Cuellar

CUADERNOS DE ESTUDIOS JUDICIALES
“RAFAEL ALVARADO MANZANO”
Las medidas cautelares
Jesús Caballero KlinK

Rigoberto Cuellar Cruz
Juan Antonio Galán Miguel
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
NUEVO PROCESO PENAL
Jesús Caballero Klink

Fiscal de la Audiencia Nacional, España.

Fiscal Jefe del departamento de Capacitación
Y asistencia técnica del Ministerio Público de Honduras
Dr. En derecho Procesal por la Universidad Jaume I
De Castellón, España

Fiscal del Tribunal Superior de Justicia
De Extremadura, España
PRESENTACIÓN
Dentro de la labor de divulgación del nuevo código Procesal Penal y con

el propósito, además, de que ese instrumento jurídico sea conocido no
solamente en cuanto a la mera normativa, sino que en estudios
doctrinarios que ayuden a la interpretación de la misma, la Corte
Suprema de Justicia con la ayuda generosa de la Agencia Española de
Cooperación Internacional y del Consejo General del Poder Judicial de
España, está publicando una serie de cuadernos judiciales en las que se
desarrollan temas específicos de la ciencia procesal penal, las que serán
puestas en manos de los operadores de la Justicia con en fin de que,
estudiándolas, puedan desempeñarse de manera más eficiente.
Se ha dispuesto que esta serie de cuadernos judiciales lleve el nombre de

don Rafael Alvarado Manzano, insigne jurisconsulto hondureño que vivió
entre los siglos XIX y XX. “De origen bien modesto, creció compartiendo
con los libros las estrecheces de su hogar”. Recorrió toda la jerarquía del
Poder Judicial, desde Juez de Paz hasta Magistrado de la Corte Suprema
de Justicia; Fue decano de la Facultad de Jurisprudencia y Rector de la
Universidad Nacional, en varias ocasiones; llegó a Diputado al Congreso
Nacional, del cual fue presidente; desempeñó varias Secretarías de Estado;
cuando ejerció la profesión de abogado “gozo de merecida fama por su
competencia, moralidad y rectitud”; y en el ejercicio de la Cátedra, a nivel
Secundario y en la Universidad hizo gala de la profundidad de sus
conocimientos y de su capacidad para transmitirlos. En su bellísimo
artículo “Abogacía” publicado en “Honduras Literaria”, nos dejó estas
sabias enseñanzas:
“Empero, si todo esto es cierto, si la Abogacía es el apoyo débil contra

el fuerte, si por ella se deslindan debidamente los derechos d e cada uno,
se imparte la justicia, guardándose toda la igualdad que ella implica, y
por su medio se conserva la armonía entre los individuos, la paz entre
las familias y el orden en la
Sociedad y hasta entre las naciones; también es cierto que para que
proporcione los eminentes beneficios anotados, y para que brille con
todos los esplendores de sus virtuales excelencias, debe reunir en su
ejercicio dos condiciones absolutamente indispensables: la probidad y la
ciencia”. “Loa abogados que ejercen su profesión sin la honradez, sin la
integridad y rectitud que demanda su delicada misión y que exige la
confianza que en ello se deposita; en vez de ser amigos y protectores de la
humanidad, se convierten en encarnizados enemigos”.
“Más, aunque supongamos en los Letrados las más rectas intensiones y la

más acrisolada virtud profesional, poco o nada adelantaría la sociedad, si
la toga no fuese realmente el signo representativo de la verdadera ciencia;
sin ésta, los extravíos y aberraciones, serían otra índole, pero siempre
aberraciones, y por lo mismo, los intereses sociales estarían siempre
expuestos a las consecuencias de la oscuridad, de la confusión y del
desconcierto, consecuencias que no deben aceptarse, aunque vengan
presididas por la mejor buena fé”.
Tegucigalpa, abril de 2001.
Miguel Ángel Rivera Portillo
Presidente de la Corte Suprema de Justicia

INDICE
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO PROCESO

PENAL
1.-LAS MEDIDAS CAUTELARS EN EL NUEVO PROCESO

PENAL. Por: Rigoberto Cuellar Cruz
I.-
Introducción……………………………………………………………………….…………………1
II.- Las medidas cautelares: un encuadre general…………………….……………..3
A) Conceptualización y fundamento…………………………………….………….3
B) Presupuestos………………………………………………………………….…………….6
C) Elementos o caracteres………………………………………………..……………..10
D) Principios informadores……………………………………………………………..15
E) Clases de medidas cautelares……………………………………….…………….16
2.-MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO PENAL. Por:

Jesús Caballero KlinK y Juan Antonio Galán Miguel
I.- Concepto y función…………………………………………………………………………….20

II.- Caracteres y presupuestos…………………………………………………...............22
1.-Caracteres………………………………………………………………………………………..22
a) Principio de legalidad…………………………………………..........................22
b).- Jurisdiccionalidad…………………………………………………………………….23
c).- Motivación………………………………………………………………………………..24
d).- Provisionalidad………………………………………………………………………..25
e).- Modificabilidad………………………………………………………………………..26
f).- Proporcionalidad……………………………………………..……………………….27
g).- Excepcionalidad……………………………………………………………………….27
2.- Presupuestos…………………………………………………………………………………27
III.- Clases y enumeración…………………………………………………………………….29
1.- Clases…………………………………………………………………………………………….29
2.- Enumeración…………………………………………………………………………………31
IV.- Derecho Fundamental afectado……………………………………………………..34
3.- LA APREHENSIÓN. Por: Jesús Caballero Klink y Juan Antonio
Galán Miguel
I.- Concepto y naturaleza…………………………………………………………………40

Naturaleza……………………………………………………………………………………….42
II.- Situaciones Intermedias…………………………….………………………………..43
1.- La retención……………………………………….…………..………………………….44
2.- Aprehensión por particulares…….………………...…............................47
III.- Clases de Aprehensión……………………….………………….….………………..50
1.-Aprehensión Policial……………………………………………………………………50
2.-Aprehensión por particulares…………………….……………………………….57
IV.- Forma de la aprehensión…………………………….………………………………58
V.- Estatuto Jurídico de la persona aprehendida………………………………60
VI.- Plazos de la aprehensión………………………….…………………………………60
4.- LA DETENCIÓN. Por: Rigoberto Cuellar Cruz
I.- Concepto…………………………………………………………….……………………..67
II.- Modalidades………………….…………………………………….…………………….70
III.- “Status” jurídico del detenido……………………………….……………………73
5.- LA PRISIÓN PREVENTIVA. Por: Jesús Caballero Klink y Juan Antonio

Galán Miguel
I.- Concepto y naturaleza jurídica………………………………..……………….77

II.- La prisión preventiva como pena anticipada………….………………...81
III.- Doctrina del Tribunal Constitucional español………...……………….87
IV.- Supuestos y requisitos de la prisión preventiva…….....................94
V.- Duración de la prisión preventiva……………………………………………98
VI.- Supuestos en que no proceder acordar la prisión
Preventiva……………………………………………………………….………………….107
VII.- Revocación y sustitución de la prisión preventiva..….............113
VIII.- Aspectos procesales de la prisión preventiva…………...............115
IX.- El internamiento cautelar………………………………………..................124
X.- Aspectos penitenciarios de la prisión preventiva…….. ……………126
6.- OTRAS MEDIDAS CAUTELARES DE NATURALEZA
PERSONAL Por: Jesús Caballero Klink y Juan
Antonio Galán Miguel………………………………………..………………….135
7.- MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER REAL

Por: Rigoberto Cuellar Cruz………………………………………………………..139
8.- BIBLIOGRAFÍA
Consultada por Rigoberto Cuellar Cruz……………………………………..149
9.- BIBLIOGRAFÍA
Consultada por Jesús Caballero KlinK y Juan
Antonio Galán Miguel…………………………..……………………………………150
LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL
NUEVO PROCESO PENAL
I.- INTRODUCCION
La Constitución hondureña establece en su artículo primero que,

“Honduras es un Estado de Derecho, constituido como república libre,
democrática e independiente para asegurar a sus habitantes el goce de la
justicia, la libertad, la cultura y el bienestar económico y social”
Declaración de intensiones, sin duda, digna de los más grandes elogios

como aspiraciones a concretar.
Pues bien, admitiendo por cierto, como evidentemente lo es, que el

reflejo mas fiel del régimen político de un estado lo proporciona su
sistema de Justicia Penal, al constatar objetivamente la relación existente
entre el poder y el ciudadano; bastará, como elemento esencial para
demostrar la veracidad de lo proclamado en el citado artículo
constitucional, comprobar hasta que punto la normativa procesal penal
hondureña se ajusta a dicho modelo jurídico democrático.
Es decir examinar críticamente si nuestra normativa procesal penal, es

efectivamente acorde al concepto de un auténtico Estado Constitucional
de Derecho.
En este sentido, centraremos el objeto de la presente obra al análisis de

uno de los institutos del proceso penal más relevantes a considerar para la
determinación de un Estado digno del calificativo de Derecho: Las
medidas cautelares.
Y ello, por representar las mismas piedras de toque entre el respeto a las
libertades fundamentales de todo ciudadano, incluida especialmente la
personal, y el interés Estatal en la persecución y represión de conductas
consideradas como altamente contrarias al orden social establecido.
Debiendo considerarse al respecto, que es precisamente el justo

equilibrio entre ambos valores lo que, en definitiva, viene a garantizar ese
“goce de la justicia, la libertad, la cultura y el bienestar económico y
social”.
1
Por otro lado, debe igualmente tenerse siempre presente que en un

Estado que se autodenomine mínimamente como democrático de
Derecho, la regla general siempre debe ser la prevalencia, respeto y
promoción de esa esfera de derechos y libertades ciudadanas, no
incurriendo en la nefasta equivocación de sobreponer a éstos una errónea
noción de “interés social” o “interés General” que no parta de la base de
admitir de dicho interés colectivo está precisamente integrado por
intereses individuales y que, la violación de uno, irremediablemente
significa el desconocimiento y el irrespeto de todos.
Lo anterior indudablemente cobra un relevante interés al traducirlo al

tema de las medidas cautelares en el procedimiento penal hondureño
actual, en el cual rige, como regla general, la privación de libertad del
imputado durante la sustanciación sobre el juicio ante la falta de
previsión legal de otras medidas cautelares alternas a la misma.
Al respecto no está de más recordar que nuestro constituyente reconoce

el derecho fundamental a la libertad como valor superior a proteger y
promover, junto a otros valores igual de relevantes, como sin duda lo es,
el de la vida.
A tal efecto, el artículo 61 de nuestra norma fundamental literalmente
establece lo siguiente: “La Constitución garantiza a los hondureños y
extranjeros residentes en el país, el derecho a la inviolabilidad de la vida, a
la seguridad individual, a la libertad, a la igualdad ante la ley y a la
propiedad”.
Específicamente en relación con el derecho fundamental a la libertad, el

artículo 69 constitucional reza que “La libertad personal es inviolable y
solo con arreglo a las leyes podrá ser restringida o suspendida
temporalmente”.
Artículo último del cual se deduce el carácter fundamental a la libertad,
pero no como un derecho absoluto o ilimitado, sino restringible dentro de
parámetros constitucionalmente aceptables y en atención a la protección
del propio interés social.
Así lo reconoce expresamente la norma constitucional al tenor del

artículo 62, que al efecto establece que “Los derechos de cada
hombre están limitados por los derechos de los demás por la
seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y
del desenvolvimiento democrático”; si bien, y como ya se advirtió y
se continuará advirtiendo a lo largo de la presente obra, el respeto a
2
Las medidas cautelares en el nuevo proceso penal
este derecho fundamental deberá ser siempre la regla general y cualquier

medida tendente a su restricción o limitación, la excepción.
Espíritu constitucional que es respetado por la nueva norma procesal

penal desde la consagración misma de los principios que obligadamente
deben informarlo.
Así, el artículo del Código Procesal Penal establece que “Los imputados
tienen derecho a ser tratados con el respeto debido a todo ser humano y a
que se respete su libertad personal. La restricción de ésta, mientras dure
el proceso, sólo se decretará en los casos previstos en el presente código”.
Complementariamente, el artículo 20 del mismo cuerpo normativo,

decreta que, “Las garantías y previstos en este Código serán observados en
todos los procedimientos, cuando como consecuencia de ellos, se deban
aplicar sanciones penales o medidas restrictivas de la libertad a una
persona”.
En este sentido la aproximación al tópico de las medidas cautelares en

el proceso penal hondureño, necesariamente debe ser abordado desde
una doble perspectiva crítica: Por una parte, si la actual regulación que
sobre las mismas realiza nuestro aún vigente Código de Procedimientos
Penales es acorde con el concepto de Estado Constitucional de Derecho al
cual, como hemos visto, pretende en intensión aspirar ser el Estado
hondureño; y, por otra, hasta que punto la nueva regulación propuesta
por el Código Procesal Penal del 2000 se ajusta de mejor forma a dicho
concepto inicial.
A nuestro juicio, sólo desde esa doble óptica abordarse la temática
propuesta en su justa dimensión de relevancia.
II.- LAS MEDIDAS CAUTELARES: UN ENCUADRE

GENERAL
A) Conceptualización y fundamento
El primer aspecto que necesariamente debe abordarse al intentar

analizar cualquier figura procesal es, sin duda, el atinente a su concepto y
al de su finalidad o fundamento.
En este sentido, hoy se acepta fuera de toda duda que la

única finalidad constitucionalmente legítima a la que pueden servir las
3
Medidas cautelares en un proceso penal, es la de asegurar el resultado

mismo del juicio. En palabras de BARONA VILAR(1) “asegurar la función
de juzgar y la de ejecutar”.
Por lo que, en principio, si el juicio pudiera llegar a realizarse el mismo
día en que se da inicio al procedimiento Penal, la medida cautelar como
instrumento aseguratorio, perdería su razón de ser.
Desgraciadamente, y tal como evidencia GIMENO SENDRA(2),esta

inmediatez, por regla general, es utópica. El proceso penal “como todo
proceso humano, consume tiempo en su puesta en escena. Y ya se saben
las consecuencias perniciosas del paso del tiempo en cuanto a una
aspiración de tutela efectiva” (3).
Por ello, debemos admitir la existencia de un temor fundado a que el
imputado intente sustraerse de la actividad de la justicia, ya sea ocultando
su persona o haciendo desaparecer el cuerpo del delito y todos aquellos
elementos que pudieran servir a su averiguación.
Extremos evidenciados que ciertamente podrían llegar a dificultar, sino

frustrar, la efectividad misma de una futura sentencia, burlándose con
ello, el concepto mismo de justicia, el cual quedaría consecuentemente
vacío de contenido.
Si a ello agregamos el elemento ya visto de una posible dilación

temporal en el desarrollo del proceso, llegaremos a la inevitable
conclusión de justificar la existencia de una serie de instrumentos
concedidos por la ley al órgano jurisdiccional tendentes,
precisamente, a asegurar “que un día podrá enjuiciar al presunto
1
BARONA VILAR, SILVIA con MONTERO AROCA, GÓMEZ COLOMER y MONTÓN REDONDO.
Derecho Jurisdiccional III. El Proceso Penal. Editorial Tirant Lo Blancha, Valencia, España. 1999. Pág. 443.
En similar GÓMEZ DE LIAÑO, FERNANDO. El Proceso Penal, editorial Forum, Oviedo, España. 1997. pág. 175.
2
GIMENO SENDRA, VICENTE, con MORENO CATENA Y CORTÉS DOMINGUEZ. Derecho Procesal Penal.
Editorial, colex, Madrid, España, 1997, pág. 480. En similar sentido, FAIREN GUILLEN, VICTOR. Doctrina
general del Derecho Procesal Penal. Hacis una teoría y Ley Procesal Generales. Editorial Bosch, Barcelona,
España. 1990. pág. 47.
3
RAMOS MENDEZ, FRANCISCO. El proceso Penal, J. M. Bosch editor, Barcelona, España. 1994. pág. 111.
4
autor de los hechos, y que en caso de condenarle, la sentencia se podrá

ejecutar”(4).
Dado que resulta un poco argumentable, que de nada serviría el
defender y probar como legítimo un interés en un juicio, si los términos
de la sentencia que pretenden dar respuesta y mitigar en cierta medida
ese contenido de injusto, judicialmente reconocido y declarado, no
pudiese llegar a materializarse posteriormente.
Situación descrita que obra una especial e innegable importancia

cuando nos referimos a un enjuiciamiento de carácter criminal por la
relevancia de los valores en juego.
Dicho lo anterior, intentaremos ahora dar fiel respuesta al concreto

elemento conceptual.
Así, podemos definir bajo una fórmula general a las medidas cautelares
en el proceso penal, como aquellas que pueden adoptarse motivadamente
por el órgano jurisdiccional, u otra autoridad competente en casos
excepcionales, contra un presunto responsable de un hecho delictivo al
estimarse dos aspectos esenciales: Por una parte, la existencia de una
imputación basada en la constatación objetiva de un hecho típico y en la
probabilidad razonable de quien sea su autor; y, por otra , en la fundada
posibilidad de ocultación personal o patrimonial del imputado en el curso
del procedimiento penal. Teniendo como finalidad única y legítima el
garantizar los efectos penales y civiles de una futura sentencia
condenatoria.
En resumen, “las medidas cautelares son, pues, actos que tienen por
objeto garantizar el normal desarrollo del proceso y, por tanto, la eficaz
aplicación del ius puniendi”(5).
Y así lo prevé nuestro Código Procesal Penal al establecer es su art. 172

que “Las medidas cautelares tienen como finalidad, asegurar la eficacia
del procedimiento, garantizando la presencia del imputado y la regular
obtención de las fuentes de prueba”.
De la presente definición, procederemos ahora a desglosar y examinar

los presupuestos y elementos fundamentales de las medidas cautelares,
así como sus clases.
4 GOMEZ COLOMER, JUAN LUIS. El Proceso Penal Español. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España,
1997. pág. 364.5 ARAGONESES MARTINEZ, SARA, con DE LA OLIVA SANTOS, HINOJOSA SEGOVIA,
MUERZA ESPARZA Y TOME GARCIA. Derecho Procesal Penal. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces,
S.A., Madrid España. 1999. pág. 411.
5
B)Presupuestos
Se infiere de la conceptualización efectuada, dos presupuestos o

requisitos esenciales que deben, necesariamente, concurrir para estimar
como constitucionalmente correcta(6) la aplicación de una medida
cautelar en un proceso penal(7):
1. El fomus iuris o apariencia de buen derecho: Referente a la probabilidad

o verosimilitud de una imputación; es decir la existencia de un hecho
criminal (objeto del proceso) y la probabilidad fundada o indicios
suficientes que permitan mantener la imputación de ese hecho delictivo
contra el sujeto que se verá afectado por dicha medida.
6 Al respecto, no está de más recordar las exigencias mínimas que nuestro ordenamiento
constitucional impone sobre la materia:
1.- Art- 59 “La persona humana es el fin de la sociedad y del Estado. Todos tienen la obligación de
respetarla y protegerla. La dignidad del ser humano es inviolable”.
2.- Art. 68 “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Nadie
debe ser sometido a torturas, ni penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, toda persona
privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano”.
3.- Art. 69”La libertad personal es inviolable y solo con arreglo a las leyes podrá ser restringida o
suspendida temporalmente”.
4.- Art. 71 “ Ninguna persona puede ser detenida ni incomunicada por más de veinticuatro horas, sin
ser puesta a la orden de autoridad competente para su juzgamiento. La detención judicial para
inquirir no podrá exceder de seis días contados desde el momento en que se produzca la misma”.
5.- Art. 76 “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal, familias y a la propis imagen”.
6.- Art. 81 “Toda persona tiene derecho a circular libremente , salir, entrar y permanecer en el
territorio nacional”.
7.- Art. 82 “El derecho de defensa es inviolable. Los habitantes de la república tienen libre acceso a
los tribunales para ejercitar sus acciones en la forma que señalan las leyes”.
8.- Art: 84 “Nadie podrá ser arrestado o detenido sino en virtud de mandato escrito de autoridad
competente, expedido de las formas legales y por motivo previamente establecido en la Ley. No
obstante, el delincuente in fraganti puede ser aprehendido por cualquier persona para el único efecto
de entregarlo a la autoridad. El arrestado o detenido debe ser informado en el acto y con toda
claridad de sus derechos y de los hechos que se le imputan; y además, la autoridad debe permitirle
comunicar su detención a un pariente o persona de elección”.
9.- Art. 85 “Ninguna persona puede ser detenida o presa sino en lugares que determine la ley”.
10.- Art. 86 “Toda persona sometida a juicio, que se encuentra detenida, tiene derecho a permanecer
separada de quienes hubieren sido condenados por sentencia judicial.”
6
2. El periculum in mora o daño derivado del retardo del

procedimiento: Referente al peligro de que el imputado pueda
intentar sustraerse o frustrar la acción penal, ya sea mediante su
ocultación personal (fuga) o patrimonial; ya sea por vía de
ocultación de posibles fuentes de prueba (confabulación o
destrucción de indicios).
En todo caso, y específicamente con relación a medidas cautelares de

carácter personal, éste presupuesto ineludiblemente irá condicionado por
la gravedad del delito y la pena correspondiente, pudiendo
razonablemente llegar a suponer que, entre más grave sea el delito y la
pena a imponer, mayor será la posibilidad de fuga del imputado (8) .
11. Art. 89 “ Toda persona es inocente mientras no haya declarado su responsabilidad por autoridad
competente”.
12. Art. 92 “No podrá proveerse auto de prisión sin que proceda plena prueba de haberse cometido un
crimen o simple delito que merezca la pena de privación de la libertad, y sin que resulte indicio racional
de quien sea su autor . En la misma forma se hará la declaratoria de reo.
13. Art. 93 “Aún con auto de prisión ninguna persona puede ser llevada a la cárcel ni detenida en ella, si
otorga caución suficiente, de conformidad con la misma forma se hará la declaratoria de reo.
14. Art. 94 “ A nadie se impondrá pena alguna sin haber sido oido y vencido en juicio, y sin que le haya
sido impuesta por resolución ejecutoriada de juez o autoridad competente”.
15. Art. 98 “Ninguna persona podrá ser detenida, arrestada o presa por obligaciones que no provengan del
delito o falta”.
16. Art. 182, a la regulación constitucional de la garantía de habeas corpus o exhibición personal
7 .Sobre el tema puede verse, entre otros: BARONA AVILAR, SILVIA, con MONTERO AROCA, GOMEZ
COLOMER Y MONTON REDONDO. Derecho Jurisdiccional III…, cit,. 480-4/81; GOMEZ COLOMER,
JUAN LUIS. El proceso penal…, cit., págs. 364-365; ARAGONESES MARTINEZ, SARA, con DE LA OLIVA
SANTOS, HINOJOSA SEGOVIA, MUERZA ESPARZA y TOMÉ GARCIA Derecho Procesal…, cit., pags. 411-
412, y MORALES TORO, ROXANA LIZETH, con PALACIOS MEJIA y FERNANDEZ ENTRALGO
(Coordinadores). Código Procesal Penal Comentado…, LITOCOM, S. de R.L. de C.V., Tegucigalpa,
Honduras, 2000 págs. 324-325
8 Razón por la cual, a criterio de GIMENO SENDRA, “si el hecho pueble no lleva apareja pena privativa
alguna o puede en el futuro beneficiarse el condenado de la suspensión de la pena, habrá que presumir la
inexistencia de peligro de fuga, por lo que decaerá la necesidad de la medida cautelar” GIMENO SENDRA,
VICENTE, con MORENO CATENA Y CORTES DOMINGUEZ. Derecho Procesal… CIT., PÁG. 481.
7
Si bien, igualmente deberán tomarse en consideración otros

criterios valorativos además de la gravedad o posible impacto social
producido por el concreto delito y su correspondiente pena; como pueden
ser los antecedentes criminales del imputado, así como también, su
arraigo familia, laboral social.
Aspectos que son totalmente desconocidos por nuestra actual

normativa procedimental penal, en la cual se sujeta al juez a tomar en
consideración como únicos elementos justificativos para estimar y
fundamentar legalmente como procedente o innecesaria la imposición de
una medida cautelar de carácter personal, los vistos de gravedad de la
infracción delictiva y pena correspondiente.
Con lo cual, de hecho, ni siquiera podemos hablar de un auténtico

proceso de estimación o valoración por parte del órgano jurisdiccional,
sino más bien de un acuerdo obligatorio y automático que deja nula
posibilidad de reflexión.
Situación que se agrava si tomamos en cuenta, como se abundará más

adelante, que la única medida cautelar personal prevista por nuestro
actual Código de Procedimientos Penales, es la prisión provisional. Sólo
existiendo, como posibilidad alterna, la figura de la Fianza para delitos
cuya correspondiente pena sea inferior a la de cinco años de conformidad
al artículo 433 de la referida Ley.
Con lo que respectiva decisión judicial sobre el tema en cuestión se
circunscribe al acto, casi matemático, de lo siguiente: Si el delito es
inferior a cinco años, se confiere la fianza y el imputado es enjuiciado en
libertad; si, por el contrario, el delito excede de dicha penalidad, el juez
deberá imponer la única medida cautelar a su disposición, la prisión
preventiva.
Pero esto más, y como elemento agravante en menoscabo de la

situación jurídica del imputado, resulta que una vez dictado el auto de
prisión provisional, la remisión del acusado se realiza a los únicos centros
habilitados para ello: Los centros penitenciarios.
Lo anterior en manifiesta contradicción con el artículo 86 de la

