EL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y ORDEN

JERÁRQUICO DE LAS NORMAS. LOS ARTS. 31, 5, 128, 27, 28 75, incs. 22
y 24 CN.

Uno de los dogmas del Constitucionalismo afirma el carácter supremo de la

Constitución.

Pero, ¿cuál es el fundamento de esa supremacía?, más allá de que la

Constitución (ej. la Constitución de los EEUU, la Constitución Argentina,
entre otras ) impriman en sus respectivos textos tal carácter?
13
1) No alcanza con que la ley reconozca esa supremacía constitucional pues, a lo sumo
implica eso: que la ley admite la superioridad de la Constitución.

2) También podría fundarse la supremacía en su carácter rígido, es decir que solo

puede reformarse por un procedimiento especial que la pone a salvo de ser modificada por la
ley ordinaria, emanada del poder legislativo ordinario. Pero, tampoco alcanza pues la rigidez
es más bien una garantía de la supremacía.

3) También podría argumentarse que la supremacía constitucional se fundamenta en

que ella determina la forma de creación de las demás normas y así por ej. la Constitución
prescribe cómo se dictan la leyes, los reglamentos del PE, etc. Desde luego que
implícitamente, a partir de este aspecto, surge que la Constitución da fundamento a las
demás normas y actos inferiores pero no explica su propia supremacía pues significaría que
la supremacía de la Constitución está en ella misma.

4) Tampoco alcanza con que ella misma se proclame suprema (ej. en el art. 31 CN); en
todo caso, la supremacía constitucional es presupuesto de validez de ese tipo de cláusula.

5) Kelsen explica la supremacía constitucional en la existencia de una norma

hipotética fundamental y a partir de ella todas las normas encuentran su fundamento en esa
norma superior que determina su forma de creación y en alguna medida su contenido. De
esta manera, una sentencia judicial se fundamenta en la ley; la ley en la Constitución y ella –
a su vez- en esa norma básica fundante pero, esta norma básica, no es una norma emanada
de una autoridad jurídica sino que es un presupuesto lógico; es decir que la validez de la
Constitución se presupone; desde esta perspectiva, la supremacía se da por supuesta.

6) Finalmente, puede afirmarse que la supremacía de la constitución

se funda en que ella es producto del poder constituyente, un poder
soberano, supremo, originario capaz de dotar de constitución a un
pueblo sin que la autoridad de ese poder derive o esté sujeto a
ninguna norma o régimen político anterior. A diferencia de las demás
normas que son producto del poder constituido que es creado por la
misma constitución y que por lo tanto están limitados formal y
materialmente, por la constitución en su actuación, el poder
constituyente no está limitado jurídicamente y su obra- la constitución-
es suprema respecto de las demás normas.
La supremacía de la Constitución se explica entonces a partir de la
Constitución deriva del poder constituyente (cuyo titular es la nación o el
pueblo) y que implica una potencia originaria, radical y no limitada
jurídicamente y que precisamente, crea a la comunidad política, fundando al
Estado jurídicamente.
El principio de supremacía constitucional importa entonces que ella está por
encima del resto del orden jurídico; no simplemente que tiene mayor rango. No
debe confundirse supremacía con jerarquía. Mientras que la jerarquía implica la
ubicación de una norma en el marco de una escala- respecto de la anterior y de
la posterior, la supremacía de la constitución (que conlleva la mayor jerarquía)
implica que ella es la norma mayor valor respecto del resto del orden jurídico
siendo determinante de su validez.

Antecedentes: La idea favorable a reconocer la existencia de un Derecho más alto que el

resto del Derecho se fue abriendo camino a lo largo de mucho tiempo. De alguna forma se
vislumbra en el instituto de la graphé paranomón (Atenas, siglo V a.C.); puede rastrearse 13
también en la Edad Media con el sistema de fueros españoles (de Jaca, Aragón, León, en el
siglo XI) y en la modernidad, durante el Antiguo Régimen esta idea se deja entrever en las
llamadas “leyes fundamentales del reino” y también en la concepción del iusnaturalismo
sobre la existencia de un derecho natural superior al derecho positivo; incluso, antes de la
Revolución Gloriosa pero ya en un marco del enfrentamiento entre el Parlamento y la Corona,
esta idea de existencia de un derecho superior la podemos rastrear en el fallo del juez Coke en
el caso “Boham” (1610). En su pronunciamiento este juez juzga que las leyes del Parlamento
pueden ser controladas y hasta invalidadas cuando fueran contrarias al common law y a la
razón.

En este orden de ideas, Oliver Cronwell en un discurso ante el primer Parlamento elegido por
aplicación del Instrumento de Gobierno, en 1654, formula la distinción entre leyes
fundamentales y leyes no fundamentales. Las primeras –las fundamentales- serían las que
fundamentan, están en la base de la comunidad política y por lo tanto son de nivel superior y
más estable que las otras no fundamentales que refieren a cuestiones más coyunturales que se
pueden cambiar sin generar convulsiones en el país. Esas leyes fundamentales- en la mirada
de Cronwell- eran la libertad de conciencia, la periodicidad de las elecciones, la apoliticidad del
ejército, y la división de poderes (era la teoría de las cuatro fundamentales) que no se deben
alterar, cambiar con frecuencia. Consecuentemente, entendía, que deben estar por encima del
Parlamento y de las leyes que éste estableciera. De todas formas, sabemos, que en Inglaterra
esta concepción no cuajó, no tuvo desarrollo y finalmente fue dejada de lado y en ese país, la
supremacía está radicada en el Parlamento, no habiendo una norma jurídica fundamental y
suprema.

