Control de Lectura 1

Capítulo I
Proceso Cautelar
I. Disposiciones generales para los procesos cautelares
La actividad de la jurisdicción para dirimir un conflicto y brindar tutela

efectiva, pasa por una etapa previa de conocer los hechos alegados y acredi-
tados por las partes, para luego definir el derecho en discusión, esto es, de-
clara la existencia o no del derecho afectado; sin embargo, a pesar de haber-
se establecido la certeza del derecho reclamado, puede darse el caso que se
mantenga la renuencia a satisfacerlo, circunstancias que obligan a la parte
beneficiada a recurrir a la ejecución forzada de este. En tanto sucede ello,
la situación de hecho que justificaba la tutela del derecho reclamado puede
alterarse, a tal punto que puede llegar a desaparecer, tornando en ilusión la
satisfacción del derecho declarado. Bajo ese contexto, aparece en el escena-
rio el proceso cautelar, para cumplir una función diferente al proceso de co-
nocimiento y de ejecución, dirigido a garantizar el eficaz desenvolvimiento
de los procesos ya citados; pero, la tutela cautelar no solo tiene como finali-
dad asegurar el resultado del proceso, sino que, como señala Reimundín(1),
tiende principalmente, mediante medidas adecuadas, a la conservación del
orden y de la tranquilidad pública, impidiendo cualquier acto de violencia
o que las partes quieran hacerse justicia por sí mismas durante la sustancia-
ción del proceso, prescindiendo del órgano jurisdiccional.
(1) REIMUNDÍN, Ricardo. Derecho Procesal Civil, Viracocha, Buenos Aires, 1956, p. 362.
9
marianella ledesma narváez
En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se

desarrolla un proceso, puede suceder que los medios que le son necesarios
(pruebas y bienes) se encuentren expuestos al peligro de desaparecer o, en
general, de ser sustraídos a la disponibilidad de la justicia; o, más genérica-
mente, puede suceder que el derecho cuyo reconocimiento se pide, resul-
te amenazado por un perjuicio inminente e irreparable. La acción cautelar
está siempre vinculada por una relación de instrumentalidad, respecto de la
pretensión principal ya propuesta o por proponerse. Tiene como fin garan-
tizar el resultado de la pretensión principal; no obstante ello, la acción cau-
telar es autónoma y puede ser aceptada o rechazada según su contenido y
urgencia alegada.
El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que

se inicia el proceso hasta que se logre una sentencia en definitiva, que diri-
ma el conflicto, podría llevar a buscar tutela para conservar o para innovar la
situación de hecho existente, prohibiendo su transformación o imponiendo
la mutación de ese estado; pero también la tutela puede orientarse a ase-
gurar a futuro la ejecución forzada de una sentencia, como sería el caso del
embargo, que busca inmovilizar los bienes de propiedad del obligado. Ello
se explica por que para evitar poner en cuestionamiento la efectiva tutela
de la jurisdicción, se hace necesario pedir a ella otro tipo de respuestas, ya
no la dirimente de un conflicto, sino la que busque asegurar, conservar o an-
ticipar los efectos del derecho en discusión. En ese sentido, el artículo 608
del CPC reafirma esa finalidad al señalar que la medida cautelar está “desti-
nada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”. La falta de cus-
todia frustraría la eficacia de la función dirimente. Tenemos que precisar
que se pide el aseguramiento, no para que la jurisdicción resuelva el conflic-
to, sino para que genere otro tipo de respuestas, otras situaciones que pro-
porcionen una real efectividad del derecho; sin embargo, existen medidas
que buscan conservar alguna situación de hecho en discusión o anticipar
los efectos de lo que se busca.
Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional

en medidas cautelares, pues se invoca la mínima injerencia en la esfera
jurídica del demandado hasta la emisión de la sentencia firme. Para Or-
tells Ramos(2), el aseguramiento se caracteriza por mantener o constituir
(2) ORTELLS RAMOS, Manuel. “El proceso cautelar civil (una aportación a su teoría gene-
ral)”, en: Estudios de Derecho Mercantil. En homenaje al profesor Manuel Broseta Pont,
T.II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 2701.
10
los nuevos procesos de ejecución y cautelar
una situación adecuada para que, cuando jurídicamente puedan desarro-

llarse los efectos de la sentencia principal, efectivamente puedan hacerlo
sin obstáculos de difícil superación y con toda plenitud. El aseguramiento
no produce una satisfacción de la pretensión deducida en el proceso prin-
cipal, esto es, no significa que el actor perciba la cantidad reclamada, sino
la afectación de determinados bienes para la futura ejecución forzada y una
cierta preferencia a percibir el producto resultante de su realización forzosa;
por citar, dice Ortells(3) “en la anotación preventiva de la demanda, que no es
inscripción a favor del actor, permitirá que esta se produzca con plena efec-
tividad a pesar de inscripciones a favor de terceros realizadas en el ínterin”.
El efecto conservativo en la medida cautelar es más influyente sobre la

esfera jurídica del demandado que el aseguramiento. Cuando se argumenta
que traspasar los límites del aseguramiento es tolerar una ejecución sin títu-
lo, sin embargo, dice Ortells(4), “se olvida que mantenerse en esos límites su-
pone, en algunos casos, algo más grave: permitir que el conflicto se resuelva
interinamente mediante autotutela de alguna de las partes, que altere por
sí y ante sí el statu quo previo al conflicto”. Véanse las medidas cautelares
como la suspensión de acuerdos impugnados de sociedades y asociaciones,
que impide que aquellos puedan ejecutarse y alterar consiguientemente la
situación; la suspensión de la obra en el interdicto de obra nueva.
Por otro lado, las medidas cautelares pueden llegar a tener unos efectos
innovativos y anticipativos a la satisfacción de la pretensión deducida en
el proceso principal. Ya no se trata que la conservación de cierta situación
implique satisfacción de derechos e intereses que en aquella estaban sien-
do satisfechos, sino de introducir una innovación, satisfaciendo lo que ex-
traprocesalmente nunca fue pacíficamente reconocido. Pueden citarse bajo
estos efectos a los alimentos provisionales (asignación anticipada de ali-
mentos) que el juez puede acordar a cargo del demandado cuando hayan
sido reclamados judicialmente estos.
Adviértase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: an-

tes del proceso y luego de iniciado este. En el primer supuesto, esta medida
está sujeta a la condición de formular su pretensión dirimente ante la juris-
dicción dentro de los diez días posteriores a la ejecución (véase el artículo
(3) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 2702.

(4) Ibíd., p. 2703.
11
636 del CPC). Igual exigencia corre para el caso de medidas cautelares dic-
tadas antes del inicio del procedimiento arbitral (véase el artículo 79 de la
Ley Nº 26572). El citado artículo 636 del CPC condiciona que el beneficia-
do con la medida debe interponer su demanda ante el mismo juez, dentro
de los diez días, posteriores al acto. Ello no implica que sea el mismo juez
que recibió la solicitud cautelar, sino el juez competente por razón de grado
para conocer la demanda próxima a interponerse. El artículo 33 del CPC
regula la competencia del juez en este tipo de medidas.
Nótese que la redacción del artículo 608 hace referencia a lo siguien-

te: “Todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso”. Sobre este particular, léase el comentario que realiza
Rivas(5): “el artículo 608 del CPC no significa sino atribuir al juez el poder
jurídico de dictar tales medidas, pero no que por su sola adopción puede
fijarse definitivamente la competencia, alterándose la regla fundamental
prevista al efecto. No obstante ello, el artículo 608 tiene otro significado, ya
que sirve para posibilitar que aun siendo incompetente, en caso de urgen-
cia o de necesidad, el magistrado requerido puede dictar la medida caute-
lar sin perjuicio de la ulterior radicación ante el juez competente. En todo
caso tendrá la posibilidad de declarar su incompetencia oficiosamente, de
acuerdo a los términos del artículo 35 y la parte afectada, la de cuestionarla
oportunamente al saber de la medida trabada”.
La redacción de este artículo tiene su antecedente en el artículo 224 del

derogado Código de Procedimientos Civiles que autorizaba solo al juez de
primera instancia a decretar embargos preventivos, anteriores a juicio y por
sumas superiores a veinte libras. En cambio “habiendo litigio” solamente
podía decretarlos el juez interviniente en la causa. Con la redacción de la
referida norma apreciamos una cobertura mayor porque le corresponde a
todo juez decretar la medida cautelar.
En relación al modo como se ejerce la pretensión cautelar señalamos lo

siguiente: Las medidas se promueven a iniciativa de parte. El artículo 608
del CPC recoge la influencia del principio dispositivo en la pretensión caute-
lar cuando señala: “todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida caute-
lar (…)”. A pesar de que el artículo 608 del CPC así lo regule, consideramos
(5) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano, Universidad Antenor
Orrego, Rhodas, Lima, 2000, p. 82.
12
la posibilidad de la intervención de oficio del juez para adoptar medidas de

protección, sin pedido de parte, en casos relacionados con el cuidado de la
persona y bienes del menor(6), como el que aparece regulado en los artículos
683 y 677 del CPC(7).
En estos últimos tiempos, en la judicatura argentina, se viene desarro-

llando la llamada “cautela humanitaria”, que en strictu sensu no es que
sea una medida cautelar, sino una especie de justicia preventiva, que bus-
ca evitar por razones de humanidad y solidaridad social, perjuicio a terce-
ros. Peyrano(8), al referirse a esta medida, señala el caso de una pretensión
resarcitoria promovida por los padres de un menor que se accidentara en
una acumulación de aguas formada en terrenos del ejército argentino, el
tribunal –de oficio– (además de amparar las pretensiones del demandante)
dispuso, advertido de la grave situación de peligro existente para la comu-
nidad, por la posibilidad cierta de que se repitieran accidentes análogos, la
construcción de un cerco que aislara las excavaciones inundadas, la coloca-
ción de carteles bien visibles, que indicaran el riesgo y el mantenimiento de
un servicio permanente de vigilancia en el lugar, todo bajo apercibimiento
de ser efectuado por la municipalidad a costa de la demandada. A tal crea-
tiva y adecuada solución arribó el tribunal, no obstante que, en ese sentido,
nada pidió la actora.
Se busca, aparte de satisfacer la pretensión resarcitoria del actor, hacer rea-

lidad la función preventiva de daños que hoy se reconoce como un poder y un
(6) Por citar, el artículo 514 del CC señala que mientras no se nombre tutor o no se discierna
la tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público, dictará todas las providencias
que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor.
(7) Artículo 683: Interdicción.- El juez, a petición de parte, o excepcionalmente de oficio, puede
dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la
situación presentada.
Artículo 677: Asuntos de familia e interés de menores.- Cuando la pretensión principal ver-
sa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y
curatela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferente-
mente al interés de los menores afectados por ella. Si durante la tramitación del proceso se
producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cón-
yuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las
medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos, sin perjuicio de lo dispuesto
en el artículo 53 del CPC.
(8) PEYRANO, Jorge. “La performatividad en el proceso contemporáneo. Su incorporación al
nuevo ordenamiento procesal civil peruano”, en: Themis, Revista de la Facultad de Dere-
cho de la PUCP, Segunda época, Nº 22, Lima, 1993, p. 16.
13
deber de los magistrados, para justificar el calificativo de cautela humanitaria.

Como refiere Peyrano(9), “a título de diligencia oficiosa, se acepta como po-
sible en casos excepcionales, que el juez superando los principios de legiti-
mación y congruencia, decrete mandatos preventivos, tendientes a evitar la
repetición de daños en perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proce-
so respectivo, haciendo así realidad una deseada justicia preventiva”.
Por otro lado, apréciese que no se puede afirmar que solo el actor puede so-
licitar las medidas cautelares. La redacción del artículo 608 autoriza a “am-
bas partes” para solicitar la medida cautelar, pero siempre que el demanda-
do hubiere acumulado a la demanda, una pretensión sucesiva al proceso.
La pretensión cautelar puede promoverse antes de la demanda o des-

pués de ella. Sobre el particular, el citado artículo 608 del CPC señala: “todo
juez puede (…) dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o den-
tro de este”, sin embargo, ello no es del todo cierto, porque según la natura-
leza de la medida cautelar que se elige, hace que ella solo pueda ser trabada
luego de haber interpuesto la demanda, como ocurre con la anotación de la
demanda en Registros Públicos; o la autorización para vivir en domicilios
separados en caso de separación y divorcio (véase el caso del artículo 680).
Una característica muy importante de la medida cautelar es su instrumen-

talidad, esto es, nace al servicio del proceso definitivo. Ella está siempre su-
bordinada a un fallo definitivo, aun cuando precede al proceso. Se orienta,
más que actuar el derecho, a conseguir o asegurar la eficacia de la sentencia;
más que hacer justicia, contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de
esta. Esto explica la razón para que cuando opere la sustitución del juez que
conoce del proceso principal, esta también se extienda al juez que conoce
del proceso cautelar. La función del proceso cautelar no es independiente
del proceso definitivo. Existe subordinación. No puede aparecer el proceso
cautelar sin la existencia del proceso definitivo. Esta dependencia justifica
también que ante la sustitución del juez, el conocimiento del proceso prin-
cipal pase a otro, quien también conocerá del proceso cautelar. En ese senti-
do, no puede conocer el proceso principal un juez y el proceso cautelar otro,
máxime si la imparcialidad de uno de ellos está en duda.
(9) Ídem.
14
Principales reformas en materia cautelar realizadas por el D. Leg. Nº 1069
Ya no es necesario constituir la contracaute-

Sobre la la de derecho real según el Código Civil. Bas-
ta que el justiciable la ofrezca y que el juez la
contracautela
acepte como suficiente en una resolución.
Cuando la decisión cautelar comprenda varias

Sobre la resolución medidas, la ejecución de alguna ellas, que ra-
que contiene varias zonablemente asegure el cumplimiento de la
medidas sentencia, faculta al afectado a interponer la
apelación.
Principales
reformas en Se ha previsto la posibilidad del secuestro con-
materia Sobre el secuestro servativo para asegurar la obligación de pago
cautelar conservativo contenida en un título ejecutivo de naturaleza
judicial o extrajudicial.
Sobre embargo de in- El juez a pedido de parte, dispondrá la inmatri-

mueble no inscrito culación del predio, solo para fines de la anota-
ción de la medida cautelar.
Los requisitos para su procedencia son con-

juntamente: necesidad impostergable de quien
Sobre la medida tem- la pide, firmeza del fundamento de la deman-
poral sobre el fondo da y prueba aportada, posible reversión de los
efectos de la decisión y que no afecten el in-
terés público.
1. Requisitos de la solicitud cautelar