Constitución hondureña, el cual en atención al respeto al derecho
fundamental de estado de inocencia, establece que toda persona sometida
a juicio que se encuentre detenida, tiene derecho a permanecer separada
de quienes ya han sido condenados por una sentencia judicial.
8
Por otra parte, y ahora en referencia a la única medida sustitutiva de la

fianza, resulta que en nuestra práctica procesal penal, sólo se admiten dos
tipos distintos de fianzas: La fianza hipotecaria, en la que se responde en
garantía con un bien inmueble; y, la fianza depositaria, en la que se
responde en garantía con valor metálico.
Lo que viene a significar un extremo muy serio a considerar, y es que,

en todos los supuestos en los que el imputado no tenga disponibilidad
económica para responder a estos tipos de fianza, debe sufrir y someterse
al proceso penal, hasta sentencia, bajo la medida cautelar de prisión
provisional bajo régimen penitenciario.
Atendiendo a las particularidades socio-económicas de nuestros medios

latinoamericanos, caracterizados por enormes desigualdades entre
sectores sociales, ello innegablemente se traduce en una auténtica
violación al principio de igualdad legal.
Con lo que se deja en papel mojado el artículo 60 de nuestra norma

fundamental que al efecto declara que “Todos los hombres nacen libres e
iguales en derecho. En Honduras no hay clases privilegiadas. Todos los
hondureños son iguales ante la ley”.
Por el contrario, y ahora en referencia al caso de las medidas cautelares

de carácter patrimonial, generalmente el riesgo de ocultación de la cosa o
de insolvencia se hallará implícito (9).
Los requisitos descritos se encuentran literalmente contemplados en la

nueva normativa procesal penal hondureña, la cual contempla en su
artículo 172, si bien únicamente en referencia a los concretos presupuestos
de las medidas cautelares personales, aspectos que será objeto de un
análisis crítico más profundo en apartados posteriores, los siguientes:
1) Que existan indicios suficientes para sostener razonablemente que

el imputado es autor o partícipe de un hecho tipificado como
delito;
2) Que la persona imputada se haya fugado o exista motivo fundado
para temer que podría darse a la fuga en caso de permanecer en
libertad; y,
3) Que existan fundados motivos para temer que, puesto en libertad,
el imputado tratará de destruir o manipular las fuentes de prueba.
9 VARONA VILAR, SILVA, con MORENO AROCA, GOMEZ COLOMER y MONTON REDONDO.
Derecho Jurisdiccional III…, cit., pág., 481.
9
C) Elementos o caracteres
Las notas características de las medidas cautelares vienen determinadas

por la propia finalidad de aseguramiento que cumplen dentro del proceso
penal.
En este sentido, la mayoría de la doctrina viene señalando uniforme y
básicamente, las siguientes (10) :
1. Jurisdiccionalidad: Conforme al cual, las medidas cautelares en el

ámbito penal únicamente pueden ser estimadas y adoptadas por
órgano jurisdiccional competente.
Carácter esencial que resulta, desde todo punto de vista, coherente con
los principios constitucionales de “juez predeterminado por la Ley” (art.
90 CH) y de “exclusividad Jurisdiccional” (arts. 303 y 314 CH), mediante el
cual, tanto la imposición de penas como de medidas cautelares, que en
cierta forma anticipan los efectos de la pena, únicamente pueden ser
adoptadas por juez legal y a través de las formalidades previamente
establecidas en la ley procesal(11).
Al respecto, debe quedar fuera de todo cuestionamiento que, en

materia de limitación de Derechos y garantías fundamentales, el órgano
jurisdiccionalidad debe ostentar, no sólo la primera, sino la última
palabra.
No obstante la veracidad de lo anteriormente expresado, es un hecho

que nuestra normativa procesal penal contempla una serie de medidas
cautelares que, excepcionalmente y en casos de comprobada urgencia,
pueden ser adoptadas provisionalmente por el Ministerio Público e,
incluso en algunos supuestos, por los propios cuerpos policiales.
Así, el Ministerio Público podrá adoptar de oficio, y claramente con la

intención de favorecer la eficacia en la persecución penal, las siguientes
medidas (art. 173 CPP):
1. La aprehensión o captura;
2. La detención preventiva
10 Asi, entre otros, GOMEZ COLOMER, JUNA LUIS. El Proceso Penal…, cit., pág. 365; BARONA VILAR,
SILVIA con MONTERIO AROCA, GOMEZ COLOMER Y MONTON REDONDO. Derecho
jurisdiccional III…- cit., págs 442-444, y GIMENO SENDRA, VICENTE, con MORENO CATENA Y
CORTES DOMINGUEZ. Derecho Procesal…, cit., págs. 481-484.
11 GIMENO SENDRA, VICENTE, con MORENO CATENA Y CORTES DOMINGUEZ. Derecho
Procesal…, cit., págs., 482.
10
3. La prohibición al imputado de salir del país, del lugar de su

residencia o de un ámbito territorial determinado;
4. La prohibición al imputado de comunicarse con personas

determinadas, siempre que con ello no se afecte el derecho de
defensa; y, finalmente,
5. El internamiento provisional en un establecimiento psiquiátrico,

previo dictamen.
Por su parte la Policía Nacional podrá practicar, sin autorización

judicial previa, la aprehensión de cualquier persona.
Concesión última que, ciertamente, no es extraña a nuestra legislación

procedimental penal aún vigente en los casos de delitos flagrantes. Pero si
lo es en el caso de los numerales 3 y 4 del artículo 175 CPP, supuestos en
los que dicha potestad innegablemente va más allá de la flagrancia(12).
En todo caso, la regulación en cuanto al carácter de

“excepcionalidad” en la adopción de dichas medidas cautelares, sin la
previa estimación y autorización del órgano judicial competente, viene
prevista y en alguna medida asegurada, en la propia redacción de los
artículos 173 y 175 CPP.
Así, en el caso del artículo 173, referido especialmente a la

actuación de los Agentes de Tribunal del Ministerio Público, se establecen
como requisitos indispensables de procedibilidad los siguientes:
a) Que se trate de casos de “urgente necesidad” que impida recabar la

autorización judicial; y,
b) El que, en todo caso, se respete el visto principio de exclusividad

jurisdiccional al obligar al fiscal a poner en inmediato conocimiento
del órgano jurisdiccional “Exponiendo las razones que impidieron
obtener aquella autorización” , la medida adoptada.
12 Al respecto, el artículo 175 citado, literalmente establece: “La Policía Nacional podrá aprehender a
cualquier persona aún sin orden judicial en los casos siguientes:
1)…; 2)…,
3)Cuando existan indicios muy fundados de haberse cometido un delito y la persona aprehendida haya sido
sorprendida teniendo en su poder armas, instrumentos o efectos procedentes del delito o falta o presente
señales o vestigios que permitan inferir la participación del aprehendido en la infracción cometida o intentada;
4) Cuando existan indicios muy fundados de haberse cometido un delito, de haber participado en él la persona
aprehendida y que ésta pueda tratar de ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar… “
11
Con lo cual se fuerza legalmente al fiscal a someter su desición y

actuación inicial a una necesaria convalidación judicial.
En el caso del artículo 175 CPP, referente a la aprehensión de oficio por
parte de la Policía Nacional, se obliga a dar cuenta del hecho al Ministerio
Público y al Juez competente, “Dentro de las (06) seis horas siguientes al
momento de la aprehensión”.
Previsión normativa que resulta completamente lógica dada la nueva
condición de director técnico jurídico de la investigación que ostenta el
Ministerio Público en el nuevo Proceso Penal acusatorio y que tiende a
favorecer al órgano acusador oficial para que, si lo estimase necesario,
cuente con el debido tiempo prudencial que le permita ordenar posibles
diligencias de investigación complementarias que pudiese considerar
como indispensables para fundamentar mejor su posterior actividad
acusatoria y garantizar, con ello, mayores cuotas de éxito en su respectiva
pretensión.
2. Instrumentalizad: conforme al cual la medida cautelar jamás

debe llegar a considerarse como un fin en sí misma(13) , sino que
debe ir siempre preordenada o dirigida al cumplimiento de las
finalidades del proceso penal “de manera que las posibles
privaciones o restricciones de libertad que el ordenamiento
jurídico ampara y que no se hallan relacionadas con el ejercicio del
ius puniendi estatal, no son medida cautelar”(14) .
Por otra parte, y como bien evidencian GIMENO SENDRA(15) , al servir
las medidas cautelares a una función puramente instrumental dirigida a la
eficacia del proceso penal, “lógicamente habrán de finalizar
necesariamente con dicho proceso, extinguiendo sus efectos o
transformándose en medidas ejecutivas”.
Dicha nota característica, en sí resulta de fácil comprensión, pero de la

máxima importancia, dado que ahí donde se imponga una medida
cautelar que no sea objetivamente necesaria para cumplir con las
finalidades del proceso en que se imponga, debe considerarse como
excesiva y, por tanto, aún en el caso en que la normativa ordinaria
aparentemente lo permita, inconstitucional por tratarse de medidas
limitativas de derechos fundamentales dignos, por el simple hecho de ser
considerados y reconocidos como tales, de la máxima protección y tutela.
13 GOMEZ COLOMER, JUAN LUIS. El Proceso Penal…, cit., pág. 365.
14 BARONA VILAR, con MONTERO AROCA, GOMEZ, COLOMER Y MONTON REDONDO. Derecho
Jurisdiccional III…, cit., pág., 447.
15 GIMENO SENDRA, VICENTE, con MORENO CATENA Y CORTES DOMINGUEZ. Derecho Procesal…,
cit., pág. 483.
12
3. Provisionalidad: Íntimamente ligado al elemento anterior, y

siempre en coherencia con la finalidad instrumental de dichas
medidas, conforme a ésta nota característica la medida cautelar no
puedo llegar a convertirse en definitiva, sino que debe durar el
tiempo estricto que se consideren necesarias para asegurar el
proceso principal.
Es precisamente en razón de éste carácter de provisionalidad, que se

debe reconocer una homogeneidad de la medida cautelar con la pena,
pero nunca identificarlas como sinónimas.
En nuestra normativa procedimental pena vigente, y únicamente
por citar un ejemplo, a ello precisamente responde la redacción del
artículo 175 a establecer literalmente que “el auto de prisión no causa
estado. En consecuencia, es meramente provisional y susceptible de
revocatoria o de modificaciones en el transcurso del sumario y aún
posteriormente, antes de la apertura del juicio a pruebas”.
4. Temporalidad: Conforme al cual la duración de la medida

cautelar será siempre imitada.
En virtud del mismo, la medida cautelar debe extinguirse cuando
desaparecen o pierden su validez los motivos o causas que
fundamentaron su implementación.
Característica que resulta absolutamente coherente con la propia

naturaleza instrumental de las medidas cautelares que justifican su
necesidad, precisamente, en los perjuicios que la dilación en el tiempo
pudiese provocar para la eficacia del proceso penal.
En este sentido, una vez que desaparecen los fundamentos o motivos

que justificaron su adopción, la medida cautelar debe superarse o
modificarse por una menos gravosa, otorgarle una eficacia más allá de
éstos parámetros sería convertirse a la medida cautelar en una pena
anticipada y, por ende, en un fin en sí misma sobrepasando, por mucho,
su legitima condición instrumental.
Dicho carácter temporal se refleja en la propia decisión del legislador de
someterla en algunos casos y por su mayor incidencia a derechos
fundamentales, a plazos máximos.
Tal es el caso de la duración máxima de 24 horas para la
detención preventiva policial, “Ninguna puede ser detenida ni
incomunicada por más de veinticuatro horas, sin ser puesta a
la orden de autoridad competente para su juzgamiento.” (art. 71 CH,
13
Párrafo primero); para la detención judicial, “La detención judicial para

inquirir podrá exceder de seis días contados desde el momento en que se
produzca la misma.” (art 71, párrafo segundo y 176 CPP); y, la fijación del
plazo máximo para la prisión provisional (art. 191 CPP).
17 Variabilidad: Conforme al cual las medidas cautelares se

encuentran sujetas al principio rebus sic stantibus, por lo que
pueden ser modificadas o suspendidas si la situación o
circunstancias que la motivaron han sufrido alteraciones.
En este sentido, al acordarse la medida en atención a una determinada

situación de hecho, “si varían las circunstancias, variará también la
medida”(16)
Por otra parte las mismas únicamente deberán mantenerse

mientras subsistan los presupuestos que la han justificado(17) .
Carácter que deberá respetarse, tanto al momento de modificar una

medida cautelar original por una más gravosa, como también y sobre
todo, al momento de modificarla, en beneficio del imputado, por una
menos incisiva o limitativa de sus derechos fundamentales.
17 Homogeneidad: Las medidas cautelares, al tender a asegurar la

ejecución de una posible futura sentencia condenatoria, vienen a
restringir, si bien de manera provisional, los mismos bienes
jurídicos y derechos (libertad y patrimonio) que se verán afectados
en la sentencia.
Si bien no debe confundirse dicho carácter homogéneo con una errónea

identidad con relación a las futuras penas que vienen llamadas a
garantizar.
A esta exigencia de diferenciación responde, precisamente, el artículo

constitucional 86 al establecer que “Toda persona sometida a juicio, que
se encuentra detenida, tiene derecho a permanecer separada de quienes
hubieren sido condenados por sentencia judicial”.
Aceptar lo contrario, sería admitir una finalidad ilegitima de las

medidas cautelares como penas anticipadas. De especial cuidado,
16 GOMEZ COLOMER, JUAN LUIS. El proceso penal…, cit., pág., 365.
17 GIMENO SENDRA, VICENTE, con MORENO CATENA Y CORTES DOMINGUEZ. Derecho

Procesal…, cit., pág. 483
14
cuando hablamos de la utilización de las medidas restrictivas de libertad,

fundamentalmente, con respecto a la prisión preventiva (18) .
D) Principios informadores
La estimación y aplicación de medidas cautelares siempre deberán

responder a la consideración motivada de dos principios informadores
básicos y complementarios:
1. Principio de necesidad: Intimamente relacionado al carácter

instrumental que poseen las medidas cautelares en su finalidad
esencial de asegurar la eficacia del proceso, encontramos el
principio de necesidad.
Conforme al mismo, la aplicación de medidas cautelares

únicamente se justifica en la medida en que las finalidades del proceso,
presencia del imputado y el aseguramiento de fuentes de prueba, no
puedan ser garantizadas por otra vía menos perjudicial para el imputado.
Por ende, ahí donde el aseguramiento, tanto penal como patrimonial,

pueda garantizarse por otra vía alterna a la restricción de derechos y
garantías individuales, no cabrá la imposición de medida cautelar alguna.
2. Principio de proporcionalidad: De conformidad al cual, no basta

con que la medida cautelar pueda estimarse como materialmente
necesaria, sino que, además, deberá estar debidamente adecuada a
las circunstancias objetivas y subjetivas del caso concreto.
De ahí, el carácter de variabilidad de las medidas cautelares que

permite la suspensión, revocación o modificación de la medida cautelar
estimada como necesaria, en atención a la modificación de las
circunstancias que motivaron su imposición.
En todo caso, el principio de proporcionalidad, impone la obligación de

estimar siempre la medida cautelar que menos perjudique al imputado, ya
en su persona como, igualmente, en su reputación y patrimonio.
18 Al respecto, bien advierte RAMOS MENDEZ que “no debe hacerse una aplicación indiscriminada de
cualquiera de las medidas restrictivas de libertad por el simple dato de que se cumplan los
presupuestos legales exigidos. ¡Faltaría más! Existiendo medidas restrictivas de un derecho
fundamental, debe meditarse adecuadamente la selección de la menos gravosa, de ser suficiente”.
RAMOS MENDEZ, FRANCISCO. El Proceso…, cit., pág. 112.
15
E) Clases de medidas cautelares
En la sustentación del proceso penal se pueden estimar y adoptar dos

tipos diferenciados de medidas cautelares:
1. Medidas cautelares de carácter personal: Sin duda, y como bien

advierte ARAGONESES MARTINEZ(19), “las medidas cautelares
personales suponen el punto más crítico del difícil equilibrio entre
los dos intereses, aparentemente contrapuestos, sobre los que gira
el proceso penal: El respeto a los derechos del encausado –aquí, el
derecho a la libertad- y la eficacia en la reprensión de los delitos,
como medio para reestablecer el orden y la paz social”.
Con lo anterior en mente, y la fragilidad y dificultad intrínseca que el

presente tema reviste, podemos definir a las medidas cautelares
personales como aquéllas que recaen en la persona del imputado y cuya
única finalidad debe ser la de asegurar su debida presencia en juicio, así
como la de garantizar la eficacia en la persecución penal al evitar la
posible ocultación de fuentes de prueba (destrucción de indicios,
confabulación, etc.).
Al tratarse de medidas que limitan derechos fundamentales de mayor

trascendencia, como lo son el derecho a la libertad y a la presunción de
inocencia (arts. 69 y 89 CH), su estimación debe, necesariamente, atender
a los principios ya examinados de necesidad y proporcionalidad.
El primero, de necesidad, responde a su vez al principio de

intervención mínima, sobre la base de la cual únicamente se impondrán
medidas cautelares personales en aquellos casos en lo que la finalidad
19 ARAGONESES MARTINEZ, SARA, con DE LA OLIVA SANTOA, HINOJOSA SEGOVIA, MUERZA
ESPARZA y TOME GARCIA. Derecho Penal…, cit., págs. 412-413.
En similar sentido, y para BARONA VILAR, “en la adopción de las medidas cautelares personales se
hace necesaria una ponderación de los intereses en juego, que so el derecho a la libertad de todo
ciudadano y a su presunción de inocencia, y el derecho de la sociedad a mantener el orden y la
seguridad para la convivencia pacífica, de manera que la específica regulación que en materia penal
se haga de la tutela cautelar personal constituye el termómetro que mide la ideología de cada
período histórico, según el cual uno u otro de los derechos delimitados (con preferencia en el interés
individual del imputado o en los derechos de la sociedad) ha tenido primacía, de ahí que las
restricciones a los derechos constitucionales reconocidos de libertad y de proceso con todas las
garantías así como a la presunción de inocencia, deben ser excepcionales y, en todo caso,
condicionados a la justificación de las mismas”. BARONA VILAR, SILVIA con MONTERO AROCA,
GOMEZ COLOMER Y MONTON REDONDO. Derecho Jurisdiccional III…, cit., pág. 446.
16
perseguida vista no pueda garantizarse a través de otro medio menos

lesivo para los derechos del imputado.
En este sentido, pudiéndose garantizar la presencia del imputado por

vía de cualquier otra medida cautelar alternativa o sustitutiva a la
restricción del derecho a la libertad, siempre deberá imponerse
preferentemente la primera, procurándose, como última alternativa, la
incidencia en tan relevante derecho fundamental.
Principio que claramente no se respeta en nuestro actual procedimiento

penal en el cual, como hemos podido criticar previamente, la restricción
al derecho a la libertad se instituye, a través de la prisión preventiva
generalizada, en regla general en lugar de excepción.
Por su parte, el de proporcionalidad, atiende al hecho de que la medida

no sólo debe estimarse como necesaria, sino que debe ser idónea al caso y
subsidiaria a cualquier otra que pueda cumplir efectivamente con la
finalidad perseguida. Lo que exige un juicio de razonabilidad en cuanto a
la mencionada finalidad y las circunstancias concurrentes del caso
concreto(20).
Principio que deberá respetarse y garantizarse, incluso en el caso de que

dicha exigencia no se encuentre expresamente formulada por la ley(21).
Nuestro nuevo Código Procesal Penal, en su artículo 173, contempla

todo un abanico de posibilidades de medidas cautelares personales que,
previo al requisito constitucional de motivación, puede adoptarse el
órgano jurisdiccional.
Todas ellas, salvo las de aprehensión o captura, detención preventiva y