En cambio, estas ideas florecieron en América cuando las antiguas colonias inglesas se
independizaron de Inglaterra no dudaron –además de establecer por escrito la Constitución- en
considerarla como un derecho diferenciado y superior pues contiene los fundamentos de la
comunidad política. Así, la Constitución de los EEUU –incluso siguiendo antecedentes que ya
encaminaban esta idea en los textos constitucionales que se dieron los Estados nacientes con
la independencia- establece: formalmente el principio de supremacía constitucional en su art.
VI párrafo 2º que consagra: “Esta Constitución, y las Leyes de los Estados Unidos que se
expidan con arreglo a ella; y todos los Tratados celebrados o que se celebren bajo la
autoridad de los Estados Unidos, serán la Ley Suprema del país; y los Jueces de cada
Estado estarán por lo tanto obligados a observarlos, sin consideración de ninguna cosa
en contrario en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”.

En igual sentido, el Preámbulo de la Constitución de Francia (1791) proclamaba: “…la ley ya

no reconocerá …ningún compromiso que sea contrario…a la Constitución”.

Sin embargo ha sido muy distinto el grado de aceptación efectiva de esta idea: en los EEUU
tuvo vigencia casi inmediata tal como lo atestigua la sentencia dictada en el caso “Marbury vs.
Madison” (1803) que afianza la eficacia del principio de supremacía constitucional frente a una
ley contraria. En efecto, al decidir la cuestión planteada, el juez Marshall da prevalencia a la
Constitución por sobre una ley–judiciary act de 1789- cuando entran en conflicto con la
Constitución. Esa ley del Congreso venía a ampliar la competencia originaria y exclusiva de la
Corte que ya estaba delimitada por la Constitución; es decir que por ley se modificaba la
Constitución; la solución inversa (preferir la ley a la Constitución) hubiera significado que la
Constitución no es suprema y echaría por tierra todo el sistema de constitución escrita y rígida.

En cambio, en Europa continental, hasta bien avanzado el siglo XX, los parlamentos
dificultaron la aplicación práctica del principio de supremacía constitucional y continuó vigente
la idea de la supremacía de las leyes del Parlamento por encima de la Constitución que así,
quedaba reducida a un mero documento político, desprovista de carácter normativo. Se partía
de la base de la infalibilidad del Parlamento. Sobre todo la experiencia traumática de la guerra
mundial abriría camino a la otra posición y a la adopción de mecanismos de control de
constitucionalidad.

La supremacía constitucional y el orden jerárquico de las normas, en la

Constitución de la Nación Argentina. 13
El análisis de la cuestión aquí planteada requiere una lectura coordinada de los
arts. 31, 5, 128, 27, 28 y desde la reforma de 1994, agregando el art. 75 incs.
22 y 24 CN. También ha de considerarse la interpretación jurisprudencial.

El art. 31 consagra: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su

consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias
extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada
provincia están obligadas a subordinarse a ella, no obstante, cualquier
disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones
provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados
ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859”. 1

Del art. 31 CN emana claramente que:

1) la ley suprema de la Nación se integra con la Constitución, las leyes

(consecuentes con la Constitución, es decir que no la contradicen) y los
tratados con potencias extranjeras;

2) este conjunto normativo -formado por la Constitución Nacional, las leyes

dictadas por el Congreso y los tratados- está investido de ese carácter supremo
frente a los ordenamientos provinciales, las normas y actos emanados de los
poderes provinciales. En efecto, el art. 31 consagra: "...y las autoridades de

1
El pacto del 11 de noviembre de 1859 es el Pacto de San José de Flores que puso fin al enfrentamiento
entre la Confederación Argentina y el Estado de Buenos Aires. En el marco de ese acuerdo, el hasta ese
momento Estado de Buenos Aires (que se había separado de la Confederación tras la revolución del 11 de
septiembre de 1852) se incorporó a la Confederación y abrió camino a la reforma constitucional de 1860.
La referencia a "los tratados ratificados con posterioridad al 11 de noviembre de 1859", ha sido calificada
como irrelevante por el Dr. Dardo Pérez Guilhou. Según este autor, el convencional José Mármol, al
reunirse la convención de Buenos Aires revisora de la Constitución de la Confederación Argentina
propició este aditamento. Su propósito era que la provincia de Buenos Aires (reincorporada a la
Confederación) no tenía que aceptar tratados internacionales que consideraba perjudiciales y que se
habían firmado en el lapso comprendido entre 1853 y 1859 pues no estaba representada Buenos Aires en
el Congreso. En su discurso Mármol menciona los tratados firmaos con la Triple Alianza en 1853 sobre
libre navegación de los ríos y sobre límites territoriales; con el Imperio de Brasil en 1856 por el que se
permitía la extradición de los esclavos que escaparan de ese país buscando refugio en nuestro territorio y
con España en 1859, a través del cual a cambio del reconocimiento de nuestra independencia por ese
país, se aceptaban los principios del ius sanguinis como base de la nacionalidad. En cambio, reconocía
como beneficiosos otros tratados "cuya conveniencia no podía desconocerse" tales como los firmados
con Portugal, Estados Unidos, Chile, Cerdeña y Prusia. A esta postura, adhirieron Sarmiento, Estevez
Sagui y prestó su conformidad Vélez Sarfield.
cada provincia están obligadas a subordinarse a ella, no obstante....etc.",
lo cual implica que las normas y actos locales -provinciales, municipales, etc.
no pueden oponerse a la ley suprema (Constitución, leyes y tratados) que
configuran el orden federal. Por cierto, aunque no está mencionada, queda
incluida la Ciudad de Buenos Aires que no es una provincia pero así surge del
art. 129 que se refuerza con una interpretación armónica.

