Temas de derecho sucesorio

Juan Alejandro Olavarría Vivian

INTRODUCCIÓN
El presente artículo tiene como objeto desarrollar una serie de comen-
tarios sobre algunos temas puntuales del derecho de sucesiones inclui-
dos en el Código Civil.
Los temas considerados como materia de este trabajo son: el legado
legal; el criterio de temporalidad en la comisión de las causales de in-
dignidad sucesoria, actos cometidos en vida del causante o después de
abierta la sucesión; el saneamiento por evicción en la partición de bie-
nes hereditarios; y el ejercicio del derecho de habitación vitalicio y gra-
tuito del cónyuge sobreviviente, los cuales han sido analizados en el
curso de Derecho de Sucesiones que he venido dictando durante poco
más de 15 años continuos en la Universidad de Lima.

EL LEGADO LEGAL

Los actos de liberalidad pueden ser clasificados en inter vivos o en mor-

tis causa, según que sus efectos se produzcan en vida de quien los
otorga o a partir de la muerte de este. La liberalidad como acto impor-
ta un desprendimiento de valor o valores en el patrimonio de una per-
sona en favor de otra. El acto de liberalidad inter vivos por excelencia
es la donación, mientras que el de mortis causa por antonomasia es el
legado.
Toda liberalidad, independientemente del momento de la produc-
ción de sus efectos y de cuál sea la forma o denominación que adop-
te, constituye, en esencia, un acto libre en su concepción y ejecución.
Sabemos que los actos jurídicos, en especial los contratos, son volun-
tarios per se y que la “herejía” del dirigismo contractual, es decir, la

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intervención del Estado forzando los términos contractuales, es excep-

cional y se permite solo en contratos onerosos, en los cuales las partes
tienen prestaciones recíprocas, pues toda obligación unilateral forzada
tiene sustento solamente en las cargas impositivas que el Estado crea
en ejercicio de su ius imperium, y estas por su propia naturaleza están
lejos de constituir un acto de liberalidad.
De lo expuesto en el párrafo precedente queda claro que los actos de
liberalidad dependen única y exclusivamente de la voluntad del otorgan-
te, pues son con cargo a su patrimonio. Sin embargo, llama nuestra aten-
ción parte de la solución legislativa, por cierto novedosa, del citado artí-
culo. Por un lado, el legislador impone un legado que el testador no dis-
puso, con lo cual crea la novísima figura del legado legal, así como la de
los legatarios legales, desnaturalizando su esencia, y, por otro, premia
una situación irregular que el derecho —con sustento en la moral— pros-
cribe.
Así, la hipótesis de la mencionada norma es una preterición, es decir,
la omisión de incluir en el testamento a los herederos forzosos que tie-
nen derecho a heredar por ser titulares de la legítima, institución de or-
den público que es transgredida cuando el testador nombra a otros suje-
tos como sus herederos testamentarios. Finalmente, los designados de
manera irregular, al dejar de ser herederos por la invalidación judicial de
su nombramiento, les queda a su favor el íntegro de la porción disponi-
ble del patrimonio dejada por el testador, pues a tenor de la ley bajo aná-
lisis adquieren la condición legal de legatarios.
En tal sentido, el legislador premia la ilicitud del testador, pues con
la preterición de sus herederos forzosos se transgrede la legítima, y re-
suelve conservar de alguna manera la voluntad del causante, pues este,
al momento de testar, quiso dejar parte o todo su patrimonio a los in-
debidamente nombrados.
La solución normativa que nos ofrece el artículo 806 no tiene ante-
cedente legislativo nacional, y en estricto rigor creemos que se quiso
mantener vigente la voluntad del testador, aun cuando adolezca de ilici-
tud; sin embargo, no se debió recurrir a la desnaturalización de la figu-
ra, y por extensión incurrir en una contraditio in terminis, pues legado
o legatario legal implica eso.
Consideramos, igualmente, menos dañino si se aplica esta figura a
la hipótesis del artículo antes mencionado, pues en los supuestos de ca-
ducidad de la institución de heredero testamentario contemplados en el
artículo 805 del Código Civil, el testador no omite ni soslaya a nadie,
toda vez que los herederos forzosos le sobrevienen y el testador falle-
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ce sin modificar a tiempo su testamento. Es decir, en este supuesto el

