CONTRATOS CIVILES

ABOG.JEFFERSON ALEXANDER MOGOLLON PACHERREZ

jmogollonpacherrez@gmail.com
 ANTECEDENTES HISTÓRICOS Y NORMATIVOS DEL CONTRATO

¿Cuándo se originó el contrato? ¿Qué

entendemos por contrato? ¿Por qué
contratamos? ¿Podemos vivir sin contratar?
¿Estamos ante el fin del contrato? Estas son
solo algunas preguntas preliminares que todos
podemos formularnos cuando nos acercamos al
estudio y el análisis de la evolución del derecho
contractual, y más allá de las reglas que
componen su teoría, cuando comenzamos a
esquematizar acerca de la importancia del
De hecho, la persona humana, ser ontológicamente
mismo contrato.
social, ha buscado la manera de relacionarse con
otras personas. Las relaciones pueden ser de
diversos tipos y para diversos fines. La religión, la
protección, el refugio, la subsistencia; son cuestiones
primigenias que involucran una relación entre
personas, después de todo, las formaciones de las
sociedades responden al avance en conjunto de
determinados pueblos. Esto último, también es propio
de la naturaleza de la misma sociedad.
El contrato en la Prehistoria

No se han encontrado registros ni estudios que

considere que existió el contrato o alguna clase
de intercambio en el Paleolítico. La economía
en este período era de naturaleza predatoria,
los seres humanos se dedicaron a la caza, la
pesca y la recolección.

La organización para todas estas actividades era

fundamental, existía una división del trabajo con
determinadas tareas para lograr los objetivos
grupales; sin embargo, no existía medio de
intercambio alguno, toda vez que lo generado por
las actividades eran propiamente consumidas por
los pequeños grupos humanos, además, la poca
variedad y la falta de un desarrollo
comunicacional, impedía facilitar otro medio de
intercambio económico.
 El hombre de Cromagnon, con sus particularidades
evolutivas, fue el primer ser humano que celebró el
contrato de truque. Este hombre, provenía de África, de
tal manera que podemos afirmar que el primer contrato
nació o tuvo su origen en el continente africano. Hoy en
día el trueque es conocido, con connotaciones muy
similares al trueque de la prehistoria, como permuta.
Incluso nuestra legislación establece en el artículo 1602
como: “Por la permuta los permutantes se obligan a
transferirse recíprocamente la propiedad de bienes”.
El trueque entendido como intercambio
se afianzó cada día más, y fue
sumamente trascendental en el comercio
marítimo, donde se intercambiaban todo
tipo de productos suntuarios: materiales
orfebres, cerámicos o armas de metal.
Cabe señalar un dato muy importante: la
existencia de improntas de sellos de
espirales en los productos.
El contrato antes de Roma

El trueque siguió siendo el medio de intercambio más utilizado en la antigüedad, las diversas
civilizaciones comercializaban sus productos a través del intercambio de especies y bienes,
hasta la aparición de la moneda, donde se fueron formulando diversos tipos de contratos. El
antecedente más remoto de un contrato con una formalidad determinada es el descubrimiento
de la Estela de Gizeh, la cual se trataba de una compraventa de una casa en una zona de
Egipto.

De este modo podemos mencionar en primer lugar que la figura de la compraventa no

proviene del derecho romano, sino que existía con anterioridad a este, por otro lado, tenemos
que corroborar el carácter formalista de esta, que presume a su vez el consentimiento de
ambas partes, cuestión que se siguió repitiéndose en el Imperio Romano, hasta el nacimiento
de los contratos consensuados.

En Grecia, el contrato estaba vinculado a la reciprocidad y de alguna u otra manera, a la

justicia conmutativa, sobretodo en la relación con la asignación del valor de la
contraprestación de cada una de las partes. Esta concepción sobre equivalencia en las
prestaciones o alguna clase de reciprocidad, es conocida para los griegos como el
synallagma.
El contrato en la Biblia
La Biblia también es fuente de información, para
conocer las modalidades de negocios o
contratos que el pueblo hebrero hacía en la
cotidianidad de su historia. Encontramos así en
Ruth 4:7 (Sociedad Bíblica Universal, 1995,
pág. 760): “Era costumbre en Israel que, para
confirmar cualquier negocio, como rescate o
cambio, una de las partes se sacara su sandalia
y se la diera a otro.