En igual sentido, se desprende que la supremacía de la Constitución en

relación a las constituciones provinciales cuando el art. 5 CN consagra: “Cada
provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo
republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de
la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su 13
régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el
Gobierno federal, garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones”. Es decir que en su actuación, el poder constituyente provincial
no puede dejar de lado principios, directrices establecidos en la Constitución
Nacional.

Hay que incluir también que el art. 128 CN establece que los gobernadores
provinciales son "agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la
Constitución y las leyes de la Nación". Claramente, la Constitución manda a los
gobiernos de provincia asegurar la vigencia de la ley suprema en los territorios
bajo su mando.

A partir de aquí, caben dos interrogantes: ¿hay un orden jerárquico entre la

Constitución, las leyes y los tratados?.

La primacía de la Constitución respecto de las leyes: la norma en análisis

no fija expresamente la primacía de la Constitución respecto de las leyes. 2 Sin
embargo, hay que tener en cuenta que el art. 31 inviste del carácter de ley
suprema de la Nación a las leyes dictadas en consecuencia de la
Constitución. Es decir que las leyes para formar parte de la ley suprema
deben ser coherentes con la Constitución. Confirmando que la Constitución es
superior a las leyes, el art. 28 CN, establece: “Los principios, garantías y
derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio”; si la ley no puede alterar un
derecho reconocido por la Constitución, entonces ella es superior a las leyes.
La supremacía no solo es formal sino también de contenido; una ley –aun
sancionada conforme al procedimiento constitucional no puede vaciar de
contenido un derecho constitucional (debido proceso sustantivo).

La primacía de la Constitución respecto de los tratados: del mismo modo

que en lo referido a las leyes, el art. 31 no especifica la cuestión. 3 Pero, en
2
Aunque esa prevalencia puede suponerse porque es la Constitución la que crea al Congreso al cual
atribuye el poder legislativo de la Nación (art. 44 CN) y además regula el procedimiento para la
formación y sanción de leyes (arts 77 a 84 CN); asimismo podría argumentarse que el art. 31 menciona
primero a la Constitución y luego a las leyes.
3
Del mismo modo que respecto de la relación Constitución-leyes, puede argumentarse la prevalencia de
aquélla porque es la Constitución la que establece los modos de celebración de los tratados por nuestro
país y además, que la Constitución está mencionada en primer término.
verdad, el art. 27 de la misma Constitución define la cuestión al establecer:
que los tratados deben estar “en conformidad con los principios de derecho
público establecidos en la Constitución”. Es decir que los tratados deben
respetar la Constitución y entonces ello entraña reconocer la superioridad de la
Constitución respecto de los tratados.

Por otra parte, hay que considerar también el art. 30 CN que explica cómo se reforma la
Constitución y del que se desprende su carácter rígido pues la Constitución solo puede ser
reformada por el procedimiento allí consagrado. Entonces, si fueran sancionadas leyes o
aprobados tratados contrarios a la Constitución y se los considerara válidos para su aplicación,
ello significaría dejarla de lado y en definitiva modificada por un mecanismo distinto. En
definitiva, podemos decir que leyes y tratados deben ser consecuentes con la Constitución.
13
Al respecto, cabe recordar que la ley del 27 de octubre de 1862 establecía en su art. 3: "Uno
de los objetos de la justicia nacional es sostener la observancia de la Constitución Nacional,
prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes
nacionales, que estén en oposición con ella".

Orden jerárquico: ¿Leyes y tratados o Tratados y leyes?.

A la luz del texto constitucional resulta claro que la Constitución Nacional tiene
primacía respecto de las leyes y tratados. 4

Pero la duda se planteaba centralmente respecto del orden jerárquico entre

leyes y tratados. Hemos advertido que del texto del art. 31 no determina un
orden de prelación.5

Evolución jurisprudencial.

Al respecto, la jurisprudencia de la Corte ha variado sobre esta cuestión.

Igualdad jerárquica: En el caso “Martin y Cía c/Administración General de Puertos” de

1963: la Corte recoge la jurisprudencia y doctrina de la Corte de los EEUU según la cual las
leyes y los tratados tienen la misma jerarquía. Entiende en este caso nuestro máximo
Tribunal que "...no existe fundamento normativo para acordar prioridad al tratado frente
a la ley" y por lo tanto, en el caso de conflicto, debe aplicarse el principio “ley posterior
deroga ley anterior y ley especial deroga a la ley general". 6 Si bien, la Corte admite que esto
puede generar responsabilidad internacional del Estado por incumplir un tratado, considera que
eso es competencia, un asunto del PE que es el que tiene la conducción de las relaciones
4
Hay no obstante hubo una excepción: en el caso “Merck Química Argentina” (1948), en el que la
Corte para convalidar una confiscación de bienes (expresamente prohibida por la Constitución, en su art.
17) a partir de una supuesta exigencia internacional, interpretó que los poderes de guerra del presidente
son forzosamente anteriores e incluso superiores a la propia Constitución, llegando a sostener que en
tiempos de guerra, el derecho internacional prevalece por sobre la Constitución pero en tiempos de paz,
ningún tratado podía ser contrario a la Constitución. Téngase presente que en enero de 1945, la Argentina
declaró la guerra a Alemania y se había ordenado la confiscación de bienes de propiedad del enemigo.

