Luigi Ferrajoli

EL PAPEL DE LA FUNCIÓN JUDICIAL Se pueden señalar dos razones para esta expan-
sión del papel del derecho y de la jurisdicción, ambas
asegurada, ni la separación de los poderes está deter-
minada, no tiene constitución).
EN EL ESTADO DE DERECHO estructurales e irreversibles: el cambio de estructura Se trata de una transformación radical de pa-
del sistema jurídico ocurrido en la segunda mitad radigma del derecho moderno: una especie de se-
Luigi Ferrajoli* de nuestro siglo con su evolución de las formas del gunda revolución que cambia al mismo tiempo
estado legislativo de derecho a las formas del estado la naturaleza del derecho, la naturaleza de la política
SUMARIO:** I. Jurisdicción y estado de derecho. II. El papel de la jurisdicción y el constitucional de derecho, y el cambio de estructura y la naturaleza de la democracia. Sobre el plano de la
valor de la independencia. III. El garantismo como respuesta estratégica a la crisis de del sistema político producido por el desarrollo del teoría del derecho, este cambio puede expresarse en
la justicia y de la política. IV. Una propuesta de reforma: la reserva de código. estado social y por lo tanto de la intervención del Es- la tesis de la subordinación entre vigencia (o exis-
tado en la economía y en la sociedad. tencia) y validez de las normas. La primera revolu-
El primer cambio —el de la estructura del siste- ción en la historia de la modernidad jurídica, la que
ma jurídico— en Europa ocurrió con la interven- se dio con el nacimiento del estado moderno, se
ción e introducción de las constituciones rígidas, había expresado con la afirmación del principio de
después de la Segunda Guerra Mundial: éstas incor- legalidad y con éste, el de la omnipotencia del le-
poran principios y derechos fundamentales como gislador. Consecuencia de ello fue la identificación
I. JURISDICCIÓN Y ESTADO DE DERECHO verificación y reparación de ilícitos civiles, y la otra límites y vínculos ya no sólo para el poder ejecuti- de la validez de las leyes, en oposición a las viejas
referida a la verificación y al castigo de los ilícitos vo y judicial, sino también para el poder legislativo. concepciones del derecho natural, con su positividad,

C
reo que se puede establecer una correlación penales— estaba destinada únicamente a los ciudada- En el modelo tradicional, paleopositivista y jacobi- o sea con su emanación en las formas previstas en el
biunívoca entre estado de derecho y juris- nos, es decir, a la sociedad. Fue con mucha lentitud no, el estado de derecho consistía básicamente en la ordenamiento. Auctoritas non veritas facit legem, ha-
dicción. Si es verdad que el estado de dere- que se desarrolló, en el siglo XIX, un contencioso primacía de la ley y la democracia en la omnipoten- bía declarado Hobbes1 invirtiendo la vieja máxi-
cho consiste en la sujeción a la ley por parte de los administrativo entre instituciones públicas y ciuda- cia de la mayoría y, por lo tanto, del parlamento. El ma del derecho natural veritas non auctoritas facit legem:
poderes públicos, el espacio de la jurisdicción equi- danos. Y no fue sino hasta la segunda mitad del si- papel del juez como órgano sujeto sólo a la ley se el derecho no es el que se considera (según el caso)
vale al sistema de límites y vínculos legales impues- glo pasado cuando se desarrolló, en Europa, un configuraba, por consiguiente, como una mera fun- ontológicamente verdadero o justo, se entienda lo
tos a los poderes públicos y crece con el desarrollo contencioso legislativo, con la introducción del ción técnica de aplicación de la ley, cualquiera que que se entienda con estas expresiones, sino que es
de este sistema. control de la constitucionalidad sobre la legisla- fuese su contenido. lo que se conviene como tal en la ley. Al principio
En el estado paleoliberal del ochocientos, estos ción ordinaria. Este sistema cambia profundamente con las de la omnipotencia del legislador le correspondía,
vínculos eran mínimos. Primero, porque el papel El progreso del estado de derecho es entonces constituciones rígidas de la segunda posguerra, que por otro lado, la idea de la omnipotencia de la polí-
del Estado era mínimo: tutor y garante del orden simultáneo y paralelo al desarrollo del papel de la completan el paradigma del estado de derecho so- tica —es decir, de la primacía de la política sobre el
público interno, a través del derecho y la jurisdic- jurisdicción. Por lo tanto, este desarrollo es un fe- metiendo también al legislador a la ley —a la ley derecho, siendo la legislación competencia exclusiva
ción penal, y de la certeza de los tratos comerciales nómeno común en todas las democracias avanza- constitucional, precisamente— y transformando así de la política— y paralelamente, una vez que el le-
a través del derecho y de la jurisdicción civil. En das, ya que está relacionado con la expansión del el viejo estado de derecho en estado constitucional gislador se volvió democrático en las formas de la
segundo lugar, porque, durante mucho tiempo, el papel del derecho como técnica de regulación de los de derecho. Después de la derrota del nazismo y del representación parlamentaria, una concepción total-
Estado y las otras entidades públicas, incluida la ad- poderes públicos, que se produjo con el crecimien- fascismo, que fue el acontecimiento de la época, se mente política y formal de la democracia, identificada
ministración pública, no habían sido concebidos to de la complejidad de los sistemas políticos y por descubrió que el consenso popular del que habían con la voluntad de la mayoría.
