Lucianaali, 08 - VALENTE

Derecho Civil
La eficiencia de las categorías jurídicas

(Posesión de estado, voluntad procreacional
y ética aplicada)
POR LUIS ALBERTO VALENTE (*)
Sumario: I. Lineamientos generales.- II. Desarrollo.- III. Conclusión.-

IV. Informe final.- V. Bibliografía.
Derecho Civil
Resumen: a partir de la reconfiguración de determinados paradigmas y la in-
corporación de nuevas categorías, se ha operado una interesante metamorfosis en
el Derecho Civil. El presente trabajo se propone insistir en la potencialidad de los
principios e incluso allí donde la imperatividad de la materia es obligada a ceder
ante la voluntad del justiciable.
Palabras claves: conceptos - principios y valores jurídicos - Hermenéutica crítica

The efficiency of the judicial categories (Possession of the State, Pro-creatio-
nal Will and Applied Ethics)
Abstract: as from the reconfiguration of determined paradigms and the new ca-
tegories’ incorporation, an interesting metamorphosis has been operated within the
Civil Law. The current work intends to insist on the potentiality of the principles,
even therein where the subject matter mandatory is obliged to yield before the will
of what is actionable.
Keywords: concepts - principles and judicial values - Ethical Hermeneutics
I. Lineamientos generales
I.1. Introducción
Un interesante fallo judicial hizo lugar a una demanda de reclamación extra-

matrimonial postmortem homoparental. A su vez, quedó establecido que los hijos
(*) Prof. Titular de Derecho Privado I, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacio-
nal de La Plata, UNLP y Universidad Católica de La Plata, UCALP.
Revista Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Universidad Nacional de La Plata. UNLP.
Año 15/Nº 48-2018. Anual. Impresa ISSN 0075-7411-Electrónica ISSN 2591-6386
160 Derecho Civil
gozaron de posesión de estado y quedó acreditada la voluntad procreacional de la

fallecida.
El aludido decisorio da cuenta de que, durante la vigencia del Código anterior,

dos mujeres convivientes quisieron tener hijos y por ello efectuaron un tratamien-
to de baja complejidad con semen de un donante anónimo.
Como consecuencia de ello, nacieron dos hijos que fueron inscriptos a nombre
de una de las mujeres, ya que en ese momento no había otra opción legal.
En efecto, al no estar regulado en el Código anterior ese vacío no impidió la

realidad de la familia.
Incluso cuando en el año 2010 se sancionó la ley de matrimonio igualitario,

comenzaron a hacer los planes para casarse. No obstante ello, decidieron esperar
a que los niños fueran más grandes.
Destaca el fallo que los menores crecieron “bajo la situación de estado” y ello
considerando estos que la otra mujer (pareja de la gestante) era su mamá.
A su vez, en el libelo introductorio destacan que, cuando pudieron realizar el

reconocimiento de los hijos, la mujer fallece de muerte súbita.
Esta última circunstancia impidió que en los hechos la mujer prestara su con-
sentimiento a la realización del procedimiento de reproducción humana asistida
a fin de que los menores fueran inscriptos como hijos suyos en las actas respecti-
vas (artículo 9, ley 26.994).
Iniciado el juicio sucesorio, los menores intentan lograr el emplazamiento filia-

torio y reclamar sus derechos ante otros presuntos herederos de la mujer fallecida.
El fallo hizo lugar a la demanda por cuanto entendió acreditada la voluntad

procreacional y en el marco delineado por el goce derivado de la posesión de es-
tado de hijos.
Ahora bien, el decisorio aludido precedentemente nos permite indagar acerca

de la eficacia de las nuevas categorías jurídicas.
En principio, siendo que aquellas no ostentan de suficiente aplicación en nues-

tro ámbito, es posible observar que representan una profunda metamorfosis de
los viejos paradigmas en materia de filiación.
Por la época y por la circunstancia en que ocurrieron los hechos relatados,

aquellos no se ajustan lo suficiente al supuesto contemplado por la norma. De allí
La eficiencia de las categorías jurídicas (Posesión de estado, voluntad 161
procreacional y ética aplicada) - Luis Alberto Valente (pp. 159-184)
la necesidad del análisis jurídico y una razón para cotejar los fundamentos de las
nuevas soluciones jurídicas a la luz del Derecho práctico.
Es del caso indagar la cuestión relativa a la potencialidad de las categorías

comprometidas.
Sin perjuicio de lo expuesto, se ha sostenido que —en importante medida— la

misión de toda disciplina jurídica se relaciona con la cuestión vinculada a las téc-
nicas de solución de controversias. De modo que todo objeto de esta última está
en función directa con la técnica propia para solventarlo, vale decir, se trata de
indagar acerca de la efectividad de aquel instrumental necesario para alcanzar la
solución justa (Carrasco Perera, 1988, p. 16).
A su turno, en el caso de Derecho Civil es del caso allanar los principios del
derecho de fondo y trabajar sobre aquellas estrategias jurídicas que permitan al-
canzar una correcta decisión político-legal.
I.2. Valoración de la problemática
Estamos en el escenario de las denominadas Técnicas de Reproducción Hu-

mana Asistida (TRHA), cuyo acceso es permitido a personas casadas o no y, en
su caso, sea la inseminación homóloga (donde el material genético proviene de
la pareja) o heteróloga (donde aquel material proviene de un tercero). Rigen en la
especie la ley 26.862 —artículo 8— y el decreto 956/2013.
A tono con lo expuesto, las mentadas actuaciones judiciales dan cuenta de una
interesante articulación de categorías jurídicas.
Por un lado, la noción de familia homoparental, considerando que al momento

de los hechos el marco jurídico se hallaba distante a reconocer esa modalidad.
A su vez, al tiempo de dictar sentencia el operador jurídico se vio llamado a

subsumir la casuística al novel disciplinamiento y lo hace desde la dinámica de los
conceptos y valoraciones actuales.
Por nuestra parte, en el presente articulamos, por un lado, la tradicional noción

de posesión de estado y en el marco de un reclamo de filiación extramatrimonial
postmortem homoparental; y, por otro lado, la noción de voluntad procreacional
hoy prevista por el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Esta última norma es bien explícita al determinar que los nacidos por técnicas
de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de
162 Derecho Civil
la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre, y que, a su

vez, este debe ser inscripto (artículo 562 citado).
De lo expuesto se deduce que la categoría de marras (voluntad procreacional)

se nutre científicamente de aquel expediente técnico que la conforma procedi-
mentalmente (el consentimiento previo, informado y libre).
Se tratará de indagar acerca de la potencialidad de los principios jurídicos

cuando frente a los hechos no lucen del todo diáfanos, o bien, cuando su apropia-
da operatividad puede no ser avistada acabadamente.
En esa órbita, debe vislumbrarse que los principios y categorías exigen ser efi-
cientemente sistematizados a fin de alcanzar una solución acorde a las nuevas
valoraciones.
Sugiere Robert Alexy (1997) que la argumentación jurídica puede ser entendi-
da como una actividad lingüística, la que, a su vez, puede ser concebida como una
corrección de los enunciados normativos, actividad que puede ser vista como un
“discurso práctico”. El discurso jurídico, a su vez, puede ser considerado un caso
especial de discurso práctico general (Alexy, 1997, p. 34).
En función de lo expuesto, y a la luz de lo dispuesto por el artículo 2 del Código

