II.1.

Marco conceptual:

Autoría.
La doctrina mayoritaria ha clasificado los diversos conceptos de autoría en tres grupos que son: el concepto de autor unitario, el
concepto extensivo de autor y el concepto restrictivo de la autoría, los cuales se desarrollan a continuación:

El concepto unitario de autor:

Fue Franz Von Litz, quien en un primer momento sustento la tesis del concepto unitario de autor, según el cual cabría la
posibilidad de hacer alguna distinción entre autoría y participación, ello debido a que el Von Litz, tuvo como fundamento la
teoría de la conditio sine qua non (Daza, s.f.).

Según Gómez (2006):

El concepto unitario de autor, no es posible conveniente distinguir entre la autoría de un delito y su participación en el mismo.
Desde el punto de vista de dicho concepto, resulta preferible castigar como autor a todo sujeto que intervenga en el mismo,
interponiendo una causa del resultado. Toda intervención causal en el delito debería ser considerada, por tanto, una intervención
de autoría. De acuerdo con esta clase de concepto de autor, la determinación de la responsabilidad penal de cada interviniente en
el hecho debería realizarse con independencia de las intervenciones de los restantes sujetos. (p.257)

En la versión clásica del concepto unitario de la autoría no hace ninguna distinción entre quienes son autores y quienes con
participes de un ilícito, pues según esta concepción primigenia, será autor quien brinde una contribución causal al delito. En la
vertiente moderna del concepto unitario de autor, se niega la fundamentación causal primigenia y se admite diversas formas de
autoría o formas de intervención, pero el rasgo característico es que no se admite una relación de accesoriedad entre los
intervinientes en el delito (Diaz y García, 2008).

El concepto extensivo de autor:

En Alemania, a finales de los años 20 y comienzos de los años 30 del siglo XX, se difundió el concepto extensivo de autor,
según el cual cualquier sujeto que intervenga en el curso causal de un evento delictivo debería ser, sin más, considerado como
autor del mismo. De acuerdo a esta concepción, los supuestos que prescribían formas de intervención en el curso causal
distintas a la autoría, deberían ser considerados como causas de restricción de punibilidad o de tipicidad (Gómez, 2006).

El concepto extensivo de autor y el concepto unitario de autor, comparten criterios básicos que las cimientan, es por ello que, un
sector de la doctrina considera que existe un concepto extensivo de autor en sentido amplio y otro en sentido estricto; en ese
orden de ideas consideran que el concepto unitario de autor, se encuentra incorporado dentro del primero, y en virtud a ello, no
sería correcto confundir ambos conceptos (Gómez, 2006).

“Quienes defienden un concepto unitario de autor suelen hacerlo de lege ferenda, o de lege lata pero sobre la base de
regulaciones legales que no distinguirían entre autores y participes” (Gómez, 2006, p. 293).

El concepto restrictivo de autor:

Como ya se vio con anterioridad, en relación al concepto unitario y extensivo de autor, se ha podido determinar que, ambas
posiciones son inidóneas, para afectos de determinar la 34 autoría y la participación, especialmente en los delitos especiales;
motivo por el cual se hace necesaria mantener posición de un concepto restrictivo de autor, especialmente en referencia a la
codelincuencia en los delitos especiales, tal es el caso del instrumento doloso no

cualificado, en ese sentido pasaremos a exponer las principales teorías, que se ha desarrollado en base al criterio restrictivo de
autoría.

Teorías subjetivas
Estas teorías han sido poco defendidas en España. Parten de que en el plano objetivo no es posible distinguir entre autores y
partícipes, pues, conforme a la teoría de la equivalencia de las condiciones, todos realizan una aportación causal al delito. Por
tanto, llevan a cabo la distinción en el plano subjetivo: autor es quien actúa con voluntad de autor o animus auctoris y partícipe
quien lo hace con voluntad de tal o animus socii. Para la teoría del dolo actúa con animus auctoris quien lo hace con una
voluntad autónoma y con animus socii aquel cuya voluntad es dependiente de la del autor y subordinada a éste. Para la teoría del
interés se actúa con uno u otro ánimo según se tenga o no un interés propio en el hecho.

Las teorías subjetivas son rechazables por diversas razones (además de la ya apuntada), pues es prácticamente imposible saber
quién actúa con voluntad autónoma o subordinada o incluso cabría pensar que todos actúan con voluntad subordinada o en
interés ajeno, lo que supondría la existencia de hechos con partícipes y sin autor, que una sola persona realizara todo el hecho
pero subordinando su voluntad a otro o en interés de otro (ajeno al hecho), o cabe pensar que siempre que se interviene en un
delito algún interés propio se tiene, etc.

Teoría objetivo-formal
En España todavía es ampliamente defendida la teoría objetivo-formal, aunque se va imponiendo paulatinamente la del dominio
del hecho. Según la teoría objetivo-formal autor es quien realiza (total o parcialmente) la acción (o acciones) descrita(s) en el
correspondiente tipo de la parte especial. A la hora de concretar lo anterior, existen dos versiones de esta teoría:

a) la clásica, según la cual es autor todo aquel que realice una acción ejecutiva (en el sentido de la tentativa);

b) la modificada o moderna, para la que autor es el sujeto cuya conducta puede subsumirse sin más en el correspondiente tipo
de la parte especial, o sea, el que realiza la acción típica (o alguna de las acciones típicas), no bastando la realización de una
acción ejecutiva no típica (así, por ejemplo, para la versión clásica, en un delito de lesiones sería autor, además de quien golpea
a la víctima, quien la sujeta para que el otro golpee, mientras que para la versión modificada el que sujeta no es autor).