como posibles partes procesales y los actos legislati- consiguiente del paradigma del estado de derecho. gozado hasta los sistemas autoritarios no garantiza- Pues bien: la segunda revolución que se produ-
vos y administrativos no se consideraban justiciables. De hecho, se puede afirmar que, a toda expansión ba en lo absoluto la calidad de la democracia contra ce en la posguerra con las constituciones rígidas, equi-
La jurisdicción civil y penal —una referida a la tute- del principio de legalidad, a todo paso dado en la la degeneración del poder político. Se redescubre
la de los derechos en las relaciones privadas y a la tarea de limitación y sujeción al derecho del poder, entonces el valor de la constitución como conjunto
inevitablemente ha correspondido un aumento de de meras reglas impuestas a los titulares de los pode-
los espacios de la jurisdicción. La jurisdicción inter- res públicos, aunque sean de mayoría, obligados por 1 «Doctrinae quidem verae esse possunt; sed authoritas, non veritas facit legem» (T. Hobbes,

viene en presencia de violaciones del derecho y, por la misma a la recíproca separación y al respeto de Leviathan, (1651), trad. Latina (1670), en Opera philosophica quae latine scripsit omnia, a cargo
lo tanto, entre más se expande, con la imposición de los derechos fundamentales de todos, según la no- de W. Molesworth, (1839-1845), reimpreso, Scientia Verlag, Aalen 1965, vol. III, cap. XXVI, p.
* Profesor de filosofía del derecho y la teoría general del derecho en la Universidad de Camerino. obligaciones y prohibiciones a los poderes públi- ción de «constitución» formulada hace dos siglos por 202 (existe versión al español de Manuel Sánchez Sarto: Leviatán o la materia, forma y poder
** Conferencia impartida en el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación el 20 de mayo cos, más se extiende el área de las posibles violacio- el artículo 16 de la Declaración de los derechos de de una República, eclesiástica y civil, México, Fondo de Cultura Económica, 2001 [1940]. NE).
de 2003 en el Seminario «Estado de derecho y función judicial» coorganizado por el Instituto nes del derecho mismo: violaciones que, en las 1789: «Tout société dans laquelle la garantie des T. Hobbes repite una máxima casi idéntica: «no es la sabiduría quien crea la ley, sino la auto-
Tecnológico Autónomo de México y el referido órgano jurisdiccional. La traducción del italiano democracias avanzadas, ya no son sólo las que come- droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs ridad», A Dialogue between a Philosopher and a Student of the Common Laws of England,
fue realizada por Daniela Bochicchio, en tanto que la revisión técnica de la traducción estuvo a ten los ciudadanos comunes, sino que son también, y déterminée, n’a point de constitution» (Toda socie- (1665), traducido al italiano por N. Bobbio, Dialogo fra un filosofo e uno studioso del diritto
cargo de Javier Ortiz Flores. cada vez más, las que realizan los poderes públicos. dad en la que la garantía de los derechos no está comune d’Inghilterra, en Opere politiche, Utet, Turín 1959, I, p. 397.

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 El papel de la función judicial en el estado de derecho Luigi Ferrajoli

vale a una integración del estado de derecho, es de- jueces ordinarios que tienen el deber y el poder de sión masiva de las funciones del Estado ocurre, al cuya legitimidad no es «democrática», sino pura-
cir, a la sujeción a la ley por parte de todos los po- activar dicho control. La sujeción a la ley y, ante no haber sido elaboradas las formas institucionales mente «legal».
