INFORME JURIDICO1

LA PRIVATIZACIÓN DE LA SEGURIDAD CIUDADANA

LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS CONTRATOS DE SEGURIDAD PRIVADA

ENTRE EMPRESAS MINERAS Y LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ

Juan Carlos Ruiz Molleda

Álvaro Másquez Salvador

I. INTRODUCCION

La tesis central de este informe es que los Convenios actuales de servicios extraordinarios
complementarios (en adelante, «los convenios) celebrados entre las empresas mineras y petroleras y
la Policía Nacional del Perú (en adelante, «la Policía Nacional» o la «PNP»), lesionan y resultan
incompatibles con un conjunto de derechos, principios y bienes jurídico contenidos en la
Constitución Política. La cobertura normativa de estos convenios son el artículo 49, inciso 5 de la
Ley de la Policía Nacional del Perú, aprobada por Decreto Legislativo N.° 1148, y el Decreto
Supremo Nº 004-2009-IN, que aprobó el Reglamento de prestación de servicios extraordinarios
complementarios a la función policial –normas que regulan los convenios de prestación de
servicios extraordinarios complementarias a la función policial–.

Estos convenios son inconstitucionales en primer lugar, porque al distraer recursos humanos y
logísticos de la PNP, afectan, limitan y menoscaban la protección del orden interno y la seguridad
pública de la población en general. Nos referimos a las personas que sin oponerse o cuestionar estos
proyectos mineros, viven en las zonas de influencia de los proyectos mineros, cuyas empresas han
firmado convenios con la Policía Nacional del Perú, y consideran que estos convenios afectan,
limitan o menoscaban la protección del orden interno y la seguridad pública de las localidades
donde viven.

En segundo lugar, estos convenios afectan de manera más intensa y grave a aquellas personas o a
aquel grupo social que se oponen o han cuestionado los proyectos extractivos, fundamentalmente
los proyectos mineros, pudiendo realizar actos de protesta abiertos y públicos. Estos
cuestionamientos son porque estos proyectos violan derechos de los pueblos indígenas -como por
ejemplo el derecho a la consulta previa cuando estos proyectos están en territorios de los mismos--,
porque hay violación del medio ambiente o derechos conexos, o por otro tipo de razones como por
ejemplo, por considerar insuficientes el canon, sobre canon, regalías o porque consideran que la
población no se beneficia en forma adecuada o justa.

1Agradezco los comentarios siempre lúcidos de César Bazán Seminario, Isabel Urrutia Villanueva y Arturo Huaytalla
Quispe del Área de Seguridad Ciudadana del Instituto de Defensa Legal.
En concreto, los convenios y las normas que los sustentan, vulneran el derecho a la igualdad y a la
no discriminación y constituyen una amenaza cierta a inminente al derecho constitucional difuso a
la seguridad ciudadana2 y a los derechos conexos a esta, como son el derecho a la vida, a la
propiedad y a la libertad ambulatoria. Asimismo, se desnaturaliza la función policial, establecida en
la Constitución Política, que debe ser imparcial y pensada en función de la protección de toda la
población, y no al servicio de una empresa, lo cual resulta más preocupante aún, por el contexto de
alta conflictividad social en las zonas donde existen estos convenios.

En tal sentido, los convenios y su aplicación en los lugares donde rigen, lesionan un conjunto de
bienes jurídicos de relevancia constitucional –que limitan el ejercicio de la libertad contractual– con
los que son incompatibles. En efecto, su aprobación y su aplicación constituyen un incumplimiento
de la obligación del Estado de garantizar los derechos fundamentales de las personas y de
protegerlas contra las amenazas a su seguridad, en cumplimiento del mandato contenido en el
artículo 44 del texto de la Constitución Política. Estas afectaciones significan desconocer la cláusula
del Estado social de Derecho, consagrada en el artículo 43 de la Constitución Política, el deber
estatal de protección a los sectores que sufren cualquier exclusión, consagrado en el artículo 59 de
la Constitución Política, y de la obligación estatal de remover todos los obstáculos legales y de
cualquier otro tipo que impidan la vigencia efectiva de los derechos humanos, contenida en el
artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, inclusive de la obligación del
Estado de prevenir las violaciones de derechos humanos, reconocida por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos a través de su jurisprudencia, en el caso Velásquez Rodríguez contra Honduras
(párrafo 164).

De igual manera, los convenios y las normas que los sustentan, vulneran el principio de jerarquía
normativa contenido en los artículos 51 y 138 de la Constitución Política, pues mediante una ley y
un reglamento se modifica tácitamente el artículo 166 del texto constitucional. De esta misma
forma, se vulnera su artículo 60, conforme el principio de subsidiaridad, y de interdicción a la
arbitrariedad, reconocido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N.°
00090-2004-AA/TC.

II. ANTECEDENTES

1. El “andamiaje normativo” de la privatización de la seguridad ciudadana3

La primera norma emitida en materia de servicios de seguridad privada fue el Decreto Supremo N°
005-94-IN. Esta legalizó el sistema en el que se faculta a privados a ejercer funciones de seguridad
que tradicionalmente solo asumían las fuerzas policiales. Posteriormente, en el año 2006, durante el

2 Si bien en la Constitución no existe un derecho fundamental a la seguridad ciudadana, consideramos que hay suficiente
base normativa en la propia Carta Política, para sustentar la existencia de un derecho a la seguridad ciudadana, de rango
constitucional de configuración autónoma, tesis que sustentaremos en este trabajo. Como luego lo explicaremos, este
derecho en opinión de los autores se desprende de la dimensión subjetiva del bien jurídico constitucional seguridad
ciudadana, y de la obligación del Estado de protegerlo.
3 A fin de elaborar la argumentación en esta sección, hemos seguido lo desarrollado en el informe Conflictos sociales y

vulneración de derechos humanos en el Perú, presentado por la CNDDHH, Fedepaz, Cejil y Grufides en la audiencia
pública realizada el 11 de marzo de 2013 ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en Washington DC.
gobierno de Alejandro Toledo se introdujo una modificación del artículo 51 de la Ley de la Policía
Nacional del Perú (Ley N.° 27238)4, autorizando por primera vez los Servicios Extraordinarios
complementarios de la Policía Nacional, los cuales no son más que servicios de seguridad
privados que se ofrecen a favor de personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, a
cambio de una retribución económica. La norma autoriza celebrar convenios legales con el
representante de esta fuerza del orden5, contemplando además la posibilidad de que este servicio se
realice no solo con personal que se encuentren de franco o de vacaciones, sino con efectivos que se
hallen de servicio 6.

Más adelante, en el año 2009, mediante el Decreto Supremo Nº 004-2009-IN se expide el

Reglamento de Prestación de Servicios Extraordinarios Complementarios a la Función Policial. En
este se regula la facultad que tiene la Policía Nacional, como institución, de ofrecer servicios de
seguridad vía contratos civiles de locación y convenios. En la norma se diferencian dos clases de
Servicios Extraordinarios Complementarios (en adelante, «SEC»): los individuales y los
institucionales. Los primeros están referidos a la autorización que la policía otorga a su personal a
celebrar contratos de manera individual con privados, para ofrecerle servicios de seguridad a
cambio de un pago (personal), durante los días que se encuentren de franco o vacaciones.

En cambio, la segunda forma está referida a los contratos celebrados por la institución policial con
privados vía convenio. En esta modalidad, es la propia institución quien compromete el servicio, las
condiciones y plazos, y por supuesto, reclama a cambio una retribución económica. Este tipo de
servicio contempla dos tipos de pago: un porcentaje a favor de la institución, y otro a favor de cada
policía que hayan intervenido en el servicio. Para esta forma de SEC, la institución compromete
efectivos policiales que están de servicio público, contemplando incluso la posibilidad de disponer
de la totalidad de miembros de una unidad o comisaría, dependiendo del requerimiento que se le
realice, tal como se señala en el artículo 10.A de la norma.

4 La Primera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N.° 27238, introduce todo lo referente a Servicios
Complementarios de la Policía Nacional.
5 Art. 51.1:“El Director General de la Policía podrá celebrar o aprobar convenios con personas naturales o jurídicas,

privadas o públicas, así como entidades públicas en general, para la prestación de servicios extraordinarios
complementarios a la función policial”.
6Art. 51.2: “Los servicios extraordinarios que brinde la Policía Nacional del Perú vía los referidos convenios, podrán ser

prestados con personal de la Policía Nacional del Perú que se encuentre de servicio, de franco o de vacaciones, quienes
deberán recibir un pago adicional por dicho Servicio (…)”
Finalmente, el 11 de diciembre del año 2012, se aprobó el Decreto Legislativo N° 1148, norma
mediante la cual se aprobó la Ley de la Policía Nacional del Perú. En esta, mediantesuúnica
disposición complementaria derogatoria, se deroga la Ley N° 27238. Esta norma, antes que acabar
con estos convenios, los reconoce en el artículo 49, inciso 5, cuyo texto se reproduce a
continuación:

«Artículo 49°.- Recursos

Son recursos de la Policía Nacional del Perú:
5) Los recursos que se generan por la prestación de servicios extraordinarios
complementarios a la función policial, autorizados mediante la Resolución de la
Dirección General […]» [el resaltado es nuestro].

2. La celebración sistemática de convenios entre la Policía Nacional y empresas de

industrias extractivas

De acuerdo con información remitida por la DIROES al Instituto de Democracia y Derechos

Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (Idehpucp) 7, a través del Informe N.° 02-
2013-DIROES-Policía Nacional/EM-UNIPEP, las empresas extractivas con las que mantienen
convenios son las siguientes:

7Idehpucp. Diagnóstico Nacional sobre la Situación de la Seguridad y el Respeto a los Derechos Humanos. Referencia
particular al sector extractivo en el Perú. Lima, 2013, p. 49. Disponible en: http://goo.gl/vPlmLN. Según este cuadro no
hay convenio, sin embargo por información de fuente confiables sabemos que en estos momento si hay convenio.
A su vez, estas empresas otorgan beneficios económicosa la Policía Nacional y al Estado, según
señala el cuadro expuesto a continuación 8:

8Idehpucp, op. cit., p. 50

Como lo reconoce el informe final de la investigación realizada por el Idehpucp, las consecuencias
de estos convenios son muy graves en términos de la deslegitimación, la confianza y la credibilidad
de la Policía Nacional, lo cual resulta muy difícil de ser revertido:

tal vez la consecuencia negativa más grave de la modalidad de seguridad bajo convenios es
la deslegitimación de la función policial y el incremento de la desconfianza de la población
en sus autoridades. La figura del convenio tiende a identificar a la policía con la seguridad
privada de la empresa, de manera que la población siente que la Policía Nacional no los
protege adecuadamente cuando se produce alguna alteración del orden público que
involucre a una empresa extractiva. Por medio del trabajo de campo realizado se corrobora
que parte de la pérdida de legitimidad de la Policía Nacional frente a la población está en la
identificación de esta con la empresa. A manera de ejemplo, en Cajamarca se señaló que la
Policía Nacional utilizaba unidades de transporte de las empresas, para sus operativos. Esto
genera la impresión de que el Estado no es un actor que tiene por deber hacer cumplir la ley,
sino que lo ve como un aliado de la empresa 9.

3. Análisis de las cláusulas del convenio suscrito entre la empresa Yanacocha y la Policía
Nacional entre los años 2011 y 2012

No tenemos acceso al convenio actual celebrado entre la empresa y la Policía Nacional, no obstante,
muy posiblemente es similar a los que fueron celebrados por las mismas partes en años anteriores,
razón la cual analizaremos el convenio celebrado en el 2011 y quetuvo vigencia hasta el 31 de
diciembre de 2012. A continuación, expondremos las cláusulas cuestionadas.

Elinterés de la empresa Yanacocha como el de todas las demás empresas, se orienta a lograr la
maximización de las ganancias económicasobtenidas por sus inversiones. No caben dudas de que se
trata de un interés legítimo y que cuenta con respaldo constitucional (artículo 59). Sin embargo, a
diferencia de una empresa de derecho privado, la Policía Nacional no busca lograr un interés
privado, sino todo lo contrario: esta busca el interés público y el fomento, mediante acciones
concretas, de la seguridad ciudadana. Así, si bien la cláusula 1.1 del convenio señala que este busca
contribuir con la seguridad ciudadana de Cajamarca, resulta evidente que el fin real es garantizar la
seguridad de la empresa–de sus instalaciones y su personal–, en consonancia con sus intereses.

De forma similar, la cláusula 2.2 es reveladora y dice mucho de la utilización de la Policía Nacional
en perjuicio de la población afectada por estos convenios. Según esta, el convenio tiene por objeto

9Idehpucp, op. cit., p. 53

asegurar que la empresa minera desarrolle en forma normal sus actividades administrativas y
productivas con la finalidad de prevenir delitos. Sin embargo, califica como personas al margen de
la ley a todos quienes tengan intereses distintos y opuestos a los suyos, como ocurre con muchos de
los convenios. Lo que no dice esta cláusula es que existen supuestos en los que el interés público y
la propia seguridad ciudadana se vean alterados por el desarrollo normal de las actividades
económicas de la empresa, como en los casos de desaparición de lagunas o de contaminación de
acuíferos que sirven para la alimentación de la población local, por el vertido de aguas residuales de
empresas petroleras o mineras en los ríos, por el agotamiento de fuentes de aguas, por la destrucción
del medio ambiente, por la desaparición de cochas, etc., etc., etc.

La cláusula 3.1 del convenio, referida a su objeto, enfrenta a la Policía Nacional contra todos
quienesestén en contra de los intereses perseguidos por la empresa, pues para esto bastará que el
efectivo policial considere que «se atent[a] contra el personal, instalaciones, maquinaria y equipo de
la MINERA YANACOCHA» [mayúsculas y resaltado originales] para que esté al margen de la
ley, lo que es totalmente arbitrario. Si bien puede tratarse en ciertos casos de delincuentes, es claro
que los activistas ambientales o que las comunidades campesinas y nativas que reclaman el
cumplimiento de la consulta previa exigida por el Convenio 169 de la OIT, no están al margen de la
ley.

Por otro lado, es evidente que se está utilizando personal policial para reprimir las protestas sociales
que se oponen a los intereses de la empresa, sino cómo explicar que se requiera personal policial
«especializado en control de multitudes de Cajamarca». Cabe observar que se trata de servidores
públicos preparados para proteger la seguridad ciudadana de la comunidad, en general, y a quienes
se utiliza como agentes de seguridad privada de una empresa, dedicados a la defensa exclusiva de
sus intereses corporativos.

La cláusula 4.1.4 es también reveladora, pues deja constancia de la cooptación de la Policía

Nacional por parte de la empresa. No solo se prestará servicio a su favor, sino que el personal
destinado a hacerlo pernoctará en sus instalaciones, en donde también recibirá alojamiento y
alimentación. Pero además, los efectivos policiales utilizarán lavestimenta que les ha otorgado el
Estado –financiada por el erario nacional; es decir, por todos los contribuyentes– para la prestación
de este servicio, a favor de una empresa privada y con intereses que difieren del público, que
debiera ser el único tutelado por la Policía Nacional.

Por otro lado, el convenio limita la capacidad de desplazamiento de los efectivos policiales,
haciéndolos menos accesibles para cuando se los necesite, pues estos siempre deberán estar
disponibles para la empresa durante el plazo de vigencia del convenio. Además, es lógico que esto
exigirá que los efectivos policiales se encuentren indefinidamente dentro de las instalaciones
acondicionadas por la empresa dentro de esta misma, alejándolos aún más de la población de la
localidad, a quienes debieran servir: «el personal policial (DIVSEESP y DIROES) realizará [el
servicio policial de seguridad] en el campamento minero».

