INTRODUCCIÓN

La teoría cautelar ortodoxa no ha podido dar respuestas adecuadas a

ciertos requerimientos de los ciudadanos que claman por soluciones inmediatas, en
tiempo razonable, ante la situaciones que no admiten demora, en pos de la protección de
los derechos.
En este orden, cabe recordar que “proceso urgente” reconoce en la actualidad tres tipos
principales de mecanismos diferenciados entre sí:
a) Las medidas cautelares: que nunca constituyen un fin por si
mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior
providencia definitiva y al resultado práctico que aseguran preventivamente. Más que “a
hacer justicia” contribuyen a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia.
b) La medida autosatisfactiva: es el requerimiento urgente formulado
al órgano jurisdiccional  por los justiciables que se agota –de ahí lo autosatisfactiva- con
su despacho favorable, no siendo entonces necesaria la iniciación de una ulterior acción
principal para evitar su caducidad o decaimiento.
c) La tutela anticipatoria: es aquella que apunta a la satisfacción
inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la
insatisfacción pueda derivar un perjuicio irreparable.
Así concebida esa tutela anticipatoria, en cualquiera de sus variantes
resulta, sin duda, diversa de la cautelar, por manera que no parece ajustado a la
disciplina procesal el intento de subsunción que le reste autonomía, claro que, a falta de
regulación legal expresa y más allá de la admisión, de hecho, bajo el marco y como
desenvolvimiento de la protección cautelar como verdaderas medidas innominadas,
funcionalmente reconvertidas, se genera incertidumbre en los derechos.
Reiteradamente, en todos y cada uno de los escritos presentados ante
el Tribunal leemos las palabras “Será Justicia”. Ahora bien, no siempre es posible
acceder a las necesidades imperiosas e impostergables del cuidadano, sin transitar
previamente el duro y largo trayecto del proceso judicial.
Es así que no podemos ignorar que las leyes y los códigos se
corresponden a una época, son la obra de su tiempo; sin embargo las circunstancias y las
necesidades de la sociedad cambian pero las normas permanecen. Cuanto más pasa el
tiempo, la distancia entre ellos se hace cada vez mayor, llegando al punto en que las
leyes pierden su efectividad y resultan insuficientes dado que no cubren las necesidades
prácticas que se requieren en un marco de celeridad y efectividad en pos de la
protección de los derechos sustanciales.
En este contexto nace la necesidad de legislar sobre las tutelas de
urgencia para asegurar la tutela efectiva en la oportunidad adecuada. Ello condujo a la
búsqueda de nuevas y diversificadas técnicas adaptadas a las características y exigencias
particulares de ciertas situaciones para las cuales el proceso de cognición común resulta
estructural y funcionalmente inadecuado. Aparecen así, tanto en el ámbito
nacional  como en el Derecho comparado, las tutelas de urgencia o, como se las
denomina en nuestro medio, los “procesos urgentes”. La nota característica de tales
procesos es la prevalencia que se asigna al principio de celeridad, que conduce a reducir
la cognición y a postergar la bilateralidad a los fines de asegurar  una tutela eficaz.