Civil y Comercial, y, a su vez, en tono a la hermenéutica integrativa a efectuar por
el operador civil, aquel se refiere a los principios y valores jurídicos.
En función de ello, consideraciones dogmáticas y axiológicas lucen con sin-

gular peso y son llamadas a convertirse en una pieza clave en la argumentación
jurídica.
A tono con esta última y con medular solvencia científica deberán justipreciar-
se las soluciones normativas cuando exigencias fácticas así lo impongan.
I.3. Planteo del problema
El arribo de un caso práctico nos permite indagar acerca de la eficiencia de los

principios jurídicos. Esto último es un requisito insoslayable para la operatividad
de una determinada categoría jurídica.
Es del caso advertir que no hacemos en los presentes desarrollos una valora-
ción de las categorías involucradas.
En rigor, nos referiremos a los alcances o eficacia que estas tienen en función
de lo previsto por el legislador en un determinado contexto.
En ese entendimiento, puede compartirse la idea según la cual las categorías

jurídicas son conceptos singulares que se definen en un marco institucional. A su
vez, la organización sistemática de los conceptos dogmáticos permite descifrar la
expresión teórica de la experiencia jurídica.
Aquellos conceptos desembocan en argumentos que ponen de manifiesto la

evidencia de unos valores jurídicos y forman convicciones o demostraciones ba-
sadas en la ratio de la norma (De los Mozos, 1988, p. 37).
Siendo así, aquellos presupuestos deben ser contemporizados a la luz de un diag-

nóstico que irreversiblemente resulte de un ajustado tratamiento jurídico del hecho.
A tales efectos, los elementos de la vida real deberán ser justipreciados eficien-
temente y a la luz de los principios emergentes del sistema.
El presente análisis parte por interrogar de qué manera se mide la potencialidad

de los principios jurídicos considerando que las históricas soluciones eran ineficaces
para un ajustado dimensionamiento jurídico del hecho. A su vez, ¿bajo qué paráme-
tros es posible referirnos a una hermenéutica dinámica de los actuales postulados
normativos considerando su operatividad no solo en el plano jurídico sino también
ético? ¿Hasta qué punto el dato científico puede condicionar a la ciencia jurídica?
A su vez, cabe advertir lo que a su turno la doctrina adujo, esto es, la construc-
ción de conceptos en el ámbito del Derecho Civil supone un progresivo enriqueci-
miento o empobrecimiento de la tejné jurídica y, además, que a parte de la norma
se halla la consideración del “interés” que esta ha querido realizar y los “valores”
asumidos por el sistema (Carrasco Perera, 1988, p. 108).
El enriquecimiento de la tejné jurídica solo es posible a través de la concreta

medición de la eficiencia de los principios jurídicos y para esto último es menester
que el operador jurídico haya sabido efectuar una eficiente diagnosis del hecho.
A su vez, auscultar el interés que la norma ha querido realizar y los valores asu-
midos por el sistema implica alcanzar la correcta concretización del derecho fren-
te a una puntual casuística.
Esto último nos parece interesante a fin de un correcto encuadre del problema.
II. Desarrollo
II.1. Familias homoparentales
Bien se ha sostenido que el Derecho de Familia está en continua evolución y

que el sistema familiar actual es plural. Se trata de aquellos grupos o unidades
164 Derecho Civil
que constituyen un núcleo de convivencia independientemente de la forma que

se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se
respeten las reglas constitucionales (De la Iglesia Monje).
El reconocimiento de nuevas formas familiares permite tutelar derechos hu-

manos y ello a fin de alcanzar su plena vigencia práctica. Puede hablarse de de-
rechos humanos constitucionalizados, lo que es propio del constitucionalismo
liberal, en función de lo cual la labor del juzgador resulta comprometida por prin-
cipios supremos.
El artículo 14 bis de la Constitución Nacional —CN— proclama la protección

integral de la familia, la que, a su vez, se encuentra amparada por las Convencio-
nes Internacionales que gozan de jerarquía constitucional (artículo 75, inciso 22
de la CN).
En ese sentido, es el caso recordar el derecho a fundar una familia (artículo 16,
puntos 1 y 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos). A su vez, el
artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
que establece que los Estados Parte reconocen que la familia es el elemento natu-
ral y fundamental de la sociedad y que se debe conceder la más amplia protección
y asistencia posible, especialmente para su constitución y mientras sea responsa-
ble del cuidado y educación de los hijos a su cargo.
En la misma dirección lucen los postulados emergentes del artículo 17 de

la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto San José de Costa
Rica).
El artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (entre

otras consideraciones) reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio y fundar una familia si tienen edad para ello.
Además, desde el punto de vista de los hijos menores de dieciocho años, el

Estado se compromete a respetar las relaciones familiares de conformidad con
la ley y sin injerencias ilícitas. Al mismo tiempo, se reconoce que la familia es un
grupo fundamental de la sociedad y un medio natural para el crecimiento de to-
dos sus miembros (artículo 8 y Preámbulo de la Convención sobre los Derechos
del Niño).
Es decir, se trata de vislumbrar un derecho privado constitucional aplicado a

la persona y a la familia y a través del cual se protege la voluntad de escoger libre-
mente un proyecto de vida sin coartar el status libertatis.
También la monoparentalidad genera una familia. Como se sabe, las familias

monoparentales son aquellas donde la paternidad o maternidad acaecen en soli-
tario. Vinculada a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), y con-

siderándolas en sus diversas formas, permiten, por ejemplo, ser madre recurrien-
do a la inseminación, de forma a priori y de manera solitaria, y ello con donante
de esperma anónimo.
En definitiva, se entiende que la figura contraria a la de la madre o padre (recu-

rriendo a una mujer a través de la gestación por sustitución) no es necesaria ni se
requiere legalmente, por lo que la monoparentalidad no es un hecho sobrevenido
involuntariamente, sino que es una elección deliberada y libre. No es una mono-
parentalidad resultante de la viudez, divorcio o maternidad no deseada, sino que
aquella obedece a patrones culturales de parentesco que no resultan objetadas
por nuevas estructuras familiares.
De esa forma, se entiende proteger la libertad, la igualdad y la autonomía de

quien quiere ser madre en esas condiciones, y también en relación con la familia
se constituyen en principios estructuralmente ligados a la dignidad humana.
En similar lógica, las familias homoparentales son una realidad social. En la

sentencia con la que hemos comenzado los presentes desarrollos (sobre la base
de probanzas acumuladas al expediente) se apuntaló la idea de que la causante,
de manera similar a la madre gestante, asumió el rol de madre y los componentes
del grupo conviviente —con marcado sentido de pertenencia— se consideraban
una familia.
Como se sabe, la familia homoparental es aquella en donde una pareja de hom-

bres o de mujeres se convierten en progenitores de uno o más niños. Por exten-
sión, la categoría se aplica al caso en el que uno de los dos miembros de la pareja
ha tenido hijos en forma natural de una relación anterior.
Las parejas homoparentales pueden ser padres o madres a través de la adop-

ción, de la maternidad subrogada, o bien (como ocurre en el supuesto de marras)
de mujeres que recurren a la inseminación artificial.
De lo expuesto se deduce que en el marco del multiculturalismo se han diver-

sificado las formas de organización familiar.
Puede decirse que asistimos a una neoparentalidad, lo cual implica admitir

una puntual metamorfosis de la tradicional constitución familiar. Ello trae como
consecuencia el tener que referirnos a nuevas configuraciones vinculares y tam-
bién al abordaje de las nuevas formas que van tomando las familias.
Es del caso afirmar que, en la denominada modernidad tardía, acaece una la-
bor de deconstrucción de antiguos paradigmas referidos a la familia y, a su vez,
cabe una cuidadosa reflexión acerca de la filiación y la subjetividad de los niños.
166 Derecho Civil
Estos últimos aspectos se ven impulsados por los profundos cambios cultura-
les, sociales y jurídicos producidos en los albores del nuevo siglo y que implican
(al menos) una profunda metamorfosis del orden simbólico.
De aquí que la protección de la familia es independiente de los lazos biológicos

