COMPATIBILIDAD ENTRE UN DERECHO PENAL MÍNIMO Y LA

PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICO-PENALES COLECTIVOS

por Mirentxu Corcoy Bidasolo

(Catedrática Derecho Penal - Universidad de Barcelona)

SUMARIO: 1. Algunas consideraciones sobre el llamado Derecho penal mínimo - 2.

Delitos de peligro y protección penal de bienes jurídico-penales supraindividuales - 3.
Legitimidad de la intervención penal en la protección de bienes jurídico-penales
supraindividuales - 4. Límites subjetivos a la intervención penal en la protección de bienes
jurídico-penales supraindividuales - 5. La atribución de responsabilidad personal en los
delitos de peligro - 6. Lesividad e imputación del resultado - 7. Principio de
fragmentariedad y legitimidad del castigo de la tentativa y de los actos preparatorios en los
delitos de peligro - 8. Conclusiones

1. Algunas consideraciones sobre el llamado Derecho penal mínimo

1.1. Los defensores del llamado Derecho penal mínimo discuten la legitimidad del control
de riesgos por medio de la conminación a través de consecuencias penales y, en
particular, de penas privativas de libertad. Este es el punto de partida de la dicotomía que
surge en la discusión dogmática penal actual, con posturas aparentemente irreconciliables.
La cuestión se plantea, en última instancia, a partir de cuestiones de legitimidad de la
intervención penal en la protección de los llamados “nuevos riesgos”. En lo esencial, aun
cuando han surgido también posicionamientos intermedios, dichas posturas antagónicas
se concretan, por un lado, en las tesis de quienes defienden la legitimidad de la
intervención penal únicamente en la medida en que se circunscriba al ámbito propio de un
Derecho penal mínimo, reducido al Derecho penal tradicional o clásico1. En el reverso se
encuentran las tesis que aceptan la legitimidad de la intervención penal en nuevos ámbitos
de actividad social, en sectores en los que el referente supraindividual –colectivo- está en

1 En este sentido, las posturas mas representativas serían las propuestas por, HASSEMER, "Rasgos y crisis del
Derecho Penal moderno" (trad. Elena Larrauri), ADPCP 1992, p. 235 ss.; SILVA SÁNCHEZ, La expansión del
Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2ª ed. Ed. Civitas, Madrid
2001

1
un primer plano, siempre que se mantengan las garantías propias del Derecho penal, tesis
que, en gran medida, son las que se adoptan en este trabajo2.

1.2. Históricamente, desde fines del S. XIX y hasta el primer cuarto del S. XX, en la
legislación penal alemana, junto al StGB für das Deutsche Reich de 1871, ha existido una
extensa legislación penal accesoria. En esos momentos el concepto que se empleaba por
la dogmática alemana no era el de Nebenstrafrecht, sino el de «leyes penales accesorias»
(strafrechtlichen Nebengesetze), contraponiéndose así al Derecho penal del Código —y a
algunas otras leyes penales— consideradas como principales. Tras la Primera Guerra
Mundial, reclamada la necesidad de intervención del Estado en la vida social, surge en las
legislaciones penales europeas —a reflujo de la alemana— un fenómeno de incriminación
de conductas caracterizadas porque en la conciencia de los particulares se conciben como
neutrales, al no existir, desde el punto de vista ético-valorativo, una clara conciencia de su
antijuridicidad social. De este modo, cuando se analiza el contenido material de las
distintas leyes penales, junto al Derecho penal nuclear, surge la idea de un Derecho penal
accesorio, concebido como Derecho penal administrativo desde el momento en que se
sanciona la violación de reglamentaciones administrativas que tienen una cierta
trascendencia en el plano económico. De este modo, desde una perspectiva material, el
concepto de «Derecho penal accesorio» puede utilizarse para aludir a los delitos que, con
independencia de que se ubiquen en el Código penal o en leyes penales especiales, van
referidos a un sector de actividad en el que ya existe una previa actividad de control por
parte de las autoridades administrativas.

1.3. La doctrina alemana actual, unánimemente, sigue utilizando el criterio formal para
aludir al Derecho penal accesorio. Así, se entiende por Nebenstrafrecht todos aquellos
preceptos penales que están fuera del StGB, en leyes especiales, con independencia de
su contenido. Por tanto, con el alcance que hoy posee el Derecho penal accesorio en
Alemania o en España, no puede afirmarse que se corresponda únicamente con el
Derecho penal económico, ni que se trate en todo caso de conductas ético-valorativamente
neutras. A la par sí está justificado afirmar que es “accesorio” en cuanto alude a materias

2 En este sentido, con diversos matices, se manifiestan, entre otros, FERRAJOLI, Derecho y razón, 2ª ed., Ed.
Trotta, Madrid 1997; GRACIA MARTÍN, “¿Qué es la modernización del Derecho Penal?”, La ciencia del Derecho
Penal ante el nuevo siglo, Libro Homenaje al Profesor D. José Cerezo Mir, Ed. Tecnos, Madrid 2002; MARTÍNEZ-
BUJÁN PÉREZ, “Algunas reflexiones sobre la moderna teoría del Big Crunch en la selección de bienes jurídicos
penales (especial referencia al ámbito económico”, La ciencia del Derecho Penal ante el nuevo siglo, Libro
Homenaje al Profesor D. José Cerezo Mir, Ed. Tecnos, Madrid 2002.

2
sobre las que existe una previa actuación normativa por parte de las respectivas
autoridades administrativas.

1.4. En relación con estos dos contenidos o/y acepciones del Derecho penal se ha
planteado la cuestión relativa a si la diferencia entre el Derecho penal nuclear y el Derecho
penal accesorio es de tipo cualitativo o cuantitativo. La respuesta que se dé a esta
pregunta no depende tan sólo de cuestiones de naturaleza sistemático-jurídica, sino que
obedece también a otras de naturaleza político-jurídica, por cuando está conectado con
decisiones políticas. Esto evidencia que el Derecho penal accesorio, en sentido material,
tiene, junto a un significado de origen histórico, otro de corte ideológico que tiene que ver
con consideraciones de política-criminal relativas al bien jurídico. Así, con la expresión
Derecho penal accesorio, se quiere aludir a aquellos ámbitos sobre los que se discute la
legitimidad de la intervención penal.

1.5. Bajo la superficie de esta dialéctica conceptual laten otro tipo de tensiones. En
efecto, el Derecho penal nuclear se concibe como el Derecho penal de los bienes
jurídico-penales altamente personales protegido mediante tipos configurados como
delitos de lesión. Por su parte, el Derecho penal accesorio empieza a tomar como
referente, como ratio de tutela, los bienes jurídico-penales supraindividuales o colectivos,
utilizando, como recursos de técnica legislativa el delito de peligro y la ley penal en
blanco. Es por ello que, junto a la constatación de déficit de legitimidad, también se ha
criticado la merma de garantías que supone el recurso legislativo a los delitos de peligro.
Desde está perspectiva la cuestión debe resolverse a partir de comprender el significado
real del concepto “delito de peligro”. Ello es así porque esta modalidad delictiva recibe
esta denominación en atención a que, con la realización de la conducta típica, los bienes
jurídico-penales individuales se ponen en peligro pero no se lesionan. En consecuencia,
el punto de partida sería determinar si lo que se pretende proteger es el bien jurídico-
penal individual o el bien jurídico-penal supraindividual3. Si lo que se protege es el bien
jurídico-penal supraindividual, éste resulta efectivamente lesionado –afectado- con la

3 La expresión bien jurídico colectivo es utilizada por un amplio sector de la doctrina para referirse a estos
bienes jurídicos. Vid., por ejemplo, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. Parte General, Ed Tirant
lo Blanch, Valencia 1998, p. 94; SOTO NAVARRO, La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad
moderna, Ed. Comares, Granada 2003, p. 193 ss., adopta esta denominación y se muestra contraria a la de
bienes jurídicos supraindividuales por entender que significa "por encima" del individuo. Siendo, en parte cierto,
no lo es menos que en un Estado democráticos, "el estar por encima" debe ser siempre al servicio del
individuo. Por otra parte, la acepción de "colectivo", entendida como "perteneciente o relativo a cualquier
agrupación de individuos", parte de que los "colectivos" ostentan derechos per se, cuando, desde mi punto de
vista, no son nada sin un referente individual. Es decir, en todo caso la protección penal ha de servir a las
personas que forman parte de ese colectivo.

3
 realización de la conducta típica, por lo que carece de sentido su denominación de
“delitos de peligro”. Por el contrario, de entenderse que sólo es legítimo proteger bienes
jurídicos individuales habría que afirmar que la técnica legislativa de los delitos de peligro
no está legitimada, por cuanto, incumple el principio de lesividad4.

2. Delitos de peligro y protección de bienes jurídico-penales supraindividuales

2.1. Por consiguiente, la discusión se debe concretar en la legitimidad o ilegitimidad de la

protección penal de bienes jurídico-penales supraindividuales5. Cuestión que, a su vez,
debe encuadrarse en el marco de la sociedad compleja en la que nos encontramos
inmersos en los albores del S. XXI y de las consecuentes nuevas necesidades, nuevos
valores y nuevos problemas de los miembros de esta sociedad que, aun cuando no se
conciba como “sociedad del riesgo”6, al menos hay que calificarla como “sociedad
compleja”. En una sociedad altamente tecnificada e industrializada como es la nuestra,
en la que existen interacciones interpersonales anónimas crecientes, se tienen que
cuestionar y redefinir dinámicamente los intereses merecedores de tutela penal. Junto a
bienes altamente personales, como la vida, la libertad sexual o el patrimonio, la sociedad
occidental va asumiendo la necesidad de intervención penal para la prevención de
«nuevos riesgos» que tienen su origen en la complejidad estructural de esta sociedad. En
la actualidad, puede afirmarse que los ciudadanos, en general, no se cuestionan la
necesidad de represión penal de los riesgos de tipo atómico, químico, ecológico, genético
o socioeconómico, por enumerar algunos ejemplos.