CONCEPTO Y DEFINICION
Tal como se señala anteriormente la tutela anticipatoria es una de las
tutelas diferenciada “de urgencia” que, con base en una cognición sumaria y llenado los
requisitos de procedencia, satisface anticipadamente al requirente su pretensión,
otorgándole una atribución o utilidad que pudiera probablemente obtener en la sentencia
futura con autoridad  de cosa juzgada material.
Arazi explica que "la tutela anticipada presupone la necesidad de
satisfacer de manera urgente, total o parcialmente la pretensión que el peticionario
formula en el proceso, antes del dictado de la sentencia definitiva por el daño
irreparable que originaria cualquier dilación". En sentido coincidente se la ha definido
como "el instituto procesal que contempla la satisfacción provisoria de una pretensión
urgente, que es coincidente total o parcialmente con lo pretendido en la demanda y que
se funda en la necesidad de evitar un perjuicio irreparable o, en otros casos, en
neutralizar el abuso de la defensa, mediante la decisión y ejecución de una pretensión
material antes del dictado de la sentencia definitiva".
Avanzando en la conceptualización explicativa, la doctrina
especializada en el tema divide la tutela anticipada en tutela anticipada de urgencia y de
evidencia.
En la tutela anticipada de urgencia el papel principal lo cumple la
"urgencia" interpretada como una situación que aqueja al requirente y que lo expone a
sufrir un perjuicio de entidad distinta y mayor que el representado por el hecho de tener
que soportar las molestias y gravámenes propios de la demora que acarrea la
sustanciación de cualquier litigio.
Mientras que en la tutela anticipada de evidencia el factor "evidencia"
(entendida como una fortísima verosimilitud, superior inclusive a la que se reclama en
el caso de tutela anticipada de urgencia, del fundamento de la pretensión contenida en la
demanda correspondiente) es el que asume el papel preponderante para legitimar el
dictado de una sentencia de manera provisoria que satisface, total o parcialmente, lo
pretendido por la actora (o reconviniente), quedando lo percibido sujeto a eventuales
repeticiones si es que la sentencia final resultara adversa al beneficiario de la tutela
anticipada de evidencia del caso.
Tanto uno como otra forma de tutela anticipada se encuentran
justificadas constitucionalmente por el principio de tutela judicial efectiva; consignado
en muchas convenciones internacionales signadas por la Argentina que en la actualidad
poseen fuerza de normativa constitucional.
Es verdad que la tutela anticipada posee caracteres comunes con las
medidas cautelares típicas:
1) Ambas son importantes instrumentos para la efectividad del
proceso (asegura la idoneidad del proceso –la tutela cautelar- y adelanta la provisión de
lo solicitado por el actor –anticipación de tutela-).
2) No producen efecto de cosa juzgada material ya que son dictadas
mediante una cognición necesariamente sumaria.
3) No causan instancia ya que “exige-se reversibilidade jurídica a
quaisquier provimentos a lide, sejam antecipatórios, sejam cautelares”.
4) Son de ejecutabilidad inmediata. 
Ahora bien, respecto de otros caracteres propios de las cautelares: la
mutabilidad o flexibilidad, su dictado “inaudita parte” y el grado de conocimiento
judicial para decretarlas, es menester efectuar algunas  distinciones.
Como recordáramos la tutela susceptible de ser anticipada es aquella
constitutiva del pedido formulado en inicio, que puede ser anticipada en todo o en parte
y aquí hay una absoluta identidad entre la tutela pasible de anticipación  y el pedido
efectuado por el actor, y no puede el juez pronunciarse ni ultra ni extra petita. Como
consecuencia de ello y por aplicación del principio de congruencia que vincula
necesariamente el contenido del pedido y la sentencia de observancia imprescindible
para la anticipación de tutela, hace que no proceda su reemplazo por una tutela diferente
a la pedida, lo cual implica que no rige a su respecto la condición de medidas mutables
o flexibles.
Cabe también señalar que esta medida no se decreta “inaudita parte”,
sino, por el contrario, luego de trabada la litis.
Por último debe destacarse que para decretarlas se requiere que haya
apariencia de daño irreparable o de difícil reparación y habrá también probabilidad de
ineficacia de la sentencia final. Es decir que, a diferencia de las cautelares típicas, no
requiere sólo un grado de apariencia, ni tampoco el grado de certeza como sucede en la
sentencia definitiva, sino que es menester un estado de conocimiento intermedio que se
ha dado en llamar “certeza provisional”.
En este sentido esta medida otorga preponderancia a la actividad del
juez quien ha de atender principalmente a la naturaleza de la relación sustancial en
cautela de la cual es solicitada la medida; apreciar la gravedad y la inminencia del
peligro de su violación; la realidad del daño que la negativa de la medida podría
producir a la parte; apreciar si la tutela normativa originaria y las medidas
conservatorias típicas previstas en la ley se demuestran insuficientes e inadecuadas para
prevenir el daño; y todas las demás circunstancias que le llevan a la convicción de que
la medida anticipatoria de los efectos de la decisión de mérito es necesaria y urgente
para prevenir el daño o hacer cesar la continuidad de la lesión.
En síntesis, medida anticipatoria es aquella que apunta a la
satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda cuando
de la insatisfacción pueda derivarse un perjuicio irreparable. Son cuatro los
presupuestos de procedencia y pueden resumirse de la siguiente manera:
1) Prestación de contracautela.
2) Que los efectos de la resolución anticipatoria sean fácilmente
reversibles.
3) Prueba inequívoca de la atendibilidad del planteo del requirente,
recaudo que revela que es menester una fuerte probabilidad de que la posición del
requirente sea la jurídicamente correcta.
4) La concurrencia de una suerte de plus del requirente por sobre “el
peligro en la demora” corriente en las medidas cautelares.
 En efecto: aquí se exige, además, la existencia de una situación conexa
que aqueje al requirente (riesgo de sufrir un perjuicio irreparable o de difícil reparación
o la circunstancia de que resulte ser víctima de un abuso de derecho de defensa por parte
de la contraria)
Por último recordemos que ya en Calamandrei (año 1949) puede
encontrarse antecedente respecto de la potestad genérica del juez para dictar medidas
cautelares innominadas y de urgencia. El citado autor señala que las providencias
cautelares pueden asumir diversas formas que estima-cabe reducir a cuatro tipos:
“Las providencias instructorias anticipadas” (conservatorias de
pruebas), “Las providencias de aseguramiento de la futura ejecución forzada”.
“Las decisiones anticipadas y provisorias de mérito” (tutela
anticipada) y “Providencias que imponen cauciones judiciales”.
A su entender, “… el tercer grupo está compuesto por providencias
mediante las cuales se decide interinamente, en espera de que a través del proceso
ordinario se perfeccione la decisión definitiva, una relación controvertida, de la
indecisión de la cual, si ésta perdurase hasta la emanación de la providencia definitiva,
podrían derivar a una de las partes daños irreparables..., la providencia cautelar consiste
precisamente en una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta
el momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se
sobreponga la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del más
lento proceso ordinario ...” (CALAMANDREI, Piero, “Introducción ...” op. cit., Edit.
“El Foro”, 1997, p.58/59).

