PROGRAMA DE MAESTRÍA

Curso: Gerencia Financiera

Profesor: Juan Ricardo Wong Ruiz

FIDEICOMISOS
Introducción

1. ¿EN QUE CONSISTE?

Es un negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a una persona, con el
encargo de que los administre o enajene y con el producto de su actividad cumpla una finalidad
establecida por el constituyente en su favor o en beneficio de un tercero.

2. SUJETOS.

FIDEICOMITENTE: Puede ser cualquier persona capaz física o jurídica y es la que contrata con el
fiduciario y le entrega los bienes que serán objeto de fideicomiso.

FIDUCIARIO: Es el sujeto que adquiere los bienes y se compromete a enajenarlos o

administrarlos para la constitución de la finalidad señalada en el acto constituido.

FIDEICOMISARIO: Persona que recibe los beneficios derivados del cumplimiento del encargo y
eventualmente los bienes fideicomitidos.

3. OBJETO DEL CONTRATO

Toda clase de bienes o derechos que estén legalmente dentro del comercio son susceptibles de
ser fideicomitidos.

4. EFECTOS.

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1) Es un patrimonio autónomo afectado a la finalidad predeterminada en el contrato
correspondiente, no puede confundirse ni con los bienes del fiduciario, ni con los del
fideicomitente ni con los del fideicomisario. Son bienes separados del resto del activo, con
cuentas separadas y excluidos tanto de la garantía general de los acreedores del fiduciario
como de los acreedores fideicomitente y consecuentemente no pueden ser perseguidos por
éstos salvo que se haya constituido en su fraude. Queda asimismo excluido de los
acreedores del fideicomisario pues éste no es propietario y sólo podría tener una
expectativa sobre la transmisión de los bienes, excepto si percibe periódicamente frutos que
se generaren de dichos bienes los cueles sí podrían ser embargados por los acreedores del
fideicomisario.

2) Al término del contrato los bienes deben retornar al fideicomitente o a sus herederos si no
se ha establecido otra cosa (como por ejemplo que se entreguen al Fideicomisario.).

5. FIDEICOMISOS PROHIBIDOS.

a) Con fines secretos.

b) Los fideicomisos sucesivos
c) Los que duran más de 30 años si es designada como fideicomisaria a una persona jurídica
salvo si es estatal o una institución de beneficencia.
d) En los que se le asigne al fiduciario ganancias u otras ventajas, fuera de los honorarios
señalados en el acto constitutivo.

6. FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL FIDUCIARIO.

Tiene todas las facultades necesarias para cumplir la finalidad señalada en el fideicomiso con las
limitaciones establecidas en el contrato o en la ley.

El fiduciario responde por el mal manejo que haga de los bienes, debiendo comportarse con la
lealtad y diligencia de un buen padre de familia.

1. Mantener los bienes separados del resto de sus activos.

2. Mantener registros contables que con nitidez permitan identificar dentro de la contabilidad
del fiduciario la existencia de bienes vinculados a un determinado fideicomiso.
3. Rendir cuentas de sus gestiones.

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4. Transferir los bienes a quién corresponda, nunca el fiduciario puede convertirse en
fideicomisario.
5. Pagar los impuestos y tasa correspondiente a los bienes fideicomitidos.
6. Ejercitar los derechos y acciones necesarias legalmente para la defensa del fideicomiso y de
los objetos de éste.
7. Cobrar con preferencia de cualquier acreedor la retribución que corresponda.

7. FACULTADES Y OBLIGACIONES DEL FIDEICOMITENTE:

1. Revocar el fideicomiso, si se reservó dicha facultad.

2. Exigir la rendición de cuentas y ejercer las acciones de responsabilidad contra el fiduciario.
3. Pedir la remoción del fiduciario.
4. Pago al fiduciario de sus honorarios, y reembolso los gastos por el desempeño del cargo.

8. DERECHOS DEL FIDEICOMISARIO:

1. Exigir al fiduciario el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el contrato, así como

ejercer las acciones de responsabilidad correspondientes contra él en caso de
incumplimiento.
2. Pedir la remoción del fiduciario.
3. Revisar los actos contables.
4. Perseguir los bienes fideicomitidos para reintegrarlos al patrimonio fideicomitido cuando
hayan salido indebidamente de éste.

9. CAUSAS DE EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO.

1. Cumplimiento de los fines para los cuales se constituyó o por tornarse imposibles los
mismos.
2. Expiración del plazo o el máximo señalado por la ley, o por el cumplimiento de la condición
resolutoria en su caso.
3. Por convenio entre fideicomitente y fideicomisario.
4. Por revocación del fideicomitente si se ha reservado ese derecho.
5. Por falta de fiduciario cuando exista imposibilidad de sustitución.

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10. TIPOS DE FIDEICOMISOS.

Fideicomisos de administración: los bienes se trasmiten con el fin de que el fiduciario los
administre.