4 De entender que en estos delitos sólo se protegen mediatamente bienes jurídicos individuales, estoy por
completo de acuerdo en la ausencia de lesividad derivada de su concepción como infracciones formales. Cfr.
FRISCH, "An den Grenzen des Strafrechts", en Festschrift für Stree und Wessels zum 70 Geburstag, Heildelberg
1993, p. 91; KINDHÄUSER, Gefährdung als Straftat. Rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der
abstrakten und konkreten Gefährdugsdelikte, Frankfurt a. Main 1989, p. 164 y 230 ss.; MENDOZA BUERGO, El
derecho penal en la sociedad del riesgo, Ed. Civitas, Madrid 2001, p. 87.
5 No cabe entrar en este trabajo en el desarrollo del concepto de bien jurídico. De entre las múltiples
definiciones que se han propuesto, en este contexto, es adecuada la de DÍEZ RIPOLLÉS, "El bien jurídico
protegido en un Derecho penal garantista", en Jueces para la democracia nº 30, 1997, p. 10 ss, quien entiende
que "El concepto de bien jurídico es un instrumento técnico-jurídico, entre otros posibles, a cuyo través se
pretenden sintetizar los presupuestos esenciales de la convivencia y configurar descripciones precisas de
conductas lesivas". Así mismo, y precisamente por la discusión existente sobre la legitimidad de la protección
de estos bienes jurídicos, creo especialmente relevante la propuesta de MIR PUIG, "Bien jurídico y bien jurídico-
penal como límite del Ius puniendi", en Estudios penales y criminológicos XIV, Santiago de Compostela 1989-
90, p. 205 ss; EL MISMO, Derecho Penal. Parte General. 7ª ed., Ed. Reppertor, Barcelona 2004, p. 129, en el
sentido de que no todo bien jurídico debe ser protegido penalmente, puesto que debe delimitarse a través de
los principios de subsidiariedad y carácter fragmentario, adoptando el concepto de bien jurídico-penal.
6 ESTEVE PARDO, Técnica riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnológico en el Derecho ambiental, Ed.
Bosch, Barcelona 1999.

4
 2.2. Frente a esta percepción se alzan voces, entre las que destacan las que provienen
de la denominada Escuela de Frankfurt, a cuya cabeza se encuentra HASSEMER, que
entienden que en estas circunstancias el Derecho penal deviene soft law: El Derecho
Penal —dicen— se ha convertido en un medio de solución de conflictos que no se
percibe distinto, por su aptitud y peligrosidad, de otros medios de solución de conflictos7:
de esta manera el Derecho penal deviene simbólico. Tras estas críticas, HASSEMER
plantea soluciones concretas: la reducción del Derecho penal a su núcleo mínimo –
Kernstrafrecht-; pero asumiendo que, en tanto que el Derecho penal no puede renunciar
en la actualidad a los bienes jurídicos colectivos, debe operarse su funcionalización, en
atención a bienes jurídicos individuales, y describirlos del modo más preciso posible. En
definitiva, su propuesta pasa, en todo caso, por la protección de bienes jurídico-
individuales de forma directa o de forma indirecta, cuando se protejan los colectivos (o
universales en su propia terminología), en tanto éstos deben tener siempre como
referente un bien jurídico individual. De ser de otro modo el Derecho penal simbólico se
corresponderá con «la representación de inseguridad global en una sociedad de riesgo y
tendrá una función de engaño».

2.3. Desde estas posturas la caracterización de la protección de bienes jurídicos

supraindividuales como Derecho penal simbólico pone en entredicho la legitimidad de la
intervención penal en estos ámbitos. Se parte de negar su eficacia, en base a la poco
aplicación judicial de determinados tipos delictivos o/y a la aplicación en supuestos que,
en comparación con otros de la misma naturaleza que no son perseguidos, deberían
clasificarse como “delitos bagatela”. Esta aseveración debe ponerse en cuestión, por
cuanto, la inaplicación o la incorrecta aplicación del Derecho, y, en concreto, en estos
casos del Derecho penal, no se debe a la naturaleza de estos delitos sino a la falta de
voluntad política de perseguir realmente estas conductas, dotando de medios adecuados
a las instancias encargadas de ello8. No se acaba de comprender el por qué estas
conductas pueden controlarse más eficazmente a través del Derecho administrativo y
mercantil, cuando en la aplicación de estos derechos se utilizan conceptos
eminentemente formales, mientras que el Derecho penal actúa a través de conceptos y
criterios materiales que posibilitan desenmascarar situaciones en las que las formalidades
del Derecho mercantil o administrativo han sido utilizadas para delinquir.

7 HASSEMER, ADPCP 1992, p. 235 s.

8 Cfr. SOTO NAVARRO, La protección penal (cit.), p. 175, adopta este criterio afirmando, correctamente, que:
"Los esfuerzos deben centrarse más bien en indagar las causas del bajo nivel de persecución y de condena, a
fin de aportar nuevas soluciones".

5
 2.4. Tampoco pueden admitirse sin más las críticas que, desde las posturas que
defienden el Derecho penal mínimo, se vierten en el sentido de que una intervención
efectiva del Derecho penal en al ámbito de los nuevos riesgos comporta una merma de
las garantías inherentes al Estado de Derecho, por la "inseguridad" jurídica que entraña
su persecución9. La situación puede afirmarse que es exactamente la contraria, puesto
que, desde esas posiciones se propugna, como solución a la pretendida dialéctica entre
garantismo y eficacia, la creación de un modelo de «Derecho de la intervención» que
"esté situado entre el Derecho penal y el Derecho contravencional, entre el Derecho civil y
el público, y que ciertamente dispondría de garantías y procedimientos reguladores
menos exigentes que el Derecho penal, pero que a cambio estaría dotado de sanciones
menos intensas frente a los individuos"10. En una línea diferenciada, SILVA SÁNCHEZ11,
propone un Derecho penal de “dos velocidades”, en el que la primera se correspondería
con el Derecho Penal nuclear y se mantendrían todas las garantías, mientras que en la
segunda las garantías podrían relajarse y en contraprestación no estarían previstas
penas privativas de libertad. A estas dos “clases” de Derecho penal habría que añadir
una tercera, el llamado “Derecho penal del enemigo”12, en cuyo caso no sólo se
disminuyen las garantías sino que éstas desaparecen al entender que las personas a las
que se les aplica este Derecho penal no son ciudadanos y, por consiguiente, no son
titulares de derechos.

2.5. Puede advertirse fácilmente que, como se señalaba al inicio del apartado, y como
veremos mas adelante, estas propuestas promueven, a través de un cambio de
etiquetas, la existencia de tres clases de Derecho penal. Tres modalidades que, desde
una perspectiva criminológica, se corresponden con tres “clases” de ciudadanos, de
primera, de segunda y de tercera. Ello es así porque los ilícitos que la doctrina considera
que no deben incluirse en el Derecho penal nuclear son conductas que sólo pueden ser
cometidas por quiénes tienen poder y/o dinero. Sólo los ciudadanos con capacidad
económica y/o en situación de poder, pueden cometer delitos fiscales, delitos societarios,

9 Niegan la legitimidad de la protección de los bienes jurídicos supraindividuales, entre otros, HERZOG,
Gessellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, Heilderberg 1990, p. 34 ss.; SANTANA VEGA,
La protección penal de los bienes jurídicos colectivos, Ed. Dykinson, Madrid 2000, p. 43 ss; MENDOZA BUERGO,
El derecho penal (cit.), p. 80 ss. y 478 ss.
10 Cfr. HASSEMER, ADPCP 1992, p. 235 s.
11 SILVA SÁNCHEZ, La expansión (cit), p. 159 s.

6
 delitos contra el medio ambiente, delitos de corrupción… Criterio común, entre quiénes
defienden estas tesis, es que para estos delitos no es adecuada la aplicación de penas
privativas de libertad, cuando es precisamente en estos casos cuando la única sanción
que tiene eficacia preventiva es ésta.

2.5. Por consiguiente, para resolver la cuestión del "aseguramiento del futuro con los
medios del Derecho penal", proponemos aquí una "tercera vía"13, sin que ello obedezca
a una concepción del Derecho penal puramente funcionalista, recomendando ir más allá
de la protección de bienes jurídicos anclada en el pensamiento antropocéntrico,
protegiendo jurídico-penalmente "normas de conducta referidas al futuro" sin "retro-
referencia a intereses individuales". La nueva dogmática penal debe ir en esta dirección
y, sin olvidar los principios garantistas, servir a los intereses predominantes de lo actual
sociedad. Sin “retro-referencia a intereses individuales” sólo implica que, desde una
perspectiva de tipicidad penal, no hay una relación ni mediata –en la línea de su
consideración como bienes jurídicos intermedios14-, ni inmediata con los bienes jurídico-
penales individuales. Los bienes jurídico-penales supraindividuales son autónomos pero
ello no excluye que, en cuanto “intereses predominantes en la sociedad”, sólo podrán ser
calificados como tales y, en consecuencia legitimada la intervención penal para su
protección, aquéllos que sirvan al mejor desarrollo personal de cada uno de los individuos
que la conforman.