deres, incluido el legislativo, que se subordina tam- todo, a la constitución, de hecho transforma al juez de un «estado social de derecho», por una mera acu- Sin embargo, si entendemos la democracia tam-
bién al derecho y a la constitución, ya no sólo en las en garante de los derechos fundamentales, incluso mulación, fuera de las estructuras del viejo estado bién en el segundo sentido antes mencionado —en
formas y procedimientos de formación de las leyes, contra el legislador, a través de la censura de la inva- liberal y en ausencia de garantías eficaces para los la dimensión que podemos denominar constitucio-
sino también en sus contenidos. Por consiguiente, lidez de las leyes que violan esos derechos. Esta cen- nuevos derechos y de mecanismos adecuados de nal o «sustancial», referente no a quién está capaci-
en el estado constitucional de derecho, el legislador sura es promovida por jueces ordinarios y es decla- control político y administrativo. El resultado fue tado para decidir (la mayoría), sino a qué no es líci-
no es omnipotente, en el sentido de que las leyes rada por las cortes constitucionales. De hecho, ésta una crisis de la legalidad en la esfera pública. Por una to decidir (o no decidir) por parte de la mayoría, o
que él produce no son válidas sólo porque son vi- ya no es, como en el viejo paradigma paleoius- parte, un aumento descontrolado de la discre- incluso en la unanimidad— estos cambios de para-
gentes, o sea producidas en las formas establecidas positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera cionalidad de los poderes públicos; por la otra, una digma proporcionaron un fundamento nuevo para
por las normas en relación con su producción, sino que sea su significado, sino sujeción a la ley sólo si creciente ilegalidad de los mismos que se manifiesta, el papel del juez, «democrático» en este segundo sen-
que lo son si, además, son coherentes con los princi- es válida, es decir, si es coherente con la constitu- en todas las democracias avanzadas —en Italia, Espa- tido, no antitético sino complementario al de la de-
pios constitucionales. Tampoco la política es ya ción.3 En el modelo constitucional garantista, la va- ña, Francia y Japón, así como en Estados Unidos y mocracia política.
omnipotente. Su relación con el derecho se invier- lidez ya no es un dogma ligado a la mera existencia en los países de América Latina— en el desarrollo de Este ámbito de lo «no decidible» —el «qué» no
te: también la política y la legislación que produce formal de la ley, sino una cualidad contingente liga- la corrupción, así como de procesos de dislocación es lícito decidir (o no decidir) — no es sino lo que en
se subordinan al derecho. De manera que ya no es da a la coherencia —remitida a la evaluación del del poder político a sedes invisibles que escapan al las constituciones democráticas se convino sustraer
el derecho el que puede concebirse como instrumen- juez— de sus significados con la constitución. De control político y jurisdiccional. a la voluntad de la mayoría. En cualquier convención
to de la política, sino que es la política la que debe ello se deriva que la interpretación judicial de la ley Queda claro que también este segundo fenóme- democrática hay dos cosas que se deben sustraer a
ser asumida como instrumento para la actuación del es también un juicio sobre la ley misma, donde el no contribuyó a la expansión de la jurisdicción, a la las decisiones de la mayoría, porque son condicio-
derecho y de los principios y derechos fundamenta- juez tiene la tarea de escoger sólo los significados que dio un nuevo papel: el de la defensa de la legali- nes de la vida civil y razones del pacto de convivencia:
les inscritos en ese proyecto, tanto jurídico como válidos, o sea aquellos compatibles con las normas dad contra la criminalidad del poder. Éste es un pa- antes que nada, la tutela de los derechos fundamen-
político, que es la constitución. Si en el plano de la constitucionales sustanciales y con los derechos fun- pel central, dado que la defensa de la legalidad equi- tales, empezando por la vida y la libertad, que no
teoría del derecho el cambio de paradigma se mani- damentales que éstas establecen. vale a la defensa del principio del estado de derecho, pueden sacrificarse a ninguna voluntad de mayoría
fiesta en la disociación entre vigencia y validez de Hay, además, un segundo cambio del viejo mo- que es la sujeción a la ley por parte de todos los pode- ni interés general o bien común; en segundo lugar,
las leyes, sobre el plano de la teoría política, éste se delo de estado paleoliberal que se produce en el si- res públicos y que constituye a su vez una premisa la sujeción de los poderes públicos a la ley, que es la
manifiesta en un cambio correspondiente en la na- glo pasado y que entraña asimismo una expansión esencial de la democracia. Esto significa también garantía máxima contra el arbitrio y contra las vio-
turaleza misma de la democracia: la democracia no del papel de la jurisdicción. Éste se refiere al sistema transparencia, controlabilidad y responsabilidad en laciones de la misma voluntad de la mayoría que
consiste ya sólo en la dimensión política que le político y consiste en la ampliación de las funciones el ejercicio de las funciones públicas, igualdad produjo la ley.