Fideicomisos de inversión: el fiduciario debe destinar los bienes a ciertas actividades en las
cuales obtenga rendimientos.
Fideicomisos de Garantía: se transmite la propiedad de un bien, o un derecho con el fin de
respaldar el cumplimiento de una obligación,

(Ejemplo: caso de títulos valores como garantía posibilidad de que el fiduciario administre la
cartera.):

Fideicomisos Testamentarios: se transmiten los bienes al fiduciario con el fin de que, a la muerte
del fideicomitente, el primero realice los actos y cumpla los fines determinados en el contrato
de fideicomiso.

Fideicomiso Inmobiliario: transmisión de inmuebles al fiduciario con el fin de que realice

respecto de ellos lo pactado en el contrato.

El fideicomiso es una figura jurídica que fue ampliamente utilizada por los romanos en sus
transacciones comerciales, y por lo tanto, fue objeto de desarrollo y discusión por parte de los
juristas de la época. En la Edad Media, el instrumento es rescatado por loa activos comerciantes
italianos y franceses, lo cual permite que llegue hasta nuestros días.

En Latinoamérica, hay países que desde principios de siglo empiezan a desarrollar la noción del
fideicomiso, destacando el desarrollo que ha tenido en México y Colombia. Donde se le utiliza
para todo tipo de operaciones de financiamiento e inversión.

Es difícil establecer un competo único del fideicomiso (aun cuando es un fenómeno universal.)
y se han adoptado en las legislaciones de los diferentes países, nociones que hacen referencia a
diferentes teorías sobre la naturaleza jurídica de este contrato; no obstante, para efectos del
presente estudio, utilizaremos la definición del Dr. Sergio Rodríguez, que en lo que interesa dice:

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‘’.... el fideicomiso es un negocio jurídico en virtud del cual se transfieren uno o más bienes a
una persona, con el encargo que los administre o enajene y con el producto de su actividad
cumpla una finalidad establecida por el constituyente en su favor o en beneficio de un tercero.’’.

Como se observa en la anterior cita, el elemento esencial del contrato de fideicomiso es la

transmisión de la propiedad sobre derechos o bienes para el logro de una finalidad determinada
en el contrato, el traspaso de la propiedad se entiende limitado respecto de los fines
establecidos en el fideicomiso, por lo tanto, lo que se constituye es un patrimonio autónomo e
independiente por sí mismo, que no puede ser confundido con el patrimonio del fideicomitente
o del fiduciario.

‘’ Es un patrimonio autónomo o afectado a una finalidad; no puede confundirse con los bienes
del fiduciario. Son bienes separados del resto del activo, con cuentas separadas y excluidos tanto
de la garantía general de los acreedores no pueden perseguirlos siempre que no haya sido
constituido en fraude de éstos, y responden por las obligaciones constituidas por el fiduciante
con anterioridad a la constitución del fideicomiso y por separado de los acreedores de la
herencia ( caso testamentario), ( por ejemplo, un hombre de negocios que efectúa negocios
riesgosos, afecta un patrimonio en fiducia, luego por más que caiga en falencia el patrimonio
queda afectado por ejemplo para la educación de sus hijos.).

Existen los más variados tipos o varios del fideicomiso. Pero para efectos de este estudio,
citamos los tres grupos que más incidencia tienen en la actividad bancaria:

Fideicomisos de inversión: consiste en que el fideicomitente entrega al fiduciario una suma de

dinero determinada, para que éste la destine a realizar inversiones productivas, cuyas rentas se
le pagan al propio fideicomitente o a quién este haya designado como beneficiario.

Fideicomisos de administración: son aquellos por los cuales el fideicomitente transfiere

determinados bienes al fiduciario para que éste los administre y destine las rentas que producen
esos bienes fideicomitidos a la finalidad indicada por aquél ( se puede dar en administración un
bien, varios bienes e, inclusive, un patrimonio)

Fideicomisos de garantía: son los que consisten en la trasferencia de un bien del fideicomitente
al fiduciario, para que lo afecte a servir como garantía de una deuda con un tercero.

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a) ¿QUE ES EL FIDEICOMISO DE GARANTIA?

El fideicomiso de garantía es una especie dentro del género del contrato de fideicomiso, y es el
que constituye un deudor sobre determinados bienes o derechos de su propiedad, para
garantizar a su acreedor el pago oportuno de un crédito o el cumplimiento de una obligación.

En este tipo de contratos, el deudor fideicomitente transmite al fiduciario, en fideicomiso

irrevocable, los bienes o derechos que servirán para garantizar su adeudo, estableciendo como
fin, que en el momento en que el acreedor fideicomisario demuestre al fiduciario que la
obligación no ha sido cumplida, demostración que podrá hacer, ya sea mediante la exhibición
del título de crédito vencido, o por cualquier otro medio que haya sido previsto en el contrato,
el fiduciario deberá proceder a efectuar la venta de los bienes o derechos fideicomitidos
mediante el procedimiento que también se haya previsto, y con el producto que se obtenga,
hecha deducción de los gastos, hará pago al acreedor, del crédito garantizado y si hubiera algún
sobrante, lo entregará al fideicomitente.