prisión preventiva, representan una indiscutible novedad en nuestra
legislación procesal penal y tienden, indiscutiblemente, a materializar los
vistos principios de necesidad y proporcionalidad permitir una mejor
adecuación de una medida cautelar, en atención a una libertad
adecuación de una medida cautelar, en atención a una libertad de análisis
jurisdiccional con respecto a las particularidades objetivas y subjetivas, a
la realidad del caso concreto.
20 Por lo que BARONA VILAR, basándose en doctrina del Tribunal Constitucional español sostiene que,
una medida desproporcionada o irrazonable “no seria propiamente cautelar, sino que tendría un
carácter punitivo en cuanto al exceso”. BARONA VILAR, SILVIA, con MONTERO AROCA, GOMEZ
COLOMER y MONTON REDONDO. Derecho Jurisdiccional III…, CIT., PÁG., 446.
21 SCHLUCHTER, ELLEN, revisión de la traducción por ESPARZA LEIBAR, IOAKI, y PLANCHADELL
GARGALLO, ANDREA. Derecho Procesal Penal, Thungersheim. Frankfurt, Alemania. 1999. Pag. 65
17
Con lo que, sin duda, se supera por mucho la actual situación en la cual el
juez queda obligado a decidir entre las dos únicas opciones de fianza o
prisión preventiva y en atención únicamente a la penalidad del delito de
que se trate.
A tal efecto, el artículo 173 literalmente establece que, “El órgano
Jurisdiccional, concurriendo los presupuestos legitimadores, podrá
adoptar, por auto motivado, una o más de las medidas cautelares
siguientes:
1) Aprehensión o captura;
2) Detención preventiva;
3) Prisión preventiva;
4) Arresto en su propio domicilio o en el de otra persona que lo

consienta, bajo vigilancia o sin ella;
5) Someter al imputado al cuidado o vigilancia de una persona o

institución determinada que informe periódicamente al juez;
6) Obligar al imputado a presentarse periódicamente ante un

determinado juez o autoridad que éste designe;
7) Prohibirle al imputado salir del país, del lugar de su residencia o

del ámbito territorial que el órgano jurisdiccional determine;
8) Prohibirle al imputado concurrir a determinadas reuniones o a

determinados lugares;
9) Prohibirle al imputado comunicarse con personas determinadas,
siempre que con ello no se afecte el derecho de defensa;
10) La constitución a favor del Estado por el propio imputado o por
otra persona, de cualquiera de las garantías siguientes: Depósito de
dinero o valores, hipoteca, prenda o fianza personal;
11) El internamiento provisional en un establecimiento psiquiátrico,

previo dictamen; y,
12) Suspensión en el ejercicio del cargo, cuando se le atribuya un delito
contra la administración pública”.
Lista dentro de la cual habrá que sin duda agregar, aunque no se
encuentre prevista en la misma, la detención judicial por el término
máximo de seis (6) días (art. 285, numeral 1 CPP) e, incluso si bien
18
como medida cautelar subsidiaria, la incomunicación del imputado sujeto

a prisión preventiva regulada en el artículo 192 de la misma norma
adjetiva.
Con lo cual razonadamente ponemos en duda el carácter exhaustivo

de la lista de medidas cautelares enumeradas en el visto artículo 173.
2. Medidas cautelares de carácter patrimonial: Son aquellas que

recaen sobre bienes muebles o inmuebles, de ahí precisamente su
denominación como “reales” o “patrimoniales” .
Sin embargo, su principal diferencia con las medidas cautelares

personales vistas , radica en la distinta finalidad que procuran dentro de
un proceso penal.
En este sentido, como pudimos analizar, las medidas cautelares

personales tienden a garantizar la presencia del imputado en juicio, así
como la eficacia en la persecución penal al evitar la posible ocultación de
elementos de prueba.
Por su parte, las medidas cautelares reales, cumplen la finalidad de

asegurar la ejecución de los procedimientos patrimoniales que puedan
apreciarse en la futura sentencia condenatoria. Es decir, las posibles
responsabilidades pecuniarias penales (costas procesales, pena de multa,
entre otros) ó civiles (restitución de la cosa, reparación del daño o
indemnización de perjuicios) derivadas de la comisión del hecho
delictivo(22) .
En todo caso cabe destacar la función de tutela, tanto para el Estado

como para la propia víctima, que la medida cautelar patrimonial atiende
con relación al objeto civil dentro de un proceso penal.
Y es, precisamente en atención a esta finalidad de tutela, y sin

perjuicio de tratar con mayor profundidad el tema al analizar
específicamente las medidas cautelares patrimoniales en el nuevo proceso
penal hondureño, que nos atrevemos a realizar la siguiente crítica a
manera de premisa: El nuevo código procesal penal hondureño, a pesar de
realizar un tratamiento adecuado y debido de las medidas cautelares de
carácter personal, carece absolutamente de regulación con respecto a la
existencia de auténticas medidas cautelares patrimoniales.
19
2.-MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN
EL PROCESO PENAL

Sumario
I.- Concepto y función
II.- Caracteres y presupuestos
III.- Clases y enumeración
IV.- Derecho fundamental afectado
I. CONCEPTO Y FUNCION
A lo largo del proceso penal se produce una constante tensión entre

el ejercicio del “ius puniendi” del Estado y el respeto de los derechos y
garantías fundamentales de la persona que está sometida al
procedimiento. Esta tensión que se manifiesta en distintas fases del
procedimiento, como en la fase de instrucción, al adoptar medidas de
investigación que suponen una intromisión en derechos fundamentales,
como secreto de comunicaciones o inviolabilidad del domicilio, tiene uno
de sus momentos críticos en la adopción de medidas cautelares de
carácter personal, tendentes al aseguramiento del proceso y mejor dicho
de su eficacia.
Paradójicamente, la misma persona que goza del derecho de

presunción de inocencia reconocido en el art. 89 de la Constitución de la
República de Honduras, es sometida a medidas cautelares, algunas tan
restrictivas como la prisión preventiva, medida que a su vez puede durar
durante toda la fase de instrucción hasta la celebración del juicio. Juicio
Oral en el que se resolverán definitivamente las cuestiones controvertidas
y la culpabilidad de la persona sometida a tales medidas cautelares.
De ahí que la Doctrina haya mirado tradicionalmente con

desconfianza la existencia de medidas cautelares en el proceso,
aceptándolas como un mal necesario.
20
El nuevo Código Procesal Penal de Honduras aporta, por un lado un

correcto tratamiento sistemático de las medidas cautelares personales,
superando la regulación fragmentaria del Código de Procedimiento Penal
hasta ahora vigente, y por otro lado estableciendo un adecuado sistema de
garantías en la adopción y modificación de las medidas cautelares, que
trata de conciliar los dos intereses en disputa a los que hemos hecho
referencia; el interés del Estado en el aseguramiento de la eficacia del
proceso y los derechos y garantías fundamentales que protegen a la
persona encausada. Tales medidas las iremos desarrollando a lo largo del
estudio de las medidas cautelares personales.
Para aproximar una definición de medidas cautelares, podemos utilizar

la aportada por el Profesor Gimeno Sendra, que nos dice “Son medidas
cautelares las resoluciones motivadas del Órgano Jurisdiccional, que
pueden adoptarse contra el presunto responsable de la acción delictuosa,
como consecuencia, de un lado, del surgimiento de calidad de imputado
y, de otro, de la fundada probabilidad de su ocultación personal o
patrimonial en el curso de un procedimiento penal, por las que se limita
provisionalmente la libertad o la libre disposición de sus bienes, con el fin
de garantizar los efectos, penales y civiles, de la sentencia.”Esta definición
aunque está basada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, en la
que se puede ejercitar conjuntamente las acciones penales y civiles
derivadas del delito, no deja por ello de tener interés ya que aporta los
elementos básicos que identifican a las medidas cautelares tales como; la
Jurisdiccionalidad, “que limitan provisionalmente la libertad o la libre
disposición de bienes”, instrumentalizad “con el fin de garantizar los
efectos civiles y penales de la sentencia”. Todos estos elementos están
plenamente incorporados en la regulación de las medidas cautelares
personales en el Nuevo Código Procesal Penal de Honduras.
Función: Es conveniente insistir en la razón de ser de las medidas
cautelares, en este caso de carácter personal, en el proceso penal.
La doctrina se muestra conforme en aceptar la existencia de las
medidas cautelares, como ya dijimos, como un mal necesario en el
proceso, para asegurar, en la medida de lo posible, el cumplimiento
efectivo de la sentencia. Así Ramos Méndez nos dice que “si el
proceso penal puede desembocar en la imposición de una pena,
interesa a todos que esa pena sea susceptible de cumplimiento
efectivo”. Almenar Berenguer, en términos parecidos indica que “las
medidas cautelares están dirigidas a garantizar el cumplimiento
efectivo de la pena”, añadiendo que “si el Juicio Oral pudiera
21
Jesús Caballero Klink y Juan Antonio Galán Miguel
celebrarse el mismo día de la incoación del procedimiento penal, no sería

necesario disponer a lo largo del proceso de medicas cautelares”.
III. CAUTELARES Y PRESUPUESTOS

1.- Caracteres
a) Principio de legalidad
Como dice García Morillo “ de igual forma que el derecho a la libertad y

seguridad se reconoce con más precisión en un sentido negativo, su
protección jurídica se canaliza, también, negativamente, esto es, mediante
la especificación de los supuestos en que la libertad y la seguridad
personales pueden ser limitados o suprimidos>>. Ello implica tanto que se
trata de un derecho de configuración legal, respecto de las condiciones de
su ejercicio, como que de las condiciones de su limitación han de estar
previstas legalmente.
La Constitución de la República de Honduras consagra principio de

legalidad en el art.95 estableciendo que “Ninguna persona será
sancionada con penas no establecidas previamente en la Ley…”
Ciertamente a pesar del carácter aflictivo de alguna de las medidas
cautelares, las mismas no son penas, lo cual no obsta para que el principio
de legalidad penal se traslade a las medidas cautelares de carácter
personal. El art. 173 del Código Procesal Penal establece un catálogo
cerrado de medidas cautelares aplicables, disponiendo que el órgano
jurisdiccional, cuando concurran los presupuestos legitimadores, podrá
adoptar, por auto motivado una o más de las medidas cautelares
siguientes:…Esta fórmula, a nuestro entender es adecuada, al establecer
un catálogo cerrado de medidas cautelares, las únicas posibles que podrán
adoptar los órganos jurisdiccionales, superando el problema e las medidas
cautelares innominadas” cuya vigencia se discutía hasta que se entendió
que las mismas vulneraban el principio de legalidad. El Tribunal
constitucional español en la sentencia 13/94 (en adelante S.T.C.) a
propósito el principio de legalidad en las medidas cautelares exige la
suficiencia de la norma que habilite tales medidas en cada caso, “el punto
de partida es que dicha privación de libertad, ha de regirse por el
principio de excepcionalidad (S.T.C. 41/82) de ahí que el incumplimiento
de las normas legales que la regulan puede tener relevancia
constitucional, pues tan legítima es, a efecto del derecho reconocido en
el art. 17.4 de la Constitución Española (regulación de “habeas corpus)
22
la prisión decretada, cuando se actúa bajo la cobertura improcedente de la

ley contra lo que la ley dispone”.
En resumen solo se podrá acordar aquellas medidas cautelares

personales expresamente previstas en la ley, es decir, con suficiente
habilitación legal. Esto no supone que sólo se puedan adoptar las medidas
previstas en el Código Procesal Penal ya que nadie impide que en otro
tipo de leyes se establezcan medidas cautelares de la misma naturaleza.
b) Jurisdiccionalidad
En el Código Procesal Penal de Honduras las medidas cautelares tienen

un marcado carácter jurisdiccional. El art. 174 establece que “Las medidas
cautelares personales habrán de ser dispuestas por el órgano
jurisdiccional competente,…” aunque excepcionalmente, la aprehensión y
la detención puede ser practicada por autoridades distintas de la judicial.
Este precepto desarrolla lo prevenido en los art. 71 y 84 de la Constitución
de la República que establece que establece el primero de ellos:
“Que ninguna persona puede ser detenida ni incomunicada por más de

24 horas, sin ser puesta a la orden de autoridad competente para su
juzgamiento.
La detención judicial para inquirir no podrá exceder de 6 días contados
desde que se produzca la misma”.
El art. 84 por su parte dispone:
“Nadie podrá ser arrestado o detenido sino en virtud de mandato

estricto de autoridad competente, expedido con las formalidades legales y
por motivo previamente establecido en la Ley.
No obstante, el delincuente infraganti puede ser aprehendido por

cualquier persona para el único efecto de entregarla a la autoridad.
El arrestado o detenido debe ser informado en el acto y con toda

claridad de sus derechos y de los hechos que se le imputan; y además, la
autoridad debe permitirle comunicar su detención a un pariente o
persona de su elección.”
A su vez este carácter de jurisdiccionalidad tiene dos
manifestaciones que tienden a garantizar la imparcialidad del órgano
23
Jurisdiccional, normalmente conforme al Código Procesal el Juez de

Letras de lo Criminal, para la adopción de las medidas cautelares:
Justicia rogada. Este principio supone que el Juez de oficio no puede

adoptar medidas cautelares personales si no es previa petición de las
partes acusadoras personadas.
Oralidad. La adopción de esta medida se realizará después de la
celebración de una audiencia preliminar en la que las partes expondrán
las alegaciones en las que fundamenten sus pretensiones.
c) Motivación
Como desarrollo del carácter jurisdiccional de las medidas surge la

motivación. Las resoluciones judiciales que establezcan una medida
cautelar deben de estar motivadas. El art. 174 del Código Procesal ya
citado, dispone que las medidas habrán de ser dispuestas por auto
motivado, en el que se justificará la concurrencia de los presupuestos
legitimadores, invocando los indicios que resulten de las investigaciones
realizadas.
En el párrafo 2º del mismo precepto se continúa desarrollando el

contenido de la motivación ya que el órgano jurisdiccional, al seleccionar
la medida aplicable, deberá tener en cuenta su idoneidad y
proporcionalidad en relación con los fines que se pretende conseguir,
teniendo en cuenta la gravedad del hecho y de la pena en caso de
condena, podría ser impuesta y las circunstancias del imputado. Por lo
tanto, en primer lugar, en el auto se deberá hacer un análisis de los
presupuestos legitimadores de la adopción de la medida (art. 162,2º núm.
1, 2 y 3 C.P.P) y después de justificar la medida impuesta, entendiendo que
es la más idónea entre las posibles, el porqué se ha optado por ella y no
por otra. Esto es especialmente importante cuando se acuerde la medida
de prisión preventiva, la más severa de las posibles. Todos estos
razonamientos se deberán hacer teniendo presentes los datos; uno, la
gravedad del hecho y la pena que en su caso se podría imponer. Por lo que
sería absurdo la adopción de medidas personales restrictivas o
privativas de libertad cuando la pena prevista en el Código Penal para
el delito imputado, no sea de esta naturaleza. Y dos, las circunstancias
personales del imputado. En este caso se ponderarán circunstancias
tales como la edad, el trabajo estable, la existencia o no de antecedentes
penales, reiteración delictivas, posibles toxicomanías, alteraciones
psíquicas, etc. En todo caso, y a propósito de la consideración de los
24
antecedentes penales para la adopción de las medidas cautelares

personales éstos han de ser tenidos en cuenta con cautela siguiendo a
Moreno Catena podemos decir que el criterio de los antecedentes penales
del reo únicamente pueden servir para construir su historia y dar idea de
su perfil criminológico, pero nada más. De esta manera solamente pueden
hacerse valer para corroborar otros criterios que razonablemente afirmar
el riesgo de fuga, como la falta de arraigo, la ausencia de domicilio o el
hecho de tener otros residencias en países extranjeros, pero por sí solos
no autorizan sin más para acordar en su caso la prisión preventiva. Esto
mismo puede en cierta forma deducirse de la doctrina del Tribunal
Constitucional Español sobre la vigencia del principio ne bis in idem en los
supuestos de concurrencia de penas y medidas de seguridad (S.S.T.C.
159/85 y 23/86).
d) Provisionalidad
El art. 174, 3º del Código Procesal Penal establece que “las medidas
cautelares no durarán más tiempo que el imprescindible para asegurar los
fines por los que se aplicaron y, en ningún caso, se prolongarán más allá
del máximo permitido por el artículo 181 de este Código. El art. 181 regula
la duración de la prisión preventiva que por la remisión realizada por el
art. 174 será de aplicación a cualquier medida cautelar adoptada. Así como
regla general las medidas cautelares podrán durar hasta un año. Estas
medidas podrán prorrogarse hasta dos años cuando la pena aplicable al
delito sea superior a seis años. Se admite igualmente la posibilidad
excepcional en atención al grado de dificultad, dispersión o amplitud de
la prueba que deba rendirse que la Corte Suprema de Justicia pueda
ampliar hasta por seis meses los plazos antes mencionados y a solicitud
fundada del Ministerio Público. En ningún caso la medida cautelar
personal adoptada podrá exceder de la mitad de la duración del mínimo
de la pena aplicable al delito. Una vez dictada sentencia hasta la mitad de
la pena impuesta en la sentencia recurrida. Por su propia naturaleza no
todas las medidas cautelares aplicables tendrán los límites señalados,
alguna de ellas como las cauciones, al no afectar a la libertad del sujeto
pueden mantenerse, a nuestro entender, hasta la celebración del juicio
Oral cualquiera que sea la duración de la causa.
25
e) Modificabilidad
De acuerdo con el carácter instrumental y provisional de las medidas

cautelares, las mismas pueden ser revocadas o sustituidas en cualquier
momento del procedimiento. Así el párrafo 4º del art. 174 del Código
Procesal dispone. “ La resolución que imponga una medida cautelar, así
como la que la rechace o sustituya por otra, podrá revocarse o reformarse
de oficio a petición de parte, cualquiera que sea el estado en que el
proceso se encuentre”.
En primer lugar conviene precisar que la resolución que revoque o

reforme una medida cautelar ya adoptada, deberá ser de la mísma
naturaleza que la original, es decir, auto motivado, en el que nuevamente
se deberán explicar las razones que justifican la revocación o modificación
de la medida cautelar inicialmente acordada.
El Código establece que podrá hacerse de oficio o a petición de parte.

Entendemos que la revisión de oficio sólo podrá acordarse cuando se
imponga otra medida cautelar menos restrictiva de derecho, así por
ejemplo cuando se sustituya la prisión preventiva por la obligación de
presentación periódica ante un determinado Juez o autoridad, de lo
contrario si se sustituyera la medida inicialmente acordada de oficio por
otra más severa vulneraría el principio de justicia rogada, cuestionando la
imparcialidad del Juez en los términos que ya hemos expresado con
anterioridad.
Por último se podrá acordar la revisión de la medida cautelar en

cualquier momento del proceso siempre antes de la firmeza de la
sentencia, instancia y la sustanciación del recurso interpuesto contra la
misma. Nada se dice si sobre dictada una sentencia absolutoria, y aún
siendo la misma susceptible de recurso, se deben dejar sin efecto las
medidas cautelares adoptadas respecto del imputado absuelto hasta que
se resuelvan los recursos interpuestos por las acusaciones. A nuestro
entender como regla general en estos casos se deben acordar el cese de las
medidas cautelares personales que supongan privación o restricción de
libertad y solo deberían permanecer, y aún así si no resultan muy gravosas
las cauciones. La razón es que la medida cautelar ya ha cumplido su fin
primordial que es asegurar la presencia del inculpado en el proceso y ya
dispone el mismo de una sentencia absolutoria.
26
f) Proporcionalidad
El principio de proporcionalidad tiene relación directa con el ya

mencionado principio de motivación y de alguna manera queda
subsumido en él. Ya hemos hecho mención a que la medida cautelar que
se adopte tendrá que tener en cuenta el delito que se le imputa a la
persona inculpada y la pena que en su día se podría imponer. En este
sentido insistimos que sólo podrá acordarse las medidas cautelares
privativas de libertad cuando la pena que se pudiera acordar lo establezca
previamente.
g) Excepcionalidad
En todo caso conviene poner de manifiesto el carácter excepcional de

las medidas cautelares. Esto supone que sólo se acordará cuando sean
necesarias. Moreno Catena, insiste en este punto al indicar que las
medidas cautelares no son una necesidad del proceso penal irrenunciable
en cualquier caso, pues cabe la posibilidad de que por las circunstancias
del caso concreto, aún siguiéndose un proceso las circunstancias del caso
concreto, aún siguiéndose un proceso penal contra una o varias personas
determinadas, no sea necesario adoptar medidas cautelares de clase
alguna. Esta excepcionalidad conecta directamente con la
instrumentalizad y la provisionalidad, que rodean la aparición y
permanencia de tales medidas. El Tribunal Constitucional español se ha
pronunciado reiteradamente sobre la excepcionalidad de la adopción de
medidas cautelares personales en el proceso penal así S.T.C. 13/1994 se
señala “el punto de partida es que dicha privación de libertad ha de
regirse por el principio de excepcionalidad” (S.T.C. 41/82), de ahí que el
incumplimiento de las normas legales que las regulan puede tener
relevancia constitucional (S.S.T.C. 127/84, 28/85, 118/87 y 8/90 entre otras
muchas) pues tal ilegítima es, a efectos del derecho reconocido en el art.
17.4 de la Constitución Española la prisión decretada “cuando se actúa
bajo la cobertura improcedente de la Ley como contra lo que la ley
dispone” (A.T.C. 320/84). Más recientemente y a propósito de la prisión
provisional el Tribunal Constitucional español ha reiterado en el apartado
correspondiente.
2.- Presupuestos
La adopción de cualquier medida cautelar y, por lo tanto, también las
del proceso penal exigen la concurrencia de los presupuestos típicos de las
mismas, es decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora.
27
Tratándose de medidas cautelares personales y dado su carácter

extraordinario y excepcional, cobran especial relevancia los presupuestos
para su adopción, que se manifiestan indispensables con especial rigor.
A) Apariencia razonable de que el hecho investigado presente los

caracteres de delito y haya podido ser cometido por la persona sobre la
que han de recaer tales medidas cautelares. Lo que la doctrina procesal
suele denominar fumus boni iuris, lo que supone apariencia de buen
derecho, es decir, y en el ámbito procesal penal que haya motivos
bastantes para inculparlo. El Código Procesal Penal recoge este
presupuesto al establecer que “Para que pueda adoptarse una medida
cautelar limitativa de la libertad personal será preciso: 1º que existan
indicios suficientes para sostener razonablemente que el imputado es
autor o partícipe de un hecho tipificado como delito” (art. 174, 2º-nº 1).
Tales indicios no han de ser pruebas plenas, pues las pruebas plenas solo
tienen lugar en el juicio y no durante la investigación, bastará con indicios
racionales más o menos intensos.
B) La existencia de razones para temer que el inculpado va a tratar de