5
La ley 48 de 1863, establece: Los Tribunales y jueces nacionales procederán aplicando la Constitución
como ley suprema de la Nación, las leyes que haya sancionado o sancione el Congreso, los Tratados con
las naciones extranjeras, las leyes particulares de las provincias, las leyes generales que han regido
anteriormente a la Nación y los principios del derecho de gentes".
6
En su pronunciamiento la Corte dio validez al decreto-ley 6575/58 ratificado por ley 14.467 que de
manera unilateral modificaba un tratado de comercio y navegación con Brasil del año 1940, aprobado por
ley 12.688.
exteriores y no es asunto del PJ. En 1968, en el caso “Esso S.A. Petrolera Argentina c/
Gobierno Nacional” la Corte ratifica el criterio y lo extiende a la aplicación de un simple
decreto.

Los tratados por encima del "derecho interno": En 1992, en la sentencia

dictada en "Ekmekdjian c/Sofovich, la Corte modifica su doctrina dejando de
lado el precedente "Martin y Cía" y concluye que los tratados tienen primacía
sobre las normas de derecho interno, reconociendo que dejar de lado las
normas internacionales por parte de los órganos internos puede generar la
responsabilidad del Estado argentino y eso, por sí solo habilitaba la jurisdicción
de la Corte.
13
Para así decidir, acude a dos tipos de argumentos:

1) Argumentos de derecho constitucional: interpretó la Corte que siendo la

celebración de un tratado “un acto complejo federal” pues intervienen más
de una voluntad- el PE al que compete concluir y firmar un tratado (conf. art.
99 inc. 11) y el Congreso facultado a desechar o aprobar (conf. art. 75 inc. 22)
el tratado- entonces si el Congreso decide aprobar una ley contraria al tratado
ello importa su derogación por su sola voluntad y en consecuencia con ello se
opera una violación a la distribución de competencias que establece la
Constitución. Así, habría un avance inconstitucional del Congreso sobre las
competencias del PE que es que el tiene de manera exclusiva y excluyente el
manejo de las relaciones exteriores.7

2) Argumentos de derecho internacional: la Corte se basó en la primera

parte del art. 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados
de 1969 que consagra en relación al Derecho Interno y la observancia de los
tratados que un Estado parte “no podrá invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. Es
decir que un Estado parte del tratado, no puede invocar una norma de derecho
interno para incumplir un tratado. La Corte interpretó que esta norma confiere
primacía al derecho internacional sobre el derecho interno.

En realidad, a ciencia cierta no había colisión de normas dado que no había

sido sancionada una norma interna (una ley) reglamentaria del derecho de
rectificación o de respuesta previsto en el art. 14 de la Convención Americana
de DDHH; derecho que pretendía hacer valer el demandante Dr. Miguel
Ekmekdjian al reclamarle al Sr. Gerardo Sofovich que le cediera un espacio-
en su programa de TV- para replicar las afirmaciones que se habían vertido
contra la Virgen María en una emisión anterior y que habían sido agraviantes
para sus creencias. La acción había sido rechazada en instancias inferiores
porque atendiendo a la falta de una ley nacional que reglamentara el ejercicio
del derecho de réplica. En este sentido, la Corte se había pronunciado en autos
" Ekmekdjian c/Neustad".

7
Parte de la doctrina considera incorrecta la utilización del termino "derogar" en estos casos. Sería más
apropiado referirse a incumplimiento o violación de un tratado.
A decir verdad lo que había era una omisión legislativa porque faltaba la
norma reglamentaria. Entendió la Corte que esa omisión debía interpretarse en
el sentido de norma contraria pues la falta de norma reglamentaria también
llevaba al mismo resultado: impedir el ejercicio del derecho de rectificación o de
respuesta y en definitiva, al incumplimiento de la Convención Americana de
DDHH. Se equiparó la falta de reglamentación con la reglamentación contraria,
atento que en ambos supuestos, importaban negar una norma contenida en un
tratado del que la Nación es parte.

¿Los tratados por encima de la Constitución?: Con este fallo, la Corte,

decide ubicar a los tratados por encima del derecho interno. Ahora bien:¿esto
implicaba que los tratados estaban también por encima de la 13
Constitución?; la duda surge porque en su sentencia la Corte refiere al
derecho interno y la Constitución es también derecho interno.

La respuesta la da la Corte al dictar sentencia en el caso “Fibraca

Constructora c/Comisión Técnica Mixta de Salto Grande”, de 1993 o sea
antes de la reforma de 1994 pues introduce una interpretación armónica del
art. 27 de la Convención de Viena con el art. 27 CN al sostener que la
necesaria aplicación de la Convención de Viena impone a los órganos del
Estado argentino - "...una vez asegurados los principios de derecho público
constitucionales asignar primacía a los tratados ante un eventual
conflicto con cualquier norma interna contraria". Es decir que afirma que
los tratados están por debajo de la Constitución pero son superiores a las leyes
y toda otra norma de derecho interno. De esta manera se mitiga la tajante
afirmación hecha en “Ekmekdjian c/Sofovich” donde refiere a la prevalencia
de los tratados sobre el derecho interno. Se reafirma que los tratados deben
conformarse al art. 27 CN.8

Luego, pocos meses antes de la reforma constitucional del ’94, la Corte ratifica su doctrina
sentada en “Ekmekdjian c/Sofovich” y en “Fibraca” en el caso “Hagelin Ragnar” y lo
propio hace en un caso originado poco tiempo antes de la reforma pero que se resuelve
después de ella, en el caso “Cafés la Virginia S.A.”, en el que se discutía la validez de una
resolución del Ministerio de Economía dictada en el marco de una delegación hecha por el
Código Aduanero en el PE. En su decisión, la Corte Suprema ratifica la nueva doctrina al
considerar que la aplicación por los órganos del Estado de una norma interna –en este caso
una resolución del Ministerio de Economía que mediando una delegación legislativa imponía un
impuesto destinado al Fondo Nacional para la promoción de las Exportaciones creado por ley
23.101- además de implicar el incumplimiento de una obligación internacional vulnera la
superioridad de los tratados respecto de las leyes.

