha navegado, procesalmente
que no pierde su esencia por el hecho de que existan varios acree- ..f; hablando, del" publicismo al privatismo concursa!, primando en el
dores, los que incluso podrían ser todos. · · ·· - df;
primero de los casos la actuación del oficio concursa!, juez, síndico y
Y tierie una cualidad procesal, pues importa los sujetos involu- · otros funcionarios -Códigos de Comerció de 1859/62 y 1889, leyes
,_,V 11.719, 19.551-, y en el segundo siendo prioritaria la actuación de
erados en el proceso falencia!, lo que· no niega ·que también tenga una ~!~
nota sustancial que hace que la sentencia límite la actuación ·a los los acreedores para resolver el conflicto -leyes 6716; 24:522-.
acreedores anteriores a ella y que existan entre ellos no sólo la par ...-~$: Se ha· intentado incorporar en el país caracteres e institutos del
condicio creditorum sino privilegios que los distinguen. ·
t- Bankruptcy Code norteamericano, el cual tiene origen en la legislación
No negamos que la quiebra tenga fases de cognición (BONSIG· inglesa de 1869 -fuente de la ley 4156-y del cual se dice que es la
lo mismo el juicio ejecutivo y su conocimiento acotado; sin
:h normativa. internacionalmente más avanzada. La ley 24.522 ha exa-
·-·~-
NORI),
embargo, su principal fase es expropiativa o· mejor dicho su principal cerbado el privatismo concursa!, y la reforma <;iel 2002 (ley 25.589}
consecuencia es la liquidación, aunque no necesariamente se· :lleve a ha equilibrado esos efectos; por ello puede afumarse que el proceso
cabo, ya que como todo proceso, se admiten modos anormales de
desarrollo y conclusión.
'i
-¡,
R
concursa! argentino navega a la deriva entre el publicismo y el pri-
vatismo, sin poder anclarse definitivamente en ninguna de las dos
corrientes.
Tampoco negamos que esta caracterización de la quiebra sea ¡
parcializada y solamente referida al ámbito procesal, pero esa es ! Por ello, el carácter iusprivatista o iuspublicista del concurso se
nuestra intención, resaltar la fase procesalista de la falencia, .como:
~
.. produce más por una razón de política legislativa que por un criterio
de neto corte ejecutivo. Tales conclusiones no se veri afectadas por el ~ caracterizante de su esencia (BARACAT).

~
hecho de que las partes sean el deudor y sus acreedores, o que pueda
iniciarse a instancia del deudor, o que en ciertas etapas el \nstituto
sea de corte inquisitivo, pues dichas circunstancias no le quitan la '[ 2. Unidad del proceso
esencia ejecutiva sino que la caracterizan y diferencian de la ejecución
individual. No definirnos al instituto quiebra sino al proceso quiebra. El proceso concursa! es único, lo que lo lleva a desarrollarse como
Tampoco afecta la postura que desarrollamos el hecho de que
no se condzcan los "ejecutantes-acreedoref'.,.s.ino cj.espués de. abierta
1 una unidad, más allá de las diferentes formas ·que tenga.
El concurso corno proceso es único e inescindible, el cual puede
la quiebra, pues la circunstancia especial de la insolvencia hace a la
inmediatez de la liquidación y a superar el principio dispositivo de la
ejecución individual por el inquisitivo, y luego se verá la existencia de
1 desarrollarse en una o más etapas. En el caso de quiebra directa ne-
cesariamente existe una sola etapa que es la falimentaria; cuando
estamos ante un concurso preventivo, éste puede concluir a través de
acreedores, y si no los hay, se concluye el proceso. · una etapa, cuando se produce el cumplimiento del acuerdo homolo-
:
1
.

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S4 DARÍO J. GRAZIABILE
t.·á· El PROCESO CONCURSAL SS
-~~·..
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!.,)