2.6. La legitimidad de la intervención penal no debe decidirse exclusivamente a partir de

los principios de subsidiariedad y ultima ratio, sino que también debe atenderse al
principio de fragmentariedad, en cuanto sólo deberán castigarse las conductas
especialmente graves en relación con cualquier bien jurídico-penal15 y, en consecuencia,
la delimitación entre las conductas típicamente-relevante y aquellas que sólo pueden
calificarse como ilícito civil o mercantil, debe hacerse también respecto de bienes jurídico-
penales individuales tan “clásicos” como pueden ser la intimidad, el honor o la propiedad.

12 Este término ha sido acuñado por JAKOBS y es analizado por PRITW ITZ, "Derecho penal del enemigo:
¿análisis crítico o programa del Derecho penal?", en La Política Criminal en Europa (Mir Puig/Corcoy Bidasolo,
dirs; Gómez Martín, coord.), Ed. Atelier, Barcelona 2004, p 107 s.
13 En la línea propuesta por STRATENW ERTH, "Zukunftssicherung mit den Mitteln des Strafrechts", ZStW (105)
1993
14 Cfr. MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro, Ed. Comares, Granada 1997, passim
15 Sobre el significado del principio de subsidiariedad y fragmentariedad, vid. MIR PUIG, Derecho Penal (cit.), p.
126 s.; SOTO NAVARRO, La protección penal (cit.), p. 170 ss., en relación con la problemática concreta de la
legitimidad de la tutela penal de los bienes jurídicos colectivos.

7
 No deja de sorprender que un amplio sector de la moderna doctrina alemana, italiana y
española, al mismo tiempo que defienden un "Derecho penal nuclear", en el que se
excluye de la intervención penal los riesgos que a los ciudadanos le parecen más graves,
como son la mayoría de los mencionados como "nuevos riesgos" –seguridad en tráfico,
seguridad en el trabajo, medio ambiente, delincuencia fiscal…-, no plantean discusión
alguna acerca de si cualquier hurto, por insignificante que éste sea, debe seguir
recibiendo protección penal, por enunciar únicamente un ejemplo. Ello es así porque los
autores que tan críticamente han llamado la atención sobre la instrumentalización del
“nuevo” Derecho penal con fines políticos, o los que afirman que éste infringe los límites
del Derecho penal liberal…16, no se han manifestado de igual forma frente a la actual
tendencia político-criminal de incriminar cada vez más el llamado Derecho penal “clásico”
sin respeto alguno del principio de igualdad y proporcionalidad17. Al respecto es
necesario poner de relieve que hoy día no puede fundamentarse la ilegitimidad de la
intervención en los nuevos ámbitos en base a que en la conciencia de los particulares
estos riesgos- medio ambiente, tráfico, trabajo, consumo….- se conciben como “neutrales
desde el punto de vista ético-valorativo”, ni que no exista “una clara conciencia de
antijuridicidad social”, ni que tengan una “valoración ético-social neutra”18. Estas
afirmaciones podían ser válidas en el S. XIX, e, incluso, en gran parte del S. XX, pero no
en las últimas décadas del S. XX y menos aun en los albores de este S. XXI. Por
consiguiente, la cuestión de la legitimidad de la intervención penal determina la necesidad
de una constante revisión de todas las figuras delictivas: los principios limitativos del Ius
puniendi deben operar necesariamente en la totalidad del sistema penal, ya se trate del
derecho penal del homicidio, de los delitos contra intereses patrimoniales, del derecho
penal medioambiental o de delitos contra la Administración pública y de justicia19.

16 Claro ejemplo de estas críticas al “nuevo” Derecho Penal, SANTANA VEGA, La protección penal (cit.), passim;
MENDOZA BUERGO, El derecho penal (cit.), passim.
17 Claro ejemplo de la grave situación que se está suscitando, en esta dirección, lo encontramos, entre otras
modificaciones del Código Penal de 1995, por las recientes LO 7/2003, 11/2003, 15/2003 y 1/2004, que
vulneran gravemente estos derechos.
18 Cfr. MIR PUIG, "Sobre el principio de intervención mínima en la reforma penal", en El Derecho penal en un
Estado social y democrático de Derecho, Ed. Ariel, Barcelona 1994, p. 154 ss., entiende que sólo los ataques
sentidos por la colectividad como contrarios a intereses fundamentales para la vida social pueden conminarse
con pena.
19 Cfr. MENDOZA BUERGO, El derecho penal (cit.), p. 479, pone de manifiesto que entre estos delitos se
encuentran algunas tan asentados en todos los ordenamientos jurídicos como el cohecho, la prevaricación…,
afirmando que "no debe ocultar que también se incluyen en este grupo algunas figuras "tradicionales" como el
falso testimonio o el cohecho".

8
 2.7. Desde esta perspectiva, como anunciábamos, la denominación “delitos de peligro”
puede aceptarse sólo en tanto en cuanto es un término asentado en el Derecho penal y
que permite, a su vez, distinguir entre delitos de peligro abstracto y concreto. Ello es así
porque sólo se les puede calificar como “delitos de peligro” si se ponen en relación con
otros delitos en los que el bien jurídico penal protegido es individual, es decir, se conciben
como adelantamiento de la barrera protección, en terminología clásica, respecto de la
vida, la salud o la propiedad. Desde la postura aquí defendida sólo es aceptable el
término delito de peligro desde la referencia al libre desarrollo de la personalidad pero no
en atención al bien jurídico penal supraindividual protegido, respecto del cual debe
probarse su lesión. Para algunos la falta de lesividad de estas modalidades delictivas
proviene de que son “delitos de acumulación”, por cuanto sólo representan un peligro
relevante, en cuanto idóneos para lesionar, cuando se repiten20. Pienso que esta
afirmación es discutible o, al menos, podemos aseverar que para la destrucción del bien
jurídico, excepto en caso del homicidio, también es necesaria la repetición de conductas
de esa clase. ¿Siempre que se lesiona a una persona ésta pierde la salud? ¿a quién le
estafan, le roban…, en general, pierde su patrimonio? ¿a quién se le descubren
determinados aspectos de su vida íntima le “desaparece” la intimidad?… Lo que sucede
es que, excepto en el homicidio, la lesión del bien jurídico-penal, tanto en los delitos en
los que se protegen bienes jurídico-penales individuales como en aquellos en los que se
protegen otros supraindividuales, no implica su destrucción sino su afectación21. Por ello
sólo me queda preguntar ¿no es legítimo perseguir penalmente la corrupción?. No
olvidemos que delitos tan "clásicos" y tan "modernos" como los delitos contra la
Administración pública y de justicia son "delitos de acumulación" y protegen bienes
jurídico-penales supraindividuales.

3. Legitimidad de la intervención penal en la protección de bienes jurídico-penales

supraindividuales

3.1. La configuración de nuestra sociedad como “sociedad del riesgo” también es puesta
en entredicho por quiénes niegan la legitimidad de la intervención penal para la
protección de los llamados sectores de riesgo, como pueden ser la seguridad de los

20 SILVA SÁNCHEZ, La expansión (cit), p. 131 s.

21 CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro (cit.); MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Libro Homenaje al Profesor Dr. D. José
Cerezo Mir (cit).

9
 trabajadores, seguridad en el consumo, el medio ambiente…22 . En esta dirección se ha
afirmado que se trata de un riesgo “subjetivo”, por cuanto cada vez se vive más años y en
mejores condiciones y que, en consecuencia, ese "presunto" riesgo es sólo un “peligro
subjetivo”, en cuanto se percibe así por el ciudadano medio o así se lo hace sentir los
medios de comunicación23. Al respecto es necesario señalar que “riesgo” es un “peligro”
que se puede y debe evaluar, en cuanto se puede y debe conocer, y que, en
consecuencia, se puede y debe controlar. Por ello, estaremos de acuerdo en que los
factores que caracterizan la sociedad actual como “sociedad del riesgo” no se basan en
la existencia de un mayor peligro objetivo, en cuanto esperanzas de vida y salud, sino en
que han cambiado, esencialmente, dos circunstancias. En el pasado: 1º) Los peligros que
existían y existen, se preveían-conocían en abstracto pero no se podían prever ni
conocer, en concreto; 2º) En la medida en que se conocían, difícilmente se podían
controlar. En la actualidad: 1º) Muchos de esos peligros se perciben como riesgos porque
hay personas que los conocen, o los pueden conocer, con relativa exactitud, pero no
todos los ciudadanos; 2º) Hay peligros que esas determinadas personas pueden
controlar, pero no el ciudadano de a pie. Esos “peligros” que se pueden conocer y
controlar es lo que denominamos, desde una perspectiva penal “riesgo” y estos "riesgos"
son los que se puede exigir que sean controlados por quiénes, en las concretas
circunstancias, estén obligados a ello y, en el caso de que, concurriendo el riesgo,
incumplan gravemente ese deber de controlar, el Derecho penal estará legitimado para
intervenir.

3.2. A efectos penales, por consiguiente, el peligro objetivo sólo tiene relevancia penal
cuando puede ser calificado como riesgo. Es decir, el peligro, en cuanto riesgo con
relevancia penal, no tiene una naturaleza causal-naturalística sino normativa. A efectos
de imputación objetiva de un resultado de peligro o de lesión a una conducta peligrosa
hay que distinguir entre la situación de riesgo -grado de peligro normativo penalmente
relevante- y el juicio de peligro. Dicho peligro normativo se concibe como "probabilidad de
lesión de un bien jurídico-penal", debiendo suponer dicha probabilidad una entidad
rayana en la seguridad de lesión para que se pueda aceptar la legitimidad de la

22 Curiosamente en la actualidad ya no se discute la intervención penal en la protección de la seguridad en el

tráfico. Y digo “curiosamente” porque es el único sector de riesgo en el que para ser “autor” no se necesita una
especial capacidad económica ni social, por cuanto “cualquiera” tiene acceso hoy día a conducir un vehículo.
23 Cfr. SILVA SÁNCHEZ, "Protección penal del medio ambiente? Texto y contexto del artículo 325 I y II", La Ley
1997, t. 3; EL MISMO, "Crítica a los principios inspiradores del pretendido “Derecho penal europeo", en La Política
Criminal en Europa (Mir Puig/Corcoy Bidasolo, dirs, Gómez Martín, coord.), p 121 s. En sentido similar,
MENDOZA BUERGO, El derecho penal (cit).