causante, cuando testa, no comete ninguna ilicitud ni agravia la legíti-
ma, toda vez que no posee herederos al momento de testar. En cam-
bio, en el caso del apartado 806 del Código Civil, que regula la preteri-
ción de los herederos forzosos, el testador deliberadamente suprime o
ignora a dichos herederos al momento de hacer su testamento.
Podría pensarse que la solución del legado o legatario legal consti-
tuye una razonable armonización con lo preceptuado en el artículo 735
del Código Civil, el cual establece que el error del testador en la deno-
minación del heredero o del legatario no modifica la naturaleza de la
disposición.
La hipótesis anterior no la compartimos, pues en nuestra opinión la
preterición no es un defecto en la denominación, pues en el presu-
puesto de una situación equívoca el testador podría haber nombrado
legatarios a sus herederos y viceversa, mientras que en la preterición
excluye nombrar a quién debe estar instituido en el testamento.
Asimismo, nos preocupan también las posibles soluciones que pue-
dan darse cuando el testador, por ejemplo, no contento con preterir a
su esposa e hijos nombrando a terceros como sus herederos testamen-
tarios, verbi gratia: amigos, vecinos o parientes colaterales, designa
además a cuartos sujetos como legatarios. El problema se presenta para
los indebidamente nombrados, pues al perder la herencia y reintegrar-
se la legítima a los herederos forzosos, por ley les pertenece la porción
disponible de la herencia, la cual fue otorgada por el testador a los
cuartos sujetos, originándose un conflicto respecto a qué debe prevale-
cer: la disposición de la ley o la institución correcta (designación en el
testamento de legatarios) de quienes fueron legal y debidamente nom-
brados legatarios.
Sobre el particular, quizá lo más justo sea una solución salomónica;
pero debe primar el criterio jurídico, y por eso nos inclinamos por
aquella que haga prevalecer el legado para los correctamente nombra-
dos por el testador en su testamento. A la luz del adagio latino utile per
inutile non vitiatur, el nombramiento útil del legado a favor de los
cuartos sujetos no tiene por qué verse afectado por el nombramiento
inútil de los terceros indebidamente nombrados como herederos testa-
mentarios. Además, porque el legado legal es excepcional por tratarse
de una figura que desnaturaliza la esencia del legado.
Finalmente, opinamos que el legado legal del artículo 806 del Códi-
go Civil debe funcionar en la medida en que la porción disponible de
la herencia —una vez reintegrada la legítima a los herederos forzosos—
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no esté copada por figuras o actos válidamente otorgados por el cau-

sante en vida, como donaciones, “anticipos” con dispensa de colación
o legados testamentarios.