Como observamos, el texto bíblico nos da luces

sobre la relación entre los compradores y
comerciantes, y por supuesto, las connotaciones y
conductas con las que se desenvolvían algunos
comerciantes de la época, que por generar mayor
rentabilidad podrían hasta falsear pesos, medidas,
calidad y precios respecto de los productos,
situación que por lo demás, sigue sucediendo
hasta hoy en día.
 El contrato en Roma

Es en Roma donde, desde una perspectiva normativa, un formalismo recalcitrante y diversos

intentos legislativos, posteriormente estudiados por los juristas de la época, nuestra
institución gozará de la riqueza conceptual, práctica y legislativa nunca antes vista en la Edad
antigua. Repasaremos diversos contratos para entender mejor su evolución, y porque en
ellos, se encuentra el fundamento posterior de las diversas codificaciones tanto en la Edad
Medieval como en la Edad Moderna.
Época clásica En el derecho primitivo la convención no es
suficiente para hacer surgir una obligación:
se requiere una formalidad. Actualmente la
gran mayoría de los contratos consensuales,
es decir, obligatorios sin el concurso de
ninguna formalidad, aun de la redacción de
un escrito. El derecho romano clásico solo
conoció contratos formalistas, solemnes.
(Herrera, 1988, pág. 149).

En Roma clásica los esquemas contractuales eran rígidos,

estructurados y preestablecidos, de tal manera que la
condición de la naturaleza obligatoria, dependía del
cumplimiento de los mismos requisitos, a su vez, los
contratos tenían una denominación particular, así, eran
reconocidos los contratos meramente típicos. Cualquier
contrato que no tuviera un nombre o una clasificación, ni
siquiera era considerado como tal, en ese sentido, era
incapaz de producir cualquier obligación de carácter civil,
simplemente sería visto como un pacto.
El contrato en la Edad Media
En la Edad Media no vamos a encontrar algún
desarrollo importante respecto de la figura del
contrato, quizá por los acontecimientos advenideros
que marcaron esta época, tales como las constantes
guerras, invasiones, conquistas, enfermedades,
hambre, plagas, pobreza, escasez de recursos, entre
otros que históricamente hemos repasado.
Existió un contrato particular y característico del sistema feudal15, predominante en la Edad Media,
esta institución se denominó contrato de vasallaje. Flórez (1999: 117) expone algunas particularidades
de este contrato:

La relación feudovasallática es vitalicia y sinalagmática. Asimismo, este

pacto feudal necesita condiciones especiales para su existencia: la
libertad y cierto status socioeconómico de los contrayentes, es decir, el
señor y su feudatario o vasallo. Además, subsisten las ceremonias citadas
anteriormente: homenaje, fe o fidelidad e investidura.
El emperador Justiniano y la codificación del Derecho Romano La alta edad media fue una época de
oscuridad, inseguridades, poco desarrollo científico y económico, sin embargo, en materia legislativa no
podemos dejar de mencionar la labor del emperador Justiniano. La labor legislativa de Justiniano constituyo
en la recopilación de todas las normas vigentes del otrora imperio romano en un solo cuerpo normativo: el
Codex Justinianus, si bien no existe registro de este Código, al conocerse que regulaba todos los ámbitos
del derecho privado podemos afirmar que de manera sistematizada o asilada regulaba los contratos
conocidos hasta ese entonces. Posteriormente, se trabajaría en la recopilación de las principales fuentes
doctrinarias y jurisprudenciales, en sendas colecciones conocidas con el nombre de Digestum o Pandectas,
o en su traducción al español: El Digesto.

Finalmente, es importante destacar que, aproximadamente 5 años del nacimiento del Codex Justinianus, se lograría
una segunda versión denominada Corpus Iuris Civile16 . Esta obra constituye la más grande recopilación de
Derecho Romano de la historia, y su importancia es tal, que se evidencia años más tarde, una notable influencia en
los Códigos de arraigo romano-germánico. En esta obra, se actualizaron muchas instituciones y se eliminó lo que
cayó en desuso, destacándose los contratos de compraventa y permuta, que tuvieron una nueva perspectiva desde
este Código, refrescando su trasfondo iusfilosófico y adaptándolas a las nuevas exigencias del comercio.
 El contrato en la Edad Moderna
La caída de Constantinopla por los turcos otomanos en 1453 o el descubrimiento de
América por Cristóbal Colón en 1492, comprende el inicio de la edad moderna, y con ella
la proliferación máxima de los valores supremos que aporta esta época a la historia de la
humanidad, principalmente en áreas como la economía, la filosofía y por qué no, el
derecho en sí mismo.