sustraerse a la acción de la justicia, periculum in mora. El Código Procesal
recoge este presupuesto en el ordinal 2 del mencionado artículo 172
cuando dispone “que la persona imputada se haya fugado o exista motivo
fundado para temer que podría darse a la fuga en caso de permanecer en
libertad>>.
Nuevamente tenemos que destacar la acertada redacción del precepto
pues establece expresamente la existencia del riesgo de fuga, superando
fórmulas arcaicas en las que el riesgo de fuga se presupone en función de
la gravedad de la pena establecida, como presupuesto habilitante para
acordar la prisión provisional. Tal es el caso del art. 503.2 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal española que al regular los presupuestos de la
prisión provisional establece que “El delito imputado tenga señalada pena
superior a la de prisión menor, o bien que aún cuando tenga señalada
pena de prisión menor o inferior, considere el Juez necesaria la prisión
provisional, atendidos los antecedentes del imputado, las circunstancia
del hecho, la alarma social que su comisión haya producido o la
frecuencia con la que se cometan hechos análogos. Cuando el Juez haya
decretado la prisión provisional en caso de delito que tenga prevista pena
inferior a la de prisión mayor, podrá según su criterios, dejarla sin efecto,
si las circunstancias tenidas en cuenta hubieran variado acordando la
libertad del inculpado con o sin fianza.”
28
Esta relación de la que, como decimos, sólo de forma tácita se puede

inferir el periculum in mora ha planteado serias dudas ya que parece
deducirse que en los supuestos en los que la pena señalada para el delito
sea superior a prisión mayor el Juez está obligado a acordar con carácter
general la medida de prisión provisional. Todas estas dudas, han
provocado que el Tribunal Constitucional, de oficio, se plantee la
constitucionalidad de este precepto, cuestión que en este momento aún
no está resuelta.
Volviendo a los presupuestos para la adopción de las medidas

cautelares en el Proceso Penal de Honduras, como venimos sosteniendo,
recoge perfectamente las aportaciones jurisprudenciales y doctrinales
recientes, superando las dificultades que algunas legislaciones
tradicionales como la española tienen para conciliar el texto de la ley y
regulador de las medidas cautelares con moderna jurisprudencia sobre la
excepcionalidad de las medidas cautelares.
A su vez el periculum in mora tiene dos claras expresiones, por un lado

el riesgo de fuga y por otro el peligro de obstrucción a la justicia. Estos
dos presupuestos están regulados en el art.172 núms. 2 y 3 y desarrollados
dentro del capítulo destinado a la prisión preventiva y por lo tanto al igual
que sucedía con la duración de las medidas cautelares utilizarlos para la
aplicación de cualquier medida cautelar de carácter personal restrictiva de
derechos.
III. CLASES Y ENUMERACION
1. Clases
Nos hemos inclinado en la elaboración del índice sistemático de este

trabajo por la clasificación más aceptada de medidas cautelares entre
medidas cautelares personales y reales, pero tal clasificación no es la única
posible. Algún sector de la doctrina sugiere una clasificación entre
medidas cautelares penales, civiles y procesales, según se dirijan a
garantizar la eficacia de la ejecución del fallo condenatorio en lo que se
refiere a su contenido penal, civil o procesal.
Como se sabe el fallo condenatorio debe contener además un
pronunciamiento procesal que es la condena en costas. El art. 344, 2º del
Código Procesal Penal dispone que “la sentencia contendrá, en su caso, el
pronunciamiento correspondiente en materia de costas”.
29
Esta clasificación es más formal que sustantiva, pues las medidas a

adoptar para el aseguramiento de pago de costas no sería distintas de las
que, en su caso se ordenarán, para el abono de la responsabilidad civil en
el juicio oportuno y tendría un marcado carácter patrimonial, siendo
inequívocamente medidas cautelares reales.
Es conveniente igualmente hacer otra consideración sobre la

clasificación de las medidas cautelares entre personales y reales, pues no
es plenamente coincidente con la que distingue entre medidas cautelares
penales y civiles. En principio, todas las medidas cautelares personales
son medidas cautelares penales, en cuanto se dirige a asegurar el
contenido penal del fallo condenatorio; sin embargo no todas las medidas
cautelares reales son civiles. Las cauciones reguladas en el art. 143 y
siguientes del Código Procesal Penal son medidas cautelares de carácter
personal ya que tienden a asegurar la presencia del imputado en la
presencia del imputado en el proceso y sin embargo tienen un contenido
real-patrimonial materializado en la constitución de fianzas o garantías
reales.
Por último antes de entrar en la enumeración de las medidas

cautelares en el Código Procesal Penal, siguiendo a De Llera y Suárez
Bárcena, podemos establecer una clasificación dentro de las medidas
cautelares y personales, en atención al sujeto que las adopte, entre
medidas policiales y judiciales. En principio todas las medidas cautelares
personales son judiciales (el órgano jurisdiccional, concurriendo los
presupuestos legitimadores, podrá adoptar…las medidas cautelares…Art.
173 C.P.P). Sin embargo esta clasificación tampoco agotada todas las
posibilidades puesto que la detención preventiva la puede ordenar el
Ministerio Público conforme a lo dispuesto en el art. 176 y la aprehensión
además de la Policía Nacional puede ser practicada por cualquier persona
según lo preceptuado en el art. 175. De esta forma la clasificación inicial
bipartita se cuadruplica.
2. Enumeración
Como ya hemos manifestado el Código Procesal Penal establece un

catálogo cerrado de medidas cautelares aplicables, dichas medidas están
previstas en el art. 173 cuya relación es la siguiente:
1. Aprehensión o captura.
2. Detención preventiva.
30
3.- Prisión preventiva.
4.- Arresto en su propio domicilio o en el de otra persona que la

consienta bajo su vigilancia o sin ella.
5.- Someter al imputado al cuidado o vigilancia de una persona o

institución determinada que informe periódicamente al juez
6.- Obligar al imputado a presentarse periódicamente ante un

determinado Juez o autoridad que éste designe
7.- Prohibirle al imputado salir del país, del lugar de residencia o del
ámbito territorio que el órgano jurisdiccional determine.
8.- Prohibirle al imputado concurrir a determinadas reuniones o a

determinados lugares
9.- Prohibirle al imputado comunicarse con personas determinadas,
siempre que con ello no se afecte el derecho de defensa.
10.- La Constitución a favor del Estado por el propio imputado o por

otra persona de cualquiera de las garantías siguientes: depósito de
dinero o valores, hipoteca, prenda o fianza personal.
11.- El internamiento provisional en un establecimiento Psiquiátrico,

previo dictamen.
12.- Suspensión en el ejercicio del cargo, cuando se le atribuya un delito
contra la Administración de justicia.
A continuación el legislador, manteniendo el principio de

jurisdiccionalidad de las medidas cautelares, señala aquellas
medidas que podrá acordar autoridades distintas de la
jurisdiccional. El Ministerio Público para los efectos de la
investigación y siempre que concurran los presupuestos
legitimadores en caso de urgente necesidad que impida recabar la
autorización judicial podrá adoptar una más de las siguientes
medidas; aprehensión o captura, detención preventiva, prohibición
al imputado de salir del país, del lugar de su residencia o del
ámbito territorial que determine, prohibirle al imputado
comunicarse con personas determinadas, siempre que con ello no
se afecte el derecho de defensa y el internamiento provisional en
un establecimiento psiquiátrico previo dictamen.
31
Igualmente, aunque no lo disponga éste último párrafo del art. 173 como
excepción al principio de jurisdiccionalidad de las medidas, la medida de
aprehensión puede ser llevada a cabo por la Policía Nacional e incluso por
cualquier particular, de conformidad con lo prevenido en el art. 174.
Debemos detenernos en la posibilidad que se le concede al Ministerio

Público de adoptar diversas medidas cautelares. Vamos a dejar aparte la
detención preventiva y la aprehensión que son objeto de estudio en otro
apartado del programa y que su especial naturaleza, son medidas
cautelares que no sólo las puede adoptar el Fiscal con carácter
excepcional sino al contrario y en particular la detención preventiva, de
conformidad con lo dispuesto en el art. 176 será la regla general de
actuación. Por lo tanto debemos entretenernos en las medidas previstas
en los apartados 7, 9 y 11 del art. 173 ya citado, es decir, la prohibición de
salida, la prohibición de comunicación y el internamiento provisional en
un establecimiento psiquiátrico respectivamente.
El Ministerio Público en primer lugar para adoptar alguna de las

medidas previstas en los núms. 7, 9 y 11, deberá actuar con los mismos
criterios del órgano Jurisdiccional, de modo que deberá tener en cuenta
los presupuestos previstos en el art. 172 del Código Penal Procesal, para
acordar cualquier tipo de medida; que existan indicios suficientes de que
el imputado es autor de un hecho tipificado como delito, que exista riesgo
de fuga o de destrucción o manipulación de fuentes. Tal es el sentido que
se le debe dar a la expresión “para los mismos fines previstos en este
artículo” con la que el legislador establece el criterio de actuación del
Ministerio Público para la adopción de tales medidas. Así mismo tal
medida, se deberá adoptar, “para los efectos de la investigación” esto
supone que deberán ser necesarias para favorecer o asegurar el éxito de la
investigación en marcha del Ministerio Público.
Otro presupuesto habilitante para que el Ministerio Público pueda

adoptar tales medidas es que exista necesidad urgente que impida
recabar la autorización judicial. Una vez acordada por el Ministerio
Público la adopción de alguna de éstas medidas, se establece un
mecanismo de convalidación de la misma ante el órgano Jurisdiccional,
con lo cual prevalece, como vamos a ver, el marcado carácter
jurisdiccional de las medidas cautelares. Este mecanismo de
convalidación consiste en que el Ministerio Público de forma
inmediata pondrá en conocimiento del órgano jurisdiccional la medida
32
acordada, exponiendo las razones que impidieron obtener aquella

autorización. De aquí se deduce que el Ministerio Público al igual que
indicábamos del Órgano Jurisdiccional no sólo deberá informar sobre las
razones de urgencia que motivaron la adopción de la medida, sino
también, de las razones de fondo, motivación que aconsejaban la
adopción de tal medida.
El Órgano Jurisdiccional, oída la persona imputada y su defensor,
convalidará o dejará sin efecto lo dispuesto por el Ministerio Público.
Volviendo al contenido de las medidas que puede adoptar con carácter
excepcional del Ministerio Público, nos parece razonable que se presuma
la idoneidad de la medida de prohibición de salida del territorio o de
comunicación ya que la nueva adopción de las mismas podría frustrar el
objetivo último de la investigación, cuando la urgencia del caso y la
imposibilidad de recabar la autorización judicial así lo aconsejase. Por el
contrario el internamiento provisional en un centro Psiquiátrico, como
quiera que el propio legislador exige previo dictamen, suponemos que de
facultativo, médico psiquiatra o forense, se dilatará en el tiempo lo
suficiente como para que en circunstancias normales se permita la
comunicación entre el Ministerio Público que investiga los hechos y el
órgano Jurisdiccional para que se pueda adoptar la medida por el cauce
ordinario sin acudir a esta medida excepcional.
Queremos destacar que al Ministerio Público se le concede aquí,

siempre en supuestos de urgencia una facultad que también se le concede
en la práctica de las diligencias de investigación sumarial.
Así se le permite al Ministerio Público interceptar correspondencia
privada, acordar allanamientos, registros personales, etc. Tanto en la
adopción de las medidas cautelares personales que con carácter
excepcional se autoriza su práctica al Ministerio Público como en la
práctica de diligencias de prueba en la fase de investigación que
igualmente puede realizar el Ministerio Público aún cuando supongan
intromisión de derecho fundamental, será la jurisprudencia que
establezca los tribunales de justicia de Honduras la que nos marque la
pauta de la lícita actuación del Ministerio Público en la práctica de tales
diligencias. Entendemos que con carácter general en todos los supuestos
citados habrá de realizarse una interpretación restrictiva de los
presupuestos que autorizan la actuación del Ministerio Público ya que de
lo contrario se convertiría en una regla general tácita que vulneraría el
principio general de jurisdiccionalidad en la adopción de medidas
cautelares, como en la intromisión en derechos fundamentales protegidos
del imputado.
33
IV.-DERECHO FUNDAMENTAL AFECTADO
En la práctica totalidad de las medidas cautelares personales cuya

numeración viene establecida en el art. 173 del Código Procesal Penal, el
derecho fundamental afectado, con mayor o menor intensidad según la
naturaleza de las medidas es el derecho a la libertad.
El derecho a la libertad ha sido regulado en diversas declaraciones
internacionales y textos constitucionales que por su importancia, y forma
parte del derecho positivo de Honduras pasamos a estudiar.
En primer lugar, la Declaración Universal de los Derechos Humanos

adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de
Diciembre de 1948 establece:
art. 9”nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”.
art. 13,1. “toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su

residencia en el territorio de un Estado”.
Quizás de forma más explícita, y como desarrollo de la anterior
declaración, y dentro también de los Tratados internacionales
promovidos por Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos dispone:
Art. 9 1. “Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad

personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión
arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo por las
causas fijadas por la Ley y con arreglo al procedimiento establecido
en ésta”.
2.- “Toda persona detenida será informada, en el momento de su
detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de
la acusación formulada contra ella.
1.-“Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal
será llevada sin demora ante un Juez u otro funcionario autorizado
por la Ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser
juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad.
La prisión preventiva de las personas que hallan de ser
juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad
podrá estar subordinada a garantías que aseguren la
comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en
cualquier otro momento de las diligencias procesales, y en
su caso, para la ejecución del fallo”.
34
2.- “Toda persona que sea privada de libertad en virtud de

detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un
Tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible la
legalidad de su prisión y ordene su libertad si la prisión
fuera ilegal”.
3.- “Toda persona que halla sido ilegalmente detenida o presa

tendrá el derecho efectivo a obtener reparación”
En el ámbito interamericano la Convención Americana sobre Derechos

Humanos establece el siguiente precepto:
Art. 7. 1 “toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad

personales”.
1. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las

causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Políticas de los Estados partes o por las Leyes
dictadas conforme a ellas.
2. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento

arbitrarios.”
Aunque no sea de aplicación en el territorio de Honduras pero no

exenta de interés por el gran paralelismo que presenta con los Tratados
Internacionales citados, merece la pena examinar el contenido del art. 5
del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades fundamentales, de 4 de noviembre de 1950, en cuyo art.5 se
dispone “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie
puede ser privado de su libertad salvo, en los siguientes casos y con
arreglo al procedimiento establecido por la Ley”.
La Constitución de la República de Honduras, de 11 de enero de 1982,

en diversos preceptos reconoce igualmente el derecho a la libertad. En
primer lugar:
Art. 69 “La libertad personal es inviolable y sólo con arreglo a las Leyes
podrá ser restringida o suspendida temporalmente.”
Art.81 “Toda persona tiene derecho a circular libremente, salir, entrar y

permanecer en el territorio nacional.
35
Nadie puede ser obligado a mudar de domicilio o residencia, sino

en los casos especiales y con los requisitos que la Ley señala”.
Art. 92 “No proveerse auto de prisión sin que proceda plena prueba de
haberse cometido un crimen o simple delito que merezca la pena de
privación de la libertad, y sin que resulte indicio racional de quien sea su
autor.”
Art. 98 “Ninguna persona podrá ser detenida, arrestada o presa por
obligaciones que no provengan de delito o falta”.
Por su parte la Constitución Española de 1978 en su art. 17, en términos

muy parecidos a los preceptos ya citados dispone “toda persona tiene
derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su
libertad si no con la observancia de lo establecido en este artículo y en los
casos y en la forma previstos por la Ley”.
Como vemos en la gran mayoría de los textos que regulan el derecho a

la libertad la tratan conjuntamente con el derecho a la seguridad,
curiosamente la Constitución de Honduras trata separadamente ambos
derechos. En todo caso nos ha parecido de especial interés reseñar los
Tratados Internacionales de los que Honduras forma parte ya que los
mismos forman parte del Ordenamiento Jurídico interno de la República
de Honduras de conformidad con lo dispuesto en el art. 16.2 de la propia
Constitución.
Por su parte el art. 7 del Código Procesal Penal establece que los Jueces y
Magistrados , independientes e imparciales, están sometidos a la
Constitución de la República, a los tratados y a las Leyes. En consecuencia
las Declaraciones de la O.N.U. y la Convención Americana forman parte
del Ordenamiento Jurídico interno de Honduras y vinculan a los Órganos
Jurisdiccionales. Aún cuando no existe en la Constitución de la República
de Honduras un precepto similar al establecido en el art. 10.2 de la
Constitución Española que establece que las Normas relativas a los
Derechos Fundamentales y a las Libertades que la Constitución reconoce
se interpretarán de conformidad con la declaración Universal de Derechos
Humanos y los Tratados y Acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por España, no hay ningún obstáculo para que por la
interpretación conjunta de las disposiciones de la Constitución y del
Código Procesal Penal, los Órganos Jurisdiccionales de Honduras
se inspiren igualmente e interpreten las normas nacionales conforme
a los Tratados Internacionales y a la Jurisprudencia que los Tribunales
internacionales dicen sobre el particular.
36
¿Qué tipo de libertad es la que protege en las Declaraciones citadas en

consecuencia se menoscaba con las medidas cautelares?.
Sin duda el derecho a la libertad protegido no se identifica
abstractamente con todas o cualquiera de las manifestaciones de la
libertad del hombre o del ciudadano, pues éstas encuentran su
consagración constitucional en otros preceptos como las libertades de
pensamiento, expresión reunión o asociación. El derecho a la libertad
reconocido en el art.69 de la Constitución de la República es el derecho a
la libertad personal de libertad deambulatoria, física o de movimiento
frente a cualquier clase de privación ilícita de la misma.
Siguiendo al profesor García Morillo nos dice que “el derecho a la libertad
y a la seguridad personal, se reconoce más fácilmente desde su vertiente
negativa, esto es, desde las perturbaciones o ingerencias externas que
dificultan o imposibilitan su realización afectiva o, dicho en otros
términos desde la privación de libertad. El estado natural cotidiano, de la
persona es, precisamente, el ejercicio continuo y con frecuencia
inadvertido, en todas y cada una de sus acciones de ese derecho, cuya
existencia se percibe más fácilmente cuando se ve limitado o desconocido,
es decir, cuando una influencia externa impide actuar de acuerdo con la
propia libertad. De ahí que, tras su reconocimiento genérico o declarativo,
la plasmación jurídica del derecho tenga lugar, fundamentalmente
mediante la interdicción de las conductas que perturben la libertad o
seguridad ajenas, salvo en los casos y en las condiciones previstas en las
leyes.
Distintos Tribunales internacionales y constitucionales se han

pronunciado sobre el contenido efectivo del derecho a la libertad
reconocido en los distintos textos de cuya aplicación se ocupan. Así la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en una de sus sentencias de
12 de noviembre de 1997, recogida por Félix Antonio Avila Ortiz, establece
que “la incomunicación es una medida de carácter excepcional que tiene
como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos.
Dicho aislamiento debe de estar limitado al período de tiempo
expresamente determinado por la Ley. Aún en este caso el Estado está
obligado a asegurar al detenido el ejercicio de las garantías mínimas e
inderogables establecidas en la Convención y, concretamente, el derecho
a cuestionar la legalidad de la detención y la garantía del acceso,
durante su aislamiento, a una defensa efectiva… Como ha dicho la
Corte, la incomunicación es una medida excepcional para asegurar
los resultados de una investigación y que sólo puede aplicarse si es
37
decretada de acuerdo con las condiciones establecidas de antemano por la

Ley, tomada ésta en el sentido que le atribuye el art. 30 de la Convención
Americana (la expresión Leyes en el art. 30 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva O.C. -6/86 de 9 de mayo
de 1986. Serie A, num. 6 párrafo 38) (caso Suárez Rosero).
En Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de

noviembre de 1980 se señala “que el art. 5.1 del Convenio se refiere
específicamente a las privaciones de libertad como concepto distinto al de
las restricciones de la libertad de desplazamiento. Sin embargo, una
medida de confinamiento puede llegar a considerarse una privación de
libertad en el sentido del art. 5.1 en atención a sus condiciones de
ejecución. La privación de libertad puede adoptar formas distintas de la
prisión o arresto en sentido estricto. Los supuestos en que es lícita la
privación de libertad que enumera el art. 5.1 exige una interpretación
restrictiva. No cabe deducir el hecho de que el art. 5. A) autorice la
detención de vagos que la misma medida venga automáticamente
justificada en relación con personas que se consideren más peligrosas. En
este caso se rechaza la asimilación de un “mafioso” a un “vagabundo” en
sentido amplio.
Por su parte el Tribunal Constitucional Español en numerosas
sentencias, a propósito de diversos recursos de amparo planteados en
defensa, del derecho a la libertad reconocido en el art. 17 se ha
pronunciado sobre el contenido y significado del derecho a la libertad
recogido en la Constitución Española que por sus grandes semejanzas con
la regulación de la Constitución de la República de Honduras merece
destacar.
S.T.C. 341/1993 “Este precepto (el art. 17 de la Constitución) remite a la

Ley, en efecto, la determinación de los “casos” en los que se podrá
disponer una privación de la libertad, pero ello en modo alguno supone
que quede el legislador apoderado para establecer, libre de todo vínculo,
cualesquiera supuestos de detención, arresto o medidas análogas. La Ley
no podría, desde luego, configurar supuestos de privación de libertad que
no correspondan a la finalidad de protección de derechos, bienes o
valores constitucionalmente reconocidos o que por su grado de
indeterminación crearan inseguridad o incertidumbre insuperable sobre
su modo de aplicación efectiva, y tampoco podría incurrir en falta de
proporcionalidad.
Vale aquí recordar lo que ya dijimos en la S.T.C. 178/85, esto es,
que debe exigirse “una proporcionalidad entre el derecho a la libertad
38
y la restricción de esta libertad, de modo que se excluyan –aun previstas

en la Ley-privaciones de libertad, que, no siendo razonables, rompan el
equilibrio entre el derecho y su limitación.
A.T.C. 320/84 “La defensa de la libertad justifica el acceso al Tribunal