Los delitos de infracción de deber

Los delitos de infracción de deber son llamados así por cuanto en ellos el sujeto activo que comete delito mantiene vinculación
con la administración pública, mediante deberes preexistentes de cuidado, protección y fomento de los valores integrantes del
bien jurídico penal “administración pública”, frente a los que se ha obligado cumplir, estableciéndose mundos en común (entre
el funcionario-servidor y la administración y en general con las instituciones positivas) que identifica la administración pública
en un conjunto de subsistemas. La violación a estos deberes, cuando concurren además los específicos elementos del tipo penal
que agrega el plus de relevancia, implica la comisión de un delito de infracción del deber.

El rol especial que cumple el sujeto activo se diferencia radicalmente del rol general o común que existe en los delitos de
dominio o por organización, en los cuales el autor no se halla vinculado precedentemente con el bien jurídico a través de
relaciones de protección fundadas en normas jurídicas.
Respecto de los delitos de infracción de deber constituidos por la mayoría de los delitos contra la Administración pública, en la
dogmática penal se han planteado varias teorías. No obstante, desde nuestra perspectiva jurídica, solo tres son las más
representativas.

Clasificación
Los delitos de infracción de deber se subdividen en delitos de infracción de deber propios y delitos de infracción de deber
impropios.

Los delitos de infracción de deber propios

Los delitos de infracción de deber propios son los que en sentido estricto definen a un delito de infracción de deber delimitados
por características específicas: calificación especial del sujeto activo que mantiene vinculación con el bien jurídico sobre la base
de normas administrativas previas, comportamiento típico pasible de ser cometida solo por estos autores, existencia de
infracción de un deber funcional, potenciado por el tipo penal como fundamento para imputar delito y responsabilidad penal.

Los delitos de infracción de deber impropios

Los delitos de infracción de deber impropios, en cambio, son aquellos en los que si bien interviene un funcionario público
infringiendo deberes, sin embargo les falta la segunda característica de los especiales propios, esto es, se construyen sobre la
base de la conducta de un delito común, vale decir, pasible de ser cometido por cualquier persona.

Diferencias entre los delitos de infracción de deber propios e impropios Resumiremos las notas características de
los perfiles propios de los delitos de infracción de deber propios e impropios.

DELITOS DE INFRACCIÓN DE DELITOS DE INFRACCIÓN DE

DEBER PROPIOS DEBER IMPROPIOS

Restricción del círculo de autores: Ampliación del círculo de autores:

solo pueden ser autores o coautores los autor de delito común, autor de delito
sujetos especiales, vinculados con el bien especial impropio.
jurídico específico por deberes de
aseguramiento y fomento, ya sea que se
trate de funcionarios públicos o privados
 o de personas que mantienen vínculos
especiales con el bien jurídico.
Es discutible la posibilidad de
No es posible coautoría entre un coautoría entre el sujeto activo
funcionario-servidor público con un particular con el funcionario o servidor
sujeto particular; este último siempre público, de intervenir ambos en reparto
asumirá el papel de un partícipe, por más de roles y dolo conjunto en la ejecución o
que sus aportes al delito sean decisorios o consumación del delito; se trata, en suma,
domine la acción. de autores múltiples.

La conducta típica se halla ampliada,

pues lo puede realizar tanto el
No es posible autoría mediata de un
particular como el funcionario
particular sobre un funcionario-servidor
público.
público en un delito funcional.
Depende su existencia legal de las
configuraciones normativas que efectúe el
El partícipe extraneus (particular)
legislador.
puede contribuir en el delito especial
propio, ya sea en calidad de instigador o
determinador (artículo 249 del Código
Penal) o en su calidad de cómplice
No puede ser creada a criterio
primario o secundario (artículo 259).

Los partícipes también pueden ser otros

funcionarios o servidores públicos.

La teoría de infracción de deber.

La teoría de los delitos de infracción de deber, no debería ser considerado como producto de la casualidad; puesto que, en
dogmática penal, la evolución se da de manera progresiva y pausada (Bacigalupo, 2007). La teoría de infracción de deber, al
igual que las concepciones de Welzel y Kaufmann, ostenta como elemento central “el deber jurídico especial”, pero en lo que no
confluyen es en el origen metodológico, ya que no existe relación alguna entre los delitos de infracción de deber con las
propuestas hechas por welzel o Kaufamann; es común, en doctrina sostener que el creador de la teoría de infracción de deber, es
Claus Roxin, quien a su vez , es uno de los representantes más renombrados de la teoría del dominio del hecho, quien tuvo
como objetivo concreto, el de determinar la intervencion del extraneus en los supuestos de intrumento doloso no cualificado
(Gomez, 2006).

La teoría de infracción de deber propuesta por Claus Roxin.

En su tantas veces citada monografía Täterschaft und tatherrschaft (Autoría y Dominio del hecho), Roxin considera que el
dominio del hecho no bastaría para determinar la autoría en todos los delitos (Gómez, 2006). Segun Roxin, aparte de los delitos
de propia mano, era necesaria realizar una distinción entre dos tipos de delitos, estos son, los delitos comunes
(jedermannsdelikte) o de dominio (Herschaftsdelikte), y los especiales (sondervenbrechen), o de infracción de deber
(Pflichtdelikte). Se debe tener en cuenta que en un primer momento Roxin consideró dentro del grupo de delitos especiales a los
delitos culposos, los delitos de omisión, los delitos de propia mano y los delitos de deber (Reaño, 2009). Para luego ir
cambiando el contenido de esa lista en sus posteriores publicaciones.