que existan o no entre sus miembros.
Merituadas desde diferentes puntos de vista, puede decirse que las familias ho-
moparentales ofrecen un riquísimo campo para el análisis.
Se ha dicho, incluso, que hasta la década del 2000 los estudios prohomoparen-
tales eran de carácter cuantitativo y se centraban en comparar la competencia pa-
rental y ajuste psicosocial de los niños criados en familias heteroparentales con los
niños criados en familias homoparentales. Hoy se habla de un proceso de construc-
ción social de homoparentalidad donde se difuminan experiencias y matices que
contribuyen a un conocimiento más fértil del fenómeno en su reflejo sobre la acción
legislativa, política y social. De allí la necesidad de consolidar una agenda empírica
alternativa de naturaleza cualitativa que permita indagar sobre qué planteamientos
se están construyendo las dinámicas familiares (Domínguez de la Rosa- Montalbán).
A su turno, el psicoanalista francés Alberto Eiguer (2010) apunta al estatuto

subjetivo y concluye que el concepto de parentalidad puede verse superado por
una locución más precisa: la de vínculo filial, permitiéndonos auscultar acerca de
la unidad grupal y antropológica de ese vínculo.
El vínculo filial o de reciprocidad es un vínculo de grupo y en donde se aten-

dería a los sentimientos de comunidad, fusionales, que se ven y se tratan como si
fueran cercanos o idénticos. La metabolización de ese vínculo nos ayuda a enten-
der que los sujetos se influyen, se descubren y aprenden a estimarse y respetarse,
y que cada uno tiene su función.
Así también es posible compartir la idea según la cual, en la homoparentalidad,

los “defectos” del vínculo filial serán remedados por la afiliación, vale decir, por la
posibilidad de crear un campo intersubjetivo en donde los gestos, palabras, jue-
gos, imágenes, proyectos, etc., son factores que emergen de la reciprocidad y en
conjunto. Es decir, la estimativa recae sobre la dimensión psíquica en la que apoya
el vínculo filial.
Esto último parece ser el factor decisivo en las consideraciones del decisorio
bajo análisis. Obsérvese que de las probanzas acerca de factores o aspectos inter-
subjetivos propios del vínculo filial se halló el elemento volitivo, como ser el rol de
verdadera pareja de la gestante y la asunción por aquella de su carácter de proge-
nitora de los hijos de la primera.
En tal sentido, el decisorio da cuenta de los testimonios del médico que tuvo a
su cargo el procedimiento de fertilización asistida, quien apuntó (sobre todo) que
ambas asistieron a fin de realizar aquel tratamiento; de las declaraciones; de foto-
grafías y hasta de la actuación de la pareja de la gestante ante las autoridades es-
colares a la que asistían los menores; o de las pruebas psicológicas que dan cuenta
del vínculo que los niños construyeron con la causante, etc.
Dimensionar la homoparentalidad desde sus aristas jurídico-formales implica

la necesidad de estimar, de manera prudente, las interacciones entre los miem-
bros de la familia, sus representaciones y afectos mutuamente estimulantes, con
sus leyes propias de funcionamiento y la justa metabolización de roles.
II.2. La tradicional problemática relativa a la posesión de estado
La posesión de estado se vincula al goce de hecho de un determinado estado de

familia y sea con título o sin él.
La posesión notoria del estado civil es un medio de acreditar y hacer valer una
situación de hecho frente a la sociedad para poder acceder a su reconocimiento
oficial de derecho. Habitualmente se dice que es el vínculo familiar legalmente
constituido y debidamente acreditado, que origina derechos y obligaciones entre
las personas a quienes liga.
En otros términos, se halla determinada por el ejercicio prolongado de los de-

rechos y obligaciones propios de una determinada situación familiar, y ello con
prescindencia de que quien los ejerza tenga el título de estado correspondiente
a dicha situación o carezca de él, o como el disfrute de un determinado estado
de familia, con independencia del título sobre el mismo estado (Belluscio, 2011,
p. 52).
Ha tenido desde siempre una innegable importancia práctica. Así, por ejem-
plo, si bien la posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para esta-
blecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio,
la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebración no
puede ser alegada contra la existencia del matrimonio, si existe el acta de matri-
monio y la posesión de estado (artículo 423 del Código Civil y Comercial —CCiv.
y Com.—).
En la acción de reclamación de la filiación, la posesión de estado debidamen-

te acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que
no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético (artículo 584,
Cód. cit.).
168 Derecho Civil
En el caso de la persona mayor de edad, puede ser adoptada si hubo posesión

de estado mientras era menor de edad, circunstancia que debe ser fehaciente-
mente comprobada (artículo 597-b, CCiv. y Com.).
Cierta óptica entiende que la posesión de estado consolidada constituye una

causa para otorgar la filiación jurídica, aunque no exista nexo biológico. A su vez,
resulta insuficiente el planteo del puro dato genético y, así, la verdad sociológica,
cultural y social hace también a la identidad de la persona humana y por ello no
puede ser ignorada. Se trata de la realidad vivida por el sujeto y su entorno, vale
decir, las afecciones, intereses morales, la comunicación intelectual y ética, la con-
tinuidad de los vínculos de hecho, la responsabilidad asistencial, de todo lo cual
resulta la faz existencial y dinámica (Mizrahi, 2004).
En las actuaciones de las que venimos dando cuenta, el trato que le dispensa-
ba la causante era público, ya que existían declaraciones periodísticas en sentido
consecuente, fotografías y otras constancias que dejan ver la asunción de obliga-
ciones y responsabilidades para con los niños. Puede recordarse, entre otras, el
pago de la cobertura médica de ambos adolescentes. Y sin perjuicio de las pruebas
psicológicas por las que se da cuenta que los niños han construido y mantenido
un vínculo sólido con la causante.
Si bien no existió una declaración de voluntad formal, de las probanzas sur-

ge que existió posesión de estado, el cual —por su parte— traduce una conduc-
ta inequívoca y constante que trasciende en aceptación voluntaria de un estado
aparente.
Alventosa del Río (2014) recuerda que, para la jurisprudencia comparada, la

posesión de estado integra o refuerza el consentimiento a partir del cual se crea el
título de atribución, sea de la paternidad o maternidad.
En otros términos, la entidad que en la especie adquiere el tractatus puede

convencer al juzgador de tratarse de un comportamiento consciente, y como tal
voluntario, lo que implica un modo de reconocimiento.
El tema pasa por vislumbrar si ocurrió lo mismo en relación con la voluntad

procreacional.
Sin perjuicio de esto último, el operador interviniente encontró en los hechos

la conclusión de que en la especie existió posesión de estado. Aquel factor es el
que le permitirá abordar (con delicado equilibrio y en una puntual hipótesis)
la solución jurídica apropiada para inferir de que en la especie acaeció voluntad
procreacional.
II.3. La Voluntad Procreacional
II.3.1. Análisis dogmático
La voluntad procreacional, en relación con la presente problemática, se erige

en una categoría medular que proyecta sus efectos sobre principios como, por
ejemplo, el del consentimiento y el de identidad.
Recuerda el Tribunal en el fallo aquí considerado que la voluntad procreacio-

nal no es ni más ni menos que querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la
responsabilidad de su educación y crianza.
De lo expuesto se desprende cómo el elemento volitivo adquiere una impor-

tancia significativa y que se superpone incluso al vínculo genético. En efecto, ha-
biendo una disociación entre el dato genético, el biológico y el volitivo prevalece
(en la especie) este último, por lo cual la paternidad es consentida y querida.
De aquí la denominada “reproducción sin sexo”, en donde el dato genético no

es lo decisivo para la creación del vínculo jurídico, sino el consentimiento de quien
o quienes lo han prestado en relación con el sometimiento de ellas. Prevalece la
realidad socioafectiva en donde el aporte del elemento volitivo se impone a todo
reduccionismo geneticista y/o biológico.
El concepto de filiación se ve directamente involucrado y puede hablarse en la