Cuando un sujeto recurre a la jurisdicción para buscar tutela cautelar,
lo hace con un instrumento llamado solicitud, en el que traduce su volun-
tad de pedir una medida cautelar. Los objetivos de esa solicitud es dar ini-
cio al proceso cautelar y lograr el pronunciamiento de la jurisdicción al res-
pecto. Esta solicitud es importante porque es el vehículo a través del cual la
parte va a plantear su pretensión cautelar y fijar la forma de esta; si fuera el
caso, señalará los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de
su afectación, así como el ofrecimiento de la contracautela y la designación
del órgano de auxilio judicial correspondiente.
15
La solicitud cautelar constituye una forma de cómo se materializa el de-

recho de acción, que no siempre es a través de una demanda, sino que bien
puede ejercitarse mediante una solicitud. En el caso particular de la medida
cautelar fuera de proceso, se aprecia que se puede acudir al órgano jurisdic-
cional sin demanda. En este caso, no estamos ante un proceso sino ante un
procedimiento, porque todo proceso se inicia con una demanda. Este pedi-
do cautelar es una instancia, porque constituye una etapa previa a la actua-
ción del órgano jurisdiccional. Esta solicitud genera ciertos efectos, como la
carga del actor para impulsar el procedimiento cautelar; determina los suje-
tos del proceso cautelar y fija el objeto de decisión de la medida cautelar. Si
bien el juez dicta la medida cautelar en la forma solicitada, ella puede alte-
rarse, si el juez considera adecuada otra medida en atención a la naturaleza
de la pretensión principal. Sobre el particular, véase lo regulado en el artículo
611 y la llamada medida cautelar genérica del artículo 629 del CPC.
La solicitud debe contener los “fundamentos de la pretensión cautelar”

(inciso 1 del artículo 610 del CPC). Esta exigencia es determinante para
conceder la medida, pues en ella el interesado debe mostrar los elementos
de la cautela: verosimilitud y peligro en la demora; si se carece de estos, la
pretensión se desestimará y carecería de objeto ingresar a analizar la ade-
cuación de la medida, la contracautela, tipo de cautela, bienes, órgano de
auxilio, etc.
En los fundamentos está el sustento de la cautela, que constituye un

elemento de la resolución cautelar, sin embargo, a pesar de que la redacción
de este inciso lo limite a ello, consideramos que se debe aportar prueba, pre-
ferentemente documental, que sustente lo expuesto. Esta exigencia resulta
coherente con lo dispuesto en el artículo 611 del CPC que dice: “el juez,
siempre que de lo expuesto y prueba anexa (…)”; exigencia que también se
reproduce en la medida temporal sobre el fondo: “(…) por la necesidad im-
postergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda
y prueba aportada (…)” (artículo 674 del CPC).
La prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los

que acudirá el juez para aproximar la probabilidad del derecho a tutelar y
justificar la urgencia que se requiere. El inciso 2 hace referencia a la forma
de la cautela, para lo cual puede recurrir a las medidas para futura ejecución
forzada (embargos), a la anotación de la demanda, a la medida temporal
sobre el fondo, a la medida innovativa y de no innovar y a la medida gené-
rica. La forma de la cautela debe ser congruente con la naturaleza jurídica
16
del bien que se quiere afectar y la pretensión que se busca asegurar; por ci-
tar, un vehículo, al ser un bien registrable y registrado puede ser embargado
en forma de depósito, secuestro e inscripción; sin embargo, en atención a la
adecuación de la medida, hay que apreciar si esta forma de cautela contri-
buirá a la satisfacción de la pretensión en debate; por ejemplo: si se discute
únicamente el mejor derecho de propiedad, la medida que no podría am-
pararse será la de futura ejecución forzada (embargo) por no estar en dis-
cusión pretensiones dinerarias o apreciables en dinero, sin embargo, una de
las medidas adecuadas al caso sería la anotación de la demanda. Véase aquí
que la forma de la cautela requiere ser contrastada con la naturaleza de la
pretensión en discusión y con los bienes que se quiere afectar.
El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso,

es la designación de los bienes sobre los que debe recaer la medida y el mon-
to de su afectación. Si estamos ante pretensiones dinerarias, la afectación
de bienes dentro del monto que se propone, sería un buen referente (ver el
artículo 642 del CPC); sin embargo, dicha fórmula no sería aplicable para el
caso de pretensiones extrapatrimoniales, salvo que además de la pretensión
principal (no patrimonial) se discuta acumulativamente una pretensión di-
neraria, por ejemplo la indemnización acumulada a la pretensión de mejor
derecho de propiedad.
Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere

afectar, sino que se debe acreditar, en la misma solicitud cautelar, que dicho
bien le pertenece al presunto obligado. Véase lo que señala el artículo 642
del CPC al respecto: “el embargo consiste en la afectación jurídica de un
bien o derecho de presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de
tercero”. De una primera lectura del inciso 3 del artículo 610 del CPC con
el artículo 642 del CPC, encontraremos que este último no solo permite la
afectación a los bienes sino que también los extiende a los derechos del pre-
sunto obligado. En este mismo sentido, el artículo 611 del CPC, al referirse
al contenido de la resolución cautelar señala: “la medida solo afecta los bie-
nes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus su-
cesores, en su caso”. Esto nos lleva a sostener, que el inciso 3 del artículo 610
del CPC, no debe apreciarse restrictivamente a los bienes, sino que también
se podría incorporar la afectación de derechos al respecto.
Si apreciamos estas exigencias, bajo la óptica de los derechos reales, po-

demos sostener que el poder directo e inmediato sobre una cosa, que concede
a su titular un señorío pleno sobre un bien es la propiedad, sin embargo,
17
también puede concurrir un derecho real sobre un bien ajeno, de forma tal
que en el ámbito de poder concedido, que varía según el derecho real que
se trate, tiene la cosa sometida a su dominación, como sería el caso del usu-
fructo, la superficie, etc. Si A deja a B la propiedad de sus bienes, y a C el
usufructo de estos, el dueño de la cosa conserva la propiedad de esta, pero
se establece sobre ella un derecho real de otro. Otro caso, el dueño transfie-
re la propiedad del bien, pero al hacerlo retiene parte de las facultades que
sobre aquella le correspondían, formando con ellas un derecho menor: A,
cede actualmente a B la propiedad de la finca X, pero reservándose el de-
recho a usarla y disfrutarla (derecho de usufructo) mientras viva. La cons-
titución del usufructo tiene diversas fuentes (artículo 100 del CC). Alba-
ladejo(10), comentando los derechos reales sobre cosa ajena, sostiene: “una
de dos, 1, absorben toda la utilidad que esta presta, de forma que, mientras
subsisten, dejan al dueño vacío del goce de la misma (por ejemplo, el usu-
fructo, que da derecho a usar y disfrutar totalmente la cosa); 2, solo sus-
traen al dueño alguna parte de utilidad que la cosa puede proporcionarle,
o le reducen únicamente en algún aspecto su poder pleno sobre aquella
(por ejemplo, una servidumbre de paso, que solo le impide prohibir que
quien la tiene atraviese por la finca de su propiedad). Ahora bien, como-
quiera que la ley considera inaceptable que la propiedad de una cosa y la
total utilidad que la misma puede prestar se disocien con carácter defini-
tivo, no permite el establecimiento a perpetuidad de derechos reales del
primer grupo”.
Ahora bien, la fórmula que consagran los artículos 611 y 642 del CPC so-
bre la afectación a los derechos, además de los bienes, nos permite también
ubicar dentro de dichos derechos a los de crédito del deudor. A través de estos
derechos no hay poder directo del titular del derecho, el deudor, sobre la cosa,
sino sobre la conducta del obligado. Véase el caso del deudor que entrega en
alquiler un bien, tiene un derecho de crédito a exigir el pago de una renta.
En el derecho de crédito, el beneficio, la utilidad o la satisfacción de

su interés que el titular obtiene por el uso del derecho, se lo proporciona la
conducta del obligado (deudor); en el derecho real, su titular los obtiene di-
rectamente de la cosa. En tales circunstancias, puede operar la medida cau-
telar de retención para afectar los derechos de crédito proveniente de una
relación jurídica, donde el deudor tenga una acreencia a su favor. El artículo
(10) ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, V.1, T.III, Bosch, Barcelona, 1994, p. 38.
18
657 del CPC hace referencia a ello, al señalar “cuando la medida recae sobre
derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es
el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden
del juzgado (…)”.
La posibilidad de la afectación del bien o derecho del presunto obli-

gado, tiene la justificante en el concepto de patrimonio, el que es defini-
do como: “el conjunto de bienes, derechos y obligaciones que pertenecen a
una persona física o jurídica, destinado a lograr la satisfacción de sus nece-
sidades y a garantizar sus responsabilidades”. Se ha discutido en la doctrina
si las deudas forman parte del patrimonio. Para Lledó y Zorrilla(11), no hay
duda de que en el lado pasivo del patrimonio, las deudas son un elemento
imprescindible de este, cuyo carácter –solvencia o insolvencia del titular–
viene precisamente por el saldo restante de la comparación entre el haber
(activo) y el pasivo (deber) de una persona.
Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que

sean susceptibles del tráfico jurídico, lo que supone a su vez que han de te-
ner un contenido económico –valorables en alguna medida en dinero– y ser
susceptibles de comercio entre los hombres. Lledó y Zorrilla(12) plantean al-
gunos supuestos que no forman parte del patrimonio, por no reunir estas
dos condiciones, aunque pertenecen a un titular, como son los siguientes
derechos:
1) Los derechos personales, entendiendo por tales, los que son atribuidos
a un individuo en razón a sus cualidades personales y por lo tanto no
son trasmisibles; por ejemplo, los derechos derivados de la cualidad de
funcionario público; las prestaciones de la seguridad social que corres-
ponden a personas concretas y determinadas; los derechos honoríficos
o nobiliarios. En todos estos casos es posible reconocer un contenido
económico, pero no pueden formar parte del patrimonio, ya que sobre
estos no cabe tráfico por persona distinta de su titular;
2) los bienes excluidos del comercio, ya sea por la propia naturaleza del
bien o por disposición de una norma positiva; por ejemplo, los bienes
considerados de interés general. También hay que incluir aquí la parte
(11) LLEDÓ YAGUE, Francisco y ZORRILLA RUIZ, Manuel. Teoría general para un entendi-
miento razonable de los episodios del mundo del Derecho, Dykinson, Madrid, 1998, p. 378.
(12) ídem.
19
del patrimonio que la ley reserva para atender las necesidades mínimas
de su titular y sobre la cual no pueden actuar los acreedores: el denomi-
nado patrimonio mínimo inembargable cuya fijación y extensión apa-
recen acogidas por ley (ver el artículo 648 del CPC);
3) tampoco forman parte del patrimonio los derechos personalísimos o

fundamentales de la persona, por carácter tanto de contenido econó-
mico como por su condición de públicos y por tanto excluidos del trá-
fico jurídico;
4) derechos y acciones concernientes al estado civil de las personas, como

la filiación o la patria potestad.
Cuando un demandante recurre a la jurisdicción a pedir tutela cautelar

para asegurar que el derecho que se viene discutiendo sea satisfecho real-
mente, debe mostrar una simple apariencia del derecho que invoca y sobre
todo justificar la urgencia de la medida; sin embargo, la resolución cautelar
no solo contiene una medida cautelar a favor de quien la invoca sino que
necesariamente contiene otra medida cautelar a favor del ejecutado, para
asegurar, no el derecho en debate, sino los daños que le pueda generar la
ejecución de la medida cautelar.
La resolución cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor

y a favor del ejecutado, para asegurar objetos diversos; así pues, el actor per-
sigue el aseguramiento de la satisfacción del derecho en discusión y el eje-
cutado el aseguramiento del daño provocado por la ejecución cautelar.
Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se

justifican por la incertidumbre de la relación jurídica en debate. El juez
emite un pronunciamiento, sin tener la certeza del derecho que asegura;
solo la mera apariencia de ese derecho le lleva a aproximarse a una tutela
cautelar, justificada por la urgencia de la medida, por ello, ante la ausen-
cia de certeza, el juez tiene que voltear la mirada hacia el ejecutado, para
brindarle otro tipo de tutela cautelar, frente al daño que le pudiere generar
dicha decisión. Definitivamente, la medida cautelar encierra riesgos, des-
de que no opera con la certeza del derecho, sino con la mera apariencia de
este; y ese riesgo debe ser asumido por quien se beneficia con la medida.
El riesgo no debe ser trasladado al demandado, sino por quien obtiene una
afectación sobre la esfera jurídica del ejecutado, de manera anticipada, sin
haberse definido aún el derecho en cuestionamiento.
20
El carácter contingente de la medida cautelar participa precisamente

del riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligación de indemnizar al
perjudicado con la ejecución (ver el artículo 621 del CPC), pero esa obliga-
ción no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta sino por el hecho
de que su expedición y ejecución importa riesgo que debe ser asumido por
quien se beneficia con él. La contracautela precisamente tiene por objeto
asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños
y perjuicios que pueda causar su ejecución (ver el artículo 613 del CPC). Es
la seguridad que da una persona a otra que cumplirá lo pactado o prometi-
do. La contracautela se funda en el principio de igualdad, pues reemplaza,
en cierta medida, a la bilateralidad. Implica que la medida cautelar sea do-
ble: asegura al actor un derecho aún no actuado y al demandado la efectivi-
dad del resarcimiento de los daños, si aquel no existiera. Ella puede ser de
naturaleza personal o real. Esta última, puede concurrir bajo cualquiera de
los derechos sustantivos de garantía, como la fianza, la prenda, etc.
En legislaciones foráneas se recurre a un concepto amplio de cauciones.