Constitucional, y no sólo cuando el contenido esencial de este derecho
resulte desconocido o perturbado por la Ley; También la libertad
conculcada contra lo que dispone el art. 17, tanto bajo la cobertura
improcedente de la Ley o contra lo que la Ley dispone, podrá justificar
una pretensión de amparo.”
Pero además de la libertad deambulatoria que de forma genérica se

puede ver limitada por la adopción de alguna medida cautelar, de forma
más específica, algún otro derecho fundamental puede verse igualmente
restringido por las medidas cautelares; tal es el caso del derecho
reconocido en el art. 81 a circular libremente, salir entrar o permanecer en
el territorio nacional, ya que expresamente la medida cautelar prevista en
el art. 163 nº 7 establece tal prohibición. En última instancia este derecho
no es más que otra manifestación del derecho fundamental a la libertad
ya regulada.
39
3.- LA APREHENSION

Sumario
I. Concepto y naturaleza
II. Situaciones intermedias
III. Clases
IV. Forma de la aprehensión
V. Estatuto jurídico de la persona aprehendida
VI. Plazos de la aprehensión
I.- CONCEPTO Y NATURALEZA
El Código Procesal Penal regula la aprehensión o captura en el catálogo

de las medidas cautelares personales, establecido en el art. 173, 1 y en el
art. 175, estableciendo los presupuestos y requisitos con los que se ha de
llevar a cabo, pero no aporta una definición de lo que debemos entender
por aprehensión. Esto es algo completamente normal pues las leyes están
para regular instituciones y no para definirlas. Podemos definir la
aprehensión o captura como la medida cautelar de carácter personal
especial y provisionalísima que consiste en la privación de libertad
deambulatoria de una persona que aparece como autora de un delito,
efectuada por la Policía o por los particulares, para su inmediata puesta a
disposición de las autoridades que deban resolver sobre su situación
personal, es decir, el Ministerio Público o el Juez de Letras.
Lo primero que llama la atención de la nueva legislación procesal

penal de Honduras es la distinción y regulación por separado de la
aprehensión y de la detención. Creo que esta aportación es positiva
y supera las dificultades terminológicas y conceptuales que el
tratamiento conjunto de ambas figuras bajo la denominación
genérica de detención plantea en otros ordenamientos jurídicos como
es el español. La Ley de Enjuiciamiento Criminal de España regula la
40
detención en el Capítulo II, Título VI “ de la citación, de la detención y de

la prisión provisional”, del Libro II “de sumario”. Como decimos bajo el
concepto genérico de detención se trata indistintamente la efectuada por
particulares (art. 490) que se plantea como una facultad para los
supuestos de delitos “in fraganti” , la detención ejecutada por los agentes
de la Policía Judicial (art. 492), en este caso se concibe como una
obligación “tendrán obligación de detener” y la detención acordada por el
Juez o Tribunal (art. 494). Incluso fuera de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal establece que el Fiscal
podrá acordar la detención.
La legislación procesal hondureña, como ya hemos puesto de

manifiesto otras ocasiones, recoge las aportaciones doctrinales recientes y
trata por separado ambas figuras. Todo ello sin perjuicio de la finalidad y
paralelismo que en su regulación legal y en particular en el estatuto de la
persona aprehendida o detenida, existe.
En todo caso la distinción entre aprehensión y detención es lógica y

consecuente con el desarrollo legislativo de la distinción establecida en el
art. 84 de la Constitución de la República. El Párrafo 1º del citado artículo
dispone que nadie podrá ser arrestado o detenido sino en virtud de
mandato escrito de autoridad competente. Es este caso nos encontramos
ante la detención preventiva propiamente dicha regulada en los arts. 176 y
siguientes del Código Procesal Penal.
Pero a este principio general establecido en el párrafo primero, se
incorpora una excepción en el párrafo segundo del precepto
constitucional, “no obstante, el delincuente infraganti puede ser
aprehendido por cualquier persona para el único efecto de entregarlo a la
autoridad”. En este caso nos encontramos en la aprehensión que estamos
tratando
El legislador ordinario recoge la aportación de la Constitución y

desarrolla por separado ambas figuras.
Volviendo al concepto de la aprehensión, la hemos definido como una

medida cautelar personal especial. Nos hemos atrevido a denominarlas
especial porque adolece de una de las características fundamentales de las
medidas cautelares cual es la jurisdiccionalidad, puesto que ésta medida
será llevada a cabo por personas distintas de la Autoridad Judicial; la
Policía Nacional y los particulares.
41
Así mismo el carácter especial le viene dado por la brevedad de su

vigencia y lo limitado de sus expectativas, pues al contrario del resto de
las medidas cautelares, que tienden a prolongarse hasta la
celebración del juicio o, en su caso, hasta que se dicte sentencia firme, la
aprehensión solo dura unas horas (24 horas) y su finalidad es la puesta a
disposición de la persona aprehendida ante el Ministerio Público o el
Órgano Jurisdiccional, los cuales resolverán sobre su situación personal.
Naturaleza
Las singularidades que hemos reseñado de la aprehensión, trasladables
en parte a la detención preventiva, han provocado que se planteen dudas
sobre su naturaleza de verdadera medida cautelar procesal o de medida
de carácter Policial o “precautelar” , distinta de las medidas cautelares
procesales propiamente dichas. Esta cuestión ha sido tratada por la
doctrina en las jurisprudencias españolas y con la salvedad ya adelantada
de la confusión entre la detención y la aprehensión en una sola
institución, las aportaciones tienen especial interés y pueden ser traídas a
esta exposición.
Emilio de Llera sostiene que “la detención preventiva imputativa es una
verdadera medida cautelar ya que se basa en la imputación de una
infracción criminal y se puede imponer únicamente al sujeto reputado
responsable de la misma”.
Por su parte la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha resaltado la
naturaleza de la detención como medida cautelar en las siguientes
sentencias; “ la detención es una medida cautelar realizada en el curso de
un procedimiento penal o en función de su incoación preordenada
básicamente a garantizar la futura aplicación del “ius puniendi”. En
cuanto, como queda dicho, es una medida que afecta a uno de los
derechos más fundamentales de la persona humana, cual es su libertad,
ha de ser tomada solo cuando de manera inequívoca se den los
presupuestos establecidos en la ley y de acuerdo con el principio de
proporcionalidad (art. 18 del Convenio Europeo de Derechos Humanos)
por lo que debe adecuarse el fin perseguido y tomarse únicamente en
casos concretos y en la forma prevista en la ley” (S.T.S. 16-10-93), “por
detención policial la doctrina entiende la obligación que tienen los
funcionarios de la Policía Judicial y de las fuerzas y cuerpos de seguridad
del Estado para privar de libertad al imputado, sobre el que pueda
presumirse su eventual incomparecencia a la autoridad judicial durante
el tiempo indispensable para practicar las diligencias de reconocimiento
e interrogatorio y dentro del plazo previsto en la ley, poniéndolo en
libertad o disposición de la autoridad judicial. Al meditar sobre su
42
naturaleza jurídica se la define como medida cautelar realizada en el

curso de un procedimiento penal o en función de su incoación,
preordenada a garantizar la futura aplicación del ius uniendo y, de modo
inmediato a proporcionar al Juez de Instrucción el primer sustrato fáctico
para la incoación de las diligencias penales y la adopción, en su caso, de
las medidas cautelares de carácter provisional”. (S.T.S. 1-2-95).
Igualmente el reciente Código Penal español de 1995 en su art. 34

establece que no se reputarán penas la detención y prisión preventiva y
las demás medidas cautelares de naturaleza penal. Con lo que
indirectamente atribuye a la detención la naturaleza de medida cautelar.
Por su parte la Fiscalía General del Estado en la Consulta 3/1998 de 3 de

abril sobre “la detención y los delitos de quebrantamiento de condena
“trata específicamente de la cuestión; formalmente estamos ante una
medida cautelar. La Fiscalía consultante considera que solo la detención
judicial es propiamente una medida cautelar al participar de la nota de
jurisdiccionalidad característica de las medidas cautelares en el proceso
penal. La detención policial o la llevada a cabo por un particular, aunque
por extensión sea catalogada como medida cautelar, no puede ser
reputada en rigor como tal. De ahí que haya sido denominada medida
cautelar provisionalísima o “medida precautelar” en cuanto sirve no para
garantizar directamente los fines del proceso, sino parra garantizar la
posible adopción de las auténticas medidas cautelares.
Aún siendo meritorio el esfuerzo exegético realizado para ceñir el

concepto de medidas cautelares, no parece que legalmente exista base
suficiente para, más allá de discusiones dogmáticas y cuestiones
semánticas, negar a la detención preventiva no practicada por la
Autoridad Judicial pero realizada en virtud de la posible comisión de un
delito el carácter de medida cautelar. Como medida cautelar la ha
caracterizado la jurisprudencia constitucional (entre otras, sentencia
108/84 de 26 de noviembre) y tal consideración merece al propio Código
Penal en su art. 34.1.
II.- SITUACIONES INTERMEDIAS
En la práctica nos encontramos actuaciones de la Policía que sin

constituir una detención en sentido estricto, suponen una efectiva
restricción o privación momentánea de libertad del sujeto que está
siendo objeto de la actuación policial. Estas situaciones que hemos
43
venido en llamar intermedias, son particularmente frecuentes en orden a

la identificación de personas y registros y cacheo de las mismas, plantean
serios problemas en orden a su planteamiento jurídico.
El Tribunal Constitucional Español establece como principio general
la siguiente doctrina: “debe considerarse como detención cualquier
situación en que la persona se vea impedida u obstaculizada para
autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte
que la detención no es un decisión que se adopte en el curso de un
procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan
encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad y, que siendo
admisible teóricamente la detención pueda producirse en el curso de una
situación voluntariamente iniciada por la persona.”
Sentado este principio del Tribunal Supremo en la sentencia de 20 de

febrero de 1998 trata las posibles situaciones: “el problema de los cacheos,
identificaciones, retenciones y privaciones transitorias de libertad para
deambular, ha sido de siempre seriamente controvertido porque se
enfrenta el derecho fundamental a la libertad de un lado, y el derecho a la
seguridad, a la investigación criminal y a la detención de los presuntos
autores de hechos delictivos, de otro. Quizás haya de ser, como siempre,
“la justeza de la proporción” lo que clasificará en cada supuesto de caso
concreto la exacta medida. Para evitar la impunidad descarada. Para evitar
el atropello de la persona humana”.
1.- La retención
No existe un concepto exacto de la misma y tampoco está regulada
expresamente en el Código Procesal Penal, si bien cabe deducir su
vigencia de la práctica de la diligencia de identificación que
establece en el art. 102 al indicar que al resultar imprescindible la
identificación plena del imputado, ésta se realizará tomando
todos los datos personales del mismo, nombre, apellidos, sexo,
lugar y fecha de nacimiento, color de la piel, ojos y pelo,
estatura, impresiones digitales y en general cualquier dato que
sirva para identificarle. Igualmente en le Ley de Enjuiciamiento
Criminal española tampoco establece una regulación sistemática y
también se desprende su existencia y contenido de algún
precepto, muy semejante al del Código Procesal Penal de
Honduras, como es el art. 493 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. “La autoridad o Agente de la Policía Judicial tomará
nota del nombre, apellido, domicilio, y demás circunstancias
bastantes para la averiguación e identificación de la persona del
44
procesado o del delincuente a quienes no detuvieren por no estar

comprendidos en ninguno de los casos del artículo anterior (supuestos
legales de detención). Esa nota deberá ser entregada al Juez o Tribunal
que conozca o deba conocer la causa “.
Pero a su vez, ésta retención a efectos de identificación, puede tener dos
manifestaciones: una consistente en la retención del sujeto en el lugar
donde se encuentra por parte de los Agentes de la Policía, y otra
consistente en el traslado del sujeto a dependencias policiales.
Respecto a la primera posibilidad, asimilable por otra parte a la

retención de los conductores a los que pretenda someter a las pruebas de
alcoholemia, autorizada por la normativa de Tráfico, la doctrina del
Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo de España, la han
considerado Lícita y diversa de la detención propiamente dicha, la
práctica de diligencias de investigación y cacheo por la Policía, así como la
prueba de alcoholemia que, sin embargo, han de someterse al principio de
proporcionalidad y racionalidad. (SS. T.C. 10-7-86 y 18-11-93; SS. T.S. 31-1-
94 y 14-2-99).
La legalidad de la retención ha sido examinada también por la sentencia

del tribunal Supremo de 21 de octubre de 1996 a propósito de la detención
de sospechosos y el derecho a la libertad de circulación, dice: “bajo
ningún concepto se ha conculcado el art. 17 de la Constitución (regulador
del derecho de la libertad como ya se ha expuesto en otra parte de este
trabajo), ya que la momentánea detención de sospechosos por la fuerza
pública para la realización de ellos de pesquisas y averiguaciones
tendentes a detectar la comisión de hechos punibles, o esclarecerlos… no
puede tildarse de atentatoria a tan superior bien, constitucionalmente
protegido, so pena de obstaculizar la persecución de los delitos y
detención de los culpables.”
EL segundo supuesto, el traslado de la persona indocumentada a las

dependencias policiales a efecto de identificarlos, plantea más problemas
y puede vulnerar la normativa básica sobre la detención y aprehensión
establecida en los art. 69 y 84 de la propia Constitución de la República de
Honduras.
Como nos dice almenar Berenguer, fuera del supuesto de traslado
“voluntario” de la persona requerida a las dependencias de la Policía, este
traslado supone, por las circunstancias de tiempo y lugar, una situación
que va más allá de la mera inmovilización en la vía pública de una
persona, y por ello ha de ser considerada como una modalidad
45
de privación de libertad. Esta privación de libertad, en principio, no

estaría amparada en causa legal (“motivo previamente establecido por la
ley” art. 84 C.H.).
Por otro lado los arts. 175.5 y 17.2 del Código Procesal Penal, que
veremos al estudiar los presupuestos de la aprehensión y de la detención
permiten la aprehensión o detención de los testigos cuando existe
posibilidad de distinguir entre los participantes del hecho delictivo y estos
últimos. Aquí el Código utiliza expresamente el término retención.
Siguiendo al autor citado, Almenar Berenguer, se establece una serie de

requisitos para que una persona pueda ser conducida a las dependencias
policiales para su identificación, será preciso: a) Que sea requerida la
identificación por los Agentes de la Policía (siempre que el conocimiento
de su identidad sea necesario en el ejercicio de las funciones policiales de
prevención e indagación, es decir, no cabe el requerimiento inmotivado o
caprichoso); b) que no se logre su identificación por cualquier medio; c)
que sin embargo, los agentes consideren necesaria su identificación, bien
para impedir la comisión de un delito o falta, bien para sancionarla; d)
que, como consecuencia de lo anterior, los agentes requieran a la persona
para que les acompañe a dependencias en las que pueda ser identificado
(que deberán ser las más próximas); e) la privación de libertad no podrá
prolongarse más allá del tiempo imprescindible para conseguir la
identificación, y en todo caso, más allá de las seis horas previstas en el art.
175.
Entiendo que al introducir este autor en el apartado c) que la
identificación se considere necesaria para impedir la comisión de un
delito o falta o para sancionarla, excede el presupuesto inicial de
retención y se convierte en verdadera aprehensión.
Este segundo supuesto ha sido ampliamente tratado en España a raíz de
la publicación de la L.O. de Protección de Seguridad Ciudadana de 21-2-
1992, en cuyo artículo 2.0 se establecían una serie de presupuestos para
efectuar la retención policial. El Tribunal Constitucional en sentencia
núm. 341/93 de 18-11-1993 declaró inconstitucional el precepto en atención
a los siguientes razonamientos: “hemos de examinar en primer lugar, por
consiguiente, si la diligencia de identificación en dependencias policiales
previstas en el art.20.2 de L.O.P.S.C. entrañan o no una “privación de
libertad” en el sentido del art. 17.1 de la Constitución.
46
No es determinante, a estos efectos, la noción de “voluntariedad” que, en

relación con lo dispuesto en el art. 20.4 se ha empleado por el Abogado de
Estado para negar que estemos ante una privación de libertad. Sin duda
que una comparecencia espontánea o a voluntad propia dependencias
policiales excluiría, de principio, todo asomo de privación de libertad,
aunque ésta podría llegar a constatarse, claro está, desde el momento en
que el sujeto quedara imposibilitado de abandonar aquellas
dependencias. Pero el art. 20.2 no hace referencia a una personación de
este género. La situación descrita en este precepto es la de un
acompañamiento a los agentes, por orden de ellos (requerimiento) hasta
“dependencias próximas en las que el sujeto habrá de permanecer, si bien
por el tiempo imprescindible para realizar las diligencias de identificación
y debe hacerse constar que la desatención a aquella orden conminatoria,
se imponga o no por la coacción, puede dar lugar a responsabilidades
penales o administrativas. Siendo esto así, la actitud del requerido que
acata la orden policial, expresa, claro es una voluntad (la de no resistirse o
negarse a acompañar a los agentes) pero no necesariamente una voluntad
libre en el sentido del art. 17.1 de la Constitución.
La medida de identificación en dependencias policiales prevista en el

art. 20.2 supone por las circunstancias de tiempo y lugar (desplazamiento
del requerido hasta dependencias policiales próximas en las que habrá de
permanecer por el tiempo imprescindible) una situación que va más allá
de la mera inmovilización de la persona, instrumental de prevención o de
indagación, y por ello ha de ser considerada como una modalidad de
privación de libertad. Con toda evidencia, estamos pues ante uno de los
casos a los que se refiere el art. 17.1 de la C.E. cualquiera que sea la
disposición de la persona ante la orden recibida.
2.- El cacheo
El cacheo puede ser definido como el registro de una persona para
saber si oculta elementos que puedan servir para la prueba de un delito o
indudablemente implica una breve medida coactiva que afecta a la
libertad ambulatoria, pero en este sentido se diferencia de forma esencial
de la detención pues su efecto es cuantitativamente reducido. Esta
definición se extrae de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo
español en sentencia como la de 7-7-1995 y 11-11-1997.
47
Igualmente el Tribunal Constitucional en providencias de fecha 26-11-90 y

28-1-91, se ha pronunciado sobre la licitud de esta práctica policial; “el
derecho a la libertad y a no ser privado de ella sino en los casos y en la
forma establecida por la ley, así como el derecho a circular libremente, no
se ven afectados por las diligencias policiales de cacheo e identificación,
pues aunque éstas comporten inevitablemente molestias, su realización y
consecuente inmovilización del ciudadano durante el tiempo
imprescindible para su práctica, supone para el afectado un sometimiento
legítimo, desde la perspectiva constitucional a las normas de la Policía.
Lo que importa es la cobertura legal para práctica del cacheo y el

respeto al principio de proporcionalidad, de una parte, el cacheo de la
sorpresa sospechosa conforme a la legislación española se haya cubierto
por las previsiones de la L.O. 2/86 de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
Por su parte el Código Procesal Penal de Honduras regula los registros

personales (cacheos) en los arts. 206 y 207 como diligencias de
investigación a practicar inmediatamente después de la comisión del
hecho delictivo.
En primer lugar el art. 206 dispone que cuando existan motivos que
hagan presumir que dentro de sus ropas o pertenencias, una persona
oculta esconde, o lleva adheridos a su cuerpo, objetos señales o vestigios
relacionados con un delito, se le practicarán registros incautándosele las
cosas encontradas. En tal caso podrá ordenarse su conducción en forma
coactivas a las oficinas competentes.
Antes de proceder al registro se advertirá a la persona sobre la sospecha

que se tenga y se le invitará a que muestre o exhiba lo que lleva consigo y
si la entrega voluntariamente no se procederá al registro, salvo que hayan
motivos fundados para creer que alguna cosa relacionada con el delito.
Este registro se hará, de ser posible, en presencia de dos testigos

hábiles, si pudieren ser habidos sin demora, quienes preferiblemente
deberán ser vecinos del sitio en que tuvieron los hechos investigados,
dejando constancia en el acta de lo actuado.
Los Agentes de la Policía Nacional no podrán llevar a cabo registros

personales, sobre zonas corporales que afecten al pudor de la persona
registrada. Salvo el caso en que existan motivos muy fundados para temer
una agresión inminente por parte de dicha persona, su registro se hará
por otras personas del mismo sexo.
48
Las inspecciones corporales que afecten a zonas anatómicas íntimas sólo

podrán llevarse a cabo en virtud de mandato judicial, a petición fundada
de parte, por médico o, en su defecto, por personal sanitario.
El Juez, al tomar su decisión, por auto motivado, ponderará la utilidad,
proporcionalidad e insustituibilidad por otros procedimientos de examen
de la inspección corporal.
Cuando el examen corporal no pueda demorarse el tiempo necesario

para obtener la autorización judicial, y exista grave peligro de frustración
del resultado de la medida, podrá ser autorizado por el Ministerio
Público, quien dará inmediata y razonada cuenta al Juez, el cual, por auto
motivado, convalidará el registro o examen o lo dejará sin efecto.
El art. 207 establece la forma en que se han de practicar los registros
personales. Los registros personales se practicarán individualmente y con
respeto absoluto para la dignidad, el pudor, la integridad corporal y la
salud de las personas.
El registro de personas será efectuado por agentes del mismo sexo y, de

no haberlas por dos personas también del mismo sexo designadas para el
efecto.
En ningún caso se empleará violencia para practicar el examen corporal
y si éste afectare las zonas corporales íntimas, deberá ser hecha por un
médico, y de no haberlo, por personal sanitario.
La persona examinada tendrá derecho a requerir que, durante el

examen, esté presente una persona de su confianza, siempre que pueda
localizarse sin tardanza que implique riesgo de frustración de la finalidad
perseguida por la medida.
Los resultados del registro se harán constar en acta que firmarán los
Agentes de investigación que lo hayan practicado y además, la persona
registrada. Si ésta no quiere o no puede firmar, se dejará constancia de
este hecho en dicha acta.
Como vemos el cacheo en el Código Procesal Penal de Honduras

está pormenorizadamente regulado, salvaguardando todos los
intereses que confluyen, por un lado la eficacia en la investigación
policial y por otro los derechos fundamentales, en particular la intimidad
y la libertad, de la persona que es objeto de esta práctica policial.
Con esta redacción se satisface plenamente las exigencias que establecía
la citada sentencia del tribunal Supremo español; cobertura legal y
49
respeto al principio de proporcionalidad. Esta redacción supone un

importante avance en el tratamiento de esta conflictiva medida, que se
encuentra en los límites entre la aprehensión y la diligencia de
investigación de identificación del culpable y búsqueda de efectos e
instrumentos del delito.
Por último para terminar el capítulo dedicado a lo que hemos venido en

llamar situaciones intermedias debemos hacer una rápida mención a
otros supuestos de hecho que conllevan la privación de libertad del sujeto
pero que realmente son ajenas al proceso penal entre ellas, a título
enunciativo podemos señalar; el internamiento de extranjeros a efectos de
su repatriación, el internamiento de personas portadoras de
enfermedades infecto-contagiosas, o incluso el internamiento de
incapaces, declarados judicialmente o presuntos, en supuestos de fase
aguda para su protección (art. 211 del Código Civil español). En todo caso
estos supuestos de privación de libertad, como venimos adelantando no
son propiamente detenciones y en consecuencia medidas cautelares.
III.- CLASES DE APREHENSION

