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Título: La garantía del non bis in idem en el proceso penal. Interpretación de los tribunales locales
Autor: Fernández Cora, Juan Manuel
Publicado en: DPyC 2022 (agosto), 66
Cita: TR LALEY AR/DOC/1033/2022
Sumario: I. Introducción.— II. Tema para desarrollar. Objeto.— III. La Supremacía Constitucional.— IV. La
garantía del non bis in idem o ne bis in idem.— V. Los textos normativos que receptan la garantía del non bis in
idem.— VI. Las diversas terminologías de los textos normativos.— VII. La garantía en el ámbito de la justicia
provincial.— VIII. Corolario.
(*)

I. Introducción
Como bien refiere el doctor Sabsay, el gran objetivo del constitucionalismo consiste en la limitación del
poder de los gobernantes. Este movimiento que se inicia en el siglo XVIII, y culmina con la creación del Estado
de derecho, perseguía la superación del despotismo propio de la monarquía absoluta por medio de un sistema
susceptible de garantizar la más plena libertad de los gobernados (1).
El derecho constitucional se trata de la rama del derecho que tiende a establecer la organización del poder
del Estado con empeño en el amparo del espacio de libertad de la sociedad. De tal modo, regla las relaciones
entre este y los particulares y las que se suscitan en su interior entre los distintos titulares del poder del Estado.
En ese mismo orden de ideas, la Constitución Nacional (CN) es, sin más, un límite para el gobernante y el
poder; además, se hallan en ese texto derechos y garantías de y en pos de los ciudadanos. En prieta síntesis es
una base de derechos para los ciudadanos y un techo para el poder de los órganos.
En un Estado de derecho, la Constitución Nacional es la norma que establece la jerarquía de todos los
componentes del sistema jurídico, considera el doctrinario y actual integrante de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, Rosatti (2).
La mentada limitación en el ejercicio del poder es la piedra fundacional de esta rama del derecho
constitucional, ya que permite que se plasme el objetivo principal que persigue esta rama jurídica. Así lo han
entendieron mucho de los grandes pensadores que brindaron sus bares. Sirva de ejemplo a tales efectos cuando
Lord Acton proclamaba que "el poder tiende a corromper, el poder corrupto corrompe completamente". En este
orden de ideas, Montesquieu en su excelsa obra intitulada "El Espíritu de las Leyes", coincidía con lo antes
dicho, cuando con absoluta convicción y firmeza expresaba y sostenía que resulta necesario por la fuerza de las
cosas que el poder detenga al poder.
En consecuencia, claro está que un Estado sin control o sin limitación, tiende a desbocarse, pudiendo
sucumbir a posteriori en un gobierno totalitario o con cierta reminiscencia dictatorial o tiránica. Pues entonces,
esta ausencia de control no beneficia en lo más mínimo a un Estado de derecho como el nuestro, sino antes bien,
lo perjudica de modo flagrante. Piénsese, tan solo un segundo, en que lo primero que se convertiría en letra
muerta o en polvo sería la seguridad jurídica. Reitero, esto resulta ser inaceptable para un Estado de derecho.
En razón de ello es que la garantía a desarrollar en el presente —ne bis in idem o non bis in idem— sirve
como claro ejemplo para argumentar esa limitación que el propio Estado se impone (en los diferentes textos
normativos) a los fines de preservar derechos y garantías de los ciudadanos.
II. Tema para desarrollar. Objeto
La génesis o idea rectora de este trabajo es demostrar que la garantía del non bis in idem o ne bis in idem o
prohibición de múltiple persecución (siendo que con esta triada de expresiones se hace referencia a esto), en
primer término, no se halla taxativamente contemplado en el texto de la Constitución Nacional, mientras que sí
encuentra en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, como así también en la de las Provincias de
Córdoba y de la de San Luis, entre otras. Además, en los Códigos Procesales Penales de diferentes provincias
(los que serán abordados oportunamente).
Ello, sin perjuicio que, a partir de la Reforma Constitucional del año 1994, ciertos instrumentos
internacionales sobre Derechos Humanos (en un primer momento, once), fueron jerarquizados
constitucionalmente; y siendo que poseen raigambre constitucional, son ellos, junto con nuestra Carta Magna,
las normas supremas de la Nación y, en consecuencia, se hallan en la cúspide de nuestro sistema jurídico
normativo.
III. La Supremacía Constitucional
Con lo antes dicho me refiero de modo preciso a lo que Bidart Campos, con base en la Constitución

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Francesa, ha denominado "Bloque Federal Constitucional". Ello en virtud del contenido del art. 75, inc. 22,
segundo párrafo de la CN. Pero, más allá de encontrarse en la cima, cierto es que los requisitos y objetivos para
acceder a esta garantía en estos instrumentos internacionales son mayores que respecto de los de fuente interna.
Ahora bien, a entender de Sabsay, la noción de supremacía, además del citado artículo, surge del art. 31 de
la Ley Fundamental, que expresa: "Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación...".
En cuanto a la Supremacía Constitucional, refiere el citado autor al igual que otros doctrinarios, que es un
principio cardinal del Estado de derecho, según el cual todas las normas y actos, tanto públicos como privados,
deben subordinarse a las prescripciones explícitas o implícitas contenidas en la Constitución Nacional. A su vez,
determina la estructuración de un orden jurídico jerárquico que debe adecuarse, necesariamente, a las
disposiciones constitucionales, para un eficaz funcionamiento del sistema ideado por el constituyente (3).