confiere la forma representativa y mayoritaria de propias del «Estado social» inducida, por un lado, de todos ante la ley, ausencia de poderes invisi- Es precisamente en estos dos valores, expresio-
la producción legislativa, que, a su vez, condiciona la por el crecimiento de su papel interventor en la eco- bles, de dobles Estados, de dobles niveles de acción nes ambos del principio de igualdad, donde reside el
vigencia de las leyes, sino también en la dimensión nomía y, por el otro, por las nuevas prestaciones política y administrativa. carácter «democrático» de la jurisdicción como ga-
sustancial que le imponen los principios constitu- exigidas por los derechos sociales constitu- rantía, por un lado, de los derechos de todos y, por
cionales, mismos que vinculan el contenido de las cionalizados: a la salud, a la educación, a la seguri- el otro, del ejercicio legal de los poderes públicos.
leyes, condicionando su validez sustancial a la ga- dad social, a la subsistencia y similares. Esta expan- II. EL PAPEL DE LA JURISDICCIÓN Se trata de una dimensión de la democracia que se
rantía de los derechos fundamentales de todos.2 Y EL VALOR DE LA INDEPENDENCIA añade a la formal o política, expresada por el princi-
Podemos entender el cambio de ubicación del pio de mayoría, y que bien podríamos denominar,
juez frente a la ley que produce este nuevo paradig- Bajo ambos aspectos —el papel de garantía de con una expresión desgastada, «sustancial»: ya que
ma: no sólo, como es obvio, de los tribunales cons- 3 Esta aclaración, sin duda, basta para redefinir el significado del principio de la sujeción del juez ésta se refiere no sólo a las formas, es decir, el «quién»
los ciudadanos contra las leyes inválidas y el papel
titucionales encargados del control de la sólo a la ley, en concordancia con el cambio de paradigma del derecho positivo producido por de garantía de la legalidad y de la transparencia de o el «cómo» de las decisiones, determinadas precisa-
constitucionalidad de las leyes, sino también de los las constituciones rígidas: en dos sentidos, primero, que esta sujeción es primordialmente una los poderes públicos contra sus actos ilícitos— la mente por la regla de la mayoría, sino a su sustan-
sujeción también a la ley constitucional y, segundo, es además una sujeción a la ley ordinaria jurisdicción no sólo experimenta la expansión de cia, es decir, el «qué» de las decisiones mismas, o sea
sólo si ésta es considerada (por el juez) constitucionalmente válida. Por lo tanto, me parece su papel con respecto al viejo paradigma su contenido o significado.
totalmente inoportuna, si no por otra cosa por lo menos por los equívocos que puede generar, paleoliberal, sino que se configura también como Con ello se refuerza, con respecto al paradigma
2 Sobre este cambio de paradigma, remito a Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, paleopositivista y paleoliberal, el fundamento de la
la propuesta de Enrico Scoditti, formulada en el ensayo de apertura del fascículo Riforma un límite a la democracia política. Ya que, si «de-
(1989), III ed., Laterza, Roma-Bari 1996, capítulos XIII y VII (existe versión al español de costituzionale e giurisdizione, de sustituir la formulación actual del artículo 101 de la constitu- mocracia» se entiende, según el modelo jacobino, división de los poderes y de la independencia de los
Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohíno, Juan Terradillos ción: «los jueces están sujetos sólo a la ley» por la de «los jueces están sujetos sólo a la consti- en el sentido de omnipotencia de la mayoría y, magistrados: un reforzamiento que proviene justa-
Basoco y Rocío Cantarero Bandrés: Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid, tución». De hecho, se correría el riesgo de volcar el principio de estricta legalidad penal que por lo tanto, de los poderes político representati- mente del nuevo y doble papel que se asigna a la
Trotta, 2000. NE). constituye el principio básico de todo el sistema garantista. vos, ésta encuentra un límite en el control judicial jurisdicción, de garantía de los derechos fundamenta-

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 El papel de la función judicial en el estado de derecho Luigi Ferrajoli

les de todos y, al mismo tiempo, de garantía de la vo de la legitimación de los jueces y para funda- público y económico serían inimaginables si los un estatus, y la aplicación de la ley a lo verificado.
legalidad de los poderes públicos; en una palabra, de mentar la independencia frente a cualquier poder magistrados y, antes que ellos, el ministerio públi- No hay política ni administración en ausencia de
su papel de garantía de lo que denominé el ámbito representativo de la mayoría. Justamente, porque co, no fueran totalmente independientes. discrecionalidad, en el respeto de la ley —ya no diga-
de lo no decidible (por ser inválido o por ser ilícito).4 la legitimidad del juicio reside en las garantías de la La figura y la ubicación institucional del juez mos en su aplicación—.
