Argumentación Jurídica: Oscar Andrés Pazo Pineda

Argumentación
Jurídica
Oscar Andrés Pazo Pineda
Temas a abordar
• Conceptos previos
• Justificación de la decisión judicial
• Interpretación jurídica e interpretación constitucional
• Principios de interpretación constitucional
• Test escalonado y principio de proporcionalidad
Grandes concepciones del derecho
Formalismo • La jurisprudencia de conceptos.
• El derecho es completo y coherente, sin lagunas.
• La influencia de Langdell.
jurídico •Estructura de la argumentación judicial a través de la subsunción
Positivismo • Importancia de la autoridad y la incorporación de

contenidos conforme a procedimientos previos
• No le presta atención a las circunstancias o intereses que
normativista rodean la adopción de normas.
Realismo • El derecho se desarrolla en una sociedad en

transformación.
• El derecho no es una regla sobre el papel.
jurídico • Indeterminación del derecho, el cual no es un fin en sí

mismo.
El paradigma post-positivista
Elemento
Constituciones
valorativo sobre
rígidas
el autoritativo
La
Rol argumentación
preponderante jurídica tiene
de la componentes
interpretación morales y
políticos
El juez ante el paradigma post-positivista
• Descarta a la jurisprudencia
El problema de como fuente formal del derecho.
la distinción • Si una decisión se deriva de la
legislación, no modifica nada.
entre creación
y aplicación
¿Juez o
legislador?
• El debate entre positivistas y
“neoconstitucionalistas”.
La inserción de • La regulación de principios
morales en instrumentos
la moral internacionales
Justificación de la
decisión judicial
Introducción: la autoridad judicial y sus
posibilidades de actuación
El juez en la • El juez como boca de la ley. El réferé legislativ y

el Tribunal de Casación.
revolución • El rechazo de los antiguos Parlements.
francesa • El triunfo del formalismo y del silogismo judicial.
El juez en la • La doctrina de la “higher law”. El common law y

las constituciones estatales.
tradición • La relevancia del derecho consuetudinario y la
anglosajona jurisprudencia.
La revolución judicial y de la argumentación
de la segunda mitad del siglo XX
La creación de
La multiplicación La creación de
tribunales
de tribunales tratados sobre
regionales de
constitucionales derechos humanos
supervisión
La experiencia Relevancia de las

comunitaria y la obras de Viehweg,
globalización del Perelman, Toulmin,
derecho (soft law) etc.
Estructura de la decisión judicial
• Coherencia lógica del

Justificación razonamiento
interna • Marcada por el silogismo jurídico
• Premisa normativa
Justificación • Premisa fáctica
externa
El silogismo jurídico
Premisa
mayor (caso
genérico)
Fórmula de Larenz:
Conclusión:
1. S -> C
Decisión 2. H = S
Judicial 3. H -> C
Premisa
menor
(proposición
factual)
Kelsen y los jueces como órganos de aplicación del derecho. Los

jueces crean derecho (normas individuales). Diferencia solo
cuantitativa.
La tradición europea – continental.

Críticas al silogismo judicial
(Victoria Uturralde)
Ineficacia del Inviabilidad del La no conformación
silogismo para silogismo para explicar del silogismo a los
establecer premisas actividad judicial cánones de la lógica
• Se explica el “iter”, • Los jueces en la • Se deben deslindar
pero no cómo se práctica no aplican dos clases de
identifican las una lógica deductiva. justificación: interna
premisas. • Se crean escuelas y externa.
como el realismo • Se requieren que los
jurídico enunciados tengan
norteamericano. afirmaciones
veritativas.
- El problema de la vaguedad de -La decisión de un caso solo - Las normas de derecho se

las disposiciones y el rol de la trata de racionalizar la refieren a un proceso histórico-
interpretación. preconcepción del juez. cultural.
-Confluyen varias disposiciones - En el derecho hay factores - La normas es un objeto

para resolver el caso. externos a los simplemente cultural con una base ideal.
jurídicos.
- Contradicción de disposiciones.
Ineficacia del silogismo para establecer
premisas (I)
 Caso Práctico 1:
La Constitución establece que el cargo de Presidente de la