especie de “parentalidad voluntaria” o “voluntad procreacional” (Lamm).
A tono con lo expuesto, se ha sostenido que la voluntad procreacional en las

uniones del mismo sexo violenta la realidad biológica. Se configuraría un abuso
biotecnológico, pues sin su consentimiento implica sustituir la identidad del niño,
excluyendo deliberadamente al padre y, en su caso, inscribiendo como madre a
una mujer que no lo es (Perrino).
En relación con el derecho a la identidad (sin embargo), modernamente se di-

ferencia entre identidad estática por un lado e identidad dinámica por otro.
La identidad estática está relacionada con el dato genético o bien el elemento

biológico y está en línea directa con la “identificación” del sujeto, es decir, sus hue-
llas dactilares, nombre de los progenitores, etc.
La identidad dinámica o cultural (en cambio) está centrada en la voluntad y en

los vínculos y lazos que se construyen. Está representada por la historia personal
o bien en la biografía existencial. De manera que la identidad es mucho más que
el dato genético.
170 Derecho Civil
El fallo al que aludíamos al inicio da cuenta de esa identidad dinámica y cómo

los sujetos involucrados han construido relaciones socioafectivas de relevante cuño.
Sin perjuicio de esto último, en cambio, se ha sostenido que la verdadera iden-

tidad está regida por el nexo biológico y no por la voluntad. A su vez, más que el
interés del niño se busca proteger el interés del hombre o mujer que quiere ser, en
su caso, padre o madre. En otros términos, el interés privilegiado es el del adulto.
Es una fictio iuris sin sustento biológico y sobre la base de una identidad falsa
(Sambrizzi, 2016, p. 73).
Más allá de lo expuesto, lo cierto es que el enfoque pasa por vislumbrar la va-
loración que la ley misma hace y, a la luz de ello, de su consecuente proyección
jurídica, todo lo cual nos lleva (inexorablemente) a una reformulación de tradicio-
nales paradigmas.
Bajo tales lineamientos puede verse que el derecho a conocer los orígenes tiene
en la adopción —por ejemplo— una carga más fuerte (artículos 595-b, d, e-, 596,
etc., CCiv. y Com.). A su turno, en cambio, en las técnicas de reproducción asistida el
derecho a la información se circunscribe al dato genético relativo al donante, la que,
a su vez, solo procede por razones puntuales (artículos 563 y 564 del CCiv. y Com.).
Es posible diferenciar entre información identificatoria de la que no lo es. En

tanto que aquella permite conocer el nombre y apellido del donante, la informa-
ción no identificatoria es aquella que permite conocer los simples datos genéticos
de aquel, favoreciendo no el secreto pero sí el anonimato.
En ese entendimiento (en las THRA), el derecho del niño a conocer los orígenes
cede al derecho al anonimato del donante, o al menos la ley (en la especie) tiende
a proteger a este último obligando, en lo posible, a que no se proporcionen datos
que lleven a identificarlo.
En otros términos, los datos médicos del donante pueden revelarse en la me-
dida en que ello sea relevante para la salud (artículo 561, letra a, CCiv. y Com.) o
bien puede revelarse por razones debidamente fundadas y de acuerdo con la eva-
luación de juez (artículo 561, letra b del Código). La identidad no identificatoria
prevalece en la especie, y por imposición de la ley, las TRHA no generan vínculo
jurídico con el donante.
Por esa construcción jurídica se preserva la posibilidad de que se aporten ga-

metos, se protege el interés general de que haya donaciones y, así, sea mayor el
número de personas que puedan acceder al método en cuestión, favoreciendo la
posibilidad de formar familias homoparentales. ya que si se produjera descenso
de donantes el procedimiento sería dificultoso.
En otros términos, la menslegis se apoya incondicionalmente en el derecho a

fundar una familia o a acceder a la vida familiar, a gozar del progreso científico, a la
igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y a establecer libremente el propio
proyecto de vida.
Se ve, no obstante, seriamente herido el derecho a la verdad en cuanto objeti-

vamente considerada y no como una construcción relativizada por los intereses
en conflicto.
Más allá de las objeciones que pueda o no merecer, la ley se apoya en sus pro-
pias razones o, si se quiere, la solución se ve justificada intrínsecamente en la mis-
ma valoración que asiste a la directiva legal.
Ello conduce a ajustar proporcionalmente los principios, los que, como man-
datos de optimización (Alexy), exigen ser ameritados por su posible idoneidad y
necesidad.
A ese fin, a los efectos de un dimensionamiento del supuesto de hecho en fun-

ción de la construcción axiológica del legislador, bajo ese entendimiento, deberán
mesurarse los alcances de la justa preponderancia de la voluntad a fin de detectar
la eficacia de la categoría involucrada.
II.3.2. La voluntad procreacional en autos
De lo expuesto por el artículo 562 del Código Civil y Comercial, es posible com-
prender que, a los efectos de la voluntad procreacional, ya no interesa que la pare-
ja de la gestante y que presta su consentimiento sea hombre o mujer o que —a su
vez— estén o no casados, o que vivan juntos o no.
A la luz de las actuaciones aquí esbozadas, para la Defensora General intervi-

niente no ha sido acreditada en autos la voluntad procreacional.
En sentido opuesto con ello se expide el Tribunal que, en definitiva, sostiene

que el elemento volitivo (típica fuente de creación del vínculo) fue acreditado. Y lo
es a través de diferentes circunstancias que corroboraban el rol de las mujeres y la
asunción del carácter de madre de los hijos gestados por la pareja de la causante.
Ello nos permite inferir la preeminencia que en la especie se adjudicó a la iden-

tidad dinámica.
Desde esta última perspectiva, el elemento fáctico (la posesión de estado) le

permitió persuadirse del factor jurídico (la voluntad procreacional) y ello tras
efectuar una ajustada diagnosis del hecho.
172 Derecho Civil
En otros términos, los comportamientos efectivos o conductas intersubjetivas

se proyectan socialmente con peso propio y hacen a la identidad dinámica, la que,
a su vez, se refleja en el conjunto de atributos de la persona en su proyección so-
cial, vale decir, la verdad biográfica.
En torno a la homoparentalidad puede hablarse de una construcción de la

identidad de quienes integran la familia homoparental en donde no es ajena una
socialización basada en un mecanismo de identificación. Ello descansa en una se-
rie de estructuras subyacentes y, en tal sentido, puede mentarse el aprendizaje y la
formación de esquemas cognitivos que en la especie juegan un rol fundamental.
Es una cuestión donde lo simbólico parece jugar un rol descollante y hace a la

identidad dinámica. Parece ser decisivo aquel rol que asumieron las progenitoras
y que permite detectar ese querer tener al hijo, darle educación, contención, etc.
y todo sobre la base de la creación de un esquema cognitivo que descansó en un
proceso de identificación.
Esto nos permite vislumbrar al consentimiento informado como un expediente

técnico basado en una ética contextual.
II.4. El consentimiento informado como ética contextual
De lo expuesto se desprende que, en el marco de la reproducción asistida, cual-

quier persona, aun cuando no haya aportado sus gametos, puede quedar empla-
zada en el estado de familia con prestar su consentimiento de la forma que pres-
cribe la ley.
El artículo 560 del Código Civil y Comercial se refiere al consentimiento previo,

informado y libre que debe ser recabado por el centro de salud interviniente. El
artículo 561 del cuerpo legal citado se refiere a la formalidad que debe tener aquel.
La doctrina ha dicho que el consentimiento es pieza clave en el establecimien-