En el modelo paleoliberal y paleopositivista de verificación imparcial de los hechos, ésta no puede en la democracia constitucional, resultan aun más Claro que si éste es el papel de la jurisdicción, no
la jurisdicción como aplicación de la ley, y del juez depender del consenso de la mayoría que, desde nítidamente caracterizadas por su exterioridad res- tiene sentido la alarma de quienes denuncian frente al
como órgano rígidamente subordinado a la misma, luego, no vuelve verdadero lo que es falso ni vice- pecto del sistema político y por su alejamiento d e crecimiento de las intervenciones judiciales contra las
el fundamento de la independencia de los jueces re- versa. Por eso el carácter electivo de los magistrados los intereses particulares de los sujetos en cuestión. violaciones de la ley por parte de los poderes públi-
sidía, de hecho, sólo en la legalidad de las decisiones o la dependencia del ministerio público frente al El juez no es precisamente un órgano del aparato de cos, el riesgo de la jurisdiccionalización de la política
judiciales, asegurada, a su vez, por la verdad jurídica ejecutivo, están en contradicción con la fuente de Estado. Respecto de los demás poderes del Estado, y de la politización de la justicia. De hecho, la juris-
y factual de sus premisas, aunque fuera sólo en sen- legitimación de la jurisdicción. El sentido de la fa- el juez es, si acaso, un contrapoder, en el doble sen- dicción no consiste en un control genérico de la lega-
tido relativo y aproximado. De hecho, a diferencia mosa frase «habrá un juez en Berlín» es que debe tido de que es el encargado del control de la legali- lidad para producir invasiones de campo en el ámbi-
de cualquier otra actividad jurídica, la actividad ju- haber un juez capaz de absolver o condenar (y an- dad sobre actos inválidos y sobre actos ilícitos y, to de lo que es decidible en la política, ya que aquélla
risdiccional en un estado de derecho es una activi- tes de eso, una acusación pública capaz de no iniciar por lo tanto, sobre los daños, provengan de quien interviene sólo sobre lo que no es decidible por la
dad tendencialmente cognoscitiva además de prácti- o de iniciar una acción penal) en contra de la volun- provengan, a los derechos de los ciudadanos. Desde política, es decir, sobre los actos inválidos y sobre los
ca y prescriptiva; o mejor dicho, es una actividad tad de todos, cuando faltan o existen las pruebas luego para ejercer semejante papel, el juez no debe actos ilícitos. Ni tendría sentido, en este caso, acusar
prescriptiva que necesita para justificarse de una de su culpabilidad. tener ninguna relación de dependencia, ni directa ni a la justicia de politización: si acaso, se debería inver-
motivación total o parcialmente cognitiva. Las le- Ahora bien, las dos fuentes de legitimación de la indirecta, con ningún otro poder. Debe ser, para abre- tir la acusación y sostener que la justicia ha dejado de
yes, los reglamentos, las disposiciones administrati- jurisdicción que provienen de los cambios del siste- viar, independiente tanto de poderes externos, como estar politizada y que los jueces han dejado de hacer
vas y los negocios privados, son actos exclusivamen- ma jurídico y político que he ilustrado —la garantía de poderes internos respecto del orden judicial. política cuando empezaron a hacer su deber exten-
te preceptivos, ni verdaderos ni falsos, cuya validez de los derechos fundamentales del ciudadano y el diendo su control hasta las ilegalidades del poder.