gado, o tramitarse en dos· etapas, cuando deviene en quiebra indirecta, '.¡1, En el segundo supuesto encuadramos a la quiebra convertida en con-
pero siempre sin solución de continuidad, manteniendo el carácter de :'~ curso preventivo, donde no se rompe la unidad procesal, porque al
unidad procesal (arts. 51, 54, 59, última parte, 63, 64, 88, segunda
parte, y 239, segunda parte, LCQ). Puede decirse que entre el con- '.Í~~
.'.~
abrirse la solución preventiva a la insolvencia se deja sin efecto la
sentencia de apertura falencia!. Igualmente, como bien apunta CÁ-
.curso preventivo y la quiebra indirecta hay una acum.ula,ción procesal ·.1'
.c1:: MARA, existe otra excepción; que es la quiebra extranacíonal; en ella
~.;
por la existencia de una multiplicidad de pretension.es patrimoniales se divide el patrimoriio según el lugar de pago de las obligaciones y el·
personales deducidas contra un patrimonio cuya universalidad queda Jt'!1 lugar donde se encuentren los bienes.
involucrada en dicho proceso (BARACAT). Estamos ante el pasaje de ::[~~
un mismo procedimiento de preventivo a l.iquidativo, lo que en de-
recho concursa! se ha dado en llamar conversión, transformación, ,.t~
1
1 ·,JY, 3. Concurrencia de acreedores
1• consecución o sucesión de procedimientos. Igualmente, existen dis-
tintas fases que forman el proceso único concursa!, tendientes todas
f ••
a resolver la litis .concursa!; así, encontramos los procedimientos de
El proceso concursa! exige para el cumplimiento del principio
incorporación al pasivo, los procedimientos de recomposición patri- de colectividad que los acreedores se presenten a hacer valer sus de-
monial, los de liquidación en la quiebra, los de conformaci6n del rechos para pa:rticipar del concurso. Ello es el fundamento base del
acuerdo en el concurso preventivo, entre otros. fuero de atracción pasivo que provoca el concurso. Resulta necesario
que los acreedores anteriores al concurso se insinúen en el concurso a
Ello es consecuencia de los principios que lo reglan tales como través del procedimiento de la verificación de créditos para incorpo-
el de universalidad, colectividad e igualdad entre los acreedores. Tal ~ir rarse al pasivo concursa! y así participar del proceso universal.
principio de unidad impide que se tramite un proceso concursa! pre-
. Actualmente no existen ex~lusÍones y tod~s los acreedores
t
,

~~
ventivo y otro liquidativo a la vez (FERNÁNDEZ). Concdrdantemente,
la unidad procesal del concurso importa que no pueden existir dos
procesos concursales en trámite, pues ello atenta contra la seguridad
jurídica, la economía procesal, los derechos de las partes y, princi-
'~t
=W
r
f
deben concurrir. al concurso para convertirse en acreedores concur-
sales, pero con la ley 19.5.51, como bien se ha apu~tado, existían dos
excepciones, la del polémico inc. 8º del art. 11 de la ley, que exigía
para la presentación en concurso preventivo el pago de los salarios y
palmente, contra el carácter de universalidad que impera ~n el con- demás créditos originados en leyes sociales, y la de los acreedores la-
curso<1l; !.t
,,~.
borales privilegiados, que virtualmente quedaban fuera -del concurso
1.j.
¡, ' Como vemos claramente, este carácter surge de la propia norma- ante la imposibilidad de renunciar a su preferencia.
:~
tiva, pues etapas cumplidas en el concurso preventivo fracasado tienen . ~

r¡: ·~ La concurrencia es una carga para el acreedor y no una obliga-


eficacia en la quiebra indirecta (verificación de créditos -art. 202, ción. Los ·acreedores concursales no concurrentes no permanecen en
~
l. LCQ- y privilegios -art. 239, LCQ-, entre otros). Por lógica se. las mismas condiciones que antes de· la apertura del proceso, pues
i•.·:

¡j
1::.
rechaza la posibilidad de ,procesos simultáneos con el mismo objeto y
fin, primando el principio non bis in idem (RAMfREZ). En Francia se 11 pierden el ejercicio de las acciones indíviduales e Íhcluso de la colec-
tiva, al no poder solicitar la quiebra de su deudor in malis, pues ésta
:~ ! 1• conoció con la regla tradicicmal defaillite surfaillite ne vaut, es decir, . ya está declarada y su crédito es de causa o título anterior. La parti-
literalmente, "quiebra sobre quiebra no vale" .(RIPERT). . ~
cipación en el concurso resulta necesaria para los acreedores concur~
-~. sales. ·
Este carácter del proceso concursa! no se ve afectado en casos
!i,
en que pueden existir dos concursos simultáneos o sucesivos. En el
primer caso encontramos a los créditos posteriores a una quiebra de-
..
'!'·~
·.:.
'

Ya no existe discrepancia doctrinaria ni jurisprudencia! respecto


de que los acreedores forman una comunidad jurídica llamada "con-
:11 clarada, los cuales pueden provocar otra, que afectará los bienes ad- .¡,~ curso" y que no tienen personalidad jurídica, constituyendo lo que
quiridos luego del cese de la inhabilitación del fallido; aquí la nueva ~~
antiguamente se denominaba "masa de acreedores'', y que la única
quiebra afecta a acreedores y bienes diferentes de los de la primera. :h'
forma de cobrar cuotas concordatarias o dividendos concursales es a
través de la concurrencia al proceso concursa!.
(1) CSJN, Rep. ED 35-349. ·~~.·
í
1t.
56 DARfO J. GRAZIABILE
,
t.

