ARGUMENTACION

INTRODUCCION
Argumentar, es sin duda una de las habilidades mas importante que todo abogado ha de
saber desarrollar y llevar a la vida práctica, es por ello que hemos de estar los
suficientemente preparados para poder llevar a buen término los asuntos que se
encuentren bajo nuestro patrocinio.
Todo este nuevo proceso descansa principalmente en la oralidad, en tal sentido, la

reforma implica un cambio profundo de paradigmas en la cultura jurídica del país en la
que habrá que conocer nuevos estilos en la litigación y en la negociación penal.
Ahora se requiere argumentar oralmente en las distintas audiencias ante los jueces
(unipersonales o colegiados) y los tribunales orales. Todas estas técnicas deben ser
desplegadas sobre la base de estructuras metodológicas nuevas que faciliten el trabajo
de los litigantes. Es imperativo conocer ahora conceptos novedosos como la teoría del
caso, el alegato de apertura, el examen directo, el contraexamen, las objeciones, el uso
de declaraciones previas, la prueba material, el examen y el contraexamen de peritos, el
alegato de clausura, hasta ahora poco conocidos y practicados en el Perú.
1.- LA ARGUMENTACION EN LA FORMACION DE LAS NORMAS
La teoría o las teorías de la argumentación jurídica tiene como objeto de reflexión,

objetivamente, las argumentaciones que tienen lugar en contextos jurídicos. En
principio, pueden distinguirse tres distintos campos de lo jurídico en que se efectúan
argumentaciones. El primero de ellos es el de la producción o establecimiento de
normas jurídicas. Aquí, a su vez, podría diferenciarse entre las argumentaciones que se
presentan en una fase prelegislativa y las que se producen en la fase propiamente
legislativa.
También tienen lugar argumentos jurídicos en la dogmática jurídica. La dogmática es,

desde luego, una actividad compleja en la que cabe distinguir esencialmente estas tres
funciones:
1) Suministrar criterios para la producción del derecho en las diversas instancias en que
ello tiene lugar;
2) Suministrar criterios para la aplicación del derecho;
3) Ordenar y sistematizar un sector del ordenamiento jurídico.
Las teorías usuales de la argumentación jurídica se ocupan también de (MANUEL

ATIENZA) las argumentaciones que desarrolla la dogmática en cumplimiento de la
segunda de estas funciones. Dichos procesos de argumentación no son muy distintos de
los que efectúan los órganos aplicadores, puesto que de lo que se trata es de suministrar
a esos órganos criterios —argumentos— dirigidos a facilitarles —en sentido amplio—
la toma de una decisión jurídica consistente en aplicar una norma a un caso. La
diferencia que, no obstante, existe entre ambos procesos de argumentación podría
sintetizarse así: mientras que los órganos aplicadores tienen que resolver casos
concretos (por ejemplo, si se les debe o no alimentar por la fuerza a los presos en huelga
de hambre para obtener determinados cambios en su situación penitenciaria), el
dogmático del derecho se ocupa de casos abstractos (por ejemplo, el de determinar
cuáles son los límites entre el derecho y la vida y el derecho a la libertad personal, y
cuál de los derechos debe prevalecer en caso de que entren en conflicto). Con todo,
parece claro que la distinción no puede efectuarse siempre —o, quizás, casi nunca— en
forma muy tajante. Por un lado, porque el práctico necesita recurrir a criterios
suministrados por la dogmática, al menos cuando se enfrenta con casos difíciles (por
ejemplo, para adoptar una decisión fundamentada sobre la primera cuestión antes
planteada, habría que contestar a la segunda con carácter previo), al tiempo que la
dogmática se apoya también en casos concretos. Por otro lado, porque en ocasiones los
tribunales —o cierto tipo de tribunales— tienen que resolver casos abstractos, esto es,
sus decisiones pueden no consistir simplemente en condenar a X a pagar una cierta
cantidad de dinero o en absolver a Y de determinado delito, sino también en declarar
que determinada ley es inconstitucional, que un reglamento es ilegal, o que cierta norma
debe interpretarse en cierto sentido. Por lo demás, algunos tribunales, al decidir un caso
concreto, crean jurisprudencia, lo que significa que la regla en que basan su decisión – y
que viene expresada en la ratio decidendi del fallo – tiene un carácter general y
abstracto y vale, en consecuencia, para los casos futuros.
El autor considera fundamental que la labor del juez –en materia de argumentación-
vaya mas allá de explicar cómo llegó a determinada decisión; el juez debe en todo caso,
justificar, y ello supone mostrar las razones que permiten considerar la decisión como
algo aceptable, plausible, defendible, y no sólo dar las razones por las cuales se produjo
la decisión. El autor afianza su postura en la distinción entre contexto de descubrimiento
y contexto de justificación, tomados de la filosofía de la ciencia. Expresa al respecto
que, por un lado, está la actividad de enunciar una teoría, y por otro, el consistente en
justificar o validar esa teoría, es decir, confrontarla con los hechos a fin de mostrar su
validez. Traspasado ello al ámbito de la argumentación jurídica, una cosa es el
procedimiento para el establecimiento de una premisa y/o conclusión, y otro el de
justificar dicha premisa o conclusión.
Conclusión:
Ha de entenderse entonces de acuerdo al autor, que quien decide no sólo debe explicar
(los hechos: señalando las premisas) sino justificar (el hecho y el derecho: mediante la
decantación de las pruebas y la determinación del derecho aplicable con vista en
razones de peso que sirvan de fundamento a uno u otro extremo). Así, la decisión se
hace más controlable y puede resultar mucho más adecuada en términos de justicia y de
una cumplida administración de justicia.
2.-LA ARGUMENTACION EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
Al respecto, los especialistas consideran que el positivismo jurídico no es una teoría