‘’En los fideicomisos que llamamos de garantía, el fin perseguido ese el aseguramiento de una
obligación, propósito que puede lograrse con la afectación fiduciaria de inmuebles, de muebles,
de valores o de derechos, los cuales salen del patrimonio del fideicomitente, quien transmite al
fiduciario el título de disposición de ellos para que, en función del cumplimiento o del
incumplimiento de la obligación garantizada, cumplo con uno de estos dos deberes alternativos:
o hacer revertir el bien al fideicomitente, o bien proceder a su venta para el pago al acreedor.

‘’ De esta manera se pueden garantizar obligaciones como la de paga de créditos otorgados o

de adeudos reconocidos, la de entrega de las contraprestaciones pactadas en contratos de
transferencia de tecnología o en cualesquiera otros pactos bilaterales. La de pago de la condena
que llegare a dictarse en un juicio arbitral, la de uno intervención en la administración de una
sociedad y de abstención del ejercicio del derecho de voto porque el mismo debe corresponder
al fiduciario, la de percepción de una renta mínima exigible para obtener autorización de
residencia en un país, la de pago de pensiones alimenticias.’’

b) FACTORES QUE INCIDEN EN LA UTILIZACION DEL FIDEICOMISO DE GARANTIA FRENTE A LOS

MECANISMOS TRADICIONALES DE FORMALIZACION DE CREDITOS.

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Como se mencionara anteriormente, el contrato de fideicomiso es un fenómeno universal, cuyo
auge en Latinoamérica se ha acrecentado en las últimas décadas, especialmente en países como
Colombia, México, Venezuela, Chile, ect. , Donde su desarrollo ha sido extenso desde el punto
de vista jurídico y como instrumento de desarrollo financiero.

En Costa Rica, se ha incrementado la utilización de este instrumento, principalmente en la

modalidad del fideicomiso de garantía, debido a las múltiples ventajas que presenta respecto
de otros mecanismos tradicionales de formalización de créditos (hipoteca y prenda. A
continuación, pasamos a desarrollar las ventajas y desventajas que nivel de la doctrina y la
práctica se han establecido para dicho contrato.

1. VENTAJAS.

En término generales, el fideicomiso de garantía presenta una serie de ventajas respecto de

otros mecanismos para la formalización de créditos ya que, por una parte, es un instrumento
sumamente flexible, que permite al deudor y a la entidad financiera aprovechar al máximo la
garantía del crédito; por otra parte, en cuanto a los costos, es mucho más favorable para ambas
partes. Adicionalmente, permite al acreedor no tener que someterse a procedimientos judiciales
encargados de rematar los bienes si no que, en cumplimiento de la orden recibida por el cliente
del banco, el fiduciario procede a venderlos, liquidarlos y satisfacer la obligación. En síntesis, el
fideicomiso de garantía implica ventajas tanto para el deudor como para la entidad financiera.

a) La flexibilidad.

El fideicomiso es un contrato, y como tal, es un acuerdo de voluntades entre el cliente y el banco,

donde las condiciones e instrucciones que deberá cumplir el fiduciario son establecidas por los
primeros dos sujetos, de acuerdo con los fines que persiga el negocio.

A diferencia de la hipoteca o la cédula hipotecaria, con el fideicomiso de garantía prácticamente

no existen restricciones en cuanto al contenido de sus fines, por lo que el banco puede diseñar
el contrato a la medida de las necesidades y requerimientos de su cliente.

A manera de ejemplo, podemos señalar que con el fideicomiso de garantía se pueden garantizar
varias obligaciones, cuyos montos pueden ser modificados por voluntad de las partes, sin que

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necesariamente dichos cambios deben ser inscritos ante el Registro Público, mientras que en el
caso de las hipotecas tiene que establecerse una suma líquida y exigible.
Por otra parte, una misma garantía en un fideicomiso de garantía puede ser utilizada para la
apertura de varias líneas de crédito revolutivas, mientras que en una hipoteca esto no es posible.

También puede utilizarse cuando una entidad financiera, como garantía de un crédito exige la
garantía de títulos valores aceptados a favor del deudor que se endosan en prenda al acreedor,
a la entidad otorgante del crédito podría no interesarle la administración de la cartera de
garantía y pude designar a una tercera ( entidad fiduciaria) para que reciba del deudor los títulos
endosados en prenda, los devuelva a medida que se acerquen su vencimiento y exija otros en
cambio para reemplazarlos, y en previsión del incumplimiento, proceda a cobrarlos de los
aceptantes y destine los recursos al pago de costas, intereses y deuda principal.

b) Economía en los costos de formalización.

El fideicomiso de garantía no solo es un instrumento más flexible que la hipoteca, sino que
además es mas barato. Dice en lo que interesa el artículo 662 del código de Comercio.