República vaca por “incapacidad moral permanente”
comprobada por el Congreso. Se descubre que Edgar Ramos
Medina, Presidente de la República, ha cometido adulterio y
tiene un hijo fuera del matrimonio. El Congreso inicia un
proceso de vacancia.
- Premisa mayor: Los Presidentes con incapacidad moral

deben ser vacados.
- Premisa menor: Edgar Ramos Medina tiene incapacidad
moral.
- Conclusión: Edgar Ramos Medina debe ser vacado.
premisas (II)
 Caso Práctico 2:
Un funcionario público bloquea de su cuenta de Twitter a un

periodista, con el cual suele tener intercambios de palabras bastante
severos. Este último presenta una demanda de amparo para que, en
virtud de su derecho a la libertad de información, le permita ver lo
que publica en su cuenta
- Premisa mayor: ¿Toda persona (en cualquier contexto) tiene derecho

a la libertad de información? ¿En todo contexto se debe permitir que
se acceda a la cuenta de Twitter de funcionarios?
- Premisa menor: ¿Qué cosas o elementos se han probado en el caso?
- Conclusión: Existen elementos que deben valorarse en cada
situación particular.
premisas (III)
 Caso Práctico 3
Se establece el tipo penal de ultraje a los símbolos patrios. Una

persona, en protesta por los actos de corrupción, en el Perú,
decide quemar una bandera en la Plaza de Armas.
Premisa mayor: Aquella persona que ultraje los símbolos

patrios, debe ser condenada.
Premisa menor: Juan quemó una bandera.
Conclusión: Juan debe ser condenado.

La justificación externa de la premisa
normativa
Posible
contradicción con
Consistencia otras
disposiciones
(Consecuencialismo)
Deben considerarse Consecuencias Coherencia Sistema de
las consecuencias valores
normativas
Universalidad Debe ser aplicado

a más de un caso
Corrección material de la premisa normativa
(Reglas)
 Genera un margen más reducido de discrecionalidad judicial.
 En el Estado Constitucional, son derrotables por principios (análisis

de la posibilidad de renuncia al cargo de congresista).
 Cuentan con un antecedente y una consecuencia jurídica

delimitados de antemano.
 Admitan la inserción de excepciones (¿sentencias interpretativas y

manipulativas?)
La justificación externa de la premisa fáctica
 La justificación de las premisas fácticas es un asunto

marcadamente ignorado en la teoría de la justificación judicial.
Basta ver los desarrollos de Ronald Dworkin, que fueron
replicados por William Twinin (“Los hechos en serio”).
 Jerome Frank sostenía que, en los casos judiciales, en el 90%

debatía cuestiones de hecho más que de derecho.
 Beccaria, en su momento, sostuvo que “donde las leyes son

claras y precisas el oficio del juez no consiste más que en
asegurar un hecho”.
Interpretación Jurídica
Ejemplos de la dificultad (I)
 ¿Qué ocurre cuando, por ejemplo, el derecho regional es

contradictorio con una resolución del Consejo de Seguridad de la
ONU?
 ¿Se puede cuestionar la validez de las leyes de reforma

constitucional? ¿Hasta qué punto?
 En el modelo peruano ¿el Presidente de la República puede

disolver el Congreso dos veces durante su mandato?
Ejemplos de la dificultad (II)
• 1) Una propuesta armonizadora de los derechos: Pedro Serna,
Fernando Toller y Castillo Córdova. Aplicación práctica: derecho a la
libertad de expresión en el caso Magaly Medina.
Conflicto de
Interés A Interés B pretensiones
en juicio
No hay vencedores. Solo un derecho

correctamente ejercido
Ejemplos de la dificultad (III)
• 2) El principio de proporcionalidad y las tesis

conflictivistas.
• Los casos límite y los inconvenientes.
• El modelo de Moreso.
La labor de interpretar
 La labor de interpretar es relativamente reciente. En el

siglo XVIII, esta labor estaba vedada a los jueces.
 En el sistema estadounidense, la facultad de interpretar

fue más generosa para con los jueces. En el caso
europeo, esta tarea se reservó a la legislatura.
 En este contexto, nace la idea de «la voluntad del

legislador» y la «voluntad de la ley».
Premisas de los postulados de Tarello
 Crítica de la ideología formalista, respaldada por el

positivismo jurídico, la codificación y la separación de
funciones.
 Su tarea consiste en determinar qué específicas operaciones

de política de derecho han realizado los juristas.
 La interpretación analiza los procedimientos intelectuales a