CRITERIO DE TEMPORALIDAD EN LA COMISIÓN DE LAS CAUSALES DE

INDIGNIDAD SUCESORIA, ACTOS COMETIDOS EN VIDA DEL CAUSANTE
O DESPUÉS DE ABIERTA LA SUCESIÓN

Debemos confesar que este es un tema que al desarrollarlo en clases

de manera casi regular se tiene prima facie aceptado que las causales
cometidas con posterioridad a la muerte del causante pueden incluso
servir para excluir al sucesor —heredero o legatario— de recibir el patri-
monio o determinados bienes del causante.
El fundamento de tal aserto finca principalmente en el axioma lati-
no de hermenéutica jurídica: ubi lex non distinguint nec non distingue-
re debemus. Esto es, donde la letra de la ley no distingue quien la inter-
preta o aplica no debe hacer distinciones.
Y de conformidad con el tenor de las normas que regulan la indig-
nidad sucesoria en nuestro Código Civil, no se advierte distingo alguno
respecto de si las causales que impiden suceder al causante pueden ser
también o no aquellas cometidas después de la muerte, es decir, con
posterioridad a la apertura de la sucesión.
La interpretación literal o gramatical es uno de los límites de la her-
menéutica jurídica pero no el único. En el caso que nos ocupa, la inter-
pretación integral —creemos— es indispensable para despejar la interro-
gante propuesta, es decir, el análisis de la norma en su contexto for-
mando parte de un todo. En ese sentido, consideramos que la figura
del perdón de la indignidad sucesoria es un elemento importante que
debe, por regla general, estar siempre presente como una facultad para
el causante, pues solo él tiene la posibilidad de perdonar a su indigno,
de acuerdo con las normas y formas de la desheredación.
El verdadero perdón le corresponde realizarlo en vida, pues él es el
directamente agraviado. De otra manera el perdón no podría darse,
pues muerta la persona, y abierta la sucesión del de cujus, si alguno de
sus sucesores incurriese en una de las conductas tipificadas en el artícu-
lo 667 del Código Civil, la probabilidad del perdón resulta impractica-
ble. Y este es tan importante dentro de la figura de la indignidad suce-
soria que constituye la antítesis de la exclusión, no solo por sus efectos
sino también por el momento en que cada uno se da: el perdón solo
en vida del causante y la exclusión solo con posterioridad a la muerte
JUAN ALEJANDRO OLAVARRÍA VIVIAN 347

de este. Además, el perdón depende del propio causante y la exclusión

de los sucesores que concurren con el indigno o de los que a falta suyo
entran a suceder.
La admisión de causales de indignidad sucesoria cometidas después
de abierta la sucesión hace impracticable la figura del perdón, y como
se dijo anteriormente, este debe estar siempre presente como posibili-
dad para el sujeto perjudicado con la causal. Cabe señalar que la exis-
tencia de una o dos causales de indignidad sucesoria, en donde la posi-
bilidad del perdón no cuenta, constituye una excepción que en todo
caso confirma la regla, a saber: los autores o cómplices del homicidio
doloso del causante y quienes hacen uso de un testamento falsificado.
En el primer caso, la víctima del homicidio es el causante y ya no puede
perdonar a los autores o cómplices de dicho delito, y en el segundo, la
posibilidad de hacer uso de un testamento falsificado solo puede mate-
rializarse una vez abierta la sucesión, toda vez que los testamentos en-
tran en vigor desde la muerte de su autor, y no antes, por lo que no es
posible el uso del documento testamentario en vida del causante.
Adicionalmente a lo expuesto, debe entenderse que la indignidad
no opera ex tunc, retroactivamente, lo que significa que sus efectos
rigen para las sucesiones que se den en adelante, es decir, a partir de
la comisión de la causal y no para las sucesiones abiertas con anterio-
ridad, pues la transmisión sucesoral es automática, conforme lo dispo-
ne el artículo 660 del Código Civil, es decir, desde la muerte de la per-
sona lo testado no corre, y si la causal de indignidad no preexistía a la
transmisión del patrimonio causado este pasó al nuevo titular sin estig-
ma alguno que le impida suceder a su causante.
No obstante lo anterior, podría ser una conjetura válida el que resul-
te intrascendente el hecho de que la causal de indignidad cometida con
posterioridad a la muerte del de cujus sea también aplicable para
excluir al indigno de la sucesión. Por nuestra parte, nos impelen a dis-
crepar de dicha conjetura razones de orden jurídico relacionadas con el
principio de seguridad jurídica y el de seguridad en el tráfico patrimo-
nial de los bienes; pues en supuestos extremos en los que causales co-
metidas luego de varios años de abierta la sucesión —y de considerarse
dicha posición— se originen situaciones de devolución a la masa heredi-
taria de bienes poseídos incluso por más de un año, o aun de cosas que
quizá nunca se llegaron a poseer, con lo cual el plazo para accionar la
exclusión ni siquiera existiría —pues este es de un año contado desde
que el indigno entra en posesión de la herencia o del legado— lo testa-
do no corre.
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Cabe advertir que la hipótesis normativa relacionada con la prescrip-