‘’Articulo 662.’’
Cuando sea necesario inscribir en el Registro Público los bienes fideicomitidos a favor del
fiduciario y en su calidad del tal, estos estarán exentos de todo pago por concepto de derechos
de registro y demás impuestos que se pagan por tal inscripción, mientras los bienes
permanezcan en el fideicomiso. Cuando el fiduciario traspase los bienes fideicomitidos a un
tercero diferente del fideicomitente original, se deberá cancelar la totalidad de los cargos por
concepto de derechos de registro y demás impuestos que correspondan por esa segunda
inscripción.

La norma transcrita es clara en que el fideicomiso de garantía está exento de todo pago por
concepto de timbres y derechos de registro, además de los impuestos que generaría
normalmente un traspaso de propiedad. Adicionalmente, debe tenerse presente que debido a
que el fideicomiso no requiere para su ejecución de recurrir a los Tribunales de Justicia, no existe
entonces ningún costo por concepto de honorarios profesionales de abogado.

Veamos la situación apuntada con un ejemplo.

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Sin una persona o empresa desea formalizar un préstamo de diez millones de colones, con una
hipoteca, esta operación le costaría aproximadamente ¢168.195.00, desglosados de la siguiente
manera:

Concepto Monto

Derechos de Registro 10.000.00

Timbre Municipal 20.000.00
Timbre Agrario 10.000,00
Timbre Fiscal y Archivo 645,00
Timbre Colegio Abogados 2.550.00
Honorarios 125.000.00
¢168.195.00

Mientras que si la operación se formaliza por medio de un contrato de fideicomiso de garantía,

el interesado tendría las siguientes ventajas en cuanto a costos se refiere.

1. Ahorro en gastos de formalización por la suma de ¢43.195.00

2. Un ahorro anual por concepto de incrementos en el pago de impuestos sobre bienes
inmuebles.
3. Un ahorro por concepto de impuesto municipal
4. Un ahorro por concepto de impuesto a los activos (en el caso de las empresas.)

Como se puede ver, el fideicomiso de garantía brinda a los clientes múltiples ventajas
económicas y operativas.

c). Medio alternativo para la ejecución de garantías de un crédito.

Tanto a nivel nacional como internacional es conocida la problemática que implica para una
institución financiera la ejecución de las garantías de un crédito, especialmente, en el caso de
las hipotecas y prendas, cuyos procesos judiciales de ejecución pueden dilatar varios meses e
incluso años. Adicionalmente, existe un costo derivado del cobro de honorarios profesionales
que implica la gestión.

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Sobre el particular nos dice el Dr. Rodríguez Azuero:

‘’...Por este aspecto presenta ventajas indudables en relación con las modalidades tradicionales
de garantía, como la prenda y la hipoteca, por cuanto al acreedor no tiene que someterse a los
procedimientos judiciales enderezados a rematar los bienes, sino que en cumplimiento de la
orden recibida de su cliente el banco procede a venderlos o liquidarlos y a satisfacer la
obligación. Con ventajas no solo para el acreedor, como podría pensarse, sino incluso para el
deudor, pues lo que sucede en la práctica cuando debe rematarse una garantía es que las
condiciones mínimas de la almoneda producen, con no poca frecuencia, que el bien sea
rematado por valores muy inferiores a los comerciales, con lo cual se perjudican ambas partes
y el deudor ve desaparecer la posibilidad de recibir el saldo. Por consiguiente, la intervención de
una entidad fiduciaria es una garantía para ambas partes porque utilizando un sistema ágil y
expedito asegura la obtención de las mejores condiciones de precio y pago para los bienes en
su poder’’.

Como se puede observar en el texto citado, el procedimiento expedito previsto por el

fideicomiso de garantía no sólo conlleva ventajas para el acreedor, sino también para el deudor.
Este último se beneficia al obtenerse un mejor precio en la venta del bien que garantiza la
operación, lo cual podría implicar la existencia de un remanente a su favor.

En algún momento, la doctrina planteó la interrogante de sí la utilización del fideicomiso de

garantía significa indirectamente, el desconocimiento de normas de procesales (las relativas a
la ejecución judicial de créditos), las cuales por ser de orden público son de acatamiento
obligatorio.

En relación con la obligación de la observancia de las normas procesales, expresa el Dr. Olman
Arguedas:

‘’. EL carácter público del derecho procesal civil está perfectamente definido en el artículo 5 8 ,
norma absolutamente necesaria para disipar el concepto erróneo de que el derecho procesal
civil, al igual que las otras actividades del derecho procesal constituye sin duda una rama del
derecho público por tres razones fundamentales: la primera porque con sus normas se regula
una función estatal, la función jurisdiccional, la segunda, por la presencia del juez en posición
superior a las partes, pues de lo contrario no tendría ninguna justificación esa presencia, la
tercera, que la inmensa mayoría de las normas procesales son irrenunciables tanto para las

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partes como para el juez, y también en relación con los eventuales terceros. Normas
renunciables las hay dentro del derecho procesal civil, pero son una minoría, fundamentalmente
las relativas a copias, plazos, notificaciones, que se refieren especialmente al derecho de defensa
en el proceso. Fuera de ellas, todas las demás, plazo para dictar resoluciones, forma de las
sentencias, congruencia de los fallos, requisitos de la demanda, oportunidad de los actos
procesales. etc. Son todas de orden público y por eso deben ser cumplidas a cabalidad por
quienes intervienen en un proceso civil.’’.