En cuanto al contrato, normativamente no

existirán mayores vestigios de creación, por el
contrario, la dedicación de los juristas a la
consolidación de figuras propias del derecho
romano, fue de suma importancia, para la
concepción contractual, que vendría en la edad
posterior con la promulgación del Código de
Francia de 1804. Sin embargo, debemos
destacar que la edad moderna, aporta toda la
noción interdisciplinaria con la que se concebirá
y construirá la Teoría General del Contrato.
El contrato en la Edad Contemporánea

El contrato o, mejor dicho, la teoría general del contrato, tal y como la conocemos a lo largo de
la historia contemporánea y de su fructífero desarrollo en el campo del derecho civil, se inicia
en este período, con la consolidación y profundización de los conocimientos románicos y la
teoría liberal propia de la posteridad de la revolución y las ideas filosóficas de la época.

Posteriormente, otros fenómenos y acontecimientos mundiales, determinarán la propia crisis

del contrato, lo cual constituye una serie de reformas, pero sobre todo, una nueva manera de
observar, estudiar, analizar y practicar la propia contratación en una sociedad industrializada,
globalizada y de consumo.

El último recorrido histórico, involucra la revolución francesa como pilar de la construcción de

una nueva sociedad, la codificación europea con especial énfasis en la promulgación del
Código Francés de 1804, el impacto de la revolución industrial y las peripecias de la
contemporaneidad de nuestro ciclo, con el impacto de la tecnología en la contratación.
Doctrina del Voluntarismo Doctrina de la relación
jurídico jurìdica constituida

Es la doctrina que atribuye a la Pueden existir contratos puramente

voluntad el papel decisivo en la consensuales, otros en los que la
formación del contrato. Según ella, consensualidad pasa inadvertida si
la esencia misma, el origen íntimo bien lo hay, pero también contratos
y verdadero de toda vinculación forzosos en el que la voluntad de las
contractual es la voluntad de las partes desaparece totalmente. De
partes, vale decir, que la voluntad ese modo, resulta que el elemento
es el elemento primario de la subjetivo: la voluntad o acuerdo de
contratación. Así, el contrato no partes, ya no es la base de los
puede recibir el nombre de tal, si contratos, que el consentimiento
no interviene el factor voluntad que tampoco es la esencia de la
busca obtener una finalidad que el contratación y menos que la libertad
derecho le permita alcanzar. contractual sea un dogma indiscutible
o acuerdo de partes, ya no es la
Doctrina adoptada por los códigos

La mayor parte de los códigos civiles del mundo

(Francia, Alemania, Italia, España, Argentina,
Bolivia, etc.) han adoptado la doctrina del
voluntarismo jurídico.

Igual ocurre en nuestro país, donde se consagra

definitivamente esta doctrina y sólo por vía de excepción a
los contratos solemnes, puede darse cabida a los contratos
forzosos o de constitución impuesta, en ese sentido se habla
de dos perfiles del contrato, como acto constituyente y como
relación constituida que genera nuevos tipos contractuales.el
contrato:
 CONTRATACIÓN EN EL PERÚ

preincaicas como
Comprende tanto la incaica.
el derecho Sobre el carácter
de las culturas
de la contratación en el Derecho Pre- inca, las
Derecho precolonial investigaciones no han alcanzado un nivel de
rigurosidad científica, pero puede afirmarse
que fue similar a la contratación desarrollada
en las sociedades primitivas.

Se inicia desde la conquista española hasta los

movimientos revolucionarios por la
independencia, período en el cual España Derecho colonial
trasplanta a tierras conquistadas sus
instituciones básicas, familia, propiedad,
contrataciones, particularmente, está última, a
través del derecho castellano e indiano
EL CONCEPTO DE CONTRATO
Desde un punto de vista etimológico la palabra contrato proviene del latín cum y traho, venir en
uno, ligarse; significando por consiguiente, la relación constituida a base de un acuerdo o
convención. En los ordenamientos primitivos el mero acuerdo de voluntades no era un
contrato, en el sentido de fuente de las obligaciones, puesto que la voluntad por si sola no
podía crear obligaciones válidas y eficaces.

En la actualidad el concepto de contrato está caracterizado

por dos notas:

1ª.- Constituye una categoría abstracta o genérica, que a

su vez engloba a toda una serie de categorías particulares
(contrato de compraventa, de permuta, etc). En Roma no
existía aquella categoría general que era el contrato sino
toda una serie de categorías singulares.

2ª.- Tener como base o fundamento el pacto o convención,

es decir el acuerdo de voluntades. La forma por el
contrario tiene un valor secundario.
 El moderno concepto de contrato

En términos estrictamente jurídicos, cabría hablar de varios conceptos de contrato,

descendiendo de lo general a lo concreto:

1º) La idea de contrato es, en primer lugar, un supraconcepto o concepto superior

comprensivo de aquellos otros sobre los que se establece que es aplicable a todos los
campos jurídicos y, por consiguiente tanto al Derecho privado como al publico. Son
contratos, desde este punto de vista, los tratados internacionales, etc.