En breve, el convenio ocasiona que el personal policial –que debiera preservar el orden interno en la
zona– sea inaccesible para la población, pues los efectivos policiales siempre deberán estar a
disposición de la empresa, e incluso estos deberán laborar y residir en sus instalaciones.

Además, lacláusula 4.1.5 evidencia que la infraestructura que el Estado proporciona a la Policía
Nacional para preservar el orden interno, como son las comisarías móviles, están al servicio de la
empresa, junto con los efectivos policiales, a quienes se les reitera su deber de estar prestos a
intervenir en defensa de los intereses de la empresa.
La cláusula 2.3 explica sustancialmente la afectación del servicio policial por causa de la vigencia
del convenio en la zona, pues señala que se requerirá incluso personal de servicio para atender las
necesidades de la empresa, quienes se verán obligados a abandonar (al menos momentáneamente)
sus funciones constitucionales por la defensa de intereses corporativos, pues aunque en el convenio
se señala que solo se destacará a efectivos de la Dirección Territorial de Policía de Cajamarca que
estén en vacaciones o de franco, también se dice que «[d]e ser el caso, cuando se rebase la
capacidad de dicho personal, la Policía Nacional empleará un contingente de personal policial que
se encuentre de servicio».

Igualmente, la cláusula 4.1.3 señala que «La Policía Nacional prestará el Servicio Policial de
Seguridad sólo [sic] con personal de vacaciones, franco opersonal que haya participado en
acciones meritorias en actos de servicio, o de otras características, pero en este último caso, por
motivos debidamente justificados». Es decir, el personal policial más valioso, que debería participar
más activamente de la defensa de la seguridad ciudadana, es destacado a la protección de la
empresa y sus intereses. Además, señala la posibilidad de destacar personal de otras características
cuando exista un motivo debidamente justificado de por medio. Al respecto, no deja de ser útil
preguntarse: ¿cuáles son estos motivos?, ¿al momento de invocárseles, quién podrá garantizar de
que se traten realmente de motivos justificantes? Debe recordarse que el destino de estos efectivos
causa desmedro en las funciones que originalmente les fueron otorgadas.

Además, la cláusula 4.1.1 prevé el planeamiento de las actividades de la Policía Nacional por línea
de mando; esto solo puede realizar el personal policial que está de servicio. Así, nos encontramos
frente a la prestación de servicio de seguridad a una empresa privada durante las horas regulares de
trabajo de los efectivos policiales, las que son pagadas con dinero público y con la finalidadcardinal
de tutelar el interés general de la comunidad.

Incluso, la cláusula 4.1.11 no solo se compromete a la dotación policial de Cajamarca, sino que no
descarta la posibilidad de traer efectivos policiales fuera del departamento para los fines de
protección de la empresa. Además, se permite a la empresa participar en la toma de la decisión y
ejecución de ampliar el destacamento policial en la ciudad de Cajamarca, para lo que acuerdan que
la empresa deberá asumir estos costos, generando un evidente conflicto de intereses para la
Dirección Territorial de Policía de Cajamarca (DITERPOL Cajamarca). Además, como ya se ha
visto, no se establecen criterios para determinar la necesidad de apoyo policial, abriendo la puerta a
la arbitrariedad: «Cuando la situación requiera apoyo policial de otra Unidades o Subunidades de
laPOLICÍA NACIONAL que tengan que desplazarse a la ciudad de Cajamarca, el Director de la
XIV DIRTEPOL Cajamarca coordinará previamente con MINERA YANACOCHA, quien
correrá con todos los gastos que irroguen estos desplazamientos, […] los mismos que dependerán
operativa y administrativamente del Director de la XIV DIRTEPOL Cajamarca”,

Es decir, no solo se afecta la seguridad ciudadana en la provincia cajamarquina de Celendín o del

departamento de Cajamarca, sino también las de las regiones cercanas, de donde se traerá al
personal policial. En otras palabras, estas contarán con menos policías disponibles para atender un
servicio tan indispensable como la función policial.

La cláusula 4.1.8 permite la ampliación de los servicios brindados por la Policía Nacional. En
efecto, sin necesidad de adendas al convenio –y solo en coordinación con Jefe de la Oficina de
Administración de laDIRTEPOL Cajamarca– Yanacocha podrá solicitar por escrito las
oportunidades en las que requerirá del Servicio Policial en forma adicional al que ha está
asignado de manera regular, así como la cantidad de personal que requerirá para dichas
oportunidades. Esta solicitud también se podrá hacer, excepcionalmente, por vía telefónica. En
otras palabras, esto causa que la situación de la seguridad ciudadana en Celendín y en Cajamarca se
subordine y quede supeditada a las necesidades de la empresa. El interés privado prevalece al
interés público, superponiéndosele.

Las cláusulas 4.2.1 y 4.2.12 grafican nítidamente el conflicto de intereses al que hemos hecho
referencia, pues prevé condiciones de trabajo mejores para los efectivos que brinden servicios a la
empresa, en comparación con las que actualmente ofrece la propia Policía Nacional: mejores
salarios –compensaciones económicas–, seguro, alimentos, hospedaje, equipos en comodato,
asesoría legal, mantenimiento y reparación de armamento (4.2.1 -4.2.12).

Evidentemente, este es un incentivo perverso a los efectivos, quienes pudieran sentirse más
complacidos ofreciendo un servicio que se les compensa de mejor forma. El Estado debe mejorar
las condiciones de trabajo de los efectivos policiales, en particular en aquellos lugares en donde las
condiciones de trabajo sean más adversas, como ocurre en Celendín por causa, entre otras, de la alta
conflictividad social.
La cláusula 9.3 del convenio, que pudiera representar un acto de generosidad y que debiera ser bien
recibido por la comunidad, pone en peligro la imparcialidad que caracteriza a la función policial,
que explicaremos con mayor detalle posteriormente, pues establece la posibilidad de mejorar la
infraestructura policial en la zona a pedido de la Policía Nacional: «la POLICÍA NACIONAL
podrá solicitar por escrito otros apoyos que estime convenientes, que permitan contribuir con el
mejoramiento de la infraestructura y equipamiento con que cuenta la POLICÍA NACIONAL, de
modo que beneficie a la población de Cajamarca». En nuestro sistema democrático de gobierno,
corresponde al Estado la atención de las deficiencias de las entidades públicas, bajo el principio
riguroso de imparcialidad de los actos de la administración pública, a la que pertenece la Policía
Nacional.

Finalmente, la cláusula 4.2.14 del convenio consagra la voluntad de cooptación,que rodea al íntegro
del convenio, y abre las puertas a la corrupción en la Policía Nacional. Según esta, la
empresa«proporcionará pasajes vía aérea y viáticos al Director de la DIRTEPOL Cajamarca o
su representante, cuando viajen a Lima con la finalidad de exponer ante el Comando
Institucional la situación sociológica de la empresa».Así, el representante policial viaja como si
tratase de un representante de la empresa, transmitiendo al comando policial la evaluación que la
propia empresa hace de la situación social, en vez de informar sobre situación de criminalidad.
Además, el pago de viáticos representa, nuevamente, un incentivo perverso a los funcionarios
públicos y que puede significar la comisión de actos de corrupción. El pago de viáticos es un
mecanismo típico de corrupción.
El impacto negativo y distractor del convenio en la prestación del servicio de seguridad ciudadana
que presta la Policía Nacional es claro y no desaparece con cláusulas, como la décima, que tienen
más bien un efecto retórico. En efecto, la cláusula décima no enerva los efectos de las demás
cláusulas que han sido analizadas y que sin lugar a dudas vacían de contenido y desnaturalizan
totalmente la finalidad de la función policial. Lo que pretende, sin conseguirlo, es dar un manto de
legalidad a esta clase de convenios, cuando señala que la prestación del servicio «no impide, ni
limita a la POLICÍA NACIONAL cumplir con su finalidad de garantizar, mantener y restablecer el
orden interno», o cuando precisa que el convenio «no limita, ni impide a la POLICÍA NACIONAL
y/o a su personal prevenir, combatir, investigar y denunciar los delitos y faltas previstos en el
Código Penal y leyes especiales, perseguibles de oficio, garantizar la seguridad ciudadana, así como
garantizar la libre circulación vehicular y peatonal en la vía pública y en las carreteras».

Es evidente que estas disposiciones resultan incompatibles, como luego veremos en detalle, con
derechos y principios de relevancia constitucional. En primer lugar, estamos ante un claro
incumplimiento de la cláusula del Estado social de Derecho. El Estado, a través de la Policía
Nacional,se pone de lado de una empresa, pero no de cualquiera, sino de una de las empresas de
industrias extractivas más poderosas del país: Yanacocha S.R.L., en desmedro del interés general y
legítimo de la comunidad. Esto nos lleva al incumplimiento del deber del Estado de protección de
los sectores que sufren cualquier exclusión, teniendo en cuenta las características generales de la
población en Celendín.

Seguidamente, la conclusión es evidente, el convenio celebrado entre la Policía Nacional y la

empresa constituye una amenaza cierta e inminente al derecho, de rango constitucional, a la
seguridad ciudadana de la población afectada por los convenios, pues servidores públicos se
dedican al resguardode la empresa y sus intereses, en vez de realizar otras actividades orientadas a
garantizar la seguridad de la población en general. Además, debe tomarse en cuenta que los
efectivos policiales laborardurante su tiempo de descanso, lo cual afecta irremediablemente su salud
y capacidad de rendimiento físico, así como el agotamiento psicológico.
En relación con lo señalado, el informe Conflictos sociales y vulneración de derechos humanos en
el Perú, al que ya hemos hecho referencia, señala las siguientes dificultades acerca de los convenios
de servicios extraordinarios complementarios, celebrados entre la Policía Nacional y las empresas
de industrias extractivas, como la que es materia del caso concreto:

“1. Los SEC generan que la función pública de la Policía Nacional se ceda ante el
requerimiento de un privado, más aun cuando este último contempla una posibilidad de
ingreso económico importante”.

“2. La ley contempla los SEC institucionales permanentes, que quiere decir que la institución
asigna contingentes por periodos continuados (días o meses por ejemplo). Ello entonces nos
expone a la posibilidad de la privación de importantes números de agentes policiales para el
servicio público de seguridad, incluso por periodos largos y continuados, si es que las
empresas así requieren.”

“3. Uno de los problemas más serios del Estado es la carencia de un cuerpo policial
suficiente para cubrir las demandas de seguridad ciudadana en el país. El propio Presidente
Humala, en declaraciones públicas recientes admite que existe un déficit de al menos 30,000
policías en el Perú 10. En ese sentido, teniendo en cuenta la grave situación de inseguridad
en el país y el escaso número de miembros del orden, es absolutamente pertinente
preguntarse porqué se permite alquilar los servicios una escasa y precaria policía a
privados, en lugar de colocarla al servicio de la sociedad”.

“4. Por otro lado resulta muy cuestionable que se autorice que una actividad que se presta a
favor de los intereses de un privado sea realizada con medios logísticos y recursos públicos
(uniformes por ejemplo), puntualmente con armamento del Estado, pues en la práctica se
estaría subvencionando con fondos públicos la seguridad de un privado”.

Finalmente, queremos recoger lo señala por un grupo de ONG de derechos en un documento, en el

marco de una Audiencia Pública ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a
propósito de estos convenios:

“Todos estos casos ilustran que resulta siendo particularmente peligroso para los
derechos humanos y la democracia del país, la privatización de la coerción y en
particular de la Policía Nacional del Perú, pues compromete seriamente su
independencia y trastoca y desvirtúa su función natural que es la protección del
orden público y velar por los derechos de toda la población. Esta privatización ha
generado que las fuerzas del orden actúen en un marco en el que no tienen
limitaciones y responden básicamente a los requerimientos y ordenes de las
empresas privadas que pagan sus servicios. Esta estrategia también es eficiente para
evitar control, restricciones y generar condiciones de impunidad para las fuerzas
policiales cuando actúan en la protección de privados. La convergencia de lo

10 Ver http://peru21.pe/actualidad/ollanta-humala-deficit-policias-afecta-seguridad-ciudadana-2108480. 18/12/2012.

 público/privado en las fuerzas del orden genera una dificultad para definir aspectos
determinantes como obligaciones y responsabilidades de los agentes, y el objetivo de
sus actuaciones. El factor corrupción se presenta recurrentemente en este tipo de
convenios, debido al objeto económico que entraña. La policía ve la prestación de
este servicio como una oportunidad de lucro para lo cual están dispuestos a acatar
cualquier orden del privado, teniendo en cuenta además que la normas estatales les
aseguran inmunidad frente a cualquier exceso”11.

II. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA

1. Los convenios generan indefensión de la seguridad ciudadana y el orden interno

a. El orden interno como bien jurídico constitucional y su materialización en la

seguridad ciudadana

La Constitución Política ha recogido un conjunto de bienes dignos de protección jurídica, que por
su ubicación pueden ser calificados de bienes constitucionales. Existen diversos bienes
constitucionales,entre los que encontramos a la familia, la educación, el trabajo, la seguridad social,
la diversidad biológica, la tranquilidad pública, el bienestar general, entre otros. Uno de esos bienes
jurídicos de relevancia constitucional es precisamente el orden interno, el cual, como expondremos,
se materializa en la seguridad ciudadana.

Ciertamente, como señala Landa Arroyo, «no puede afirmarse que dicho bienes, por la sola
consideración de estar incluidos en la Constitución, pueden ser calificados por sí mismos como
derechos fundamentales. Son bienes que la Constitución reconoce como valiosos para la
convivencia social, cuando no, para la propia existencia del Estado»12. Además, para el TC, detrás
de los bienes jurídicos hay un interés general 13.

Por ello, el Estado asume un especial deber de protección sobre estos bienes, en consonancia con el
artículo 44 de la Constitución, que estipula claramente que son deberes primordiales del
Estadodefender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos;
proteger a la población de las amenazas contra su seguridad”.

En esta dirección, debemos acudir al texto constitucionalcon el propósito de determinar si se ha

reconocido como bienes jurídicos constitucionales al orden interno y a la seguridad ciudadana, así
como el régimen jurídico constitucional a su favor. Así, encontramos que son distintas las normas
que de una u otra manera hacen referencia a ambos conceptos. A continuación, hacemos referencia
a los artículos 2.24, 44, 65, 118.4, 166 y 197 de la Constitución Política del Estado:

11 Conflictos sociales y vulneración de derechos humanos en el Perú, presentado por la CNDDHH, Fedepaz, Cejil y
Grufides en la audiencia pública realizada el 11 de marzo de 2013 ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
en Washington DC, pág. 23.
12 Landa Arroyo, César (2014). Naturaleza jurídica de los recursos forestales y de fauna silvestre Lima: Sociedad Peruana

de Ecodesarrollo, p. 12. Disponible en: http://goo.gl/ruVM6D

13 Ha señalado el TC que “la idea de los bienes jurídicos relevantes se encuentra asociada al interés general, mientras que

la de los derechos al interés subjetivo particular de quien reclama por su defensa" (Exp. 05287-2005-HC, f.j. 14 y 15).
 «Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

[…] 24. A la libertad y a la seguridad personales.

Artículo 44°.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional;
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación […].

Artículo 65°.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto
garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la
población.

Artículo 118°.- Corresponde al Presidente de la República:

[…] 4.Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República.

Artículo 166°.-La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y
restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad.
Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado.
Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

Artículo 197°.- Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación

vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la
cooperación de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley» [subrayados nuestros].