Por todo lo antes argumentado, en el caso que una norma o acto de gobierno que no se ajuste al orden de
prelación jerárquico establecido en la propia Constitución, resultaría violatorio del Principio de Supremacía y
por lo tanto viciado de nulidad por ser contrario a la Constitución Nacional, en otras palabras, se debería
declarar la inconstitucionalidad de la norma inferior.
Empero, a juicio del doctor Manili, el citado art. 31 de la CN es pobre para los fines de dilucidar si es
suprema. A su juicio, el art. 31 de este ordenamiento no está inserto para establecer supremacía, sino antes bien,
el sentido o espíritu del mentado articulado es que el derecho federal o nacional se halla por encima del derecho
local.
Este autor ha establecido que nuestra Carta Magna resulta ser suprema ya que ella es quien establece el
mecanismo de sanción de las leyes.
Hans Kelsen concibe a la Constitución como el escalón más alto en la pirámide jurídica con que describe a
todo el sistema jurídico. En su obra "Teoría Pura del Derecho", donde hace abstracción de toda consideración
sociológica, política, económica, etcétera, la Constitución es solamente una norma que determina los
mecanismos válidos para la creación de las otras normas. Su carácter de norma fundamental se debe a esa
circunstancia y es independiente de que la propia Constitución establezca o no, en alguna de sus cláusulas, su
propia supremacía. Es suprema no por una cuestión valorativa, ni histórica, ni de reconocimiento social, sino
justamente porque es la que establece cómo se generan las demás normas que componen el sistema jurídico (4).
Que, en relación con la Supremacía Constitucional, este principio ha sido extraído por la doctrina de las
normas constitucionales que establecen su superioridad jerárquica respecto de las leyes, de los tratados y del
derecho local (en los Estados federales o confederados). Las constituciones muy rara vez establecen dicho
principio de forma expresa, ni con carácter absoluto, es simplemente una enseñanza de la doctrina y de la
jurisprudencia, un corolario extraído del espíritu de la Carta Magna (5).
Con claridad expositiva refiere Bidart Campos que, al hablar de Supremacía, el constitucionalismo apunta a
la noción de que la Constitución formal, revestida de supralegalidad, obliga a que las normas y los actos
estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una formulación de deber-ser; todo el orden jurídico-político
del Estado debe ser congruente o compatible con la Constitución formal (6).
Mientras que a criterio de Gelli, el art. 5º de la CN constituye, junto con el art. 31, una expresión del
Principio de Supremacía del derecho federal, pues subordina la capacidad normativa de las provincias al respeto
del denominado Bloque de Constitucionalidad, en general, y los principios que aquella norma impone
especialmente (7).
La obligación de las provincias de sancionar sus constituciones de acuerdo con los principios, declaraciones
y garantías de la Constitución Nacional, suscita el interrogante acerca de si aquellas constituciones pueden
reconocer derechos más allá de la declaración efectuada por la Ley Suprema.
Sobre la cuestión, la doctrina ha sostenido que en tanto se respete el piso de derechos y garantías declarados
en la Constitución Nacional nada impide que, en el orden local, esa declaración sea ampliada como, en los
hechos, ha ocurrido. De todos modos, debe señalarse que la ampliación de derechos —por incorporación de
nuevos o por el mayor alcance dado a los antiguos— puede limitar inconstitucionalmente otros derechos
declarados en la Ley Suprema y suscitar el consecuente control mediante el recurso extraordinario federal (8).
Que la potestad de las provincias para dictar sus Constituciones está limitada al respeto del Sistema
Democrático de Organización Política y de los Principios, Declaraciones y Garantías consagrados en la
Constitución Nacional. De tal forma, las Constituciones provinciales deben instaurar un sistema a imagen y
semejanza del Federal, en lo que respecta a su organización esencial. Su autonomía se manifiesta en la
posibilidad de consagración de mayores derechos y garantías de sus habitantes y en la adaptación del Régimen
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de Gobierno a las particularidades de cada unidad política (9).

Por lo expuesto, y en cuanto al sentido del presente trabajo en relación con el aspecto de la vida
constitucional, resulta ser el ne bis in idem parte integrante de principios constitucionales, en rigor, de la
garantía del debido proceso. Dicho de otro modo, decanta la mentada garantía del debido proceso.
A pesar de ello, del art. 18 de la Carta Magna, por excelencia relacionado con el Derecho Penal, no se
encuentra explícitamente enumerada la garantía en ciernes, aunque para algunos autores —como así también
para algunos integrantes del Máximo Tribunal de Justicia en diferentes integraciones—, surge la misma de este
articulado, como así también para otros, —y también algunos miembros de la Corte Suprema de Justicia— del
contenido del art. 33 de nuestra Ley Fundamental.
Empero, sin perjuicio que, a través de los instrumentos convencionales (vg. Convención Americana de
Derechos Humanos, art. 8.4, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 14.7), como ya se ha
dicho, nuestro país ha receptado la garantía bajo análisis, aunque, no es menos cierto que frente a los textos de
las constituciones provinciales, o incluso en los códigos procesales, tanto nacional como los provinciales, esta
garantía en estos ordenamientos resulta ser más favorable para el imputado de un delito, que respecto y en
relación con los dos tratados internacionales, ya citados.
Digo esto, y no pretendo invertir el orden de jerarquización del sistema normativo, sino solo poner en
evidencia que los derechos tanto en las citadas constituciones provinciales como en los códigos procesales
resulta más beneficiosas para los encausados, y con base en ello, y por esa simple razón es que deben primar
estos por sobre los instrumentos internacionales. Reitero, ello no implica una alteración e insubordinación de las
fuentes inferiores y locales respecto de las supremas y federales o convencionales; sino, antes bien, en
salvaguarda de las garantías constitucionales e internacionales.