En los delitos comunes, la fundamentación de la autoría, se realiza a través, del criterio del dominio del hecho, y la ausencia de
ésta determina, la inexistencia de una conducta de participación; mientras que, en los delitos de infracción de deber, el criterio
del dominio del hecho resulta siendo inoperativo; siendo el criterio a tomar en cuenta, la lesión de un deber especifico
extrapenal. Estos dos criterios que fundamentan la autoría, son para Roxin, completamente autónomos entre sí; el criterio del
dominio del hecho, resultaría de las singularidades del curso concreto del suceso. Por el contrario, en los delitos infracción de
deber, la fenomenalización externa que manifieste la intervención resulta siendo irrelevante; por esta razón, al igual que en los
delitos de dominio, el único criterio que debiera ser aplicado sería el dominio del hecho, en los delitos de infracción de deber, el
único criterio aplicable viene a ser la infracción de un deber jurídico extrapenal (Gómez, 2006).

Ese criterio, al que hace mención Roxin, según él, no sólo tiene validez a efectos de fundamentar la autoría en los delitos
especiales, sino también es aplicable en la determinación de la coautoría y autoría mediata, entre tanto, la jurisprudencia se
adhiere a ella de manera progresiva, ya que su construcción teórica brinda soluciones a los problemas de autoría y participación
en los delitos que contienen deberes especiales en el tipo (Pariona, 2013).

La Autoría Directa en los delitos de infracción de deber, según Roxin.

Claus Roxin en su obra Täterschaft und Tatherrschaft, publicada en 1963, propuso la categoría jurídica de los delitos de
infracción deber; definiendo a la autoría directa de la siguiente manera: “El elemento que para nosotros decide sobre la Autoría
constituye una infracción de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que
es necesaria para la realización del tipo” (Roxin, 2016, p. 345).

De ello podemos colegir que, se exige como elemento básico del tipo la infracción de un deber extrapenal, con el cual se
configura la autoría. La infracción de ese deber extrapenal, caracteriza a la figura central del suceso, con ello se tiene, que el
dominio del hecho no es el criterio que configura la autoría, así como tampoco sea el dolo del que realiza la acción no sea
determinante para configurar la accesoriedad (Bacigalupo, 2007).

La coautoría en los delitos de infracción de deber, según Roxin:

“(…) solo puede ser coautor quien como intraneus tiene el deber con otro y lo infringe con él. Si lo hace es coautor, incluso sin
deber prestar una contribución esencial en la fase ejecutiva, que es decisiva en los delitos de dominio” (Roxin, 2014, p. 181), De
ello se desprende que, para Roxin en los delitos de infracción de deber la coautoría no se fundamenta en el codominio del hecho,
por parte de los intervinientes, sino consiste en la infracción simultánea o conjunta, de un deber que compete a cada uno de los
intervinientes.

Gómez (2006), nos dice que: “(…) la vulneración conjunta de un deber jurídico extrapenal que recaería en una pluralidad de
sujetos, con total independencia de la mayor o menor importancia de la concreta aportación de cada uno de ellos en términos de
dominio del hecho”. Por tanto, solo se podría hablar de coautoría, en situaciones donde ambas personas estén vinculadas a un
deber cuya finalidad de protección sea la misma. Por el contrario, no se dará coautoría, si la lesión al bien jurídico provenga de
la infracción de un deber que solo le haya sido exigible a cada uno de los intervinientes, en esos supuestos, se configuraría
autorías paralelas, o autorías individuales concurrentes, asimismo, la coautoría en los delitos de infracción de deber, solo se
podrá materializar cuando el deber de cuidado, haya sido impuesto, en conjunto a varias personas (Bacigalupo, 2007).
En resumen de acuerdo con la posición de Roxin habrá que admitir coautoría toda vez que una persona en connivencia con otra
también obligada por el mismo deber lo infrinjan con alguna contribución al hecho. El domino del hecho, como se vio, también
resulta irrelevante en el contexto de la coautoría. En este sentido, una simple cooperación en el sentido de la teoría del dominio
del hecho, en los delitos de infracción de deber puede ser constitutiva de autoría, si el que realiza el aporte ha infringido de esa
manera el deber que le incumbía (Bacigalupo, 2007. p.61).

La Autoría Mediata en los delitos de infracción de deber, según Roxin:

A diferencia de los delitos de dominio, donde será considerado autor mediato aquel que dirige, dominándolo, el evento delictivo
mediante coacción o engaño a otra persona, en el marco de aparatos organizados de poder; en los delitos de infracción de deber,
en cambio, la autoría mediata, no se requiere del dominio del hecho, es suficiente, que el sujeto que se encuentre vinculado a una
relación de deber, deje la ejecución del ilícito, a otra persona que se encuentre excluido de la posición de deber fundamentador
de la autoría (Roxin, 2016).