En nuestro criterio, el fideicomiso de garantía no implica el desconocimiento de las normas

procesales sobre ejecución de créditos, simplemente constituyen un contrato, el cual contiene
una instrucción que ha sido expresamente establecida por el fideicomitente.

(deudor) de tal manera, que técnicamente no existe un procedimiento si no más bien, lo que se
ocurre es el cumplimiento de una instrucción, que no conlleva las valoraciones subjetivas y
objetivas que normalmente acarrea un procedimiento judicial. A manera de ejemplo, un
fiduciario no debe evacuar pruebas sobre la veracidad del crédito, debe únicamente cumplir con
las instrucciones establecidas en el contrato de fideicomiso.
En todo caso, como una medida preventiva y con el afán de evitar cualquier tipo de discusión a
nivel jurisdiccional sobre este tema, es una práctica reiterada en los contratos de fideicomiso de
garantía el establecer una cláusula que remite a un procedimiento de arbitraje, cuando aparecen
controversias de índole jurídico derivadas de la interpretación y aplicación del contrato.

Con la reciente promulgación de la Ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de

la Paz Social (N.º 7727 del 4 de diciembre de 1997), la utilización de la cláusula de arbitraje se
consolida, ya que se da sustento legal al instrumento, y se le otorga al carácter de cosa juzgada
material a lo resuelto por el tribunal arbitral.

d). Medio más eficiente para el aprovechamiento de las garantías.

Una de las mayores ventajas para el cliente del banco, es que mediante el fideicomiso de
garantía puede aprovechar al máximo la liquidez que se obtiene por medio de los activos.

Por ejemplo, si una empresa es dueña de un edificio valorado en cien millones de colones, con
el fideicomiso de garantía se pueden emitir avales fiduciarios para diferentes operaciones hasta
por el monto total del valor del bien inmueble. Mientras tanto, con los mecanismos

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tradicionales, tendría que establecer varias hipotecas, una por cada una de las operaciones que
formalice, y las posibilidades de acceso al crédito se reducirían cuando la propiedad soporte
gravámenes de tercer o cuarto grado.

El fideicomiso de garantía es tan flexible, que el cliente podría establecer que el bien garantiza
una operación específica, y que una vez que ésta sea cancelada, pase automáticamente a
garantizar una segunda operación, lo cual no es posible son los instrumentos tradicionales como
hipotecas y prendas.

2. Desventajas.

La doctrina ha establecido tres desventajas o puntos débiles del fideicomiso de garantía, los
cuales a continuación pasamos a desarrollar, y al mismo tiempo, expondremos las soluciones
planteadas por los operadores jurídicos ante tales situaciones.

a. Posesión del bien.

En la mayor parte de los casos, aunque se traspasa la propiedad del bien al fiduciario,
normalmente la posesión de este continúa en manos del fideicomitente. Para evitar que la
constitución de un derecho de posesión genere dificultades en la ejecución del fideicomiso
(venta del bien) se acostumbra a poner una cláusula en el contrato, para establecer que la
posesión del bien es por mera tolerancia del propietario (fiduciario).

El artículo 279 del Código Civil establece que los actos facultativos o de simple tolerancia no dan
el derecho de posesión. Si a esto se agregan los artículos 7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos
y Suburbanos en concordancia con el artículo 449 del Código Procesal Civil, se llega a la
conclusión que la mera tolerancia no otorga el derecho de posesión al fideicomitente,
adicionalmente, en caso de presentarse algún problema, existe la posibilidad de establecer una
demanda de desahucio contra los ocupantes del inmueble.

b. Anotación de demanda sobre el bien.

En nuestro país, se tiene conocimiento de dos demandas judiciales presentadas contra

entidades bancarias por la utilización del fideicomiso de garantía, aunque ninguno de los juicios
prosperó, en ambos casos al iniciar el proceso, se solicitó la anotación en el Registro Público al

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margen de la inscripción de las respectivas propiedades, lo cual impidió cualquier gestión del
fiduciario para la venta durante el transcurso del litigio.

Para evitar las dificultades y pérdidas que pudiere generar esta situación, se recomendado
establecer una cláusula de arbitraje, mediante la cual, las partes convienes en dirimir cualquier
controversia de tipo legal ante un árbitro o tribunal arbitral.

Con la promulgación de la ley sobre Resolución Alterna de Conflictos y Promoción de la Paz

Social, la figura del arbitraje cuenta con un sustento jurídico adecuado, que permite utilizar un
procedimiento extrajudicial, cuyo promedio de duración es de tres semanas, con costos mínimos
para las partes, y con la gran ventaja, que la decisión del árbitro tiene el carácter de cosa juzgada
material, es decir que lo resuelto es definitivo y no puede ser causa de discusión en otro proceso.

c) Existencia de un ‘’ Pacto Comisorio’’.