través de los cuales se crea derecho.
La expresión «norma» jurídica
Enunciado Significado
Consecuencias de la división
Pluralidad
interpretaciones (la Interpretaciones
frase de Richard pueden ser conflictivas
Posner)
En la doctrina de
Las disposiciones
Tarello, se conocen
incorporan cuantas
como «enunciado
interpretaciones se
preceptivo» y
realicen
«precepto»
Clasificación
Interpretación Interpretación
como como
Actividad Resultado
Debate Hart vs. Dworkin
Hart Dworkin
• La regla de reconocimiento • Las partes tienen derecho a obtener una

respuesta acorde a un ordenamiento
• La “textura abierta”: las reglas no están preexistente.
dirigidas a personas en particular; y
permanecen vigentes durante períodos • El ordenamiento consta de reglas y
largos. principios. Estos últimos no pueden ser
identificados mediante una regla de
• En estos casos, se debe recurrir a la reconocimiento.
analogía (el núcleo duro y la penumbra).
• Los jueces conocen y aplican los
• Los casos de penumbra son difíciles, y el principios pertinentes al caso concreto.
juez tiene discrecionalidad para
resolverlos al no existir una regla • El denominado “juez Hércules”.
establecida.
Consecuencias
La «Pesadilla» en la obra Hart (el realismo jurídico)
El «noble sueño» que se suele atribuir a Dworkin.
Las doctrinas no son valoradas como científicas
Escépticos vs. Cognoscitivistas

Una dificultad agravada: la
interpretación constitucional
 Thomas Grey ha comparado la labor de la
interpretación de la Constitución con la de la Biblia.
 Se trata de un «documento misterioso», en virtud de

las ideologías que incorpora.
 La dificultad es aun mayor por: (i) la indeterminación;

y la (ii) ambigüedad de las cláusulas.
 Resulta aun más complicada porque debemos

«desprendernos» de nuestras preferencias para
interpretar la Constitución (art. 27 de la
Constituciónº).
Un punto de partida: pautas para saber como «no
interpretar»
 La Constitución es una «máquina con

voluntad propia». Los artículos
aprobados perduran a sus autores.
 Holmes recuerda que la Constitución es
reconstruida parcialmente por cada
generación. En este punto, debaten los
«originalistas» y «evolucionistas».
 El ejemplo de la décimo – cuarta
enmienda: ¿Qué ocurrió con las
escuelas segregacionistas?
 La «desintegración» del texto.
 A fin de cuentas, todo dependerá de la
concepción de Constitución que
defendamos
¿Por qué es peculiar la interpretación
constitucional?
 Por el carácter abierto de los conceptos que emplea. Son
conceptos aptos para la negociación.
 La «queja» de Kelsen.
 Supone un acuerdo entre distintas concepciones políticas.
 Contiene un catálogo de valores que debe ser determinado

por los intérpretes.
 Los derechos que en ella se contienen suelen estar sujetos a

la evolución de las sociedades (Caso Artavia Murillo, Caso
Lawrence vs. Texas, Caso Lucía vs. Esther).
¿Quiénes deben interpretar la Constitución?
 Peter Haberle defiende la
idea de «una sociedad
abierta de intérpretes»,
posición asumida por el TC.
 Ello no quiere decir que solo

el TC interpreta la
Constitución.
 En todo caso, es usual la

colisión de sentidos
interpretativos entre los
poderes del Estado (Caso
Isla).
¿Quién interpreta, al final, lo que es la
Constitución? (I)
 ¿Cuál es el órgano que debe
decidir un aparente conflicto
entre el contenido de un
derecho y una ley emanada
de la voluntad mayoritaria?
 En el caso peruano, se ha
asumido que son el Poder
Judicial y el Tribunal
Constitucional.
 Esto, sin embargo, no es algo

que ocurra en todos los
países.
Constitución? (II)
 En primer lugar, se deben mencionar los siguientes casos, en los
que la idea del control judicial no está arraigada:
 El modelo de Canadá: Las cláusulas “notwithstanding”: El

parlamento nacional o las asambleas provinciales pueden acordar
que una ley que fuera declarada contraria a la carta, siga en vigor
5 años más.
 El modelo de Inglaterra: La doctrina de la “supremacía del