jurídica depende sólo del respeto a las normas sobre control de la legalidad sobre los poderes públicos— Desafortunadamente, el modelo aquí ilustrado de
su producción y cuya legitimación política depen- añaden otros dos fundamentos al principio de la in- III. EL GARANTISMO COMO RESPUESTA la jurisdicción como actividad cognitiva de aplicación
de, en la esfera privada, de la autonomía de sus au- dependencia del poder judicial frente a los poderes ESTRATÉGICA A LA CRISIS DE LA JUSTICIA de la ley es un modelo teórico (y normativo), desmenti-
tores y, en la pública, de su oportunidad y su apego de mayoría. Precisamente porque los derechos fun- Y DE LA POLÍTICA do (y violado) de hecho por los amplios espacios de
a los intereses representados. Las sentencias, en cam- damentales, de acuerdo con una afortunada expre- discrecionalidad generados por el fuerte déficit de garan-
bio, exigen una motivación fundamentada sobre ar- sión de Ronald Dworkin, son derechos contra la Sobre la base de este papel y de esta ubicación tías de nuestro sistema judicial: de garantías penales, a
gumentos cognitivos en los hechos y recognitivos mayoría,5 también el poder judicial encargado de su del juez en el estado constitucional de derecho, se causa de la inflación legislativa y de la indeterminación
en el derecho, de cuya aceptación como «verdade- tutela debe ser un poder virtualmente «contra la puede hoy redefinir, sobre el plano teórico, un actio semántica de las clases de delitos que, en casi todos los
ra» dependerá tanto su validez o legitimación jurídi- mayoría». No se puede condenar o absolver a un finium regundorum entre los poderes del estado, ca- ordenamientos, han abierto espacios incontrolables de
ca o interna o formal, como su justicia o legitima- ciudadano porque ello responde a los intereses o a paz de identificar con relativa nitidez sus limitacio- discrecionalidad a la iniciativa penal, en contraste con el
ción política o externa o sustancial. Por lo tanto, la voluntad de la mayoría. Ninguna mayoría, por nes y fronteras recíprocas. El primer paso en esta principio de estricta legalidad; de garantías procesales, a
la naturaleza cognitiva de la jurisdicción sirve, por aplastante que sea, puede hacer legítima la condena dirección lo sugiere el criterio, ya señalado, de acuer- causa del tendencial desequilibrio que, en casi todos los
un lado, para configurarla, a diferencia de la legis- de un inocente o la absolución de un culpable. do con el cual la jurisdicción se define y marca prin- sistemas procesales, refuerza el papel de la acusación en
lación y de la administración, como «aplicación» o Por otro lado, como es obvio, el papel de con- cipalmente como verificación de las violaciones del perjuicio de la defensa y el papel de las investigaciones
«afirmación» de la ley. Por otro lado, ésta sirve trol sobre las ilegalidades del poder, no sólo no es derecho: de los actos inválidos y de los actos ilícitos. preliminares respecto del debate. Resultan de ello inva-
para garantizar ese derecho fundamental tutelado garantizado, sino que es obstaculizado por cualquier La diferencia entre la jurisdicción y la adminis- siones de ámbitos y conflictos entre los poderes que,
específicamente en el proceso penal, que es la in- relación de dependencia directa o indirecta, de los tración puede reconocerse, con base en este criterio, desde hace años, dividen en nuestro país [Italia] a la opi-
munidad de la persona no culpable ante castigos magistrados respecto de otros poderes. Las investi- en el hecho de que la primera es aplicación, mientras nión pública de acuerdo con lógicas de polarización,
arbitrarios. gaciones sobre corrupción de exponentes del poder que la segunda es sólo respeto de la ley; donde «apli- envenenan el debate sobre la justicia, impiden la confron-
Esta naturaleza de la jurisdicción bastaría para cación» quiere decir actividad vinculada al cumpli- tación racional y amenazan con desacreditar en form a
explicar el carácter no consensual ni representati- miento de obligaciones de ley, mientras que «respe- general a nuestras instituciones.
to» significa actividad discrecional en la observación Hay entonces un segundo paso, más importante,
5 R. Dworkin, Taking Rights Seriously (1977), traducido al italiano por F. Oriana, I diritti presi que debe dar la reflexión teórica y sobre todo la prácti-
de los límites o prohibiciones impuestos por la ley
sul serio, Il Mulino, Bolonia 1982, pp. 274-278 (existe versión en español de Marta Gustavino: misma. De aquí el carácter tendencialmente cognitivo ca legislativa y judicial para otorgar efectividad a la fron-
4 Remito de nuevo al citado Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, pp. 546 -559 y 895- Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1993 [1989], reimpreso en Madrid, Editorial de la primera y decisional de la segunda. No hay ju- tera aquí señalada entre el poder de los jueces y los otros
909 (vid. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, pp. 537-549 y 855-868. NE.) y a Il diritto Planeta-De Agostini, 1993 [Obras maestras del pensamiento contemporáneo, 40], pp. 289- risdicción si no recurren la verificación de un acto, poderes públicos, si no queremos que éste se quede en el
come sistema di garanzie, en «Ragione practica», año I, n. 1, 1993, pp. 143-161. 296. NT). ya sea inválido o ilícito, o bien, de una situación o de cielo de los principios. Y este paso es un reforzamiento

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decisivo de las garantías penales y procesales, apto para instrumento de defensa de la legalidad y de tutela de Es por eso que quiero aquí repetir una propues- cerse protegiendo al código del legislador y devol-
acentuar el carácter cognitivo del juicio y, actualmente, los derechos. ta sobre la cual he insistido muchas veces: la intro- viendo al derecho penal su naturaleza de extrema ratio.