.
:-
-~t
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....
.,

EL PROCESO CONCURSAL 57

Convertirse en concurrentes es la única forma que les resta para


~·il;
;,_,, La· aplicación de las normas concursales de los Códigos Proce-
\·""
.
.
hacer valer sus derechos. Algunos entienden que, no habiendo· el \ .
. sales locales serán de aplicación en el concurso cuando sean compati-
acreedor concurrido al concurso, y concluido ·ést.e y vuelto el deudor· {· ·. bles con la rapidez y economía del proceso (art. 278, LCQ).
.
- -~1¡.
in bonis, el acreedor .concursa! no concurrente conserva sus. derechos
anteriores al :concurso intactos, salvo prescripeión, para ejercer su. La celeridad procesal viene de la mano de la refer~da economía,
acción indivioual plena (KLEIDERMACHER): .
( la cual se trasluce en la concreta economía temporal en los plazos del
'.~ proceso, es decir que no estamos arite el verdadero principio de eco-
No debemos confundir el carácter de concurrencia de acreedores ¡ nomía procesal sino "a la economía de la ley, es decir su integridad
al proceso concursa!, que es lo que venimos definiendo, con la con<:ur- '~~
como sistema" (GARAGUSO). La economía concursa! busca la inte-
salidad, que es el sometimiento de éstos a la .legislación falimentaria. ,t, gridad de normas para lograr la reducción temporal en el logro de los
La natural concursalidad se materializa con la concurrencia de ~§ fines del proceso. ·
los acreedores al proceso; est~ potencial pluralidad de acreedores al "fr
momento de transformarlos en concurrentes puede no existir~ pues ~i
resulta suficiente -como veremos más adelante- la existencia de '
un solo acreedor concurrente para llevar a cabo los procesos con-
1r Jf:
IV. PRINCIPIOS OEL PROCESO CONCURSAL

cursales, pues no es presupuesto de éstos la pluralidad de acreedores, · -~~~: 1. Universalidad


sino la cesación de pagos y el sujeto pasivo in malis. La universalidad !~
. \

subjetiva no significa que todos los acreedores participen en el con- Como ya dijimos, el patrimonio del deudor, como prenda común
;.~.,¡
curso; éste se abre en interés de todos pero los acreedores particulares
..;_. ~:~ de los acreedores, queda involucrado in totum. en el proceso con-
pueden elegir la vía de la abstención y no·¡::oncurrir al proceso (prin-· cursa!. La universalidad, como aspecto activo del concurso, implica
cipio de la disponibilidad de los derechos). que en él quedan involucrados todos los bienes del deudor in malis.
Este principio de universalidad en su rri.atiz objetivo representa
a todo el patrimonio del deudor y se complementa con el de la colec-
4. Celeridad y economía :_ (f~,
tividad, que en su faz subjetiva abarca la concursalidad expuesta o
universalidad de la masa pasiva.
La celeridad es un típico pti~cipio procesal resaltado para el pro-
ceso concursa!. La rapidez en la solución de los conflictos sometidos Tal principio expresamente lo determina el art. 1 º, 2º párr., LCQ,
al concurso es una de las principales causales del éxito de una ley con- salvo excepciones determinadas por ley.
cursa!. La ley 24.522, enfatizó éste principio a través de la reducción, k
en general, de los plazos para llevar a cabo las diversas etapas del No es un principio absoluto del proceso concursa! porque
proceso (v.gr. verificación, liquidación). Se establece además que será ~ existen bienes que no se encuentran alcanzados por el desapodera-
responsabilidad del juez la prolongación injustificada del trámite, lo miento, aunque dichas excepciones son restrictivas y no le quitan
:u,! el carácter de universal al proceso. Las exclusiones sólo se fundan
que podrá ser considerado mal desempeño (art.273, in 'fi.ne, LCQ).
en posibilitar al deudor una existencia acorde con la dignidad que a
La verdad es que varias normas concursales llevan a la celeridad toda persona es reconocida. Por ello es que el patrimonio concursa!
del trámite, ya sea por imposición a los sujetos que intervienen en el es uno de los denominados "patrimonios separados'', quedando una
proceso a través de la perentoriedad de los plazos (art. 273, inc. 1º, parte del activo fuera del concurso y del desapoderamiento, siempre
LCQ, u otorgando facultades a los órganos concursales para que pro-
curen la celeridad concursa!, a través del impulso de la causa por
parte del juez (proemio del art. 274, LCQ) o efectuando las peti-
ciones necesarias por parte del síndico para la rápida tramitación de
!
.....
teniéndose en cuenta que el patrimonio forma un todo jurídico, una
universalidad de derechos que no puede ser dividida sino en partes
alícuotas.
Por. ello, alcanzando la responsabilidad obligacional del deudor
la causa (art. 275, LCQ). '
a todo su patrimonio como universalidad jurídica, el proceso enea-·
..M
58 DARÍO J. GRAZIABILE "
\~
' \!:. EL PROCESO CONCURSAL 59
~
T
minado a resolver la litis que lo afecta ante su- insolvencia .debe ser :F~: verificación. La concurrencia de acreedores significa la aplicación
también universal (GARAGuso). ¡;. práctica dentro del proceso de la concursalidad, esto es, la colecti-
,,
1-:

vidad de acreedores. No todos los acreedores son llamados a este


En pos de la operatividad de este principio, la ley procura la ti<· proceso colectivo; en principio sólo los de causa o título anterior a
intangibilidad del patrimonio a través de las acciones recuperatorias e' la presentación en·concurso preventivo o a la declaración.de quiebra
o de integración patrimonial, por lo que el principio tiene aplicación "w:,
. I· (art. 32, LCQ). Tampoco todos los acreedores posteriores quedan
temporal diversa, se extiende del pasado al presente, y de éste al fu- ·'
.1!·. fuera del proceso, pues aquellos que tengan un crédito de causa pos-
turo, con tope en el cese de la inhabilitación del fallido. Y además ·li terior al concurso preventivo o la quiebra y queden englobados en los
·~··
esta universalidad de bienes, como principio, está asegurada por la .t;· arts; 240 o 244, LCQ, pudiendo ser considerados gastos del concurso
separación jurídica que se opera entre patrimonio y deudor titular, . k' o, como los denomina la doctrina italiana, "gastos prededucibles",
en sentido de que éste sólo puede enriquecer el patrimonio incautado ti también participan de este proceso, pero en forma diferente a los
pero no empobrecerlo (PAJARDI). · ·~. anteriores. Los demás acreedores posteriores. quedan fuera del pro-
ceso universal pudiendo ejercer sus acciones individuales, o pedir una
;fill1~'
·.:.. nueva quiebra (segunda quiebra), o transformar el concurso preven-
2. Concursalidad tivo que se est~ tramitando en quiebra. .

Como principio fundamental del proceso concursa!, la concursa- La máxima exposición de la concursalidad se concreta cuando
lidad impone que todas las cuestiones patrimoniales sean resueltas en '.!'' t
la ley concursa! somete a todos los acreedores o interesados a me-
un único procedimiento, y por un solo juez. · ··: ~ canismos técnicos, sean 'incorporativos, excorporativos, o simple-
~· :ii mente detrayentes o incorporantes de bienes al patrimonio cesante
1! (GARAGuso). Esta concursalidad es la que permite estructurar la obli-
Se dice que es un procedimiento colectivo porque no se desa-
rrolla en beneficio de uno o de determinados acreedores, sino de la ¡ gatoriedad de la concurrencia en el proceso principal, lo que conduce
totalidad de ellos. La doctrina francesa habla de un procedimiento a la colectividad del juicio universal. Y, sin perjuicio de la concursa-
colectivo, procédure collective, y para nosotros es un proceso colec- ;~ .'j lidad que rige como idea-fuerza el proceso concursal, la misma ley
tivo de ejecución. Al decir de PAJARDI, la universalidad de los acree- ··'... í;
'~:

determina en el art. 78, 2º párr., LCQ, que no es necesaria la plura-
dores en la ejecución colectiva es un fenómeno natural; en cambio, ;l lidad de acreedores, es decir que puede existir concurso con un solo
en la ejecución individual es accidental. Esto en virtud de que en la acreedor. Abierto el concurso, debe proseguir hasta su culminación,
ejecución individual sólo eventualmente pueden.presentarse.varios.o '::.,~:;. aunque exista o aparezca un solo acreedor (FERNÁNDEZ - PAJARDI).
incluso todos los acreedores del ejecutado, aunque esto no signifique ' Por ello, decimos que la pluralidad es un elemento natural y no esen-
que todos vayan a participar efectivamente de dicho proceso. ~ cial de los concursos .
.. ~;;
Hablamos de la universalidad de conocimiento, la sustitución
de todos los procedimientos contenciosos y de t~das las relaciones ·.·,ll;:
extrajudiciales, por su acumulación temporal y procedimental en el ·.:.;· 3. Paridad entre los acreedores
'i:;·
trámite del concurso (RICHARD). Este principio también se ha enten-
. Si cada uno de los acreedores mantuviera la· facultad de iniciar o
dido como la reunión o la conjunción en un solo proceso de todos.
los acreedores, por ello se ha llamado también a estos procesos "con-
curso de acreedores".
La concursalidad tiene íntima relación con la concurrencia de
l
~~
proseguir sus acciones .contra el fallido, el patrimonio dejaría de ser
prenda común de los acreedores y la par condicio omnium creditorum
quedaría desplazada por el prior in tempore poter jus (ARGERI). Por
eso la concursalidad que venimos estudiando viene ligada con la par
acreedores, pues la primera somete a la ley y al procedimiento con- condicio creditorum, o principio de igualdad entre los acreedores,
cursa! las obligaciones por causa o título anterior, y la segunda les ..¡ que en la actualidad viene siendo una "igualdad entre iguales" o una
impone a los acreedores titulares de dichas obligaciones la carga de "igualdad en igualdad de condiciones" y no una igualdad absoluta
.lf,.
la verificación para poder participar en aquél.· La nota típica de la -esto debido al régimen de preferencias y privilegios existentes en
con~ursalidad es el .fuero de atracción. y el de la concurrencia es la materia concursa!-; es sólo eso, un. trato paritario.
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60 DARÍO J. GRAZIABILE r '~ EL PROCESO CONCURSAL
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ToNóN, quien entendía que el proceso concursa! está instituido ~.~ -:~:;.;,·
4. Oficiosidad e inquisitoriedad ~·~..:;._UNs<;;.~;~
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para que los acreedores soporten las pérdidas que provoca la insol- .,
vencia de su deudor, como un medio para distribuir pérdidas, ha afir- •'
. Como consecuencia de los principios enunciados anteriormente
mado que dicha distribución de pérdidas debe hacerse a través.de un '
·'j.· nacen la oficiosidad e inquisitoriedad del proceso concursal, lo que
trato igualitario, el llamado "principio de comunidad de pérdidas".· ~-;
importa el impulso y disposición procesal que se encuentra a cargo
La par condicio es un principio que actúa en protección del interés
general, que indirectamente recae sobre el interés individual qe los del oficio del concurso, esto es, el juez como director·del proceso y la
acreedores, como medio de preservación ética en los procesos con- sindicatura como funcionario técnico económico-contable.
cursales. Y en la práctica eso se ve plasmado en la relación entre el Igualmente, los principios, si bien similares, no son idénticos: la
concursado y sus acreedores, imposibilitándose que aquél otorgue ~·
oficiosidad la relacionamos con deberes del oficio del concurso para
ventajas a algun_o de estos y que en las relaciones entre acreedores '
·.;.
llevar adelante el proceso tomando las medidas que crea necesarias
prohibiéndose uno o algunos se vean perjudicados por otro u otros.
En los sistemas netamente publicistas, se entiende que la igualdad
:..:· para instarlo; y la inquisitoriedad, disposición del proceso por el
entre los acreedores descansa en la imposición por el Estado, como·
:~: oficio concursa!, se relaciona con facultades dentro del proceso para
definidor y amparador del interés público, de la justicia distributiva,
. ( la investigación.,,procesal sin necesidad de que las. circunstancias sean
pues la par condicio puede ser contraria a los intereses particulares 1'.· introducidas por las partes, es decir que existe un impulso procesal
de los acreedores. .. :~. oficioso y un conocimiento inquisitivo. Sin embargo, ambos princi-
--~; pios coinciden en que los poderes del juez -o del oficio de la quiebra,
Sin embargo, esa paridad contemporáneamente se ye limitada así queda incluido el síndico- son acrecidos no sólo cuantitativa-
por un enorme caudal de preferencias que contiene la normativa con- ~~· mente sino respecto de las decisiones a tomar.
,,... cursa!, aunque éstas no afectan la sustancia del principio analizado ¡ '
,.. porque las relaciones se presentan ya al concurso como desiguales ~ MAFFfA relaciona a la inqt1isitoriedad con el impulso del proceso
"''(
::; (SATIA) y puede decirse que no son excepciones sino parte de la regla, y a la oficiosidad con la oportunidad de abrir el proceso y tomar
~, pero circunscribiendo su contenido fundamental (PAJARDI). medidas .atinentes a la constitución y modificación de los derechos
1"' ventilados en el juicio aunque posteriormenté ha reconocido que se
i: La paridad crediticia es el más relativo de los principios. con- .· relaciona con las facultades de investigación del juez y del síndico
cursales, pero tantas excepciones confirman la regla como objetivo (MAFFÍA).
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1 primordial extralegal del concurso.
"1 ·~ lllJ Por nuestra parte, no creemos que la diferencia sea tan sustan-
No se trata de un principio exclusivamente matemático o de cial, y si así lo fuera, el concurso nacional no sería oficioso, porque
apreciación objetiva, sino que responde a una conformación variada ¡
si su·principal característica es la iniciación a instancia'pública, aquí
de intereses, lo que lleva a establecer soluciones más flexibles y va- :~
¡·: no está prevista.
'( riadas, sin que ello vaya en desmedro del interés de los acreedores .~·

(M01~.ELLO). En concordancia, no implica necesariamente una mera La oficiosidad es la sustitución del impulso privado por el de
1
proporción matemática calcada sobre las relaciones conmutativas oficio (JuNYENT BAs ~ MoLINA SANDOVAL); creemos que no está dada
.1
¡:·: previas al estado concursal sino un criterio orientador del reparto ·:at.~
por la iniciativa del proceso, a instancia pública o ·privada, sino res.-
basado en una justa distribución de bienés, en ello ha de reconocerse pecto de su desarrollo luego de la apertura.
) amplitud de acción a la prudencia legislativa, habida cuenta de que
1
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depende de un conjunto de factores que pueden insinuar distintas Esto se ve claramente en la imposibilidad procesal concursa! de
'E'! autocomposición de la litis. Así, si el allanamiento del concursado a
¡.

soluciones posibles, o incluso variar de acuerdo a circunstancias so-
ciales o económicas<2 >,
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la demanda de revisión o verificación tardía del pretenso acreedor no
1'
obliga al juez, es porque el juez actúa inquisitivamente, porque él y
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no las partes disponen del proceso. Aquí no hay oficiosidad porque el
juez no puede incorporar al pasivo concursa! un crédito que no haya

~
··.· :j ...· sido insinuado por su titular. Y hay oficiosidad cuando el juez dispone
¡11:,:, (2) CSJN, ED 82-168.