Dice el artículo 678 del Código de Procedimiento Civil colombiano que las
cauciones pueden ser: “en dinero, reales, bancarias u otorgadas por compa-
ñías de seguro o entidades de crédito legalmente autorizadas para esta clase
de operaciones (…)”. Es así como se distingue dentro de esta clasificación
la caución en póliza judicial. Esta garantía es una modalidad del seguro de
fianza, en virtud de la cual la aseguradora expide una póliza en donde se
compromete a pagar hasta el valor asegurado, los eventuales perjuicios, el
crédito, las costas o las multas, que se originen en el evento contemplado
como riesgo asegurado. Estas deben otorgarse en el curso del proceso o en
ciertas diligencias tendientes a garantizar el cumplimiento de una obliga-
ción legal o la conservación de determinada conducta. Este tipo de póliza
no tiene vigencia determinada pues está ligada a la duración del proceso,
incidente o recurso en donde ha sido presentada. Una vez aceptada por el
juzgado no pueden revocarse sus efectos y no obstante su denominación de
seguro de fianza, no goza del beneficio de excusión. Es decir, el acreedor,
como sucede con las garantías bancarias expedidas por otras entidades de
crédito, puede dirigirse directamente contra la aseguradora quien debe con-
signar a órdenes del juzgado la suma correspondiente y será este quien en
últimas determine el destino del dinero.
Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colabo-

ración de terceros o de los propios interesados especialmente designados a tal
fin, para custodiar bienes o personas por mandato judicial. En ese sentido, el
21
inciso 5 del artículo 610 considera como uno de los requisitos de la solicitud
cautelar, la designación del órgano de auxilio judicial, si fuera el caso. Este es
un auxiliar externo de los jueces, encargado de cumplir una medida cautelar,
guardando o vigilando bienes o personas que constituyen la materia sobre la
cual recae la medida. En opinión de algunos autores, estos auxiliares al ser
designados o al encargárseles el cumplimiento de una medida, se constitu-
yen en representantes del juez; siendo calificados como auxiliares externos
de los jueces. Pueden ser terceros al proceso o, de manera excepcional, los
mismos litigantes, como sería el caso del embargo en forma de depósito. Los
órganos de auxilio judicial pueden agruparse en instituciones y funcionarios
administrativos, como el Banco de la Nación o el registrador público; los pro-
pios litigantes, cuando uno de ellos es designado depositario de bienes em-
bargados; y los terceros, como el custodio e interventor, que se constituyen
en auxiliares ad hoc para la misión encomendada.
A pesar de la redacción del referido inciso 5, debemos considerar que la

designación del órgano de auxilio judicial corresponde al juez, a propuesta
de las partes, pero puede estar predeterminada por la ley, como en el caso
del depósito en dinero, piedras y metales preciosos, que recae en el Banco
de la Nación (ver el artículo 649 del CPC). Señala el artículo 626 del CPC,
que cuando el juez designa el órgano de auxilio judicial, es civilmente res-
ponsable por el deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar causa-
do por este cuando su designación hubiese sido ostensiblemente inidónea.
El secretario es responsable cuando los daños y perjuicios se originan en su
negligencia al ejecutar la medida cautelar. Esta responsabilidad podría lle-
var a la remoción o sustitución del órgano de auxilio, de oficio, en cualquier
momento y sin sustanciación, cuando los intereses confiados a la custodia
así lo exigieren. Esto implica que el órgano de auxilio carece de personería
para oponerse a su propia sustitución en el cargo, ni tiene por qué exigir ra-
zón valedera para que no se le sustituya.
Según el artículo 55 del CPC, son órganos de auxilio para la medida

cautelar, el depositario, el interventor y la Policía. A diferencia de los peri-
tos, no existe profesión u oficio especialmente predeterminado para el car-
go, tampoco existen registros judiciales a los que recurrir para la designa-
ción, quedando esta librada al arbitrio judicial, ante la propuesta que hace
el solicitante.
El depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a

quien el juez, en un primer momento, le designa para que guarde, custodie y
22
conserve bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve

el conflicto en el proceso, con la obligación de restituirlos cuando sea pedi-
do por el juzgado. Cuando la medida no se refiere al depósito sino al secues-
tro, ingresa el custodio como órgano de auxilio judicial. La custodia judicial
no es un contrato, sino una medida de imperio impuesta por un juez. Los
órganos de auxilio judicial son auxiliares de los jueces y no de los litigantes.
No depende de estos y sus relaciones con ellos son indirectas, a través de las
instrucciones o directivas que le imparta el juez. Aunque a veces no desig-
ne al custodio o lo haga a propuesta de los litigantes, la custodia la encarga
el juez, la deja sin efecto, la cambia, da instrucciones, fija la remuneración
y ante él deben ser rendidas las cuentas de la misión encomendada.
El interventor es también un colaborador del proceso orientado a fisca-

lizar el cumplimiento de los mandatos judiciales. Es un delegado extraor-
dinario del juez con poderes y objetivos específicos y hasta especializados
a cumplir. Puede darse a nivel de la administración, información y recau-
dación en una medida cautelar, para lo cual se requiere de cierta prepara-
ción para llevar los ingresos y egresos de la empresa afectada, aún más en
los casos del informante, debe informar sobre el movimiento económico de
la empresa intervenida, situación que es de mayor exigencia en la interven-
ción en administración, donde el interventor tiene que gerenciar la empresa
y formular los balances y declaraciones juradas dispuestas por ley.
En el caso del retenedor, podría ser el futuro deudor del embargado

(créditos, alquileres, etc.) a quien se le notifica para que retenga y deposi-
te, todo o parte de lo que debe abonar el embargado, es considerado órga-
no de auxilio, aun cuando cumpla sin mora con el depósito en el Banco de
la Nación y no se hubiere desempeñado como depositario de la prestación
debida (ver el artículo 657 del CPC). En el caso del depositario, custodio e
interventor, cuando se trate de personas naturales, se acreditará su identifi-
cación anexando copia legalizada de su documento de identidad personal.
La Policía también es un órgano de auxilio judicial, contemplado en el

artículo 638 del CPC. Las leyes procesales facultan a los jueces a ordenar el
auxilio de la fuerza pública para el cumplimiento de diversas actuaciones
del despacho, llámese la conducción de grado o fuerza de un testigo, la cap-
tura de un vehículo materia de una medida cautelar, el auxilio de la fuerza
pública para los lanzamientos, entre otros.
Una de las características del auxilio es que tiene una composición elás-
tica, variable, pudiendo concurrir una pluralidad de órganos, conforme lo
23
señala el artículo 631 del CPC en atención a situaciones como el número de

bienes, la naturaleza y la ubicación de estos. Nótese que el artículo 632 del
CPC dispone que los órganos de auxilio perciban retribución que a su soli-
citud les fijará el juez. Hay algunos códigos procesales que exigen la consti-
tución de una fianza a los que se desempeñen como órganos de auxilio para
asegurar el buen desempeño.
Una situación que merece especial reflexión se orienta a dilucidar si

solo el demandante en una litis estaría legitimado para interponer medidas
cautelares; esto es, ¿el demandado también podría promoverlas, en interés
del derecho en discusión contenido en la demanda del actor? Precisamos
que no estamos asumiendo el supuesto de la reconvención en el proceso
promovido por el demandado. Al respecto véase el siguiente caso: si en una
pretensión sobre mejor derecho de propiedad, donde el demandante que
alega ser propietario del bien y tiene el uso de este decide demoler parte
del bien para edificar otro, bajo nuevas características; el demandado, que
también es propietario del bien de litis y que además tiene inscrito su títu-
lo en Registros Públicos podría solicitar una medida cautelar a fin de que se
mantenga la edificación del bien, no se altere esta, pues precisamente ad-
quirió dicho bien por las características arquitectónicas que contemplaba
la edificación. Con este ejemplo, queremos sostener que la tutela cautelar
no es ejercida en exclusividad por el demandante, también podría ser in-
vocada por el demandado en la litis, siempre y cuando el proceso principal
tenga por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o po-
sesión sobre determinado bien. Esta idea, no muy usual en la actividad ju-
dicial, tiene ya algunos pronunciamientos, como el emitido por la Segunda
Sala Especializada en lo Contencioso-Administrativo, bajo el argumento
del control difuso al artículo 16 inciso 16.5 de la Ley Nº 26979, modificado
por la Ley Nº 28165: se concedió la medida cautelar de no innovar solici-
tada por la demandada SAT de la Municipalidad de Lima, disponiendo la
subsistencia de las medidas cautelares trabadas por el ente administrativo.
 jurisprudencia
Uno de los rasgos distintivos de la pretensión cautelar es su carácter ins-

trumental con relación a su pretensión principal, por ello debe existir una
relación de conexidad entre estas.
(Exp. Nº 3492-98, Sala de Procesos Abreviados y de
Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 3, Gaceta Jurídica, pp. 505-506).
24
 consulta legal
Si no se otorga una medida cautelar a pesar de acreditar el pe-

ligro en la demora y la apariencia del derecho ¿qué puede hacer
el justiciable?
Producto de un contrato de publicidad, una empresa de televisión tenía el derecho de promocio-
nar la imagen de Javier López por dos meses. Al tercer mes, Javier demanda cumplimiento del
contrato para que se deje de promocionar su imagen y además, el pago de una indemnización.
Para evitar que la actividad dañosa se mantenga, el accionante solicita como medida cautelar in-
novativa el cese de la difusión de su imagen, acreditando el peligro en la demora y la apariencia
del derecho. Pese a ello, el juez desestima su pretensión cautelar, y el ad quem confirma dicha de-
cisión sin una adecuada motivación. Javier nos consulta qué podría hacer para que sus derechos
no sean totalmente afectados.
Respuesta:
La tutela cautelar tiene por finalidad garantizar la posibilidad práctica de la efecti-
va tutela jurisdiccional de los derechos, desplegando la función de neutralizar los
probables daños que podrían ocasionarse a la parte que tiene (probablemente) la
razón en el proceso de cognición o de ejecución. De esta manera, la función de la
tutela cautelar responde al principio de efectividad de la tutela jurisdiccional, y por
ello, se enmarca en el esquema constitucional del debido proceso.
De ahí que se hable de la constitucionalización de las medidas cautelares, esto es,
de la conciencia progresiva de que sin estas no hay, ni puede haber una auténtica y
efectiva tutela judicial. De ahí también que no haya duda de que existe un derecho
fundamental a la tutela cautelar (ARIANO DEHO, Eugenia. “La tutela cautelar
en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos”. En: Revista de Investigación.
Órgano de la Unidad de Investigación de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Nacional Mayor de San Marcos. Año 2. Nº 3. Diciembre, 2000, p. 89 y ss.) y
que este sea entendido como “el derecho fundamental que tiene todo ciudadano
de solicitar y obtener del órgano jurisdiccional –a través de una cognición suma-
ria– el dictado y la ejecución oportunas de medidas cautelares que sean adecuadas
para garantizar la efectividad de la sentencia a expedirse” (PRIORI POSADA,
Giovanni. “El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, contenido
y límites”. En: Ius et veritas. Año XV. Nº 30, p. 184).
Por estas razones, el ejercicio de la tutela cautelar se enmarca en el esquema
constitucional del debido proceso, y más aún constituye individualmente un de-
recho fundamental que permitirá efectivizar el derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva. Por ello, existe la posibilidad de interponer una demanda de amparo
contra cualquier acto que, en concreto, lesione o amenace el derecho fundamen-
tal a la tutela cautelar. Así, podría iniciarse un proceso de amparo contra resolu-
ciones judiciales en todos los casos en donde se niegue la tutela cautelar de for-
ma arbitraria (PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 186).
25
En efecto, si bien el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tu-

tela cautelar, como todo derecho, tiene límites, y estos se encuentran en el cum-
plimiento de los presupuestos (peligro en la demora, apariencia de derecho y cau-
ción) que el ordenamiento jurídico establece, hay situaciones en donde, si el juez
no concede una medida cautelar, puede generar una afectación al derecho funda-
mental a la tutela cautelar, así sucede cuando:
a) Si a pesar de la concurrencia de los requisitos de verosimilitud en el derecho,
peligro en la demora y caución, el juez no concede la medida cautelar, salvo que
se presenten causa de justificación que deben ser necesariamente ponderadas en
su resolución.
b) Si la denegatoria de la medida cautelar se hace mediante una resolución inmoti-
vada.
En el presente caso, se habrían configurado ambos supuestos, dado que cum-
pliendo todos los presupuestos para el otorgamiento de la medida cautelar, el juez
la habría denegado con una motivación defectuosa. La única razón para que el
juez deniegue la medida era que tenga en cuenta una justificación como la vulne-
ración de un derecho fundamental. En ese supuesto, el juzgador debería hacer un
análisis de proporcionalidad y razonabilidad, y del resultado de este análisis debe-
rá elegir qué derecho debe tutelar prioritariamente, si el derecho a la tutela caute-
lar o el derecho que sería afectado mediante su ejecución.
Empero, si no existía ninguna justificación, el actor tendría la posibilidad de re-
currir a la vía del amparo pues su derecho fundamental a la tutela cautelar se ve-
ría afectado.
(Consulta absuelta por la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica)
2. Contenido de la decisión cautelar

La medida cautelar es otorgada sin contradictorio y en forma inmedia-
ta. Frente a ello, y a fin de que no sea arbitraria la decisión que tome el juez,
se exige la presencia de ciertos elementos para concederla, como la verosi-
militud del derecho y el peligro en la demora. La contracautela no es un ele-
mento de la “medida cautelar” sino un presupuesto para la “resolución cau-
telar” y por ende, para la ejecución de ella. En ese sentido, el artículo 611
del CPC precisa que la contracautela forma parte de la resolución cautelar
mas no de la medida cautelar en sí. El solo otorgamiento de la contracaute-
la no autoriza el amparo de la medida cautelar, ella se justifica en atención
a la verosimilitud y sobre todo a los efectos que el peligro en la demora en-
cierra; sin embargo, existen otros autores como Monroy Palacios que consi-
deran –a la adecuación– como un tercer elemento para la medida cautelar,
pues se exige que la medida cautelar sea congruente y proporcional con el
objeto de su aseguramiento. Como señala el artículo 611 del CPC, el juez
26
dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada

atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal.
Ello se puede justificar bajo un sistema publicístico que rige el Código