más esencial —como límite a la excesiva discrecionalidad Pero también, desde el punto de vista de la polí- ducción en la constitución de una reserva reforzada Esta reserva de código debería implicar que
del poder de los jueces y, al mismo tiempo, como fuen- tica y de los poderes políticos, el garantismo es la de código contra las intervenciones excepcionales y todas las normas en cuestión de delitos, penas y pro-
te de legitimación de su independencia— precisamente única respuesta posible a la crisis de legitimidad que ocasionales por parte del legislador ordinario.7 cesos deban estar contenidas en el código penal o
por la ampliación que experimentaron, como hemos afecta a la una y a los otros, y a los indebidos des- Las reformas de los códigos están destinadas al procesal, y que ninguna pueda introducirse si no es
visto, el papel y los espacios de la jurisdicción. Pretendo bordamientos de la jurisdicción que nos aquejan. Las fracaso, como un inútil trabajo de Sísifo, si no son a través de alguna modificación, que se aprobará con
decir que el garantismo, como conjunto de principios garantías penales y procesales son precisamente las acompañadas por esta nueva y específica garantía: procedimientos legislativos agravados. Se trata de
axiológicos racionalmente compartidos, es la única res- técnicas que no sólo limitan los poderes de los jue- una metagarantía por así decirlo, dirigida a proteger una medida indispensable para dar de nuevo credi-
puesta posible a la crisis que estamos viviendo y el único ces, sino que también los anclan a su función las mismas garantías penales y procesales de la legis- bilidad al derecho penal y regresarlo a su naturaleza
punto de encuentro entre jueces y políticos, entre dere- cognitiva. Hay, de hecho, una aparente paradoja en lación de emergencia y, al mismo tiempo, frenar la de extrema ratio. Por compleja y voluminosa que fue-
cha e izquierda, entre magistrados y abogados. De he- la validez política del principio de estricta legalidad inflación penal que ha hecho ya retroceder al derecho ra, una nueva codificación, de acuerdo con el princi-
cho, por un lado, las fuentes de legitimación del poder penal. La legislación puede realizar la reserva abso- penal a una situación de sustancial descodificación, pio de «todo lo penal en los códigos, nada fuera de
judicial se identifican completamente con el sistema de luta de ley en materia penal, que está en las prerro- parecida a la premoderna, cuando el cúmulo de fuen- los códigos», lo sería mucho menos que la actual
las garantías, es decir, de los límites y de los vínculos —el gativas parlamentarias y, por lo tanto, de la mayo- tes, la indeterminación de las leyes, la incertidum- acumulación de leyes especiales; aunque fuera sólo
primero de los cuales es la estricta legalidad penal— diri- ría de gobierno, siempre y cuando no sea sólo bre de las competencias y el predominio de las porque la prohibición de una legislación penal
gidos a reducir en la mayor medida posible el arbitrio condicionante sino también condicionada: en otras prácticas, habían generado en la cultura iluminista novelística obligaría al legislador a hacerse cargo, de
de los jueces en la tutela de los derechos de los ciudada- palabras, siempre y cuando se subordine a la obliga- la exigencia del código como sistema claro, unitario vez en vez, de la unidad y de la coherencia del con-
nos. Por otro lado, la estipulación de las garantías de- ción constitucional de la taxatividad de las clases de y coherente de prohibiciones y castigos en tutela de las junto. Por otro lado, si es cierto que el derecho pe-
pende de la legislación que, por sí sola, puede asegurar delitos. En cambio, los jueces, a su vez, estarán más libertades de los ciudadanos contra el arbitrio de los nal incide sobre las libertades de los ciudadanos, éste
las condiciones de la sujeción del juez a las leyes y prote- dotados de poderes discrecionales tendencialmente jueces. Entonces la incertidumbre del derecho pro- tiene una importancia casi constitucional, y no es
ger con ellas los espacios propios de la política. invasores de la esfera de competencia de la política, venía de «aquella juris prudentia o sabiduría de jueces tolerable que se deje diariamente expuesto a los hu-
Desafortunadamente, este segundo paso no ha entre más indeterminadas queden las clases de delito. desordenados» de la que habló Thomas Hobbes hace mores contingentes de las mayorías en el gobierno
sido dado, por culpa tanto de la magistratura como tres siglos.8 Hoy esta incertidumbre es causada por y a la sucesión de emergencias siempre nuevas.