Tenemos, en primer lugar,al artículo 2.24 del texto constitucional, que de manera muy general –
como es común en las disposiciones constitucionales– hace referencia al derecho fundamental a la
seguridad. Específicamente, en relación con la seguridad ciudadana, encontramos el artículo 44, que
establece que es deber primordial del Estado proteger a la población de las amenazas contra su
seguridad. Igualmente,encontramos el artículo 65, que establece la obligación del Estado de velar la
seguridad de la población. Finalmente, se cuenta con el artículo 197,que establece como obligación
de las municipalidades brindar servicios de seguridad ciudadana, con la cooperación de la Policía
Nacional del Perú.

La cobertura constitucional del bien jurídicoorden interno y su protección se encuentran en el

artículo 166 de la Constitución Política, cuando precisa que la Policía Nacional tiene por finalidad
fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Además, este también tiene
cobertura en el artículo 118.4 de la misma carta política, cuando reconoce como función del
presidente de la República–y se entiende del Poder Ejecutivo, que es a donde se encuentra la Policía
Nacional– de [v]elar por el orden interno.
Por su parte, el TC ha desarrollado el contenido del bien jurídico orden interno a través de su
jurisprudencia uniforme, y como veremos, entiende a la seguridad ciudadana como una
manifestación y una concreción del orden interno. Al respecto, eha señalado lo siguiente:

4. La noción de orden interno es concurrente, complementaria y subsidiaria tanto del orden

público como de la defensa nacional. Consiste en aquella situación de normalidad ciudadana
que se acredita y mantiene dentro de un Estado, cuando se desarrollan las diversas
actividades individuales y colectivas sin que se produzcan perturbaciones o conflictos.

5. Tal concepto hace referencia a la situación de tranquilidad, sosiego y paz dentro del
territorio nacional, la cual debe ser asegurada y preservada por el órgano administrador
del Estado para que se cumpla o materialice el orden público y se afirme la Defensa
Nacional.

6. Como bien expone el Instituto de Altos Estudios Policiales [El INAEP y el orden interno.
En revista Orden Interno N.° 1, 1994] el orden interno “(...) permite que las autoridades
ejerzan sus competencias y atribuciones, y las personas sus derechos y libertades,
garantizando la existencia, estabilidad y soberanía del Estado; con la finalidad de asegurar
la coexistencia pacífica en general y, consecuentemente, permitir el logro del fin supremo del
Estado y la sociedad”.

7. El orden interno es sinónimo de orden policial, ya que a través de la actividad que este
implica se evita todo desorden, desbarajuste, trastorno, alteración, revuelo, agitación, lid
pública, disturbio, pendencia social, etc., que pudieran provocar individual o colectivamente
miembros de la ciudadanía. Con ello se preserva la armonía necesaria para alcanzar los
fines que la sociedad persigue14[subrayados nuestros].

Igualmente, el TC ha señalado que el orden interno, entendido como aquella situación de

normalidad ciudadana cuyo aseguramiento y preservación permite el logro de los fines más
elementales del Estado y la sociedad, contiene tres aspectos:

a) La seguridad ciudadana (protección de la vida, integridad física y moral, patrimonio, etc.).

b) La estabilidad de la organización política (resguardo de la tranquilidad, quietud y paz

pública, respeto de la autoridad pública).

c) El resguardo de las instalaciones y servicios públicos esenciales (edificaciones públicas e

instalaciones que cubren necesidades vitales y primarias de la comunidad, tales como el agua,
la energía eléctrica, etc.).

En otra oportunidad, el TC ha señalado que la protección de la seguridad ciudadana es un servicio

esencial, a propósito de la prestación del servicio de serenazgo. En palabras de este, «cumple el
objetivo de brindar seguridad ciudadana, por lo general, mediante servicios de vigilancia pública y

14 STC N° STC N.° 0017-2003-AI/TC, f.j. 8

atención de emergencias». Asimismo, añade que«[l]a seguridad es un necesidad que aqueja por
igual a todo ciudadano, por lo que el tamaño del predio resulta un criterio no relacionado
directamente con la prestación de este servicio» (STC N.° 00041-2004-AI, f.j. 44). De forma
similar, el TC ha sostenido que «la seguridad ciudadana comprende la preservación de “la paz, la
tranquilidad y la seguridad de los ciudadanos, sin mediar el factor político y/o el trasfondo
ideológico en su vulneración» (STC N.º 005-2001-AI/TC, f.j. 2).

La protección de la seguridad ciudadana no obedece a intereses particulares, sino a la protección de

la población frente a la inseguridad ciudadana y a la creciente delincuencia. Como dice el TC «los
bienes jurídicos relevantes se encuentra asociada al interés general, mientras que la de los derechos
al interés subjetivo particular de quien reclama por su defensa. Lo dicho cobra especial importancia
si se parte del supuesto de que la ciudadanía ve cotidianamente arriesgada su seguridad como
resultado del entorno conflictivo y antisocial, cuando no de la criminalidad mayoritariamente
presente en las ciudades con abundante población y tráfico económico, y frente a la cual se hace
necesaria una específica política de seguridad en favor de colectividad» (STC 05287-2005-HC FJ
14,15).

Como se recuerda, el TC al desarrollar los sentidos interpretativos de las disposiciones

constitucionales referidas al orden interno, ha hecho esfuerzos por delinear su contenido
constitucional protegido: la seguridad ciudadana, la estabilidad de la organización política y el
resguardo de las instalaciones y los servicios públicos esenciales. Así, la seguridad ciudadana se
configura como un bien jurídico que concretiza la vigencia efectiva del bien jurídico constitucional
de orden interno.

b. La seguridad ciudadana como un bien jurídico objeto de protección por la función

policial

La seguridad ciudadana no es objeto de estudio y tutela exclusivos de las ciencias jurídicas. Por el
contrario, otras ciencias, como la Sociología, han abordado esta problemática. En tal sentido, el
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) ha señalado:

«La seguridad es un bien público, es decir, un bien al que todas las personas deben tener acceso sin
distinción de clase social, preferencia política, raza, etnia, género o identidad sexual. Para referirse
al papel del Estado en la provisión de seguridad ciudadana, este informe propone la noción de
Estado responsable. A partir de esta noción, se entiende que el Estado es el principal encargado de
proveer seguridad ciudadana, en tanto que ésta constituye un bien público al que todas las personas
tienen derecho»15 (resaltado nuestro).

Así, encontramos que la seguridad ciudadana, además de un bien jurídico constitucional, es un bien
social con configuración de derecho, cuya tutela, corresponde al Estado, quien es el único que
cuenta con ejercicio exclusivo y legitimo del uso de la violencia. En este sentido, debe reafirmarse
que la seguridad es otorgada como derecho –y servicio– por el Estado a todos sus ciudadanos, por

15Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Seguridad ciudadana con rostro humana: diagnóstico y
propuestas para América Latina. Disponible en http://goo.gl/51cFEl, p. 9
lo que no podrá ser exclusivo ni mucho menos utilizado por intereses privados. Al respecto, el
PNUD continúa:

Asimismo, se subraya que, aunque muchos otros actores intervienen en la provisión de

seguridad, el Estado es el único que tiene el mandato de asegurarse de que esta provisión no
sirva a intereses privados limitados ni proteja a unos pocos, sino a todos los ciudadanos y de
acuerdo con el “interés común”16 (resaltado nuestro).

En efecto, si esto no ocurriera así, el fundamento mismo de la constitución del Estado, que tiene la
responsabilidad de asegurar la provisión de la seguridad ciudadana como bien público, dejaría de
ser legítimo, ya que no se trataría de la defensa de un bien común, sino de un interés privado, como
ocurre con la celebración de convenios personalizados entre la Policía Nacional y agentes privados.
Es decir, el monopolio estatal en el uso de la violencia legítima –que es característica esencial del
Estado y su poder coercitivo– devendría en ilegítimo, pues nos encontraríamos (y nos encontramos)
frente a un Estado que pretende satisfacer intereses privados antes que los públicos.

En este mismo sentido, García Toma y García Yzaguirre, en su Diccionario de Derecho

Constitucional, señalan que el orden interno o policial tiene las siguientes características:

Aspecto subordinado pero insustituible del orden público. Situaciones de comportamiento

pacífico, ordenado y leal a las normas de Derecho Público vinculado con el respeto a las
personas, a la paz, al sosiego y a la tranquilidad ciudadana. Ejercicio normal de la
autoridad. Mantención y responsabilidad de su verificación a cargo de la Policía Nacional 17
(subrayado nuestro).

Además, García Toma y García Yzaguirre, acerca de la función policial, ha señalado, en sentido
similar al nuestro, que «consiste en una actividad permanente y concreta que ejercen ciertos
funcionarios y servidores llamados policías, cuyo objetivo es la preservación de la paz y seguridad
ciudadanas, así como garantizar el normal desarrollo de las actividades individuales o sociales
dentro del orden, evitando que estas sean objeto de perturbación» 18 (resaltado nuestro).

Sobre el orden interno policial, los autores señalan que «resulta de la prevención y de la eliminación
de las perturbaciones de la seguridad, la tranquilidad y la moral públicas. Ello permitirá el libre
ejercicio de los derechos y libertades públicas, el cabal ejercicio de la autoridad estatal y, por ende,
la convivencia pacífica». A continuación, a partir del mandato constitucional referido a las
actividades de la Policía Nacional, García Toma y García Yzaguirre señalan que «[p]resta[n]
protección y ayuda a las personas y a la comunidad en su conjunto, en lo relativo al ejercicio de sus
derechos y a sus bienes jurídicos»19 (subrayado nuestro).Así, reiteramos, el servicio policial debe
brindarse a las personas y a la comunidad en su conjunto, lo que determina su carácter de
universalidad, imparcialidad, independencia y confianza, como señalaremos seguidamente.

16Ibídem
17 García Toma, Víctor y José V. García Yzaguirre (2009). Diccionario de Derecho Constitucional. Lima: Gaceta
Jurídica, p. 344
18 Ibídem
19 Ibídem
Desde esta perspectiva, aquellos convenios personalizados celebrados entre la Policía Nacional y
empresas mineras son evidencia de la gravedad de esta situación, en la que se hace uso del ejercicio
exclusivo y legítimo de la violencia del Estado para satisfacer intereses privados y distintos a los
colectivos. Además, debe añadirse la puesta en riesgo, en determinados supuestos, de derechos
fundamentales, tales como el derecho a la vida, a la integridad y a la propiedad, entre otros.

c. La obligación de la Policía Nacional de proteger el orden interno y la seguridad

ciudadana

En relación con el órgano encargado de proteger la seguridad ciudadana, el TC precisa que son «dos
funciones básicas de la Policía; por un lado la preventiva y, por otro, la de investigación del delito
bajo la dirección de los órganos jurisdiccionales competentes. Por la primera, conforme a la
Constitución, la Policía debe: a) garantizar, mantener y restablecer el orden interno, b) garantizar el
cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado, c) vigilar y controlar
las fronteras, y d) prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Por la segunda, la
Policía investiga y combate la delincuencia... El cumplimiento de las finalidades descritas en el
artículo 166° de la Constitución debe efectuarse con estricta sujeción, garantía y respeto a los
derechos humanos, obligación que se deriva del artículo 44° de la Constitución, toda vez que la
Policía Nacional, como entidad del Estado, también debe garantizar la plena vigencia de los
derechos humanos». (STC No 00022-2004-AI, f. j. 43 y 45)

Al respecto, la Ley de la Policía Nacional del Perú, dada mediante el Decreto Legislativo N.° 1148,
ha desarrollado la estructura, organización, competencias, funciones, atribuciones y facultades de la
Policía Nacional (artículo 1). En su artículo sexto, ha señalado entre sus principios los de la
primacía de la persona humana y sus derechos fundamentales, el acceso universal a los servicios y
la legalidad, que están referidos a su función protectora de la persona humana y su dignidad, que
debe realizarse de manera universal, oportuna y eficiente, en el marco de la Constitución Política y
las leyes.

Del mismo modo, el decreto legislativo señala en el artículo 6 que el personal de la Policía Nacional
se rige por el valor de justicia, según el cual deben «actuar con equidad e imparcialidad, procurando
el bien común y el interés general». Esto se circunscribe a lo que hemos planteado: el servicio
policial procura y atiende –universalmente– la protección del Estado y sus ciudadanos en forma
imparcial, equitativa e independiente. En consecuencia, toda prestación de servicios policiales
deberá ser imparcial y equitativa; de lo contrario, será incompatible con la Constitución Política y
devendrá en inconstitucional.

En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha señalado que «como servicio esencial, la
seguridad es un necesidad que aqueja por igual a todo ciudadano» 20. Además, en la misma
sentencia, señaló que el servicio policial, al ser esencial, es de carácter imprescindible21.

20 STC N.° 0041-2014-AI/TC, f.j. 31

21 STC N.° 0041-2014-AI/TC, f.j. 31
Finalmente, el Tribunal Constitucional ha señalado que «[el Estado] tiene que asumir activamente
un rol tutelar de otros bienes constitucionales, como la seguridad o la paz de los ciudadanos frente
a delitos como el de terrorismo, que no sólo subvierte el orden público constitucional, sino que
también afecta derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho a la vida, a la
integridad personal, a la paz, entre otros» 22.

d. La protección de la seguridad ciudadana como instrumento para la protección de

otros derechos constitucionales

Estos convenios no solo desprotegen la seguridad ciudadana, que es un derecho fundamental, sino
que las normas y los convenios que permiten la prestación de servicios extraordinarios
complementarios a la función policial del caso concreto, constituyen una amenaza a otros derechos
fundamentales de manera cierta e inminente, derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la
propiedad o la libertad personal.

Como lo reconoce el propio TC, «[a]unque no existe una aproximación conceptual precisa en
cuanto a lo que para la Constitución representa la seguridad ciudadana, sino, básicamente, un
conjunto de características o elementos que permiten integrar lo que sería su contenido, esta puede
ser catalogada comoun contexto de protección que brinda el Estado y en cuya consolidación
colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan
ser preservados frente a situaciones de peligro o amenaza, o reparados en caso de vulneración o
desconocimiento. Derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad
personal suelen ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en
atención a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que, por sus alcances, se
trata fundamentalmente de un bien jurídico de relevancia, antes que de un atributo o libertad a título
subjetivo». (STC N.° 05287-2005-HC, f.j. 14 y STC N.° 01889-2005-AA, f. j. 13).

La conclusión es clara, los bienes jurídico-constitucionales seguridad ciudadana y orden interno

son herramientase instrumentos de protección de los bienes jurídicos que forman parte de su
contenido, en concreto de derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la
libertad personal. Esto implica que la desprotección de los bienes jurídico seguridad ciudadana y
orden interno, implica dejar en la indefensión estos derechos.

e. El derecho a exigir la protección de la seguridad ciudadana como faz subjetiva del

bien jurídico constitucional seguridad ciudadana y orden interno

A pesar que el TC ha sostenido que la seguridad ciudadana no es un derecho, sino un bien

jurídico23, sostenemos que hay suficiente cobertura constitucional para sostener que existe en la
Constitución Política un derecho constitucional difuso a la seguridad ciudadana. El fundamento
expreso o explícito de este derecho está en el artículo 2.24 y en el artículo 44 del texto
constitucional, que reproducimos a continuación:

22STC N.° 0014-2006-PI/TC, f.j. 45

23El TC precisa que “siendo evidente que, por sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurídico de relevancia,
antes que de un atributo o libertad a título subjetivo” (STC N.° 05287-2005-HC, f.j. 14).
 «Artículo 2°.- Toda persona tiene derecho:

[…] 24. A la libertad y a la seguridad personales

Artículo 44°.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional;
garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la
justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación […]» [resaltado nuestro].