TUTELA ANTICIPATORIA EN RELACION CON LA MEDIDA

CAUTELAR INNOVATIVA.
El instituto de la tutela anticipada encuentra su justificación en el
principio constitucional del principio de tutela judicial efectiva Art. 18 de la
Constitución Nacional35. Jurisprudencialmente, el caso “Camacho Acosta” constituyo
una sentencia anticipada que concedió parcialmente la pretensión del actor, pero no
solamente este fallo reconoció al anticipo de sentencia, sino que también amplio el
campo de las cautelares innovativas (ya que en este caso se concedió el anticipo de
sentencia por medio de una cautelar innovativa) al ordenar que se realice una obligación
de dar suma de dinero. En el citado Leading Case, también se pronuncio nuestra Corte
Suprema, acerca del rasgo de excepción que posee la Tutela Anticipada y de su
característica de evitar un perjuicio mayor.
Pero quizá los principios mas importantes que se extraen de
este caso son:
1) Que por vía de la medida cautelar innovativa pueda
obtenerse una resolución anticipatoria. Reconociendo categoría jurisprudencial a
ambas por separado y a una como vehiculo de la otra.
2) Que el anticipo de jurisdicción en las medidas cautelares
innovativas no importa prejuzgamiento. No obstante la doctrina ha delimitado
los contornos del anticipo de sentencia de fondo o despachos interinos y también
ha realizado análisis de similitudes y diferencias entre estos institutos. El tema es
discutible, y muy difuso el limite entre uno y otro instituto, ya que por su esencia
misma y las condiciones en su dictado muchas cautelares innovativas conceden
en forma total o parcial la pretensión que reclama el demandante en un juicio
principal, entonces, el otorgamiento de esta cautelar innovativa constituye una
sentencia anticipada al realizar un anticipo cautelar el juicio de merito, sobre la
cuestión de fondo, aunque el ropaje jurídico sea el de una innovativa.

REGULACION
El legislador podría haber resuelto expresamente la cuestión relativa al
momento a partir del cual debían aplicarse las normas procesales que incluye, su
aplicabilidad a los juicios en trámite, pero omitió consignar alguna previsión específica
al respecto, por lo cual debe considerarse, siguiendo el criterio histórico de la Corte
Suprema de la Nación, que las leyes que organizan los procedimientos son de inmediato
aplicables a los juicios en trámite, en tanto no se invaliden actuaciones válidamente
cumplidas con arreglo a las leyes anteriores ( CSJN, Fallos: 211:589; 220:30; 306:2101;
241:123; 307:1018; 317:499; 323:1285; 324:1411; 326:2095, entre otros).

En el Código Procesal Civil y Comercial la interpretamos como una

medida innovativa está  prevista en el artículo 230 del mismo, a pesar de que  su título
aluda sólo a la medida de no innovar, ello así porque el texto de ese artículo dice
expresamente que se concederá no sólo cuando el peligro estuviese en modificar la
situación existente  sino también cuando ese peligro radique en mantener la situación de
hecho o de derecho (ver Palacio, Lino “La venerable antigüedad  de la llamada cautelar
innovativa y su alcance actual”, Revista de Derecho Procesal, edit. Rubinzal-Culzoni, nº
1, p.105). Y es lo que resolvió la Corte Suprema de Justicia en el conocido caso
“Camacho Acosta” (7-8-97). El anticipo de tutela se legisla expresamente en los
procesos de alimentos (art. 544 CCyCN) y de desalojo (arts. 680 bis y 684 bis CPCC).

Respecto del Codigo Civil Civil y Comercial de la Nacion, teniendo

en cuenta que los alimentos provisorios en beneficio de los hijos debe ser considerado
con carácter de precautorio o cautelar, encuadrándola en la figura de la “medida
anticipatoria” (“cautela material”, “tutela satisfactiva interinal” o “tutela anticipada”)
dentro de la categoría general de lo que en la moderna doctrina se conoce como
“procesos urgentes”, requiriéndose el adelantamiento provisorio del objeto perseguido
en la demanda y cuya procedencia definitiva se juzgará al momento de dictarse la
sentencia de mérito., ya sea que no se la considere autosatisfactiva, por no reunir la
característica de agotarse en sí misma, siendo inevitable la ulterior acción principal,
calificando tal pretensión como cautelar innovativa, hasta tanto se dicte sentencia en el
juicio de fijación de alimentos, ninguna duda cabe que la petición debe ser encuadrada
dentro del marco procesal cautelar, que requiere respuestas jurisdiccionales acordes a la
materia de la que se trata.

El art. 375 del Código Civil, al establecer para el juicio de alimentos

que desde el principio de la causa o en el curso de ella, el juez, según el mérito que
arrojaren los hechos, podía decretar la prestación de alimentos provisorios para el actor,
y también las expensas del pleito, si se justificare absoluta falta de medios para seguirlo,
se ve actualmente replicado en el art. 544 del Código Civil y Comercial de la Nación.

La Constitución Nacional prevé la acción de amparo como proceso

urgente y los Códigos procesales siguen el mismo derrotero; además éstos  prevén otros
procesos urgentes como el de alimentos y los interdictos.