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62 DARÍO J. GRAZIABILE ;ftt
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. EL PROCESO CONCURSAL 63
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la.extensión de la quiebra de la sociedad a los socios ilimitadamente w judicial y la liquidación de los bienes que integran el patrimonio in
responsables o cuando declara la ineficacia de pleno derecho de un ._¡::
malis (GARAGUSO).
acto sin pedido de parte interesada; él insta el proceso y no las partes. :~t
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También en este caso existe inquisítoriedad, porque no obligaría al .¡, ,,
juez. la opinión del deudor y hasta de todos los acreedores que se.pu-
sieran de acuerdo en contrario. Luego de la reforma de la ley 26.086
·.i~· ; 1. Procedimientos originarios. El concurso preventivo y·lá quiebra
directa
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también existe la posibilidad de que el juez autorice el pronto pago . ;~t


laboral ex officio (art. 16, segundo párrafo, LCQ).
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Dentro de este grupo de procedimien~os originarios, encontramos
a los dos principales procesos conqirsales: uno negocial, como es el
Coincidimos con ALEGRIA, quien ha afirmado que no se trata so-
lamente de aplicar de oficio la ley, sino del actuar del tribunal res- ;I!)
.· ·1 .
concurso preventivo, y el otro liquidativo, como es la quiebra, con
. . 'f :~· diferencias sustanciales entre sí.
pecto de la ley. Declarado el concurso, el que no se instaura de oficio;
el juez impulsa el proceso (aspecto procesal) y recurre a las institu- .:..~ ~ Los rasgos generales del concurso preventivo son que en él, el
ciones y remedios más aptos, aun sin petición de parte de otro órgano :~'..~ deudor procura.llegar a un acuerdo con la mayoría de sus acreedores
(aspecto sustancial). Lo cierto es que en el concurso el juez actúa las homologa ble judicialmente, mantiene la administración de sus bienes
más de las veces de forma inquisitiva, pero rara vez en forma oficiosa. bajo la vigilancia del síndico y el control judicial. La pretensión del
Y en cuanto a la inquisitoriedad o poder investigativo del oficio con- deudor de concursarse preventivamente es contenida en la demanda
cursal, entendemos que tiene sus límites impuestos por la Constitu- que ejerce la acción, abriéndose el concurso a partir de la sentencia
;:~' que admite aquella pretensión. Se transita el proceso con el fin de
ción Nacional y la garantía del "debido proceso judicial -:-art. 18, ': r
. '
CN- (RIVERA). Si bien el proceso concursal es eminentemente inqui- lograr el acuerdo entre el qeudor y sus acreedores, conduyendo con

~
sitivo, no se deja de lado en él, el principio dispositivo que adquiere
importancia en algunas etapas procesales. Sin embargo, esa instancia
¡\ el definitivo cumplimiento del acuerdo homologado. Estamos ante
un procedimiento rehabilitatorio que busca superar la crisis patri-
~· monial y a la vez preventivo de la falencia, es decir, tendiente a evitar
dispositiva, atento la pluriconflictividad del concurso, no es idéntica . ' !.

" que aquella insolvencia sea resuelta a través de la liquidación de los


a la de los procesos judiciales comunes.
bienes.
Debemos dejar en claro que esto no afecta a los derechos de los
La quiebra directa se caracteriza por tener como fin inmediato
deudores y acreedores sino que el oficio de la quiebra insta el proceso
··;1~ · la ·liquidación de los bienes que compone el patrimonio cesante para
en forma oficiosa y produce cognición en forma inquisitiva, sin suplir repartir su producido entre los acreedores. Aquí el deudor queda des-
cargas procesales de las partes. plazado de fa administración de sus bienes por el síndico, mante-
niéndose un control por parte del oficio de la quiebra respecto de la
disposición de su patrimonio. La quiebra directa puede ser voluntaria
V. TIPOS DE PROCESOS CONCURSALES o forzosa, según sea instada por el propio deudor o p.or un acreedor.
El proceso falencia! se abre a través de la sentencia que decreta la
· El legislador a través de los años ha instrumentado diversos pro- quiebra. Si bien el fin primordial de la quiebra es la liquidación de los
cesos concursales para resolver la crisis de insolvencia que afecta el bienes para ser distribuido. su producido entre los acreedores, tam-
patrimonio de los deudores, primando en la actualidad las soluciones bién ella podrá concluir o desarrollarse a través de otros medios no
preventivas -se le da supremacía a la negociación por sobre la liqui- ·-11'1:
liquidativos del patrimonio.
dación-, por lo que se busca constantemente su ampliación. Se or-
ganizan procesos concursales que permitan desarrollar alguna de las . Llamamos a estos procedimientos "originarios" porque ellos se
formas de solución que el sistema consagra: la negociación concursal incoan directamente a través del ejercido de una pretensión por al-
.. ., guna de las partes; el concurso preventivo por demanda de apertura
con administración controlada o como mecanismo conclusivo de la !

liquidadón, el· moderno fideicomiso de administración con control por parte del deudor, y la quiebra directa a petición del acreedor o
del deudor.·
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64 DARÍO J. GRAZIABILE ~ EL PROCESO CONCURSAL 65