Otra forma de fundamentar este derecho de rango constitucional, es desprendiéndolo de la

dimensión jurídica, o de la faz subjetiva, del bien jurídico seguridad ciudadana. En otras palabras, el
derecho difuso a la seguridad ciudadana se desprende del derecho a exigir la protección de la
seguridad ciudadana. Entonces, nos encontraríamos ante una manifestación de la faz subjetiva del
bien jurídico constitucional seguridad ciudadana y orden interno, que se encuentran contenidos en
los artículos 65, 118, 166 y 197 de la Constitución Política, que reproducimos a continuación:

«Artículo 65°.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto
garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la
población.

Artículo 118°.- Corresponde al Presidente de la República:

[…] 4. Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República.

Artículo 166°.-La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y
restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad.
Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado.
Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

Artículo 197°.- Las municipalidades promueven, apoyan y reglamentan la participación

vecinal en el desarrollo local. Asimismo brindan servicios de seguridad ciudadana, con la
cooperación de la Policía Nacional del Perú, conforme a ley» (subrayados nuestros).

El bien jurídico constitucional seguridad ciudadana, como manifestación del bien constitucional
orden interno tiene una dimensión institucional u objetiva, que consiste en la obligación del Estado
de garantizarlo a favor de sus los ciudadanos, y una faz o dimensión subjetiva, que se concreta en el
derecho constitucional a la protección de la seguridad ciudadana, que se materializa en la exigencia
jurídica al Estado del acceso a un servicio policial imparcial, equitativo e independiente, que tenga
como objetivo la protección del Estado y sus ciudadanos.

En tal sentido, la dimensión subjetiva de la seguridad ciudadana y del orden interno, se concreta en
la obligación del Estado del proteger la seguridad de la población, y de la obligación de la Policía
Nacional de garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Es decir, estos bienes jurídicos
facultan al ciudadano para exigir al Estado determinadas prestaciones concretas en su defensa; en
respuesta, el Estado debe realizar todos los actos que sean necesarios a fin de garantizar la
realización y eficacia de estos bienes jurídicos, más aún cuando se comprometen, como en el
presente caso, derechos fundamentales. No olvidemos que estos bienes jurídicos constitucionales
son elementos constitutivos y legitimadores de todo el ordenamiento jurídico, en tanto que
comportan valores materiales o instituciones sobre los cuales se estructura (o debe estructurarse) la
sociedad democrática y el Estado constitucional.

2. Los convenios restringen el acceso al servicio de seguridad policial, pues interfiere en

su imparcialidad y genera discriminación, en desmedro de la comunidad

a. Los convenios deterioras la prestación del servicio policial, orientado a garantizar la

seguridad ciudadana

El TC entiende que detrás de la lectura de disposicionescontenidas en nuestra Constitución Política,

y en especial de su artículo 39,que establece que los funcionarios y trabajadores públicos están al
servicio de la Nación, subyace el principio de buena administración (STCN.º 2235-2004-AA/TC y
N.° 2234-2004-AA/TC). No se trata de un principio jurídico más, sino de un principio
constitucional, cuando precisa que «[a] su vez, no solo cabe considerar que el buen funcionamiento
de la Administración Pública constituye un bien de índole constitucional»(STC N.° 00017-2011-AI,
f.j.16).

Como regla general, la celebración de convenios personalizados entre la Policía Nacional del Perú
yempresas de industrias extractivas generan efectos negativos en localidades en donde se asientan,
predominantemente rurales, que pudieran ser aquellas en donde esta tenga sus instalaciones, sirvan
de hospedaje a su personal o formen parte de concesiones mineras o energéticas (petroleras,
gasíferas, hidroeléctricas).

A manera de ejemplo, algunos supuestos que evidencian casos particularmente graves de

afectaciones al derecho constitucional a la seguridad ciudadana:

a. El requerimiento de traslado de efectivos –en servicio– de la(s) dependencia(s) policial(es)

más próximas hacia el área de funcionamiento de la empresa extractiva, a fin de servirla, en
cumplimiento los convenios celebrados. Esto produce desmedro en el número de efectivos
policiales disponibles para la salvaguarda del interés general del Estado y sus ciudadanos;
este fenómeno se traduce en el abandono policial de sus funciones como guardián y
promotor de la seguridad ciudadana;

b. La existencia de una situación de conflictividad social que enfrente a la población local y a

la empresa extractiva. Esto vulnera el principio de parcialidad, equidad e independencia en
la prestación del servicio policial, pues, evidentemente, los efectivos policiales se verán
obligados a dar cumplimiento al convenio, prefiriendo la defensa de la empresa extractiva y
sus intereses frente a los de la población local; es decir, preferirá el interés de un agente
privado frente al interés común, a pesar de que así lo ha ordenado el texto constitucional en
forma expresa.
 c. La precariedad de las dependencias policiales en el área de ejecución del proyecto a cargo
de la empresa extractiva (es decir, el área de sus concesiones mineras o energéticas), donde
tuvieran sus instalaciones de cualquier tipo o que sirvan de hospedaje a su personal, así
como la precariedad en las condiciones laborales del personal policial. Esta situación
ocasiona un estímulo perverso que potencialmente puede inducir a efectivos policiales –
forzados a laborar en condiciones precarias– a buscar mejores condiciones de desempeño
profesional junto con la empresa extractiva que se los ofrece, a costa de favorecer sus
intereses frente a los comunes.

b. La celebración de convenios constituye una vulneración al derecho a la igualdad y no

discriminación

El convenio amenaza la vigenciadel artículo 2.2 de la Constitución, que establece que toda persona
tiene derecho a igualdad ante la ley,incumpliendo el mandato que se establece en la misma
disposición constitucional que: Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole, pues, en el caso
concreto, se han creado dos tipos de trato discriminatorio. Primero, la Policía Nacional garantiza
prioritariamente la protección de la seguridad de la empresa y, en segundo lugar, la Policía Nacional
abandona la protección de la seguridad ciudadana de quienes tienen intereses enfrentados con esta.

Nos encontramos ante un caso de discriminación esencialmente por razón económica y de ideas.
Así, el tratamiento brindado por la Policía Nacional a la población y, en general, a la población de
Espinar es discriminatorio, pues el ejercicio de sus funciones en la forma en que lo hacen carece de
justificación alguna, pues se anula o menoscaba el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en diferentes aspectos de la
población rural y de la población afectada por la actividad extractiva la empresa.

Como señala el TC, «la igualdad, además de ser un derecho fundamental, es también un principio
rector de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los
poderes públicos. Como tal, comportaque no toda desigualdad constituye necesariamente una
discriminación, pues no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los
derechos fundamentales; la igualdad solamente será vulnerada cuando el trato desigual
carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación, pues, del principio de
igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se vulnera dicho principio cuando se
establece una diferencia de trato, siempre que se realice sobre bases objetivas y razonables»
[resaltado nuestro] (STC. N.° 02861-2010-AA, f.j. 2 - 7).

En este sentido, el TC exige «el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-
constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio, debe precisarse que la
diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es
discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en
causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable
ni proporcional, se estará frente a una discriminación y, por tanto, ante una desigualdad de trato
constitucionalmente intolerable»[resaltado nuestro] (STC. N.° 02861-2010-AA, f.j. 2 - 7).
Por otro lado, el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos es claro, pues
dispone que los Estados Partes se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en
ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social. A su vez, el artículo 24 estipula que [t]odas las personas son iguales ante la ley.
En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.

En este mismo sentido, la Corte Interamericana ha establecido que «los Estados deben abstenerse de
realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear
situaciones de discriminación de jure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas
positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en
perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que
el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su
tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias 24»
(resaltado nuestro).

En consecuencia, «ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de
autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos
de una persona a partir de su origen étnico. Ello es igualmente aplicable a que, de acuerdo al
artículo 24 de dicho tratado, se proscribe una desigualdad basada en el origen étnico proveniente de
la ley interna o de su aplicación»25.

c. La obligación de proteger la seguridad ciudadana como concreción de la cláusula del

Estado social

La obligación de proteger la seguridad ciudadana constituye una concreción de la cláusula del

Estado Social de Derecho, reconocida en el artículo 43 de la Constitución. En este orden de ideas, la
indefensión de la seguridad ciudadana supone el desconocimiento de este mandato constitucional.
En palabras del TC, «[e]stas finalidades asignadas a la Policía Nacional del Perú directamente por la
Constitución, definen nuestro modelo de Policía en el marco de nuestro Estado Social y
Democrático de Derecho. Dichas finalidades resumen las dos funciones básicas de la Policía; por un
lado la preventiva y, por otro, la de investigación del delito bajo la dirección de los órganos
jurisdiccionales competentes» (STC N.° 00022-2004-AI, f.j. 43,45).

En esa misma línea,el TC indica que«[e]n el Estado Social de Derecho, por otra parte, es
incuestionable la existencia de roles vitales en torno de la consecución de grandes objetivos. Vista
la seguridad ciudadana como uno de esos roles en los que todo Estado se compromete, no cabe

24 Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003, párr. 104, y Caso NadegeDorzema y otros Vs. República
Dominicana, párr. 236. En este sentido se ha expresado con anterioridad el Comité de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas en su Observación General No. 18, No Discriminación, del 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37, párr. 10. Citado por la
Corte IDH, Caso NorinCatriman y otros contra Chile, párrafo 201.
25 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso NorinCatriman y otros contra Chile, párrafo 206.
discusión alguna en torno del papel relevante que le toca cumplir y la especial posición que el
ordenamiento constitucional le suele otorgar» (STC N.° 05287-2005-HC f.j. 14 y 15).

d. Sobre las características del servicio policial como servicio público

Alcanzado este punto, creemos oportuno extraer, en forma preliminar, algunas conclusiones sobre
el servicio y función policiales. Primero, la función policial está referida a las actividades de
prestación del servicio policial, que deben realizarse el marco de lo establecido por el ordenamiento
jurídico nacional. Segundo, el servicio policial, brindado por efectivos policiales en el
cumplimiento legítimo de sus funciones, procura, entre otras cosas, vigencia efectiva de la
seguridad ciudadana, que constituye un derecho fundamental, pues se persigue la tutela de bienes
constitucionales tales como la vida, la integridad y la propiedad. Tercero, el servicio policial debe
reunir ciertas características mínimas y estructurales, cuya ausencia desnaturaliza el servicio policial
y, acto seguido, afecta y cuestiona de manera significativa la legitimidad el Estado en el
cumplimiento de sus fines. Estas características son las siguientes: universalidad, imparcialidad,
independencia, transparencia, eficacia y confianza.

A continuación, analizaremos estas características mínimas, estructurales y esenciales sobre el

servicio policial:

Universalidad: Según el artículo 6 del D.L. N.° 1148, uno de los principales principios de la Policía
Nacional es el acceso universal a los servicios. Por este se entiende que«[l]os ciudadanos tienen
derecho a acceder de manera inmediata, oportuna y eficiente al servicio policial». El servicio
policial debe prestarse, con sus peculiaridades, a todas las personas en el territorio de la República,
pues la función policial está orientada a la protección de ciertos bienes constitucionales: la vida, la
integridad y la propiedad, así como todos los demás que cuenten con respaldo constitucional, en la
medida en que partan de la dignidad de la persona humana. En tal sentido, esta característica se
concretiza en el derecho a no ser discriminado por razones proscritas por la propia Constitución26
(u otras que puedan derivarse de esta y, en general, de las normas contenidas en el bloque de
constitucionalidad).

Imparcialidad: Según el artículo 6 del D.L. N.° 1148, uno de los principales valores de la Policía
Nacional es la justicia Por este se entiende «[a]ctuarcon equidad e imparcialidad, procurando el
bien común y el interés general». El servicio policial debe prestarse sin hacer distinción
injustificada de ningún tipo entre quienes, en un contexto determinado –sea de alcance general o
particular–, representen o no intereses diferentes, inclusive opuestos. El servicio policial, al igual
que los demás servicios públicos, está orientado a la defensa del interés general y del Estado social,
democrático y constitucional del Derecho.

Independencia: El servicio policial debe prestarse con el único objetivo de dar cumplimiento
efectivo a sus fines constitucionales. En este sentido, sus decisiones deberán responder en forma
exclusiva a esta finalidad; en consecuencia, no podrán admitirse injerencias injustificadas, de

26 STC N.° 02437-2013-PA/TC, f.j. 5

carácter interno o externo a la institución policial, que debiliten su discrecionalidad en la toma de
decisiones legítimas.

Transparencia: Según el artículo 6 del D.L. N.° 1148, uno de los principales principios de la Policía
Nacionalson la transparencia y rendición de cuentas. Por estas, se entiende que«[l]a Policía
Nacional del Perú es transparente en su actuación y promueve la rendición de cuentas».El ejercicio
del servicio policial debe satisfacer los estándares mínimos de transparencia en el uso de los
recursos públicos. Como resultado, la Policía Nacional debe dar cumplimiento a la legislación
especializada en la materia, así como promover y facilitar el acceso de los ciudadanos a la
información policial que sea de carácter público.

Eficacia: Según el artículo 6 del D.L. N.° 1148, uno de los principales principios de la Policía
Nacionalson la eficiencia, eficacia y mejora continua. Por estas, se entiende que«[t]oda actuación
policial procura ser eficaz y eficiente; se orienta a la mejora continua».El servicio policial debe
procurar la satisfacción de sus fines tuitivos con diligencia y en el límite máximo de sus
posibilidades reales, para lo cual la Policía Nacional debe utilizar inteligentemente los recursos
públicos –de naturaleza humana, técnica o económica– puestos a su disposición.

3. Los convenios afectan la independencia de la función policial y generan conflictos de

intereses

a. La exigencia de imparcialidad en la prestación del servicio público como condición

para la vigencia del principio de buena administración pública.

Como ha sido señalado, el artículo 6 del D.L. N.° 1148 es muy claro al señalar como parte del
contenido del valor justicia de la Policía Nacionalal principio de imparcialidad. Según este la
Policía Nacional debe actuar con equidad e imparcialidad, procurando el bien común y el interés
general. Esto debe interpretarse de conformidad con el principio de acceso universal a los
servicios, según el cual los ciudadanos tienen derecho a acceder de manera inmediata, oportuna y
eficiente al servicio policial.

En palabras del TC, «[p]ara la Constitución la función pública que, por tal, se encuentra al servicio
de la Nación, la ejercen dos grandes grupos de servidores estatales, a saber: los servidores civiles y
los servidores que cumplen función militar y policial. En relación a estas últimas, conforme a las
normas constitucionales, a los fundamentos precedentes y al principio democrático, ejercen sus
funciones bajo la supremacía del poder democrático, civil y constitucional […] la finalidad
esencial del servicio a la Nación radica en prestar los servicios públicos a los destinatarios de
tales deberes, es decir a los ciudadanos, con sujeción a la primacía de la Constitución, los
derechos fundamentales, el principio democrático, los valores derivados de la Constitución y al
poder democrático y civil en el ejercicio de la función pública» (STC N.° 00008-2005-AI f.j. 13,14)
[resaltado nuestro].

El requisito de imparcialidad es una concreción del artículo 39 de la Constitución, que precisa que
todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. La norma es clara, los
efectivos policiales, tratándose de trabajadores públicos, están al servicio del interés público y no
del interés privado de una empresa, como ocurre en el caso concreto. A partir de este análisis, como
ya ha sido señalado, se encuentra el principio de buena administración.