Roxin (2014), nos brinda un ejemplo: (…) sin un administrador de un patrimonio hace caso omiso del papel asumido por él e
inflige daños al titular del patrimonio, comete una administración o gestión desleal incluso en la hipótesis de que él no efectúe
en persona la transacción que daña el patrimonio, sino que se sirva para ello de un extraneus v. gr. ha incitado a desviar los
activos o valores patrimoniales. Comete el hecho “a traves de otro” (…) y es autor mediato de una administración o gestión
desleal, aunque desde la perspectiva del dominio del hecho sería solo inductor (…) (p. 181) .

Por su parte, Bacigalupo (2007), señala que: “(…) También en la autoría mediata lo único que resulta relevante es la infracción
del deber extrapenal y el dominio del hecho carece absolutamente de relevancia” (p.61). Por tanto, la diferencia que existe entre
la coautoría y la autoría mediata, en los delitos de infracción de deber, según Roxin, seria nuevamente en contraposición a los
delitos de dominio, el hecho de que en la coautoría existirían varios obligados por el deber, mientras que, en la autoría mediata,
el intraneus como el extraneus contribuyen a la obtención del resultado, y solo el obligado por el deber puede responder a título
de autor mediato (Bacigalupo, 2007). “(…) En cambio, el (…) extraneus, a pesar de su dominio del hecho, es cómplice (…)
(Roxin, 2016, p. 394)”.

La teoría de infracción de deber de Günter Jakobs Jakobs,

Propone un sistema de la teoría del delito, que no se basa en la teoría del delito “postfinalista”, que era dominante en al ámbito
doctrinario, y que hacía la distinción entre acción y omisión, entre dolo e imprudencia, analizando cada elemento dentro de la
tipicidad (Bacigalupo, 2007).

Para Jakobs debe distinguirse, desde el principio, entre dos clases de delitos: los delitos de “responsabilidad por competencia por
organización (Haftung kraft Organisation-szuständigkeit) y los “delitos por competencia institucional” (Haftung kraft 58
institutioneller Zuständigkeit)” (Gómez, 2006, p. 171).

En el primero de ellos, el deber prescrito en la norma regula toda la relación entre el objeto de protección y el autor; en los
segundos, el deber solo se limitaría a asegurar penalmente una relación ya existente con prescindencia del deber (Gomez,2006).

Para Jakobs, el criterio de dominio del hecho, solo debe limitarse, a efectos de fundamentar la autoría en los delitos comunes, es
decir, delitos cometidos por cualquiera, en los que, según él, se configura una competencia organizacional, que consiste en
organizar la esfera organizacional, de tal manera que no sea dañosa para los demás. Una aproximación de concepto de autor en
los delitos de infracción de deber, que nos brinda, Jakobs (1998) es, el siguiente:
(…) sin embargo, también hay delitos en los que determinadas personas tienen que responder de la existencia de un bien y no
solo de que la propia organización no afecte a un bien, menoscabándolo (delitos de infracción de deber). En estos casos, la
relación del interviniente con el bien es siempre directa, es decir, sin mediación accesoria, o sea, por su parte siempre en
concepto de autor, y además sin tener en cuenta en absoluto un hacer. El interviniente es al menos autor por omisión, y, en caso,
de aportación mediante hacer, por incidental que sea, autor por comisión; la distinción entre comisión y omisión pierde, pues, su
sentido (…). (p.791)

En los delitos de infracción de deber, los autores se encuentran en una posición de garantes, esto es, tutelar el bien jurídico
institucionalmente asegurado, en ese sentido Jakobs (1998) nos brinda un ejemplo: “(…) el tutor, a quien un tercero le da el
consejo, que resulta exitoso, de cómo esa tercera persona puede sustraer el patrimonio del pupilo confiado a su cuidado, es autor
del delito de administración desleal (…)” (p. 791), en el supuesto planteado el tutor será autor, aunque le falte el dominio del
hecho, que en este caso lo ostenta el tercero.

Continúa Jakobs, en relaciona a la posición de garante que configura el deber institucional, señalando que: (…) incluso los
delitos comisibles por cualquiera se convierten en delitos de infracción de deber, hasta en caso de comisión; así pues, la
participación decae en favor de una autoría más amplia. Ejemplo: la muerte de su hijo menor de edad es delito de infracción de
deber para los padres, de modo que siempre se da la autoría, sin tener en cuenta si se da o no intervención, y en qué medida; si la
muerte sobreviene mediante entrega de un medio para suicidarse, a la responsabilidad por el delito de infracción de deber se
añade la responsabilidad por autoría mediata. (p. 791).

La teoría de infracción de deber de Sánchez-Vera Gómez-Trelles:

“Siguiendo a Jakobs, su maestro alemán, Sánchez-Vera defiende que el delito podría consistir en la lesión de dos clases de
instituciones: las negativas y las positivas. Entre las primeras, Sánchez-Vera destaca la institución negativa del nemimen laede”
(Gómez, 2006, p.175), que consiste en la prohibición que le incumbe a todo ciudadano de no lesionar los bienes jurídicos, así
como de no transgredir la vida privada de los demás miembros de la sociedad, y respecto a la instituciones positivas, Sanchez-
Vera (2002), señala que: “(…) aparece también una responsabilidad por la lesiones de deberes de comportamiento solidario en
favor de un determinado bien jurídico (…)”(p. 37), que consiste no solo en el deber negativo organizacional de no dañar a los
demás en sus bienes jurídicos, sino de proteger el bien jurídico, del cual es garante en virtud de un deber institucional, de las
posibles agresiones que pudieran conjurar los demás.