La solución definitiva: el art. 75 inc. 22 CN.

Finalmente al modificarse el texto constitucional en 1994, se introduce el

párrafo contenido en el art. 75 inc. 22 que dentro de la parte orgánica de la
Constitución, vino a definir el orden de prelación. Allí se consagra que
corresponde al Congreso “…Aprobar o desechar tratados concluidos con
las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los
8
La misma postura es reiterada en fallos posteriores dictados en autos: "Servini de Cubría",
Fibraca, "Serra", "Hagelin", "Artigue", "Cafés la Virginia", "Giroldi", "Espósito", "Simón",
"Mazzeo", entre otros.
concordatos con la Santa Sede…y al final dice: “….Los tratados y
concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.

Esta norma guarda estrecha relación con los arts. 31, 28 y 27 pues repercute
en el principio de supremacía y en la ubicación de los tratados en que la Nación
es parte respecto de la misma Constitución y en relación a las leyes.
Entiéndase bien: todos los tratados –cualquiera sea la materia que regulen-
tienen superioridad a las leyes.

La norma constitucional a la par de establecer que es tarea del Congreso

aprobar (o desechar) los tratados, fija un orden de prelación entre los tratados y
las leyes, cerrando el histórico debate sobre el orden jerárquico entre leyes y 13
tratados, toda vez que, de la simple lectura del art. 31 no surge expresamente
si las leyes estaban por encima de los tratados o a la inversa, los tratados por
encima de las leyes. Si bien, en primer lugar se menciona a la Constitución,
luego a las leyes y finalmente a los tratados, se planteaba la duda acerca de si
los tratados estaban por encima o por debajo de las leyes.

La segunda parte del art. 75, inc. 22 CN: A continuación, se agrega un listado
de instrumentos internacionales, convenciones, tratados, declaraciones y
protocolos y se establece que esos instrumentos de derechos humanos –en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la primera parte de la Constitución (esto es, los primeros
35 artículos) y deben entenderse complementarios de los derechos y
garantías por ella reconocidos.

Debe entenderse que no todos los tratados y convenciones sino EN

PRINCIPIO sólo estos 11 instrumentos enumerados tienen igual jerarquía que
la Constitución. Los demás tratados y convenciones (cualquiera sea su
materia), están por debajo de la Constitución aunque por encima de las
leyes.

Otros tratados de DDHH con jerarquía constitucional: Pero además se

habilita al Congreso a que mediante un procedimiento especial que fija el
mismo inc. 22 -el voto de una mayoría especial de 2/3 partes del total de los
miembros de cada cámara- se pueda dar jerarquía constitucional a otros
tratados y convenciones de DDHH (no sobre cualquier tema sino de derechos
humanos). A través este mecanismo se dio jerarquía constitucional a la
Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas (que
fue aprobada por ley 24.556 en 1995, ratificada por el PE en febrero de 1996 e
investida de jerarquía constitucional por ley 24.820 en 1997, a la Convención
de las Naciones Unidas sobre imprescriptibilidad de los crímenes de
guerra y de lesa humanidad, aprobada por el Congreso Nacional por ley
24.584, en 1995, ratificada por el PE en 2003 y jerarquizada
constitucionalmente por ley 25.778 del mismo año y a la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por ley 26.378,
en 2008, ratificada por el PE y dotada de jerarquía constitucional en 2014,
mediante ley 27.044.
Análisis del párrafo: La norma indica que los instrumentos mencionados
tienen jerarquía constitucional “en las condiciones de su vigencia”. ¿Qué
significa? Este párrafo fue incorporado a instancias del entonces convencional
Rodolfo Barra en oportunidad de darse jerarquía constitucional a la
Convención de los Derechos del Niño, tratado respecto del cual la Argentina
había formulado una reserva interpretativa al momento de ratificar esa
convención en sede internacional, señalando que por niño se entiende una ser
humano desde su concepción hasta los 18 años; justamente al debatirse la
cuestión en el Congreso, algunos legisladores sostuvieron que una ley que
sería contraria a la Convención de los Derechos del Niño.

Ha de tenerse en claro que un tratado que se firma no es necesariamente el 13

mismo que entra en vigor para cada Estado pues éstos pueden hacer reservas
al momento de su ratificación o al adherir. Una reserva según la Convención de
Viena es "una declaración unilateral...hecha por un Estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación al Estado" Asimismo, de la práctica internacional surgen las
llamadas “declaraciones interpretativas”. Según la Comisión de Derecho
Internacional se trata de una declaración unilateral...hecha por un Estado o
una organización internacional, por la que ese Estado u organización
internacional se propone precisar o aclarar el alcance de un tratado o de
algunas de sus disposiciones" Es decir cómo deben interpretarse en relación a
ciertos términos usados en el tratado para compatibilizarlos con su derecho
interno.