En esta misma dirección, el TC añade sagazmente que «[a] su vez, conforme al artículo 44º de la
Constitución que establece que “(s)on deberes primordiales del Estado: defender la soberanía
nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las
amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en
el desarrollo integral y equilibrado de la Nación”, tales fines son también atribuibles a los
funcionarios y servidores públicos» (STC N.º 008-2005-AI, f.j. Nº 14).

Por ende, el principio constitucional de buena administración púbica se concreta en el

principio de imparcialidad en la prestación del servicio. Este principio se vevulnerado cuando la
prestación del servicio policial no se dirige a todos los ciudadanos por igual, sino que se prefiere
irrazonablemente –y de forma casi exclusiva– la atención de la empresa, por lo que resulta
incompatible con la Constitución Política y deviene en inconstitucional.

b. Los convenios generangraves situaciones de conflicto de intereses, prohibidos por el

Código de Ética de la Función Pública

De conformidad con el artículo 7.1 de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, aprobado a
través de la Ley N.° 2781527, el servidor público debe regirse por el deber de neutralidad, en virtud
del cual este«[d]ebeactuar con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra
índole en el desempeño de sus funciones demostrando independencia a sus vinculaciones con
personas, partidos políticos o instituciones» (resaltado nuestro).

Los convenios antes analizadosgeneran situaciones incompatibles con el artículo 8.1 de la Ley N.°
27815, que prohíbe mantener intereses de conflicto; es decir, señala en forma expresa la prohibición
de «[m]antener relaciones o de aceptar situaciones en cuyo contexto sus intereses personales,
laborales, económicos o financieros pudieran estar en conflicto con el cumplimento de los
deberes y funciones a su cargo»(resaltado nuestro). En los casos de los convenios, esta situación
surge, por un lado, cuando la Policía Nacionalpretende garantizar la seguridad ciudadana de toda la
población, en especial de aquellos sectores más susceptibles de ser afectados(entre otros factores,
por la actividad extractiva presente a gran escala en la zona) y, por el otro, pretende garantizar los
intereses de la empresa (a la que está sujeta por el convenio), cuyos intereses suelen ser distintos a
los de la comunidad, en especial de quienes se ven afectados por sus actividades extractivas.

A su vez, la disposición mencionada debe ser interpretada de conformidad con el artículo 3 del
reglamento de la Ley del Código de Ética de la Función Pública, aprobado a través del Decreto
Supremo N.° 033-2005-PCM, según el cual deberá entenderse por intereses en conflicto a
aquella«[s]ituación en la quelos intereses personales del empleado público colisionan con el
interés público y el ejercicio de sus funciones, entendiéndose que cualquier actuación que

27 Ver: http://www.minedu.gob.pe/transparencia/2008/PDFs/ley_codigo_etica_funcion_publica.pdf.
realiza dicho empleado público debe estar dirigida a asegurar el interés público y no a
favorecer intereses personales o de terceros» (resaltado nuestro). Evidentemente, la prestación
del servicio de protección policial a la empresa, sus instalaciones y personal, significa el
favorecimiento ilegítimo de los intereses de un tercero, en desmedro del interés público, que debería
ser el único que la función policial proteja.

Incluso, según el artículo 7, inciso q del Decreto Supremo N.° 23-2011-PCM, Reglamento de
infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes
emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control, busca precisar las clases de infracciones
por las que «los funcionarios o servidores públicos que incurran en responsabilidad administrativa
funcional por la comisión de infracciones graves o muy graves, relacionadas a la trasgresión de los
principios, deberes y prohibiciones establecidas en las normas de ética y probidad de la función
pública», entre otras cosas, la comisión de infracciones contra la prohibición de mantener intereses
en conflicto. Así, la norma señala:

Infracciones contra la prohibición de mantener intereses en conflicto

[…]q) Intervenir con ocasión de su cargo, en la atención, tramitación o resolución de

asuntos que se encuentran bajo su ámbito de actuación funcional, en que tenga interés
personal, familiar o de negocios, incluyendo aquéllos de los que pueda resultar algún
beneficio para sí mismo, su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad. Esta infracción es considerada como grave.

Es evidente que la Policía Nacional, encargada de dar protección a la empresa a cambio de una
retribución económicamediante convenios de seguridad privada, se encuentra en una situación de
intereses en conflicto (o conflicto de intereses), pues al trabajar a favor de la empresa (en particular
una con sus características, propias de las empresas de industrias extractivas), se encontrarán
incapacitados de garantizar sustancialmente la seguridad ciudadana de la población cercana donde
se firman estos convenios. Esta preferencia se explica por las facilidades que la empresa otorga a
favor de los efectivos policiales, mucho más provechosas que las que la propia Policía Nacional
pone a disposición de su personal. Así, en el caso de un conflicto determinado en el que se muestre
la oposición de los intereses de la empresa y de la comunidad, el efectivo policial ordinario sopesará
su actuación en función de lo que le parezca más conveniente a nivel personal (antes que
profesional), por lo que preferirá la protección de los intereses de la empresa, en desmedro de los
comunitarios.

Pese a que los procesos constitucionales carecen de una finalidad sancionatoria, resulta pertinente
preguntarse cuáles son las consecuencias de la clase de conductas descritas. De conformidad con el
artículo 10.1 de la mencionada Ley N° 27815,«[l]a transgresión de los principios y deberes
establecidos en el Capítulo II y de las prohibiciones señaladas en el Capítulo III, de la presente Ley,
se considera infracción al presente Código, generándose responsabilidad pasible de sanción». Así,
algunas de estas consecuencias recaen en los propios efectivos policiales al servicio de la empresa,
de conformidad con su artículo 11, según la cual, «[t]odo empleado público, bajo responsabilidad,
tiene el deber de comunicar, así como la persona natural o jurídica tiene el derecho de denunciar,
los actos contrarios a lo normado en el presente Código, ante la Comisión Permanente de Procesos
Administrativos Disciplinarios de la entidad afectada o al órgano que haga sus veces».

4. Las competencias constitucionales de la Policía Nacional representan un límite a la

libertad contractual de la empresa y de la propia Policía Nacional

Si bien la empresa, como toda persona natural o jurídica, ha celebrado un convenio para la
prestación de servicios de seguridad privada con la Policía Nacional, alegando el ejercicio de su
libertad contractual, este carece de efectos jurídicos, pues es imposible contratar con fines ilícitos,
incumpliendo normas de carácter imperativo. La libertad contractual, como los demás derechos
fundamentales, no es absoluta. Al respecto, el artículo 2.14 del texto constitucional es claro al
reconocer el derecho fundamental a contratar, sin embargo, dicha disposición establece que este
debe ser ejercido siempre que se persigan fines lícitos, y que no contravengan las leyes de orden
público, como ocurre en el caso concreto.

a. El ejercicio de la libertad contractual de la empresano es absoluto

El ejercicio de la libertad contractual, en base a la autonomía privada, es el fundamento jurídico que

sustenta los convenios de seguridad privada celebrados entre la empresa y la Policía Nacional. Por
lo tanto, corresponde analizar si efectivamente este derecho ha sido ejercido de acuerdo con el
ordenamiento jurídico constitucional. En primer lugar, debemos precisar y diferenciar dos
conceptos: libertad contractual y la libertad de contratar. La libertad contractual está referida a la
libertad de configurar el contenido del contrato; es decir, a la libertad de las partes a decidir el
contenido del contrato, muy por el contrario, la libertad de contratar o de concluir el contrato está
referida a la posibilidad de decidir si se contrata o no, de elegir con quien hacerlo 28.

Aparentemente, el blindaje de la libertad contractual tiene cierta cobertura constitucional en el

artículo 62 de la Constitución Política, el cual precisa que «[l]a libertad de contratar garantiza que
las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato».El problema
surge cuando esta disposición constitucional señala a continuación que «[l]os términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase».
Pareciera que el contenido del contrato es intangible, por el solo hecho que ha sido firmado por las
partes, presumiblemente en forma libre. Asimismo, no podrían ser modificados bajo ninguna
circunstancias, con leyes posteriores a la firma de un convenio, es decir, estos contratos serían
inmodificables e irrevisables. Como señala Carlos Cárdenas, el mencionado artículo 62 «incurre en
una inexactitud de orden técnico, porque el hecho de que las partes sean libres de decidir sobre el
contenido del contrato que celebren, concierne más a la libertad contractual o de configuración
interna y no a la libertad de contratar o de conclusión, referida a la posibilidad de decidir si se
contrata o no, de elegir con quien hacerlo, de determinar cómo y cuándo se contrata»29.

28 Carlos Cárdenas Quiróz, La supuesta santidad de los contratos y el artículo 62 de la Constitución Política del Perú, en:
Contratación contemporánea. Teoría General y Principios, Lima, Palestra Editores, 2000, (pp. 258. Un criterio similar es
compartido por el TC en la sentencia 2185-2002-AA, f.j. 1 y 2.
29 Cárdenas, op. cit. pág. 258.
Sin embargo, el artículo 62 de la Constitución, no puede ser interpretado de forma literal y aislada.
Esta disposición debe ser interpretada en consonancia con otras disposiciones constitucionales. Así,
nos encontramos frente el artículo 2, inciso 14 de la Constitución, que reconoce que toda persona
tiene derecho a «[a] contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
público». De forma similar, el artículo 1354 del Código Civil que prescribe que «[l]as partes pueden
determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de
carácter imperativo».Finalmente, el artículo V del Título Preliminar del Código Civil establece que
«[e]s nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas
costumbres».

Si bien en estas normas se hace referencia a leyes de orden público o normas legales de carácter
imperativo, es decir, de rango legal o infraconstitucional, una interpretación constitucional
sistemática de estas disposiciones exige tomar en cuenta lo establecido en los artículos 51 y 138 de
la ConstituciónPolítca, que establecen que las normas legales están subordinadas a las normas
constitucionales indefectiblemente, toda vez que el orden legal debe estar sometido al orden
constitucional, encontrando en este su razón y su límite.

En relación con el contenido constitucional el derecho a la libre contratación,«se concibe como el

acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial. Dicho vínculo —fruto
de la concertación de voluntades— debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciación
económica, tener fines lícitos y no contravenir las leyes de orden público»30. No obstante, el TC ha
reconocido límites a este derecho, para lo cual ha precisado que «[l]a libertad de contrato constituye
un derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad encuentra límites en otros
derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional. Desde tal
perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea absoluto, bajo
la sola condición de que haya sido convenido por las partes. Por el contrario resulta imperativo que
sus estipulaciones sean compatibles con el orden público, el cual, en el contexto de un Estado
constitucional de derecho, tiene su contenido primario y básico en el conjunto de valores, principios
y derechos constitucionales»31.

Asimismo, en relación con estos límites, el TC ha precisado provechosamente que «[l]a libertad de
contrato garantiza la libre determinación del objeto y las condiciones de la prestación de un
servicio, sin embargo, no la de cláusulas irrazonables que terminen anulando un sentido
mínimo de justicia y el sentido común. Lo contrario significaría desnaturalizar la finalidad
misma del contrato, en cuanto instituto, y dar la apariencia de acuerdo autónomo de las
partes a condiciones manifiestamente contrarias u onerosas a los intereses de alguna de ellas.

30 STC Nº 02736-2004-AA, f.j. 9. Este derecho en consecuencia garantiza “Autodeterminación para decidir la
celebración de un contrato, así como la potestad de elegir al co-celebrante. Autodeterminación para decidir, de común
acuerdo, la materia objeto de regulación contractual. Así pues, en perspectiva abstracta, esta es la determinación del
ámbito protegido del derecho fundamental a la libertad de contratación, lo que no quiere decir que sea un contenido
oponible en todo tiempo y circunstancia al resto de derechos fundamentales reconocidos por la Carta Fundamental, pues
ello implicaría una lectura aislada del texto constitucional que, en tanto unidad, impone una interpretación de sus
disposiciones en concordancia práctica”.
31 STC Nº 06534-2006-AA, f.j. 6.
Tal no es el sentido de la libertad de contrato, constitucionalmente entendida. La libertad de
contrato constituye un derecho fundamental y su ejercicio legítimo, en el marco de los principios y
derechos fundamentales, requiere su compatibilidad con estos, lo cual no supone una restricción del
legítimo ámbito de este derecho, sino su exacto encuadramiento en ese marco»32 (subrayado
nuestro).

La consecuencia de ello es evidente, este derecho tienen límites explícitos e implícitos. En razón de
ello es «necesaria una lectura sistemática de la Constitución que, acorde con lo citado, permita
considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente
condicionado en sus alcances, incluso, no sólo por límites explícitos, sino también implícitos; e)
límites explícitos a la contratación, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de
todo contrato y el respeto a las normas de orden público»33.

En este sentido, el TC va más allá y señala que dentro de los límites implícitos se encuentra la
vigencia de los derechos fundamentales, por lo que señala que«los límites implícitos, en cambio,
serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance
de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos.
Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún
referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un
mecanismo de eventual desnaturalización de los derechos»34 (resaltado nuestro).

¿Cómo interpretar entonces el artículo 62 de la Constitución cuando señala literalmente que «[l]os
términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier
clase»? Este texto ha merecido fundamentalmente dos interpretaciones doctrinarias; la primera,
absolutamente incompatible con la fuerza normativa de la Constitución y de los derechos
fundamentales, que sostiene que en ella se ha consagrado irrestrictamente la santidad o
intangibilidad de los contratos, de tal modo que las relaciones jurídicas patrimoniales en curso de
ejecución no pueden ser modificadas por ninguna clase de ley o disposición 35. La segunda
interpretación posible, ajustada y compatible con la Constitución, es la que sostiene la
intangibilidad de los contratos de manera restrictiva 36. Para Cárdenas Quirós37, esta última tesis
busca corregir un exceso verbal de la Constitución, atribuyéndole alcances menos amplios de la que
resultan de la literalidad de su texto38.

32 Ibídem, f.j. 3.
33 STC Nº 2670-2002-AA, f.j. 3
34 Ibídem.
35 Carlos Cárdenas Quiroz, La supuesta santidad de los contratos y el artículo 62 de la Constitución Política del Perú, en:

Contratación contemporánea. Teoría General y Principios, Lima, Palestra Editores, 2000, p. 259.
36 Ibídem, pp. 259 y 260
37 Profesor principal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, encargado, entre otros, del dictado de la asignatura de

Derecho de las Obligaciones.

38 Carlos Cárdenas sustenta su interpretación restrictiva del artículo 62 de la Constitución, en los siguientes argumentos. 1)

el legislador no puede renunciar al dictado de normas imperativas o de orden público que afecten las relaciones
obligatorias en curso de ejecución; 2) en nuestro ordenamiento jurídico, analizado sistemáticamente, puede establecerse
claramente la predominancia de las normas imperativas o de orden público, las que por su naturaleza, excluyen todo pacto
en contrario o en sentido distinto, por lo que no tiene justificación que si las normas de esa clase son derogadas,
modificadas o suspendidas por otras nuevas del mismo carácter, éstas no ocupen el lugar de aquellas; 3) Si la ley ha
Para ello se recurre a una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico nacional en su
conjunto, entendiendo «que deben diferenciarse las normas imperativas o de orden público de las
normas supletorias, y señalando que al referirse el texto constitucional a las “leyes o disposiciones
de cualquier clase”, deben considerarse comprendidas en sus alcances sólo las nuevas normas
supletorias de la voluntad y no las imperativas o las de orden público y, por consiguiente, éstas son
aplicables a las relaciones jurídicas en curso de ejecución»39. Esto es congruente con el artículo
1355 del Código Civil, que es de aplicación a los contratos ya celebrados, y cuyo texto señala que
«[l]a ley, por consideraciones de interés social, público o ético, puede imponer reglas o establecer
limitaciones al contenido de los contratos».