Como venimos diciendo, la aprehensión puede ser efectuada por la
Policía Nacional, que será el supuesto ordinario, y por los particulares de
forma excepcional. De ahí que podamos hablar de aprehensión policial y
aprehensión por particulares.
Esta clasificación de la aprehensión conecta directamente con los
presupuestos que la habilitan.
1.- Aprehensión policial.
El art. 175 del Código Procesal Penal establece que “la Policía Nacional
podrá aprehender a cualquier persona aún sin orden judicial en los
siguientes casos…” El primer comentario que debemos hacer es que aún
cuando esté redactado el precepto de modo que la aprehensión se concibe
como una facultad al emplear el verbo “podrá”, lo cierto es que a
diferencia de los particulares, la Policía tiene la “obligación” de efectuar la
aprehensión por lo que habría sido más correcto que el texto dijera que la
Policía Nacional deberá de aprender.
Esta obligación de actuación de la Policía para efectuar la

aprehensión, se desprende de la interpretación conjunta de los
arts. 280 y 281 del Código Procesal Penal, y específicamente
del art, 32 de la Ley de Policía que, en otras atribuciones,
50
confiere a la Dirección de Investigación Criminal la de de proceder a la

aprehensión de los presuntos culpables y ponerlos a la orden de la
autoridad competente debiendo informarles previamente de sus derechos
constitucionales.
a) Delitos Flagrantes. Bajo éste epígrafe se comprenden los dos
primeros apartados del art. 175 del C.P.P.
1.- En caso de delito flagrante, entendiéndose que se produce tal
situación cuando:
- Sea sorprendida cometiendo el delito o el momento de ir a
cometerlo; y
- Sea sorprendida inmediatamente después de cometido el delito.
2.- Cuando la persona sorprendida en alguno de los dos casos
anteriores, está siendo sometida por la Fuerza Pública, por el
ofendido, o por otras personas.
El legislador da un concepto legal de lo que debe entender por

flagrancia pero no se da una pauta sobre las características del delito que
esté cometiendo y de la pena que tenga señalada en el Código Penal.
Algunos ordenamientos jurídicos de países como Italia, Francia y
Alemania, disponen que no basta con que el delincuente sea sorprendido
infraganti, pues, para detenerle, el delito que esté cometiendo ha de estar
castigado con penas privativas de libertad.
La legislación penal española regula estos supuestos en el art. 490 de la

Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los dos primeros números,
apreciándose grandes semejanzas con la legislación procesal de Honduras
ya estudiada.
Tampoco se hace mención a la pena prevista, si bien consciente del

problema que se plantea ante la detención de personas por delitos
de poca entidad, la Dirección General de la Policía Española dictó
la Circular nº. 734/1983 de 21 de enero siguiendo indicaciones de la
Fiscalía General del Estado en los siguientes términos: “ la Fiscalía
General interesó de la Dirección General de la Seguridad del
Estado, que las fuerzas y cuerpos de la seguridad del Estado, es su función
de Policía Judicial, observen el más exacto cumplimiento de lo dispuesto
en el art. 493 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al estimar como
proceder no ajustado a nuestro ordenamiento jurídico, el hecho de
que, como norma general de actuación, personas acusadas ante la
autoridad gubernativa, por supuesta c0omisión de infracciones
penales de poca entidad, quedan retenidas en dependencias policiales,
51
hasta su conducción y presentación en el Juzgado, al entender que se trata

de una medida de privación de libertad que, en numerosas ocasiones, no
reúne las condiciones que legalmente se exigen para asegurar el resguardo
del acusado en orden al buen fin del proceso, basados en el triple soporte
de la convicción racional de la comisión del hecho delictivo, de la
participación del denunciado y de la fundada sospecha de que, sin otros
afianzamientos posibles, eludirá la acción de la justicia por
incomparecencia ante el Juez o Tribunal competente cuando sea llamado
a tal efecto.
Al objeto de dar cumplimiento en el citado artículo, en aquellos
supuestos en los que el denunciado tenga acreditada su identidad,
domicilio o residencia habitual, carezca de antecedentes policiales y sea
acusado de delito o falta de escasa gravedad, especialmente si son de
carácter formal o infraccional, la actuación policial se limitará en lo que se
refiere a la situación personal del inculpado, a transmitir al interesado la
obligación que tiene de comparecer ante el Juzgado competente cuando
para ello sea citado por el mismo, a dejar constancia de las diligencias
policiales de dicha advertencia y a remitir lo actuado a la justicia sin que,
en estos supuestos, sea preciso por tanto la entrega material del detenido
a la autoridad judicial.”
Creo que sería acertado trasladar a la práctica policial de la República

de Honduras un criterio parecido más conforme con la interpretación
expansiva del ejercicio de los derechos fundamentales, en este caso, del
derecho a la libertad.
La doctrina ha desarrollado los diversos requisitos que deben concurrir
para que se dé efectivamente estos supuestos de flagrancia.
Siguiendo a Moreno Catena y Emilio de Llera podemos recoger los
siguientes requisitos:
a) En primer lugar, conforme a la tradición jurídica española,
delincuente infraganti, es el delincuente sorprendido
cuando esta realizando actos de ejecución propios del
delito, o cuando acaba de consumarlos, e incluso al
sorprendido inmediatamente después de la comisión
con efectos o instrumentos del delito cometido.
b) El requisito de sorprender al delincuente no exige el
asombro o sobresalto del mismo; se trata de que sea
descubierta su acción delictiva en fase de ejecución o
inmediatamente después de la misma. El descubrimiento ha
de producirse precisamente mediante la percepción
sensorial del hecho por parte del sujeto que dispone la
52
detención es decir, este ha de tener conocimiento del hecho a través de

sus sentidos, normalmente mediante la vista, aunque no deben
descartarse los demás (el oído, el olfato, etc.).
c) El momento en que ha de descubrirse el delito para ser
considerado flagrante es el mismo de su ejecución o el
momento inmediatamente posterior a la misma, así como
todo el tiempo que transcurra desde el descubrimiento del
delincuente hasta su aprehensión material mientras no se
ponga fuera del alcance de sus perseguidores. Pero en este
último caso el descubrimiento posterior a la ejecución debe
tener por objeto no sólo al delincuente, sino que ha de
extenderse a algún efecto o instrumento del delito que lo
relacionen vehemente con su comisión.
Los actos de ejecución son los descritos por la ley penal material al
definir cada delito (por ejemplo, la fractura de puerta o ventana en el acto
de apoderamiento de la cosa mueble ajena en el delito de robo con fuerza
en las cosas). Instrumentos del delito son cualesquiera utensilios
empleados en la ejecución (una ganzúa en el robo, un cuchillo en las
lesiones) Efectos del delito son no sólo los resultados de los mismos, sino
en general, todas las consecuencias de su ejecución (huellas y vestigios)
que relacionen al autor con las mismas (manchas de sangre, la tenencia
de la cosa sustraída, etc.).
b) Detención por sospecha. Aquí tratamos los supuestos recogidos en

el art. 175, núms.. 3 y 4 del Código Procesal Penal.
El apartado 3 tiene una gran semejanza con el párrafo b) del apartado 1º,
la diferencia estriba en el tiempo transcurrido desde la comisión del
hecho al momento de la aprehensión.
Hay que distinguir los diversos supuestos que prevé el apartado 3º ya
que la enumeración de objetos es muy variada. En el caso de armas, por sí
solas, si la tenencia es ilícita produciría la existencia de un delito
flagrante. Lo mismo puede suceder si el efecto del delito son drogas o
sustancias tóxicas, en cantidades de las que directamente se infiera el
tráfico, en cuyo caso, sin más sería un delito flagrante.
Cuando la tenencia de armas, instrumentos o efectos, por sí sola no sea

constitutiva del delito habrá que establecer la relación entre éstas u el
hecho delictivo cometido para permitir deducir la participación del
aprehendido en la infracción cometida o intentada.
El Tribunal Supremo español trata esta cuestión en la sentencia de
53
23 de febrero de 1994: “ se trataba de Agentes de Policía integrados en el

grupo antidroga que realizaban controles en la Estación de Autobuses de
O. Por tener sospechas de que en el recinto se llevaban a cabo
transacciones o entregas relacionadas con el tráfico de drogas y, al
proceder a la identificación de la acusada, por la forma de reaccionar,
nerviosismo y no dar explicación satisfactoria de su presencia en la
ciudad, fue conducida a la Comisaría con la finalidad de practicar un
cacheo, que dio como resultado el hallazgo en el interior de su bolso de
dos envoltorios de cocaína de alta concentración.
No es cuestionable que en una sociedad democrática la libertad es un
valor superior del ordenamiento jurídico pero no se trata de un valor
absoluto: nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia
de lo establecido en éste artículo el tiempo estrictamente necesario para
el esclarecimiento de los hechos.
Con los antecedentes descritos y bajo la susodicha premisa legal debe

entenderse que los agentes de la Policía Judicial pertenecientes al Grupo
de Estupefacientes, a los que ha de reconocerse una profesionalidad y
experiencia especializada que les permite apreciar y analizar con mayor
agudeza datos o indicios, tuvieron motivos racionales para pasar de la
simple sospecha a la inferencia o presunción sobre la existencia del hecho
delictivo imputable a la acusada. En las circunstancias del lugar: La
estación de autobuses con trasiego constante de personas y confusión
muy propicia para las transacciones y tráfico de drogas, con fama y
notoriedad de que allí se hacían, y en la conducta y actitud de la mujer
que, al ser sometida a identificación, no dio explicación satisfactoria de su
presencia en la ciudad, reaccionando con patente nerviosismo, reside la
racionalidad apreciada. La <<proporcionalidad de la medida>>, de por sí
transitoria o de corta duración, es patente dada la gravedad del delito
presentido y confirmado. Y la condición femenina de la interpelada
siendo varones los agentes policiales, como se desprende de su
comparecencia en el Juicio Oral, hacían necesaria la conducción a la
Comisaría para someterla a un cacheo y registro personal por agentes
idóneos.
La medida acordada, con los matices de racionalidad, necesidad y
proporcionalidad indicados, ha sido correcta desde la perspectiva
constitucional y de la Ley ordinaria, y admitir en este supuesto una
vulneración del derecho fundamental de la acusada a la libertad, que
podría atraer la aplicación del art. 184 del Código Penal (detención
ilegal practicada por agentes de la autoridad), no parece ser una
54
conclusión ajustada para un caso en que la racional sospecha se tornó en

sospecha fundada al hallar en el bolso de la acusada droga en cantidad
significativa. La prueba obtenida lo ha sido lícitamente, y la posesión de la
droga que ella acredita enerva la presunción de inocencia que justifica la
calificación delictiva de la sentencia reinstancia”.
Respecto a las señales o vestigios, cabe decir lo mismo, serán

especialmente relevantes las descripciones físicas del autor del hecho
dadas por los testigos, ropa o heridas que se haya podido producir en el
transcurso de la acción criminal y de las cuales se puede inferir su
participación.
En el apartado se introduce como un elemento valorativo ya que se
exige además el “periculum in mora” que la persona aprehendida pueda
tratar de ocultarse, fugarse o ausentarse del lugar.
Siempre se deben mantener los mismos requisitos establecidos en los
párrafos anteriores, exigiéndose “indicios muy fundados” de la
participación de la persona en el delito.
c) Supuesto especial del apartado quinto. El artículo 175,

apartado 5 del Código Procesal Penal establece que la Policía
Nacional podrá aprehender a cualquier persona aún sin
orden judicial cuando al iniciarse las investigaciones, en la
imposibilidad de distinguir entre las personas presentes en
el lugar, a los partícipes en el hecho y a los testigos, exista
necesidad urgente de impedir que alguna de ellas se
ausente, o se comuniquen entre sí, así como evitar que
puedan modificar en cualquier forma, el estado de las cosas
o el lugar del delito.
Lo denominamos supuesto especial ya que, al igual que el artículo 176.2,
la aprehensión no va dirigida contra la persona que está cometiendo un
delito o que se sospecha que lo haya cometido, sino que se dirige
indistintamente contra los partícipes del hecho delictivo y los testigos.
Para que pueda efectuarse esta aprehensión de forma lícita es necesario

que sea imposible distinguir entre las personas presentes en el lugar y que
exista necesidad urgente de impedir, o bien que se ausente, se
comuniquen entre sí o para evitar que puedan alterar de cualquier forma
el estado de las cosas o el lugar del delito. Las finalidades, que son varias,
unas ponen el énfasis en la identificación del autor y el riesgo de fuga, y
otras en preservar “la escena del crimen” para que se pueda efectuar
correctamente la inspección del lugar de los hechos.
55
La singularidad de este presupuesto de aprehensión, nos hace suponer

que se habrá pensado para supuestos de actuaciones colectivas de un
número indeterminado de personas o cuando por ejemplo en un asalto a
una oficina bancaria se toman rehenes y ante la presencia policial, los
atracadores tratan de confundirse entre los empleados y el público para
fugarse de la Policía.
Igualmente esta excepcionalidad se pone de manifiesto en el párrafo 2º

del apartado 5º al prever la inmediata puesta en libertad de las personas
aprehendidas (retenidas), una vez acreditada la ausencia de indicios de
participación y una vez recibida la información necesaria para la
investigación y dejada constancia de los datos relativos a su identidad.
Por último, debemos insistir en el uso restringido que se debe hacer de

esta facultad, sólo para supuestos excepcionales como los citados en los
ejemplos. De contrario se podría vulnerar el derecho a la libertad.
d) Aprehensión del fugado. El párrafo 3º, del núm. 5, del art. 175 del C.P.P.
dispone que la Policía Nacional podrá (deberá) también aprehender
nuevamente a la persona que consiga fugarse después de la primera
aprehensión, lo mismo a la que se hubiera evadido del establecimiento
donde se encontraba en calidad de detenido, preso o penado, o durante
su traslado desde hacia dicho establecimiento. En estos casos no estamos
ante una medida cautelar en sentido estricto, sino ante una medida
policial de auxilio de la resolución judicial previa, ya que la situación del
aprehendido, puede ser incluso de penado. El objeto de esta medida es el
reintegro o reincorporación a la situación jurídica, como detenido, preso o
penado en la que ya se encontraba antes de la fuga.
Ello sin perjuicio de que la fuga pueda constituir, a su vez, un delito

autónomo, en cuyo caso estaríamos en presencia de un delito flagrante. El
Código Penal de Honduras castiga en el art. 390 la evasión; “quien
hallándose legalmente detenido o condenado, se evadiere por medio de
intimidación o violencia en las personas o fuerza en las cosas, incurrirá en
reclusión de tres meses a un año”.
En este supuesto sólo puede efectuar la aprehensión la Policía Nacional.

Llamo la atención sobre ese particular ya que la Ley de Enjuiciamiento
Criminal de España autoriza a los particulares efectuar la detención de
personas fugadas (art. 490, art. 3 a 7 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal).
56
Ante las dos soluciones legislativas, y fuera del supuesto del delito
flagrante, considero más acertada la solución adoptada por la legislación
procesal penal de Honduras, ya que en el supuesto de personas fugadas se
debe reservar en exclusiva la aprehensión a los agentes de la autoridad.
2.- Aprehensión por particulares.

El párrafo 2º del núm. 2 del art. 175 del C.P.P. dispone que cualquier
persona podrá también proceder a la aprehensión y adoptar las
medidas necesarias para evitar que el delito produzca
consecuencias en los supuestos de delito flagrante en sus distintas
modalidades.
En este caso, al contrario que la Policía Nacional, esta aprehensión se
configura como una facultad de uso discrecional por los ciudadanos,
estando correctamente empleado el término “podrá”, en ningún caso es
una actuación obligada.
El fundamento de esta facultad se basa como nos dice Aguilera de Paz
“la indicación hecha como fundamento de la detención por los
particulares extraños al acto punible (el interés público en la persecución
de ciertos delitos) basta para comprender que todos los casos en que cabe
llevarla a efecto se refieren a hechos que puedan ser constitutivos de
delitos públicos o que afecten al interés del Estado como son los que
motivan los señalados en los núms.. 3 al 7 (art. 490 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal española) porque si el hecho que sirve de causa a
la detención sólo debe constituir un delito privado únicamente podrán
llevarla a cabo aquellas personas que tuvieren derecho a ejercitar la acción
penal, puesto que sin su voluntad, no puede seguirse el procedimiento, ni
es posible ejecutar acto alguno para la persecución y castigo de esa clase
de delitos contra el perdón presunto que implica el no ejercicio de dicha
acción”.
En el mismo supuesto se hallará la detención llevada a cabo por

profesionales de la seguridad privada, cuya asimilación se hará a los
particulares en general y no a la actuación de los agentes de la Policía.
Por último indicar que la aprehensión efectuada por particulares
no está sujeta a formalidad ni plazo ya que la persona así
aprehendida será entregada inmediatamente a la autoridad más
próxima. Si la persona que efectúa la aprehensión de otra, en principio
conforme a la ley, prolonga indebidamente la misma y no la entrega
de forma inmediata a la autoridad, podría incurrir en responsabilidad
penal. Así el C.P. de Honduras castiga en el art. 196 a quien fuera
de los casos permitidos por la ley aprehendiere a una persona para
57
presentar a la autoridad. Aprehensión sin requisitos legales. Por su parte

el art. 193 del mismo texto castiga que privare injustamente a otro de su
libertad.
IV.- FORMA DE LA APREHENSION
La correcta sistemática del C.P.P. de Honduras, a la que ya hemos

hecho mención en otras ocasiones, en este caso, adolece de algunos fallos.
La forma de llevar a cabo la aprehensión no está regulada junto con la
aprehensión dentro del título dedicado a las medidas cautelares, sino que
lo está en el artículo 282, incluido dentro del Capítulo dedicado a la
investigación criminal.
Junto con el art. 282, se debe tener presente igualmente lo dispuesto en

el art. 177 del mismo texto que establece una especialidad para el caso de
que la persona que vaya a ser aprehendida se encuentra en su casa.
El art. 282 del C.P.P. establece las reglas a que está sometida la
detención o captura de una persona; “para aprehender, detener o capturar
a una persona, los miembros de la Policía Nacional actuarán de acuerdo
con las siguientes reglas:
1º.- Identificarse, en el momento de la captura como agentes de la

autoridad, para lo cual exhibirán el carnet o placa que los acredite
como tales.
2º.- Hacer uso de la fuerza solo cuando sea estrictamente necesario
para el eficaz desempeño de las funciones y en la proporción que lo
requiera la práctica de la detención.
3º.- Emplear las armas solo cuando exista riesgo grave inminente o
racional para la vida y la integridad física de la gente o de terceras
personas; temer una grave alteración del orden público o sea
necesario para evitar la comisión de un delito y no estén
disponibles otros medios igualmente eficaces y menos peligrosos.
4º.- No cometer ni inducir o permitir que se cometan torturas,
tormentos y otros tratos o castigos crueles, inhumanos o
degradantes, tanto en el momento de la captura como durante el
tiempo que dure la detención.
5º.- No presentar a los detenidos ante los representantes de los medios
de comunicación, preservando su derecho a que se les considere y
trate como inocentes y el respeto a su propia imagen.
58
6º.- Informar a los detenidos o arrestados en el momento de su

detención o arresto con la mayor claridad posible, sobre el motivo
de la detención y ponerles de manifiesto el derecho que tienen de
darle cuenta de su situación a un pariente o persona de su elección;
de ser asistidos por un defensor; de guardar silencio; de no declarar
por sí mismos, contra su cónyuge o compañero de hogar ni contra
sus parientes del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad y de que sólo hace prueba la declaración rendida ante Juez
competente; de su derecho a ser examinados por médico forense o,
no siendo posible la presencia de éste sin gran demora, por otro
médico disponible a fin de que deje constancia de su estado físico,
y pueda atenderlo si fuera necesario y, en general, detalladamente,
de cuantos derechos se reconocen al imputado en el art. 101 de este
Código.
7º.- Comunicar en el momento de efectuarse la detención, a los
parientes u otras personas relacionadas con el detenido, al
establecimiento al que será conducido.
8º.- A sentar en un registro especial que tendrá el carácter de
documento público el lugar, día y hora de la detención, el que será
autorizado por el Secretario de Estado en el despacho de seguridad.
Por su parte el art. 177 establece que, “si la persona que deba
ser aprehendida o detenida preventivamente se encuentra en una
casa de habitación propia o ajena, el allanamiento para su captura
sólo podrá verificarse con el consentimiento de quien habite
aquella o mediante autorización judicial. Con todo, la casa en
referencia podrá ser allanada en los casos y con las condiciones
establecidas en el art. 212 de este Código.
Las autorizaciones a que se refiere el párrafo anterior no serán

necesarias para entrar en establecimientos públicos, negocios,
comercios, centros de reunión o recreo y, en general, en cualquier
lugar urbano o rural que no sirva de casa de habitación, residencia
o domicilio de una persona”.
Como vemos, junto a reglas específicas dirigidas a la Policía sobre

como se deben efectuar las detenciones o aprehensiones, se
contemplan igualmente los derechos del detenido que serán
estudiados en otro capítulo.
En conjunto estas reglas abundan en la actuación concreta y eficaz
de la Policía con el máximo respeto de la dignidad de la persona
detenida.
59
v.- ESTATUTO JURIDICO DE LA PERSONA