En muchos casos, a pesar de que el proceso se tramite por vía de

amparo, la sentencia demora más tiempo del indispensable para una tutela real y
efectiva. Por ello es necesario acortar los plazos e incluso, si existe extrema urgencia,
resolver sin oír a la parte contraria, postergando el contradictorio pero sin prescindir de
él. Los plazos pueden ser razonables para que el afectado ejerza su derecho de defensa,
o  dictarse la resolución previo una audiencia convocada solamente para  oír a las partes
o, como dije, sin siquiera oírla; en estos últimos supuestos la medida que se adopte, a
pesar de que pueda satisfacer al peticionario, tendrá carácter provisional  hasta tanto el
afectado  tenga oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

APLICACIÓN PORCESAL DE LAMEDIDA ANTICIPATORIA

Para que se dicte una tutela anticipada se requiere que se cumplan con
determinados requisitos:
a) Demostración de que resulta "evidente" que le asistiría razón al
requirente. Enseña Peyrano que ello se logra no sólo mediante la acreditación de una
fuerte verosimilitud del derecho invocado, sino también gracias a que el peticionante
compruebe que el caso se encuentra incurso en alguna de las causales preestablecidas
para reforzar el grado de verosimilitud del planteo del requirente. Como por ejemplo: a)
existencia de jurisprudencia vinculante u obligatoria que defina la materia debatida, b)
existencia de precedentes reiterados y sostenidos de la Suprema Corte de Justicia de la
Nación que se hubieran pronunciado inequívocamente sobre los derechos debatidos. c)
existencia de una causa de puro Derecho y respecto de la cual militan precedentes
judiciales de grado y doctrinarios recibidos, que tornan indudablemente predecible el
desenlace del litigio; d) un accionar de la demandada signado por el abuso del derecho
de defensa y el palmario propósito de retardar maliciosamente la marcha del
procedimiento.
b) Contracautela: Para lograr el dictado de una tutela anticipatoria el
peticionario debe prestar contracautela efectiva para asegurar la eventual restitución de
lo percibido anticipadamente salvo que se encuentre eximido de hacerlo.
c) Grave peligro en la demora. Para lograr el dictado de una tutela
anticipatoria de la pretensión se debe acreditar un grado de urgencia tal que si la medida
no se otorgara se causaría un daño tremendo al solicitante.
La gravedad del daño y su irreparabilidad es la circunstancia que
determina que se adelante la tutela en el caso. Piénsese que el riesgo es vital y si la
víctima muere para ella no hay reparación posible, ya que la reparación por equivalente
en caso de muerte la reciben los herederos.
La tutela urgente anticipada, no puede ser acordad para todos los
derechos, sino solo para algunos de ellos: aquellos que vendrían comprometidos en
modo irremediable en la espera de la decisión del juez según las reglas ordinaria. Si, por
consiguiente, todas las posiciones jurídicas relacionadas a los derechos fundamentales
de la persona (como el derecho a la vida, a la salud, a la integridad física, al honor y así
en adelante) pueden encontrar protección, no puede decirse otro tanto para la
generalidad de los derechos patrimoniales, cuya tutela encuentra precisos límites y
respecto a lo cual puede normalmente considerarse que el derecho dañado sea posible
de resarcimiento económico por equivalentes.
d) Sustanciación. La mayoría de la doctrina entiende que la tutela
anticipada requiere sustanciación; es decir, oír al destinatario de ella antes de que el
órgano jurisdiccional se pronuncie. En el precedente analizado la petición se sustanció
ya que se formó un incidente de tutela anticipada.
Los tres primeros requisitos son similares a los de las medidas
cautelares comunes pero no se puede dejar de advertir que hay diferencias entre las
tradicionales precautorias y las actuales anticipaciones, sobre todo por la finalidad que
persiguen. Las medidas cautelares tradicionales tienen por fin asegurar el cumplimiento
de la futura sentencia de condena, mientras que las medidas de tutela anticipada
disponen el cumplimiento total o parcial de la condena, creando un título ejecutivo
cuando se trata de una condena.