10
incriminación de esa conducta. Desde una perspectiva científica, el peligro se concibe
como la capacidad intrínseca de una circunstancia, sustancia o agente para provocar
efectos adversos, mientras que riesgo es la probabilidad de que ese efecto adverso
ocurra. El riesgo, concebido como probabilidad de lesión, puede ser evaluado si se
conocen las circunstancias concurrentes y su constatación, cuando se trata de un riesgo
jurídico-penalmente relevante, legitima la intervención penal.

3.3. En la valoración de dicha probabilidad, se han de tomar en consideración variables

tales como la entidad del bien jurídico-penalmente protegido o la ponderación de la
utilidad social de la actividad en cuestión. A resultas de todo ello, para calificar una
conducta como peligrosa, desde una perspectiva penal, habrá que verificar la
probabilidad de lesión en el caso concreto –evaluación del riesgo- atendiendo a los
bienes jurídico-penales potencialmente puestos en peligro y al ámbito de actividad donde
se desarrolla esa situación, y ello conjuntamente con la posibilidad de evitación de control
del riesgo por el autor. El peligro, concebido como una situación con capacidad intrínseca
de lesionar, opera como límite a la actuación incriminadora del legislador. La tipificación
de conductas peligrosas está vinculada al respeto a dichos límites axiológicos, pues sólo
en la medida en que se incriminen conductas con suficiente peligrosidad normativa en
abstracto se respetarán los postulados del Estado de Derecho, en particular, el principio
de intervención mínima y ultima ratio del Derecho Penal.

3.3. El peligro no es el único límite normativo respecto de lo que puede calificarse como
riesgo típico, sino que en ello será determinante la idea de utilidad. El riesgo permitido
está íntimamente relacionado con la utilidad social de la conducta, aspecto esencial a la
hora de establecer una frontera entre los riesgos permitidos y los jurídico-penalmente
relevantes. Ello no implica una concepción del Derecho penal estrictamente utilitarista,
por cuanto, la utilidad del riesgo no servirá para excluir su relevancia penal cuando ese
riesgo pueda ser evitado o controlado con un coste que pueda asumirse. En este sentido,
adquieren una especial relevancia los avances tecnológicos, por cuanto un riesgo dejará
de ser permitido cuando existan medios no excepcionales para controlarlo. Es indudable
que en este planteamiento subsiste un importante componente valorativo, por cuanto,
será necesario decidir sobre la excepcionalidad o normalidad del medio necesario para
controlar un determinado riesgo. En este punto son de gran utilidad las normativas
sectoriales de seguridad sin que ello suponga que el deber de control del riesgo, desde
una perspectiva penal, sea equiparable, sin una posterior valoración, al cumplimiento o

11
 incumplimiento de una norma extra-penal24. Ello es así porque mientras las normas
sectoriales tratan de prevenir, en abstracto, hipotéticos riesgos, la norma penal lo hace
siempre en concreto, es decir, atendiendo a las circunstancias concurrentes en el caso.
Es decir, desde una perspectiva penal, en el caso concreto, hay que constatar la
concurrencia del riesgo, implícito en el peligro abstracto que el legislador ha incriminado.

3.4. Desde una perspectiva de técnica legislativa el tipo objetivo de los delitos de peligro
debe estar determinado atendiendo al principio de taxatividad, como aspecto esencial del
respecto del principio de legalidad. No deben incriminarse tipos abiertos, ni actos
preparatorios equiparados a la consumación o formas de participación a la autoría. Así
mismo, en los ámbitos en los que, junto a la protección penal, interviene el derecho
administrativo, laboral, mercantil…, es conveniente, sino necesaria, la utilización de la
técnica legislativa de la ley penal en blanco. La constitucionalidad de las leyes penales en
blanco es doctrina unánime del Tribunal Constitucional y entre los requisitos exigidos es
de señalar el de la conveniencia por razón de la materia25. Y ello concurre en la mayoría
de los ámbitos en los que existen delitos de peligro por dos razones. En primer lugar, por
el hecho de que se trata de ámbitos que evolucionan tanto desde una perspectiva
científico-técnica como sociológica. Ello es así porque los avances tecnológicos o
científicos determinan cambios en la consideración de un riesgo como permitido y/o la
aparición de nuevos riesgos, desconocidos previamente o que surgen precisamente
como consecuencia de esos avances. En segundo lugar, y desde una perspectiva
estrictamente jurídica, la existencia de una doble o triple intervención por parte de
diferentes áreas del derecho hace imprescindible esta técnica en aras a su armonización
y al respeto a los principios de ultima ratio y proporcionalidad.

3.5. La exigencia de armonización, junto a la necesaria autonomía del Derecho penal,

determina que la taxatividad excluya las presunciones de relevancia jurídico-penal de una
conducta en base a la infracción de unas determinadas normas extra-penales, sin

24 Sobre la distinción entre deber de cuidado y regla técnica, CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente. Criterios
de imputación del resultado, 2ª ed., Ed. B de F Buenos Aires 2005.
25 SSTC 122/1987 y 127/1990, establecen, como requisitos para la legalidad de la ley penal en blanco, que el
reenvío normativo sea expreso, la conducta calificada como delictiva suficientemente precisada y esté
justificada la remisión en razón del bien jurídico protegido. Atendiendo al último requisito "en razón del bien
jurídico protegido", en los delitos en los que se protegen bienes jurídico-penales supraindividuales, respecto de
conductas técnicas y con mayor complejidad, y con regulación en otros sectores del ordenamiento, está
técnica legislativa aparece como la más adecuada.

12
 ulteriores consideraciones relativas a la lesividad del supuesto concreto26. Ello es así
porque en Derecho penal no es suficiente la existencia ex ante de un peligro en abstracto
sino que es imprescindible probar, en el caso concreto, la concurrencia de un riesgo cuya
evaluación constata la afectación del bien jurídico-penal protegido en ese delito. La
legitimidad de los delitos de peligro queda en entredicho con la interpretación que un
sector de la jurisprudencia lleva a efecto, calificándolos de delitos de peligro hipotético o
presunto27. Detrás de esta idea subyace la aceptación de la clásica concepción de los
delitos de peligro como "adelantamiento de la barrera de protección respecto de la vida y
la salud". La solución, por el contrario, pasa por admitir la autonomía de los bienes
jurídicos colectivos protegidos en estos delitos, manteniendo las garantías propias del
Derecho penal. Posturas divergentes que tienen también consecuencias cuando, junto al
delito de peligro, se produce un resultado de lesión imputable a la misma conducta28. En
estos casos, de concebir los delitos de peligro como adelantamiento de las barreras de
protección, estaríamos frente a un concurso de leyes, mientras que si se defiende su
autonomía se trataría de un concurso ideal, entre el delito de peligro doloso y el de
homicidio o lesiones por imprudencia29.

3.6. La conversión de los delitos de peligro abstracto en delitos de peligro hipotético o

presunto infringe el principio de lesividad o antijuridicidad material e impide diferenciar
entre infracciones administrativas y penales. Esta postura implica, por lo demás, concebir
la "vigencia de la norma" como finalidad del Derecho penal30. Detrás de estas
consideraciones subyace la idea de que los bienes jurídico-penales supraindividuales, al
no tener un objeto material como sustrato, no pueden ser dañados31. Esta postura no

26 Sobre la ilegitimidad de la incriminación de conductas sólo "formalmente contrarias a la norma", vid.

KINDHÄUSER, Gefährdung (cit.), p. 164
27 Cfr., entre otras, SSTS 1252/2004, 2 noviembre y 388/2003, 1 abril.
28 En este sentido, STS 1464/2005, 17 noviembre, casa la sentencia de la Audiencia que absorbía el delito de
resultado por el de peligro, afirmando que el delito de peligro, en determinadas ocasiones, puede resultar
absorbido por el de resultado, pero no al revés.
29 La jurisprudencia del Tribunal Supremo adopta progresivamente esta postura a partir de las SSTS 14 julio
1999 y 12 noviembre de 1998; Cfr. CORCOY BIDASOLO, “Delitos laborales. Ámbito y eficacia de la protección
penal de los derechos y seguridad de los trabajadores”, en Derecho Penal Económico (Dir. Cándido Conde-
Pumpido Tourón) CDJ 2003, p. 87-127; CORCOY BIDASOLO/CARDENAL MONTRAVETA/HORTAL IBARRA, “Protección
penal de los accidentes laborales. (A propósito de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona
(Sección 2ª) 2 de septiembre de 2003)”, PJ nº 71, p. 39-67.

30 En este sentido se manifiesta expresamente la STS 154/2004, 13 febrero, en relación con un caso de tráfico
de drogas de una cantidad mínima, afirmando: "Como lo viene señalando la doctrina moderna «el bien jurídico
del derecho penal es la validez fáctica de las normas, que garantizan que se puede contar con consideración
respecto de los bienes jurídicos, de las funciones sociales [roles] y la paz jurídica»".
31 Cfr. STS 154/2005, 13 febrero.