El elemento que más polémica ha presentado a nivel de la doctrina, es la supuesta existencia de

un ‘’ pacto comisorio’’ en el fideicomiso de garantía.

‘’... Esta modalidad del fideicomiso ha merecido algunos reparos por estimarse que se convierte
en un mecanismo para que el acreedor se apodere del bien recibido en garantía, se coloca al
fiduciario en trance de ejercitar funciones jurisdiccionales y, por último, se priva al deudor del
ejercicio legítimo del derecho de defensa. Sin embargo, tanto en al doctrina como en la
jurisprudencia mexicanas se encuentran argumentos que, en términos generales, serían
aplicables en otras latitudes, porque se ha hecho notar que no es una situación de controversia
la que debe ser juzgada por el fiduciario, sino la simple circunstancia de hecho de que, en una
cierta fecha, no se haya producido un pago.

No hay pues en la gestión que debe cumplir el fiduciario ningún campo para la calificación
subjetiva sobre la conducta de las partes sino simple y llanamente, sobre la circunstancia de no
haberse realizado el pago. Pero, además no se trata de que el acreedor disponga por sí y ante sí
del bien recibido en garantía, sino que tal bien ha sido transferido previamente por parte del
deudor al fiduciario, en forma deliberada y consciente, encomendándole una determinada
gestión que puede traducirse, seguramente, en la venta del bien y en el pago al acreedor, pero
incluso, al cumplimiento de otras finalidades, si la suma lo permite.

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Y, por último, no parece que haya propiamente una privación del derecho de defensa si se
advierte que la renuncia anticipada a controvertir cualquier circunstancia accesoria tiene un
contenido eminentemente patrimonial.’’’

En términos generales, la doctrina se ha encargado de rechazar las críticas que se han efectuado
al instrumento. En primer lugar, no existe el llamado ‘’ Pacto Comisorio’’ debido a que no hay
una apropiación por parte del banco acreedor del bien fideicomitido. En todo momento, el bien
permanece como propiedad del fiduciario, quien ante el incumplimiento del deudor, debe
proceder a su venta, y con el producto de ésta, cancelar al banco acreedor, en segundo lugar, el
contrato tampoco autoriza a la fiduciaria a apropiarse del bien o a entregarlo a los
fideicomisarios como dación en pago, por lo tanto no existe pacto comisorio, pues este consiste,
en la convención mediante la cual se autoriza al acreedor para que se apropie del bien dado en
garantía, si el deudor entra en mora.

Sobre el particular, ha dicho la jurisprudencia mexicana:

‘’ No es exacta la aseveración de la quejosa, en el sentido de que la institución fiduciaria, al

rematar los bienes fideicomitidos realiza un acto de autoridad, mediante el cual se introduce en
el patrimonio del deudor y dispone de sus bienes para hacerlo cumplir, coercitivamente, sus
obligaciones, cada vez que, en el fideicomiso de garantía, es el propio deudor quien, como
fideicomitente, hace la afectación de sus bienes, transmitiendo su propiedad a la institución
fiduciaria a la que encomienda la realización del fin a que los bienes son destinados, o sea, a ser
vendidos o rematados y con su producto hacer el pago debido al fideicomisario acreedor, por lo
que si la institución fiduciaria, ajustándose a lo expresamente pactado, vende o remata los
bienes del deudor, en los casos, forma términos, convenidos con éste, no hace sino cumplir,
conforme el contrato y a la ley, las obligaciones que su parte contrajo en el acto constituido
del fideicomiso, sin que para hacerlo requiera de la intervención judicial, porque, se repite, en
ello no hay controversia que ventilar y decidir...

Las consideraciones anteriores ponen de manifiesto la constitucionalidad, tanto del remate de

los bienes dados en el fideicomiso de garantía, sin la intervención del órgano jurisdiccional, como
de la sentencia reclamada que en definitiva declaró infundada la oposición de la fideicomitente
deudora a dicho remate, por parte de la institución a la que expresamente le encomendó su
realización, para que con el producto de los bienes pagara la suma debida al fideicomisario
acreedor.

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La hipótesis del ‘’Pacto comisorio’’ podría tener algún asidero, en el caso de los llamados’’
Fiduciarios de Papel’’ es decir, cuando la fiduciaria es una figura que existe únicamente en el
papel y no es una empresa real. Bajo este supuesto, prácticamente se daría una confusión entre
el banco acreedor y el fiduciario, ya que, al no existir el segundo, y al operar en las instalaciones
y con los recursos del primero, podría defenderse la tesis de que hay un apoderamiento del bien
fideicomitido por parte del acreedor.

d) VALIDEZ DEL FIDEICOMISO.

Por último, realizaremos un análisis jurídico de las normas que dan sustento legal al fideicomiso
de garantía, con el objeto de determinar si las entidades bancarias están autorizadas para utilizar
estos instrumentos.