Esto debe ser visto desde el prisma diametralmente opuesto, ya que, la no aplicación de las fuentes
convencionales (superiores a los constituciones provinciales y a los códigos procesales penales, en los términos
tanto de los arts. 31 y 75, inc. 22, segundo párrafo de la CN) tiene como piedra angular un mayor beneficio para
con el imputado de un delito, ello para mantener incólume las garantías y los derechos, respecto del reo. Sin
soslayar, además, que como ya fuera dicho, no surge esta garantía explícitamente establecida en nuestra Ley
Fundamental, sino, solo decantaría de los arts. 18 y 33 de la CN.
IV. La garantía del non bis in idem o ne bis in idem
La definición de la locución latina non bis in idem, de conformidad al Diccionario de Ciencias Jurídicas,
Políticas y Sociales de Ossorio, hace mención del Principio del Derecho con arreglo al cual nadie puede ser
perseguido ni condenado dos veces por el mismo hecho delictivo o infracción (10).
Sin perjuicio de que la garantía no se halla expresamente establecida en la Constitución de la Nación
Argentina, jurisprudencialmente fue interpretada como implícitamente captada por el art. 33 de la CN (in re
Fallos: 248:232, CSJN).
Esta garantía contra el doble juzgamiento, denominada non bis in idem, ha sido consagrada por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.4) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (art. 14.7). Ambos instrumentos internacionales tienen jerarquía constitucional, de ajuste al contenido
del art. 75, inc. 22, segundo párrafo, de la CN.
Tal como lo estableciera Schiavo, existe una controversia sobre la forma en que debe ser expresada esta
garantía. Así mientras la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) emplea non bis in idem, la
Corte. IDH hace lo propio bajo la expresión ne bis in idem. En nuestra doctrina Clariá Olmedo se inclina por la
primera forma latina, mientras que Maier lo hace por la segunda. No obstante a ello, cierto es que con ambas
expresiones se hacen referencia a lo mismo (11).
En cuanto a los términos usados por los instrumentos internacionales y el empleado por el Código Procesal
Penal bonaerense (el cual también lo utiliza la Constitución Provincial de Córdoba y el Código Procesal Penal
de la Nación, entre otros), una primera distinción se verifica entre el concepto de sanción y el de persecución,
pues mientras en el primer caso únicamente se veda una doble sanción por el mismo hecho, pero no una
persecución múltiple por el mismo hecho a los fines de alcanzar cuando menos una condena, en el segundo
supuesto —al vedarse la prosecución— se limita la reacción penal y la cantidad de intentos que dispone el
Estado para realizarla (12).
Para que opere esta garantía requiere que se verifique que la persecución se dirija contra el mismo hecho
delictivo (eadem res), que además se dirija dicha prosecución contra la misma persona, o sea contra el mismo
sujeto activo del delito, el mismo sujeto determinado (eadem persona) y; en tercer lugar, y último requisito, que
la causa de prosecución sea de naturaleza equivalente (eadem causa petendi).
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Más allá de lo dicho, refiere Sabsay que, si bien esta garantía no estaba contenida explícitamente en la Ley
Fundamental, su jerarquía constitucional había sido reconocida expresamente por la jurisprudencia de la Corte
Suprema, aun antes de la Reforma del año 1994. Al respecto, el Alto Tribunal declaró, en uno de sus
precedentes, que el recurso extraordinario resultaba admisible, cuando se encontraba comprometido el non bis
in idem, ya que ese derecho federal "sólo es susceptible de tutela inmediata porque la garantía no veda
únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición
a un riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo
hecho" (Fallo: 308:84) (13).
Sostiene Sagüés que, según la Corte Suprema de Justicia de la Nación, del art. 18 de la CN se desprende la
prohibición de la doble o múltiple persecución penal por un mismo hecho ("Pereyra", Fallos: 248:232, del
04/02/1960; "Belozercovsky", Fallos: 292:202, del 03/07/1975 y "César y Antonio Karam SCICA", Fallos:
310:360, del 24/02/1987). Estos otros fallos, el Alto Tribunal lo ha derivado al principio del non bis in idem
como garantía no enumerada, encapsulada en el art. 33 de la CN ("Videla", Fallos: 326:2805, del 21/08/2003);
en este caso, la Corte Suprema enseña que la prohibición de múltiple enjuiciamiento penal requiere identidad de
persona, identidad de objeto e identidad de causa de tal persecución (14).
El mismo autor también refiere que tradicionalmente la Corte Suprema ha enseñado que el principio non bis
in idem impide no solamente aplicar una segunda pena sobre un hecho ya juzgado, "sino también la exposición
a un riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por ese mismo
hecho" ("Álvarez", Fallos: 328:374, del 08/03/2005, y sus citas; "Alcaraz, Fallos: 330:1016, del 20/03/2007, y
"Lagos Rodas", Fallos: 330:4928, del 04/12/2007). En otras palabras, conduce asimismo a que alguien no
padezca otro proceso por la misma causa (15).
Mientras que Granillo Fernández y Herbel refieren que la garantía del non bis in idem implica que nadie
puede podrá ser perseguido más de una vez por el mismo hecho delictivo penal. Asimismo, destacan los autores
la mayor amplitud del término "perseguido" respecto del "juzgado" ya que el primero comprende actos en
contra del imputado desde el inicio del proceso penal, no solamente a partir de la situación jurídica derivada del
dictado de una sentencia condenatoria firme (16).
En ese mismo sentido la Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires in re
"Foglia", causa Nº 3980, de fecha 23/10/2001, se expresó diciendo: "una interpretación amplia de la garantía
contra el múltiple juzgamiento conduce no sólo a la inadmisibilidad de imponer una nueva pena por el mismo
delito, sino que lleva a la prohibición de un segundo proceso por el mismo delito, sea que el acusado haya
sufrido pena o no la haya sufrido, y sea que en el primer proceso haya sido absuelto o condenado...".