13
 advierte que sí existe un objeto del delito, a partir del cuál es factible valorar si el bien
jurídico ha sido afectado. La necesaria diferenciación entre las infracciones
administrativas y penales, obliga a probar en el caso concreto que ex post el bien jurídico-

penal ha resultado afectado32. Entiendo que no es posible fundamentar un injusto penal

en el mero incumplimiento de una normativa administrativa, ni tan siquiera en la
realización de la conducta típica que no suponga un riesgo para el bien jurídico-penal
protegido, en el caso concreto33. En este sentido, la distinción entre “peligro” –Hazard- y
“riesgo” –Risk- puede servirnos en la interpretación de los delitos de peligro. El peligro
(Hazard) se concibe como “capacidad intrínseca de una sustancia o de una conducta para
provocar efectos adversos” y el riesgo (Risk) es la “probabilidad de que, en el caso
concreto, ese efecto adverso ocurra”. Si nos trasladamos al Derecho, los peligros se
prevén en abstracto y están en el origen de las normas administrativas, y sólo cuando se
considera político-criminalmente útil y necesario deberían tipificarse como delitos. Ya en el
ámbito del Derecho penal no debería caber la abstracción, en sentido estricto, es decir,
una valoración de los hechos estrictamente ex ante que lleva a presunciones sobre lo
"hipotético". Ello es así porque el riesgo efectivo sólo se puede conocer en concreto y
requiere una comprobación ex post de lo efectivamente sucedido para poder valorar, con

cierta seguridad jurídica, en que medida se afecta el bien jurídico protegido34.

3.7. Concebir los delitos contra bienes jurídico-penales supraindividuales como delitos de
peligro presunto o hipotético invalida la línea jurisprudencial que niega la infracción del
principio non bis in idem cuando previamente al proceso penal se haya impuesto una

32 En este sentido, STC 24/2004, FJ. 8, en relación con un recurso de inconstitucionalidad del art. 563 CP, y
en relación con el concepto de “armas prohibidas”, establece que para la constitucionalidad del precepto se
requiere, junto a que se determine lo que es arma prohibida por Reglamento y no por Orden Ministerial, que el
arma, en el caso concreto, tenga potencialidad lesiva para afectar el bien jurídico protegido, la seguridad
ciudadana En el mismo sentido, STC 111/1999.
33 Concepciones de esta naturaleza, incluido la consideración como delitos de peligro hipotético o presunto, y
argumentos en el sentido de que en estos delitos hay que relajar las garantías, justifican las críticas de un
amplio sector de la doctrina a la "expansión del Derecho penal", en general, y a los delitos de peligro, en
particular. Entre otros, FERRAJOLI, "El Derecho penal mínimo", en Poder y Control nº 0, 1986, p. 35 ss; LÓPEZ
BARJA DE QUIROGA, "El moderno Derecho penal para una sociedad de riesgos", PJ (48) 1997, p. 289 ss;
MENDOZA BUERGO, Límites dogmáticos y político-criminales de los delitos de peligro abstracto, Ed. Comares,
Granada, 2001; SILVA SÁNCHEZ, La expansión (cit.).
34 En este sentido, entre otras, STS 1207/2004, 11 octubre, establece que "la sanción administrativa impuesta
no lo ha sido por hechos que afecten a la salud pública, bien jurídico protegido por el delito enjuiciado, sino por
infracciones administrativas relacionadas con la comercialización de un medicamento registrado". Resolución
dictada conforme a los criterios establecidos en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo,
de 29 mayo de 2003.

14
 sanción administrativa35. Es decir, en la línea de la STC 2/2003, el fundamento jurídico
de la sanción administrativa sí que es exclusivamente la infracción de la norma, mientras
que la comisión de un delito requiere que ex post se pruebe la afectación del bien jurídico-
penal protegido. Así mismo los hechos que fundamentan la sanción en ambos casos
tampoco son idénticos. En el primer caso -infracción administrativa- se valora
exclusivamente la conducta ex ante, mientras que en el segundo -delito- es necesario
valorar las consecuencias de esa conducta -resultado ex post-. Resultado aun cuando no
sea un "resultado" separado espacio-temporalmente de la conducta. En consecuencia, es
esencial diferenciar entre bien jurídico-penal y objeto del delito y entre resultado en
sentido jurídico –afectación/lesión del bien jurídico-penal- y resultado en sentido material
–afectación/lesión del objeto del delito36. Es decir, comprobar ex post, en el caso
concreto, que el peligro ex ante -Hazard- se ha transformado en riesgo -Risk-. Riesgo en
cuanto afecta/lesiona el bien jurídico-penal protegido, respetando así el principio de
lesividad37. Se trata, por consiguiente, de valorar ex post la nocividad/toxicidad/lesividad
del objeto del delito -resultado en sentido material-. Ello permite, a su vez, determinar a
qué conducta es imputable la nocividad/lesividad del objeto y valorar la afectación del
bien jurídico protegido en el caso concreto. De esta forma en los delitos de peligro
abstracto no se produce una "relajación de las garantías" contraria a los principios
esenciales del Derecho penal en un Estado de Derecho.

4. Límites subjetivos a la intervención penal en la protección de bienes jurídico-

penales supraindividuales

35 Precisamente la STC 197/1999, considera que se infringe el principio non bis in idem, al afirmar que existe
identidad de hechos y fundamento jurídico entre la infracción de normativa medioambiental (en concreto, la Ley
de Aguas) y el delito medioambiental, art. 325 CP. Críticamente sobre esta resolución, CORCOY
BIDASOLO/GALLEGO SOLER, “Infracción administrativa e infracción penal en el ámbito del delito medioambiental:
ne bis in idem material y procesal”, AP nº 8, 2000. Cambiando el anterior criterio, la STC 2/2003 FJ 3, niega la
infracción del non bis in idem, en un supuesto de circulación, por no existir identidad de hechos ni de
fundamento jurídico.
36 Así, por ejemplo, STC 24/2004 (Pleno), entiende que en los delitos de tenencia ilícita de armas no es
suficiente que se trate de un “arma prohibida” sino que además se requiere que: “posean una especial
potencialidad lesiva y, por último, que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la
conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la
intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se
acuda en ese caso, al Derecho Administrativo sancionador”. En sentido similar, STS 271/2006, 8 marzo, en
relación con los delitos de tráfico de drogas en los supuestos de pequeñas cantidades de las que se desconoce
el principio activo
37 Los Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2003 y de 3
de febrero de 2005, establecen que: “lo determinante para la atipicidad de una conducta no es la insignificancia
de la sustancia objeto del tráfico, criterio que si bien ha sido empleado en alguna sentencia de esta Sala, debe
ser sustituido por el de lesividad de la sustancia objeto de tráfico, es decir, la toxicidad de lo transmitido”. El
argumento para esta limitación lo encontramos en la STS 271/2006, 8 marzo, que entiende que: “la falta de

15
 4.1. Como venimos señalando, el peligro, en cuanto es un concepto extra-penal, es el
punto de partida o indicio que debe servir para fundamentar y legitimar la atribución de
relevancia penal a un determinado riesgo. Una de las metas es encontrar un concepto de
riesgo propio del Derecho penal, que trascienda su ámbito de operatividad a los
tradicionales delitos de resultado de lesión (imputación objetiva, tentativa, justificación,
error…). En este contexto la idea de exigibilidad es esencial ya que, en tanto en cuanto
en Derecho penal rige el principio de responsabilidad subjetiva, sólo tendrán relevancia
penal los riesgos dolosos o imprudentes. Consecuentemente, los únicos peligros que
pueden llegar a ser relevantes para el Derecho penal serán aquéllos que el sujeto, en
cuyo ámbito de dominio se encuentran, conocía o debía conocer. Por ello, por ejemplo,
en el ámbito de la responsabilidad por el producto, no sería legítimo considerar jurídico-
penalmente relevante un riesgo desconocido, atendiendo al estado de los conocimientos
científicos vigentes en el momento en que se fabricó o distribuyó el producto, en sentido
contrario a lo que sucede en Derecho civil, donde cabe exigir responsabilidad por riesgos
desconocidos38. Tenemos, por tanto, un límite subjetivo infranqueable respecto de los
riesgos que pueden considerase como jurídico-penalmente relevantes, puesto que un
posicionamiento diferente supondría infringir el principio esencial de responsabilidad
subjetiva, vigente en nuestro Derecho penal (en este sentido, expresamente artículos 5 y
10 del Código Penal).

4.2. Una vez delimitados, por abajo, qué riesgos pueden ser relevantes desde la
perspectiva penal, esto es sólo aquéllos cognoscibles cuando el sujeto realiza la conducta,
esto es desde una perspectiva ex ante, habrá que establecer si sólo pueden ser riesgos
jurídico-penalmente relevantes aquéllos conocidos por el sujeto que crea el riesgo, o que
tiene el deber de controlarlo, o si también pueden serlo los que no eran conocidos por el
sujeto pero que, en atención a las circunstancias concurrentes ex ante, tenía el deber de
conocer. En otras palabras si sólo son jurídico-penalmente relevantes los riesgos
conocidos por el autor –dolosos- o si también pueden serlo los cognoscibles –imprudentes-
.

determinación de la sustancia tóxica, cuando se trate de cantidades ínfimas, impide conocer si lo transmitido
es una sustancia tóxica susceptible de poner en peligro el bien jurídico protegido con el tipo penal”.
38 Ello explica que la Ley 22/1994, de 6 de julio, sobre “Responsabilidad civil por los daños causados por
productos defectuosos” (transposición de la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985), no exonere de
responsabilidad al fabricante, importador o distribuidor de medicamentos, alimentos o productos alimentarios
destinados al consumo humano, aun cuando la existencia del riesgo no fuera apreciable en el momento de la
puesta en circulación, en base al estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en ese
momento.