to de la filiación. A su vez, en aquel y en la formalidad exigible en la reproducción
derivada del recurso de las TRHUA es esencial la planificación. En esa compren-
sión, las formas del consentimiento no son un dato menor. En principio, no se
otorgan efectos a las denominadas inseminaciones caseras (Herrera, 2014, p. 464).
Ahora bien, no está de más recordar que la filiación derivada de las técnicas
de reproducción humana asistida (TRHA) se funda no en el elemento biológico-
genético, sino exclusivamente en el elemento volitivo. De modo que el consen-
timiento de marras es indispensable además de esencial, al punto de impedir la
impugnación de la maternidad por no existir nexo biológico.
El consentimiento traduce el deseo de ser madre y de fundar una familia en el

marco de la familia homoparental.
Aquel expediente técnico adquiere tal magnitud jurídica que también es exigi-
do por la ley 26.944, que (en punto a establecer normas transitorias de aplicación
del nuevo Código de fondo) supo disponer que los nacidos antes de la entrada en
vigencia del Código son hijos de quien dio a luz y del hombre o mujer que dio su
consentimiento previo, informado y libre a la realización del procedimiento res-
pectivo (conf. artículo 9, ley 26.994).
Sin embargo, si bien es una pieza central, el consentimiento informado no es ex-

cluyente en la determinación de la filiación ni es una causa fuente exclusiva de esta.
En el caso de marras, se dio por comprobada la voluntad procreacional de la pa-

reja de la gestante y el rol asumido por aquella en el marco de una familia estable.
A su vez, el requisito legal (según la sentencia) quedó acreditado con la asunción

de las obligaciones propias de una progenitora. Debe considerarse que cuando iba
efectuar el reconocimiento de los hijos la mujer fallece de muerte súbita. A mayor
abundamiento, resta advertir que quedó acreditada la asunción del rol que tenía.
De allí que pueda hablarse en la especie de la potencialidad del principio cono-

cido también como parentalidad voluntaria.
Asimismo, el citado artículo 560 del Código se refiere al consentimiento reca-

bado por el centro de salud interviniente, con lo cual no se duda que se refiere a
una hipótesis diferente a la aquí considerada. Pero esta última no excluye que,
tras mensurar una pertinente diagnosis del hecho —y mensurando una puntual
circunstancia—, pueda existir una presunción de filiación.
Desde otra óptica de la especie se deduce la versatilidad de los principios in-

volucrados, aun en una materia medularmente impregnada por el orden público.
Independientemente de sus connotaciones contractuales, el consentimiento

informado debe ser apreciado en función del contexto en el cual ocurre.
Es que, si bien debe ser prestado de modo previo, informado y libre (conforme
artículo 560 cit.), los caracteres legales deben mensurarse en función a un perti-
nente diagnóstico del hecho. En ese orden, debe recordarse que en la especie las
mujeres acudieron juntas a realizarse el tratamiento de fertilidad. Que la causante
asumió desde siempre el rol que tenía ante los menores, quienes, ante la carencia
de la figura paterna, la integraban como familia; la asumían y la mujer aceptaba y
era consciente del papel que jugaba en el núcleo familiar.
174 Derecho Civil
Siendo así, puede sostenerse que el consentimiento se mantuvo desde los an-
tecedentes mismos.
En función de ello, debe recordarse que las fuentes de emplazamiento son he-
chos y actos jurídicos que permiten determinar la filiación y emplazarse conse-
cuentemente en el estado de familia. Estos elementos que son causa fuente varían
según el vínculo de que se trata y por cuestiones de hecho y de derecho.
Las fuentes del emplazamiento son múltiples y complejas y suponen la interac-

ción de elementos biológicos, psicológicos, sociales y jurídicos.
Esa voluntad procreativa es un acto voluntario que es exteriorizado a través de

una manifestación de voluntad que traduce consentimiento (artículo 260 CCiv. y
Com.).
La intención como elemento interno del acto voluntario, y su debida exteriori-

zación, configura la identidad volitiva que, como elemento central, permite adver-
tir la identificación filial a favor de quien lo ha manifestado a través de ese hecho
voluntario.
En otros términos, en la especie el consentimiento se erige en un expediente

técnico que exterioriza la voluntad procreacional y que, a su vez, ayuda a configu-
rar la identidad volitiva en cuanto exterioriza aquella voluntad procreativa.
Se trata entonces de evaluar el hecho exterior por el cual la voluntad se ma-

nifiesta (artículo 260 citado) y que puede materializarse a través de conductas
concretas.
El consentimiento debe ser visto como expediente técnico-jurídico y no como

mero requisito legal de cuyas características hay que ajustarse puntillosamente.
Ello implica advertir que debe ser auscultada su ratio y asimismo sistematizado
con aquellas categorías a las cuales sirve.
Superando al conceptualismo dogmático, se trata de ver al requisito legal en su

virtud ordenadora.
A su vez, existe en la especie una simbiosis de principios y categorías jurídicas

que aparecen funcionalmente articuladas.
II.5 El consentimiento informado como realidad técnica
“Informar” en supuestos como el de marras exige la metabolización por el jus-

ticiable de aquello acerca de lo que se lo ha de informar. Estamos ante un expe-
diente técnico que no necesariamente se agota en lo jurídico. Lo contrario puede

tener un efecto violatorio del self, es decir, del sí mismo y de aquellos condicio-
nantes que confluyen a la mismidad del sujeto.
Así, por ejemplo, la autoeficacia, la autoimagen y las creencias de que las habi-
lidades desarrolladas son las apropiadas en relación con el resultado y, a su vez,
que los cursos de acción seguidos son esenciales para lograr aquel.
De lo expuesto se desprende la relevancia jurídica que en la especie sobrelleva

el consentimiento prestado en aquellas condiciones y en relación con la filiación
por técnicas de reproducción humana asistida.
En estos obrados, el consentimiento se infirió de conductas que dieron luz ver-

de a la operatividad de aquellos principios que son irremplazables a los fines de
persuadirse de la existencia de la voluntad procreacional.
En lo que nuestro análisis corresponde, puede verse que la eficiencia del prin-
cipio se deduce del contexto y su justificación teleológica hace lo propio respecto
del proyecto de vida que supo guiar a la familia.
De manera que, en la especie, el consentimiento debe ser visto como expedien-

te técnico-jurídico y no como mero requisito legal.
Existe en la especie, principios y categorías jurídicas que aparecen funcional-

mente articulados.
Los hechos están causalizados por una complicadísima multitud de compo-

nentes o motivaciones propias de la conducta humana. Sin embargo (y aun así), es
posible vislumbrar que el sustrato de esa realidad social histórica está fuertemente
penetrado por sentidos y significaciones. A su vez, estas deben ser valoradas a la
luz de criterios estimativos cuya potencialidad den cuenta de la eficacia que en la
especie tienen los principios jurídicos.
II.6. El saber técnico, saber práctico, ética normativa y axiología jurídica
Cuando aludimos al saber técnico nos referimos al saber hacer en una época
aunada a prolíficas reflexiones, volcadas a resolver problemas morales y propo-
niendo recomendaciones para la acción.
Ese saber técnico debe ser cuidadosamente desglosado del saber práctico fun-
dado en el saber obrar y que encuentra en la ética aplicada nuevas proyecciones
estimativas y que parte por descubrir una nueva intersubjetividad ética.
176 Derecho Civil
Sin embargo, no basta indagar los valores, teorías o principios que se aplican,
sino que también es menester indagar el criterio acerca de cómo aplicar esos pa-
radigmas (Maliandi, 2010, p. 59).
Es el ámbito de la ética normativa la que permitirá indagar acerca de la funda-

mentación de la normatividad moral.
Estamos en el escenario de la aplicabilidad o de la correspondiente reflexión