ción extintiva de la acción de exclusión hace referencia al indigno que
entra en posesión de la herencia y no al heredero que entra en pose-
sión y que luego de haber entrado en posesión se convierte, por la pos-
terior comisión de la causal, en indigno de suceder; pues este herede-
ro ya sucedió al causante en el momento de la apertura de la sucesión
y en ese momento no lo era (indigno), por tanto todo lo que ocurra
después valdrá en adelante y no retroactivamente para la sucesión ante-
riormente abierta.
Consideramos que la solución normativa relacionada con el conteo
del plazo para accionar la exclusión corrobora el argumento, en el sen-
tido de que las causales de indignidad cometidas con posterioridad a la
apertura de la sucesión solo valen para las sucesiones que se den en
adelante, en la medida en que estén relacionadas con el cónyuge su-
pérstite o con algún otro descendiente o ascendiente del causante, sal-
vo las hipótesis excepcionales antes mencionadas, esto es, la del homi-
cidio del causante y la del uso a sabiendas de un testamento falsifica-
do de dicho causante, causales únicas en las que definitivamente no ca-
be el perdón de la indignidad por haber sido cometidas en forma coe-
tánea y ulterior, respectivamente, a la muerte del causante.
No obstante lo anterior, reconocemos que una situación singular es
aquella en la que el sucesor se convierte en indigno después de abier-
ta la sucesión y antes de tomar posesión de la herencia o del legado,
de ser el caso. Literalmente, a este sujeto sí se le podría aplicar el plazo
para accionar y excluirlo por indignidad. Sin embargo, insistimos en
que esta situación especial va en contra de la posibilidad del perdón;
además, al momento de la apertura de la sucesión el sucesor no era in-
digno y por tanto recibe plenamente lo suyo, dándose la transmisión
automática sin estigma alguno.

SANEAMIENTO POR EVICCIÓN EN LA PARTICIÓN DE BIENES HEREDITARIOS

El artículo bajo comentario no tiene respaldo ni correlato en las normas

de la partición en la copropiedad del Libro de Derechos Reales, ni en
las del saneamiento por evicción en el Libro Fuentes de las Obligacio-
nes en el Código Civil. En principio, ello no debe causar mayor sor-
presa, pues una adecuada técnica legislativa aconseja no regular lo mis-
mo dos o más veces a fin de evitar el vicio de la antinomia, la cual con-
siste en la contradicción de dos o más normas respecto de un mismo
tema, como ocurre, por ejemplo, con el derecho de retención del depo-
sitario, que a la luz de lo dispuesto en el artículo 1852 del Código Civil
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se halla amparado, mientras que conforme a lo prohibido en su similar