16
4.3. Desde la posición en esta sede defendida, el dolo en los delitos de peligro no puede
tener un contenido diferente al propio de los llamados delitos de lesión y, por consiguiente,
requiere seguir adelante con la conducta típica -querer- con conocimiento del concreto
riesgo creado, o no controlado inherente a ella39. La situación es diferente para quienes
niegan la autonomía de los delitos de peligro, puesto que respecto de los bienes jurídico-
penales individuales sí que se trata de un dolo de peligro, en un sentido análogo al que se
suscita en los delitos de peligro concreto40. En estos sí cabe hablar de dolo de peligro
puesto que, respecto del resultado de peligro, el conocimiento recae sobre la probabilidad
de producción41. Por consiguiente, el sujeto debe advertir la existencia de un objeto -una
persona, cuando el resultado de peligro es para la vida o la salud- y que existe la
probabilidad de que resulte lesionado como consecuencia de su conducta. Si el sujeto
conoce esa probabilidad de lesión y no puede confiar en que no se produzca la lesión ya
no estaríamos frente a un dolo de peligro sino de lesión respecto del bien jurídico-penal
individual y, por consiguiente, frente a un delito doloso de homicidio, lesiones…42.

4.4. Para la concreción del contenido del dolo es necesario delimitar sobre qué aspectos
debe recaer el conocimiento del riesgo y cuál es el grado de conocimiento exigible para
que podamos afirmar la existencia de dolo. Desde la perspectiva penal, el nivel de
conocimiento exigible no es un conocimiento científico y exacto del por qué se pueden
producir unos determinados resultados lesivos, ni tan siquiera es necesario que se
conozcan qué consecuencias son previsibles con exactitud. El conocimiento que se
requiere se enmarca en la esfera del profano, es decir, es suficiente conocer el riesgo
inherente a la conducta. Se debe conocer la peligrosidad en abstracto y las medidas a
adoptar para controlar ese riesgo, que pueden ser tanto introducir medidas de seguridad
como, sencillamente, no llevar a efecto esa actividad, respecto de la que no se tiene la
suficiente capacidad para controlar debidamente los riesgos inherentes.

39 La identidad entre el dolo de lesión y el dolo de peligro es doctrina mayoritaria en Alemania, por todos,
FRISCH, Vorsatz und Risiko, Köln 1983, p. 297 ss; KINDHÄUSER, Der Vorsatz als Zurechnungskriterium, ZStW (96)
1984, p. 23; W OLTER, Objektive und personale Zurechnung von Verhalten, Gefahr und Verletzung in einem
funktionalen Straftatsystem, Berlín 1981, p. 210 ss
40 Sobre el dolo de peligro, vid., entre otros, RODRÍGUEZ MONTAÑES, Delitos de peligro, dolo e imprudencia,
Madrid, 1994, p. 238-296; BAIGÚN, Los delitos de peligro y la prueba del dolo, Ed. B de F, Montevideo-Buenos
Aires, 2007, p. 25 ss.
41 Cfr. Ampliamente, sobre el alcance del dolo en los delitos de peligro concreto, RODRÍGUEZ MONTAÑES, Delitos
de peligro (cit.), p. 161-165.
42 Vid. Infra 6, sobre las soluciones concursales que pueden suscitarse entre el delito de peligro y de lesión.

17
4.5. Afirmada la legitimidad de los delitos de peligro dolosos, queda dar respuesta a si
también pueden tener relevancia jurídico-penal los imprudentes. Es decir, aquellos en los
que el sujeto que crea el riesgo, o que tiene el deber de controlarlo, lo desconoce, pero
que, atendiendo a las concretas circunstancias, debería conocerlo. Pregunta que lleva
implícita la respuesta sobre la legitimidad o no de la incriminación de conductas
imprudentes en la protección de bienes jurídico-penales supraindividuales. Respuesta que
no es fácil porque, desde una perspectiva garantista y sobre todo atendiendo al principio
de fragmentariedad, ésta sería negativa, es decir, sólo deberían incriminarse las conductas
dolosas43. Por el contrario, desde una perspectiva político-criminal que atienda a la
eficacia y utilidad del Derecho penal, así como a finalidades preventivas y de protección de
bienes jurídicos, podría ser conveniente incriminar también las imprudentes, aun cuando se
limiten a los supuestos de imprudencia grave. La cuestión es especialmente compleja
porque en los ámbitos en los que se producen los riesgos aquí examinados, en general, la
regulación penal concurre con otra administrativa, laboral, mercantil…, siendo necesaria su
delimitación, tanto desde una perspectiva teórica como práctica. Por consiguiente, la no
incriminación de delitos de peligro por imprudencia facilita la diferenciación cualitativa entre
ilícitos penales y extra-penales y, por otra parte, la posibilidad de sancionar lo hechos
desde otra área del ordenamiento jurídico excluye la existencia de lagunas de punibilidad.

5. La atribución de responsabilidad personal en los delitos de peligro

5.1. La existencia de un riesgo, incluso de un riesgo que se haya calificado como no

permitido o jurídico-penalmente relevante, no es suficiente para poder atribuir
responsabilidad penal a una o varias personas. Junto al límite subjetivo, al que se hizo
referencia44, derivado del principio de responsabilidad subjetiva, se encuentra el límite
derivado del principio de responsabilidad personal. Este límite supone que la atribución de
responsabilidad penal, en concepto de autor o partícipe, requiere que la persona a quien
se le atribuya tuviera el dominio funcional del riesgo calificado previamente como jurídico-
penalmente relevante. Esta atribución de responsabilidad no puede fundamentarse
exclusivamente en el rol que formalmente tenía esa persona sino en las competencias que
materialmente había asumido.

43 CORCOY BIDASOLO, Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torío López (cit)
44 Supra 4

18
5.2. Desde la perspectiva material que se propone, para la atribución de responsabilidad
penal son relevantes los aspectos subjetivos, a los que nos referíamos en el apartado
anterior, porque la responsabilidad penal a título doloso sólo podrá atribuirse a quién
conocía los riesgos, aun cuando lo fuera en la esfera del profano y a título imprudente sólo
a quién, por su concreta situación, tenía el deber jurídico-penal de haberlos conocidos. La
cuestión se traslada a la determinación de cuándo podemos decir que una persona tiene el
deber de conocer unos determinados riesgos, es decir, al límite subjetivo que se planteaba.
La exigibilidad del conocimiento -congnoscibilidad- es, por consiguiente, un límite a la
posibilidad de atribuir responsabilidad penal a título imprudente45. En la imprudencia
confluyen el deber subjetivo de cuidado -cognoscibilidad- y el deber de control, que
podríamos equiparar a un deber de garante fundamentador de la autoría, en cuanto
determina la competencia o dominio sobre el hecho.

5.3. El criterio de exigibilidad sirve así mismo en la atribución de responsabilidad penal. En

este ámbito adquiere una especial importancia en relación con la posibilidad de exigir
responsabilidad penal a otros partícipes distintos de quién(es), individual ó conjuntamente,
tienen la competencia y dominio sobre el riesgo. En otras palabras ¿el dominio y
competencia de un(os) sujeto(s) sobre el control del riesgo excluye siempre la
responsabilidad de quiénes tienen una competencia subordinada? ¿sucede lo mismo
cuando quién tiene la competencia subordinada, por la situación jerárquica, tiene al mismo
tiempo la competencia concreta sobre ese riesgo y por ende un mayor conocimiento sobre
la naturaleza, alcance, eficacia… del riesgo?. En este punto el criterio de la exigibilidad es
determinante, por cuanto, la respuesta a la pregunta anterior pasa por decidir cuándo una
persona que, a nivel de empresa está subordinada jerárquicamente a otra, está obligada a
controlar un riesgo. En principio, un primer límite lo tendremos en la posibilidad de actuar
en relación con el control de ese riesgo, es decir, en atención a la idea de evitabilidad.
Pero ¿qué sucede cuando la única posibilidad de control es denunciar la situación, primero
ante los superiores y luego ante los órganos administrativos o judiciales competentes? ¿es
exigible está conducta que puede suponer un despido?.

6. Lesividad e imputación del resultado

6.1. Hasta aquí el juicio de peligro, en cuanto atribución de relevancia jurídico-penal a un

riesgo, se concibe como un juicio aplicativo que lleva a cabo el espectador objetivo situado

45 CORCOY BIDASOLO, El delito imprudente (cit)

19
ex ante, retrotrayéndose al momento de realización de la conducta enjuiciada, que debe
determinar las circunstancias a tomar en consideración en el juicio sobre el peligro con
criterios dogmáticos y político-criminales. Se propone en el presente trabajo diferenciar
entre un «juicio objetivo de peligro» y un «juicio subjetivo de peligro»: mientras que el
primero tiene validez general respecto de un caso concreto, en el juicio subjetivo -como
juicio de imputación- se deben tomar en consideración los conocimientos personales del
autor sobre la situación de peligro objeto del juicio objetivo. La principal consecuencia que
se deriva de esta delimitación tiene trascendencia en el tipo subjetivo: si el conocimiento
que tiene el autor sobre la peligrosidad de su conducta no coincide con el peligro objetivo
idóneo, nos encontraremos ante una situación de error de tipo, a tratar conforme a los
criterios generales.

6.2. Junto a ese juicio de atribución ex ante debe concurrir un juicio de imputación ex post,
en este caso estrictamente objetivo, en el que se valora la lesividad de esa conducta en
atención al bien jurídico-penal protegido. Ello es así porque la lesividad es el fundamento
de la antijuridicidad material y su concurrencia no puede limitarse a los delitos de resultado.
Es necesario diferenciar entre resultado material, que sólo concurre en los mencionados
delitos, y el resultado en sentido jurídico -lesividad- que debe concurrir siempre y que se
concibe como afectación ex post del bien jurídico-penal protegido, ya sea individual o
supraindividual. En consecuencia, ex post se deberá probar que la concreta conducta,
atendiendo no sólo a las circunstancias conocidas ex ante sino también a las que se
conocieron ex post, ha afectado efectivamente el bien jurídico. El concepto “afectar” abarca
la referencia tradicional tanto a la “lesión” como a la “puesta en peligro”.