El fideicomiso es un contrato, y como tal, encuentra parte de su sustento jurídico, en el principio

de autonomía de la voluntad, tutelado por el artículo 28 de la Constitución Política. Dicho
precepto permite que las partes mediante el ejercicio de su voluntad soberana construyan a
través del contrato, la ley que los regulará, creando con ello la norma predeterminando sus
efectos.

Desde mediados de la década pasada, cuando se experimenta un crecimiento importante en la

participación de la banca privada en la colocación de créditos, se crearon una serie de
instrumentos por vía contractual, que no necesariamente estaban tipificados o regulados de
manera expresa en la ley, consecuentemente, su sustento jurídico estaba en el principio de
autonomía de la voluntad.

El contrato de fideicomiso de garantía es uno de estos casos, ya que, aunque existía en ese
momento un marco legal general para regular al fideicomiso, no había norma específica para
esta especie.

Así las cosas, se acudió a la interpretación integral de dichas normas, para complementar el
sustento brindado por el principio de autonomía de la voluntad. Veamos:

Establece el artículo 1022 del Código Civil.

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‘’ Artículo 1022: los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. ‘’

En igual sentido, dice el Código de Comercio.

‘’ Artículo 411: Los contratos de comercio no están sujetos, para su validez, a formalidades
especiales. Cualesquiera que sean la forma y el idioma en que se celebren, las partes quedarán
obligadas de la manera y en los términos que aparezca que quisieron obligarse. Exceptuándose
de esta disposición los contratos que, de acuerdo con este Código o con leyes especiales, deban
otorgarse en escritura pública o requieran forma o solemnidades necesarias para su eficacia. ‘’

Los artículos transcritos desarrollan el principio de autonomía de la voluntad establecido en la

Constitución Política, estipulando en forma expresa, la validez de las convenciones establecidas
por los sujetos en un contrato, obligándolos en el término que ellos voluntariamente acuerden.
En el fideicomiso de garantía básicamente lo que existe es un acuerdo de voluntades entre dos
sujetos, en fideicomitente y el fiduciario, con el fin de cumplir una instrucción, con la cual podría
verse beneficiado un tercero, el fideicomisario. El contenido del contrato, sus fines y propósitos
son establecido libremente por las partes, sin sujeción a mayores restricciones, que las
establecidas de manera genérica para los fideicomisos en general.

En capítulo doceavo, título primero del libro segundo del Código de Comercio establece una
serie de normas que regulan la figura del fideicomiso en forma genérica, con lo cual se reconoce
expresamente su validez jurídica dentro de nuestro ordenamiento. Son de especial interés los
artículos 633,634 y 661 que en lo interesan dicen.

‘’ Artículo 633’’

Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o

derechos, el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y
predeterminados en el acto constitutivo.’’

Este artículo reconoce el elemento esencial del fideicomiso, es decir, el traspaso en propiedad
fiduciaria del bien. Además, esta norma se complementa con el artículo 634, que establece qué
clase de cosas pueden ser objeto de fideicomiso y la independencia del patrimonio fideicomitido
respecto del fideicomitente y el fiduciario.

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‘’Artículo 634’’

Pueden ser objeto de fideicomiso toda clase de bienes o derechos que legalmente estén dentro
del comercio. Los bienes fideicomitidos constituirán un patrimonio autónomo apartado para los
propósitos del fideicomiso.’’

Por último, el artículo 661 establece una norma prohibitiva que señala cuáles son los
fideicomisos cuya validez no es reconocida por el ordenamiento jurídico.

‘’ Artículo 661 ‘’

Quedan prohibidos:
a) Los fideicomisos con fines secretos.

b) Los fideicomisos en los que le beneficio se concedan a diversas personas que sucesivamente
deben sustituirse por muerte de la anterior, salvo el caso en que la sustitución se realice a
favor de personas que, a la muerte del fideicomitente, están vivas o concebidas ya.

c) Los fideicomisos cuya duración sea mayor de treinta años, cuando se designe como
fideicomisario a una persona jurídica, salvo si ésta fuere estatal o una institución de
beneficencia, científica, cultural o artística, constituida con fines no lucrativos.

d) Los fideicomiso en los que el fiduciario se le asignen ganancias, comisiones, premios u otras
ventajas económicas fuera de los honorarios señalados en el acto constitutivo. Si tales
honorarios no hubieren sido señalados, éstos serán fijados por el juez, oyendo el parecer de
peritos, en diligencias sumarias especialmente incoadas al efecto y siguiendo los trámites
establecidos para los actos de jurisdicción voluntaria.

En síntesis, desde el momento en que los bancos empiezan a utilizar los primeros fideicomisos
de garantía, existía un sustento jurídico suficiente para su creación y operación, fundado
principalmente, en la capacidad contractual del cliente y el banco para adquirir obligaciones y
regular el contenido del contrato, y la validez reconocida de manera general por el Código de
Comercio y el Código Civil a la figura del fideicomiso.