Procesal, donde el juez está dotado de facultades orientadas a hacer realidad
la tutela efectiva. Esto permite que si el objeto de la medida de no innovar
tiene como finalidad asegurar la pretensión dineraria, ella no resulta ade-
cuada, porque perfectamente puede recurrirse para tales fines a las medidas
para futura ejecución forzada. El aseguramiento de un bien, con el solo ob-
jetivo de la posterior ejecución forzada, no conlleva a la necesidad de la in-
mutabilidad del bien o de la cosa, ya que incluso pueden ser sustituidos por
otros bienes en cuanto puedan responder a la eventual y posterior ejecución.
Si bien la medida cautelar debe ser adecuada a la naturaleza de la pretensión
principal, también debe estar premunida de razonabilidad y utilidad, pues
la actividad cautelar responde al principio de la mínima injerencia, que im-
pone evitar los perjuicios innecesarios al presunto deudor u obligado.
Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que con-

siderar a lo aparente, esto es, a la probable existencia de un derecho, del
cual se pide o se pedirá, tutela en el proceso principal. Como señala Lieb-
man(13), no se trata de establecer la certeza de la existencia del derecho, que
es propiamente el objeto del proceso principal, sino de formular un juicio
de probabilidad de su existencia sobre la base de una cognición sumaria
y superficial. En ese sentido, para Rivas(14) “lo verosímil ha de ser el dere-
cho, que el invocado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la ra-
zón como posiblemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia,
la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirman durante
el pleito los elementos que se observan al tiempo de formular el juicio de
verosimilitud. Es el fumus boni iuris del Derecho Romano. Lo posible es lo
que es admitido como susceptible de darse en la realidad; el derecho será
verosímil si es probable que exista, y lo probable es lo que se puede demos-
trar mediante la comprobación de los hechos”. Debe exigirse la mera apa-
riencia del derecho y no la existencia incontestable de él, para lo cual
la verificación debe ser prima facie, sin exigir un examen exhaustivo. Véase
(13) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa-
América (EJEA), Buenos Aires, 1980, p. 162.
(14) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 40.
27
que el indicador a través del cual se va a apreciar la apariencia del derecho

es la prueba anexa, como señala el artículo 611 del CPC, la que podría ser
requerida –de manera excepcional– a pedido del juez, otorgándole un plazo
no mayor de cinco días para que el peticionante logre acreditar la verosimi-
litud del derecho que sustenta su pretensión principal, tal como lo estable-
ce la primera parte del artículo 637 del CPC.
El peligro en la demora constituye el elemento más importante a tomar

en cuenta en el estudio de la medida cautelar. Este requiere ser alegado y
justificado, mas no probado. Barrios De Angelis(15) advierte que todo el fe-
nómeno no determina un peligro actual para que el objeto del proceso se
modifique, por causa externa o interna, antes de que las funciones princi-
pales se hallen en estado de transformarlo; o que el peligro actual vierta so-
bre la alteración de los medios de instrucción, por causa externa sumada a
la falta de instantaneidad del proceso. En ambos casos se tiene en cuenta el
daño previsible para la plena eficacia de las funciones ejercidas en el futuro,
de ahí que en la doctrina se haya acuñado la locución periculum in mora.
Para invocar el peligro, basta señalar –dice Liebman(16)– un fundado te-

mor que mientras se espera aquella tutela, lleguen a faltar o alterar las cir-
cunstancias de hecho favorables a la tutela misma, esto implica que el peli-
gro en la demora (periculum in mora) habrá de ser apreciado con relación a
la urgencia en obtener protección especial, dados los hechos indicativos de
la irreparabilidad o el grave daño que puede significar esperar al dictado de
sentencia; de ahí que la medida cautelar no solo busque garantizar sino an-
ticipar los efectos de dicho fallo. El peligro en la demora viene configurado
por la concurrencia en la persona del deudor de ciertos indicios que puedan
hacer presumir su sustracción a la ejecución de la sentencia que en su día
se dicte. Por ejemplo, teniendo domicilio conocido, el deudor desaparece de
su domicilio o de su establecimiento, sin dejar persona alguna frente de él;
y si la hubiere dejado, esta señala desconocer su paradero. Según Rivas(17),
el peligro puede derivar de la conducta del obligado como la enajenación
de bienes del deudor; o por hechos ajenos a su voluntad como la pérdida de
cosechas o la caída de precios de los productos de fabricación propia; o la
(15) BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teoría del proceso, 2ª ed., Julio César Faira editor, Buenos
Aires, 2002, p. 209.
(16) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 162.
28
propia naturaleza del bien (uso o inactividad de un automóvil); o las con-

secuencias económicas del uso o la inactividad (por citar, un vehículo de
transporte y su lucro cesante).
Señala Montero Aroca que “el peligro de las medidas cautelares no es

el peligro del daño genérico jurídico, al cual se atiende en los dos procesos
clásicos, sino el peligro específico derivado de la duración de la actividad
jurisdiccional, considerada en sí misma como posible causa de un ulterior
daño; mientras que el daño ya causado encuentra su remedio en los proce-
sos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares tratan de evitar que ese
daño se agrave como consecuencia de la duración de aquellos”.
Es interesante apreciar la opinión de Podetti(18) en relación al peligro

en la demora, pues lo califica como el interés jurídico que justifica una me-
dida cautelar. No existe medida alguna que no se dé para disipar un temor
de daño inminente. El peligro en la demora es un presupuesto específico y
propio de las medidas cautelares, exigible solo en ellas y lo explica así: “el
presupuesto de la existencia del derecho, es común con el proceso donde
se actuará, solo existe una diferencia en cuanto a su prueba. En el proceso
definitivo deberá establecerse si existe o no ese derecho, ratificando o des-
virtuando la prueba sumaria rendida en el cautelar o destruyendo la presun-
ción admitida. En cambio, la urgencia, el temor de daño, el peligro en la de-
mora, no serán motivo de conocimiento y en consecuencia de prueba en el
proceso definitivo”. Señala que el interés procesal en las medidas cautelares
no exige que ese derecho sea actual (puede tratarse de obligaciones no ven-
cidas o condicionales), sino en que podría ser tarde para hacerlo efectivo,
cuando la justicia se pronunciara. Si existe un peligro en el retardo, existe
interés actual en obtener la medida cautelar, aun cuando el interés sustan-
cial que asegurará no sea actual.
El segundo párrafo del artículo 611 del CPC señala que solo se afectan
bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus
sucesores, en su caso. Frente a ello tenemos que señalar que tanto los bie-
nes como los derechos forman parte del patrimonio de una persona física o
jurídica, destinado no solo a la satisfacción de sus necesidades sino
a garantizar sus responsabilidades. Los derechos, que pueden ser de naturaleza
(18) PODETTI, Ramiro. Derecho Procesal Civil y Comercial, T.4, Tratado de las medidas caute-
lares, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 63.
29
real y personal, así como los bienes que lo integran tienen que ser suscepti-
bles al tráfico jurídico del comercio entre los hombres. Es importante pre-
cisar ello porque los derechos que no reúnen estas condiciones, no forman
parte del patrimonio, aunque pertenezcan a su titular. Véase el caso de los
derechos personales, que son atribuidos a los individuos en razón a sus cua-
lidades personales y por lo tanto no trasmisibles; por ejemplo: los derechos
honoríficos o nobiliarios.
Ellos no pueden formar parte del patrimonio, ya que a pesar de su con-

tenido económico no cabe tráfico por persona distinta de su titular. Este
enunciado nos permite sostener la siguiente regla: “solo puede afectar los
bienes del obligado aunque no se encuentren en su poder”, sin embargo,
ello se condice con lo regulado en el artículo 623 del CPC que dice: “la me-
dida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su rela-
ción o interés con la pretensión principal, siempre que haya sido citado con
la demanda”. Véase el cobro dinerario en el que X aparece como fiador. El
acreedor decide demandar solo al obligado principal y no emplaza al fiador,
solo lo cita con la demanda; ello no implica que posteriormente –en el pro-
ceso– pueda el acreedor solicitar la afectación de los bienes del fiador cita-
do, a pesar de no haber sido emplazado.
Otro supuesto a contemplar es cuando el embargo recae sobre el crédi-

to, en cuyo caso se dirige no contra el deudor, sino contra un tercero acree-
dor, que a su vez es deudor del embargado. El embargo judicial hace indis-
ponible el crédito en la totalidad del monto de este e impide el pago en
manos del acreedor. Si a pesar de ello el tercero deudor paga a su acreedor,
el pago es inoponible al embargante quien puede exigir del deudor un nue-
vo pago. Claro está que el embargo no modifica la titularidad del crédito ni
sus modalidades. El deudor no debe pagar directamente al embargante, ni
está obligado a pagar antes del vencimiento del plazo.
Llegado el momento en que el crédito sea exigible, el tercero deudor

deberá pagar con intervención judicial, o bien depositar lo debido a la orden
del juzgado donde se decretó el embargo.
El deudor que ha pagado a su acreedor en infracción al embargo y que

por ello debe pagar nuevamente a favor del embargante, está facultado a
repetir el pago “contra el acreedor a quien pagó”. Dada la finalidad del
embargo del crédito, esta medida precautoria no solo impide el pago, sino
también el funcionamiento de otros actos extintivos de la obligación que
30
impliquen la disposición del crédito. Así, el acreedor embargado no puede

hacer novación o remisión de la deuda porque haría el embargo ilusorio.
Un aspecto importante que afianza la regla que “solo se puede afectar

los bienes del obligado aunque se encuentren en poder de terceros” es el
efecto de la acción pauliana frente al acreedor y su implicancia en la afec-
tación del bien materia de transferencia. Señala el Tribunal Registral que,
sobre la figura de la acción pauliana, Fernando Vidal Ramírez(19) considera
que “habría que plantear en primer lugar que el acto fraudulento es perfec-
tamente válido y eficaz, tanto respecto de las partes como de los terceros,
pero inoponibles a estos cuando son acreedores del enajenante, por cuanto
pueden impugnarlo”. También señala el mismo autor(20), que “como en el
régimen del Código la ineficacia solo favorece al acreedor accionante, la de-
claración de ineficacia al no anular el acto no modifica la relación jurídica
entablada entre el fraudador y el tercero adquiriente, limitándose tan solo a
posibilitar a que el acreedor pueda embargarlos y hacerse pago con los bie-
nes transferidos, aun cuando estos se encuentren en el ámbito patrimonial
del tercero adquiriente”. Debe tenerse en cuenta que la sentencia no tiene
efectos reales retroactivos respecto del bien cuyo acto de disposición se de-
clara ineficaz, ni efectos devolutivos; sino que circunscribe a la demandante
y solo para los efectos del pago de su crédito probado mediante el expedien-
te que se acompaña, crédito que puede ejecutarlo en manos del codeman-
dado (adquiriente) puesto que se reputa que para los efectos del acreedor
en este caso la demandante, no ha habido acto de disposición.
No siendo una consecuencia de la acción pauliana o revocatoria la nu-

lidad del acto jurídico cuestionado y no apareciendo mandato alguno en la
sentencia materia de análisis, que declare la nulidad del asiento, tampoco la
nulidad del título que sirvió para su extensión, y no existiendo disposición
especial que disponga la cancelación de un asiento en los supuestos antes
mencionados con la consecuente inscripción del bien a favor de la deman-
dante, no es procedente acceder a lo solicitado.
Cuando se trate de bienes registrados provenientes de la unión de he-

cho es importante tener presente que toda inscripción debe tener como
(19) VIDAL RAMÍREZ, Jorge. El acto jurídico en el Código Civil Peruano, Cultural Cuzco S.A., Lima,
1988, p. 304.
(20) ídem.
31
efecto natural la oponibilidad a terceros de la situación jurídica que publi-

cita; es decir, toda inscripción o anotación debe generar efectos sustantivos.
En tal sentido, es materia de inscripción una decisión judicial firme que re-
conoce una unión de hecho, que implica el reconocimiento de una comuni-
dad o sociedad de bienes “sujeta al régimen de sociedad de gananciales” en
cuanto fuere aplicable; razón por la cual su inscripción buscaría publicitar y
oponer frente a terceros la situación jurídica de cotitularidad de los bienes
adquiridos por los concubinos. De ahí que, lo que correspondería es publi-
citar esta situación en la respectiva partida registral de los bienes adquiri-
dos por los concubinos y que se enumeran en la resolución judicial que re-
conoce la unión de hecho. Siendo que su inscripción en el registro personal
(como ocurre con el propio matrimonio, que no es inscribible allí sino en el
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil) no generaría efecto al-
guno (Resolución del Tribunal Registral Nº 030-2003-SUNARP-TR-L).
Por otro lado, para contrarrestar el inaudita pars que se da en la medida

cautelar surge la contracautela. Nótese que ella no es concebida como un ele-
mento de la medida cautelar, sino como un presupuesto de la resolución cau-
telar, de tal manera que en el pronunciamiento judicial no puede haber cau-
tela sin contractuela. En tanto perviva la contracautela pervivirá la cautela.
El principio de igualdad procesal está presente pues nada justifica preser-

var de garantía a la pretensión del actor, sin hacerlo también al ejecutado fren-
te al posible daño que pueda generarse con la ejecución cautelar. Aún más,
puede la resolución cautelar haber contemplado el supuesto de la existencia
de la contracautela real, pero en tanto no se efectivice, esto es, no se entre-
gue el bien, no podría ejecutarse. Aquí hay dos planos de análisis: la contra-
cautela, como presupuesto para la resolución cautelar y para la ejecución de
ella; pero nunca será un referente para la medida cautelar, tal como lo señala
la primera parte del artículo 611 del CPC, pues ella opera con un grado de
incertidumbre jurídica (verosimilitud) y con la urgencia expresada en el peli-
gro en la demora. Podetti(21) señala “siendo la contracautela, un presupuesto
de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En
caso que no se hubiera procedido así, habría que emplazar perentoriamente
a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla
sin más trámite”. En ese sentido, es grato apreciar pronunciamientos judi-
ciales que asumen dicha posición, como el emitido por la Sala Comercial de
(21) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 64.
32
Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crédito Aelu con Andrés Higa Yaka
y otros (Expediente Nº 219-2005 de fecha 30 de junio de 2005) por el que
anula la resolución apelada que admite la medida cautelar en forma de se-
cuestro conservativo, por los siguientes argumentos: “la naturaleza y alcances
de la contracautela deben ser determinados por el juez al momento de dictar
la decisión cautelar, tal y como lo disciplina el tercer párrafo del precitado ar-
tículo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecución, pues de otro modo
surgirá una objetiva desprotección para el demandado o para terceros respec-
to de los perjuicios que la ejecución de la medida pueda causar en su persona
y/o patrimonio (…) en tal sentido, la resolución impugnada resulta nula por
no ajustarse al mérito del derecho, más todavía si de lo actuado no aparece
que el expediente principal haya merecido sentencia que permita ubicar al
tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela
que refiere el artículo 615 del CPC”.
La contracautela opera como una garantía por la realización de la medi-
da cautelar. Se funda en el principio de igualdad, pues no solo se debe pre-
tender asegurar al actor un derecho no actuado, en atención a la verosimili-
tud y el peligro en la demora, sino que también debe preverse la posibilidad
de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños,
generado por la medida cautelar. Como señala Coniglio(22), la contracau-
tela tiene una gran aplicación en las providencias cautelares, “como el solo
medio que pueda servir para asegurar preventivamente, el eventualmente
crédito de resarcimiento, de aquellos daños que podrían resultar de la eje-
cución de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como
infundada. De allí que se pueda hablar con propiedad de una condición im-
puesta por el juez para conseguir la providencia cautelar”.
Como la medida cautelar nace para una función asegurativa, ella pue-
de cumplir satisfactoriamente con su objetivo o puede ser inútil y provo-
car perjuicio. El carácter contingente participa del riesgo. Si no se ampara
la demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la ejecu-
ción, de ahí que el artículo 621 del CPC señale: “si se declara infundada
una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, el
titular de esta pagará las costas y costos del proceso cautelar, una multa no
mayor de 10 URP y, a pedido de parte, podrá ser condenado también a in-
demnizar los daños y perjuicios ocasionados”.
(22) CONIGLIO, Antonio. Il sequestro giudiziario e conservativo, 3ª ed., Ed. Giuffré, Milán,
1949, p. 11, citado por PODETTI, Ramiro. Ob. cit., pp. 63-64.
33
La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar dic-

tada sea injusta sino por el hecho que su expedición y ejecución importa
riesgo que debe ser asumido por quien se beneficia con él. Algunos autores
cuando se refieren a esta característica de la contingencia señalan dos exi-
gencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la necesidad de hacerlas
bien. La medida cautelar junta los supuestos citados para tener como res-
puesta celeridad y ponderación, pero no el hacer cosas pronto pero mal o ha-
cer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando
que el problema del bien o mal se resuelva más tarde, en la sentencia.
Monroy(23) sostiene que si el propósito es declarar que el solicitante de