En su virtud, quien se vea amenazado por una nueva persecución penal en razón de un hecho que ya ha sido
anteriormente decidido a su respecto o con relación a otros pero con efectos determinantes en relación con él; o
referente a un hecho por el que está siendo perseguido actualmente, puede defenderse con la excepción relativa
a la exclusión de la doble prosecución penal a efectos de lograr una decisión jurisdiccional inmediata de
finalización del proceso y la cesación de la actividad judicial en su contra (17).
Como ya fuera dicho, la norma en cuestión sí se halla taxativamente enumerada en el art. 29 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires, y en tal inteligencia como lo refiriera Moreno, en su obra
"Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Comentada, concordada y con notas de jurisprudencia", esta
norma consagra la garantía contra el doble juzgamiento, o también conocida como non bis in idem. Ello como
una derivación de la Inviolabilidad de la Defensa en Juicio. En esencia, se prohíbe al Estado que lleve adelante
repetidos intentos para condenar a un individuo por un mismo hecho. En la Constitución Nacional, a diferencia
de la Ley Suprema de la Provincia de Buenos Aires, no fue receptada esta garantía en forma expresa. No
obstante, como señala Quiroga Lavié, esta tiene raigambre constitucional, pues deriva del Principio de Defensa
en Juicio (art. 18, CN) (18).
V. Los textos normativos que receptan la garantía del non bis in idem
A continuación, se mencionan algunos de los textos en los cuales se halla taxativamente enumerada la
garantía sub examine. La cual, ya como se dijera previamente no se encuentra establecida concretamente en el
contenido del art. 18 de la CN, sin perjuicio que algunos autores entienden que efectivamente se desprende y
decanta del mismo articulado, como también en algunas integraciones lo ha sostenido la propia Corte Suprema
de Justicia de la Nación y la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, además del art. 33 de la
CN.
Aunque sí está expresamente contemplada en distintas constituciones provinciales y códigos procesales
penales. Además, también de hallarse en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos que fueron
jerarquizados constitucionalmente con la Reforma Constituyente del año 1994. De estos, oportunamente haré
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algunas críticas sobre la exigibilidad para acceder a su garantía.

V.1. En las Constituciones Provinciales
a) Constitución de la Provincia de Buenos Aires (Reformada en el año 1994):
Art. 29: "...ni será encausado dos veces por un mismo delito".
b) Constitución de la Provincia de Córdoba (Reformada en el año 2001):
Art. 39: Debido proceso - "...ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho...".
c) Constitución de la Provincia de San Luis (Reformada en el año 1987, con enmienda en los años 2006 y
2011):
Principio de Inocencia. Art. 39 "...Nadie puede ser acusado o juzgado dos veces por un mismo delito, falta o
contravención".
d) Constitución de la Provincia de Mendoza (Reformada en el año 1916):
Art. 26: "...ni encausado dos veces por un mismo hecho delictuoso...".
Al igual que la Constitución Nacional (Reformada en el año 1994), en la de la Provincia de Santa Fe (año
1962), la Provincia de La Pampa (año 1994) y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires (año 1996), esta
garantía no se halla establecida.
V.2. En los Códigos Procesales Penales
a) Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires:
Art. 1.- (Texto según ley 14.543) "...Non bis in idem... ni perseguido penalmente más de una vez por el
mismo hecho...".
b) Código Procesal Penal de la Nación Argentina:
"Non bis in idem". Art. 1º. "...ni perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho".
c) Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe:
Art. 6º- "Non bis in idem. Nadie podrá ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho".
d) Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires:
Art. 4º.- Ejercicio de la acción por el Ministerio Público Fiscal. "...Nadie podrá ser perseguido ni encausado
más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique su calificación legal, el título o el grado del delito o la
forma de participación atribuidos".
e) Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza:
Art. 1º. Principio de Legalidad y Duración de Proceso. "...ni encausado más de una vez por un mismo
hecho...".
f) Especial mención merece el texto del Código Procesal Penal de la Provincia de La Pampa, máxime
teniendo en consideración que la garantía del non bis in idem, no se encuentra expresamente articulada en la
Constitución Provincial de ese lugar.
"Art. 2º.- 'Non bis in idem'. Nadie podrá ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho. Sin
embargo, será admisible una nueva persecución penal":
"1º) Cuando la primera fue intentada ante un tribunal incompetente, que por ese motivo clausuró el
proceso";
"2º) Cuando el archivo del proceso proviene de defectos en la promoción o en el ejercicio de la persecución
penal, que no debió iniciarse o proseguirse, o que no debió iniciarse o proseguirse por quien la ejerció, según
obstáculo legal que no inhiba la punibilidad del imputado; y"
"3º) Cuando un mismo hecho deba ser juzgado, por disposición de la ley, ante tribunales o por procesos
diferentes, que no pueden ser unificados según las reglas respectivas".
"La absolución o el sobreseimiento por un delito no impedirá la persecución penal posterior por una
contravención o falta derivada del mismo hecho imputado y viceversa, ni el procedimiento realizado por una
autoridad disciplinaria inhibirá la persecución penal derivada del mismo hecho".
El Código Procesal Criminal de la Provincia de San Luis no recepta esta garantía.
V.3. En los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos
a) Convención Americana de Derechos Humanos:
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Art. 8.4 -"El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los
mismos hechos".
b) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
Art. 14.7 - "Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o
absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país".