(…) Estamos pues ante dos motivos diferentes de imputación; a saber, por un lado, la imputación como consecuencia de la
relación sinalagmática “libertad de organizar/responsabilidad por las consecuencias de lo que se organice”, y, por otro, la
imputación con causa en ciertas instituciones, como fundamento, según Jakobs, reside en que poseen el mismo peso que el
sinalagma que acabamos de mencionar (…) (SanchezVera, 2002, p. 38).

La comisión por omisión como delito de infracción de deber:

En los delitos de infracción de deber el fundamento de la autoría no reside en la cualidad externa del comportamiento del autor
(dominio del hecho), sino en la lesión de un deber que incumbe al portador del deber institucional; así, el tipo penal de la parte
especial establece que “(…) todo comportamiento típico si lesiona el deber especifico que incumbe al autor- esto es, con
independencia de si tal comportamiento reside en una acción o en una omisión (…) (Sánchez-Vera, 2002, p. 49)”; a mayor
ilustración, Sánchez-Vera (2002), cita el ejemplo propuesto por Roxin, sobre el “(…) delito de quebrantamiento de condena: que
el funcionario de presiones omita cerrar la puerta de la celda para que un preso pueda huir, o que facilite al mismo la huida
abriéndole dicha puerta, no representa (…), ninguna diferencia”.
Del párrafo anterior, se tiene que para Sánchez-Vera, los delitos de comisión por omisión según el pensamiento de Roxin, son
delitos de infracción de deber, al que Sánchez-Vera, a denominado delitos de infracción “positivados”, por su parte, Roxin ha
denominado a este tipo de delitos como “delitos de infracción de deber camuflados”, esta denominación se debe a que, su
formulación típica se hizo en base a los criterios del delito dominio del hecho; y, a la vez son delitos de infracción de deber,
porque han sido cometidos mediante omisión, por lo que, las lesiones a los bienes jurídicos son de doble estructura, esto es, va a
depender si son cometidos por comisión u omisión (Sanchez-Vera, 2002); en ese contexto, si son cometidos mediante comisión
serán aplicables los criterios del dominio del hecho; mientras que si la lesión del bien jurídico se dio a través de una omisión,
serán delitos de infracción de deber, cabe precisar que solo el garante portador del deber extrapenal, según Roxin, será
considerado autor.

“A raíz de las últimas investigaciones científicas sobre los delitos de comisión por omisión no se considera ya factible el intento
de realizar una delimitación de forma precisa entre acción y omisión—al menos en todos los casos (…)” (Sánchez-Vera, 2002,p.
65), en ese sentido, existen supuestos en los cuales, la omisión no es equivalente a la comisión para todos los autores; por
ejemplo la acción de matar, por parte del padre o del socorrista, es equivalente a la omisión de no salvar al hijo, cuando su vida
corra peligro; sin embargo, bajo en ese mismo supuesto no podría imputarse homicidio por comisión por omisión a un tercero
que no ostente la posición de garante, deber institucional que compete solo a los padres o al salvavidas, ya que es ese caso, a más
se podría imputar a lo más, mera omisión del deber de socorro o participación en la comisión por omisión de un garante; siendo
ello así, no es válida la posición de Roxin, en el sentido de que, todos los delitos de omisión sean considerados como delitos de
infracción de deber (Cuello, 2011).

La participación

El participe es todo aquel que interviene en el ilícito sin ser autor, debido a su actuación dentro de su ámbito de organización, su
aporte en el hecho es atenuada, pues no tiene el dominio del hecho, o no ostenta los requisitos de la autoría de acuerdo a la
naturaleza del delito, el fundamento del injusto de la participación, se deriva del fundamento de la responsabilidad del autor,
sin embargo el fundamento de la responsabilidad del participe se determina de modo distinto al de la autoría (Jakobs
G. , 1998). “La participación es un ataque autónomo al bien jurídico mediante colaboración dolosa no constitutiva de autoría en
un hecho típicamente antijurídico cometido con dolo típico (…)” (Roxin, 2014, p. 204).

En los delitos de infracción de deber la forma externa de intervención es indiferente; basta cualquier “causar” de la índole que
sea, de manera que, en lo que se refiere a la irrelevancia de las formas externas de conducta, cabe advertir una concordancia con
el concepto extensivo de autor. El fundamento de punición reside aquí, como en todos los demás tipos en la lesión del bien
jurídico, si fuera de otro modo no podría haber en absoluto participes no cualificados. Al concepto de autor de los delitos de
infracción de deber, obtenido primariamente del análisis del tipo, le sigue secundariamente una concepción de la participación
que se desvincula totalmente de los conceptos de subordinación de la voluntad y del dominio del hecho. Es perfectamente
posible la participación en hechos principales no dolosos, porque aquí no es el dolo, sino el deber el elemento distintivo
determinante entre autoría y participación (Roxin, 2016). Asimismo, en los delitos de infracción de deber no se hace la
distinción entre complicidad primaria y complicidad secundaria como en la teoría del dominio del hecho (Salinas, 2009).