la medida debe cubrir los daños, ello resulta innecesario, pues el deber y el
derecho al resarcimiento al verificarse el daño se encuentran sobreentendi-
dos, peor aún, significa llover sobre mojado, al establecer en una caución
juratoria una cifra monetaria, mezclando la inútil caución genérica que es
la juratoria, con una caución concreta, inexistente más allá de las palabras.
Pueden concurrir a la contracautela diversos derechos personales o rea-

les, en garantía, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc. El artículo 613
del CPC califica a la contracautela de naturaleza real o personal. Dentro de
la segunda se incluye la caución juratoria, que implica solo una promesa de
responder de los posibles daños y perjuicios que la medida pudiera ocasio-
nar, si no resultare fundada la pretensión principal.
Existen diversos factores para fijar el monto de la contracautela, como

el derecho sustantivo a cautelar; la condición socio-económica de quien pe-
ticiona la medida; el mayor o menor grado de verosimilitud del derecho,
entre otros. Loutayf considera que “el juez debe graduar, al proveer la me-
dida precautoria, la calidad y monto de la caución, de acuerdo con la mayor
o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso”. Frente a
ello, es común en la actividad judicial asumir como referente para la con-
tracautela la probabilidad del derecho, de tal manera que, cuando el derecho
no tenga una gran verosimilitud, la contracautela se torna más fuerte, ello
lleva a sostener a algunos jueces que “la contracautela es inversamente pro-
porcional al grado de certeza del derecho que se pretende asegurar”, a tal
punto que cuando el derecho es cierto, por existir una sentencia favorable
(23) Monroy PALACIOS, Juan. “Una interpretación errónea: a mayor verosimilitud, menor
caución y viceversa”, en: Revista Peruana de Derecho Procesal, Lima, 2005, p. 243.
34
al demandante, no cabe exigir contracautela, tal como señala la última par-

te del artículo 615 del CPC. Aquí ya no cabe referirse a la teoría cautelar,
sino a la ejecución forzada, través de los procesos de ejecución, por eso es
que no se exige la contracautela. Monroy Palacios(24) no comparte ese refe-
rente para fijar el monto de la contracautela, pues “a diferencia de la medi-
da cautelar, que es una garantía procesal que busca asegurar la eficacia del
proceso, la caución es, si bien una garantía procesal, un mecanismo que tie-
ne como propósito asegurar que los daños producidos por una medida cau-
telar innecesaria puedan ser resarcidos en su plenitud y en modo oportu-
no por parte del sujeto que se vio beneficiado, precisamente, por la medida
cautelar”. Para el referido autor, es posible establecer dos puntos sobre los
cuales debe versar el análisis del juez, a efectos de su concreta y adecuada
determinación. “El juez debe efectuar a) una calificación aproximativa so-
bre la magnitud de los perjuicios patrimoniales que la medida cautelar, en
la eventualidad en que devenga innecesaria, pueda causar y b) un examen
sobre la capacidad económica y la disponibilidad de los activos por parte del
sujeto que solicita la medida”.
Es deber del juez invocar la adecuación en su pronunciamiento, pero

no puede rechazar lo solicitado por la falta de esta. El artículo 611 del CPC
señala que se ampara o adecua pero no rechaza por dicha modalidad. Otro
aspecto a considerar es que frente a los presupuestos para construir la cau-
tela ordinaria, como son verosimilitud y peligro en la demora, será materia
de probanza el primero de ellos, pues a través de la prueba anexa se deter-
minará la graduación de la incertidumbre jurídica, esto es, si estamos ante
un derecho posible, verosímil o probable; situación que no se requiere en
el caso de la urgencia, de ahí que no resulta coherente que se desestime la
cautela bajo el argumento que “no se ha acreditado el peligro en la demo-
ra”. Exigir la probanza del peligro no solo constituiría un exceso sino que se
trasladaría al demandante la carga de probar ese peligro, con la consecuen-
te imposibilidad en su ejercicio. Véase el caso del acreedor, que tendría que
perseguir a su deudor para verificar o acreditar que este pretende transferir
sus bienes. Al respecto, el trabajo de Monroy Palacios(25) señala lo siguiente:
“(…) para asegurar una situación debe alegarse la amenaza de un peligro
sobre esta”.
(24) Ídem.
(25) Monroy PALACIOS Juan. La tutela procesal de los derechos, Palestra, Lima, 2004. p. 263.
35
La tutela cautelar es una expresión de la tutela urgente, pero a ella tam-

bién concurre la tutela anticipada. El artículo 611 del CPC también reco-
ge elementos de esta tutela, la que se construye no con una simple verosi-
militud sino con la casi certeza o la fuerte probabilidad de la existencia del
derecho que se alega, sin embargo, la urgencia no se justifica en un peligro
en la demora sino en la “necesidad impostergable” de acudir con una tutela
anticipada o por existir peligro de “daño irreparable e inminente”. La redac-
ción del artículo 611 del CPC acoge estos supuestos, pues no solo limita la
urgencia al peligro en la demora sino “a cualquier otra razón justificable”,
en la que precisamente se pueden ubicar los supuestos citados.
Un clásico ejemplo de necesidad impostergable encontramos en las

pretensiones alimentarias a los menores de edad; en el daño irreparable e
inminente ubicamos el caso del trabajador despedido por padecer de SIDA.
En ambos casos hay urgencia, sin embargo, las justificaciones son diversas;
de ahí que cuando un juez trabaje una tutela anticipada, no solo tendrá que
apreciar la casi certeza del derecho invocado sino precisar la necesidad o el
peligro de daño irreparable e inminente que justifica su decisión. Aquí no
concurre un supuesto de peligro en la demora, sino una situación de mayor
trascendencia y magnitud que justifica no una cautela asegurativa ordinaria
sino una tutela antelada del derecho conculcado que se busca restablecer.
Como ya se ha sostenido en este comentario, algunas opiniones en sede

nacional incorporan a la adecuación como un tercer presupuesto de la me-
dida cautelar. En este sentido, señala Monroy(26) que no es suficiente, para
obtener la medida, la verosimilitud y el peligro sino que es necesario agre-
gar un elemento adicional, sin el cual la concesión de la medida cautelar se
puede convertir en un mecanismo ilícito de presión psicológica y material,
antes que un remedio para neutralizar el peligro de la ineficacia del proceso:
la adecuación. Afirma que la adecuación “es la correlación que debe existir
entre el pedido cautelar concreto y la situación jurídica de la que es objeto
aquel”. Esa correlación no solo debe apreciarse –según Monroy– en la
congruencia que debe existir entre el específico pedido cautelar y el objeto
de la cautela, sino en el principio de la mínima injerencia, que se determina
en la necesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas cautela-
res para tutelar una misma situación jurídica, el órgano jurisdiccional debe
elegir la menos gravosa.
(26) Monroy PALACIOS Juan. La tutela... Ob. cit., p. 266.
36
Frente a esta posición, la nueva redacción del texto legal pone énfasis
en el análisis de los siguientes presupuestos para la medida cautelar: “1º la
verosimilitud del derecho invocado y 2º la necesidad de la emisión de una
decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cual-
quier otra razón justificable”. Debemos precisar que la adecuación no ha
sido desterrada del artículo 611 del CPC pero se le ha ubicado en otra di-
mensión, dentro del propio texto, como se puede apreciar.
Resulta interesante que se haya pretendido reafirmar estos dos elemen-

tos básicos de la cautela, en la nueva redacción, pero nos preguntamos si es
correcto asumir que “la necesidad de la emisión de una decisión preventiva,
por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón jus-
tificable” constituye el segundo referente que el juez debe apreciar para dic-
tar la medida cautelar. Consideramos que aquí hay una confusión. La tutela
cautelar ordinaria se construye con una simple apariencia del derecho y con
la urgencia, justificada en el peligro en la demora; situación diversa cuando
se trata de una tutela anticipada. Aquí la tutela que se busca alcanzar es de
mayor trascendencia, pues ingresaremos a una situación excepcional, orien-
tada no al aseguramiento sino a la entrega anticipada del derecho en discu-
sión para su pleno disfrute, sin tener la certeza del derecho invocado. Esto
implica una decisión de mayor cobertura, pues no asegura nada sino que
entrega directamente al demandante el disfrute del derecho que se busca
restablecer. Esto nos lleva a señalar que la tutela anticipada no se construye
con la verosimilitud, sino de la casi certeza del derecho que se busca y la ur-
gencia se sustenta en dos situaciones: a) la necesidad impostergable del que
la pide (ver el artículo 674 del CPC) y b) el peligro irreparable e inminente
(ver los artículos 682 y 687 del CPC).
Estos supuestos han estado contemplados en el artículo 611 del CPC,

bajo la redacción siguiente: “necesaria la decisión preventiva por constituir
peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable
(…)”.
Esta redacción tenía un error en los signos de puntuación del tex-

to originario, como también lo tuvo el artículo 674 del CPC modifica-
do por el D. Leg. Nº 1069: se contemplaba como una justificante del
peligro en la demora la necesidad de la decisión preventiva, cuando ello
implicaba una justificante diversa al peligro en la demora. Su redacción
correcta debió ser: “necesaria la decisión preventiva o por constituir peli-
gro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable (…)”,
37
pero condicionado al grado de probabilidad de las incertidumbres jurí-

dicas que encierran la postulación de una pretensión por dilucidar, para
lo cual, la prueba anexa constituye un indicador ideal para ubicar al juez
dentro de las categorías de las incertidumbres jurídicas, esto es, para de-
terminar si estamos ante un derecho incierto, posible, verosímil, probable
y cierto. Bajo esas categorías, la cautela ordinaria se construye a partir de
la verosimilitud y la tutela anticipada a partir de la casi certeza del dere-
cho cuya tutela se requiere urgentemente.
El nuevo texto legal no ha superado dicha deficiencia, todo lo contra-

rio, ha reafirmado el error, al atribuir una sola justificante para la urgencia:
“La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peli-
gro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable”.
Hubiera sido interesante que este artículo se reescribiera en mejor

forma, corrigiendo su deficiencia en la redacción originaria, de tal ma-
nera que su texto final guarde coherencia con la llamada medida tem-
poral sobre el fondo y la medida innovativa y de no innovar; sin embar-
go, con la redacción así expuesta, no hace más que confundir la tutela
cautelar ordinaria con la tutela anticipada, ambas figuras acogidas en
nuestra legislación, con sus particulares elementos. Veamos el siguiente
ejemplo para explicar lo que se sostiene: si en una pretensión de alimen-
tos, se invoca la cautela ordinaria, para asegurar la futura ejecución de
la sentencia, se podría recurrir a la retención sobre los ingresos del obli-
gado (artículo 657 del CPC) con la mera verosimilitud e invocando el
peligro en la demora, pero si se recurre a una tutela anticipada, ingresa-
ríamos a la asignación anticipada de alimentos (artículo 675 del CPC)
donde se tendría que mostrar “la firmeza del fundamento de la deman-
da”, esto es, un derecho casi cierto, con una alta probabilidad de certe-
za y con la necesidad impostergable de disfrutar de este. En ambas me-
didas, los presupuestos a mostrar son disímiles; pero la gran diferencia
es que la retención no permite el disfrute del derecho si no cumple una
función meramente conservativa o asegurativa para una ejecución fu-
tura. Dicha retención, si es dineraria, se entregará en depósito al Banco
de la Nación, a diferencia de la tutela anticipada, que sin sentencia que
declare un derecho cierto, la pretendiente de los alimentos, los disfruta
inmediatamente. Evidentemente que los presupuestos para este último
caso serán de mayor intensidad, como es la casi certeza del derecho a los
alimentos que se reclama y la necesidad impostergable de quien lo pide,
los que son regulados en el texto del artículo 675 del CPC, así: “hijos
38
menores de edad con indubitable relación familiar”, apreciándose de esa

redacción, la firmeza del fundamento o casi certeza del derecho invoca-
do en “la indubitable relación familiar” y la necesidad impostergable de
acudir anteladamente con los alimentos, en atención a que son menores
de edad.
Tutela cautelar
Elementos: 1. Verosimilitud del derecho.

2. Peligro en la demora.
Objetivo: Asegura, conserva, retiene, inmoviliza.

Requiere de órgano de auxilio judicial.
Nomenclatura normativa: Medida para futura ejecución forzada.
Categoría: Urgencia ordinaria.
Fin: Tutela efectiva.
Tutela anticipada
Elementos: 1. Casi certeza del derecho.

2. Necesidad impostergable o perjuicio irreparable e inminente.
Objetivo: Anticipa el derecho en debate sin tener aún la certeza de este.
Categoría: Urgencia excepcional.
Nomenclatura normativa: Medida temporal sobre el fondo, medida innovativa y medida de no in-
novar.
Fin: Tutela efectiva.
 jurisprudencia
En el caso de documentos judiciales que ordenan una anotación de medida

cautelar de embargo, el registrador debe apreciar la competencia del juzga-
do o tribunal, las formalidades del documento como son la firma del juez o
secretario y los obstáculos que se puedan presentar en cuanto a la incom-
patiblidad entre la resolución judicial y lo que se pretende anotar. Si existe
discordancia entre lo registrado y lo que ordena inscribir el juez, y es de pleno
conocimiento del magistrado, quien a pesar de ello reitera su mandato, debe
anotarse en virtud del artículo 4 de la LOPJ.
(Res. del Tribunal Registral Nº 070-2002-ORLC/TR)
39
No procede la medida cautelar si no se advierte la apariencia de derecho

invocado, rasgo o aspecto externo del derecho.
El hecho que el solicitante haya interpuesto su acción de prescripción ad-
quisitiva, alegando reunir todos los requisitos, no es suficiente para inferir
verosimilitud, sino que debe ser declarado previamente por el juez.
(Exp. Nº 8062-97, Sala de Procesos Abreviados y
de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella,
Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica,
p. 522)
3. Características de la medida cautelar