adecuada para explicar lo que sucede en los ordenamientos jurídicos de los Estados
Constitucionales, mientras que otros estudiosos reconocidos (Ferrajoli, Luis Prieto
Sanchís, Moreso y Pino), estiman que el positivismo jurídico es aún una teoría idónea
para dar cuenta de dichos ordenamientos jurídicos.
La transformación del Estado de Derecho puede sintetizarse en la variación del Estado

legal de Derecho al Estado Constitucional o del “imperio de la ley” al “imperio de la
Constitución”, cambio en el que se ha situado también la denominada “crisis del
paradigma positivista”. Asimismo, Dworkin se enfrenta a la tesis de la discreción
judicial sosteniendo que, cuando no existe norma que se aplique exactamente a un caso,
el juzgador no tiene discrecionalidad, pues debe recurrir a los principios y directrices
para resolver el conflicto. Por ello es que el derecho, compuesto por normas, principios
y directrices, puede ofrecer una respuesta única correcta a todo conflicto que se
produzca, en el cual juega un rol muy importante la parte argumentativa.
Y es que cuando los jueces deben resolver un caso, la interrogante que se formulan no
es ¿Cuál es el concepto de derecho que identifica al derecho en todos los ordenamientos
jurídicos? (describiendo el derecho desde un punto de vista externo), sino más bien,
¿Cómo puedo utilizar el derecho para resolver este caso concreto? (prescribiendo el
derecho desde un punto de vista interno).
Al resolver un caso, es común apreciar, por ejemplo, que en el ámbito judicial peruano,
en general, se aprecie despectivamente a aquel juez que defienda el “positivismo
jurídico”, considerando a dicho funcionario, por decir lo menos, “desactualizado” o
“desinformado”; y, por el contrario, se aprecie favorablemente a aquel juez
“constitucionalista” o “neoconstitucionalista”, estimando que dicho funcionario se
encuentra con mejor capacidad para solucionar el caso, muchas veces, sin conocer,
mínimamente, que significan tales términos o qué tipos de positivismos o
neoconstitucionalismos existen.
Es aquí, en el ámbito aplicativo del derecho, en el que aparecen las distorsiones que se
generan cuando los jueces orientados por las tesis neoconstitucionalista asumen que el
derecho se encuentra unido, en todos los casos, con la moral y, por lo tanto, que al
argumentar el caso pueden reinventar el derecho positivizado en la Constitución o en las
leyes, reemplazando al Poder Constituyente o al Poder Legislativo, resolviendo
cualquier caso conforme a su discrecionalidad y a normas morales producto de su mera
subjetividad.
Manuel Atienza y Juan Ruiz Monero, concluye que el “positivismo jurídico ha agotado
ya (…) su ciclo histórico”, y que el derecho no puede verse exclusivamente como
sistema – como pretendían los positivistas –, sino, además, como una practica social
consistente en “decidir casos, en justificar esas decisiones, en producir normas, etc.
Conclusión:
En general, podemos afirmar que la interpretación constitucional es aquel proceso

mediante el cual, de un lado, se busca “descubrir” el significado de aquel contenido que
en su esencia está predeterminado en una o más disposiciones constitucionales; y que,
de otro lado, excepcionalmente, en los casos extremadamente difíciles, se busca “crear”
un significado en aquello que otras disposiciones constitucionales han delegado a
determinados órganos (legislador, jueces o Tribunal Constitucional), expresa o
implícitamente.

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Todo este nuevo proceso descansa principalmente en la oralidad, en tal sentido, la

La teoría o las teorías de la argumentación jurídica tiene como objeto de reflexión,

También tienen lugar argumentos jurídicos en la dogmática jurídica. La dogmática es,

Las teorías usuales de la argumentación jurídica se ocupan también de (MANUEL

2.-LA ARGUMENTACION EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

Al respecto, los especialistas consideran que el positivismo jurídico no es una teoría

La transformación del Estado de Derecho puede sintetizarse en la variación del Estado

En general, podemos afirmar que la interpretación constitucional es aquel proceso

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