VI. Las diversas terminologías de los textos normativos
Entiendo que, a esta altura, se impone establecer el sentido de cada una de las palabras que utilizan, en
relación con la garantía de marras, los diversos textos normativos ya mencionados. A los fines de dilucidar
cuáles son los que poseen menos exigencias, y consecuentemente, son los que más benefician a los imputados
en la comisión de un delito.
En primera instancia, será el término "encausado" el cual es usado en las Constituciones de las Provincias de
Buenos Aires y Mendoza, como así también en el Código Procesal Penal de esa última Provincia y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, aunque en este último catálogo normativo, además también se usa el vocablo
"perseguido". Etimológicamente el término "encausado", participio de encausar (formar causa judicial contra
alguien), se refiere a la persona sometida a un procedimiento penal. Conceptos estos de la Real Academia
Española.
En cuanto a la locución "perseguido", utilizado en la Constitución de la Provincia de Córdoba y en los
Códigos Procesales Penales, tanto de la Nación, de la Provincia de Buenos Aires, de la Provincia de Santa Fe,
de la Provincia de La Pampa y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (además de usar también la expresión
"encausado"), este resulta ser el participio del verbo "perseguir" (del latín persequi), palabra que de conformidad
a la mencionada Real Academia, significa, en una de sus acepciones: Proceder judicialmente contra alguien, por
extensión por una falta o un delito. Perseguir las infracciones.
En última instancia, y de ajuste a lo que se desprende de la Constitución de la Provincia de San Luis se
establecen dos situaciones "acusado" o "juzgado". La primera de ellas se refiere a la persona que se le acusa. Y
este término, que viene del latín accusare, trata de señalar a alguien atribuyéndole la culpa de una falta, de un
delito o de un hecho reprobable. Como así también exponer en juicio los cargos contra el acusado y las pruebas
de ellos. Dichos conceptos extraídos del Diccionario de la Real Academia Española.
En cuanto a la etimología de la palabra "juzgado" se hace mención de "juzgar", o sea, al dicho de un juez o
de un tribunal: Determinar si el comportamiento de alguien es contrario a la ley, y sentenciar lo procedente.
Luego de un estudio de los términos empleados por las distintas constituciones provinciales y los diversos
códigos procesales penales, no resulta muy dificultoso comprender que el sentido de esta garantía es la evitación
no solo de un nuevo pronunciamiento definitivo en cabeza de un imputado (juzgamiento), sino antes bien, que
no exista la posibilidad de realizar una nueva investigación, una nueva prosecución, un nuevo encausamiento,
una nueva acusación reprochada al sujeto pasivo del proceso penal, o sea, el imputado.
De un análisis etimológico de los términos empleados tanto por la Carta Magna bonaerense, la cordobesa, la
de las provincias de San Luis y de Mendoza, como también en los códigos procesales penales y criminales, se
evidencia que los requisitos exigidos para hacer valer esta garantía son menores a los que demandan los
instrumentos internacionales, ya mencionados.
Ya que para interponer esta garantía, con base en los tratados internacionales, se requiere que, en primer
término, se deba haber desarrollado toda la etapa investigativa, como también haberse sustanciado el
correspondiente debate —cumpliéndose para ello con la garantía del juicio previo y el debido proceso conforme
al art. 18 de la CN, además de las normas procesales— y haberse dictado el veredicto correspondiente, y en tal
caso, la respectiva sentencia de mérito.
Aunque resulte imperioso dejar la debida constancia que en la Convención Americana sobre Derechos del
Hombre se hace expresa mención de que el inculpado absuelto por sentencia firme no puede ser sometido a un
nuevo proceso, el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, establece que se aplicará esta garantía
a quien haya sido condenado o absuelto por una sentencia firme. O sea, el primer tratado ordena que se debe
absolver al imputado (lo que denota a todas luces que no operará esta garantía en el supuesto que se dicte un
veredicto de culpabilidad y se le imponga una sentencia de condena al encartado) y que este fallo haya pasado
en autoridad de cosa juzgada en su aspecto material. Mientras que en el segundo instrumento convencional
mencionado (PIDCyP), es indiferente que se haya dictado un veredicto condenatorio o absolutorio para que
opere esta garantía. Empero, debe también haber adquirido firmeza la sentencia.
Con lo que se evidencia, de modo palmario, que en el supuesto hipotético que a un imputado se lo haya

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procesado, se lo haya sometido a juicio y se dicte en consecuencia el correspondiente veredicto, y ante el

recurso de alguna de las partes intervinientes el tribunal superior que tenga que rever el fallo atacado, declare la
nulidad de alguna de las etapas procesales y reenvíe la causa para que se vuelva a investigar y oportunamente se
desarrolle un nuevo juicio, de conformidad a los instrumentos internacionales, no afectaría de modo alguno esta
garantía.
Piénsese en este caso. Por un error procesal que acarreó la nulidad a consecuencia de alguna falencia de la
Magistratura o del Ministerio Público Fiscal, el imputado debe afrontar de nuevo el proceso por un mismo
hecho; entonces ¿por qué el imputado tiene que someterse dos o más veces a que se lo investigue y se lo juzgue
por un error que no le compete? Esta falencia además no es atribuible al causante, motivo por el cual y es mi
sincera convicción y me hallo totalmente persuadido al respecto, que la mentada falencia del Estado nunca
puede, bajo ningún punto de vista, sopesar en cabeza del reo.
A remolque de lo antes dicho, no se le puede reprochar al imputado el error en la investigación del aparato
estatal. Esta garantía limita o tiende a limitar a que el Estado —con todo su aparato puesto a su disposición para
investigar y juzgar a quien se le reprocha la comisión de un delito— se encuentre legitimado para poder
sucesivamente investigar y juzgar a un causante.