En conclusión, la autonomía de la voluntad y la libertad contractual no son absolutas, antes

bien,estasencuentransus límites en las normas de carácter imperativo, tanto de rango legal como
constitucional. Uno de esos límiteses la correcta prestación del servicio de seguridad ciudadana, por
lo que se concluye que este no es disponible a través de un convenio. En conclusión, los convenios
celebrados entre empresas mineras y la Policía Nacional es violatorio de la Constitución Política,
por lo que deviene en inconstitucional.

b. Las empresas mineras también se encuentran obligadas a respetar la Constitución

Política: de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales y la subordinación del
derecho privado al texto constitucional

Las empresas privadas no están por exentas de cumplir y de respetar la Constitución y los derechos
fundamentales. Esta obligación se desprende del artículo 1 de la Constitución, al precisar que la
dignidad humana es el fin supremo de la sociedad, en la que se encuentran las empresas: La defensa
de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
La otra norma que sustenta esta obligación es el artículo 38, que establece que «[t]odos los
peruanos tienen el deber de […] respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento
jurídico de la Nación».

Esto implica que la interpretación y la aplicación de las normas del Código Civil que regulan los
contratos no pueden realizarse de espaldas a la Constitución Política. Este fenómeno delDerecho
Civil, de sentirse por encima del ordenamiento constitucional, es explicado de manera clara por

atribuido a los particulares el poder de establecer una relación jurídica patrimonial que los vincule, no puede merecer
objeción el hecho de que el propio ordenamiento jurídico, que atribuye carácter obligatorio a los contratos en cuanto se
haya expresado en ellos restrinja la amplitud del marco dentro del cual tales particulares puede desenvolverse, afectando
las relaciones durante su ejecución; 4) la consagración de la regla de la aplicación inmediata de la ley en los términos del
artículo III del Título Preliminar del Código Civil, importa que a las relaciones jurídicas en general en curso de ejecución
les son aplicables las nuevas normas imperativas o de orden público, más no las de orden supletorio; 5) Admitir que
ninguna norma legal, aún cuando tenga carácter imperativo o de orden público, puede afectar una relación obligatoria en
curso de ejecución, significará que las normas vigentes al momento de su celebración seguirán rigiendo para esa relación
ultractivamente, sin que su suspensión, modificación o derogación resulten eficaces respecto de la relación jurídica
patrimonial especifica; 6) Aceptar que una relación obligatoria en curso de ejecución no puede verse afectada por las
normas de carácter imperativo o de orden público que se dicten con posterioridad a su establecimiento implicaría que, a
nivel de sus efectos, no existiría una diferencia sustancial entre los contratos-ley que vinculen a un particular con el
Estado y los contratos celebrados ente particulares. Todos los contratos gozarían, al menos en teoría, de las ventajas que
ofrecen los contratos-ley, incluso de manera más amplia. Carlos Cárdenas Quiroz, op. cit., págs. 261-268.
39 Ibídem, pág. 60.
Néstor Sagüés40. Las razones que explican la poca consideración de la Constitución pueden ser
varias. Tal vez la más significativa sea la visión esencialmente jusprivatista del mundo jurídico, que
identifica derecho con el Derecho Civil. A ello se suma que el Derecho Constitucional se perfila, no
obstante su vocación de supremacía sobre el resto del aparato jurídico, como un derecho débil, a
menudo vapuleado por el poder político 41. Es interesante advertir como varios juristas procuran en
cambio mostrar al derecho privado como derecho mejor, en el sentido edénico de derecho neutral,
puro, no contaminado políticamente, como sería el caso del Derecho Constitucional y del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos 42.

Lo que está ocurriendo es que en los conflictos entre normas de rango constitucional y de rango
legal y/o reglamentario, «se tiende a abordar y a razonar jurídicamente con la mentalidad civilista
con la que cotidianamente opera. Por una especie de casi insalvable deformación profesional, es
normal que […] capte al derecho constitucional con los criterios, los enfoques y hábitos mentales,
los valores, la metodología, las soluciones y el discurso propio de la especialidad en la que ha sido
formado y con la que convive diariamente, vale decir, el Derecho Civil»43.

La ausencia de mentalidad constitucional en los abogados, como en el grueso de los operadores de

justicia,origina una interpretación legalista de la Constitución, que solo genera indefensión para los
derechos fundamentales. Para estos abogados, la Constitución es básicamente un fenómeno
extranormativo, un instrumento de gobierno entendido como una suerte de herramienta para el
manejo del poder, mas no para regular jurídica y cotidianamente la vida de los habitantes44.

En definitiva, «el derecho positivo subconstitucional no es un derecho independiente de la

Constitución, sino dependiente de ella. Un derecho subconstitucional ajeno a la Constitución, o
separado de la misma, es, prima facie, un derecho inconstitucional, tal como lo es un derecho
violador de la Constitución»45.

c. El rol estatal de defender los derechos fundamentales de los actos que puedan surgir a
partir de las relaciones entre agentes privados

En el Estado Constitucional de Derecho, la Constitución ha dejado de ser una carta de principios

para convertirse en una norma que vincule todo tipo de relaciones jurídicas, incluso las de derecho
privado y entre privados. Así, se asegura la vigencia y eficacia de los derechos fundamentales en
todo tipo de relaciones jurídicas aún sin la necesidad que intervenga el Estado en un rol paternalista.
Sin embargo, en este tipo de relaciones jurídicas entre privados (como por ejemplo en los contratos)
el Estado tiene el deber, como garante, que no se violen los derechos fundamentales o
constitucionales y, a su turno, disponer medidas tendientes al cese de la amenaza o la violación de
los derechos afectados.

40Sagüés, Néstor. Del juez legal al juez constitucional en Revista Estado Constitucional. Año 1, Número 1. Lima: abril
2011, p. 26
41 Ibídem
42 Ibídem
43 Ibídem
44 Ibídem
45 Ibídem, p. 29
Así, como expresa Juan María Bilbao, «[l]a reconstrucción del ordenamiento en clave
constitucional implica que todas las normas del Derecho privado deben reinterpretarse a la luz de la
Constitución. Se ha dicho incluso, no sin cierta exageración, que el ordenamiento jurídico en su
conjunto ya está contenido –al nivel de las normas-principios con tendencia de optimización- en la
Constitución; sólo necesita de la concretización»46. En ese sentido, una relación jurídica entre
agentes privados será válida solo si esta –aparte de cumplir los requisitos establecidos en la
legislación civil- cumple con lo establecido en la Constitución o las normas que integran el bloque
constitucional. De esta manera, aparte de las restricciones que se ponen en el Derecho Civil para
considerar a los actos jurídicos como plenamente eficaces, también se consideran, y aún con más
importancia por su rango, la necesidad que estas relaciones entre privados no amenacen o lesionen
el contenido constitucionalmente protegido de los diversos derechos establecidos en la Constitución
Política o aquellos que puedan poner en peligro los principios en que se funda el Estado, como el
régimen Social y Democrático de Derecho.

Este rol activo del Estado en las relaciones entre agentes privados está en consonancia con el
artículo 1.1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos cuando dice que susestados
partes «se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social» 47.

De ello se deduce que además del deber que tiene el Estado de que por una acción de sus agentes
públicos se violente algún derecho fundamental de una persona o un grupo de ellas, también se
encuentra igualmente obligado a desplegar actos ante amenazas que perjudiquen el goce efectivo de
los derechos humanos de sus ciudadanos por actos de privados: la empresa y la Policía Nacional,
que pretende infructuosamente actuar como privado. Este deber de garante ya ha sido reconocido
por nuestro propio TC y por las demás legislaciones en donde establecen un rol activo del Estado
ante amenazas que puedan perjudicar a las personas bajo su jurisdicción.

Este rol garantista del Estado es propio, asimismo, de un Estado Social y Democrático de Derecho
como se puede analizar del artículo 43 de la Constitución Política. «Desde este punto de vista, la
afirmación de la eficacia entre particulares de los derechos fundamentales (impensable en la era
liberal) es una idea que, lejos de ser extemporánea o extravagante en el nuevo marco del Estado
social, se sitúa, prima facie, en la estela, en la misma dirección hacia la que apunta este modelo de
organización política»48.

Sin perjuicio de todo ello, el TC ya se ha referido al rol garante que debe tener el Estado ante este
tipo de situaciones, donde el afectado por un acto entre privados se encuentra en una situación de

46BILBAO Ubillos, Juan María. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Colección: Estudios
Constitucionales. Boletín Oficial del Estado. Madrid, 1997. pág. 260.
47 El subrayado es nuestro.
48Bilbao Ubillos, Juan María (1997). La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales Colección: Estudios
Constitucionales, p. 268
indefensión. Así, el TC ha dicho que: ‘‘[l]os derechos fundamentales detentan un efecto horizontal
o inter privatos (STC N.º 1124-2001-PA/TC, entre otras). Tal efecto se deriva, por un lado, del
artículo 38º de la Constitución, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de
“respetar” y “cumplir” la Constitución y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3 de la
Constitución), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales
proyecten también su efecto regulador al ámbito de la sociedad y de la propia autonomía privada.
La dignidad de la persona trae así consigo la proyección universal, frente a todo tipo de destinatario,
de los derechos fundamentales, de modo que no hay ámbito social que se exima de su efecto
normativo y regulador, pues de haber alguno, por excepcional que fuese, significaría negar el valor
normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan,
detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurídicas de derecho privado, lo cual implica que las
normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus órganos deben guardar plena
conformidad con la Constitución y, en particular, con los derechos fundamentales»49.

Por otra parte, según la doctrina, «[l]a teoría de los derechos fundamentales en el Estado social parte
de la constatación de que la garantía jurídica de la libertad, en abstracto, es insuficiente en muchos
casos para asegurar por sí misma la libertad real de todos y cada uno de los ciudadanos y pretende
superar este desdoblamiento entre la libertad jurídica y la libertad real 50». En ese sentido, si bien
nuestra Constitución garantiza la libertad contractual, dicha libertad no puede, ni es, absoluta, como
ya sido argumentado; y menos aún si amenaza o viola algún otro derecho fundamental, sea de igual
o mayor importancia como lo es, justamente, el derecho a la seguridad ciudadana y los demás
derechos que forman parte del contenido constitucional del orden interno, y de manera especial, de
los derechos que sido violados por la Policía Nacionalen su actuación a favor de la empresa.

En conclusión,los convenios no pueden ser aplicados de espaldas al conjunto de disposiciones

constitucionales que regulan los elementos cardinales del modelo económico adoptado por el
constituyente. Así, estas normas también brindan un marco de interpretación que vincula la
interpretación del contenido de la libertad contractual.

d. Los convenios deben interpretarse en el marco de las disposiciones constitucionales

que regulan la función policial

El ejercicio de la libertad contractual no puede ser realizado de espaldas al conjunto de

disposiciones constitucionales, que regulan los elementos del modelo económico adoptado por el
constituyente. Ellas también brindan un marco de interpretación que no solo vincula sino que
orienta la interpretación del contenido de la libertad contractual. Lo importante a tener claro es que
la actividad económica, no es un espacio ajeno e impermeable al ordenamiento constitucional, sino
antes bien, está constituido por este.

Efectivamente, se suele apelar al libre juego de la oferta y de la demanda como marco dentro del
cual se desarrolla la relación contractual entre los diferentes agentes económicos. Sin embargo, en
muchos sectores, se entiende equívocamente que ella obedecería a reglas económicas ajenas y

49 STC.. N.° 06730-2006-PA/TC, f.j. 9

50 Bilbao Ubillos, op. cit., p. 263
exentas a los derechos, principios y valores contenidos en la Constitución Política. Como señala
Peter Haberle,«[e]l mercado, en el Estado Constitucional, es –como toda vida social, estructurado,
funcionalizado y disciplinado normativamente, y, esto es constituido […] El Estado
Constitucional coloca al mercado a su servicio, como un sustrato material irrenunciable de sus
fines ideales, orientados a favor de la dignidad del hombre y de la democracia […] [El
mercado] no está dado a priori “naturalmente” pero, por el contrario, ha sido constituido; no es
alguna cosa autónoma y separada […] es un ámbito social en el cual se concreta el ejercicio de
diversos derechos fundamentales mediante el aporte de muchos»51 (subrayado nuestro).

En esa misma línea, «el mercado está estrechamente conectado a las cuestiones fundamentales de la
convivencia social y está subordinado al postulado de la justicia y del bien común, así como a otros
sectores propios de una democracia pluralista»52. En tal sentido, no debe perderse de perspectiva
que «el mercado no es la medida de cada cosa y no puede ciertamente convertirse en el principal
metro de valoración del hombre. No es posible regular y valorar toda la convivencia humana desde
el punto de vista del mercado. En el Estado constitucional, se requiere recordar constantemente la
naturaleza instrumental del mercado que emerge de los textos constitucionales»53.

En definitiva, «en el marco de un Estado constitucional y democrático de Derecho y de un modelo

de economía de mercado, la economía no constituye un fin en sí mismo, sino que es un instrumento
al servicio de la persona humana y de su dignidad»54. La consecuencia práctica entonces es que «el
Derecho Público y el Derecho Administrativo no debe quedar subordinado a las leyes del mercado,
sino regulado; por cuanto, en la década pasado ha existido la ideología que subyace a esta política
conservadora que la riqueza privada fundamental no es solo una condición necesaria, sino también
suficiente de la prosperidad general definitiva, produciendo al final un “goteo” hacia los pobres sin
necesidad de la intervención estatal o de la imposición redistributiva»55.

El artículo 58 de la Constitución, es claro en reconocer que el modelo económico peruano, se

identifica con el de una economía social de mercado; «de lo que se deriva que si bien la iniciativa
privada es libre, ella no puede ser ejercida en contraposición con el interés general y social. Por este
motivo, en el marco del modelo económico que la Constitución consagra, será necesario integrar la
lógica del mercado –de la competitividad y de los intereses individuales- con la satisfacción del
interés general y social»56. El mercado «no puede resolver, por sí solo, ciertos problemas que
aquejan a la sociedad producto de la economía, como son los conflictos sociales que surgen ante la
ausencia de mecanismos que permitan una eficiente distribución y redistribución de la riqueza»57.
Cuando se diviniza al mercado y la libre competencia como criterios racionalizadores de la vida

51 Peter Haberle, Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo, en: Constitución
Económica del Perú (Foro Económico Asia-Pacifico APEC), Palestra, Lima, 2008, p. 34
52 Ibídem, p. 36
53 Ibídem, p. 44
54 Ibídem, p. 52
55 Ibídem, p. 52
56 Ibídem, p. 53
57 Ibídem, p. 53
productiva, lo que intencionalmente se olvida, es que el mercado no funcionó sin los correctivos y
los apoyos del Estado58.

Así, la economía social de mercado «es el modelo económico propio del Estado social de Derecho y
busca integrar de manera razonable y proporcional dos principios aparentemente contradictorios:
por un lado, el principio de libertad individual y subsidiariedad del Estado; y por otro, el principio
de igualdad y de solidaridad social. De esta manera, la economía social de mercado ofrece un
bienestar social mínimo para todos los ciudadanos a través de las reglas del mercado, donde la
iniciativa privada sigue siendo fundamental, pero debe cumplir también una función social, que
coadyuve al Estado a lograr el bienestar general, en función de la construcción de una sociedad
solidaria»59.