La participación del extraneus en los delitos de infracción de deber

En relación a la intervención del extraneus en los delitos de infracción de deber (para fines de este trabajo delitos contra la
administración pública), se tienen varias teorías que tratan de explicar la forma en que deben responder los extraneus al
concurrir con los intraneus en la configuración de estos injustos. Entre las más importantes posturas doctrinarias se tienen las
que intentan fundamentar la participación de los extaneus en criterios netamente ontológicas (las teorías del dominio del hecho),
que como vimos con anterioridad, niegan una clasificación entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber, pues parten
de la idea de que la autoría y participación en cualquier tipo de delito pueden ser fundamentados a través del dominio del hecho;
así tenemos las teorías de unidad del título de imputación, y la teoría de la ruptura del título de imputación, según el primero de
ellos, tanto autores y participes responden el mismo injusto del autor y el segundo de ellos, consiste en imputar un injusto
distinto al autor, es decir, un delito común subyacente. Por otro lado se tiene, una posición doctrinaria que resuelve el problema
de la intervención del extraneus, haciendo la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber, según los
cuales, la intervención del extraneus se fundamenta en elementos normativos (instituciones positivas y negativas); ahora bien, si
bien la doctrina 81 ha realizado una distinción entre delitos de infracción de deber y propios e impropios, consideramos que no
es del todo correcto, pues parten de buscar un delito subyacente común al delito especial, en el caso de los delitos impropios; y,
en el primero de ellos al no haber un delito común subyacente solo podría aceptarse la intervención de intraneus como autor y
dejar impune la intervención del extraneus por no cumplir con elementos personas en sentido estricto, lo que conlleva a una
laguna de punibilidad.

La doctrina actual, ha postulado otras clasificaciones acerca de los delitos de infracción de deber, tanto en Alemania como en
España, los mismos que han sido acogidos por un sector de nuestra doctrina nacional, así como en nuestra jurisprudencia
(casación 1004-2017), según estas nuevas tendencias, se tiene delitos especiales de dominio o de posición, delitos especiales en
sentido estricto y delitos especiales de deber con elementos de dominio; sin embargo consideramos que la clasificación que se
hiciere no es del todo relevante, sino lo fundamental es que se tome cuenta los elementos y/criterios de la teoría de infracción de
deber, que nos brinda el marco de incumbencia del interviniente; y, también el criterio del dominio del hecho; por lo que el
dominio y deber deberían ser los elementos que fundamenten de manera congruente la autoría y participación en los delitos
contra la administración pública. Bajo esa premisa, a continuación, desarrollaremos las posiciones de algunas teorías que tratan
de resolver el problema de la intervención del extraneus en un delito de infracción de deber.

Delitos de infracción de deber en el Código Penal Uruguayo.

Dentro del tema de los delitos de autoría y participación se distinguen los delitos de dominio y los de infracción de deber. En los
primeros, el dominio del hecho es determinante para discernir la calidad de autor. Entre los delitos de infracción de deber se
hallan ciertos delitos especiales, tales como los de omisión y los societarios. En relación al Código Penal uruguayo (CPU), la
omisión de asistencia (art. 332 del CPU) implica el incumplimiento de un mandato o deber de actuación solidaria que se realiza
mediante la desobediencia. Así como las conductas abandónicas de niños y personas incapaces (arts. 329 y 331 del CPU).
En el elenco de los delitos contra el orden de la familia, el art. 279 lit. “A” del CPU castiga la omisión de la asistencia
económica inherente a la patria potestad o la guarda judicialmente conferida y el art. 279 lit. “B” prevé la omisión de los deberes
inherentes a la patria potestad.
En lo concerniente a los delitos contra la Administración de Justicia, se observa que el art. 177 del CPU refiere a la omisión de
los funcionarios en proceder o denunciar delitos, abarcado a jueces, policías y demás funcionarios públicos, excepto en aquellos
delitos perseguibles a instancia del ofendido. Por su parte, el art. 178 contempla la omisión de quienes no comparecen a prestar
concurso ante la justicia estando obligados a hacerlo en su calidad de testigo, perito, intérprete, etc.
En art. 133 del CPU en su nal. 2.º establece que el ciudadano a quien el Gobierno ha encomendado tratar asuntos de Estado con
otro Gobierno y se sustrajere a ello comprometiendo los intereses públicos, comete un delito contra la patria.
En Uruguay la prevaricación (art. 194 CP) está prevista respecto del abogado que, faltando a sus deberes profesionales,
perjudique los intereses de la parte que defiende judicial o administrativamente. Se trata, como se ve, de un comportamiento
cuyo eje central es infringir el deber de asistir y aconsejar lealmente al patrocinado. En el terreno de los delitos contra la
Administración Pública se dan varias hipótesis de delitos de infracción de deber. Así las cosas, el art. 160 del CPU prevé la
infracción de deber del funcionario público que procede con engaño en actos o contratos en que debe intervenir por razón de su
cargo y dañare a la Administración, constituyendo el delito de fraude.

II.2. Marco legal:

Definición de términos básicos Administración Pública

En la interpretación de los delitos contra la Administración Pública, tradicionalmente se creía conveniente definir, primero, en
qué consiste esta para luego precisar el concepto de “funcionario público”, el cual serviría para definir al autor del delito en los
casos en los cuales los tipos penales exigieran esta condición en el sujeto activo del delito.