En tal inteligencia es que se ha ideado o desarrollado la denominada "teoría de la bala única", en la cual el
Estado solo posee una "posibilidad" para poder juzgar a un sujeto. En el caso que se equivoque, sea que se
declare una nulidad o se sobresea al causante o se le dicte un veredicto absolutorio, el Estado no se halla
facultado para volver a intentar una investigación contra del sujeto activo del delito por el mismo hecho.
Como ya venía argumentando, es notorio que los requisitos pretendidos y exigidos por estas dos
formulaciones convencionales son mayores que los que requiere tanto las constituciones provinciales supra
mencionadas como también los diversos ordenamientos procesales penales, ya que en estos, en el caso del
ejemplo citado precedentemente, el imputado sí se hallaría legitimado para interponer esta garantía aun en el
supuesto que no se haya dictado sentencia o también en el caso que se haya dictado un fallo y este no se
encuentre firme.
Sustanciado el debate, y ante el dictado de un veredicto absolutorio, el Fiscal (siempre que hubiere
pretendido la declaración de culpabilidad y en consecuencia se le imponga una pena por el delito en especie)
recurre dicho fallo, y el tribunal superior declara la nulidad, sea de la etapa de investigación o del juicio o de la
misma sentencia, retrotrayendo el proceso para que se vuelva a desarrollar, con la posibilidad que se celebre un
nuevo juicio. O también el Tribunal Superior revoque el fallo de primera instancia, remitiendo las actuaciones al
a quo, para que, juez hábil mediante, dicte un nuevo pronunciamiento.
En cualquiera de estos dos supuestos mencionados, la garantía del non bis in idem prospera en su aspecto
procesal, como así también de ajuste a las Constituciones de las Provincias de Buenos Aires, de Córdoba,
Mendoza o San Luis. Ya que es palmario que se estaría "persiguiendo", "encausando" o "acusando" dos veces al
mismo causante por el mismo hecho.
Recuérdese que en los códigos procesales penales se encuentra establecido una de las máximas del derecho
que establece que en materia de interpretación debe siempre ser restrictiva cuando limita o restrinja derechos
(vg. arts. 2º y 3º del CPPN y CPPBA, respectivamente).
Además de lo expuesto, entiendo que resulta de suma trascendencia resaltar el principio pro homine. De este
principio decanta que se debe aplicar siempre el criterio más amplio y beneficioso de la norma a los fines de no
conculcar ni cercenar derechos, como así también respecto de la interpretación más extensiva, cuando lo que se
tenga que hacer sea reconocer derechos protegidos. En la vereda opuesta, debe estarse siempre a la norma o a la
interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los
derechos de las personas. En prieta síntesis, debe estarse siempre a favor del hombre y sus derechos.
El principio pro homine se halla consagrado en diferentes instrumentos internacionales, vg. art. 5º del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
art. 5º del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, entre otros.
En los mentados instrumentos convencionales de derechos humanos se establece que ninguna de sus
disposiciones autoriza a limitar los derechos protegidos en mayor medida de la prevista, tampoco a limitar el
goce y ejercicio de cualquier otro derecho o libertad que pueda estar reconocido en otra norma internacional o
interna en vigor, ni a excluir o limitar el efecto que puedan producir las normas consuetudinarias en materia de
derechos humanos.
Y siendo que al no encontrarse establecido de modo taxativo o expreso en nuestra Ley de Leyes el non bis in
idem, que en los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos el nivel de exigencia es muy amplio o

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más exigente para acceder a él (lo que a las claras no beneficia al imputado) y que se encuentra esta garantía en
diferentes constituciones provinciales y también en diversos ordenamientos procesales penales (hasta con un
mayor beneficio e incluso una mejor y excelente técnica legislativa) deben ser estos aplicados cuando se intente
"perseguir", "encausar", "acusar" o "juzgar" dos veces a un imputado por un mismo hecho. Aunque soy de la
idea que las dos primeras locuciones utilizadas son las más exquisitas y propicias para robustecer y mantener
incólume la garantía en trato, y así evitar de tal modo cualquier prosecución y enjuiciamiento en contra de una
persona a la cual ya se lo haya investigado y eventualmente enjuiciado.
VII. La garantía en el ámbito de la justicia provincial
En este punto se impone resaltar algunas citas de fallos referidos sobre la garantía en ciernes.
Así el Máximo Tribunal Provincial sostuvo que: "corresponde hacer lugar a la denuncia de infracción al
Principio non bis in idem si la nulidad del juicio oral no responde al quebrantamiento de las formas sustanciales
del debate y resulta que los magistrados de alzada anulan un fallo absolutorio carente de vicios esenciales,
obligando al recurrente a soportar nuevamente las penosas contingencias de un juicio criminal por meros
pruritos formales" (19).
Del mismo modo, "si bien la decisión atacada, al no terminar la causa ni impedir su continuación, no puede
considerarse sentencia definitiva en los términos del art. 482 del CPP —según ley 11.922— ni del art. 357
—según ley 3589—, constituye un supuesto de equiparación a ella, ya que —a tenor del rendimiento propio de
la garantía del ne bis in idem— la posibilidad de que el recurrente se vea sometido al riesgo de un nuevo
proceso, de por sí constituye un agravio de insusceptible o muy dificultosa reparación ulterior, que requiere
tutela judicial inmediata, por lo cual corresponde tener por satisfecho el recaudo vinculado con la definitividad
de la resolución impugnada" (20).