Parlamento” frente a los Tribunales. La Ley de Derechos Humanos
y la “declaración de incompatibilidad”.
 El modelo de Holanda: La Constitución, reformada en 1983,

establece que los jueces no pueden juzgar la constitucionalidad de
las leyes y los tratados.
Constitución? (III)
 Del mismo modo, aunque existen modelo de
participación activa del Poder Judicial, se advierten
matices:
 El modelo de España: El juez o jueza no declara de

manera directa la inconstitucionalidad de una ley,
sino que la somete a consideración del TC.
 El modelo de Estados Unidos: No cuentan con un TC,

pero su Corte Suprema viene actuando como tal
(Caso Aaron vs. Cooper).
Constitución? (IV)
 Entonces, ¿qué cuestiones serían revisables por los tribunales y cuáles no?
 La idea de la “esfera de lo indecidible” de Luigi Ferrajoli, y el “coto vedado” de

Garzón Valdés.
 Ferrajoli plantea que, en democracia, hay cuestiones que no pueden ser

decididas por las mayorías, y, del mismo modo, hay cosas que “no pueden dejar
de ser decididas”. También se aplica a los privados.
 La democracia formal se plantea la pregunta del “cómo y quién” debe decidir,

pero no “qué” es lo que se puede decir. La sustancial incorpora ese vacío.
Los denominados “principios” de
interpretación constitucional
 El principio de unidad de la Constitución
 El principio de concordancia práctica
 El principio de corrección funcional
 El principio de función integradora
 El principio de fuerza normativa

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Positivismo • Importancia de la autoridad y la incorporación de

normativista rodean la adopción de normas.

Realismo • El derecho se desarrolla en una sociedad en

jurídico • Indeterminación del derecho, el cual no es un fin en sí

El juez en la • El juez como boca de la ley. El réferé legislativ y

El juez en la • La doctrina de la “higher law”. El common law y

La experiencia Relevancia de las

• Coherencia lógica del

Kelsen y los jueces como órganos de aplicación del derecho. Los

La tradición europea – continental.

- El problema de la vaguedad de -La decisión de un caso solo - Las normas de derecho se

-Confluyen varias disposiciones - En el derecho hay factores - La normas es un objeto

La Constitución establece que el cargo de Presidente de la

- Premisa mayor: Los Presidentes con incapacidad moral

Un funcionario público bloquea de su cuenta de Twitter a un

- Premisa mayor: ¿Toda persona (en cualquier contexto) tiene derecho

Se establece el tipo penal de ultraje a los símbolos patrios. Una

Premisa mayor: Aquella persona que ultraje los símbolos

Premisa menor: Juan quemó una bandera.

Conclusión: Juan debe ser condenado.

Universalidad Debe ser aplicado

 En el Estado Constitucional, son derrotables por principios (análisis

 Cuentan con un antecedente y una consecuencia jurídica

 Admitan la inserción de excepciones (¿sentencias interpretativas y

 La justificación de las premisas fácticas es un asunto

 Jerome Frank sostenía que, en los casos judiciales, en el 90%

 Beccaria, en su momento, sostuvo que “donde las leyes son

 ¿Qué ocurre cuando, por ejemplo, el derecho regional es

 ¿Se puede cuestionar la validez de las leyes de reforma

 En el modelo peruano ¿el Presidente de la República puede

No hay vencedores. Solo un derecho

• 2) El principio de proporcionalidad y las tesis

• Los casos límite y los inconvenientes.

 La labor de interpretar es relativamente reciente. En el

 En el sistema estadounidense, la facultad de interpretar

 En este contexto, nace la idea de «la voluntad del

 Crítica de la ideología formalista, respaldada por el

 Su tarea consiste en determinar qué específicas operaciones

 La interpretación analiza los procedimientos intelectuales a

• La regla de reconocimiento • Las partes tienen derecho a obtener una

La «Pesadilla» en la obra Hart (el realismo jurídico)

El «noble sueño» que se suele atribuir a Dworkin.

Las doctrinas no son valoradas como científicas

Escépticos vs. Cognoscitivistas

 Se trata de un «documento misterioso», en virtud de

 La dificultad es aun mayor por: (i) la indeterminación;

 Resulta aun más complicada porque debemos

 La Constitución es una «máquina con

 Supone un acuerdo entre distintas concepciones políticas.

 Contiene un catálogo de valores que debe ser determinado

 Los derechos que en ella se contienen suelen estar sujetos a

 Ello no quiere decir que solo

 En todo caso, es usual la

 Esto, sin embargo, no es algo

 El modelo de Canadá: Las cláusulas “notwithstanding”: El

 El modelo de Inglaterra: La doctrina de la “supremacía del

 El modelo de Holanda: La Constitución, reformada en 1983,

 El modelo de España: El juez o jueza no declara de