LA TUTELA ANTICIPATORIA EN LOS ORDENAMIENTOS PROCESALES

PROVINCIALES

Ya hemos señalado que la Tutela Anticipada encuentra fundamento en

el art. 43 CN, restamos decir que si bien el bloque constitucional da fundamento último
a este tipo de medidas, no es suficiente para el ejercicio cotidiano donde resulta
conveniente innegablemente conveniente, que existan claras normas procesales que
indiquen a los justiciables tanto cómo pedir, como cuáles son los recaudos de
procedencia involucrados, los efectos del dictado de una medida y su régimen recursivo.
(17) Así lo han entendido algunas provincias como Río Negro, La Pampa, Entre Ríos,
Chaco, Corrientes y San Juan que han legislado explícitamente sobre el tema, con
diversidad de alcances que resulta conveniente repasar: Una de las regulaciones
procedimentales más completa la encontramos en el código de La Pampa dispone
expresamente en su artículo 231 sobre la Tutela anticipatoria.- y su Procedimiento.-
señalando que "El juez podrá anticipar, luego de la traba de la litis, a requerimiento de
parte, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la demanda o
reconvención si:
1) Existe verosimilitud del derecho en un grado mayor que en las
medidas cautelares ordinarias.
2) Se advierta en el caso una urgencia impostergable tal que si la
medida anticipatoria no se adoptare en ese momento, la suerte de los derechos se
frustraría.
3) Se efectivice contracautela suficiente.
4) La anticipación no produzca efectos irreparables en la sentencia
definitiva.
La decisión no configurará prejuzgamiento. Siguiendo igual senda el
Código Procesal Civil de la Provincia de Río Negro prevé la tutela anticipada como
medida cautelar innovativa, en su artículo 230. En sentido similar al del Código de La
Pampa el Código Procesal Civil de la Provincia de San Juan dedica el Capítulo IV a la
Tutela Anticipada, y en su artículo 242 establece expresamente que "sin que configure
prejuzgamiento, el Juez o Tribunal, podrá, a requerimiento fundado de parte y de
manera excepcional, anticipar parcial o totalmente los efectos de la tutela pretendida en
la demanda o en la reconvención, cuando concurran los siguientes extremos:
1) Convicción suficiente sobre la probabilidad cierta del derecho que
la sustenta.
2) Urgencia de la medida en tal grado que de no ser adoptada de
inmediato cause al peticionante la frustración del derecho o un daño irreparable
equivalente.
3) Falta de efectos irreversibles de la anticipación sobre la sentencia
definitiva.
4) Otorgamiento de contracautela real suficiente, salvo en los casos en
que el peticionante se encontrare legalmente exento de darla…".
En sentido similar pero no idéntico la Provincia de Chaco modernizó
su Código Procesal Civil e incluyo entre las medidas cautelares a las medidas
autosatisfactivas en su artículo 232 bis que dice "Los jueces a pedido fundado de parte,
respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo postulado resulta
atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata, deberán
excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueren las circunstancias
del caso, valoradas motivadamente por el juez, este podrá exigir la prestación de cautela
suficiente. En realidad las medidas autosatisfactivas no son medidas cautelares sino
típicos procesos urgentes, no obstante la confusión valoramos la innovación procesal
chaqueña".
Dentro de las provincias que cuentan con normas sobre tutela
anticipada cabe mencionar al código de Entre Ríos que si bien no tiene un capitulo
específico para las cautelares anticipatorios trata algunos supuestos que pueden ser
considerados casos de tutelas urgentes en los arts. 604 bis y ter cuando trata la denuncia
de daño temido y la oposición a las legislaciones urgentes. Otro supuesto de legislación
específica sobre Tutela Anticipada lo constituye el Código Procesal Civil de Corriente
que recepciona en el artículo 232 bis. A la Medida cautelar innovativa: diciendo que:"
Es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o derecho
existente antes de la petición de su dictado. Presupuestos:
1. Probabilidad y no simple verosimilitud del derecho invocado
2. Peligro en la demora
3. Perjuicio irreparable
4. Contracautela."
El repaso por las legislaciones provinciales convence de la necesidad
de contar con una legislación nacional que reglamente las tutelas especiales y la tutela
anticipada, diferenciado claramente los procesos monitoreos, las medidas
autosatifactivas y las tutelas anticipadas.