La medida cautelar es jurisdiccional porque emana de una decisión ju-
dicial y porque busca asegurar la paz social a través de la eficacia de la sen-
tencia. Como señala Calamandrei, “más que hacer justicia contribuye a
garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia”, sin embargo, hay otros
mecanismos no jurisdiccionales que permiten cautela. Ellos se constitu-
yen fuera del proceso y cumplen fines análogos a las medidas cautelares.
Operan como cautela preconstituida como la prenda, la hipoteca, la fianza,
cuyo origen es consensual a diferencia del origen jurisdiccional de la medi-
da cautelar.
La medida cautelar importa un prejuzgamiento porque anticipa opi-
nión, pero no obliga a resolver al juez en la decisión final en atención a la
medida dictada con antelación. El juez no está en condiciones de afirmar
que la pretensión demandada será amparada. Si bien se obtuvo la medida
cautelar, ella puede ser alterada por lo actuado en la etapa probatoria del
proceso, haciendo luego que la decisión final sea diferente a la que se hu-
biese tomado antes de ella.
Otra de las características de la medida cautelar es ser provisoria, deci-
mos ello porque tiene una duración limitada a diferencia del proceso y por-
que está relacionada con el fallo definitivo. Emitida la sentencia desaparece
automáticamente la medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela
si se ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada (véase al res-
pecto lo regulado en el artículo 620 del CPC). Si la sentencia es infundada,
por rechazar la pretensión, desaparece la medida cautelar, dando paso a exa-
minar la probabilidad de ejecutar la contracautela.
Lo provisorio de la medida justifica que esta desaparezca sea por sen-
tencia o sin ella. En este último caso, la medida se altera porque concurren
40
pruebas que convencen que la apariencia del derecho ha desaparecido. El

fin de esta característica es eliminar el peligro en la demora, como uno de
los elementos de la medida cautelar, superado ello, la medida cautelar pue-
de levantarse o desaparecer.
El carácter instrumental de la medida recae en que nace al servicio

del proceso definitivo. Está siempre subordinada a un fallo definitivo, aun
cuando preceda al proceso. Se orienta, más que actuar el derecho, a conse-
guir o asegurar la eficacia práctica de la sentencia. Más que hacer justicia,
contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de esta.
La función del proceso cautelar no es independiente del proceso defi-

nitivo. Existe subordinación. No puede aparecer el proceso cautelar sin la
existencia del proceso definitivo, de ahí que se dice que la medida cautelar
nace para el proceso; agotado este, sea por sentencia, transacción, concilia-
ción, desistimiento, abandono, etc., la medida cautelar cae. Esto significa
que necesariamente tiene que existir pendencia simultánea o posterior de
un proceso, como es el caso de la medida cautelar fuera de proceso que de-
talla el artículo 636 del CPC. Esta característica es distintiva de la medida
autosatisfactiva, que recoge la doctrina, pues el derecho que se busca tute-
lar de manera urgente es tan cierto que no requiere de un proceso posterior
para demostrarlo.
La medida cautelar es variable porque se dicta en atención a la apariencia

del derecho. Esta apariencia puede aumentar o desaparecer conforme avan-
za el proceso. A diferencia de lo que ocurre cuando se emite una declaración
de certeza, la decisión que se dicte en una medida cautelar no será definitiva,
pues se admitirá el juego del principio del rebus sic stantibus(27), de modo que
la medida puede ser variada si cambian las circunstancias que justificaron su
dictado. Si el favorecido con la medida cautelar no ha podido a lo largo del
(27) Cláusula que deriva del latín y significa “siendo así las cosas”. Esta cláusula se reputa so-
breentendida en los tratados permanentes, y quiere decir que una convención solo sigue en
vigencia mientras el estado de cosas existente en el momento en que se concertó no sufra
modificaciones esenciales. Para otros autores, esta cláusula tiene aplicación, por principio,
en materia contractual privada, especialmente en los contratos de tracto sucesivo. Conse-
cuentemente, en la imprevisión no procede compelerse al cumplimiento de la obligación
concertada en época normal, si a la fecha de su ejecución se presentan circunstancias im-
previsibles que convierten a la prestación en excesivamente onerosa o gravosa para el obli-
gado, o, en su caso, para el acreedor. Tomado de FLORES POLO, Pedro. Diccionario de tér-
minos jurídicos, T.II, Cuzco editores, Lima, 1980, p. 388.
41
proceso acreditar su derecho, es factible que –a pedido de parte– la medida

cautelar sea disminuida; caso contrario, si el derecho aparece consolidado,
bien puede el titular obtener medidas cautelares adicionales.
Antes del fallo definitivo, la medida cautelar puede sufrir modificacio-

nes en cantidad y calidad. Cuantas veces cambia la situación que motivó la
expedición de una medida cautelar, el juez podrá modificarla. En este sen-
tido debe apreciarse la regulación de la sustitución y la variabilidad de la
medida que aparece en los artículos 617 y 628 del CPC.
4. La contracautela
La contracautela responde al principio de igualdad, ya que viene a con-
trarrestar la ausencia de la contradicción inicial que caracteriza al proceso
cautelar. La determinación del tipo y del monto de la contracautela se halla
librada al criterio judicial. Como señala el artículo 613 del CPC, “la admi-
sión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida
por el juez quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, mo-
dificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente”.
La contracautela se justifica en atención a que la medida cautelar nace

para una función asegurativa, la que puede cumplir satisfactoriamente con
su objetivo o puede ser inútil y provocar perjuicio; de ahí que una de las ca-
racterísticas de la medida cautelar es la contingencia, porque está ligada al
riesgo. Si no se ampara la demanda, hay la obligación de indemnizar al per-
judicado con la ejecución cautelar.

tada sea injusta, sino por el hecho que su expedición y ejecución importa
riesgo, que debe ser asumido por quien se beneficia con él. Esto nos lleva a
señalar que también concurre una cautela a favor del ejecutado con la me-
dida, por supuesto con un objeto diverso al del ejecutante, pues no solo el
mandato del juez se orientará a cautelar la satisfacción futura del derecho
en litigio sino en cautelar el daño que pudiere causar la ejecución de dicha
medida; de ahí que algunas opiniones disienten calificar de contracautela a
la tutela de posible daño al ejecutado con la cautela, pues en ambos casos
hay cautela.
Algunos autores cuando se refieren a esta característica de la contin-

gencia señalan dos exigencias: la necesidad de hacer las cosas pronto y la
42
necesidad de hacerlas bien. “La medida cautelar junta los supuestos citados
para tener como respuesta celeridad y ponderación, pero no el hacer cosas
pronto pero mal o hacer cosas bien pero tarde. La medida cautelar tiende a
hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva más tar-
de, en la sentencia; por tanto, los daños ocasionados al propietario de los
bienes por una medida cautelar, pueden ser a cargo de quien la solicitó sin
derecho, pero si esos daños resultan del mal cumplimiento de la custodia
encomendada, el primer responsable será el mal custodio”. Ello no exime
que se reclame dicha indemnización al embargante y este inserte en dicho
proceso una pretensión contra el custodio responsable, bajo la figura del
aseguramiento de pretensión futura que refiere el artículo 104 del CPC.
Como ya se ha expresado, toda medida cautelar requiere de ciertos pre-

supuestos básicos para que pueda existir. Ellos son la verosimilitud del de-
recho y el peligro en la demora. La contracautela es un presupuesto de la re-
solución cautelar mas no de la medida cautelar; esto implica que se puede
conceder cautela, aun sin materializar la contracautela, pero para la ejecu-
ción de la cautela, requiere necesariamente de la previa incorporación de la
contracautela.
En otras palabras, los presupuestos a que se hace referencia pueden

agruparse en atención a la procedencia y a la ejecución de la medida. La ve-
rosimilitud y el peligro en la demora son presupuestos de procedencia de la
cautela; la contracautela es un presupuesto para la efectividad de la medi-
da, esto es, para su ejecución.
Rivas(28) explicando este último presupuesto señala: “Una vez dispues-

ta la medida cautelar por decisión judicial, aparece la necesidad que se pro-
duzca o concrete un nuevo presupuesto, pero esta vez para la efectivización,
concreción o traba material de la medida: se trata de la contracautela”. La
contracautela es un presupuesto de ejecución de la medida cautelar y que
sirve para contrarrestar los perjuicios que puede acarrear al ejecutado con la
medida.
Este perjuicio se diluye cuando la pretensión discutida en el proceso

principal y garantizada con la medida cautelar es amparada. Esta diferencia
43
en el tratamiento de la verosimilitud, peligro en la demora y contracautela

también la recoge el articulado del CPC (artículos 611 y 613). Véase que
solo la primera parte del artículo 611 del CPC hace referencia a la verosi-
militud y peligro en la demora, como elementos de la medida cautelar, sin
embargo, la resolución cautelar contempla diferentes presupuestos –ade-
más de la medida– como la contracautela, el órgano de auxilio judicial, el
patrimonio y monto de la afectación, entre otros. Esto significa que solo la
verosimilitud y peligro en la demora pueden ser considerados elementos
fundamentales de la medida cautelar y la contracautela como presupuesto
para la ejecución de ella.
Pueden concurrir como contracautela, cualquiera de los derechos sus-

tantivos de garantía, como la fianza, la hipoteca, la prenda, etc. Algunos
autores sostienen que el juez, para fijar el monto de la contracautela, toma
en cuenta el derecho sustantivo a cautelar y el mayor o menor grado de ve-
rosimilitud de ese derecho, de tal manera que frente a un derecho con una
fuerte probabilidad de certeza la contracautela operará con menor grado y
viceversa, a tal punto que cuando el derecho sea cierto, la contracautela ya
no se requiere (artículo 615 del CPC). Otros autores, vulnerando el princi-
pio de igualdad, consideran que para graduar la contracautela se debe to-
mar como referente la capacidad económica del que otorga esta contracau-
tela y la posibilidad de disposición de sus bienes.
También concurre otro indicador para la graduación, como es la pro-

yección del daño que podría causar con la ejecución cautelar al ejecutado.
Esta última posición resulta más atendible, pues en un embargo en forma
de depósito, el riesgo del daño será menor que en un embargo en forma de
intervención en administración. La proyección del posible daño debe tomar
en cuenta además la intensidad de la medida, esto es, el monto o la frecuen-
cia con la que se debe operar.
Uno de los supuestos que no regula nuestra legislación está relacionado

con la falta o insuficiencia de contracautela al momento de la ejecución de
la medida cautelar. Para Acosta(29) los jueces deben ser especialmente cuida-
dosos para exigir la previa caución al solicitante de la medida; pero ha ocu-
rrido, ocurre y ocurrirá que no obstante ese cuidado la medida se dispone y
(29) ACOSTA, José. El proceso de revocación cautelar, Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe,1986,
pp. 46-47.
44
ejecuta sin que la contracautela se preste, o que la garantía acordada deven-

ga insuficientemente y se hace necesario mejorarla.
En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qué remedio debe es-

coger el afectado para protegerse de las consecuencias perjudiciales que la
falta o insuficiencia de la contracautela puede ocasionarle. Se propone a ello,
el levantamiento, la caducidad y la nulidad. La pregunta no es ociosa porque
una elección desafortunada del instrumento procesal puede conducir al re-
chazo de la pretensión revocatoria, en virtud de los distintos efectos que cada
uno de los medios impugnativos señalados produce. Dice Acosta, el incum-
plimiento de una contracautela real “no lleva directamente, a la caducidad
de la medida” toda vez que las hipótesis de caducidad están explícitamente
legisladas y entre ellas no se menciona la citada. En cuanto a la nulidad, se
considera que la contracautela no es requisito ni condición del otorgamiento
de la medida, sino de su ejecución, por lo que su incumplimiento no afecta
la validez del trámite: “La circunstancia de haberse omitido fijar la contra-
cautela, no determina que deba revocarse la medida precautoria, sino que la
misma podrá ser levantada en el supuesto que la contracautela señalada se
vea incumplida por el embargante”. En igual sentido Podetti(30) señala “sien-
do la contracautela, un presupuesto de la medida cautelar, ella debe consti-
tuirse antes de su cumplimiento. En caso que no se hubiera procedido así,
habría que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue,
bajo apercibimiento de levantarla sin más trámite”.
Un referente sobre el particular encontramos en el caso de Banco Nue-

vo Mundo con la Superintendencia de Banca y Seguros seguido ante el 26
Juzgado Civil de Lima, Expediente Nº 15289-2001, en la que se otorgó y
pretendió ejecutar una medida cautelar sin haber materializado previamen-
te la contracautela real ofrecida por el solicitante; en tales circunstancias la
ejecución de la medida no podría seguir desarrollándose, motivando que se
dispusiera el levantamiento de ella hasta que el beneficiado cumpla con en-
tregar la caución real ordenada(31).
(30) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 64.

(31) Véase el considerando quinto de la Resolución Nº 92 del expediente citado que dice: “al res-
pecto el artículo 613 del CPC indica que la contracautela tiene por objeto asegurar al afec-
tado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar
su ejecución; resulta evidente de tal articulado que la contracautela debe constituirse pre-
viamente siempre y cuando la naturaleza de la contracautela lo exija; en el presente caso es
45
Felizmente, en estos últimos tiempos resulta grato apreciar pronuncia-

mientos judiciales que asumen la posición de considerar a la contracautela
como un elemento de operatividad, indispensable para la ejecución de la
cautela. Véase la ejecutoria, emitida por la Sala Comercial de Lima, en el
caso Cooperativa de Ahorro y Crédito Aelu con Andrés Higa Yaka y otros
(Expediente Nº 219-2005 de fecha 30 de junio de 2005) por el que anula
la resolución apelada que admite la medida cautelar en forma de secues-
tro conservativo, por los siguientes argumentos: “la naturaleza y alcances de
la contracautela deben ser determinados por el juez al momento de dictar
la decisión cautelar, tal y como lo disciplina el tercer párrafo del precitado
artículo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecución, pues de otro
modo surgirá una objetiva desprotección para el demandado o para terceros
respecto de los perjuicios que la ejecución de la medida pueda causar en su
persona y/o patrimonio (…) en tal sentido, la resolución impugnada resulta
nula por no ajustarse al mérito del derecho, más todavía si de lo actuado no
aparece que el expediente principal haya merecido sentencia que permita
ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de con-
tracautela que refiere el artículo 615 del CPC”.
En un sentido adverso a lo expuesto, aparece el pronunciamiento de la