En tal sentido, el rol del Estado en la economía se orienta a la protección y el desarrollo no solo de
los derechos fundamentales sino económicos, con lo cual quedan proscritas las prácticas
económicas abusivas en las que pueden incurrir los agentes del mercado, como es el acaparamiento,
las posiciones de dominio y los monopolios, tal como lo establece el artículo 61 de la Constitución.
Al mismo tiempo, es importante atender el interés general a fin que el orden económico no se
desarrolle al margen de las necesidades de quienes se encuentran en una situación de desventaja
económica, en base al principio de solidaridad que se colige del modelo de economía social de
mercado60.

Todo este desarrollo debe ser tenido en cuenta al momento de examinar el contenido delos
convenios. En concreto, el mercado no es una zona exenta de la fuerza normativa de la
Constitucional ni del control constitucional. El mercado es permeado por la Constitución y los
valores, principios y derechos fundamentales que ella contiene.

e. La celebración de convenios incurren en supuestos de abuso del derecho por parte de

la empresa

Como hemos visto, la libertad contractual y la autonomía privada son derechos y principios
constitucionales que cuentan con cobertura normativa constitucional. No obstante, estos derechos
pueden ser utilizados para violar otros derechos, y en este caso, los derechos de personas afectadas
por estos convenios, lo que constituye un abuso del derecho. Se entiende el abuso del derecho como
un acto «en principio licito, pero que por una laguna especifica del derecho es tratado como no
lícito al atentar contra la armonía de la vida social»61.

El abuso del derecho ha sido reconocido en la última parte del artículo 103 del texto constitucional.
Según esta regla, ni los poderes del Estado ni los particulares pueden, justificándose en el ejercicio
de un derecho fundamental, violar, restringir injustificadamente otro derecho fundamental. En
efecto, esta figura ocurre cuando se ejercen los derechos fundamentales en sentido opuesto a su

58 Ibídem, p. 54
59 Ibídem, p. 57
60 Ibídem, p. 64
61 Rubio Correa, Marcial. Título Preliminar. 8ª Ed. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2001. p.36
propio destino o contenido62. El acto abusivo es un acto ilícito debido a la trasgresión de un deber
jurídico, derivado de una prohibición genérica: «el acto abusivo, que se sustenta originariamente en
un derecho subjetivo, es un acto ilícito en la medida en que, a través de una conducta antisocial –o
una omisión de la misma naturaleza-, se transgrede un genérico deber jurídico recogido
normativamente por el ordenamiento positivo y que, como tal, se halla presente en todas las
situaciones jurídicas subjetivas de carácter patrimonial. La ilicitud del acto abusivo es específica,
sui generis, por lo que se aparta de las reglas de la responsabilidad para constituir una figura
autónoma»63. La conclusión es evidente, el ejercicio de un derecho, en este caso de la libertad
contractual, no debe exceder el uso normal del mismo, de modo que resulte antisocial o excesivo,
resultando de ese ejercicio, daños para terceras personas.

El acto abusivo«significa trascender el límite de lo lícito para ingresar en el ámbito de lo ilícito al

haberse transgredido una fundamental norma de convivencia social, nada menos que un principio
general del derecho dentro del cual se aloja el genérico deber de no perjudicar el interés ajeno en el
ejercicio o del no uso de un derecho. Se trata, por cierto, de una ilicitud sui generis, lo que permite
considerar el abuso del derecho como una figura autónoma que desborda el campo de la
responsabilidad para ingresar en el de la teoría general del derecho»64.

El abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviación de poder, entendidos como ilícitos atípicos,
tienen los siguientes cuatro elementos en común: a) la existencia, prima facie, de una acción
permitida por una regla; b) la producción de un daño como consecuencia, intencional o no, de esa
acción; c) el carácter injustificado de ese daño a la luz del balance entre los principios relevantes del
sistema; y d) la generación, a partir de ese balance, de una nueva regla que limita el alcance de la
primera, al calificar como prohibidos comportamientos que, de acuerdo con aquella, aparecerían
como permitidos65.

Las tres figuras, abuso, fraude y desviación de poder, dan lugar a principios interpretativos dirigidos
al operador del derecho, pero también a principios dirigidos al legislador para que legisle de manera
que se eviten, en la medida de lo posible, las lagunas axiológicas que estas figuras vienen a
remediar. Los elementos configurativos del abuso del derecho serían: a) una conducta permitida por
el derecho positivo en virtud de una expresa disposición legal; b) el uso contrario a los claros fines
de la norma; y c) la imputabilidad, pues se presume que se obra con discernimiento, intención y
libertad, hasta tanto se demuestre lo contrario 66.

El TC es claro en sostener que los derechos también vinculan a los particulares, como ya hemos
señalado, precisando que su violación es un supuesto de abuso del derecho. Para este alto
tribunal«es inadmisible el abuso del derecho[…]es claro que los acuerdos contractuales, incluso los
suscritos en ejercicio de la autonomía privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden

62 Valencia Zea, Arturo. Derecho civil. De las obligaciones. Bogotá, Ed. Temis, t. III, 9ª ed,. 1998, p. 304
63FernandezSessarego, Carlos. Abuso del derecho, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992, pp. 139.
64 Ibídem, p. 143
65Atienza, Manuel y Juan Ruiz Manero (2000). Ilícitos atípicos: sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la

desviación de poder. Madrid: Trotta, p. 42

66MossetIturraspe, Jorge (1994). Interpretación Económica de los Contratos. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, p.

138
contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad
contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos
fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aquí, ni más ni menos, el
orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico peruano»67.

A juiciodel TC,«para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean planteados en el
ámbito de los procesos constitucionales, no basta que se produzca un mero abuso del derecho o que
se haya vulnerado un interés o derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso
que ello repercuta directamente en un derecho cuyo contenido sea constitucionalmente protegido.
Hablar del contenido constitucionalmente protegido de un derecho no significa, desde luego, que
todos sus ámbitos puedan ser objeto de tutela judicial constitucional. En el ámbito de los derechos
constitucionales de contenido patrimonial es preciso, pues, desmenuzar aquello que está
íntimamente ligado al libre desenvolvimiento de la personalidad y aquello de contenido
eminentemente económico y, como es obvio, se trata de una tarea que debe analizarse caso por
caso»68.

En el caso de los convenios, si bien pareciera que nosencontramosfrenteal ejercicio legítimo de la

autonomía de voluntad y de la libertad contractual (a partir del hecho de la celebración del convenio
entre la empresa y la Policía Nacional), estos devienen en ilegítimos, pues por medio de estos se
afecta el derecho a la seguridad ciudadana de las personas afectadas por los convenios, pues distrae
y desvía recursos humanos y de infraestructura que deberían estar destinados a la protección de la
seguridad ciudadana. De igual manera, en los términos ya expuestos, se advierte abuso del derecho
cuando se utiliza a la Policía Nacional para reprimir, criminalizar y sancionar a personas como la
demandante, quienes protestan contra la actividad minera, por considerar que afecta el medio
ambiente.

5. Los convenios alteran el reparto de competencias fijado en la Constitución Política

a. La prestación de servicios de seguridad privada no es competencia de la Policía

Nacional

El artículo 166 de la Constitución Política es muy claro cuando determina cuál es la función
policial. Según esta, tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden
interno; prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad;garantizar el cumplimiento de
las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado; prevenir, investigar y combatir la
delincuencia; vigilar y controla las fronteras. Así, queda claro que no ha establecido como función
de la policía dar seguridad privada a empresas, como ocurre por ejemplo con el convenio entre la
Policía Nacional y Yanacocha S.R.L.

Al respecto, el artículo 45 de la Constitución Política señala:«El poder del Estado emana del pueblo.
Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes
establecen». El ejercicio del poder estatal debe darse de acuerdo a ley, en el marco de las

67 STC N.° 00858-2003-AA, f.j. 21

68 STC. N.º 0410-2002-AA/TC, f. j. 8
competencias constitucionalmente y legalmente establecidas. En el presente caso, la Policía
Nacional debe ejercer su trabajo en las competencias que les han asignado. No obstante, el TC va
más allá y señala que «[l]os poderes constituidos [como la Policía Nacional], por consiguiente,
deben su origen, su fundamento y el ejercicio de sus competencias a la obra del poder constituyente,
esto es, a la Constitución. En caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco
de las atribuciones que les ha conferido la Constitución, estarían desconociendo la voluntad del
poder creador e invadiendo competencias que, por principio, se encuentran totalmente vedadas.
Consecuentemente, que el Poder Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes
constituidos, depende, en buena medida, de que la Constitución haya establecido sobre aquéllos un
sistema de limitaciones explícitas en su ejercicio y un adecuado sistema de control que asegure el
cumplimiento de tales límites» (STC N.° 00014-2002-AI f.j. 61,62).

Apartarse de las competencias asignadas es incompatible con la lealtad a la Constitución a la que

todo trabajador público está sujeto. El TC ha señalado que «los funcionarios del Estado, cualquiera
sea su jerarquía (artículo 39° de la Constitución), deben ejercer sus competencias y atribuciones de
manera proporcionada al principio de "lealtad constitucional" [Lucas Verdú, Pablo. El sentimiento
constitucional, 1985], que consiste en la obligación de respetar el orden público constitucional
realizando un ejercicio responsable de !as funciones atribuidas por la Constitución y la Ley, así
como a la jurisprudencia constitucional vinculante» (STC N.° 0001-2012-AI, f.j. 74).

En otra oportunidad el TC señaló que «[la constante resistencia a acatar las disposiciones legales
por parte de la administración] hace necesario encarar este problema integralmente, y no sólo desde
las respuestas aisladas por cada caso que se presenta ante este Tribunal, puesto que, pese a las
múltiples sentencias emitidas, ésta práctica se mantiene, en abierto desafío a la eficacia de los
derechos que la Constitución reconoce. La construcción y consolidación del Estado Social y
Democrático de Derecho en nuestro país requiere de una actitud comprometida de parte de todos los
poderes públicos y, de manera especial, de quienes en nombre del Estado ejercen la función pública
como delegación. Los funcionarios públicos, desde el que ostenta la más alta jerarquía encarnada en
el cargo del Presidente de la República, conforme al artículo 39° de la Constitución, están al
servicio de la Nación. Esto supone, ante todo, un compromiso de lealtad con los valores y principios
sobre los que se asienta el Estado peruano, definido como Estado Social y Democrático de Derecho
conforme a los artículos 3° y 43° de la Constitución» (STC N.° 03149-2004-AC,f.j.9).

b. La celebración de los convenios de prestación de servicio policial constituye el ejercicio

inconstitucional de actividad empresarial del Estado

Detrásde los convenios de prestación de servicio policial y de sus similares, existe un ejercicio
material de actividad empresarial del Estado, a todas luces irregular y de espaldas al ordenamiento
jurídico constitucional. En efecto, según el artículo 60 de la Constitución Política, «[s]ólo
autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa
o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional».

La prestación de estos servicios privados de seguridad por parte de la Policía Nacional a la empresa
viola el principio constitucional de subsidiariedad, que establece y autoriza la intervención del
Estado subsidiariamente al sector privado, cuando este último no puede atender la demanda de
servicio. En este caso, es evidente que hay empresas privadas de seguridad que pueden brindar este
servicio de seguridad a la empresa minera en similares condiciones a las que lo hace el Estado,
incluso mejores y con mucha mayor legitimidad.

Según el TC,«conforme se desprende del Artículo 60º de la Constitución, el Principio de

Subsidiariedad Económica del Estado o, lo que es lo mismo, la cláusula de actuación subsidiaria del
Estado en la economía, implica, de un lado, un límite a la actividad estatal (no puede el Estado
participar libremente en la actividad económica, sino que sólo lo puede hacer sujeto a la
subsidiariedad, que debe ser entendida como una función supervisora y correctiva o reguladora del
mercado) y, de otro, el reconocer que existen ámbitos que no pueden regularse única y
exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la función de regulación y protección que
desempeña el Estado. Sobre el particular, el Tribunal Constitucional estableció que el Principio de
Subsidiariedad tiene dos dimensiones: una vertical y otra horizontal. Conforme a la segunda de
ellas, se impide que el Estado actúe en el ámbito que es propio de la sociedad civil, concepto que
apoya la libertad de empresa y de mercado, y que sólo reserva al Estado la función de supervisor y
corrector. Ello es así, pues el fundamento del Principio de Subsidiariedad parte del supuesto de que
el Estado aparece como el garante final del interés general, desde el momento en que su tarea
consiste en intervenir en forma directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, pero sólo
en aquellas situaciones en las que la colectividad y los grupos sociales –a quienes corresponde, en
primer término, la labor de intervención– no están en condiciones de hacerlo. De este modo, la
Carta de 1993 ha consagrado la subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la
economía, planteando el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado ante
las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos en aras del bien común, resultando ser,
antes que un mecanismo de defensa contra el Estado, un instrumento para la conciliación de
conflictos» (STC N.° 01535-2006-AA, f.j. 14 a 17).

Añade el TC que «si, por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades económicas,
constituye un límite al poder estatal, también es cierto que, por otro lado, la Constitución reserva al
Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. Ello sin duda, es
consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas
para reservar un ámbito amplio de la libertad para la actuación de los individuos del mercado, existe
también la certeza de que debe existir un Estado que mantenga su función garantizadora y
heterocompositiva» (STC N.° 00019-2006-AI,f.j.18,19).

Hay que insistir en este punto, como lo hiciera el TC, «el principio de subsidiariedad económica del
Estado o, lo que es lo mismo, la cláusula de actuación subsidiaria del Estado en la economía,
consagrado en el artículo 60º de la Constitución, implica, de un lado, un límite a la actividad estatal,
pues no puede participar libremente en la actividad económica, sino que sólo lo puede hacer sujeto
a la subsidiariedad» (STC N.° 07339-2006-AA, f.j. 8 a 11).

c. El artículo 49 del Decreto Legislativo N° 1148 viola el principio de jerarquía

normativa de la Constitución Política
A diferencia del campo privado, enel que no está prohibido está permitido, de conformidad con el
artículo 2.24.a de la Constitución (principio de legalidad), en el terreno del Estado, la facultad que
no le está expresamente reconocida a una entidad como una competencia, está prohibida, en
consonancia con el artículo 45 de la Constitución, que precisa que el poder público se ejerce dentro
del marco de la competencias expresamente reconocidas.

En este caso, a través del Decreto Legislativo N.° 1148, se ha otorgado a la Policía Nacional una
competencia que no solo no estaba en la Constitución, sino que resulta incompatible con su
contenido y con los principios que sustentan sus artículos 166 y 39. El primerodetermina que es
función de la Policía Nacional la protección de la seguridad ciudadana de todos los ciudadanos y
que todo funcionario público está al servicio de la nación, y en consecuencia, al servicio del interés
público.

La Constitución, como señala el TC,«no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino
también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas
ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es así que por su origen y su
contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce
tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución
exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal
legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución)»
(STC N.° 00020-2005-AI y 00021-2005-AI, acumulados, f.j. 19).

En esta misma dirección, el TC ha indicado que«[l]a validez en materia de justicia constitucional

(...) es una categoría relacionada con el principio de jerarquía normativa, conforme al cual la norma
inferior (v.g. una norma con rango de ley) será válida sólo en la medida en que sea compatible
formal y materialmente con la norma superior (v.g. la Constitución)» (STC 0004-2004-AI, f.j. 2).
Pero además, debe tenerse presente, el principio de competencia. El artículo 79º del Código
Procesal Constitucional es claro cuando establece que «[p]ara apreciar la validez constitucional de
las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes
que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona».