2º) A su vez, dentro del campo del Derecho privado, la idea de contrato es de carácter
general al designar a todos los negocios jurídicos bilaterales tanto de Derecho
patrimonial como del Derecho de familia o de sucesiones. Así pues desde este punto
de vista el matrimonio podría ser clasificado como un contrato.

3º) En un sentido más restringido, y buscando el sometimiento a un régimen jurídico

unitario, la doctrina mas moderna aplica el concepto de contrato exclusivamente
respecto de todos aquellos negocios jurídicos que inciden sobre relaciones jurídicas
patrimoniales, concluye DIEZ-PICAZO, afirmando que el contrato es: «el negocio jurídico
patrimonial de carácter bilateral cuyo efecto consiste en constituir, [transmitir],
modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial».
 El CONTRATO EN EL CODIGO CIVIL PERUANO

ARTICULO 1351
El contrato es el acuerdo de dos o
más partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relación
jurídica patrimonial.

Pues se trata de construir la institución del

contrato describiendo en qué consiste
(acuerdo entre dos o más partes) e indicando
sus efectos (crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial).

Sin embargo, esta vocación no se plasma

definitivamente porque la definición es
incompleta, debido no a error del codificador,
sino a los avatares de la codificación.
De la definición contenida en el referido cuerpo sustantivo,
debemos extraer diversas consideraciones que resulta
indispensable abordar.

Sin duda, la ley peruana ha partido de establecer un

concepto para el contrato.

Más allá de si se trata de la definición más acertada o no, y

dentro de la línea de pensamiento que pasa por considerar
que los códigos civiles, así como ninguna otra ley pueden
aspirar a la perfección, estimamos que el citado concepto es
válido en cuanto a que resulta siendo cierto, fuera del hecho
de que todo es discutible en el ámbito de las ciencias
jurídicas.

Antes de iniciar en estricto nuestro análisis, debemos

subrayar la enorme y determinante influencia que ha tenido
el Código Civil italiano de 1942 respecto del Libro VII del
Código Civil peruano de 1984, referente a Fuentes de las
Obligaciones, y en forma especial, respecto de la Sección
Primera que versa sobre los contratos en general.
El contrato como acto jurídico

Según lo dispuesto por el Artículo 140º de Código

Nacional, el acto jurídico es la manifestación de
voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurídicas.

En tal sentido, es sabido que los actos jurídicos

pueden revestir carácter unilateral o plurilateral.

Son actos jurídicos unilaterales aquéllos para

cuya celebración solamente se requiere de la
manifestación de voluntad de un agente, vale
decir de una parte.

Ejemplos de actos jurídicos unilaterales tenemos

varios. Es el caso del testamento, el mismo que
en el Perú sólo puede celebrarse unilateralmente,
en la medida de que se encuentran prohibidos los
testamentos conjuntos.
En tal sentido, los contratos son, doblemente, especies de
actos jurídicos.

En esta línea de pensamiento, De la Puente363 manifiesta que

el contrato es «un acto jurídico plurilateral y patrimonial». Es
plurilateral, ya que a diferencia de los actos unilaterales,
necesita el concurso de las manifestaciones de voluntad de
varias partes para generar la creación, regulación,
modificación o extinción de relaciones jurídicas.

Asimismo, el contrato es un acto jurídico patrimonial, ya que la

relación jurídica creada (regulada, modificada o extinguida por
el acto) versa sobre bienes o intereses que posean una
naturaleza económica, o sea que puedan ser objeto de
valoración.

Esta valoración –como bien lo expresa el citado profesor– no

tiene carácter subjetivo, o sea no interesa si determinado bien
tiene valor económico para determinada persona, lo cual
puede estar influenciado por factores sentimentales, de
oportunidad o de necesidad, sino carácter objetivo, esto es
considerando si el bien tiene un real valor económico por sus
propias características, prescindiéndose de connotaciones
personales.
CONTRATO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD.

1.- La autonomía de la voluntad.

El principio de autonomía de la voluntad implica el reconocimiento de un poder de autogobierno de los

propios fines e intereses o un poder de autorreglamentación de las propias situaciones y relaciones
jurídicas al que la doctrina denomina «autonomía privada». El contrato tiene pues su fundamento más
hondo en el principio de autonomía privada o de autonomía de la voluntad.