A la luz de este criterio, la Convención asignó jerarquía constitucional a ciertos

tratados en las condiciones de su vigencia, es decir tal como esos tratados
rigen respecto de nuestro país, atendiendo a las reservas y declaraciones
interpretativas que hubiera hecho nuestro país al ratificar el tratado.

Una nueva interpretación: Pero, pocos meses después de la reforma

constitucional, la Corte Suprema, al dictar sentencia en el caso “Giroldi” le dio
a la expresión “en las condiciones de su vigencia” otro significado.

Entendió la Corte que esta frase del texto constitucional significa “Tal como la
Convención efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando
particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación”. La
Corte entendió que esta frase significa que en el ámbito interno, la aplicación
de las normas de los instrumentos de DDHH con jerarquía constitucional debe
hacerse tomando en cuenta la jurisprudencia de los organismos internacionales
que en ese ámbito internacional se encargan de la aplicación del tratado o
convención de la que se trate. Esta interpretación que viene a hacer la Corte
permite entonces invocar antes nuestros tribunales internos y dar ingreso en
nuestro sistema, la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de
DDHH- pues, más allá del lenguaje amplio que usa la Corte- el único tribunal
internacional con competencia respecto de nuestro país es la Corte
Interamericana de DDHH.
Posteriormente, en el caso “Mazzeo, Julio” la Corte hizo suyas las
expresiones de la Corte Interamericana de DD.HH. en el caso “Almonacid
Arellano vs. Chile” (septiembre de 2006) en cuanto a que el tribunal
internacional “es consciente que los jueces y tribunales internos están
sujetos al imperio de la ley, y por ello, están obligados a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un
Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, sus jueces …(o sea los jueces del Estado en cuestión) …como
parte del aparato del Estado también están sometidos a ella, lo que los
obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención
no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y
fin, y que desde su inicio carecen de efectos jurídicos”. Siguiendo este 13
criterio, la Corte en el caso “Mazzeo” estableció: “El Poder Judicial debe
ejercer una especie de ‘control de convencionalidad’ entre las normas
jurídicas internas que aplica a los casos concretos y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos”. Es decir que “En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana,
intérprete último de la Convención Americana”.

“FONTEVECCHIA Y D’AMICO VS. ARGENTINA” (14/02/2017)

Las decisiones adoptadas en el marco de la Convención Interamericana de

DDHH por la Corte Interamericana, ha ido modulándose -en general- de
manera favorable a la recepción de las decisiones adoptadas en sede
internacional.

Sin embargo, en 2017, en un fallo dictado en autos “Minsterio de Relaciones

Exteriores y Culto s/informe sentencia dictada en el caso “Fontevecchia y
D’Amico vs. Argentina”, la Corte Suprema argentina ha hecho una nueva
valoración de los pronunciamientos de organismos jurisdiccionales
internacionales cuando “modifiquen” decisiones adoptadas por los tribunales
nacionales.

En efecto, la nuestro máximo Tribunal nacional, frente a la decisión adoptada

por la Corte Interamericana de DDHH (CIDH), en la que se declaraba que
nuestro país había violado la libertad de expresión de los peticionantes (Sres.
Fontevecchia y D’Amico que habían sido condenados en sede civil a pagar
una indemnización a favor del ex presidente Ménem en concepto de daños y
perjuicios, por entender que al haber publicado cierta información sobre un hijo
no reconocido por el ex presidente, habían lesionado su derecho a la intimidad)
y disponiendo se dejara sin efecto tal sentencia, resolvió desestimar la
presentación de la Secretaría de DDHH que solicitaba la revocatoria de la
sentencia. La Corte, para así decidir, entendió que las sentencias de la CIDH
son obligatorias y vinculantes siempre que sean dictadas dentro del marco de
sus potestades remediales y dentro de las funciones materiales que el art. 63
de la Convención Americana de DDHH asigna a la Corte Interamericana.

Asimismo, afirma que la CIDH no constituye una cuarta instancia competente

para revisar las decisiones dictadas en sede nacional porque ello significaría
“dejar sin efecto”, es decir revocar, desde que ello implicaría que la Corte
Interamericana importaría una instancia superior capaz de revisar las
decisiones del inferior.

El sentido de jerarquía constitucional": Siguiendo con la norma

constitucional, el art. 75 inc. 22 dice: “tienen jerarquía constitucional”, es
decir que esos instrumentos mencionados o los que pudieran ser jerarquizados
(tal como la misma Constitución autoriza) están en un pie de igualdad con las
normas constitucionales. No están por encima ni por debajo como en algún
momento se buscó interpretar sino que están a la par. Por cierto, no forman
parte del texto constitucional; no están "incorporados" sino que tienen igual
jerarquía. Si estuvieran incorporados, el agregado de otros tratados o su 13
denuncia, conllevaría una reforma constitucional por un procedimiento distinto
al descripto en el art. 30 CN.