1124 no estaría permitido.
El asunto finca en que encontramos injusticias en la norma bajo aná-
lisis, pues por un lado obliga a los demás coherederos a indemnizar el
valor de los bienes eviccionados, y, por otro, establece que el valor será
el que tengan en el momento de la evicción. En cuanto al primer punto,
consideramos que el legislador ha debido tener en cuenta la naturaleza
de la partición, que no es otra cosa que la permuta de acciones y dere-
chos, cediendo los correspondientes a los bienes que no se reciben a
cambio de los derechos sobre aquellos que se reciben y que le serán ad-
judicados, según informa el precepto 983 de nuestra ley común.
Al respecto, no es dable, equitativo ni mucho menos justo que los de-
más coherederos tengan que indemnizar el valor íntegro del bien eviccio-
nado, puesto que ellos tampoco han transferido la totalidad del bien sino
que cada uno permutó los porcentajes o proporciones que tenían sobre
el bien adjudicado al perdedor en la evicción, y consistiendo la partición
en una permuta de acciones y derechos dicho perdedor debiera asumir
prima facie la pérdida de las acciones de la que era titular, y que lejos
de ceder retuvo a fin de adjudicarse el bien eviccionado.
Asimismo, consideramos peligrosa la fórmula legislativa en cuanto
fija como referencia para la indemnización a cargo de los demás cohe-
rederos el valor del bien al momento de la evicción. Cabe resaltar que
uno puede ser el valor de los bienes al momento de la partición —que
se entiende debe ser un valor de consenso que permite la permuta de
acciones y derechos—, y otro muy distinto puede ser el valor que el bien
adjudicado haya adquirido en el tiempo al momento en que se pierde
por la evicción. La injusticia es de gran magnitud, tanto para el incre-
mento como para la disminución del valor, y más aún si los demás bie-
nes adjudicados a los otros coherederos conservan su valor.
En nuestra opinión, el bien común que fue adjudicado y luego per-
dido por evicción, en puridad se pierde para todos los que fueron co-
propietarios, y en ese sentido, y tratándose de una herencia, esta se de-
be recomponer, prescindiendo del bien eviccionado, a fin de lograr,
ahora sí, una inobjetable partición sobre los demás bienes comunes que
también fueron adjudicados. Entendemos que esta solución colisiona
con el principio de seguridad jurídica, por lo que otra menos traumáti-
ca sería simplemente pagar el valor de las acciones y derechos que le
fueron cedidos al adjudicatario del bien eviccionado, teniendo como
valor referencial el de la partición y no otro, por los perjuicios e injus-
ticias que se puedan irrogar.
350 TEMAS DE DERECHO SUCESORIO

EJERCICIO DEL DERECHO DE HABITACIÓN VITALICIO Y GRATUITO DEL

CÓNYUGE SOBREVIVIENTE

La presente norma constituye una verdadera innovación en nuestra le-

gislación civil. No tiene precedente legal alguno y fue importada de la
legislación argentina. Conforme al tenor de la norma el viudo o viuda
ejercen este derecho prescindiendo del consentimiento de los demás
sucesores, y en muchos casos, contra la voluntad de los demás suce-
sores. En ese sentido, estimamos que basta una declaración unilateral
de voluntad dirigida a cada uno de los coherederos comunicándoles
—por conducto notarial— su decisión de ejercer el derecho. Es reco-
mendable, para la seguridad del caso, contar con la certeza de la co-
municación.
Dichas cartas notariales deberán ser insertadas en la escritura pública
de declaración unilateral, que para el efecto otorgará el cónyuge su-
pérstite, identificando el inmueble en donde funcionó el hogar conyugal,
para inscribir este derecho en los Registros Públicos a fin de gozar de la
protección y oponibilidad del derecho frente a terceros. Cabe señalar que
el registrador podrá observar la inscripción del derecho no obstante el
carácter público del instrumento que contiene la declaración unilateral,
específicamente nos referimos al tema relacionado con la identificación
del predio como domicilio en donde funcionó el hogar conyugal. Si se
trata de un solo inmueble dentro de la masa hereditaria el problema se
simplifica, pues en este caso se podrá apelar a los documentos de los
cónyuges en donde figure su dirección domiciliaria y a posibles certifi-
cados domiciliarios obtenidos con anterioridad al deceso del de cujus.
No consideramos otras posibles observaciones, pues damos por des-
contado que la sucesión se encuentra inscrita en el registro correspon-
diente (sea intestada o testamentaria) con la identificación de todos los
miembros de esta, destacándose la condición del cónyuge sobreviviente.
Es razonable pensar que el planteamiento para el ejercicio de este
derecho presupone una masa hereditaria neta o depurada, con lo cual
queda claro que los acreedores del causante no se ven perjudicados en
el cobro de sus acreencias, pudiendo incluso realizar el inmueble suje-
to a habitación por el cónyuge sobreviviente, y no así los demás here-
deros y acreedores de estos, para quienes sí es oponible el ejercicio de
este derecho real sobre cosa ajena.
En efecto, cuando el legislador señala, en el texto de la norma (artí-
culo 731), que: “en su caso los demás bienes de la herencia se dividen
entre los demás herederos con exclusión del cónyuge sobreviviente
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que ejerció el derecho de habitación”. De lo que se infiere que la divi-