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Dentro de este marco de referencia, se plantearon dos demandas judiciales contra entidades
bancarias costarricenses, donde se cuestionó la validez legal de los fideicomisos de garantía. En
ambos casos, los deudores decidieron cancelar su adeudo con la entidad financiera antes de que
el juzgado entrara a considerar el fondo de los cuestionamientos.

No obstante, en uno de los casos, se emitió una resolución que pretendía resolver un punto
accesorio a la discusión, que era la facultad del fiduciario para arrendar el bien al deudor. La
instancia judicial emitió una sentencia que en forma indirecta reconoció la validez del
fideicomiso de garantía, ya que autorizó al fiduciario el arrendamiento al deudor, y fijó la
obligación de este último de respetar el contrato. Cabe recalcar que, en este caso, el deudor se
encontraba en un proceso de administración por intervención judicial, por lo que resulta aún
más relevante el reconocimiento del órgano judicial de la validez del contrato de fideicomiso.

En Costa Rica no es sino hasta ahora que se ha debatido sobre la validez de los contratos de
fideicomiso, mientras que en otros países este tema ya ha sido resuelto, tal es el caso de México,
Colombia, Argentina, Brasil y los Estados Unidos en donde se ha admitido sin reparos la validez
de los fideicomisos de garantía y además se ha reconocido su importancia por los tribunales de
justicia. (En el anexo del presente estudio se adjuntan algunos extractos de la jurisprudencia
emitida en dichas latitudes)

Por último, y como un reconocimiento expreso por parte del legislador de la validez del
fideicomiso de garantía, se efectuaron recientemente dos reformas mediante la nueva Ley
Reguladora del Mercado de Valores.

En primer lugar, se agregó un párrafo segundo al artículo 648 del Código de Comercio, que en lo
literal dice:

‘’ Puede constituirse un fideicomiso sobre bienes o derechos en garantía de una obligación del
fideicomitente con el fideicomisario. En tal caso, el fiduciario puede proceder a la venta o remate
de los bienes en caso de incumplimiento, todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato.’’

La norma transcrita reconoce expresamente la validez del fideicomiso de garantía,

estableciendo en forma general la forma en que debe operar dicho instrumento. Este artículo
es aplicable a la situación de los bancos, para garantizar los créditos otorgados por la institución
financiera (Fideicomisario) al cliente (Fideicomitente. Por otra parte, se hace un reconocimiento

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expreso a la vigencia del principio de Autonomía de la Voluntad en la definición de los fines del
fideicomiso, cuando se afirma que ‘’ El Fiduciario puede proceder a la venta de los bienes de
acuerdo a lo dispuesto en el contrato. ‘’

En nuestro criterio, es claro que la norma citada reconoce en forma expresa la existencia y
validez del fideicomiso de garantía.

En segundo lugar, se reformó el inciso 7 al artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario
Nacional, que en adelante se leerá de la siguiente manera:

‘’Artículo 116’’

Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes comisiones de confianza:

(.....)

7) Realizar contratos de fideicomiso, conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio y las

demás normas legales y reglamentarias aplicables.’’

De la interpretación integral de las normas citadas, se llega a la conclusión de que los bancos del
Sistema Bancario Nacional pueden realizar contratos de fideicomiso de garantía, conforme a lo
dispuesto en el Código de Comercio y la demás normas y principios legales aplicados. El
contenido específico de los contratos queda al amparo del principio de autonomía de la
voluntad, lo cual significa que las prácticas que venían siendo utilizadas por las instituciones
bancarias desde principios de esta década son válidas y tienen pleno sustento jurídico en nuestro
ordenamiento.

e) CONCLUSIONES.

De conformidad con el análisis efectuado a las normas constitucionales, leyes civiles, mercantiles
y bancarias, se llega a la conclusión que el fideicomiso de garantía es un instrumento cuya validez
es reconocida en forma expresa por nuestro ordenamiento jurídico.
Dicha figura presenta una serie de ventajas operativas y de economía de costo, que lo colocan
como un instrumento altamente atractivo y beneficioso tanto para el banco como para el
cliente.

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El fideicomiso de garantía es muy flexible, lo cual permite a las partes determinar a su mejor
conveniencia el contenido específico del contrato, además permite al cliente aprovechar al
máximo el valor de sus activos, ya que pueden ser objeto de garantía para varias y diferentes
operaciones de crédito.

Se han discutido algunas desventajas del fideicomiso de garantía, no obstante, todas pueden ser
solucionadas con la adopción de mecanismos de prevención establecidos en el propio contrato.

En cuanto a la tesis que sostiene que existe un ‘’ Pacto Comisorio’’ en este tipo de instrumentos,
la misma solo podría sostenerse cuando no hay clara independencia jurídica entre el fiduciario
y el fideicomisario.

Se han aprobado recientemente dos reformas al Código de Comercio y la Ley Orgánica del
Sistema Bancario Nacional, que despejan cualquier duda en relación con las facultades que tiene
un banco para operar fideicomisos de garantía, estos instrumento no solo son legales, son
válidos y la ley autoriza a las entidades bancarias a operarlos dentro de los límites establecidos
por el ordenamiento.

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