acerca del sentido y criterios de aplicación del paradigma ético. De allí que pueda
hablarse de un paradigma de aplicabilidad del criterio ético.
Ahora bien, ese paradigma no se obtiene sino auscultando la problemática e

indagando la visión que tuvieron aquellos que intervinieron en el conflicto.
Siendo así, si se repara en que la cuestión relativa a este tipo de familia aún no
estaba prevista en nuestro Derecho, el operador debe efectuar una diagnosis del
hecho sobre la base de una hermenéutica crítica. Auscultar hermenéuticamente
los ámbitos concretos de la vida social en donde aquellos principios éticos y valo-
res constituyen el imperativo respectivo. Estos son los mismos que, proyectándose
desde el pasado, modulan aquella realidad en el presente.
A través de la acción comunicativa se alcanzará a vislumbrar la aplicabilidad

del principio ético subyacente.
A su vez, la hermenéutica crítica no puede pasar por alto los aportes de una herme-
néutica jurídica que articule el nexo temporal en que ocurrieron los acontecimientos
y los momentos que acaecieron al efectuarse la respectiva proyección jurídica.
Es decir, la consideración jurídica de la temporalidad es un factor muy impor-

tante ya que permite una adecuación de los hechos al momento histórico en que
estos se desarrollaron.
Se establecen de esta forma diálogos con la tradición que es, sin duda, un acce-
so importantísimo a la verdad.
Uno de los condicionantes del correcto conocimiento de la subjetividad es in-

dagar la coyuntura histórica-temporal, lo cual implica auscultar celosamente el
efectivo desarrollo de los hechos.
II.7. La autorresponsabilidad como paradigma ético constitutivo de los

principios
La denominada reproducción sin sexo o las nuevas técnicas de reproducción

humana asistida (TRHA) exigen ser dimensionadas no solo desde punto de vista
civil, sino también bioético y, desde luego, considerando la problemática de los

Derechos Humanos involucrados.
Entre estos últimos debe tenerse presente el derecho a la libertad, igualdad, no

discriminación, libre desarrollo de la personalidad y, ciertamente, el derecho a la
intimidad en sus variadas manifestaciones.
Bajo esa égida, tanto la autodeterminación como la autorresponsabilidad son

paradigmas éticos nucleares, ello en el sentido que tienen una operatividad lógica
medular y por cuanto permiten vislumbrar el carácter superlativo que ostentan en
la hermenéutica del ordenamiento civil y comercial actual.
Al introducir el criterio de autodeterminación y autorresponsabilidad en ma-

teria de filiación, los roles (madre, por ejemplo) son imputables a la voluntad. En
otros términos, basados en el principio de libertad reproductiva, el derecho a la
autodeterminación personal permite afirmar el derecho a la elección reproducti-
va, lo que implica garantizar la libertad de decidir, es decir, de procrear o no, elegir
cuándo, con quién y cómo hacerlo.
Hay (si se quiere) un derecho a la reproducción y así debe ser considerado por
el operador jurídico que deba decidir en función de esta problemática.
En punto a lo expuesto, un bagaje cultural de extraordinaria magnitud es deter-

minante de la comprensión de las categorías en juego. En esta última dimensión,
su recta ideologización es pieza angular para el análisis y no se puede entender la
materia si no se parte de esas premisas de reconocimiento que van más allá de las
fronteras.
En otros términos, si hablamos de derechos reproductivos lo hacemos como

capítulo específico de los Derechos Humanos reconocidos no solo en leyes nacio-
nales, sino también en documentos internacionales.
En definitiva, la organización axiológica de principios permite la construcción

de categorías y estas deben ser hermenéuticamente entendidas en función del ba-
gaje cultural que las determina.
III. Conclusión
Es así como, una vez más, es del caso observar cómo tradicionales moldes con-
ceptuales son reorientados o reconfigurados. Esta consideración es independien-
te de la crítica que pueda merecer la solución misma que ofrece el Derecho. Una
hermenéutica dinámica obliga a adaptarlos en función de los hechos y de las con-
cepciones más o menos elásticas que pueda despertar la materia jurídica.
178 Derecho Civil
Lo cierto es que puede hablarse de una versatilidad de aquellos principios que,

en el campo de la filiación, por ejemplo, parecían inconmovibles.
Es posible ameritar que en lo pertinente las categorías jurídicas pueden ser

concebidas con una elasticidad interna que dé cuenta de su vitalidad o evolución
y en función —sobre todo— al dato científico.
Esto último muestra también la historicidad de aquellas. El examen crítico de

los hechos y el sometimiento de estos a los nuevos postulados normativos permi-
ten sostener que estos deben ser sometidos a una hermenéutica dinámica.
Para esa óptica, el Derecho y los conceptos jurídicos deben imperativamente

sincerarse con la realidad al punto de ser esta lo determinante y aquellos dar aca-
bada respuesta a los problemas jurídicos.
En ese orden, la ley considera que los vínculos de apego —derivados de pare-
jas casadas, convivientes o personas solas— son independientes de la conexión
biológica o legal y que las expectativas humanas deben ser resueltas a la luz de las
realidades actuales.
A los deseos de ser madre, la razón de la ley pareciera consistir en que la mejor
manera de velar por el interés del menor radica en preservar su estabilidad afec-
tiva y, a su vez, otorgarle un adecuado y digno respeto por su situación familiar
particular.
En esa comprensión, la idea de que el dato genético es lo determinante cede

paso a categorías culturales aceptadas por el legislador y más allá de las críticas
que dogmáticamente puedan merecer. Lo crucial parece ser dar solución a los
problemas de la gente.
A su vez, al pensarse que prevalece el derecho a la familia, esa idea obliga a la

reformulación de tradicionales paradigmas; y así se concibe la inseminación he-
teróloga, homoparentalidad; las ricas proyecciones que ofrece la idea de posesión
de estado consolidada; el derecho de las minorías, etc.
En ese orden, se reconoce a las TRHA como fuente de filiación (artículo 558
CCiv. y Com.) y —tal como se dijo— a lo que se ha dado en llamar desbiologiza-
ción y/o desgenetización de la filiación. A partir de esta realidad se edifican los
conceptos culturalmente amparados en el principio de la “verdad voluntaria”.
Bajo tal entendimiento, en la idea de que puede haber reproducción humana

sin sexualidad, el concepto visceral de la voluntad procreacional encuentra en el
consentimiento informado la exteriorización puntual. La inteligencia del prin-
cipio nos permite advertir que en puntuales circunstancias puede ser admitido
como ética contextual.
En ese escenario, sus posibles deficiencias de ningún modo pueden opacar el

andamiaje al cual instrumenta y si es que de alguna manera aquella voluntad luce
indubitable en la especie. En definitiva, el consentimiento informado sirve a esta
última y es un vehículo fenomenal al servicio del elemento intencional del acto
voluntario (artículo 260 del Cód.).
Lo expuesto en estos desarrollos nos persuade de que las categorías jurídicas

responden a su propia inteligencia. A su vez, no cabe dudas de que los principios
observen una potencialidad que irreversiblemente conducen a una hermenéutica
dinámica.
Un ejemplo de ello es la crítica que ha merecido la idea de que pueda hablarse

de reproducción humana asistida como fuente de filiación diferente a la naturale-
za. En ambos casos —se ha dicho— se trata de la fusión de dos células reproducti-
vas, una femenina y otra masculina (Beluscio, 2015).
Lo cierto es que la ley hace su propia valoración, y ello independientemente

de los problemas que puede significar conferir efectos jurídicos a lo artificial, pre-
sumiendo iure et de iure que lo que se sabe falso es verdadero, otorgándole a la
voluntad un papel descollante y al paradigma antidiscriminatorio un rol clave en
la explicación que cabe a la solución jurídica.
A su vez, prevalece la identidad dinámica como categoría que involucra las re-
laciones sociales.
Se parte de la premisa de que los principios jurídicos (el derecho a conocer