LA TUTELA ANTICIPATORIA EN LOS ORDENAMIENTOS PROCESALES

LATINOAMERICANOS

Al igual que lo han hecho los países del viejo continente, los países
americanos han acogido en sus legislaciones procedimentales a las medidas
anticipatorios, a saber: El ordenamiento procesal Peruano legisla sobre medidas
anticipadas en su artículo 618 que dispone que "Además de las medidas cautelares
reguladas, el Juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio
irreparable o asegurar provisionalmente la ejecución de la sentencia definitiva." En el
año 2008 el legislador peruano avanzó sobre el tema estableciendo en el artículo 674 del
Codigo Procesal Civil la posibilidad de dictar medidas anticipatorios a las que llama
Medida temporal sobre el fondo. Textualmente la citada norma dispone
"Excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del
fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución
anticipada de lo que el Juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o sólo en
aspectos sustanciales de ésta." Por otra parte el Código General del Proceso de Uruguay
contiene una norma especifica sobre medida cautelar anticipada en su Artículo 317.1
que establece que fuera de los casos regulados en los artículos anteriores, podrá el
tribunal adoptar las medidas provisionales que juzgue adecuadas o anticipar la
realización de determinadas diligencias, para evitar que se cause a la parte antes de la
sentencia, una lesión grave o de difícil reparación o para asegurar provisionalmente la
decisión sobre el fondo. El código de Brasil dispone que (16) el juez podrá a
requerimiento de parte anticipar, total o parcialmente, los efectos de la tutela pretendida
en la demanda, desde que existiendo pruebas inequívocas, se convenza de la
verosimilitud de la alegación y: I. Haya fundado temor de daño irreparable o de difícil
reparación; o II. Quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o en el manifiesto
propósito dilatorio del demandado.
1. En la decisión que anticipa la tutela, el juez indicará, de modo claro
y preciso las razones de su convencimiento.
2. No se concederá la anticipación de la tutela cuando hubiera peligro
de irreversibilidad de la resolución anticipatoria.
3. La ejecución de la tutela anticipatoria observará, en lo que
corresponda, lo dispuesto en los incs. II y III de. Art. 588,
4. La tutela anticipatoria podrá ser revocada o modificada en cualquier
tiempo, mediante decisión fundada.5.Concedida o no la anticipación de la tutela,
proseguirá el proceso hasta la sentencia final" Cabe aclarar que la tutela anticipada en
Brasil no constituye un proceso cautelar sino un verdadero proceso urgente, lo que lo
diferencia de la recepción que el instituto ha tenido en los ordenamientos locales. El
código de Portugal establece Art. 381.
1: "Siempre que alguien muestre fundado recelo de que otro cause
lesión grave y difícilmente reparable a su derecho, puede requerir, la providencia
conservatoria o anticipatorio concretamente adecuada a asegurar la efectividad del
derecho amenazado.
 LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS ORDENAMIENTOS
PROCESALES EUROPEOS
La Unión Europea se ha mostrado preocupada por la idea de
efectividad ya que a todas luces deviene insuficiente afirmar la ‘inviolabilidad del
derecho de defensa en cualquier estado o grado del procedimiento’ si esa inviolabilidad,
no se expande con pareja eficacia, en la lectura de la efectividad de la realización. De
allí que la corte de Justicia de la Unión Europea ha afirmado en diversos
pronunciamientos que los Estados miembros de la Unión Europea son libres de
disciplinar como crean sus reglas procesales internas pero a condición de garantizar la
eficacia de la tutela. Es en orden a garantizar la eficacia de la justicia se requiere contar
con la tutela de urgencia. La fuerza expansiva de los pronunciamiento de la Corte de
Justicia de las Comunidades Europeas ha llevado a que muchos países aggiornen su
legislación en lo referente a la Tutela Cautelar, entre ellos cabe mencionar, Italia,
Portugal y Alemania. A saber:
El código italiano en el: Art. 700 incluido en la sección sobre las
providencias de urgencia dispone: "Condiciones para la concesión. Fuera de los casos
regulares de las precedentes secciones de este capítulo, quien tuviese fundados motivos
para temer que durante el tiempo que transcurre para hacer valer su derecho por la vía
ordinaria, éste sea amenazado de un perjuicio inminente e irreparable, puede pedir una
medida al juez de proveimiento de urgencia que, según la circunstancias, sea idónea
para asegurar provisionalmente los efectos de la decisión sobre el mérito". Por su parte
el código de Portugal dispon:e
Art. 381. 1: "Siempre que alguien muestre fundado recelo de que otro
cause lesión grave y difícilmente reparable a su derecho, puede requerir, la providencia
conservatoria o anticipatorio concretamente adecuada a asegurar la efectividad del
derecho amenazado. En sentido similar legisla el Código Alemán, según la reforma de
2000-2002, contiene dos artículos que se relacionan con el teme que estamos tratando:
Artículo 935: "Medidas cautelares referidas al objeto litigioso. Son
admisibles medidas cautelares respecto a objeto litigioso, cuando se temiera que a través
de una variación de las circunstancias existentes pudiera frustrarse o dificultarse de
manera considerable la realización del derecho de una parte".
Artículo 940: "También resultan admisibles medidas cautelares con el
objetivo de regular provisionalmente una situación relacionada con una relación jurídica
litigiosa, en tanto esa regulación, en especial ante relaciones jurídicas litigiosas de cierta
duración, resulte necesaria para prevenir perjuicios importantes o para evitar un peligro
inminente o por otros motivos".

JURISPRUDENCIA
Fallo comentado: Corte Suprema de Justicia de la Nación ~ 2011-12-
06 ~ P., H. P. y otro c. Di Césare, Luis Alberto y otro s/art. 250 del C.P.C.
Hechos: El día 17 de abril de 2008 una menor de edad fue embestida
por un auto Fiat Duna en la ciudad de San Rafael, provincia de Mendoza.
A consecuencia del accidente la niña quedó en estado vegetativo con
una cuadriplegia de carácter irreversible. Sus padres, en su representación, iniciaron un
juicio por daños y perjuicios contra el conductor del rodado y su compañía aseguradora
y peticionaron, como tutela anticipatoria, el pago de diversos elementos ortopédicos con
mas un monto mensual de $6300 para pagar los gastos imprescindibles para la vida de
la menor.
La actora demostró la falta de medios económicos y de cobertura
médica privada como así también la imposibilidad del hospital público, de cubrir sus
necesidades vitales. Además acreditó que la demora en el inicio del proceso asistencial,
terapéutico y de equipamiento ortopédico, agrava su estado de salud y pone en riesgo su
vida.
En primera instancia, el juez hizo lugar a la tutela anticipada, pero ésta
fue revocada por los integrantes de la Sala A de Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, quienes entendieron que no se encontraba acreditado la verosimilitud del derecho
con la intensidad que requiere este tipo de dirigencia precautoria. El fallo fue recurrido
ante la Corte Suprema de Justicia por la víctima y por la Defensora Pública de Menores
e Incapaces. El Máximo Tribunal de Justicia de la Nación revocó el procedimiento de la
Sala A de la Cámara Nacional Civil e hizo lugar a la pretensión de los recurrentes.
Los puntos más importantes del precedente son los siguientes:
1. Se determina como principio, que el derecho procesal moderno
exige poner el acento en el valor eficacia "de la función jurisdiccional" y en el carácter
instrumental de las normas procesales, en el sentido que su finalidad radica en hacer
efectivos los derechos sustanciales, cuya protección se requiere.
2. Se acepta expresamente la tutela anticipada como instituto procesal
diferente a las medidas precautorias normales aun cuando éste no halla encontrado
recepción legislativa nacional.
 3. Se reitera el criterio adoptado en el precedente "Camacho Acosta"
Fallo (320:1633) (LA LEY, 1997-E, 653).
4. Se establece como principio que el grado de certeza del derecho
exigible para hacer lugar a una tutela anticipada es superior a la verosimilitud que se
requiere en las medidas precautorias.