6.3. Cuestión diferente es la que se suscita en los delitos de peligro concreto en los que sí
se requiere un resultado en relación con un bien jurídico-penal individual, aun cuando se
trate de un resultado de peligro. En estos casos es necesario probar que ese peligro ex
post es imputable a la conducta típica. La concurrencia de la puesta en peligro concreto de
la vida o integridad física plantea varias cuestiones dogmáticas y político-criminales: a)
debe determinarse cuándo jurídico-penalmente se considera que se ha puesto en concreto
peligro la vida o integridad física de las personas que participan en el tráfico viario; b)
determinada la existencia del peligro concreto para la vida o la integridad de las personas,
debemos valorar si ese resultado es o no imputable a la conducta típica. Al respecto
existen posturas divergentes. Para unos siempre que se pruebe una o varias personas han
estado expuestas a la conducta peligrosa es imputable el resultado de peligro. Otra
perspectiva parte de diferenciar los supuestos en los que la lesión se evita por la conducta

20
de la "víctima" o de terceros de aquéllos en los que quien crea el riesgo evita la producción
de un resultado de lesión. Desde este posicionamiento sólo en el primer caso se podría
imputar el resultado de peligro.

7. Principio de fragmentariedad y legitimidad del castigo de la tentativa y de los actos

preparatorios en los delitos de peligro

7.1. Hay que partir de que la existencia de lesividad en la tentativa de los delitos contra
bienes jurídico-penales individuales implica que en estos delitos, junto a la protección del
bien jurídico-penal individual, se protege la seguridad y confianza de los ciudadanos en la
indemnidad y respeto de los intereses individuales, como medio de hacer efectivo el
derecho fundamental al libre desarrollo de la libertad. La protección de la seguridad y
confianza en la indemnidad y respeto de ese bien jurídico implica que, aun cuando ex post
no se haya lesionado el bien jurídico individual, cuando se trate de una tentativa no
absolutamente inidónea46, se habrá lesionado esa seguridad y confianza en el respeto del
bien jurídico-penal individual que requiere la sociedad, en tanto bien jurídico-penal
supraindividual que se protege en ese delito junto al individual. Al concebir el objeto de
protección propio de los bienes jurídico-penales supraindividuales, con un referente
individual, como protección de la seguridad y confianza de los ciudadanos en que no se
supere el ámbito del riesgo permitido en determinadas actividades peligrosas o como
protección de esa misma seguridad y confianza de los ciudadanos en el correcto
funcionamiento de determinadas instituciones que han de estar a su servicio, determina
que se deba de negar la sancionabilidad de la tentativa en estos delitos. Y ello es así,
porque, atendiendo al contenido de lesividad propio de la tentativa, la tentativa en los
delitos contra bienes jurídicos supraindividuales supondría la lesión de la seguridad y
confianza de los ciudadanos en que no se lesione la seguridad y confianza de los
ciudadanos en el correcto funcionamiento de distintos ámbitos de actividad, lo que implica
un adelantamiento de las barreras de protección inadmisible, de acuerdo con los principios
de necesidad y merecimiento de pena, en los que están comprendidos los de
subsidiariedad y ultima ratio. Como se ha remarcado la legitimidad de los delitos contra
bienes jurídico-penales supraindividuales no afecta a estos principios político-criminales
siempre que se dote de contenido propio a estos bienes jurídicos, negando su legitimidad
cuando se conciben como delitos de mera desobediencia, en los que no rigen los criterios

21
generales de imputación y restricción del tipo. Se ha tratado de poner de manifiesto que
utilizando los conceptos y estructuras propios de la teoría del delito, en todo caso, con
alguna particularidad que permita restringir en mayor medida estos tipos, por la posible
indeterminación que en algunos de ellos pueda existir, todas las objeciones vertidas
respecto de estos delitos resultan infundadas. La impunidad de la tentativa a la que se
llega, aplicando los conceptos y estructuras propuestos en este trabajo, es una prueba
evidente de que con esta concepción de los delitos contra bienes jurídico-penales
supraindividuales no se infringe ningún principio del Derecho penal, ni supone una mayor
incriminación.

7.2. Por otra parte, la impunidad de la tentativa en los tipos en los que se protegen bienes
jurídico-penales supraindividuales en ningún caso se puede considerar una laguna de
punibilidad puesto que, desde una perspectiva político-criminal, en estos delitos la
necesidad de pena en los supuestos de tentativa es nula. Las razones de ellos son
diferentes según las modalidades delictivas. Por un lado, la mayoría de delitos contra la
Administración pública, de Justicia, de falsedades, de tráfico de drogas…, están tipificados
de tal forma que se hace difícil imaginar supuestos intermedios, entre lo que serían actos
preparatorios y la consumación. En el supuesto de que, efectivamente, existan lagunas de
punibilidad por cuanto determinada conducta no esté tipificada y, sin embargo, suponga
una afectación grave del bien jurídico-penal, la solución no es castigar por tentativa sino
examinar si realmente, desde una perspectiva político-criminal, es necesario incriminar
también esa conducta47. En otros delitos, en los que se protegen bienes jurídicos
supraindividuales sí son factibles formas de imperfecta ejecución, pero respecto de ellas
no existe necesidad ni merecimiento de pena, especialmente, en todos aquellos supuestos
en los que existe una duplicidad sancionatoria, por lo que, en su caso, esas presuntas
tentativas, podrían ser sancionadas como ilícitos administrativos, civiles o laborales. No

46 Equiparando la tentativa irreal y la absolutamente inidónea, que se entiende han de quedar impunes, por
faltar la apariencia objetiva de peligro ex ante; cfr. BALDO LAVILLA, Estado de necesidad…, p. 117; SILVA
SÁNCHEZ, El nuevo Código Penal (cit.), p. 128 ss
47 Cfr. STS 11 de mayo de 1994, en relación con delito de cohecho del art. 390. CP. 1973, en el que la
conducta típica era "admitir", entiende que la solicitud de dádiva por parte del funcionario por la realización de
un acto no prohibido o por consideración a su cargo, considera que se trata de un delito frustrado de cohecho
porque existe una afectación decisiva del bien jurídico, esta argumentación es errónea, por cuanto, al solicitar
la dádiva no se realiza, ni en todo ni en parte, la conducta típica de admitir, y cuando en la sentencia se
fundamenta la punición como frustración en el hecho de que existe afectación del bien jurídico, no se justifica la
existencia de tentativa que requiere inicio de la ejecución del tipo, que no concurre, y, aun cuando, esta
afectación es cierta, ello supone una laguna de punibilidad que no puede ser subsanada a través de la
tentativa. Que realmente, en este caso, sí existía esta laguna parece haber sido asumido por el legislador de

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obstante, de lege lata es posible castigar la tentativa de los delitos contra bienes jurídicos
supraindividuales, puesto que el Código Penal de 1995 sigue con el sistema de
incriminación abierta de la tentativa, aun cuando en relación con la imprudencia y los actos
preparatorios sí que haya optado por una incriminación cerrada.

7.3. Situación análoga se suscita en relación con el castigo de actos preparatorios de

delitos de peligro. Al respecto se suscitan dos grupos de casos: a) Actos preparatorios
como delitos autónomos de peligro; b) Actos preparatorios genéricos respecto de delitos
de peligro.

a) Actos preparatorios tipificados como delitos autónomos de peligro. En el Código

Penal de 1995, existen bastantes preceptos encontramos bastantes supuestos, p. ej. la
tenencia de útiles, instrumentos, sustancias, máquinas, programas de ordenador o
aparatos destinados a la falsificación, art. 400. CP., aun cuando se han eliminado otros, p.
ej. la tenencia de útiles para el robo, art. 509 CP 197348. La legitimidad de la tipificación
de actos preparatorios como delitos autónomos de "peligro" dependerá de que realmente
exista un bien jurídico-penal merecedor de protección penal. La doctrina en relación con
preceptos de esta clase, tradicionalmente, se dividía entre quiénes los concebían como
actos preparatorios49, y los que los entendían como delitos de peligro abstracto50. La
interpretación de estos delitos como actos preparatorios, llevaba como consecuencia su
concepción como delitos de sospecha en los que no era necesario ni probar que
efectivamente se fueran a utilizar con la finalidad de cometer robos o falsedades, siendo
suficiente su posesión sin poder probar su origen51. Tipificar actos preparatorios suponen
castigar comportamientos que hacen previsible la comisión de un delito, del que ni tan
siquiera se ha iniciado su ejecución y que puede que ni tan siquiera haya sido planeado y
respecto de ese delito "previsible" es posible que el autor de ese comportamiento previo ni
tan siquiera vaya a participar. Por consiguiente, como actos preparatorios, en sentido

1995 que, en el art. 425. CP., que se correspondería con el anterior art. 390. CP 1973, introduce la solicitud,
junto a la admisión, como conducta típica.
48 GONZÁLEZ CUSSAC, "Principio de ofensividad, aplicación del Derecho y reforma penal", PJ (28) 1992, p. 25
ss., parte de este precepto para analizar la legitimidad del adelantamiento de la barrera de protección en
relación con el principio de ofensividad.
49 Que sería la doctrina prácticamente mayoritaria, por todos, CÓRDOBA RODA, Notas al Tratado de Derecho
Penal de R. Maurach, vol. II, Barcelona 1962, p. 171.
50 Q UINTANO RIPOLLÉS, Tratado de la Parte Especial del Derecho penal, T. II, 2ª ed., Madrid 1977, p. 349 ss.
51 STC 105/1989, declara la inconstitucionalidad de esta interpretación del precepto de tenencia de útiles para
el robo por suponer una inversión de la carga de la prueba que infringía el art. 24. 2. CE., de presunción de
inocencia.