sión de la herencia es, cuando menos, potencialmente factible o viable,
precisamente cuando se ha depurado la masa hereditaria, pues existien-
do acreedores de esta tienen el derecho de oponerse a la división y par-
tición, mientras sus deudas no sean pagadas o se les garantice de mane-
ra real y efectiva.
Por cierto, consideramos cuestionable la decisión de nuestro legisla-
dor, pues el cónyuge sobreviviente, cuando ejerce el derecho de habi-
tación, no priva de la propiedad sobre el inmueble a los demás cosuce-
sores, sino que se la restringe a la nuda propietas o propiedad desnu-
da, es decir, son solo titulares del derecho, sin poder ejercerlo. Por el
contrario, otorga a los demás cosucesores la posibilidad de que se re-
partan los demás bienes hereditarios, con exclusión del cónyuge su-
pérstite que ejerció el derecho, es decir, en este caso se priva de la titu-
laridad de los demás bienes hereditarios al viudo o viuda que goza del
derecho de habitación. No existe correspondencia ni reciprocidad en la
solución legislativa. Tal como está redactado el artículo, podría tomar-
se como una excepción a la regla que sanciona con nulidad la partición
que se hace con exclusión de uno o más copropietarios.
Entre las críticas que se le hacen a la norma está la de no haber es-
tablecido parámetros de valor respecto del inmueble sobre el cual se va
a ejercer el derecho de habitación, e incluso el de no establecer la hipó-
tesis de que el predio sea el único bien de la herencia.
Asimismo, da la impresión —por la redacción de la norma— de que
el derecho se puede ejercer únicamente cuando los gananciales del
cónyuge sobreviviente, sumados a sus derechos por concepto de cuota
legitimaria, no alcanzan a cubrir el valor para que se adjudique la casa
habitación en donde funcionó el hogar conyugal, pues en caso contra-
rio, de alcanzar el valor el viudo o viuda se la deberían adjudicar. Olvi-
da el legislador que la adjudicación de bienes comunes es una decisión
convencional en donde debe haber acuerdo unánime con la partición
íntegra de todos los condóminos. Caso contrario, no hay adjudicación
que valga. En tal virtud, y al amparo del argumento a fortiori propio de
la hermenéutica jurídica, estimamos que también funciona este dere-
cho, y con más razón en caso de que los gananciales y la cuota heredi-
taria del viudo o viuda alcancen y cubran el valor del predio en donde
funcionó el hogar conyugal; pues, en definitiva, su sola voluntad no lo
podrá hacer adjudicatario del inmueble a fin de que lo pueda poseer
sin mayor problema, teniendo en cuenta que el objetivo de la norma es
asegurarle un techo o vivienda donde pueda morar el cónyuge sobre-
viviente.
352 TEMAS DE DERECHO SUCESORIO

Por último, cabe advertir sobre la gratuidad del derecho a favor del
cónyuge sobreviviente, pues resulta extraño que al ejercerse este dere-
cho se prive a dicho viudo de participar en la adjudicación de los de-
más bienes de la masa hereditaria, con lo cual se le está restando y mar-
ginando de su participación en acciones y derechos de la copropiedad
que tiene sobre estos bienes, es decir, que existe una compensación
económica que sale del patrimonio del cónyuge supérstite y que favo-
rece a los demás herederos en la medida en que incrementan su partici-
pación y alícuotas sobre los demás bienes dejados por el causante. Es
por esta razón que concluimos que tal gratuidad no es más que literal
o simbólica, pues, en puridad, se trata de una compensación económi-
ca por el ejercicio del derecho de habitación vitalicio que en todo caso
lo convierte en oneroso.