APREHENDIDA
El nuevo Código Procesal Penal de Honduras supone un importante

paso en aras a la plena efectividad de los derechos del detenido. A lo largo
de diversos preceptos reitera una y otra vez los derechos irrenunciables
que tiene toda persona que está sometida a detención, aprehensión, o
arresto.
La doctrina ha denominado “estatuto jurídico del detenido” al
conjunto de garantías y derechos que corresponden específicamente al
detenido, y que forman parte del derecho a la defensa (artículo 14 del
Código Procesal Penal).
Debemos reiterar aquí la falta de sistemática en el desarrollo del
estatuto jurídico del detenido, pues parte del mismo se encuentra
contenido en los apartados 5), 6), y 7) del artículo 282, dentro de las reglas
a que está sometida la detención o captura de una persona.
Otra parte importante de los derechos del detenido se desprende del

artículo 101 del Código Procesal Penal en los derechos de las personas
imputadas, fundiéndose los derechos del imputado con los derechos del
detenido.
Asimismo el artículo 15 al tratar el derecho a la asistencia técnica y

defensa establece que “toda persona deberá contar con la defensa y
asistencia técnica de un profesional del Derecho, desde que es detenida
como supuesto partícipe de un hecho delictivo”. La clave de este
tratamiento aparentemente conjunto la podemos encontrar en la
explicación del Dr. Cuellar Cruz cuando nos dice que “primordialmente
por el hecho que la detención, en la nueva ley procesal penal, se reconoce
como un verdadero acto de imputación en contra del sujeto pasivo”.
Antes de entrar en el estatuto jurídico del detenido, debemos indicar

que la naturaleza de los derechos que se reconocen es irrenunciable. El
artículo 15, párrafo tercero del Código Procesal Penal establece que el
derecho a la defensa es irrenunciable; su violación producirá la nulidad
absoluta de los actos que se produzcan sin la participación de la defensa
del imputado.
En orden a los derechos de la persona aprehendida el legislador no
establece distingos entre el detenido o aprehendido, de modo que todo lo
que se diga aquí respecto a la detención es aplicable a la aprehensión.
60
Al estudiar fundamental afectado por la aprehensión, veíamos como a

continuación de la proclamación del derecho a la libertad, se establecen
los derechos de la persona detenida; así el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 1966, dispone en el
artículo 9.2 que toda persona detenida será informada, en el momento de
su detención, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la
acusación formulada contra ella.
La Constitución de la República de Honduras en el artículo 84, párrafo

tercero, establece que el arrestado o detenido será informado en el acto y
con claridad de sus derechos y de los hechos que se le imputan, y además
la autoridad debe permitirle comunicar su detención a un pariente o
persona de su elección.
Pasamos seguidamente a examinar tales derechos:
a) Derecho a la información
Nuevamente debemos remitirnos al artículo 84, párrafo tercero, de

la Constitución: “El arrestado o detenido debe ser informado en el acto y
con toda claridad de sus derechos y de los hechos que se le imputan;… “En
desarrollo de este precepto el nuevo Código Procesal Penal establece en el
artículo 101, que toda persona imputada tendrá derecho a que la
correspondiente autoridad le indiquen en el acto, y de forma clara y
precisa, cuáles con los hechos constitutivos de delito que se le atribuyen.
El artículo 282, nº 6, impone a los miembros de la Policía Nacional

la obligación de informar a las personas detenidas o aprehendidas, en el
momento de su detención o arresto, con la mayor claridad posible, sobre
el motivo de la detención.
El contenido del derecho a la información es doble, por un lado sus
derechos y por otro los hechos que se le imputan.
En cuanto a la información sobre los derechos, hay que señalar que
para hacer efectivo el estatuto jurídico del detenido, lo primero que debe
hacer la autoridad que practica la detención es informar de manera clara y
comprensible de sus derechos a la persona detenida o aprehendida. Esto
se ha de hacer de forma inmediata.
El legislador español en el Código Penal de 1995, ha introducido

un delito en su artículo 537, por el cual se castiga a la autoridad o
funcionario público que impida u obstaculice el derecho a la asistencia
de abogado al detenido o preso, procure o favorezca la renuncia del
61
mismo a dicha asistencia, o no le informe de forma inmediata y de modo

que le sea comprensible de sus derechos y de las razones de detención.
En cuanto a la información sobre los derechos que se le imputan. Hay

que señalar los hechos que serán la base sustentadora de la detención.
La doctrina previene sobre la práctica de meros formalismos tales como

“está detenido por robo”, y aconseja una descripción algo más amplia y
detallada de los hechos que se le imputan.
La información inmediata y comprensible plantea problemas en los

supuestos en los que la persona detenida se encuentra en circunstancias
que le impiden la comprensión, tales como enfermedad, ingesta de
alcohol o drogas tóxicas.
b) Derecho a la comunicación de la privación de libertad.
El artículo 84, párrafo tercero, de la Constitución reconoce

expresamente este derecho al establecer que la autoridad debe permitir al
detenido o arrestado, comunicar su detención a un pariente o persona de
su elección.
El Código Procesal Penal articula, al igual que sucede con los demás
derechos de las personas imputadas, y como obligación de los agentes de
la autoridad que ejecutan la detención o aprehensión en el artículo 282, nº
6 y 7.
El artículo 101-2 dispone que a la persona imputada, se le permita
comunicar de manera inmediata el hecho de su detención, y el lugar en
que se encuentra detenida, a la persona natural o jurídica que el desee. Si
la persona natural o jurídica destinataria de la comunicación se
encontrare fuera del territorio de la República de Honduras, el hecho de
la detención y el lugar en que se encuentre la persona detenida, se
pondrán en conocimiento de la representación diplomática o consular
correspondiente. En defecto de todos ellos, la información se dará al
Comisionado Nacional de los Derechos Humanos. La persona detenida
podrá realizar por sí misma dicha comunicación, salvo que se haya
decretado la secretividad de la investigación, en cuyo caso, lo hará la
autoridad o funcionario a cuya disposición se encuentre dicha persona.
Por su parte el artículo 282-6 dispone que entre las reglas a que
debe atenerse la Policía Nacional para aprehender, detener, o capturar
62
a una persona se encuentra la de informar los detenidos o arrestados, en

el momento de su detención o arresto, con la mayor claridad posible,
sobre el motivo de detención, y ponerles de manifiesto el derecho que
tienen de darle cuenta a su situación a un pariente o persona de su
elección.
Y el apartado 7) del citado precepto contempla la obligación de

comunicar en el momento de efectuar la detención, a los parientes u otras
personas relacionadas con el detenido, el establecimiento al cual será
conducido.
Este derecho puede ser renunciable, de acuerdo con Emilio de Llera,
incluso el privado de libertad puede estar interesado en que su detención
no se conozca.
c) Derecho a la asistencia de abogado.
En desarrollo del artículo 82 de la Constitución que proclame el

derecho a la inviolabilidad del derecho de defensa, se reconoce el
principio a la asistencia de abogado en los artículos 101, nº3 y 282, nº 6.
El artículo 101, nº 3, establece que el imputado tendrá derecho a ser

asistido, desde que sea detenido o llamado a prestar declaración, por un
profesional del Derecho. Este podrá ser designado por la persona
detenida, o por su cónyuge o compañero de hogar o por un pariente en el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. Si las personas
mencionadas no designan defensor, cumplirá esta función el Defensor
Público que el órgano jurisdiccional designe, y de no haberlo en la
localidad, el Defensor de oficio que también designará el órgano
jurisdiccional. Por su parte, el apartado 6º del artículo 282 reitera el
derecho de estar asistido por un Defensor.
Y el apartado 4º del artículo 101, reconoce el derecho a entrevistarse
reservadamente con su Defensor desde el inicio de su detención, incluso
en la Policía Nacional y antes de prestar declaración, si así lo desea.
d) Derecho a ser reconocido por un médico.
Lo contempla el artículo 282, en su apartado 6º, estableciendo el

derecho a ser examinado por Médico Forense o, siendo posible la
presencia de este sin gran demora, por otro médico disponible a fin
de que deje constancia de su estado físico, y pueda atenderlo si
fuere necesario.
63
e) Derecho a ser asistido por un intérprete.

Aparece regulado en el apartado 9º del artículo 101, que dispone la
existencia del derecho a ser asistido por un intérprete o traductor si no
conoce el idioma español, sea sordomudo que no pueda darse a
entender por escrito, o que por cualquier causa no pueda expresarse
f) Derecho al respeto a su dignidad.

El artículo 88 de la Constitución de la República dispone que no se
ejercerá violencia ni coacción de ninguna clase sobre las personas para
forzarlas a declarar; y que toda declaración obtenida con infracción de lo
dispuesto en dicho precepto es nula, y los responsables incurrirán en las
penas que establezca la ley.
Por su parte, en el artículo 101 del Código Procesal Penal se
reconoce el derecho del imputado a que no se empleen en su contra
medios que de cualquier modo lastimen su dignidad personal (apartado
6º); a no ser sometido a técnicas o métodos que alteren sus capacidades
de conocimiento y comprensión del alcance de sus actos o su libre
voluntad, tales como: malos tratos, amenazas, violencia corporal o
psíquica, torturas, aplicación de psicofármacos, hipnosis y polígrafo o
detector de mentiras (apartado 7º); y a que no se empleen medios que
impidan su movilidad durante la realización de las actuaciones procesales,
derecho que se entenderá sin perjuicio de las medidas de vigilancia que
en casos especiales, y según criterio del Juez o del Ministerio Público
fuesen necesarias.
Este reconocimiento del derecho a la dignidad de la persona
también aparece consagrado en el artículo 282, al establecer que la Policía
Nacional no podrá cometer ni permitir, o inducir que se cometan
torturas, tormentos, u otros tratos o castigos crueles, inhumanos o
degradantes, tanto en el momento de la captura como durante el tiempo
que dure la detención (apartado 4º); y tampoco podrá presentar a los
detenidos ante los representantes de los medios de comunicación,
preservando su derecho a que se les considere y trate como inocentes, y al
respeto a su propia imagen.
g) Derecho a guardar silencio.
El artículo 88 de la Constitución dispone que nadie puede ser obligado

en asunto penal, disciplinario o de policía, a declarar contra si mismo,
contra su cónyuge o compañero de hogar, ni contra sus parientes dentro
del cuatro grado de consanguinidad o segundo de afinidad, derecho que
reitera el apartado 6º del artículo 282 del Código Procesal Penal.
64
Y el apartado 5º del artículo 101 señala que la Policía Nacional deberá

abstenerse de formular cualquier declaración sin que esta decisión sea
utilizada en su perjuicio y si acepta hacerlo, a que su defensor esté
presente en el momento de rendirla, lo mismo que en cualquier otra
diligencia en que se requiera la presencia del imputado.
h) Derecho a ser puesto en libertad o a disposición judicial.
En el artículo 175 del Código Procesal Penal se establece que una vez
acreditada la ausencia de indicios de participación respecto de una o más
de las personas retenidas, serán estas dejadas en libertad, una vez recibida
la información necesaria para la investigación, y dejada constancia de los
datos relativos a su identidad. Y añade que dentro de las seis horas
siguientes al momento de la aprehensión, la autoridad judicial que la haya
practicado o a la que la haya sido entregada la persona sorprendida
infraganti, dará cuenta del hecho al Ministerio Público y al Juez
competente. Si la captura la realiza la Policía Preventiva, deberá poner a la
persona aprehendida, de manera inmediata, a la orden de la Dirección
General de Investigación Criminal.
Y el artículo 176 dispone que toda detención preventiva será puesta sin
tardanza en conocimiento del Juez competente, y en ningún caso podrá
exceder de 24 horas.
VI.- PLAZOS DE LA APREHENSION
Aparte de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 175 del Código

Procesal Penal, que acabamos de reproducir, el artículo 71 de la
Constitución establece que ninguna persona puede ser detenida ni
incomunicada por más de veinticuatro horas, sin ser puesta a la orden de
autoridad competente para su juzgamiento.
El artículo 26 de la Ley de Policía dispone que todos los órganos de
Policía están obligados a informar a la Fiscalía General del Estado por
conducto de su dependencia más cercana y a los jueces que conocen del
caso, de todo delito del que tenga conocimiento y sobre las detenciones
practicadas en relación con los mismos, dentro de las 24 horas siguientes
para que determine la procedencia de la acción correspondiente; además,
en todo caso están obligados a informarle del progreso de las
investigaciones en el plazo referido so pena de incurrir en
irresponsabilidad.
Contrario a esta disposición el Código Procesal Penal dispone
en su artículo 283 que la información al Fiscal correspondiente deberá
65
enviarse a la mayor brevedad y, en todo caso, dentro de las seis horas

siguientes a la recepción de la información de cada delito del que tengan
noticia; debiendo dejar constancia, los miembros de la D.G.I.C. sobre:
-Diligencias practicadas, con expresión del día y de la hora en que

tuvieron lugar
-Cualquier circunstancia que pueda ser útil a la investigación.
-Las instrucciones recibidas de los fiscales.
De lo expuesto podemos deducir que el artículo 283 del Código

Procesal Penal, produce una derogación tácita del artículo 26 de la Ley de
Policía, y que a partir de su vigencia el término a observar para su informe
será el de seis horas. Asimismo no habrá razón para hacer esta
notificación al organismo judicial por cuanto su competencia en la
investigación preliminar, es limitada a los casos en que se pueda afectar
un derecho garantizado por la Constitución de la República y los Tratados
Internacionales.
Es importante también definir, que aún cuando la Ley procesal no

señala dentro de esta norma el tiempo en el cual debe hacerse la remisión
o puesta a disposición del investigado detenido infraganti, resultando del
artículo 71 de la Constitución que ninguna persona puede ser detenida ni
incomunicada por más de 24 horas, sin ser puesta a la orden de autoridad
competente para su juzgamiento, debemos fijar que dentro de ese
término de 6 horas para informar al Ministerio Público, debe también
remitirse o ponerse a disposición al investigado, en virtud de que dentro
de las mismas 24 horas el Fiscal debe decidir lo que procede en el caso
concreto desde un punto de vista procesal.
66
4.- LA DETENCION
1.-CONCEPTO
Podemos definir a la detención en el proceso penal, como aquélla medida

cautelar que consiste en la privación temporal de la libertad practicada,
con el objetivo de someter a una persona a disposición del órgano
jurisdiccional, con el fin de hacer efectiva la prisión provisional que aquél
pudiese acordar.
En palabras del Tribunal Constitucional español, y con fines

puramente ilustrativos, “debe considerarse como detención cualquier
situación en la que la persona se vea impedida u obstaculizada para
autodeterminar, por obra de su voluntad, una conducta lícita de suerte
que la detención no es una decisión que se adopte en el curso de un
procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan
encontrarse zonas intermedias entre detención y libertad y que siendo
admisible teóricamente la detención pueda producirse en el recurso de
una situación voluntariamente iniciada por la persona” (STC 10.7.86).
En el caso hondureño, y en atención al visto carácter de

temporalidad de las medidas cautelares personales, esta privación de
libertad tiene un límite legal de 24 horas, si es impuesta por órgano
administrativo Fiscal; de seis horas, si es impuesta por órgano
administrativo Policial; y, de seis días, si su imposición proviene de un
órgano jurisdiccional (artículos 176 y 285 del Código Procesal Penal).
Así, podemos distinguir una primera clasificación general de

detención realizada por el nuevo Código en atención a la naturaleza del
órgano que la lastima y la impone: Detención administrativa, en caso de
ser efectuada por el Ministerio Público o autoridad policial, y con un
límite temporal de 24 horas dentro de las cuales deberá poner a la orden
del Juez competente al detenido en el caso del primero, y de seis horas en
el supuesto policial segundo; y, detención propiamente judicial, ordenada
por un Juez y con un límite temporal más amplio de seis días del cual,
necesariamente y previa celebración de audiencia, deberá tomar la
decisión de dictar sobreseimiento provisional, sobreseimiento definitivo,
auto de prisión o, en caso en su caso, declaratoria de reo (artículo 294
CPP).
67
En todo caso, se traduce en una sujeción física que implica la

privación de la libertad de movimiento (23) por un período temporalmente
limitado, después del cual la autoridad judicial deberá resolver, ya sea
extendiendo la privación de libertad por un tiempo más prolongado
(prisión provisional, adoptando otra medida cautelar menos gravosa entre
las establecidas en el art. 173 CPP, o bien, la ausencia de elementos que
justifiquen la imposición de medida cautelar alguna.
De la anterior definición, se destaca la naturaleza de la detención

como medida cautelar personal, por lo que deberán concurrir los
examinados presupuestos del formus boni iuris y periculum in mora; así
como el respeto a los principios vistos de instrumentalidad (sólo es
posible su adopción en función de una causa penal a futuro o en curso);
provisionalidad (se trata de una medida interina por lo que se encuentra
constitucionalmente limitada a un período corto de tiempo, mientras se
define la situación personal del imputado); temporalidad (se trata de una
medida cautelar con una duración temporal breve y, como hemos visto,
legalmente definida); y jurisdiccional (la medida cautelar debe ser
estimada y adoptada por el órgano jurisdiccional competente).
Si bien, en referencia al último principio descrito de jurisdiccional,

la medida cautelar de la detención adquiere matices especiales en la
regulación del nuevo Código, en cuanto que, como hemos examinado,
parte a Policía y ministerio Público practicar sin autorización judicial
previa dicha cautelar, aunque bajo estricto cumplimiento y observancia
de los legales establecidos al efecto que, de no observarse, puede dar lugar
a un proceso de habeas corpus e, incluso, a 0 la deducción de una posible
23
RAMOS MENDEZ, FRANCISCO. El proceso…., cit., pág. 119; en igual sentido y para VIVES ANTON,
“detener a una persona es privarle de la capacidad de determinar su posición en el espacio físico”, así
como privarle de capacidad “para alejarse de un determinado lugar”. VIVES ANTON, TOMAS S.
Detenciones Ilegales, en “La Detención”, Barcelona España. 1977. págs. 60-61.
Por su parte, Y para el Tribunal Constitucional Español, la detención es “cualquier situación en que
la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar, por obra de su voluntad, una
conducta lícita, de suerte que la detención no es una desición se adopte en el curso de un
procedimiento, sino una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas intermedias entre
detención y libertad” (STC 107/1985, de 7 de octubre), en SALIDO CALLE, CARLOS. La Detención
Policial. J.M Bosch Editor, Barcelona, España 1997. Pág. 48
68
responsabilidad penal por la comisión del delito de ”detención ilegal”

contemplado en los artículos 193 y 194 del Código Penal.
En este caso, y como bien evidencia GIMENO SENDRA(24) , “si la

detención ha sido practicada por una persona o autoridad, distinta a la
judicial, su finalidad esencial ha de consistir precisamente en poner
inmediatamente al detenido a disposición judicial.
Máxima que respeta la nueva normativa procesal al contemplar los

examinados límites temporales de 24 y 6 horas, el primero en el caso de
una detención Fiscal y, el segundo, en caso de detención policial.
En todo caso, debe entenderse que los límites señalados anteriormente

representan términos temporales máximos, por lo que la intención, tanto
constitucional como de legalidad ordinaria de fijar dichos plazos, no
reside en la obligatoriedad de dejar transcurrir los mismos, sino que la
detención, en todo caso deberá durar el tiempo estrictamente necesario
para realizar las averiguaciones correspondientes para el debido
esclarecimiento del hecho que se investiga.
No obstante la veracidad de lo anterior, la realidad práctica demuestra

que, en el caso hondureño y con respecto al término máximo de 24 horas
de duración en los supuestos de detención en sede administrativa, dicho
término, en la gran mayoría de casos resulta a todas luces insuficiente.
Cabe evidenciar, que lo anterior es cierto a la luz del Código de

Procedimientos Penales aún vigente, pero no lo es tanto, o por lo menos
no con tanta incidencia, con el nuevo Código Procesal Penal, dado que, en
éste último, la investigación corresponde al Fiscal y no al Juez, por lo que
resulta lógico pensar que la detención se dará una vez realizada la
investigación básica correspondiente, por lo que el problema del corto
plazo legalmente plasmado de 24 horas se reducirá a los casos de
Flagrancia.
Recuérdese que en nuestro actual procedimiento penal, y tal y como se

encuentra actualmente regulado nuestra etapa sumarial, la regla general
será la de detener primero y, posteriormente, investigar.
24
GIMENO SENDRA, VIVENTE, con MORENO CATENA Y CORTES DOMINGUEZ. Derecho
Procesal…, cit., pág. 476.
69
Por su parte, y con el Nuevo Código Procesal Penal, la situación cambia

radicalmente: En éste, primero se investiga y, posteriormente y en
atención a los resultados de la misma, se detiene salvo en los casos ya
mencionados de flagrancia donde lógicamente la posibilidad de una
investigación previa no es exigible.
Resta realizar una observación crítica a la redacción del último párrafo
del artículo 175 CPP, referente a la detención Policial y el límite temporal
de su duración; y al establecer que “dentro de las seis (06) horas
siguientes al momento de la aprehensión, la autoridad policial que la haya
practicado o a la que le haya sido entregada la persona sorprendida
infraganti, dará cuenta del hecho al Ministerio Público y al Juez
competente”.
En estos casos y en atención a la nueva función instructora que le

otorga la nueva normativa procesal penal al Ministerio Público, en la
práctica resulta aventurado sostener que las únicas ocasiones donde la
autoridad policial efectúe notificación al “Juez competente”, serán
aquellos donde exista alguna imposibilidad material de notificar a un
fiscal; dado que, caso contrario, la notificación siempre irá dirigida al
órgano acusador responsable de efectuar el correspondiente
requerimiento ante la imposibilidad procesal de actuación jurisdiccional
de oficio.
Requerimiento fiscal que deberá contener, si procede y entre otros
aspectos, la solicitud para la imposición de medidas cautelares en sede
judicial, una de las cuales podría Ser la detención judicial por el visto
término de seis días.
II.- MODALIDADES
En sentido lato, es decir, “como la privación de la libertad ambulatoria,

locomotriz o de movimientos, de forma que el autor de la privación de
libertad impide al sujeto pasivo trasladarse de lugar según su libre
voluntad”(25) , los particulares pueden practicar la detención o
aprehensión en casos de flagrante delito.
Entendiéndose como delitos flagrantes, aquéllos que se estuvieren

cometiendo o se acabaran de cometer cuando el delincuente o
delincuentes fueren sorprendidos; si bien, con el único fin de
25
Así, SALIDO VALLE, basándose en doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo español (SSTS de
15 de octubre de 1991, 11 de junio, 10 de septiembre de 1992, y de 25 de septiembre de 1993), SALIDO
VALLE, CARLOS. La Detención…, cit., pág. 44.
70
inmediatamente poner a la persona detenida a disposición de autoridad

competente (jurisdiccional, policial o física).
Y es, precisamente en atención a la presunción de dicha inmediatez

con la cual el particular debe poner a la orden de autoridad competente a
la persona aprehendida, que ni la Constitución ni la normativa procesal
aventura un término temporal para ello.
A tal efecto, el artículo 84 de la Constitución hondureña establece que,