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estricto, incumplirían el principio de lesividad, estando sólo legitimados cuando constituyan
un "delito de peligro" en el sentido aquí propuesto. Lo importante, por tanto, es que ese
comportamiento cree una situación de peligro, por si mismo, sin consideraciones sobre los
"previsibles" delitos, es decir, el castigo de comportamientos de esta clase sólo estará
legitimado cuando impliquen una actividad peligrosa que supera ampliamente los niveles
de riesgo permitido.

b) Actos preparatorios genéricos, conspiración, proposición y provocación (art. 17. y

18. 1. CP.), previstos respecto de delitos de peligro. En el Código Penal de 1995 llama
la atención que, habiéndose regulado los actos preparatorios como sistema cerrado y
habiéndose suprimido algunos actos preparatorios específicos existentes en relación con
bienes jurídicos individuales, como el de tenencia de útiles para el robo, subsistan actos
preparatorios específicos respecto de delitos de peligro abstracto, p. ej. en el tráfico de
drogas y las falsedades, y se tipifiquen, expresamente, los actos preparatorios genéricos
de conspiración, proposición y provocación en delitos de peligro abstracto, como el propio
tráfico de drogas o la receptación52. Sin entrar en la legitimidad, con carácter general, de
la sancionabilidad de los actos preparatorios, como formas previas de codelincuencia en el
hecho consumado, los mismos razonamientos que se plantearon, respecto de la tentativa
de delitos contra bienes jurídico-penales supraindividuales, son reproducibles para los
actos preparatorios. En concreto, en el tráfico de drogas tóxicas y estupefacientes,
independientemente, de la falta de legitimidad por la lejanía de la lesión del bien jurídico,
atendiendo a las modalidades típicas previstas en el tipo básico, favorecer, facilitar y,
especialmente, "promover", para los jueces va a resultar un jeroglífico decidir si se está
frente a un acto preparatorio o frente a la consumación del delito. En el tráfico de drogas,
en base a las conductas típicas previstas, no sólo no hay pasos intermedios entre los actos
preparatorios y la consumación, como sucede en muchos delitos de peligro abstracto, sino
que ni tan siquiera hay diferencias entre los actos preparatorios y la consumación.
Llegando al máximo la infracción de los principios esenciales del Derecho penal cuando,
estando previstos, como formas de comisión típica autónoma, actos preparatorios -
tenencia de materiales para la elaboración-, y castigarse los actos preparatorios respecto

52 En sentido crítico, a la regulación de los actos preparatorios punibles en el CP 1995, SILVA SÁNCHEZ, El
nuevo Código Penal (cit.), p. 149 ss., considerando que es mejor el sistema alemán de castigar determinados
actos preparatorios con carácter general para los delitos más graves, en lugar de la "selección" que ha
realizado el legislador de 1995.

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de todos los tipos de tráfico de drogas, se pretende castigar los actos preparatorios de
actos preparatorios53.

8. Conclusiones

8.1. En definitiva, en el contexto de la denominada «sociedad del riesgo», no puede

dudarse del afianzamiento de este «nuevo» Derecho penal, pese a las críticas referidas.
Este ámbito del Derecho penal, lejos de una pretendida instrumentalización de control
formal, persigue proteger la confianza de los ciudadanos en el funcionamiento del sistema
y a partir de ello asegurar el libre desarrollo de la personalidad. En este "nuevo" Derecho
penal confluyen, por consiguiente, el nuevo sistema de Estado social, con un nuevo
sistema de valores, y el nuevo sistema de Estado liberal, en el contexto de la sociedad
tecnológica post-industrial. Esta evolución científica, tecnológica, socio-económica y,
paralelamente, del pensamiento político, ha llevado al legislador a proteger penalmente
nuevos bienes jurídicos, a la doctrina y jurisprudencia a reinterpretar el sentido de algunos
bienes jurídico-penales tradicionales y, por último, al sistema judicial a perseguir
efectivamente y a condenar por la comisión de un “delito de peligro” sin esperar a que se
haya producido un resultado lesivo para la vida, la salud o la propiedad.

8.2. Las críticas a la falta de efectividad y a la poca o nula aplicación judicial, siendo en
alguna medida ciertas, no sirven para deslegitimar la intervención penal frente a estos
riesgos. Ello es así por diversas razones, en primer lugar, en relación con la eficacia,
porque no puede negarse que la intervención penal en ámbitos tan distintos como el
tributario o el medio ambiente ha sido eficaz, lo que no excluye que pudiera serlo más y,
sobre todo, mejor. Mejor porque es cierto que en estos delitos no siempre se están
castigando penalmente las conductas más graves, lo que no es algo exclusivo de estos
delitos pero que en ellos es especialmente criticable. Sin embargo, desde una
perspectiva de prevención general negativa, su eficacia es innegable, por cuanto,
mientras un “empresario” (abarcando con este término a los administradores, gerentes
consejeros…) puede minimizar cualquier sanción, por elevada que sea, y contabilizarla
como gasto o/y repercutirla en el producto, es más difícil que asuman personalmente un
proceso penal, cuanto más una condena.

53 JOSHI JUBERT , Sobre el concepto de "organización" en el delito de tráfico de drogas en la jurisprudencia del
Tribunal Supremo, ADPCP 1995, p. 658.

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8.3. Así mismo, tampoco puede menospreciarse su eficacia desde una perspectiva de
prevención general positiva, por cuanto, su criticada naturaleza de Derecho penal
simbólico sirve como reconocimiento de la importancia de los bienes protegidos. Siendo
cierto que un precepto penal que sólo tiene un valor simbólico debe rechazarse, no lo es
menos que el significado simbólico es positivo cuando confluye con otras funciones. En
ese supuesto la protección penal sirve al reconocimiento social de la importancia de ese
concreto bien jurídico y con ello se produce una mayor sintonía entre las valoraciones
sociales y las jurídicas. Por consiguiente, la función simbólica que tienen algunos de
estos delitos contra bienes jurídicos suprainidividuales no sólo no es criticable sino que es
necesaria, siempre y cuando ésta no sea la única función que cumplan.

8.4. Respecto de la mayor o menor eficacia, atendiendo a la nula o cuasi nula aplicación
judicial, no pueden olvidarse dos factores esenciales al respecto. Primero que para la
aplicación judicial de un nuevo delito no es suficiente con la creación de un nuevo
precepto en el Código Penal, sino que son necesarios medios que permitan una
investigación correcta de los hechos, en este sentido estaría la creación de Fiscalías
anticorrupción o, actualmente, de Fiscalía en materia de seguridad en el trabajo.
Segundo, que es necesario que los jueces conozcan, comprendan y sepan aplicar
adecuadamente esos nuevos preceptos, respecto de los que se carece de una
jurisprudencia consolidada. Al respecto habría que plantearse sino serían necesarios
también Tribunales especializados, que no es lo mismo que Tribunales especiales, para
conocer de determinadas materias fuertemente especializadas, como pueden ser las
relativas al medio ambiente, societario, propiedad intelectual, propiedad industrial…-. En
definitiva en la aplicación judicial o no de determinadas delitos confluyen muchos
aspectos y la inaplicación no deslegitima por sí misma esos delitos sino que debería
obligar a analizar las causas de esa inaplicación y sólo en el caso de que se advirtiera de
la ineficacia o imposibilidad absoluta de su aplicación se justificaría su desincriminación.
Al respecto es llamativo que los delitos contra la seguridad en el tráfico, de larga tradición
en nuestro Código Penal, no hayan sido aplicados con normalidad hasta épocas muy
recientes y que, por ejemplo, los delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo no
comiencen a ser aplicadas hasta fechas muy recientes, cuando la nueva regulación del
Código Penal de 1995, es en realidad muchos más restrictiva que la prevista en el Código
Penal de 1973.

8.5. También hay que recalcar que muchos de los problemas que suscita la incriminación
de nuevas conductas provienen de la técnica legislativa utilizada, es decir, no sólo los

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aplicadores deben esforzarse sino que también el legislador debe crear tipos
suficientemente concretos, sin caer en una técnica legislativa casuística, pudiendo, o
debiendo, recurrir en estos sectores de actividad, que son objeto de protección también
en otros ámbitos del ordenamiento jurídico, a la técnica de la ley penal en blanco que,
correctamente utilizada, puede ser la más adecuada en estos casos. Así mismo, de lege
ferenda sería conveniente la incriminación cerrada de la tentativa y reconsiderar los
supuestos en los que está previsto el castigo de los actos preparatorios y de la comisión
imprudente, especialmente cuando sucede en relación con delito de peligro.

8.6. Por último y, desde mi punto de vista, lo fundamental, es que aun admitiendo que el
“nuevo” Derecho penal pueda, en algunos casos, podría exceder los límites de un estado
liberal, lo que no ofrece discusión es que un Derecho penal de “tres velocidades” lesiona
directamente los límites del estado democrático para el que, un valor esencial, es el
principio de igualdad. Ello esa así porque la consecuencia directa de esta concepción es
la “legalización” de la existencia de ciudadanos de primera, segunda y tercera, tal y como
señalábamos al principio de este trabajo, por cuando, un estudio criminológico de las
personas que cometen unas y otras clases de delitos así nos lo demuestra. Por el
contrario, existen medidas relativamente fáciles de arbitrar, como se ha puesto de relieve
en estas conclusiones, para evitar los posibles excesos y defectos del “nuevo” Derecho
penal.

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