EL ARTÍCULO 25 DEL CP MODIFICADO POR EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1351

Se ha modificado el artículo 25 del Código Penal. Haciendo uso del otorgamiento de facultades legislativas del Congreso al
Poder Ejecutivo, se ha promulgado el Decreto Legislativo N° 1351 (Publicado en El Peruano el 07 de enero de 2017), que
según entiendo, viene a superar la discusión dogmática y jurisprudencial que se generó en nuestra patria a consecuencia de la
ausencia de una norma expresa que recoja algún planteamiento de la teoría de infracción de deber en nuestro Código Penal. En
efecto, luego de la modificatoria, el artículo 25 del Código Penal tiene como texto lo siguiente:

El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido
con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá
prudencialmente la pena.

El cómplice siempre responde en referencia al hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos especiales que
fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él.”

De la fórmula legislativa modificada se ponen en evidencia dos cuestiones fundamentales. Primero, que los dos primeros
párrafos del artículo 25 tienen sustento en la teoría del dominio del hecho que viene a diferenciar entre complicidad primaria y
complicidad secundaria, todo dependiendo de la magnitud de la cooperación, asistencia o auxilio doloso del cómplice en la
realización del hecho punible. Si la cooperación dolosa es indispensable para la comisión del hecho punible, estaremos ante una
complicidad primaria. En tanto que, si la cooperación dolosa no es importante o es dispensable, estaremos ante una complicidad
secundaria. En el primer supuesto, se mantiene la arbitrariedad de establecer que el cómplice será sancionado con la misma pena
prevista para el autor; en cambio, en el último supuesto, el juez disminuirá prudencialmente la pena al cómplice. Sostenemos
que es arbitrario que a un cómplice primario se le reprima con la misma pena prevista para el autor, toda vez que la conducta del
autor, quien domina el hecho delictivo, es más reprochable penalmente en referencia a aquel que solo se limita a auxiliar o
prestar una cooperación temporal en la realización del hecho punible. En suma, en estos aspectos no ha habido cambio
legislativo alguno. Segundo, la cuestión significativa que se ha producido es la incorporación del último párrafo del artículo 25
del CP. Se ha previsto que el cómplice siempre responderá por el hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él. Al establecerse que el cómplice siempre responderá
penalmente por el delito efectuado por el autor, el legislador ha optado por la teoría de la unidad del título de imputación. De
modo que, si en un hecho punible participan más de dos personas, unos como autores otros como cómplices, todos responderán
penalmente por ese mismo delito y en un solo proceso penal. Legislativamente, luego de la entrada en vigencia del Decreto
Legislativo N° 1351, se ha descartado la teoría de la ruptura del título de imputación en nuestro sistema jurídico penal.

Asimismo, al preverse que el cómplice siempre responderá por el hecho punible cometido por el autor, aunque los elementos
especiales que fundamentan la penalidad del tipo legal no concurran en él, significa que así en el cómplice no concurran los
elementos especiales que fundamentan la penalidad del autor, igual aquel responderá por el delito cometido. Se entiende que, en
la mayoría de los delitos contra la administración pública, los elementos especiales que fundamentan la penalidad del autor es
que este debe tener la calidad de funcionario o servidor público y además, tiene que tener un deber funcional de carácter penal
respecto del bien jurídico que se pretende proteger. Elementos especiales que, por ejemplo, no tiene un extraño o ajeno a la
administración pública. O en su caso un funcionario o servidor público que no tiene un deber funcional específico, no obstante,
según la teoría de infracción de deber desde la óptica de Roxin, estos últimos, si se verifica que también participaron en la
comisión del delito junto al autor, responderán penalmente por ese delito, pero en calidad de cómplices. Sin duda, en este
aspecto, la teoría de infracción de deber de Roxin resulta ser el sustento de la modificatoria producida al artículo 25 del Código
Penal.

Sin embargo, el legislador nada ha indicado respecto a la pena que se le impondrá al cómplice. De modo que, siendo coherentes
con la teoría recogida en la modificatoria, debe concluirse que si en el cómplice no concurre el deber especial penal que sí
concurre en el autor, el juez atenuará prudencialmente la pena para el cómplice. De ahí que en los delitos especiales que lesionan
o ponen en peligro el normal desenvolvimiento de la administración pública, al cómplice siempre se le impondrá menos pena
que al autor. Pues el autor participa en la comisión del delito, infringiendo un deber especial de carácter penal, en cambio, el
cómplice también participa en la comisión del mismo delito, pero sin infringir deber especial alguno debido a que no lo tiene. La
conducta del autor merece mayor pena que la conducta del cómplice que no infringió deber especial de carácter penal alguno.
Esta solución jurídica no es nada nueva, pues en el derecho comparado, encontramos que en el Derecho penal alemán se
contempla una regla específica para estos casos, al establecer que la pena del partícipe en delitos fundamentados en
elementos personales especiales debe atenuarse especialmente.

II.3. Tratamiento en la jurisprudencia.

Javier Villa Stein refiere que: La jurisprudencia nacional se ha distanciado de este parecer admitiendo la complicidad en los
delitos de infracción de deber, y en consecuencia considerar cómplice de peculado al extraneus. Los teóricos admiten esta
solución a partir de la dogmática alemana. En efecto nos dice Maurach que “puesto que la participación es una colaboración en
un hecho ajeno, también la participación de sujetos extraños, en delitos especiales debe ser ilimitadamente posible” (Maurach.
Tratado de Derecho Penal t.1 p.420). Igual para Jescheck para quien “en los delitos especiales propios …la participación carece
de limitación” (Jescheck. Tratado…p.241). Ambos autores desde luego parten del mismo mecanismo legislativo, el Stgb, en
cuyo párrafo 28 en concordancia con el inciso 1 del párrafo 49 se admite la participación en los delitos especiales, pero discierne
en su tratamiento punitivo atenuando la pena del extraneus.