Asimismo, "la decisión de la Cámara que con fundamento en el resguardo de garantías constitucionales del
imputado (defensa en juicio y debido proceso) anula y ordena la renovación de la declaración del imputado, la
requisitoria fiscal de elevación a juicio y los actos posteriores, incluido el veredicto absolutorio, merece la tacha
de arbitrariedad endilgada por el recurrente y no puede ser considerado un acto jurisdiccional válido, por cuanto
retrotrae el proceso a la etapa investigativa ya superada, vulnerando así los principios de preclusión,
progresividad y ne bis in idem. Se verifica que la decisión al disponer renovar los actos procesales anulados
bajo el argumento de garantizar el correcto ejercicio del derecho de defensa del imputado, lo que hizo es
retrogradar el proceso a una etapa ya superada (investigación penal preparatoria) colocando al imputado ante un
nuevo riesgo de ser condenado, riesgo que el imputado —más allá de los defectos atribuidos a la falta de
determinación de la acusación— ya había sorteado con éxito" (21).
Siguiendo con la garantía en cuestión se mencionó que: "la imposibilidad de ser juzgado más de una vez por
la misma causa no sólo veda la aplicación de la segunda pena por un mismo hecho ya penado, sino también la
exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el
mismo hecho" (22).
Que "la tramitación de un nuevo proceso penal contra el imputado por un mismo hecho histórico que
culminó en la sentencia condenatoria en crisis, ha vulnerado la garantía del non bis in idem (arts. 18, CN; 15 y
29, Const. Prov.; 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). En efecto, la mentada violación
constitucional se evidencia, en tanto el procesado se ha visto sometido por la muerte de una paciente, primero, a
un juicio en el que se le imputó el delito de aborto seguido de muerte, que culminó con su absolución; y luego al
iniciado en esta causa, en la que se lo indagó, acusó y, finalmente, condenó por el delito de homicidio culposos,
producto de una supuesta mala praxis médica" (23).
En última instancia, respecto a lo sostenido por la Suprema Corte, se dijo que "si quedan demostradas la
identidad de sujeto y de objeto, y ausente alguna circunstancia de excepción que permitiera el doble
enjuiciamiento, se configuran las condiciones para afirmar que el imputado ha sido encausado dos veces por un
mismo hecho, en transgresión del principio non bis in idem y del efecto de la cosa juzgada (arts. 18 de la CN; 15
y 29 de la Const. Pcial. y 8.4 del Pacto de San José de Costa Rica), por lo que corresponde declarar la nulidad
de todo el procedimiento, ya que no podría ser promovida una segunda acción penal sobre el mismo objeto
(doct. art. 366 del CPP, —según ley 3589 y sus modif.—)" (24).
En cuanto al Tribunal de Casación Penal, los integrantes de ese órgano se han expedido sobre este tópico.
En tal entendimiento, se mencionó que: "el pilar fundamental que anima la cláusula del doble riesgo es que
el Estado no debe tener atribuciones para oprimir a los individuos a través del abuso del proceso penal".
TC0003 LP 59617 366 S 07/05/2019 Juez Borinsky (MI) Carátula: Di Nardis Natalio y otros s/ Recurso de
Casación Magistrados Votantes: Borinsky-Carral-Budiño Tribunal Origen: TR0500LM.

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También que "le asiste a la imputada el derecho a liberarse del estado de sospecha que implica el
enjuiciamiento penal, dentro de un plazo razonable, derecho que claramente se vería vulnerado de ser sometida
a un nuevo proceso" (25).
Que, "en casos en los que el reenvío importa necesariamente la celebración del debate y, deriva la condena
de la acusada, entonces su derecho a no ser sometida a un nuevo riesgo de condena y a lograr la liberación del
proceso se vería seriamente comprometida. Es decir, en el caso, la realización de un segundo juicio implicaría la
afectación al principio constitucional ne bis in idem que veda la múltiple persecución penal, pues este nuevo
proceso versaría sobre el mismo hecho objeto del anterior debate" (26).
Reafirmando la postura en cuestión, se ha dicho que "es nula la sentencia que condena al imputado con
posterioridad a la revocación de su absolución, pues la reiteración del debate respecto de quien ha sido absuelto
retrotrae el juicio a etapas superadas produciendo un apartamiento de las formas sustanciales del proceso penal"
(27).

El mencionado magistrado, también expuso que "la sentencia absolutoria dictada luego de un juicio
válidamente cumplido precluye la posibilidad de reeditar el debate, pues lo contrario implica una violación del
principio constitucional non bis in idem" (28). [TC0005 LP 62627 421 S 26/06/2014 Juez Ordoqui (MI)
Carátula: R. D.,D. R. s/ Recurso de Casación Magistrados Votantes: Ordoqui-Celesia-Mahíques Tribunal
Origen: TR0200AZ].
En otro proceso, el referido juez Ordoqui, con absoluta claridad expositiva describió que: "la garantía contra
el múltiple juzgamiento, extiende su influencia no solo a la inadmisibilidad de imponer una nueva pena, sino a
la realización de un nuevo proceso por el mismo delito". Además, también definió que "la Constitución
Bonaerense, conforme surge de su art. 29, no requiere de una sentencia firme para evitar la doble persecución
penal, circunstancia que permite descartar que su alcance quede restringido al acaecimiento de aquel acto
procesal" (29).
VIII. Corolario
Como colofón, entiendo que con el único designio de dar cumplimiento con uno de los principios cardinales
establecidos en el Preámbulo de la Constitución Nacional, y me refiero de modo puntual a "...afianzar la
justicia...", y ante la diversidad de locuciones y exigencias empleados en diferentes ordenamientos normativos,
con el fin de salvaguardar los derechos de los ciudadanos (por ejemplo el estado de inocencia) es que debería
establecerse de modo explícito y taxativo la garantía del non bis in idem, en el texto de la Constitución
Nacional, y así evitar si decanta o no del art. 18 o también del art. 33, siempre del mismo texto.