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2. Procedimientos derivados. La quiebra indirecta, el salvataje .,Y' Ello·no significa que exista diferencia ec;onómica en cuanto a su
y la quiebra consecuencia! ·~');I importancia respecto de cada una de las quiebras conexas declaradas
"i,
(Jy1ARTORELL).
Llamamos "procedimientos derivados" a aquellos que se rela- ~

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cionan sjn solución de continuidad con algún otro: procedimiento "!1' :~-

originario. Así, tenemos actualmente a la quiebra indirecta qu:e se ,j' 4. Procedimientos especiales
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decreta fracasado un concurso preventivo o el salvataje del art. 48,
:¡11: Debemos incluir dentro de este apartado a aquellos procedi-
LCQ, que se convierte en una especie pasivamente liquidativa y acti-
vamente convencional de solución de la insolvencia por fracaso del 1 mientos concursales que no se encuentran regulados en la ley falimen-
~~:
concurso preventivo. 1 taria, pero que resuelven insolvencias patrimoniales en situaciones
especiales teniendo en cuenta las características subjetivas del titular
Antes de la ley 24.522 también existía la quiebra consecuencia!, i del patrimonio. Así, se determinan procedimientos especiales de liqui-
que era aquella que se decretaba fracasado un acuerdo resolutorio .i·~ dación administrativa para sociedades bajo control estatal por interés ·
homologado en una quiebra directa, pero el instituto del acúerdo ~: público. · ~ ·
resolutorio dejó de existir en 1995. No incluimos en esta categoría, ~..
11
como quiebra consecuencia!, a aquella que deriva del fracaso de un 'f Quedan bajo este régimen de liquidación administrativa aque-
concurso preventivo originado en la conversión de una quiebra di- :\., Uas sociedades excluidas del estatuto concursa! ya sea porque éste
recta, pues se trata de una quiebra indirecta, porque la originaria >;
.(
' lo prescribe o por decisión de leyes especiales. Entendemos que en
convertida ha quedado sin efecto. :, estos casos no se llega a la quiebra por voluntad societaria sino que
·~i' se produce por decisión de la autoridad de aplicación; aunque no
En estos procesos derivados es donde adquiere relevancia el prin- 1: necesariamente se produciéá una liquidación administrativa, sino que
cipio de unidad procesal de los concursos. ~ puede decidirse que ésta sea judicial, y esta última es muy similar a
.\
l la quiebra legislada por la ley concursa!. El principal caso de liquida-
> ciones administrativas es el de las entidades financieras (ley 21.526),
3. Procedimientos conexos. La extensión de quiebra 1 donde se legislan cinco tipos de liquidaciortes: una extrajudicial a
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cargo de la misma sociedad, una administrativa llevada adelante por
La relación existente entre diversos sujetos, en cuanto a .su acti- i
el BCRA y tres judiciales: la autoliquidación que realiza judicialmente
vidad patrimonial, hace que el legislador haya dispuesto casos en que la misma entidad; la liquidación sin quiebra, cuando no puede autoli-
la quiebra de un sujeto provoque la de otro, para que se responda *1 quidarse y la autoridad de aplicación no pide la quiebra; y finalmente
con los activos de los sujetos al pasivo principal. Esto es la extensión ~- la liquidación con quiebra cuando se revoca la autorización para fun-
de quiebra, y tenemos a la quiebra principal que es la que provoca la cionar y. se decreta la falencia. Pero éstas no son las, únicas entidades
quiebra dependiente o quiebra refleja. que pueden liquidarse administrativamente; también pueden hacerlo
las aseguradoras y las administradoras de -fondos de jubilaciones y
La ley actual prescribe .cuatro casos de extensión de quiebra: pensiones.
aquella que deriva de la responsabilidad ilimitada de los socios .;lt

{art. 160, LCQ); la provocada por la utilización societaria en interés También a las entidades deportivas se les otorga un proceso espe-
personal y en fraude a los acreedores (art. 161, inc. 1º, LCQ); la que cial por su interés social.
provoca la sociedad controlante sobre la controlada (art. 161, inc. 2°,
LCQ), y cuando existe confusión patrimonial inescindible entre los Aquí estamos frente a un procedimiento de .conversión de
sujetos (art. 161, inc. 3°, LCQ). 'La extensión de quiebra legislada en quiebra que de manera oficiosa, teniendo en cuenta el patrimonio
el art. 160, LCQ, generalmente es decretada en forma sincrónica o y la posibilidad de continuación de la actividad, crea un fideicomiso
simultánea con la quiebra principal, en cambio, las previstas ·en el de administración bajo el control del juez concursai, sistema previsto
art. 161, LCQ, se decretan luego de un proceso de conocimiento. para las _entidades· deportivas por la ley 25 .284. El control judicial
se lleva a cabo a través de un órgano fidudario, desplazándose así a
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:> ~ EL PROCESO CONCURSAL
66 DARÍO J. GRAZIABILE ;~
67

los órganos sociales y a los concursales. Fracasado el fideicomiso se


produce la liquidación patrimonial del sujeto.