No derogación de los artículos de la primera parte de la Constitución: La

norma constitucional aclara que los instrumentos mencionados (como los que pudieran
jerarquizarse constitucionalmente) no derogan artículo alguno de la primera parte de la
Constitución. Cabe en primer lugar aclarar que esta expresión no estaba prevista en el plan del
constituyente sino que es producto de la acción de lobby y la presión que ejercieron los medios
de comunicación que tenían temor que al dar jerarquía constitucional a la Convención
Americana de DDHH que contempla en su art. 14 el derecho de respuesta, ello podría significar
una restricción a la libertad de prensa y de imprenta que consagran el art. 14 y el art. 32 CN.
Alrededor de esta frase se han elaborado distintas opiniones doctrinarias: algunos autores
(Badeni y el ex juez de la Corte Vázquez) interpretaban que esta frase permitía ubicar a las
normas de los instrumentos de DDHH jerarquizados constitucionalmente por debajo de la
Constitución o que tenían jerarquía quasi constitucional. Otros, Sabsay y Onaindia (al menos
al poco tiempo de reformada la Constitución) entendieron que por esta expresión, los tratados y
convenciones tienen una jerarquía constitucional atenuada de tal manera que si una norma
contenida en un instrumento del art. 75 inc. 22 restringía o limitaba un derecho contenido en la
Constitución, entonces la norma del instrumento no tenía jerarquía constitucional. Otros autores
–Barra y Sagüés- sostuvieron que hacia el interior del llamado bloque de constitucionalidad
federal se distinguen distintas jerarquías de normas e interpretaron que la primera parte de la
Constitución está por encima de los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional y
éstos, a su vez, está por encima de las normas contenidas en la segunda parte.

El sentido a la frase finalmente se lo dio la Corte en su fallo en el caso

“Chocobar, Sixto c/Anses” (del 26 de diciembre de 1996) cuando en su
sentencia interpretó que los constituyentes hicieron un juicio de
comprobación por el cual cotejaron los tratados y los artículos constitucionales
y han verificado que no se produce derogación alguna, juicio que no pueden los
poderes constituidos desconocer o contradecir. Este criterio surge de los
considerandos 11, 12 y 13 del fallo que se pronuncia sobre el contenido del
derecho a la movilidad de las jubilaciones y pensiones consagrado en el art. 14
bis CN. El mismo criterio fue aplicado por la Corte en la misma fecha al dictar
sentencia en el caso “Monges, Analía”.9 ¿Qué quiere decir?: que los
convencionales constituyentes de 1994 confrontaron los instrumentos a los que
9
En el caso, la Corte analizó diversas normas y su compatibilidad, con el objeto de verificar la
constitucionalidad o no de la Resolución 2314/95 del Consejo Superior de la UBA que dejaba sin efecto
la Resolución 1219/95 dictada por el Consejo Directivo de la Facultad de Medicina de la UBA creando
llamado Curso Preuniversitario de Ingreso. Esta interpretación fue reiterada en el caso "Barsanti,
Agustina c/Universidad de Buenos Aires·.
daban jerarquía constitucional con el texto de la Constitución y no encontraron
contradicciones y además, significa sugerir, indicar a los jueces y tribunales
que deben realizar todos los esfuerzos posibles para conciliar las normas
investidas de jerarquía constitucional cualquiera sea su fuente (es decir, tanto
que estén en la Constitución formal como en los instrumentos dotados de
jerarquía constitucional).

En este sentido, tengan presente que la ley 24.309, declarativa de la necesidad

de reforma había prohibido expresamente reformar la primera parte de la
Constitución. En definitiva lo que el constituyente hizo fue enriquecer el sistema
de derechos en beneficio de los habitantes del país.
13
Complementariedad: También la norma constitucional señala que los
instrumentos deben ser considerados como complementarios de los derechos y
garantías reconocidos por la Constitución, es decir deben ser considerados
como adicionales, ampliando el plexo de derechos ya reconocidos por la
Constitución; sirven para perfeccionar, llenar vacios e implicitudes pero la
complementariedad no significa accesoriedad porque las normas de los
instrumentos de derechos humanos no están atados, no dependen de un
“derecho principal”. Este párrafo, por cierto, confirma que los instrumentos
jerarquizados constitucionalmente y la Constitución comparten el mismo nivel.

La denuncia de los tratados jerarquizados constitucionalmente. El art. 75

inc. 22 establece: “Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo nacional, previa aprobación por las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara”.

¿Qué es la denuncia de un tratado?: es un instituto del Derecho Internacional. Es una

manifestación unilateral de un Estado-parte de un tratado de desobligarse de los compromisos
que ese tratado establece. Es una de las formas de dar por terminado un tratado. La Convención
de Viena establece como principio la improcedencia de la denuncia (o del retiro de un Estado de
un tratado multilateral) entendiendo que de manera excepcional es procedente cuando de
manera expresa el tratado contiene cláusulas de denuncia o de retiro o si de los términos del
tratado puede inferirse implícitamente la existencia de esa intención. Sin embargo, esa denuncia
está condicionada a que sea formulada en un plazo mínimo de notificación anticipada de 12
meses, con lo cual se pretende dar seguridad a las transacciones internacionales, evitando que la
denuncia (o el retiro) opere efectos jurídicos de manera inmediata.