Este discernimiento punitivo no lo tiene el Código Penal peruano, y no lo podría tener desde la norma del Art. 26, que rompe el
título de la imputación. Toda argumentación fetichista en pro de la administración pública naufraga penosamente de cara al texto
explícito de la ley -principio de legalidad con. rango constitucional.

El Tribunal Constitucional, máximo intérprete, se ha pronunciado mayoritariamente, en el caso Bedoya de Vivanco, exp. 2758-
HC/TC, por la tesis de la admisibilidad de la complicidad en delitos especiales, al declarar fundada la de Habeas Corpus
interpuesta por el recurrente. Es el caso señalar sin embargo que la sentencia del TC bajo comentario, da por hecho la
participación en los delitos de infracción de deber, no siendo objeto de la misma este asunto pues la demanda sólo abordó el
momento delictivo y cuestionó la calidad de funcionario público del autor.

De otro lado el PLENO JURISDICCIONAL PENAL SUPERIOR celebrado en la ciudad de Trujillo el 11 de diciembre del año
2004, entre otros acordó, más allá de lo que estima Código Penal, que los criterios para el tratamiento de la participación en los
delitos especiales sería, en lo atinente, el siguiente:

Distinguir entre autores y partícipes en la respuesta punitiva, y en consecuencia la pena del autor será mayor que la del partícipe.
Es obvio, de lo que venimos de decir que el acuerdo es impecable de cara a la doctrina Alemana.

Como punto final añadir que la nota vinculante de las dos fuentes citadas obliga a los jueces, de donde urge una rápida reforma
legal en salvaguarda del orden y decoro jurídico, lo mismo que de la conciencia jurisdiccional.

Jurisprudencia vinculante de la corte suprema

. [...] Actualmente, en la doctrina y la jurisprudencia se ha definido que existen tipos legales [...] que excluyen el dominio para
su configuración y se forman a partir de la Infracción de un deber especial que le corresponde a la órbita del autor —
característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos— . El autor del delito — de
infracción de deber— no puede ser cualquier persona, sino solo aquel funcionario o servidor público que ocupa un status
especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. La infracción del mismo
lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación táctica que no tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el
fundamento está construido por la posición que domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse
correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administración Pública y con los bienes que se encuentran bajo su
ámbito. En este espacio, por ejemplo, deberá disponer correctamente del patrimonio estatal que administra.» Acuerdo Plenario
N.s 2-2011-CJ/116, de 6 de diciembre del 2011, f. j. 9.

II.4. Apreciación crítica.

Así como la teoría del dominio del hecho tiene una mayoritaria aceptación para de- terminar el concepto de autor y partícipe; la
teoría de los delitos de infracción de deber no tiene una aceptación igual.
Es verdad que el dominio del hecho no basta para caracterizar al autor o figura central, como ocurre en los delitos en que el tipo
requiere que el autor vulnere deberes especiales y en los que demanda la ejecución de propia mano, pero estas son limitaciones
que el legislador pone al dominio del hecho, que en modo alguno significan su reemplazo.
LUZÓN PEÑA afirma la existencia de delitos de infracción de deber sólo cuando es el legislador quien taxativamente configura
la violación de un deber en la tipicidad de un delito, sin acoger las consecuencias discutidas de la teoría de los delitos de
infracción de deber. (p. 306).
Se cuestiona la teoría diferenciadora, precisamente en eso, en crear un doble concepto de autor, uno que requiere el dominio de
la acción, de la voluntad o funcional, para los delitos de dominio, y otro en el que se requiere la infracción al deber jurídico
público o privado extrapenal que se deriva del tipo.
De igual manera, desde el punto de vista del principio de legalidad, se cuestiona este tipo de creación, ya que el deber, en
términos de ROXIN, no está consagrado expresa- mente en el tipo, es un deber extrapenal, por lo que se constituye una
violación a esta norma rectora.
En el mismo sentido, se critica la sanción del extraneus cuando utiliza al intraneus, a título de instigador de un delito especial, ya
que en estos eventos se sancionaría a este partícipe extraño, sin que exista autor, intraneus bajo coacción o engaño, acabando de
tajo con la accesoriedad propia de la participación.

II.5. Conclusiones.

 Los delitos de infracción de deber solo pueden ser cometidos por personas que cuenten con un deber especial que la ley
penal les otorga por ejemplo: funcionarios y servidores públicos que cometan un delito contra la Administración Pública.
 A diferencia de los delitos de dominio del hecho en los delitos de infracción de deber no importa si el sujeto activo ha
tenido o no el dominio del hecho delictivo, porque lo que importa es la infracción del deber especial que tenía.
 En los delitos de infracción de deber no existe coautoría porque la infracción del deber es personalísimo e
independiente.
 La tarea de determinar qué delitos son de infracción de deber en nuestra legislación, merece un estudio e investigación
aparte; sin duda el comienzo de esta lo encabezarán los delitos contra la Administración Pública al exigírsele un deber especial
al servidor público frente al bien jurídico55, así como en los delitos de comisión por omisión.
 En los delitos de infracción del deber a diferencia de los delitos de dominio del hecho, existe complicidad única,
por lo tanto, no será de aplicación a estos delitos el artículo 25 del Código Penal.