Sala Civil Suprema Transitoria, Exp. Nº 216-2004-Lima, del 4 de junio de
2004, en la apelación promovida por Constructora Upaca Sociedad Anóni-
ma contra la resolución que declara procedente la solicitud cautelar y dispo-
ne que antes de la ejecución de la medida, la recurrente presente una fian-
za bancaria de ejecución automática e irrevocable, bajo apercibimiento de
dejarse sin efecto dicha resolución cautelar. La Sala declara la nulidad de la
resolución apelada, señalando que: “si bien la contracautela ofrecida por la
accionante no produce convicción respecto al derecho que se pretende pro-
teger con esta, también es cierto que técnicamente el pronunciamiento para
necesario su materialización; siendo la contracautela condición de la ejecución de las medi-

das cautelares otorgadas, su falta de cumplimiento imposibilita a su vez la materialización
de las medidas; que al haberse ordenado ejecutar las medidas sin haberse materializado la
contracautela, se ha violado el principio de igualdad, toda vez que se entiende que la Reso-
lución Nº 02 surte todos sus efectos tanto para la parte demandante como la demandada,
premisa que no ha contemplado la citada Resolución Nº 87; por esta razón se declara fun-
dada la oposición, en consecuencia previamente a ejecutarse las medidas cautelares otorga-
das, materialícese la contracautela aceptada por este Despacho (…) y cumplida la efectivi-
zación de la contracautela procédase a la ejecución de las medidas otorgadas; dejándose sin
efecto por ahora la inscripción de las medidas cautelares otorgadas”.
46
solicitar la corrección de esta no es el adecuado, pues antes de conceder la

medida la Sala Superior debió requerir se cumpla con regularizar la fianza
solicitada y solo luego de cumplido con ello conceder la medida cautelar”.
Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un pre-
supuesto de la resolución cautelar, que debe estar materializada al momen-
to de dictarse la resolución y no al momento de la ejecución de esta.
La contracautela según su naturaleza se divide en real y personal. La

real se va a expresar en una suma de dinero, títulos o bienes, que pueden
pertenecer al propio beneficiado o terceros, quienes darán su conformidad.
La contracautela personal se expresa en la fianza, sin embargo, se permite
el juramento del propio afectado o promesa de terceros de reconocida sol-
vencia económica y moral de responder por el perjuicio que pudiera produ-
cir la traba, por ejemplo, un banco u entidad financiera podría otorgar esa
contracautela, siempre y cuando el derecho en discusión no esté relaciona-
do con la mala fe o con la actividad ilícita del banco.
La contracautela en relación al tiempo, puede ser transitoria o perma-

nente. En el caso de contracautela sometida a plazo, su vencimiento y la fal-
ta de renovación, produce la pérdida del efecto garantizador, que se exten-
derá a la propia medida garantizada, en la forma que señala la última parte
del artículo 613, esto es, sin necesidad de requerimiento y dentro de tercer
día de vencido el plazo. Este efecto que recoge dicho artículo resulta cohe-
rente con la razón de ser de la contracautela en el procedimiento cautelar.
Hay que recordar que la contracautela se funda en el principio de igualdad,
que debe tener en cuenta la resolución cautelar, pues no solo se debe pre-
tender asegurar al actor un derecho no actuado, en atención a la verosimili-
tud y el peligro en la demora, sino que también debe preverse la posibilidad
de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si
aquel derecho no existiera. Más allá de la forma como se otorgue la contra-
cautela, nada impediría que se cumpla el principio rector en la responsa-
bilidad civil en la actividad judicial, cual es, todo aquel que cause un daño
debe repararlo.
Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en registro, debe

ser ofrecida con la solicitud cautelar y materializada su inscripción antes de
la ejecución de la medida cautelar. El juez, luego de analizar los presupues-
tos de la medida cautelar (apariencia de derecho y peligro en la demora)
apreciará la cautela que ofrece el beneficiado con la medida y fijará el monto de
47
esta, así como determinará el beneficiario de la garantía real, en caso se pro-

duzca daño con la ejecución cautelar. En este último caso, el beneficiario
de la medida no siempre es el demandado porque concurre la posibilidad
de afectar por error bienes de terceros, como sería el caso del embargo
de un bien registrable cuya traslación de dominio realizada por el deudor a
terceros no aparece inscrita; de ahí que el juez al momento de fijar la con-
tracautela en registro debe tener en consideración que la afectación no cu-
bre el daño al demandado sino también la posibilidad del daño a terceros
indeterminados. El artículo 624 del CPC regula precisamente la responsa-
bilidad por afectación de bien de tercero.
Todas las miradas aparecen concentradas en la petición del actor y to-

das adolecen de una relativa ceguera cuando se trata del ejecutado y, sobre
todo, cuando después de haber caminado a lo largo del proceso judicial re-
sistiendo al actor, la jurisdicción llega al convencimiento de que este no
tenía derecho. Lo que se trata es de buscar un sistema equilibrado en las
tutelas cautelares, de tal manera que asegure realmente, a ambas partes, la
satisfacción de sus derechos y no solo de manera unilateral al demandante.
El sistema judicial debe diseñar mecanismos que permitan que la con-
tracautela se comporte como un real medio de resarcimiento frente al
daño que sufre una parte demandada o un tercero en la ejecución cautelar.
Frente a ello nuestra inquietud se orienta a la posibilidad de incorporar los
contratos de seguros para la eficacia en el resarcimiento de la contracaute-
la. Estas pólizas de seguro para garantías judiciales han incorporado al mer-
cado asegurador la práctica de una modalidad de cobertura que se utiliza
en forma habitual en diversos países del mundo. Estos seguros de caución
ponen a disposición de los litigantes un medio idóneo y económicamente
accesible para garantizar sus obligaciones procesales cuando el código res-
pectivo así lo exige.
La caución se define como la garantía ordenada por las entidades
que administran justicia, en el curso de un proceso o diligencia judicial,
para asegurar que se cumpla lo ordenado por el juez con fundamento en
una norma de procedimiento judicial. En algunos países de Latinoamé-
rica, como Colombia y Argentina, la aseguradora garantiza el cumpli-
miento de las obligaciones contraídas por el obligado a prestar caución
en un trámite procesal e inclusive a mantener cierta conducta determi-
nada por el juez. Se puede constituir en dinero, real, bancario y prestar-
se por una compañía de seguros o por una entidad de crédito. Su monto
48
depende de la apreciación del juez que sigue los parámetros propios del
proceso en concreto.
En los seguros de caución judicial siempre intervienen tres partes: el to-
mador del seguro (actor o demandado, según el caso); el asegurado o bene-
ficiario (que puede ser tanto el demandado, en el supuesto de contracautela, o
el actor, en el supuesto de sustitución de medida cautelar) y el asegurador,
la compañía de seguros.
El afianzado es normalmente el tomador de la póliza; es decir, quien la
solicita y paga a la compañía de seguros. Es quien tiene que cumplir las obli-
gaciones que estamos garantizando. El asegurado es el que tiene el interés
asegurable, pues en caso de incumplimiento por parte del afianzado, sufriría
un perjuicio. Quien es demandado judicialmente, frecuentemente ve afecta-
do su patrimonio por la traba de las medidas precautorias requeridas por el
demandante para asegurar su pretensión. En muchos casos, el afectado toma
conocimiento de la existencia de una demanda en su contra precisamente
por la traba de esa medida, situación que suele prolongarse mientras dura el
juicio. Entonces, cuando hablamos de “medidas cautelares”, nos referimos a
las seguridades que, en resguardo de sus derechos, puede solicitar quien es
parte de un proceso judicial.
A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requiriendo la
traba de una medida precautoria, las leyes procesales le exigen el otorgamien-
to de una caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasio-
nar en caso de haberla pedido sin derecho. Al referirnos a las “contracautelas”,
estamos hablando de la garantía que debe prestar quien ha solicitado la traba
de una medida cautelar. Estas coberturas se aplican tanto en los casos en que
el juez interviniente haya ordenado la traba de una medida cautelar, como en
aquellos en que se haya dispuesto la constitución de la contracautela.
En el caso de la contracautela judicial, esta póliza es ofrecida por el to-

mador para trabar medidas preventivas sobre su oponente, cubre los daños
que puedan ocasionar estas medidas en el caso de que no prospere el recla-
mo. También opera para la sustitución de las medidas cautelares. En este
caso, la póliza es utilizada para liberar una medida cautelar, reemplazando
al derecho o al bien embargado.
En Colombia, el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil regula

el embargo preventivo. La caución judicial se otorga al demandante de un
proceso ejecutivo cuando se pretende embargar bienes del demandado sin
49
que a este se le notifique el mandamiento de pagar. Garantiza el perjuicio

que se cause con la práctica de las medidas.
El artículo 683 del Código de Procedimiento Civil colombiano mani-

fiesta qué se requiere para asegurar el correcto desempeño de los deberes
del secuestre. Cuando se le entregue al secuestre para que tenga la custodia
y administración de los bienes objeto de la medida cautelar del demandado,
deberá aquel prestar caución para garantizar el correcto manejo, cuidado y
administración de tales bienes. El artículo 690-A del Código de Procedi-
miento Civil colombiano trata sobre la inscripción de demanda en procesos
ordinarios. La inscripción de la demanda es una medida cautelar, consis-
tente en anotar en el folio de la matrícula inmobiliaria, o en el registro del
vehículo, según el caso, la existencia de un proceso que verse sobre el bien.
Dicho bien no sale del comercio pero el adquirente asume y se responsabi-
liza del resultado del proceso.
El D. Leg. Nº 1069 ha incorporado algunas precisiones en el trata-

miento de la contracautela real y reglas de procedimiento para su eje-
cución. La contracautela real se constituye a partir del mandato judicial
que la admite. No es suficiente que se ofrezca sino que esta se constitu-
ye con la resolución judicial que la admite; sin embargo, este enunciado
requiere de algunas precisiones. Cuando se trata de bienes registrados,
la inscripción no es un acto constitutivo de la garantía constituida,
sino de publicidad frente a terceros. La inscripción registral de la con-
tracautela es oponible erga omnes, pero esta no se constituye con la ins-
cripción de la garantía real en Registros Públicos. Para tal efecto, señala
la norma, el juez remitirá el oficio respectivo para su inscripción en el
registro correspondiente. Esta redacción trata de responder a la exigen-
cia que la contracautela real se tiene por constituida con el mérito de la
propia resolución judicial, no siendo su inscripción elemento constitu-
tivo de ella; por tanto, la ejecución cautelar asegurada con garantía real,
perfectamente podría ingresar a ejecutarse en tanto se logra la inscrip-
ción registral de la contracautela. Si la razón de ser de la cautela es la
urgencia basada en la necesidad de obtener una medida preventiva por
constituir peligro en la demora del proceso o por cualquier otra razón
justificable; y siendo la contracautela un elemento para la ejecución de
la medida cautelar, tratándose de bienes registrados, no será un requisi-
to para su constitución la inscripción, pues, a tenor del artículo 613 del
CPC, esta se tiene constituida con el mérito de la resolución judicial que
la admite.
50
Se precisa además que la contracautela real recae sobre bienes de pro-

piedad de quien la ofrece. Esta precisión es correcta porque el bien que se
entrega en garantía del beneficiado con la medida para asegurar los daños
posibles del afectado con ella, implica un acto de disposición sobre el bien
que se ofrece, es una afectación jurídica que se constituye sobre este, y por
tanto, ese acto de disposición debe ser realizado por quien ejerce atributos
para ello. El artículo 923 del CC señala que uno de los atributos de la
propiedad es la disposición, por tanto, es válido que se exija que sea el pro-
pietario del bien, quien ofrezca este, como garantía real. Ahora bien, véase
que la norma no prohíbe que un tercero entregue un bien de su propiedad
para asegurar el posible daño que pueda generar la actividad del demandan-
te en la ejecución cautelar. La regla es que la contracautela real recaiga so-
bre bienes de propiedad de quien la ofrece.
Otro aspecto bastante interesante que precisa este artículo es el esce-

nario donde se materializará la ejecución de la contracautela. Se señala que
esta se ejecutará ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuader-
no cautelar. El juez resolverá lo conveniente previo traslado a la otra parte,
dice el artículo, pero hay que precisar que a pesar de tratarse de un procedi-
miento bastante sencillo, la esencia de toda esta discusión parte por diluci-
dar si la responsabilidad civil derivada de la ejecución cautelar es meramen-
te objetiva, esto es, el solo hecho de la derrota justifica el resarcimiento del
daño, en el que habría que limitarse a probar el quantum o es que se trata
de una responsabilidad subjetiva, sometida a la valoración de las justifica-
ciones que pudieron motivar a buscar el aseguramiento de la pretensión en
discusión. Sea en uno u otro aspecto que se enfoque la responsabilidad civil
derivada de la ejecución cautelar, la prueba de la cuantificación del daño es
vital para fijar el monto de la indemnización.
 jurisprudencia
La pérdida de la contracautela debe entenderse, no en el monto fijado en

ella, sino en función a los daños y perjuicios ocasionados al tercero afectado
indebidamente con medida cautelar, los cuales deben estar acreditados fe-
chacientemente.
(Exp. Nº 97-37625-1193, Sala para Procesos Ejecutivos
y Cautelares, Ledesma Narváez, Marianella, Jurispru-
dencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 524)
La responsabilidad del peticionante de una medida cautelar sobre bienes

desafectados, alcanza a la pérdida de la contracautela, en atención a las cir-
51
cunstancias que se dieron para la solicitud de la medida. La pérdida de la con-

tracautela debe guardar proporción al daño causado y a la conducta de la parte
solicitante. Si no existen elementos idóneos para fijar el pago, al haberse ofreci-
do caución juratoria, debe estimarse prudencialmente la suma a resarcirse.
(Exp. Nº 170-99-98, Sala de Procesos Ejecutivos,
Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia
Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 548-549)
Como hemos señalado, la contracautela tiene por objeto asegurar al

afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios
que pueda causar su ejecución. Responde al principio de igualdad, ya que
viene a contrarrestar la ausencia de la contradicción inicial que caracteriza al
proceso cautelar. Por otro lado, la cautela puede cumplir satisfactoriamente
con su objetivo o puede ser inútil y provocar perjuicios; de ahí que una de
sus características es la contingencia, porque está ligada al riesgo. Si no se
ampara la demanda, hay la obligación de indemnizar al perjudicado con la
ejecución cautelar, esto es, presupone la existencia de un daño previo al que
hay que resarcir.