Pues bien: dar jerarquía constitucional a ciertos tratados internacionales hubiera carecido de
virtualidad suficiente si no se hubiera formulado esta previsión ya que habrían perdido
fácilmente esa jerarquía si mediante la denuncia que importa un acto jurídico internacional para
cuya procedencia la Constitución no exigía la previa aprobación del Congreso. Entonces hubiera
bastado un mero acto del PE para quitar jerarquía constitucional a instrumentos jerarquizados
por la Constitución o por el Congreso (mediante una mayoría agravada). Cabe aclarar que esta
disposición constitucional sobre denuncia sólo alcanza a los tratados pues la denuncia no se
aplica a las declaraciones. Se entiende que las declaraciones investidas de jerarquía
constitucional solo la perderán mediando una reforma constitucional. 10

10
Respecto de la denuncia de los demás tratados, la Constitución no establece expresamente normas al
respecto. Se entiende que no se requiere de la aprobación legislativa toda vez que de conformidad con el
art. 99, inc. 11 CN, la conducción de la política exterior de la República es una facultad privativa del PE.
Por otra parte, no ha habido en la práctica en orden al procedimiento de denuncia de tratados por parte de
nuestro país, casos en que haya habido participación del Congreso.
¿Los instrumentos de DDHH jerarquizados constitucionalmente, están incorporados al
texto constitucional?, ¿los instrumentos mencionados o los que se jerarquicen de acuerdo al
mecanismo constitucional, forman parte del texto constitucional?. En sentido afirmativo se
pronuncian- entre otros- los Dres. Hitters y Ekmekdjian; en sentido negativo, los Dres.
Bidart Campos y Manili, interpretan que tienen la misma jerarquía pero no forman parte de la
Constitución formal pues tienen distinta fuente. La Constitución es producto del poder
constituyente del que está investido el pueblo y los instrumentos internacionales derivan de la
voluntad coordinada, de un acuerdo entre Estados miembros de la Comunidad Internacional. Si
se admitiera que esos instrumentos están incorporados a la Constitución, significaría que si el
Congreso decidiera privar de jerarquía a un instrumento investido de la misma por el art. 75 inc.
22, o elevar a otro tratado o convención al nivel constitucional, en los términos del art. 75 inc.
24, habría una reforma constitucional por un procedimiento distinto al del art. 30 CN. 13

Asimismo, admitir que los instrumentos jerarquizados constitucionalmente integran el texto

escrito de la Constitución (Constitución formal), entonces, dado que la Constitución puede ser
reformada en el todo o en cualquiera de sus partes, podrían ser reformados unilateralmente por
la Nación Argentina, en ejercicio del poder constituyente reformador, sin perjuicio de generar
responsabilidad internacional de la Argentina por violación de un tratado.

El inc. 24 del art. 75 CN: Pero también en relación a esta cuestión de la

supremacía constitucional y el orden jerárquico de las normas, debemos
computar el inc. 24 del mismo art. 75 que fue también incorporado con la
reforma de 1994.

El art. 75 inc. 24 establece que corresponde al Congreso:

“Aprobar tratados de integración que deleguen competencia y
jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de
reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los
derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen
jerarquía superior a las leyes.
La aprobación de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara. En
el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la Nación, con la
mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cámara, declarará
la conveniencia de la aprobación del tratado y sólo podrá ser aprobado
con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara, después de ciento veinte días del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa
aprobación de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cámara.”

La integración de Estados es un fenómeno relativamente nuevo en nuestro

ámbito: la integración regional no es una simple cooperación entre Estados en
temas de interés común sino que implica un proceso más complejo y más
profundo, que puede incluso implicar el traspaso de competencias estatales
típicamente soberanas a favor de organismos supranacionales a los que se
atribuye el poder dictar normas que configuran el “derecho comunitario” que
implica un sistema distinto del clásico derecho internacional (público o privado)
susceptible de ser aplicado directa e inmediatamente sobre los Estados
miembros de esa comunidad y sus habitantes.

En nuestro caso, ese proceso de integración nace al firmarse el Tratado de

Asunción entre nuestro país, Brasil, Uruguay y Paraguay, en 1991, que da
nacimiento al Mercosur y que fue ratificado luego en diciembre de 1994, en el
Protocolo de Ouro Preto. La República Bolivariana de Venezuela fue
suspendida por tiempo indefinido como parte del Mercosur (al que había sido
incorporada en 2913). Bolivia es observador.

La norma implica asumir esa nueva realidad que ya está en marcha y así –el
inc. 24- enumera las condiciones o requisitos relativos que deben cumplirse 13
para hacer funcionar esta competencia como por ej. que la delegación (de
competencias y de jurisdicción ) se hace a favor de organismos
supranacionales y no de otros Estados; debe haber reciprocidad e igualdad; se
exige el respeto del orden democrático y de los DDHH por parte de los Estados
miembros, etc.

La jerarquía de las normas de organismos supra estatales: Ahora: ¿qué

jerarquía tienen las normas que puedan dictar esos organismos supra
estatales?: tienen jerarquía superior a las leyes. Se consagra que las normas
que forman el derecho comunitario emanadas de los órganos de las
organizaciones comunitarias como podría ser por ej. una ley dictada por el
Parlamento del Mercosur estará por encima de las leyes sancionadas por el
Congreso Nacional. Se refiere al derecho comunitario derivado, no ya al
tratado de integración mismo que por supuesto como todo tratado, está
también por encima de las leyes y por debajo de la Constitución..

La segunda parte del inc. 24 explica que la aprobación de los tratados de

integración con Estados de Latinoamérica requiere de una mayoría absoluta
del total de los miembros de cada Cámara pero si se trata de integración con
Estados que no pertenecen a Latinoamérica, el procedimiento es más complejo
pues se requiere una doble votación: requiere mayoría absoluta de los
presentes de cada Cámara para declarar la conveniencia de aprobar el tratado
y luego, se exige el voto de la mayoría absoluta del total de miembros de cada
Cámara y que hayan pasado 120 días de la primera votación (del acto
declarativo).

Los tratados de integración también pueden ser denunciados pero se exige la

previa aprobación de la mayoría absoluta del total de los miembros de cada
Cámara y recién después, el PE puede (como jefe de Estado) iniciar los
procedimientos pertinentes, según las normas del mismo tratado.