Eso sí, dicha incorporación debería establecerse con el mínimo de exigencia y en ese orden de ideas, soy de
la opinión que una de las mejores expresiones es la utilizada por las Constituciones de las Provincias de Buenos
Aires y Mendoza o de los Códigos Procesales Penales de sendos territorios (en cuanto a los términos
"encausado" y "perseguido") a diferencia claro está de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos
Humanos.
Ello a los fines de sustentar la idea rectora, que como fuera expuesto al comienzo del presente trabajo es
limitar el poder de los gobernantes, ya que entiendo que resulta ser inaceptable y reprochable que el Estado
cuente con varias posibilidades para investigar y juzgar a un imputado, y no tener "una segunda posibilidad"
para ello.
Va de suyo, que entender lo contrario sería legitimar a un Estado que se le permita todo, con la posibilidad
de sucumbir a medios ilegítimos y convertirse en consecuencia en un Estado totalitario, como un caballo
desbocado. Ya que el poder corrompe, y el poder absoluto, corrompe absolutamente.
A remolque de lo antes dicho, sería una excelente manera de mejorar a todo el Poder Judicial, ya que (tal
vez con un dejo de utopía) comprendo que a nadie le agrada equivocarse, y ante ese equívoco, la sanción para el
juzgador, sería el simple hecho de no poder proseguir con el proceso. Y vedándose la posibilidad de esa
"segunda oportunidad" concibo que el funcionario judicial arbitraría todos los medios tendientes para cumplir
con todas y cada una de las garantías y principios constitucionales, convencionales y procesales.
(A) Abogado (Universidad de Morón). Especialista en Derecho Penal (Pontificia Universidad Católica
Argentina) y en Derecho Constitucional (Universidad de Buenos Aires). Secretario en el Juzgado en lo
Correccional Nº 4 del Departamento Judicial de Morón.
(1) SABSAY, Daniel Alberto, "Manual de Derecho Constitucional", La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 279.
(2) ROSATTI, Horacio, "Tratado de Derecho Constitucional", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2017, 2ª ed.
ampliada y actualizada, t. I, p. 163.
(3) SABSAY, Daniel Alberto, "Manual de Derecho Constitucional", La Ley, Buenos Aires, 2015, p. 69.

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(4) MANILI, Pablo Luis, "Teoría Constitucional", Hammurabi, Buenos Aires, 2014, p. 22 y ss.
(5) Ibidem, p. 185.
(6) BIDART CAMPOS, Germán, "Manual de la Constitución reformada", Ediar, Buenos Aires, 1998, t. I, p.
334.
(7) GELLI, María Angélica, "Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada", La Ley, Buenos
Aires, 2013, t. I, p. 54.
(8) Ibidem, p. 57.
(9) SABSAY, Daniel Alberto; Onaindia, José Miguel, "La Constitución de los Argentinos, Análisis y
comentario de su texto luego de la reforma de 1994", Errepar, Buenos Aires, 2009, p. 32.
(10) OSSORIO, Manuel, "Diccionario de Ciencias Jurídicas, Ciencias Políticas y Sociales", Heliasta SRL,
Buenos Aires, 2008, p. 617.
(11) SCHIAVO, Nicolás, "Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires. Análisis doctrinal y
jurisprudencial", Hammurabi, Buenos Aires, 2014, t. I, p. 121.
(12) Ibidem, p. 122.
(13) SABSAY, Daniel Alberto, ob. cit. p. 290.
(14) SAGÜÉS, Néstor Pedro, "Manual de derecho constitucional", Astrea, Buenos Aires, 2012, p. 781.
(15) Ibidem.
(16) GRANILLO FERNÁNDEZ, Héctor y HERBEL, Gustavo, "Código de Procedimiento Penal de la Provincia
de Buenos Aires", La Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, p. 29.
(17) Ibidem.
(18) MORENO, Guillermo Raúl, "Constitución de la Provincia de Buenos Aires. Comentada, concordada y con
notas de jurisprudencia", librería Editora Platense, La Plata, 2008, ps. 118 y ss.
(19) SCBA, P 124355, "O., G. A. s/ recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en causa Nº 12.291/I de la
Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Bahía Blanca, Sala I", 13/12/2017.
(20) SCBA, P 118203, "Lucero Martínez, Walter y Guerci, Silvana Paola s/ recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley, en causa Nº 47.355 del Tribunal de Casación Penal, Sala III", 29/03/2017.
(21) SCBA, "C., R. F. R.", 01/07/2015.
(22) SCBA, B 64903, "Etcheberrigaray, Jorge Horacio c. Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ demanda
contencioso-administrativa", 20/08/2014.
(23) SCBA, P 85046, OP del Dr. Soria en "B., M. C. s/ homicidio culposo", 15/03/2006.
(24) SCBA, P 85046, "B., M. C. s/ homicidio culposo", 15/03/2006.
(25) TCas. Penal, sala 1, Juez Maidana, en minoría, "M., A. M. s/ recurso de casación", 16/04/2019.
(26) TCas. Penal, sala 1, Juez Maidana, en minoría, "M., A. M. s/ recurso de casación", 16/04/2019.
(27) TCas Penal, sala 5, Juez Ordoqui, en minoría, "R. D., D. R. s/ recurso de casación", 26/06/2014.
(28) TCas Penal, sala 5, Juez Ordoqui, en minoría, ob. cit.
(29) TCas. Penal, sala 5, "A., E. C. s/ recurso de casación", 25/06/2013.

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