de la política, además que de la cultura jurídica, que la legislación misma, tan incoherente y «desordena- Me doy cuenta de que proponer, hoy en día,
se distingue por su sustancial rebeldía. Justamente el IV. UNA PROPUESTA DE REFORMA: da», como para haber provocado esa declaración de una reforma garantista del sistema penal, puede pa-
papel nuevo y central adquirido en estos años por la LA RESERVA DE CÓDIGO bancarrota del derecho penal que pronunció la Cor- recer banal y también irreal. Pero creo que, precisa-
justicia penal, destinado no a reducirse sino a expan- te Constitucional en la sentencia número 364 de 1988, mente en las situaciones de crisis, el llamado a los
dirse con el crecimiento de la complejidad de la En la crisis que estamos viviendo, hay respon- que archivó como irreal el clásico principio penalista principios puede ser la solución más creíble y más
esfera pública, habría tenido que hacer que tanto sabilidad de la política, de la magistratura y tam- de la no excusabilidad de la ignorantia legis. Y como eficaz y racional; y también que en un momento de
la defensa de las garantías en la práctica judicial como bién de la cultura jurídica, que brilla por su total entonces la incertidumbre del derecho había genera- desorientación, de desconfianza general y al mismo
su reivindicación sobre el plano legislativo fueran ausencia. Ya que hoy la única respuesta a la crisis do en la cultura iluminista la exigencia del código tiempo de choque político sobre la justicia, el lla-
una elección estratégica para todos los jueces. Son que estamos atravesando debería ser una respues- como sistema claro, unitario y coherente de prohibi- mado al garantismo como conjunto de vínculos y
las garantías, de hecho, las que marcan la frágil fron- ta alta, no coyuntural: una reforma radical del sis- ciones y castigos para la tutela de las libertades de los reglas nacionales y compartidas para la tutela de los
tera entre poderes judiciales propios y poderes judi- tema penal y procesal bajo el signo del paradigma ciudadanos contra el arbitrio de los jueces, hoy esa derechos de todos al ejercicio del poder judicial,
ciales impropios, más allá de la cual, el poder de los del derecho penal mínimo; una reforma del códi- misma y no menos urgente exigencia puede satisfa- puede representar no sólo una elección estratégica,
jueces amenaza con convertirse en lo que Condorcet go penal, que en Italia sigue siendo el fascista de sino también el único terreno firme de encuentro
denominaba «el poder más odioso»,6 en vez de ser 1930, dirigida a restablecer el orden en el sistema entre derecha e izquierda, entre políticos y opera-
de los delitos y de las penas a través de una radical dores, entre jueces y abogados. Puede ser el único
acción de despenalización y desencarcelamiento. 7 He sostenido el principio de la reserva de código penal y procesal penal en La giustizia penale terreno firme de confrontación y de encuentro.
Sin embargo, creo, ni siquiera una seria reforma nella crisi del sistema politico, en Gobernó dei giudici. La magistratura tra diritto e politica, a
6 M. Condorcet, Idées sur le despotisme, (1789), en Œuvres de Condorcet, Firmin Didot, París de los códigos bastará para superar la crisis que afec- cargo de E. Bruti Liberati, A. Ceretti y A. Giasanti, Feltrinelli, Milán 1996, pp. 81-82, y en «Lapena
1847, tome IX, pp. 155-156. «El despotismo de los tribunales» dice Condorcet, sólo puede ta ya irreversiblemente al derecho penal. Lo demues- in una società» en Questione giustizia, 1996, 3-4, pp. 537-538.
8 T. Hobbes, Leviathan, (1651), traducido al italiano por M. Vinciguerra, Leviatano, Laterza,
evitarse «si los jueces están estrictamente obligados a seguir a la letra la ley» (ivi, p. 156), tra la desoladora historia del nuevo código de pro-
ya que «hay despotismo siempre que los hombres tienen patrones, es decir, cuando se cedimiento, que entró en vigor hace apenas unos Bari 1911, vol. I, XXVI, p. 222: «La ley es hecha no por la iurisprudentia o la sabiduría de
someten a la voluntad arbitraria de otros hombres» (ivi, p. 147). Montesquieu, a su vez, años y modificado en la primera y previsible agudi- jueces desordenados, sino por la razón de este hombre artificial que es el estado y sus
había hablado de «el poder para juzgar, tan terrible entre los hombres» (De l’esprit des zación de la emergencia mafiosa, por el decreto órdenes» cv (vid. Leviatán o la materia, forma y poder de una República, eclesiástica y civil,p.
lois, 1748, en Œuvres complètes, Gallimard, París 1951, vol. II, XI, 6, p. 398). Martelli de 1992. 222. NE).

JUSTICIA ELECTORAL 29 30 AÑO 2003/NÚMERO 18