los orígenes, por ejemplo) no son los mismos en la adopción que los nacido a
través de las TRHA. En la primera “tienen mayor peso”, ya que comprenden la
identidad estática y dinámica. Es el derecho a conocer el vínculo biológico. En
cambio, en las TRHA se afecta la identidad estática, solo comprendida por el
dato genético. De allí que cabe hablar de derecho a la información —artículo
564 cit.—.
Importante doctrina da cuenta de que la regla del anonimato ha hecho crisis

en la dogmática comparada ya que se sostiene que nadie puede ser privado de la
información que le concierne. (Kemelmajer de Carlucci, 2012).
El problema parece ser que el derecho debe conjugarse o armonizarse con

otro, esto es, con el derecho a conocer los orígenes. En la solución intermedia y el
principio de proporcionalidad parece estar la explicación.
180 Derecho Civil
De lo expuesto se desprende que los principios y las categorías jurídicas se edi-

fican sobre la base de construcciones diseñadas por el legislador y, así, puede ha-
blarse de principios hermenéuticamente fijados y de valoraciones que responden a
necesidades puntuales (por ejemplo, la necesidad de que haya donantes anónimos,
el derecho a la familia al margen de la adopción como posibilidad prioritaria, etc.).
Es así como en los autos aquí aludidos el hijo de la gestante es hijo de la pa-
reja de aquella y ello (entre otras consideraciones) sobre la base del derecho a la
familia.
Por lo expuesto, es dable sostener que aquellos conceptos exhiben su propia

sistematicidad axiológica y es en esta en donde encuentran la propia razón de ser.
A su vez, la bioética le imprime a la especie un sesgo peculiar al ser un campo de
debate y reflexión desvinculado del cerrado discurso dogmático y propiciando el
pluralismo y los cambios sociales.
Como se ha dicho con respecto a la tecnología (en general), esta ha modificado

los conceptos que manejábamos, ha repercutido sobre los procesos mentales, en
las relaciones sociales, en las fundamentaciones morales y en las ideologías que
constituyen la base de la cultura (Casado, 2016).
De lo expuesto se desprende que las categorías exhiben su propia lógica y esta,

a su vez, está fuertemente consubstanciada con la historicidad que ineludible-
mente exhibe el concepto.
A su vez, y ante la realidad, las ideas imperantes en materia de política legisla-

tiva pueden exhibir una debatible flexibilidad, la que, además, es acorde a la posi-
ción asumida por el operador jurídico. Todo ello, desde luego, ante una cuestión
muy unida al orden público.
La problemática puede colocarse en una posición apegada al análisis estricto

o puntual de los conceptos jurídicos o bien analizar la ratio que los sojuzga, su
ideologización y, de ese modo, adjudicarles una mayor o menor elasticidad y a la
luz de la situación involucrada.
A tono con los presentes desarrollos puede hablarse de una versatilidad de es-
tos presupuestos.
De ser así, no puede dudarse que las categorías jurídicas están decididamente
determinadas por el dato empírico, debiendo amoldarse a una realidad que pare-
ce triunfar sobre una cerrada construcción jurídica.
Más allá de lo expuesto, la cuestión debería ser considerada con suma pruden-
cia. La coherencia pergeñada por el artículo 2 del Código impone que la subsun-
ción a los tratados de Derechos Humanos, a los principios y valores jurídicos deba
llevarse a cabo cuidando adecuadamente toda operación lógica.
Sin perjuicio de ello, la construcción de la ley tiene su propia lógica, con la que
se podrá coincidir o no, a la que se podrá criticar o someter a serios reparos, pero
que emergen y se imponen pese a los artificios que pueda exhibir y ante una reali-
dad jurídica consustanciada con la ciencia y con la técnica.
Por otro lado, la eficiencia de los principios generales va a tono con una co-
rrecta diagnosis del hecho y una determinación del derecho superadora de la
ley misma. Es decir, permitiendo que aquel adquiera virtualidad sin perjuicio
del plan trazado por el legislador, pero siempre intraius (vale decir, dentro del
orden jurídico y en función de los principios reconocidos en el momento histó-
rico vivido).
Es decir, la potencialidad de los principios generales es apreciable dentro de

los límites tolerados por el orden jurídico y, a su vez, la versatilidad de aquellos
permite el desarrollo del derecho atendiendo a exigencias de justicia.
IV. Informe final
La eficiencia de las categorías jurídicas se mide en función al fin que las justifi-
ca y a su adecuación a los postulados axiológicos que movilizan al legislador en un
momento histórico determinado.
De esa forma se establece la potencialidad de aquellos principios que son fun-

damentales a fin de comprender la solución jurídica y que exigen ser ameritados
por su posible idoneidad y necesidad.
Esa potencialidad es posible a través de una hermenéutica dinámica de los

conceptos que tenga en cuenta criterios viscerales como la autodeterminación,
pero también a la autorresponsabilidad. Estos últimos parámetros están en fun-
ción directa con la razón y conveniencia de la solución jurídica.
Los criterios pueden rozar con el paradigma ético y su fecunda aplicabilidad, lo

que obliga a que aquella actividad del operador jurídico sea ejercida con pruden-
cia, estableciendo las condiciones y modalidades de la solución que se pregona.
Ante la necesidad de una hermenéutica crítica, el aporte de la bioética puede ser
muy importante.
El nuevo ordenamiento organiza verdaderas construcciones jurídicas que invi-

tan a recomponer la escala axiológica del juzgador. Es que es la ley la que impone
sus propias verdades a la luz de la voluntad del justiciable.
182 Derecho Civil
A los efectos de justipreciarlas eficientemente, las nuevas categorías jurí-

dicas (en el caso, filiación por reproducción humana asistida o la voluntad
procreacional) invitan a reconsiderar tradicionales principios (vgr. el orden
público, el interés superior del niño, el derecho a la identidad, el consenti-
miento informado, el derecho a la información, la verdad jurídica o las ficcio-
nes legales, etc.) que pueden verse comprometidos y realineados en función
de aquellas.
Al hablarse de “reproducción sin sexo”; de una identidad bifurcada; del ano-

nimato vs. el derecho a conocer los orígenes; la diferenciación entre el dato ge-
nético, biológico y volitivo; de la existencia de una “realidad socio afectiva”, etc.,
la verdad también aparece disociada en función del contexto. En tal sentido,
pasa a constituirse en una idea regulativa nacida del consenso y que actúa como
justificación normativa de aquellos datos nacidos de la realidad.
En definitiva, el dimensionamiento de las situaciones de hecho (la diagnosis

del hecho) obligan a repensar la razón misma de los principios implementados
por el legislador y las categorías jurídicas se ven configuradas por nuevas reali-
dades e impensados contextos.
V. Bibliografía
Alexy, R. (1997). Teoría de la Argumentación Jurídica. Traducción: Manuel

Atienza e Isabel Espejo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales.
Alventosa Del Rio, J. (2014). Doble maternidad. Reclamación de filiación ma-

trimonial por posesión de estado. Maternidad biológica y maternidad por ficción
legal: concurrencia y simultaneidad. Comentario a la STS. Revista Bolivariana de
Derecho. Recuperado de www.redalyc.com.
Belluscio, A. C. (2011). Manual de Derecho de Familia. 10ª ed. Buenos Aires:
AbeledoPerrot.
Belluscio, A. C. (2015). La filiación en el Código Civil y Comercial. JA 2015-II,