Como precisa el TC, «el parámetro de control de constitucionalidad de las leyes o normas de su
mismo rango, está integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitución. Aún cuando
también puede encontrarse conformado por otras normas legales. Cuando dichas normas delimitan
el ámbito competencial de los distintos órganos constitucionales, además del principio de jerarquía
normativa, el principio de competencia es medular para determinar la validez o invalidez
constitucional de las normas con rango de ley; máxime en aquellos Estados que, como el nuestro,
son unitarios y descentralizados (artículo 43º de la Constitución)». (STC N00020-2005-AI y 00021-
2005-AI, acumulados, f.j. 19)

En consecuencia, no solo la Constitución forma parte de parámetro de constitucionalidad, también

lo componen las leyes orgánicas que reconocen y desarrollan las competencias de los órganos
constitucionales. La cobertura normativa del bloque de constitucionalidad está en el mismo artículo
79 del Código Procesal Constitucional, cuando señala quepara apreciar la validez constitucional de
las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las
leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las
atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la
persona.Esto es relevante para el estudio del presente caso, pues se pretende alterar el contenido de
una norma constitucional mediante una norma de rango legal, como son las contenidas en decretos
legislativos. Esto es, a todas luces, inconstitucional, pues la validez de normas de rango
infraconstitucional está sujeta a su armonización con la Constitución Política y las demás normas
que tengan su mismo rango, por lo tanto, el artículo 49 del D.L. N.° 1148, al reconocer como fuente
de recursos a los ingresos provenientes de la prestación de servicios de seguridad privadas a favor
de empresas, es inconstitucional, por lo que es necesario se deje sin efecto, en tutela efectiva de los
derechos fundamentales de las personas afectadas por los convenios.

c. La Policía Nacionaldel Perú a través de los convenios incurre en actos de

arbitrariedad y se extralimita en el ejercicio de sus funciones

Si bien la Policía Nacional cumple funciones asignadas por la Constitución Política, como son,
entre otras, la investigación y el combate de la delincuencia, en el cumplimiento de esta misión no
debe incurrir en actos que supongan arbitrariedad o extralimitación de sus funciones; por el
contrario, el ejercicio de su poder tiene que ser proporcionado y racional, ajustado a los fines que
persigue, acorde con el principio constitucional de interdicción de la arbitrariedad, que se deriva de
los artículos 3 y 41 del texto constitucional (al respecto, véase la STC N° 05490-2007-HC, f.j. 4).

En otra oportunidad precisa el TC que «debe quedar claro que toda intervención o actuación policial
debe ser válidamente realizada, para lo que ha de cumplir con los presupuestos previstos en el
ordenamiento jurídico»(STC N.° 06092-2005-HC f.j. 4 y 5).

d. Los convenios vulneran el principio de interdicción de la arbitrariedad, pues

constituye una desviación del poder policial

El principio de interdicción a la arbitrariedad ha sido reconocido y desarrollado de forma uniforme

en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En la medida en que este principio es un principio
jurídico constitucional y de vital importancia, resulta importante hacer hincapié en la naturaleza y
fuerza jurídicas de los principios jurídicos.

En tal sentido, los principios jurídicos son mandatos de optimización que ordenan la concreción de
una determinada finalidad en el máximo grado posible en función de las posibilidades fácticas y
jurídicas; es decir, «los principios constitucionales, una vez determinados, adquieren proyección
normativa y, al igual que los valores, son instituciones jurídicas vinculantes para los poderes
públicos69».

69Freixes,
Teresa y José Remotti (1992). Los valores y principios de la interpretación constitucional en Revista Española
de Derecho Constitucional, año 12, número 35, p. 101
En relación con la fundamentación de este principio, el TC ha sido muy claro en reconocer que el
requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. Según este, «la exigencia de razonabilidad es la
búsqueda de la solución justa de cada caso. Una decisión arbitraria, contraria a la razón
(entendiendo que en un sistema de derecho positivo la razonabilidad de una solución está
determinada por las normas y principios que lo integran, y no sólo por principios de pura razón), es
esencialmente antijurídica70». En esta línea, el Tribunal ha considerado que «las determinaciones
administrativas que se fundamentan en la satisfacción del interés público son también decisiones
jurídicas, cuya validez corresponde a su concordancia con el ordenamiento jurídico 71».

Precisamente, es la prohibición de la arbitrariedad la que ha dado origen al principio de interdicción

de la arbitrariedad72. En este sentido, sobre el contenido constitucional del principio de interdicción
de la arbitrariedad, el TC ha precisado que este tiene un doble significado: «a) En un sentido clásico
y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; y b) en un sentido
moderno y concreto aparece como lo carente de fundamentación objetiva. Es decir, como aquello
desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello
carente de vínculo natural con la realidad 73».

No obstante, debe advertirse que esto no significa que deba desconocerse que determinadas
autoridades y funcionarios públicos necesiten márgenes de libertad para cumplir con eficacia las
funciones que se les encarga. La doctrina ha reconocido en forma reiterada que el ejercicio del
poder supone, en determinados sectores y materias, el reconocimiento de ciertos márgenes de
discrecionalidad a la hora de tomar decisiones para el cumplimiento de sus funciones legales y
constitucionales. Sin embargo, estas deben ser sustentadas, pues, como ha ocurrido en el presente
caso, muchas veces surgen problemas con quienes las hubieron tomado, al sentir que no debían
explicaciones ni argumentos normativos válidos que puedan sustentar sus decisiones.

Por otro lado, según señala García de Enterría, la técnica de control de la desviación de poder
consiste en «constatar que el fin de las potestades discrecionales es también un elemento reglado de
las mismas. En efecto, las autoridades administrativas pueden contar y cuentan, con toda
normalidad, con poderes discrecionales, pero no para el cumplimiento de cualquier finalidad, sino
precisamente de la finalidad considerada por la Ley, y en todo caso de la finalidad pública, de la
utilidad o interés general» 74.

Igualmente, García de Enterría recuerda, acerca de la desviación de poder, que «[l]os poderes
administrativos no son abstractos, utilizables para cualquier finalidad; son poderes funcionales

70 STC 00090-2004-AA/TC, f.j. 12

71 Ibídem
72 En relación con la interdicción de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria, García de Enterría señala que bajo el

concepto de arbitrariedad se comprenden los siguientes supuestos: 1) una falsa apreciación de los hechos; 2) una ruptura
del principio de igualdad; 3) que se pretenda transgredir los principios inmanentes a la naturaleza de instituciones cuya
configuración trasciende los poderes reglamentarios; 4) que se intente establecer un régimen restrictivo que no guarde
proporción o congruencia con las finalidades positivas perseguidas; 5) que suponga una manipulación de los medios
elementales de vida de los destinatarios como instrumentos coercitivos; y 6) que aparezcan motivados en una finalidad de
protección de simples intereses particulares, para cuya elevación al rango de intereses.
73 STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC, f.j. 12
74 García de Enterría, Eduardo (XXXX). La inmunidad de los poderes discrecionales. XXXX: Editorial XXXX, p. 36
otorgados por el Ordenamiento en vista de un fin específico, con lo que apartarse del mismo ciega
la fuente de su legitimidad»75. A continuación, García de Enterría se refiere a casos concretos en los
que existe desviación de poder, por ejemplo, «cuando se utiliza una potestad de policía no en vista
de garantizar la seguridad de personas y cosas, sino con objeto de devengar una tasa, con una
finalidad simplemente fiscal» 76.

En tal sentido, los actos que adolezcan de desviación de poder, al no responder a su finalidad
legítima, constituyen vulneraciones al principio de interdicción a la arbitrariedad, pues se tratarán
de actos arbitrarios y contrarios al Derecho y su razonabilidad. En el caso de los convenios, el
objeto delos convenios celebrado entre la Policía Nacional y la empresa minera se ha desviado del
fin primario de la institución policial: el resguardo de los intereses comunes de la sociedad y del
Estado, pues se la está poniendo al servicio de un privado, en desmedro de la población local y su
bienestar. Frente a esto, García de Enterría señala que «[a] esta constatación de la identidad o
divergencia de los fines se reduce todo el problema» 77.

En este orden de ideas, los actos jurídicos celebrados entre la Policía Nacional, como entidad estatal
y adscrita al Ministerio del Interior, y la empresa minera que estén apartados de los fines
constitucionales de la función policial adolecerán de desviación de poder, por lo que deberá
considerárseles incompatibles con el texto constitucional en su fondo y, por tanto, deberán ser
inaplicados en el caso concreto.

6. La obligación estatal de protección especial de los derechos fundamentales

a. El deber especial de protección de los derechos fundamentales

De conformidad con los artículos 1 y 4 de la Constitución Política, la razón de ser del Estado es la
protección de los derechos fundamentales de las personas. El fin supremo no es el Estado, sino la
dignidad de la persona humana. En palabras del TC, existe un «deber especial de protección de los
derechos fundamentales»78. Como dice este, no se trata de una «cuestión teorética derivada de la
existencia de una o más teorías sobre la legitimidad del Estado […] constitucionalmente se sustenta
la dimensión objetiva de los derechos fundamentales»79.

La constitucionalización del deber especial de protección «comporta una exigencia sobre todos los
órganos del Estado de seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vías, los derechos
fundamentales, ya sea cuando estos hayan sido puestos en peligro por actos de particulares, o bien
cuando su lesión se derive de otros Estados. Se trata de una función que cabe exigir que asuma el

75García de Enterría, Eduardo (XXXX). Curso de Derecho Administrativo. XXXX: Editorial XXXX, p. 467
76 García de Enterría, op. cit., p. 468
77 García de Enterría, op. cit., p. 469
78 STC exp. Nº 0858-2003-AA/TC, “debido al influjo de diversas teorías que han servido de base al constitucionalismo, y

muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus orígenes, el Estado moderno ha sido concebido como un ente
artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podría decirse,
incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versión moderna, el Estado ha sido instituido al servicio
de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relación con los derechos fundamentales, un "deber especial
de protección". (título 4 y f.j. 5 y 7)
79 STC exp. Nº 0976-2001-AA/TC, f.j. 5.
Estado, a través de sus órganos, cuando los derechos y libertades fundamentales pudieran resultar
lesionados en aquellas zonas del ordenamiento en los que las relaciones jurídicas se entablan entre
sujetos que tradicionalmente no son los destinatarios normales de esos derechos fundamentales»80.

b. La obligación del Estado de remover obstáculos que impiden la vigencia de los

derechos constitucionales

Finalmente, el artículo 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece la

obligación del Estado de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias
para hacer efectivos tales derechos y libertades Esta norma establece, en consecuencia, la
obligación del Estado de remover los obstáculos legales y fácticos que impiden el ejercicio de los
derechos humanos. Así, el Estado está obligado a revisar la validez de las normas cuestionadas, a
fin de viabilizar este deber, siempre orientándose a la tutela de los derechos fundamentales.

En definitiva, el Estado tiene la obligación de proteger los derechos fundamentales, en palabras de

la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus de sus más emblemáticas sentencias, emitida
en el caso Velásquez Rodríguez contra Honduras, el Estado tiene la obligación de «organizar todo
el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el
ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y
pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos (...) y procurar, además, el
restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños
producidos por la violación de los derechos humanos»81. En el presente caso, estamos ante una
violación por omisión. Añade que «[l]a obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el
cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental
que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los
derechos humanos»82.

III. CONCLUSIONES

En atención a los argumentos expuestos, podemos concluir lo siguiente

o El artículo 19, inciso 5 del Decreto Legislativo N.° 1148 y el texto íntegro del Decreto
Supremo Nº 004-2009-IN constituyen el fundamento de los convenios de prestación de
servicios extraordinarios complementarios a la función policial.

o Las normas señaladas, legales y reglamentarias y su aplicación en convenios entre la PNP y

empresas extractivas, constituyen una amenaza cierta e inminente del derecho
constitucional a la seguridad ciudadana de la población que viven en la localidad de

80 STC N.º 0858-2003-AA/TC, f.j. 7

81 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, párrafo 166.
82 Ibídem, párrafo 167
 influencia de los proyectos extractivos, y de manera más intensa, de la población que se
opone a estos proyectos extractivos, o tiene intereses contrarios sobre la presencia de
actividades mineras en la zona, lo que –más allá de su razón o no– genera conflictos en los
que la Policía Nacional interviene en defensa del interés de la empresa.

o Asimismo, estos convenios constituyen una amenaza cierta e inminente de vulneración de

los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación, los principios del Estado
social de Derecho, de la garantía de la vigencia plena de los derechos humanos, del deber
estatal de dar protección a los sectores que sufren cualquier desigualdad y de interdicción a
la arbitrariedad en perjuicio de la población afectada por los convenios, que en muchos
casos es opositora a ejecución de nuevos proyectos mineros en la zona. Incluso, estos
convenios resultan incompatibles con diversas obligaciones internacionales asumidas por el
Estado frente a la protección de los derechos humanos.

o De igual manera, estas normas consagran la privatización de la coerción, en particular

dentro de la Policía Nacional, lo que compromete gravemente su independencia y
desnaturalizando y desvirtuando su función constitucional, que es la protección del orden
interno y brindar garantías para la plena vigencia de los derechos fundamentales de toda la
comunidad.

o En un contexto de carencia de efectivos policiales a nivel nacional para garantizar la

seguridad ciudadana en las calles en beneficio de todos los ciudadanos, tal como lo ha
reconocido el propio Gobierno, destinar o desviar personal policial para labores distintas a
su labor policial original implica objetivamente la distracción de los escasos recursos con
los que cuenta el Estado para el cumplimiento debido de su función constitucional, significa
el menoscabo y la limitación, en forma intolerable, de la función policial.

o La prestación de servicios de seguridad privada por parte de la Policía Nacional a empresas

mineras, genera confusión en la población, en particular en la local, pues no queda claro
qué función se está cumpliendo y al servicio de quién se encuentra, pues resulta imposible
distinguir al oficial policial que está en servicio de aquel que está prestando labores de
vigilancia en día de franco a favor de la empresa. Esto trae como consecuencia la
deslegitimación de la función policial y el incremento de la desconfianza de la población en
sus autoridades.

o La presencia de un servicio policial carente de independencia, causa un clima generalizado

de hostilidad contra la población afectada o contra la población que cuestiona los proyectos
mineros y, en general, contra la población local que legítimamente, tiene intereses distintos
a los que persigue la empresa minera. No obstante, estos son criminalizados, poniéndoselos
en riego.

IV. RECOMENDACIONES
a. Dejar sin efectos jurídicos los convenios de prestación de servicios extraordinarios
complementarios a la función policial celebrado entre empresas mineras y extractivas y la
Policía Nacional del Perú;

b. Recomendar a la Policía Nacional del Perú, la adopción de medidas correctivas, de

naturaleza administrativa, con el objeto de contar con efectivos policiales de trabajo a tiempo
completo y de prohibir la celebración futura de convenios personalizados de prestaciones de
servicios complementarios a la función policial, a fin de salvaguardar derechos fundamentales;

c. Recomendar a la Policía Nacional de Perú y al Ministerio del Interior –y exhortar al señor

presidente del Consejo de Ministros y al señor ministro del Ministerio de Economía y
Finanzas– la adopción de medidas concretas destinadas a que la Policía Nacional del Perú
cumpla adecuadamente con su deber de proteger el orden interno en función del interés general
de la ciudadanía nacional, mas no de un grupo económico a tiempo completo y en forma
exclusiva;

d. Exhortar al Congreso de la República a la modificación el artículo 49, inciso 5 del Decreto

Legislativo N.° 1148, Ley de la Policía Nacional del Perú, y la derogatoria del Decreto
Supremo N.º 004-2009-IN, que aprobó el Reglamento de prestación de servicios
extraordinarios complementarios a la función policial, por las razones expuestas en la presente
demanda.