5. Clasificación según la entidad económica del sujeto. pasivo


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6. Procedimientos extrajudidales

Los hasta ahora analizados, salvo la liquidación administrativa,


son procedimientos que se desarrollan completamente en el ámbito
judicial, pero no debe dejarse pasar que existen pro~edimientos de
solución preventiva de la insolvencia que se realizan, aunque más no
Según la importancia económica del sujeto titular del patrimonio )~ sea en parte, en el ámbito extrajudicial.
cesante, la legislación concursa!, teniendo en cuenta el pasivo, los
acreedores quirografarios o los trabajadores en relación de depen- .,~.\ Así tenemos al acuerdo preventivo extrajudicial que tiene origen
'::
dencia, clasifica los concursos en pequeños o grandes concursos pre- contractual y extrajudicial, y se encuentra incorporado en la ley con-
ventivos o quiebras. cursa!.
!;;
La ley 24.522 utiliza un sistema plural, no acumulativo, de re- }l Se lo asimila al concurso preventivo cuando se lleva el contrato
quisitos que indistintamente constituyen los pequeños concursos, originario al ámbito judicial y se lo homologa, y cuando no es ho-
-d&'.
mologado puede equiparárselo al acuerdo amigable, el cual, si bien
pudiendo darse cualquiera de las circunstancias para configurarlos,
no está regulado, ingresa por aplicación no sólo del principio de
ya sea el pasivo, los acreedores quirografarios o los trabajadores en
·;;~:; la libertad contractual (art. 19, .CN, y arts. 957, 958, 959 y eones.,
relación de dependencia (art. 288, LCQ). · CCyCN) sino también por las normas contractuales incluidas en la
Compartimos el criterio que sostiene que es mucho más seguro ley concursal al regular ·el contrato del acuerdo preventivo extraju-
dicial. El acuerdo preventivo extrajudicial es un instituto concursal
,.....
~
que la ley se incline por una pluralidad de supuestos y no sólo uno,
aunque sea entre varios, debiendo permitirse al juez manejarse con ¡ ..
preventivo de la quiebra. En definitiva es un concurso -instituto-
mayor elasticidad (BERGEL), y por ello entendemos que ninguno de L preventivo -no liquidativo o rehabilitatorio- abreviado -desde el
"'~

a los tres contenidos en la ley, por sí sólo nos satisface, preferimos el "
i.ii punto de vista del concurso·como proceso-, que consta de una etapa
criterio del monto del pasivo juntamente con la cantidad de acree- extrajudicial contractual y originaria y otra procesal, judicial, conclu-
-~
"¡\ :,;r.; siva que lo convierte en concursal. ·
1
dores para el concurso preventivo, pues ello determinará la impor-
tancia e injerencia al momento de la negociación concursal y el del
monto del actiyq, conjugado podría ser con el de los trabajadores ~1··
.,·.'
en la quiebra, porque es en ella donde importa los bienes liquida- . ' BIBLIOGRAFÍA

i bles para hacer frente a su pasivo y la conjunción de ambos podría


determinar la importancia de decidir la continuación de la empresa.
.,'

F
BARACAT, Edgar J., Derecho procesal concursa/, Nova Tesis, Buenos Aires,
2004. BONSIGNORI, Angelo, "La naturaleza jurídica de los procedimientos con-
1' Igualmente todas las medidas que se adopten para realizar la califica- cúrsales", RDCO 1982-15-1. DI IORIO, Alfredo J., "Elementos para una teoriza-
1
dón de los pequeños concursos quedan reservadas a la voluntad del ción general sobre los procesos concursales", RDCO 21-124-501. GARAGUSO,
't
~ Horacio P. - MORIONDO, Alberto, El proceso concursa/. El concurso como pro-
deudor o serán conocidas demasiado tarde en el proceso.
ceso, ts. 1 y 11, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999. GARAGUSO, Horacio P - MORION-
·¡ En realidad se intentó simplificar el procedimiento para los pe- DO, Alberto. - GARAGUSO, Guillermo H. F., El proceso concursa/. El concurso
·t
como proceso, t. 111, Ad-Hoc, Buenos Aire.s, 2000. GRAZIABILE, Darío J., Dere-
queños concursos, pero sólo se han "retirado" ciertos requisitos para
peticionar el concurso: la no constitución del comité de control y la
···~··
Ji· cho Procesal Concursa/, Abeledo Perrot, 2009. GRAZIABILE, Daría J., "La quie-
bra como ejecución colectiva. Notas sobre la vigencia de una postura clásica",
imposibilidad de seguir el procedimiento del art. 48, LCQ (art. 289, ED del 23/4/2004. MAFFÍA1 Osvaldo J., "Crítica de. la concepción del proceso
LCQ); sin embargo, en el fondo la situación no varía en demasía falencia! como ejecución colectiva", ED 113-711. RICHARD, Efraín H., "En tor-

:·1
.i
n
i¡ siendo pequeño o no el concurso.
.1 no a la concursalidad en la nueva Ley de Concursos", RDPC Concursos y Quie-
bras 1, n. 1 O, 1996.

JURl.SPRUDENCIA
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•i CSJN, Rep. ED 35-349; CSJN, ED 82-168.
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