A) La libre opción del individuo entre contratar y no contratar. Significa la libertad de constitución
de las relaciones contractuales, con libertad, por tanto, de elección del otro contratante.
B) La libertad de elección del tipo contractual. Las personas pueden elegir dentro de los contratos
previstos por la ley el que sea más conveniente para la satisfacción de sus intereses.
C) Libertad para celebrar contratos atípicos.- Las personas no necesitan acogerse a los tipos
contractuales regulados por las leyes, sino que pueden construir libremente otros distintos
denominados contratos atípicos.
d).- La posibilidad de modificar el contenido de los contratos típicos.- Es decir que en los
contratos típicos, es decir, regulados por la Ley, el contenido legal de estos contratos, cuando
tenga carácter dispositivo puede ser sustituido en parte por otro distinto.
Los límites de la libertad contractual.-

las normas de carácter imperativo. En el sistema del Código Civil no existe una regla general
favorable a la dispositividad de las leyes, ni tampoco su contraria. Constituye, por ello, un problema
de interpretación de cada norma concreta. En términos generales, puede decirse que son
imperativas las normas que contienen prohibiciones y las que establecen para su observancia la
sanción de nulidad, aunque se trata siempre de un problema abierto. La ley imperativa limita la
libertad contractual de varios modos, que pueden resumirse así:

1º.- Puede proscribir un determinado tipo contractual, como hace, al decir que queda
suprimido para en adelante el contrato llamado de subenfiteusis. La ley imperativa
puede, sin prohibir el tipo contractual, como conjunto, prohibir que las partes le doten
de un determinado contenido. Nos hallamos así en presencia de contratos permitidos,
pero de pactos, cláusulas o condiciones prohibidas. Por ejemplo, el pacto comisorio en
la prenda, hipoteca o el pacto de exclusión de uno o más socios de todo o parte de las
ganancias o pérdidas sociales.

2º.-Puede dotar al contrato que las partes libremente establezcan de un contenido

imperativamente fijado. En tal caso, las partes son libres para contratar o no contratar,
pero si contratan, el contenido de la regla contractual queda legalmente fijado en todo
o en parte.
 EL CONTRATO COMO ACTO Y EL CONTRATO COMO NORMA
Corresponde a KELSEN el mérito de haber establecido la distinción
entre el contrato como acto y el contrato como norma. La palabra
contrato encierra un equívoco, pues se refiere unas veces al acto que
los contratantes realizan (v. gr.: se dite celebrar un contrato) y otras
veces se refiere al resultado normativo o reglamentario que con este
acto se produce para los contratantes (v. gr.: se dice cumplir un
contrato, estar obligado por un contrato).

En algunos casos la celebración del contrato y su cumplimiento son

simultáneos, lo habitual es que el contrato deje establecidas
obligaciones que se tendrán que cumplir en el futuro. Las partes
habrán sido libres para decidirse a contratar o para desistir de hacerlo
pero en el primer supuesto, lo convenido subsistirá con fuerza
obligatoria con independencia de que subsista la voluntad inicial de
obligarse.

Desde el primero de los puntos de vista mencionados,(contrato como

acto) el contrato se nos aparece como un acto jurídico, es decir, como
una acción de los interesados a la cual el ordenamiento atribuye unos
determinados efectos jurídicos
Desde el segundo de los puntos de vista
apuntados, el contrato se nos aparece como un
precepto o como una regla de conducta (lex
contractus; la regla contractual). El contrato es
entonces una determinada disciplina que
constituye una ordenación a la cual las partes
someten su propia conducta.; según PUIG
BRUTAU, el contrato: «es ley para las partes
contratantes porque se ha convertido en una
norma jurídica que regirá la conducta posterior de
los contratantes».

Nuestro Código lo reconoce al disponer que «las

obligaciones que nacen de los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes contratantes, y
deben cumplirse al tenor de los mismos», y al
reconocer que «la validez y el cumplimiento de
los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno
de los contratantes».
EL CONTRATO Y LA RELACIÓN CONTRACTUAL
Un fenómeno distinto del contrato en sí mismo
considerado es lo que puede llamarse la «relación
contractual». Como hemos visto, en rigor el contrato
es un acto o una acción de los interesados y,
además, una regla de conducta a la que se
someten.

La relación contractual es algo diferente, puesto

que no es el acto, ni la norma en que el contrato
consiste, sino la situación en que las partes se
colocan después de haber celebrado el contrato, es
decir, la situación que crean, modifican o extinguen.
Se puede distinguir así, nítidamente, por ejemplo, el
contrato de compraventa y la relación de
compraventa o el contrato de arrendamiento y la
relación de compraventa.
GRACIAS