Fallo: Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) 07/08/1997 Camacho Acosta,

Maximino c. Grafi Graf S. R. L. y otros.
Hechos: El actor, en un proceso de indemnización de daños y perjuicios, reclamó que se
dictara una medida cautelar innovativa que impusiera a los demandados el pago de una
prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido amputado por una
máquina de propiedad de aquéllos. El juez de grado desestimó la medida en cuanto
entendió que ello implicaría emitir opinión sobre la cuestión debatida. Confirmada la
resolución por la Cámara, se interpuso recurso extraordinario, cuya denegatoria motivó
la queja. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, por mayoría, hizo lugar a la
cautelar solicitada.
Considerando:
1. Que el actor en un proceso de indemnización de daños y perjuicios
reclamó que se dictara una medida cautelar innovativa que impusiera a los demandados
el pago de una prótesis en reemplazo de su antebrazo izquierdo que había sido
amputado por una máquina de propiedad de aquéllos.
2. Que el juez de grado desestimó la medida en una resolución que fue
confirmada por la sala J de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que entendió
que el recurrente no había dado cumplimiento al recaudo de la verosimilitud del
derecho, ya que de adentrarse el tribunal en el examen de la cuestión debatida
implicaría, sin lugar a dudas, emitir opinión sobre el “thema decidendum”.
3. Que el actor dedujo recurso extraordinario contra dicho
pronunciamiento porque –según sostuvo– la resolución apelada no había respondido los
argumentos planteados en defensa de su posición y había desechado –sin justificación
válida– las pruebas agregadas por su parte que demostraban la verosimilitud del derecho
invocado y el peligro en la demora por la falta de colocación de la mencionada prótesis.
4. Que si bien es cierto que las resoluciones adoptadas en materia de
medidas cautelares no son susceptibles de revisión por la vía del recurso extraordinario,
tal principio cede cuando la decisión produce un agravio de insuficiente, tardía o
dificultosa reparación ulterior, o bien cuando la alteración de la situación de hecho o de
derecho pudiera influir en la sentencia o convertiría su ejecución en ineficaz o imposible
(confr. causa W.3. XXXII “Waroquiers, Juan P. y otros c. Quintanilla de Madanes,
Dolores y otros” del 10 de octubre de 1996).
5. Que, en tal sentido, el recurrente ha puesto de manifiesto que la
tardanza en la colocación de la prótesis hasta el momento de la sentencia definitiva le
provocará un perjuicio irreversible en la posibilidad de recuperación física y psíquica de
su parte, como también que la permanencia en su situación actual –hasta el momento en
que concluya el proceso– le causa un menoscabo evidente que le impide desarrollar
cualquier relación laboral, todo lo cual reclama una decisión jurisdiccional eficaz para
modificar el estado de hecho en que se encuentra (ver peritaje psicológico y fs. 41 vta.
de la queja).
6. Que esta Corte ha considerado a la medida cautelar innovativa como
una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al
tiempo de su dictado, y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto del
fallo final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los
recaudos que hacen a su admisión (confr. Fallos: 316:1833 y causa P. 489 XXV “Pérez
Cuesta S.A.C.I. c. Estado nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad
(prohibición de innovar)” del 25 de junio de 1996 –La Ley, 1996-D, 689–).
7. Que el juez de grado tuvo por acreditada “prima facie” la
verosimilitud del derecho invocado por el actor cuando dispuso la traba de embargo
sobre bienes muebles e inmuebles del patrimonio de los demandados a fin de resguardar
el eventual pronunciamiento a dictarse sobre el planteo indemnizatorio del apelante;
verosimilitud que se vincula con los presupuestos de la relación jurídica y circunstancias
fácticas determinantes del reclamo.
8. Que para probar el recaudo del peligro en la demora –necesario en
toda medida cautelar– el recurrente llevó a cabo diligencias a fin de evidenciar la
existencia de los intentos realizados por los demandados para disminuir su patrimonio,
lo que se veía agravado por la falta de seguro de accidentes de trabajo respecto del
personal que desarrollaba sus tareas en la empresa Grafi Graf S. R. L.
9. Que, ante tales afirmaciones, la alzada no podía desentenderse del
tratamiento concreto de las alegaciones formuladas so color de incurrir en
prejuzgamiento, pues en ciertas ocasiones –como ocurre en la medida de no innovar y
en la medida cautelar innovativa existen fundamentos de hecho y de derecho que
imponen al tribunal expedirse provisionalmente sobre la índole de la petición
formulada, estudio que era particularmente necesario en el “sub lite” en razón de que el
recurrente pretendía reparar –mediante esa vía– un agravio causado a la integridad física
y psíquica tutelada por el art. 5º inc. 1º, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
10. Que ello resulta así pues es de la esencia de esos institutos
procesales de orden excepcional enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio–
sobre el fondo mismo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a
cabo, porque dichas medidas precautorias se encuentran enderezadas a evitar la
producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado
y podrían tornarse de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del
dictado de la sentencia definitiva.
11. Que, de considerarse admisible el único sustento dado por el a quo,
la medida cautelar innovativa se convertiría en una mera apariencia jurídica sin sustento
alguno real en las concretas circunstancias de la causa, habida cuenta de que toda
presentación en tal carácter se enfrentaría con el valladar del eventual prejuzgamiento
del tribunal como impedimento para la hipotética resolución favorable al peticionario.
12. Que el mencionado anticipo de jurisdicción que incumbe a los
tribunales en el examen de ese tipo de medidas cautelares, no importa una decisión
definitiva sobre la pretensión concreta del demandante y lleva ínsita una evaluación del
peligro de permanencia en la situación actual a fin de habilitar una resolución que
concilie –según el grado de verosimilitud– los probados intereses de aquél y el derecho
constitucional de defensa del demandado.
13. Que, en tales condiciones, y sin perjuicio de señalar que lo
expresado no implica decidir concretamente sobre la procedencia del reclamo
formulado por el actor, corresponde declarar procedente el recurso extraordinario pues
media relación directa e inmediata entre lo resuelto y las garantías constitucionales que
se dicen vulneradas (art. 15, ley 48).
Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se deja sin
efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por
medio de quien corresponda, proceda a dictar nuevo fallo con arreglo a lo expresado.
Agréguese la queja al principal. — Eduardo Moliné O’Connor. — Carlos S. Fayt. —
Guillermo A. F. López. — Antonio Boggiano. — Enrique S. Petracchi. — Gustavo A.
Bossert. — Adolfo R. Vázquez (en disidencia).
Disidencia del doctor Vázquez
Considerando:
Que el recurso extraordinario, cuya denegación origina la presente queja, no se dirige
contra una sentencia definitiva o equiparable a tal (art. 14, ley 48). Por ello se desestima
la queja. — Adolfo R. Vázquez.
 