tada sea injusta sino por el hecho que su expedición y ejecución importa
riesgo de daño, que debe ser asumido por quien se beneficia con él; sin em-
bargo, este riesgo no aparece cubierto ordinariamente por la contracautela,
cuando los beneficiados con la medida son los Poderes Legislativo, Ejecu-
tivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autóno-
mos, los gobiernos regionales y locales y las universidades.
Como refiere el artículo 614 del CPC, están exceptuados de prestar

contracautela, pero ello no implica que estén exonerados de asumir indem-
nización alguna frente al daño que hubiere generado la ejecución de la me-
dida cautelar, toda vez que es principio general en el Derecho, que todo
aquel que causa un daño está obligado a indemnizar. La excepción a la con-
tracautela se sustenta en la ficción de la solvencia económica de los benefi-
ciados y en el trámite administrativo previo, que en cada institución estatal
se tendría que realizar, para obtener la autorización que permita ofrecer la
contracautela frente a la urgencia de las pretensiones cautelares.
En conclusión, como se aprecia de la redacción del artículo 611 del CPC,

constituye regla general para la ejecución de la medida cautelar la prestación
de contracautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene
52
algunas excepciones, como la que refiere el artículo 614 del CPC en co-
mentario, pero dicha regla no debe ser entendida como la liberación de res-
ponsabilidad civil cuando el Estado actúa como parte beneficiada con una
medida cautelar. Como se parte de la ficción sobre la capacidad económica
del Estado no se requiere que la entrega de alguna garantía real, lo que no
significa se exonere al Estado de la responsabilidad de reparar el daño que
hubiere generado la ejecución de la medida, si así fuere el caso.
También está exceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha

concedido auxilio judicial. Esta exención no permite materializar la indem-
nización al sujeto pasivo de la medida, por carecer de medios económicos;
esto no significa que no se busque la igualdad real de acceso a la tutela cau-
telar, sino la necesaria prestación material del Estado ante dicha carencia.
La suerte de la contracautela está inminentemente ligada con lo resuel-
to en la sentencia definitiva. Si ella es favorable a quien obtuvo la medida
cautelar, la contracautela se cancela de pleno derecho, pero, en el supuesto
que la sentencia sea desfavorable, la contracautela perdurará hasta que res-
ponda quien obtuvo la medida cautelar, por los daños ocasionados con ella.
Lo provisorio de la medida cautelar es extensivo a la contracautela, pues
si partimos del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene una duración li-
mitada con el tiempo; emitida la sentencia desaparece automáticamente la
medida cautelar y por tanto se cancela la contracautela si se ampara la de-
manda dando inicio a la ejecución forzada. En cambio, si la sentencia es in-
fundada, por rechazar la pretensión, desaparece la medida cautelar, dando
paso a examinar la probabilidad de ejecutar la contracautela.
Tanto la contracautela permanente como la sometida a plazo, respon-
derán por las consecuencias nocivas causadas con la medida cautelar duran-
te el tiempo de sus respectivas vigencias, siempre que la sentencia definiti-
va no declare la improcedencia de la pretensión principal.
 consulta legal
Una vez ejecutada la medida cautelar, ¿el juez puede ordenar

el cambio de la contracautela?
El juez al calificar la medida cautelar innovativa aceptó como contracautela una caución jurato-
ria y concedió la medida cautelar, no siendo observada por la parte contraria ¿después de consen-
tida y ejecutada dicha medida cautelar innovativa el juez de oficio puede variar la contracautela
por una de naturaleza real?
53
Respuesta:
La contracautela, conforme el artículo 613 del Código Procesal Civil, tiene por
objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los da-
ños y perjuicios que pueda causar su ejecución. Dicha garantía, de acuerdo con el
mismo Código puede ser real o personal, es decir, puede ser una hipoteca, pren-
da, fianza, e incluso una simple promesa de pago como lo es la caución juratoria,
siendo esta la más común y usual.
Este mismo artículo otorga en su segundo párrafo una potestad discrecional al
juez sobre la contracuatela ofrecida. En efecto, se dispone que “La admisión de la
contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez, quien
podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cam-
biarla por la que considere pertinente”.
El problema está en determinar en qué momento se ejerce esta potestad discre-
cional, si al momento en que esta es ofrecida o si puede operar incluso cuando la
medida cautelar; ha sido ejecutada. Para resolver ello deben analizarse dos cues-
tiones: la finalidad de la contracautela y la naturaleza de la medida cautelar. En
relación con la primera cuestión es claro que la finalidad de la contracautela es la
protección de los intereses del demandado que sufrirá la ejecución de la medida
cautelar; se busca justamente garantizar que los daños ocurridos serán resarcidos
si es que la sentencia final determina que el demandante no tenía la razón (y ello
justamente porque la medida cautelar no implica un juicio definitivo sobre la ma-
teria controvertida). Por ello, siempre la “caución juratoria” es una contracaute-
la que nada garantiza pues el afectado con la medida no tendrá ningún referente
objetivo para asegurar su pretensión frente a los eventuales daños que ocasione
la medida. Sin embargo, la caución juratoria está expresamente reconocida como
contracautela en nuestro ordenamiento, por lo que si bien su otorgamiento es
legítimo, el juez debe analizar el caso concreto y atendiendo al grado de certeza
que le otorga los medios probatorios y las circunstancias debería aceptarla o re-
chazarla.
En relación con la naturaleza de la medida cautelar, es preciso señalar que esta
se funda en los principios de instrumentalidad, temporalidad y variabilidad. Ello
quiere decir que la medida cautelar depende de la pretensión principal, y en razón
a ella estará su existencia (se levantará si la demanda es infundada o formará parte
de la etapa satisfactiva si es fundada) y sus vicisitudes, razón por la cual a pedido
de cualquiera de las partes podrá variarse (artículo 617 del CPC).
En dicho contexto, ya es posible responder a la cuestión de cuál es el alcance de
la potestad del juez de variar la contracautela. Si la medida cautelar es variable por
naturaleza de acuerdo con las circunstancias y a pedido de cualquiera de las partes,
la contracautela también debe ser variable de acuerdo con las circunstancias y ello
implica tanto al momento de otorgarla como después de ejecutada la medida. La
cuestión es que ello debe ser solicitado por el interesado tal como sucede con la
54
medida cautelar. En efecto, la contracautela es una garantía para el ejecutado, y es

él quien debe pedir su variación después de otorgada y ejecutada la medida (antes
no podría por que simplemente no sabe que será ejecutado debido a la discutible
regla inaudita altera pars), no el juez quien no podría subrogarse en su interés y ac-
tuar como abogado de parte. Por ello, la potestad del juzgador se agota al analizar
el otorgamiento de la contracautela, en ese momento y atendiendo al contexto,
podrá determinar si esta es idónea o no. Luego, lo que existe es un derecho del
ejecutado de cuestionar la contracautela otorgada.
(Consulta absuelta por la División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica)
5. Variación de la medida cautelar

Una de las características de la medida cautelar es su variabilidad. Ello
implica que la medida dictada puede ser modificada para lograr simetría en-
tre ella y la naturaleza, magnitud o extensión de la tutela ordenada. Cuan-
do no se aprecia este equilibrio, el sistema cautelar permite que cualquiera
de las partes puedan buscar modificarla, a través de la mejora, ampliación,
reducción y sustitución de la ya ordenada medida cautelar. Lo provisorio de
la medida no aparece regulado en este artículo, sino que está vinculado con
la temporalidad del proceso y con la definición del derecho asegurado.
Nótese de la lectura de la primera parte del artículo 617 del CPC que
se utiliza los supuestos de: “modificar su forma, variar los bienes sobre los
que recae o su monto, o sustituir al órgano de auxilio judicial”. La norma
no hace referencia expresa a otras formas de alteración como la reducción,
ampliación y mejora de esta. La ampliación y la mejora opera cuando la me-
dida cautelar ejecutada no cumple adecuadamente la función asegurativa a
la que se ha destinado.
A pesar de que la norma no lo precisa, el tercero legitimado afectado
con la medida tiene iguales derechos que el deudor para solicitar la varia-
ción por otra menos gravosa, siempre y cuando este tercero hubiere sido ci-
tado con la demanda. Como refiere el artículo 623 del CPC, ejecutada la
medida, el tercero está legitimado para intervenir en el proceso principal y
en el cautelar.
Una de las situaciones que hasta hoy no ha generado coincidencia es
distinguir la ampliación de la mejora de la medida cautelar. Se señala que
cuando la variación se refiere al monto o cuantía, estamos ante una amplia-
ción y cuando se dirige a cautelar el mayor número de bienes afectados,
porque el bien primitivo sobre el que ha recaído la ejecución es de valor in-
suficiente, estamos ante la mejora.
55
La variación de la medida es una facultad que le corresponde no solo

a ambas partes sino al tercero legitimado, sin embargo, el inaudita pars es
aplicable solo al beneficiado de la medida que pretende variarla, situación
que no opera con la pretensión revocatoria de la parte afectada. La reserva
de la medida cautelar es una constante que acompañará a todo pedido de
variación cautelar, situación que no es extensiva si dicho pedido proviene
del afectado con la medida.
Cuando se solicita la variación del órgano de auxilio judicial, como el

depositario, el interventor o el custodio, estos carecen de personería para
oponerse a su propia sustitución en el cargo, ni tiene por qué exigir razón
valedera para que no se le sustituya.
Como hemos señalado, la medida cautelar puede ser alterada a fin de

lograr simetría, entre lo ordenado inaudita pars con la naturaleza y magni-
tud de lo que se reclama. En ese sentido, el artículo 617 del CPC, señala
que “el juez debe atender a la circunstancias particulares de cada caso”. Esa
simetría debe conservarse tomando las siguientes reglas para su ejecución:
a. La medida cautelar debe limitarse a los bienes necesarios para cubrir el

crédito que se reclama más los gastos procesales.
b. Debe prohibirse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre deter-

minados bienes que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y
cuando, hubiere otros disponibles.
Véase en el primer caso, la mala praxis de recurrir a afectar varios bie-

nes, por montos irrisorios a su valor real, cuando la cautela perfectamente
podría limitarse a solo uno de ellos, por citar, una deuda por 10,000 dólares,
se pretende asegurar la acreencia afectando diez vehículos de propiedad del
deudor, a razón de 1,000 dólares por cada vehículo, a pesar de que el valor de
cada bien asciende a 12,000 dólares. Si la cautela debe limitarse a los bienes
necesarios para cubrir el crédito, afectar uno o dos vehículos, hubiera sido
suficiente para el objetivo que se busca, cual es, asegurar el pago de la pre-
tensión principal más los gastos procesales. En el segundo caso, la cautela
debe orientarse al aseguramiento de la pretensión del acreedor evitando que
se afecte determinados bienes que generen perjuicio grave para el deudor.
Véase el caso del embargo en forma de retención sobre los depósitos que tu-
viere el deudor en el sistema financiero. Si el deudor fuera una empresa que
se dedicara a la actividad comercial, en la que el crédito constituye una he-
rramienta vital para su desarrollo comercial, dicha medida sería perjudicial
56
para la actividad de la empresa deudora, pues ningún proveedor querrá se-

guir vinculándose con una empresa que tiene problemas judiciales para el
pago de sus créditos, a pesar de que dicha medida sea provisoria, sujeta a
una probabilidad de una apariencia de derecho, pero aún no cierta; sobre
todo, si la deudora tiene otros bienes disponibles que puedan garantizar la
satisfacción final de la acreencia reclamada. Como se señala, “debe prohi-
birse al acreedor exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes
que generen perjuicio grave para el deudor, siempre y cuando hubiere otros
disponibles”.
 jurisprudencia
Las medidas cautelares son instrumentales por cuanto no tienen fin en sí

mismas sino que constituyen un accesorio de otro proceso principal del cual
dependen, y a la vez, aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a
dictarse; que la variación de la medida cautelar debe obedecer a un cambio
en las circunstancias que motivaron su concesión originaria, de determinada
manera, por lo que dependiendo de ello el juzgador se encuentra facultado, a
solicitud de parte, a modificar la medida cautelar concedida, de conformidad
con lo previsto en el artículo 617 del Código Procesal Civil, lo que no se ha
acreditado en este caso.
(Apelación Nº 577-2008-Lima, 1a Sala Civil
Permanente Suprema, 01/04/2008)
Por otro lado, tampoco hay una posición uniforme en relación al orden de
prelación de la medida cautelar y su posterior ampliación. Peyrano cataloga a la
ampliación como un nuevo embargo, por tanto, corre su suerte independien-
temente del que se afirma ampliado; en cambio para Rivas la ampliación del
embargo, constituye la misma medida. Según Peyrano(32) la ampliación de em-
bargos, permite entronizar un verdadero absurdo al escalonamiento de los pri-
vilegios, porque operaría ex tunc, retroactivamente. Explica, si luego del primer
embargo otros acreedores toman sus medidas cautelares, estas medidas preva-
lecen en orden de privilegio respecto a la ampliación cuestionada.
El nuevo embargo, dice Peyrano, corre su suerte independientemente del

que se afirma ampliado. Esta aseveración cohonesta elementales principios
(32) PEYRANO, Jorge. “¿Ampliación de embargos?”, en: Tácticas del proceso civil, T.II, Rubinzal
y Culzoni, Santa Fe, 1983, pp. 116-117.
57

Control de Lectura 1

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Control de Lectura 1

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Control de Lectura 1

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Capítulo I

I. Disposiciones generales para los procesos cautelares

La actividad de la jurisdicción para dirimir un conflicto y brindar tutela

En el tiempo que transcurre mientras espera poder iniciar o mientras se

El proceso no se agota en un instante. El tiempo que tome desde que

Frente a ellas, el aseguramiento se percibe como el efecto tradicional

una situación adecuada para que, cuando jurídicamente puedan desarro-

El efecto conservativo en la medida cautelar es más influyente sobre la

Adviértase la oportunidad en que puede operar la medida cautelar: an-

(3) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 2702.

Nótese que la redacción del artículo 608 hace referencia a lo siguien-

La redacción de este artículo tiene su antecedente en el artículo 224 del

En relación al modo como se ejerce la pretensión cautelar señalamos lo

la posibilidad de la intervención de oficio del juez para adoptar medidas de

En estos últimos tiempos, en la judicatura argentina, se viene desarro-

Se busca, aparte de satisfacer la pretensión resarcitoria del actor, hacer rea-

deber de los magistrados, para justificar el calificativo de cautela humanitaria.

La pretensión cautelar puede promoverse antes de la demanda o des-

Una característica muy importante de la medida cautelar es su instrumen-

Principales reformas en materia cautelar realizadas por el D. Leg. Nº 1069

Ya no es necesario constituir la contracaute-

Cuando la decisión cautelar comprenda varias

Sobre embargo de in- El juez a pedido de parte, dispondrá la inmatri-

Los requisitos para su procedencia son con-

1. Requisitos de la solicitud cautelar

La solicitud cautelar constituye una forma de cómo se materializa el de-

La solicitud debe contener los “fundamentos de la pretensión cautelar”

En los fundamentos está el sustento de la cautela, que constituye un

La prueba anexa a los fundamentos expuestos son los referentes a los

El otro requisito que debe contener la solicitud cautelar, si fuere el caso,

Hay que precisar que no es suficiente designar el bien que se quiere

Si apreciamos estas exigencias, bajo la óptica de los derechos reales, po-

En el derecho de crédito, el beneficio, la utilidad o la satisfacción de

La posibilidad de la afectación del bien o derecho del presunto obli-

Otro aspecto a considerar en el concepto de bienes y derechos es que

3) tampoco forman parte del patrimonio los derechos personalísimos o

4) derechos y acciones concernientes al estado civil de las personas, como

Cuando un demandante recurre a la jurisdicción a pedir tutela cautelar

La resolución cautelar contiene medidas precautorias a favor del actor

Estas cautelas mutuas, tanto para el actor como para el ejecutado, se

El carácter contingente de la medida cautelar participa precisamente

En legislaciones foráneas se recurre a un concepto amplio de cauciones.

Todas las medidas cautelares exigen, en mayor o menor grado, la colabo-

A pesar de la redacción del referido inciso 5, debemos considerar que la

Según el artículo 55 del CPC, son órganos de auxilio para la medida

El depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a

conserve bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve

El interventor es también un colaborador del proceso orientado a fisca-

En el caso del retenedor, podría ser el futuro deudor del embargado

La Policía también es un órgano de auxilio judicial, contemplado en el

señala el artículo 631 del CPC en atención a situaciones como el número de

Una situación que merece especial reflexión se orienta a dilucidar si

Uno de los rasgos distintivos de la pretensión cautelar es su carácter ins-

Si no se otorga una medida cautelar a pesar de acreditar el pe-

En efecto, si bien el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tu-

2. Contenido de la decisión cautelar

dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada

Ello se puede justificar bajo un sistema publicístico que rige el Código

Cuando nos referimos a la verosimilitud del derecho, tenemos que con-