1135.
Carrasco Perera, Á. (1988). El Derecho Civil: Señas, imágenes y paradojas.

Madrid: Tecnos.
Casado, M. (2016). Bioética y Derechos Humanos: sobre la bioética como he-

rramienta para la Democracia. Revista IUS ET VERITAS, Nº 53, diciembre. Recu-
perado de http//www.bioeticayderecho.ub.edu/es/open
De La Iglesia Monje, M. I. (2011). Comentario de la Sentencia del Tribunal Su-

premo de 12 de mayo. Comentarios a las Sentencias de Unificación de Doctrina
(Civil y Mercantil), vol. 5 (2011-2012). Recuperado de https://books.google.com.
ar
De Los Mozos, J. L. (1988). Derecho Civil. Método, sistemas y categorías jurí-

dicas. Madrid: Civitas.
Domínguez de La Rosa, L. y Montalbán, F. M. (2016). Construcción empírica de
la homoparentalidad. Necesidad de una aproximación cualitativa. AIBR. Revis-
ta de Antropología Iberoamericana, Vol. 11(2), (mayo–agosto). Recuperado de
https//www.redalyc.org
Eiguer, A. (2010). Homoparentalidad, Afiliación y Vínculo Filial. En E. Roten-

berg y B. Agrest Waigner (comp.). Homoparentalidades -Nuevas Familias-. 2ª ed.
Buenos Aires.
Herrera M. y Lloveras, N. y Kemelmajer de Carlucci (2014) (dir.). Tratado de

Derecho de Familia. Tomo II. Santa Fe: Rubinzal Culzoni.
Hortal, A. (2003). Ética Aplicada y Conocimiento Moral. En A. Cortina, D. Gar-
cía y Marzá. Razón Pública y Éticas Aplicadas. Los caminos de la razón práctica
en una sociedad pluralista. Madrid: Tecnos.
Hoyos Rojas, L. M. (2012). El método neoconstitucional de la Dignidad en el
Derecho Privado. Una aproximación a la igualdad de género en el ámbito de las
relaciones familiares homoparentales. Revista de Derecho Privado. Recuperado
de http.//www.redalyc.org.
Kemelmajer de Carlucci, A; Herrera, M. y Lamm, E. (2012). Filiación derivada

de la Reproducción Asistida. Derecho a conocer los orígenes, a la información y al
vínculo jurídico. La Ley, 2012-E, 1257.
Lamm, E. (2012). La importancia de la voluntad procreacional en la nueva ca-

tegoría de filiación derivada de las técnicas de Reproducción Asistida. Revista de
Bioética y Derecho, Nº 24-enero. Universitat de Barcelona. Recuperado de www.
ub.edu
Maliandi, R. (2010). Discurso y Convergencia (La ética discursiva de Karl-

Otto Apel y el laberinto de los conflictos). Buenos Aires: Oinos.
Mizrahi, M. L. (2004). La posesión de estado constituye una causa para otor-
gar la filiación jurídica. Perspectivas del Derecho de Familia en el Siglo XXI:
184 Derecho Civil
XIII Congreso Internacional de Derecho de Familia. Sevilla Huelva. Recuperado

de http//dialnet.inirioja.es
Perrino, J. O. (2017). Derecho de Familia. Tomos I y II. 3ª ed. Actualizada. Bue-

nos Aires: Abeledo Perrot.
Recaséns Siches, L. (1985). Introducción al Estudio del Derecho. México:

Porrúa.
Sambrizzi, E. A. (2016). La filiación en el Código Civil y Comercial. Buenos

Aires: La Ley.
Vallet de Goytisolo, J. (1988). Metodología Jurídica. Madrid: Civitas.
Jurisprudencia
T. Colegiado de Familia de Rosario, Sala 4, 13/10/2017, “XXX/Filiación post

mortem homoparental; MJJ107682. Recuperado de http.//derechoyreligion.uc.cl
Fecha de recepción: 04-04-2018 Fecha de aceptación: 01-06-2018

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Derecho Civil

La eficiencia de las categorías jurídicas

POR LUIS ALBERTO VALENTE (*)

Sumario: I. Lineamientos generales.- II. Desarrollo.- III. Conclusión.-

Palabras claves: conceptos - principios y valores jurídicos - Hermenéutica crítica

Keywords: concepts - principles and judicial values - Ethical Hermeneutics

Un interesante fallo judicial hizo lugar a una demanda de reclamación extra-

gozaron de posesión de estado y quedó acreditada la voluntad procreacional de la

El aludido decisorio da cuenta de que, durante la vigencia del Código anterior,

En efecto, al no estar regulado en el Código anterior ese vacío no impidió la

Incluso cuando en el año 2010 se sancionó la ley de matrimonio igualitario,

A su vez, en el libelo introductorio destacan que, cuando pudieron realizar el

Iniciado el juicio sucesorio, los menores intentan lograr el emplazamiento filia-

El fallo hizo lugar a la demanda por cuanto entendió acreditada la voluntad

Ahora bien, el decisorio aludido precedentemente nos permite indagar acerca

En principio, siendo que aquellas no ostentan de suficiente aplicación en nues-

Por la época y por la circunstancia en que ocurrieron los hechos relatados,

Es del caso indagar la cuestión relativa a la potencialidad de las categorías

Sin perjuicio de lo expuesto, se ha sostenido que —en importante medida— la

I.2. Valoración de la problemática

Estamos en el escenario de las denominadas Técnicas de Reproducción Hu-

Por un lado, la noción de familia homoparental, considerando que al momento

A su vez, al tiempo de dictar sentencia el operador jurídico se vio llamado a

Por nuestra parte, en el presente articulamos, por un lado, la tradicional noción

la mujer que ha prestado su consentimiento previo, informado y libre, y que, a su

De lo expuesto se deduce que la categoría de marras (voluntad procreacional)

Se tratará de indagar acerca de la potencialidad de los principios jurídicos

En función de lo expuesto, y a la luz de lo dispuesto por el artículo 2 del Código

En función de ello, consideraciones dogmáticas y axiológicas lucen con sin-

I.3. Planteo del problema

El arribo de un caso práctico nos permite indagar acerca de la eficiencia de los

En ese entendimiento, puede compartirse la idea según la cual las categorías

Aquellos conceptos desembocan en argumentos que ponen de manifiesto la

Siendo así, aquellos presupuestos deben ser contemporizados a la luz de un diag-

El presente análisis parte por interrogar de qué manera se mide la potencialidad

El enriquecimiento de la tejné jurídica solo es posible a través de la concreta

Bien se ha sostenido que el Derecho de Familia está en continua evolución y

que constituyen un núcleo de convivencia independientemente de la forma que

El reconocimiento de nuevas formas familiares permite tutelar derechos hu-

El artículo 14 bis de la Constitución Nacional —CN— proclama la protección

En la misma dirección lucen los postulados emergentes del artículo 17 de

El artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (entre

Además, desde el punto de vista de los hijos menores de dieciocho años, el

Es decir, se trata de vislumbrar un derecho privado constitucional aplicado a

También la monoparentalidad genera una familia. Como se sabe, las familias

tario. Vinculada a las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA), y con-

En definitiva, se entiende que la figura contraria a la de la madre o padre (recu-

De esa forma, se entiende proteger la libertad, la igualdad y la autonomía de

En similar lógica, las familias homoparentales son una realidad social. En la

Como se sabe, la familia homoparental es aquella en donde una pareja de hom-

Las parejas homoparentales pueden ser padres o madres a través de la adop-

De lo expuesto se deduce que en el marco del multiculturalismo se han diver-

Puede decirse que asistimos a una neoparentalidad, lo cual implica admitir

De aquí que la protección de la familia es independiente de los lazos biológicos

A su turno, el psicoanalista francés Alberto Eiguer (2010) apunta al estatuto

El vínculo filial o de reciprocidad es un vínculo de grupo y en donde se aten-

Así también es posible compartir la idea según la cual, en la homoparentalidad,

Dimensionar la homoparentalidad desde sus aristas jurídico-formales implica