CONCLUSIONES

 1. Definimos a la tutela anticipada como aquella medida que cumple

una función  de satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la
demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivarse un perjuicio irreparable.
                        Si bien posee caracteres comunes con las medidas
cautelares típicas (instrumentalidad, provisoriedad, no causa prejuzgamiento y es de
ejecutabilidad inmediata); ciertamente gozan de particularidades que le son propias.
                        Ello así, el dictado de una sentencia anticipatoria
presupone un conocimiento en grado de “certeza provisional” del derecho invocado en
la demanda y la “irreparabilidad del perjuicio” en el caso de subsistir la tardanza en el
otorgamiento.
                        2. Esta figura jurídica (expresa y ampliamente prevista
en el derecho brasileño) marca un nuevo rumbo tendiente a dar una solución de urgencia
ante requerimientos que no admiten demora.

3. En el ámbito administrativo nacional, si bien la tutela anticipada es

operativa aún en ausencia de texto legal específico a través de la aplicación analógica de
la medida cautelar genérica o innominada; lo lógico sería, ante la proliferación de
pronunciamientos judiciales que hacen lugar a la medida –sin perder de vista las
especiales circunstancias del caso dado la presunción de legitimidad y ejecutoriedad de
los actos administrativos- el rápido implemento de una legislación que permitan un
trámite adecuado sin necesidad de recurrir a artificios que atentan contra los principios
de derecho de certeza y seguridad jurídica.

5.  Aún dadas las particularidades que rodean el ámbito del proceso

administrativo, es imperioso el reconocimiento de la tutela anticipada para la protección
de los derechos fundamentales -garantizados en la Carta Magna- que, según las
circunstancias del caso pero en momento oportuno, tienden a evitar un daño irreversible.

6. El interprete no puede dejar de advertir que no todos los derechos

pueden recibir una tutela anticipatoria, que las mas de ellos deberán soportar los tiempos
del litigio para lograr su realización, ya que con las estructuras judiciales actuales es
imposible brindar tutela efectiva inmediata a la totalidad de los derechos, no obstante el
imperativo constitucional de lograrlo. Ello así hay que priorizar y al hacerlo todos
aquellos situaciones donde peligre la vida o la integridad personal deben
indefectiblemente recibir un tratamiento diferenciado tal como lo ha hecho el Máximo
Tribunal del País en el caso que comentamos.