“Nadie podrá ser arrestado o detenido sino en virtud de mandato escrito
de autoridad competente, expedido con las formalidades legales y por
motivo previamente establecido en la Ley.
No obstante, el delincuente infraganti puede ser aprehendido por

cualquier persona para el único efecto de entregarlo a la autoridad”.
De iguales facultades de detener sin autorización judicial previa, gozará

la Policía Nacional (art. 175 Cpp), estando además legalmente autorizada
para detener:
1.- Cuando existan indicios muy fundados de haberse cometido un

delito y la persona aprehendida haya sido sorprendida teniendo en
su poder armas, instrumentos o efectos procedentes del delito o
falta, o presente del aprehendido en la infracción cometida o
intentada;
2.- Cuando existan indicios muy fundados de haberse cometido un
delito, de haber participado en él la persona aprehendida y que
ésta pueda tratar de ocultarse fugarse o ausentarse del lugar; y
3.- Cuando al iniciarse las investigaciones, en la imposibilidad de
distinguir entre las personas presentes en el lugar, a los partícipes
en el hecho y a los testigos, exista necesidad urgente de impedir
que alguna de ellas se ausente, o se comuniquen entre sí así como
evitar que puedan modificar, en cualquier forma, el estado de las
cosas o el lugar del delito.
En todos estos casos, y de conformidad con el citado artículo, deberá

dar cuenta del hecho al Ministerio Público y al Juez competente, dentro
de las seis horas siguientes de producida la detención. Remitiéndonos
aquí, en cuanto a la aparente obligación de notificación al órgano
jurisdiccional, a la observación realizada en párrafos anteriores.
71
De un simple examen superficial de los supuestos anteriormente

enumerados, fácilmente se puede evidenciar en que todos ellos se
trasciende la condición concreta de la flagrancia e, incluso en los primeros
dos, implica una valoración jurídica subjetiva del hecho mismo y de su
autor.
Por su parte, y en referencia a la específicamente denominada por el

nuevo Código como “detención preventiva”, sin perjuicio de la obvia
naturaleza de detención que ostenta la respectiva aprehensión efectuada
por autoridad policial, la misma podrá adoptarse por el Ministerio
Público, sin autorización judicial previa y por un término nunca superior
al de 24 horas (artículo 71 CH), en los casos siguientes (art. 176 CPP):
1.- Cuando existan razones para creer que una persona participó en la
comisión de un delito y que pueda ocultarse, fugarse o ausentarse
del lugar;
2.- Al iniciarse las investigaciones, no puedan identificarse los
presuntos imputados o testigos y haya que proceder con urgencia,
a fin de evitar que quienes estuvieron presentes en el lugar en que
se cometió el delito se alejen del mismo, se comuniquen entre sí o
se modifiquen en cualquier forma, el estado de las cosas o el lugar
del delito; y
3.- Sin justa causa, cualquier persona obligada a prestar declaración, se
niegue a hacerlo después de haber sido debidamente citada.
Por su parte, el citado artículo, a nuestro parecer en un vano intento de

sujetar a casos excepcionales la detención policial sin autorización judicial
o Física y previa y dada la innegable amplitud de atribuciones que el
mismo Código le confiere en la regulación de la aprehensión del visto
artículo 175, establece que la Policía Nacional únicamente podrá ordenar o
practicar la detención preventiva en los siguientes casos:
1. En razón de orden emitida por el Ministerio Público, en el

desarrollo de una investigación en curso orientada por éste (con 2.-
relación a la Policía de Investigación); y,
2. En el caso de la Policía Preventiva, ésta podrá realizarla, pero

únicamente en casos de flagrancia y en los demás en que la
Dirección General de Investigación Criminal no pueda intervenir
oportuna y urgentemente por carecer de agentes en el lugar.
72
En el primer supuesto, al emanar la orden de detención del órgano Fiscal,

a nuestro parecer ya no estaríamos frente a una detención policial en
sentido propio, sino frente a una detención Fiscal, si bien a realizarse
materialmente a través del órgano policial correspondiente.
En cuanto al segundo supuesto, y como ya se adelantó, el mismo carece

de relevancia práctica frente a la amplitud de facultades que le concede a
toda la Policía Nacional, sea ésta preventiva o de investigación, el Código
Procesal Penal en su artículo 175 ya tantas veces referido.
Finalmente, y como última modalidad de detención prevista por la
nueva ley procesal penal, cabe examinar la detención judicial.
Esta modalidad de detención es acordada por el Juez, a solicitud del

Fiscal a través de su requerimiento (art. 285 CPP) y consiste en la orden
jurisdiccional de privación de libertad de una persona en el curso de una
causa penal, y por un tiempo máximo de seis días.
Límite temporal previsto de seis días dentro del cual el órgano judicial
deberá pronunciarse con respecto a la situación personal del imputado de
una forma más definida y temporalmente más extensa, ya sea dictando el
respectivo auto de prisión y la correspondiente prisión preventiva o,
restableciendo su condición de libertad mediante sobreseimiento
provisional o definitivo.
III.- “STATUS” JURIDICO DEL DETENIDO
Sin duda la regulación que el nuevo Código Procesal Penal realiza con
respecto a la situación jurídica del detenido, supera positivamente en
mucho la regulación que sobre la misma figura efectúa nuestro aún
vigente Código de Procedimientos Penales.
Y ello, primordialmente por el hecho que la detención, en la nueva ley

procesal penal, se reconoce como un verdadero acto de imputación en
contra del sujeto pasivo. Lo que permite otorgarle una serie de derechos
cuya observancia y promoción deviene como obligatoria.
A tal efecto, el artículo 15 del Código Procesal Penal, literalmente

establece que, “toda persona deberá contar con la asistencia y defensa
técnica de un profesional del Derecho, desde que es detenida como
supuesto partícipe en un hecho delictivo o en el momento en que
voluntariamente rinda declaración, hasta que la sentencia haya sido
plenamente ejecutada.
73
Si el imputado no designa defensor, la autoridad judicial solicitará de

inmediato el nombramiento de uno a la Defensa Pública o, en su defecto,
lo nombrará ella misma.
Este derecho es irrenunciable. Su violación producirá la nulidad

absoluta de los actos que se produzcan sin la participación del Defensor
del imputado.”.
Como principales hechos instrumentales derivados del Derecho general

de defensa descrito anteriormente y en relación con la medida de
detención, se derivan los siguientes:
1. A que el ciudadano sea informado de manera inmediata clara,

precisa y comprensible, las causas o motivos por los que se produce
su detención, así como a los derechos que le asisten entre ellos y
fundamentalmente, a guardar silencio, a no declarar contra sí
mismo, contra su cónyuge o compañero de hogar ni contra sus
parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad (art.88 CH).
2. Asistencia letrada, es decir, a nombrar defensor y a solicitar su
presencia y asistencia en el propio lugar de detención,
especialmente en los actos de interrogatorio y reconocimiento de
su identidad.
Derecho de asistencia letrada que, a su vez, se puede resumir, en
los siguientes actos realizados por parte del procurador, sea éste de
confianza o de oficio nombrado por la autoridad correspondiente
(26):
Solicitar la información de derechos al detenido y su
reconocimiento médico.
Solicitar, terminada la diligencia de declaración, la declaración o
ampliación de los extremos que estime conveniente, así como
consignar en acta cualquier incidencia que haya tenido lugar en su
práctica.
Entrevistarse privadamente al término de la práctica de la
diligencia en que hubiere intervenido.
3. A comunicar a un familiar o a otra persona de su elección, el hecho

de su detención, así como el lugar de custodia (art.282, numeral 5 y
6 CPP);
26
RODRIGUEZ SOL, MARTINEZ. La detención, en “Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal” , Centro de
Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid, España, págs. 259-260
74
4. Derecho a ser examinado por un médico forense o por otro médico

disponible a fin de dejar constancia de su estado físico o de ser
atendido en caso de necesidad (art. 282, numeral sexto).
5. Derecho a comunicarse, siempre que lo desee y estime necesario,

con su defensor excepto en los casos en que se hubiese ordenado la
incomunicación por autoridad competente;
6. Derecho a que su detención sea comunicada a la autoridad judicial

competente, debiendo considerarse la misma como una de las
garantías procesales más importantes a favor del detenido al
cumplir la finalidad de un control jurisdiccional, no sólo del hecho
de la detención misma, sino también de las razones que motivaron
la misma;
7. En los casos que el detenido no hable o entienda el idioma español,

derecho a ser asistido por intérprete.
Dado que, como bien señala el Tribunal Supremo Español, “la

efectividad del derecho de defensa implica que el acusado
comprenda el significado de la imputación y el contenido de las
preguntas que se le dirigen, así como todas las acusaciones que de
alguna manera, contribuyan a establecer los términos de la
imputación” (STS 29.12.97); y, finalmente pero de enorme
trascendencia,
8. Derecho a ser tratado con dignidad y de conformidad a su

condición de ser humano.
En este sentido, “ni se adoptará ninguna medida extraordinaria de
seguridad sino en caso de desobediencia, de violencia o de
rebelión, o cuando haya intentado o hecho preparativos para
fugarse. En todo caso, la medida será temporal y solo subsistirá el
tiempo estrictamente necesario”(27) .
Derechos que deberán ser, no sólo de estricto cumplimiento y

observancia, sino inclusive de promoción por los órganos
persecutorios estatales dado que, como bien advierte SALIDO
VALLE (28) ,“infringiéndose algunas de las garantías establecidas
legalmente, la detención practicada deviene en ilegal”, dando lugar
27 RODRIGUEZ SOL, MARTIN. La detención…, pág. 262
28 SALIDO VALLE, CARLOS. La detención…, pag. 159.
75
al correspondiente procedimiento de habeas corpus para producir la

inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida
ilegalmente(29) .
Sin duda, a estos motivos de respeto, observancia y promoción, atiende

el hecho de que la nueva normativa procesal penal, aún habiendo
otorgado a órganos administrativos (Fiscal y Policía) la facultad de
realizar detenciones sin autorización jurisdiccional previa (principio de
jurisdiccionalidad); ésta, obligadamente, deberá ser sujeta a convalidación
judicial. Creándose una serie de controles, o pesos y contra pesos, que
permiten mantener dicha facultad dentro de límites legalmente
aceptables.
Así, y para que proceda como legal una detención policial, ésta deberá
someterse a un doble análisis crítico: Primero, mediante convalidación del
órgano Fiscal (dentro de las seis horas de producida la aprehensión); y,
posteriormente y de ser estimada como correcta por el Fiscal, dentro de
un término de 24 horas, deberá ser aprobada por el órgano judicial
competente.
Debiendo tenerse presente, que de no efectuarse dicha convalidación

en cualquiera de las dos instancias, sea en sede Fiscal o en sede judicial,
ello significará que se ha producido una detención ilegal que puede dar
lugar a la responsabilidad penal correspondiente.
Como se puede observar, ciertamente en Nuevo Código realiza una

ampliación en el ámbito de restricción de derechos y garantías
fundamentales otorgando a sujetos más allá del órgano
constitucionalmente competente para ello, pero no lo hace de forma
irreflexiva; simplemente, en determinados casos, inclina la balanza a favor
de la eficacia en la persecución penal, pero sin exceder de límites
constitucionalmente aceptables.
29
En palabras de VARONA VILAR, “nos hallamos ante institución que consiste en una comparecencia del
detenido ante el Juez, que permita al ciudadano, privado de libertad, exponer sus alegaciones contra las causas
de la detención o las condiciones de la misma, con el fin de que el juez se pronuncie acerca de la conformidad a
derecho de la detención”. BARONA VILAR, SILVIA; con MONTERO AROCA, GOMEZ COLOMER Y MONTON
REDONDO. Derecho Jurisdiccional III…, cit., pág. 457
76
5.- LA PRISION PREVENTIVA

I.- CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA
La prisión preventiva se enmarca dentro de lo que doctrinalmente se ha

denominado medidas cautelares en el proceso penal, siendo
indiscutiblemente la principal y más estudiada de todas ellas, pues no en
vano constituye la más grave que se puede adoptar en contra del
imputado, al privarle de su libertad aunque sea con carácter provisional.
A la hora de intentar encontrar un concepto adecuado para dicha

institución Jurídica, debemos proceder con suma cautela, ya que se corre
el riesgo de introducir en la definición elementos que pueden escapar de
lo que es una pura definición aséptica, introduciendo en la misma
elementos propios de su naturaleza jurídica así como de su posible
finalidad.
En tal sentido, la definición de la prisión preventiva contenida en el

artículo 178 del Nuevo Código Procesal Hondureño responde
perfectamente a los criterios puramente objetivos que antes hemos
expuesto, al establecer que por prisión preventiva se entenderá la
privación de libertad que se produzca, durante el proceso, en
cumplimiento de la orden emitida por el órgano jurisdiccional
competente, hasta que la sentencia definitiva adquiera el carácter de
firme.
Salvo el inciso final, ciertamente discutible, en primer lugar porque

introduce un competente que es ajeno al concepto de dicha institución ya
que la duración de la prisión preventiva aparece regulada con todo detalle
en el artículo 181 de dicho texto legal, y en segundo lugar porque
tal y como aparece redactado puede dar a entender que dicha duración
tiene un carácter ilimitado hasta el momento en que recaiga una
sentencia definitiva y firme; cierto es que en el artículo 178 se contiene
una definición de la institución que estamos estudiando que
debe ser utilizada como punto de partida para las consideraciones
que después se van a hacer, completándola en cualquier caso con lo
77
dispuesto en el artículo 191 del Código Procesal Hondureño en el que se

establece expresamente que la prisión preventiva se cumplirá en las
cárceles y presidios del país.
Podemos por lo tanto establecer un primer concepto conforme al cual
la prisión preventiva sería la privación de libertad que se produce durante
el proceso en cumplimiento de la orden emitida por el órgano
jurisdiccional competente, y cuyo cumplimiento tendría lugar en un
establecimiento penitenciario.
Partiendo de dicha base, podemos avanzar en el estudio de esta

institución profundizando en su naturaleza jurídica y en su finalidad.
Necesariamente debemos contemplar de modo conjunto ambos

aspectos puesto que es imposible separar la naturaleza jurídica de la
prevención preventiva con los fines que debe alcanzar dentro de un
determinado sistema procesal penal. En el nuevo sistema procesal
hondureño no admite ningún tipo de duda el hecho de que la naturaleza
jurídica de la prisión preventiva es la de una auténtica medida cautelar,
entendiendo por tales aquellas resoluciones judiciales dictadas en el
transcurso de un proceso penal que tienen por objeto asegurar la
efectividad de la sentencia firme que se dicte en su día.
Considerando dicha naturaleza jurídica de las medidas cautelares en el

proceso penal y la finalidad perseguida por las mismas, se infieren una
serie de características esenciales c0munes para todas ellas y que serían
las siguientes:
- En primer lugar lo que ha denominado jurisdiccionalidad,
consistente en que todo tipo de medidas cautelares incluida por
supuesto la prisión preventiva, solamente pueden ser acordadas,
salvo casos excepcionales, por el órgano judicial competente.
- En segundo lugar podemos hablar de la instrumentalizad de tales
medidas, ya que si su finalidad en la de asegurar la efectividad y el
cumplimiento de la sentencia que se dicte en su momento,
cualquier tipo de medida que se adopte tendrá como fundamento,
contenido y límites la finalidad anteriormente expuesta.
- La tercera nota característica sería la de provisionalidad, entendida
como una naturaleza o carácter interino de dichas medidas, ya que en
el momento en que no sea necesario el mantenimiento de las mismas
porque no corra ningún tipo de peligro el buen fin del proceso,
carecería totalmente de sentido mantener la vigencia de la medida
inicialmente acordada.
78
- Finalmente cabría hablar de la produccionalidad, característica que a

su vez está íntimamente ligada con la de su carácter instrumental,
puesto que si lo único que se pretende es asegurar la efectividad de la
sentencia, habrá que tener siempre en cuenta la naturaleza y gravedad
de las penas que ésta pueda contener, antes de decidir si procedería la
imposición de cualquier medida cautelar y en su caso cual sería la más
adecuada de entre ellas.
No obstante, debe tenerse4 en cuenta que es precisamente en la prisión
preventiva en donde la naturaleza jurídica de la misma y su finalidad no
constituyen precisamente una cuestión pacífica ni en la doctrina ni dentro
del derecho comparado. Podemos afirmar con carácter general, que al
margen de la misma, no hay duda de que todas las restantes medidas
cautelares responden de modo exclusivo a la finalidad de asegurar el buen
éxito del proceso penal.
Las restantes medidas cautelares de carácter personal vienen

encaminadas en primer lugar a asegurar la comparecencia, presencia, o
puesta a disposición en el momento en que sea necesaria del imputado en
el seno de un determinado proceso penal incoado o de próxima
incoación.
Por otro lado, las medidas cautelares de carácter real, tales como
fianzas o embargos, entendidas de un modo genérico,
independientemente de que alguna de ellas pueda desdoblarse a su vez en
medidas cautelares reales bien de carácter personal como pudiera ser el
aval o la fianza, o de carácter real como la prenda o la hipoteca, tienen en
cualquier caso una clara finalidad instrumental, dirigida siempre asegurar
la efectividad del pronunciamiento civil de la sentencia que ponga fin al
proceso penal.
Desde el momento en que se vislumbre que el delito cometido

supuestamente por el imputado ha generado una responsabilidad de
carácter civil, y que por tanto el fallo de la sentencia penal podrá contener
un pronunciamiento de condena en tal materia, puede resultar necesario
según los casos adoptar medidas cautelares dirigidas a mantener en su
integridad o en la medida que resulten necesarias el patrimonio del
imputado, para de esta manera poder asegurar que en su día abonará a la
indemnización a la que resulte condenado.
Decíamos sin embargo que en al caso de la prisión preventiva su
carácter, de medida cautelar no es en modo alguno indiscutible, y
para ello nos vamos a centrar seguidamente en algunas reflexiones
79
sobre el sistema procesal penal español, que son perfectamente aplicables

al todavía vigente sistema procesal penal hondureño.
En Honduras existe la idea general de que el sistema Procesal Penal

español es un sistema altamente avanzado, democrático, y plenamente
respetuoso con la defensa y tutela de los derechos fundamentales, y
libertades de los ciudadanos. Buena prueba de ello es que la propia
Constitución Española de 1978. Y por lo que respecta al reciente Código
Procesal Penal hondureño tiene una influencia muy notable tanto del
Código Procesal Penal español (ley de enjuiciamiento criminal) como de
las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional español.
Pese a ello, tenemos que dejar muy claro desde ahora que el sistema
procesal Penal español, en lo referente a la prisión preventiva también
denominada prisión provisional, no responde en modo alguno a la
naturaleza jurídica exclusiva de la misma como una medida cautelar,
existiendo en el momento actual en España una importante controversia
jurídica entre la regulación legal de dicha institución y la utilización que
de la misma se viene haciendo por sus órganos judiciales, y por otro lado
la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, que establece sin
ningún tipo de dudas ni de límites que la prisión preventiva no tiene
justificación más allá de su naturaleza de exclusiva medida cautelar.
La ley de Enjuiciamiento Criminal española no dedica ningún tipo de

apartado en su texto a la regulación conjunta de las denominadas
medidas cautelares, es más ni siquiera aparecen en todo su texto dichas
palabras, pese a lo cual resulta evidente que en la regulación que efectúa
de figuras tales como la citación del imputado, la detención, o la prisión
provisional, las fianzas, o los embargos, aparece en un primer momento la
característica común a todas ellas de que se trata de medidas destinadas a
asegurar el buen fin del proceso, por lo que puede afirmarse sin género de
dudas que estamos en presencia de auténticas medidas cautelares.
Pero por lo que respecta a la prisión preventiva denominada en dicho

cuerpo legal prisión provisional, como vamos a examinar seguidamente al
margen de su carácter esencial de medida cautelar, se prevee
expresamente otro tipo de finalidades muy diferentes del mero
aseguramiento del proceso.
El artículo 503 del citado texto legal establece que para decretar la
prisión provisional serán necesarias una serie de circunstancias.
La primera de ellas es que conste en la causa la existencia de un
80
hecho que presente los caracteres de delito. Se requiere igualmente que

aparezcan en la causa, motivos bastante para creer responsable
criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el
auto de prisión. Hasta aquí queda claro el carácter de medida cautelar de
la misma que se afirma y complementa con lo establecido en el artículo
504, que en su párrafo primero dispone que procederá también la prisión
provisional cuando concurran los requisitos antes señalados y el
inculpado no hubiera comparecido, sin motivo legítimo, al primer
llamamiento del Juez o tribunal o cada vez que éste lo considere
necesario.
La polémica surge cuando en dichos preceptos se añaden también
como supuestos para que se pueda acordar tal medida que el delito
supuestamente cometido tenga señalado pena superior a la de prisión
menor (seis años), o bien que, aun cuando tenga señalada pena inferior,
considere el Juez necesaria la prisión provisional, atendidos los
antecedentes del imputado, las circunstancias del hecho, la alarma social
que su comisión haya producido, o la frecuencia con la que se cometan
hechos análogos.
Se observa claramente que la Ley de Enjuiciamiento Criminal española

contempla la posibilidad de que se pueda adoptar dicha medida en
supuestos que no tienen absolutamente nada que ver con la finalidad de
asegurar el buen fin del proceso penal, por lo que en estos casos no cabe
hablar en modo alguno de que la prisión provisional constituya una
auténtica medida cautelar.
Si partimos de la base de que conforme al citado texto legal se puede
acordar la prisión preventiva en base a los antecedentes del imputado, a
las circunstancias del hecho, a la alarma social que su comisión haya
producido, o la frecuencia con la que se cometen hechos análogos,
llegamos inevitablemente a la conclusión de que en el sistema español la
prisión preventiva puede tener una naturaleza jurídica y una finalidad
muy diferente a las existentes en la nueva legislación procesal hondureña.
II.- LA PRISION PREVENTIVA COMO PENA

ANTICIPADA
Subyace por tanto en la legislación procesal española y en la práctica
habitual de los órganos judiciales de dicho país, la idea de que la prisión
preventiva no es exclusivamente una medida cautelar, sino que puede
constituir un autentico anticipo de la pena privativa de libertad que en su
día se pueda imponer en la posterior sentencia judicial.
81
Desde este punto de vista es evidente la íntima conexión entre la

naturaleza y finalidad de la prisión preventiva y la de la pena firme de
prisión. Viene por tanto al caso recordar aunque sea de manera somera la
doctrina sobre el fundamento y fines de la pena privativa de libertad y
dentro de ella la fundamental que es la pena de prisión.
__ Nos encontramos por un lado con la denominada teoría de la

retribución, que entiende que la naturaleza y finalidad de la pena de
prisión no es otra que la de castigar a una persona por el delito que ha
cometido.
Existe un acuerdo prácticamente general siempre que se aborda esta
materia en considerar que carecen totalmente de vigencia las
denominadas <<viejas teorías retribucionístas>>>, cuestión que sin
embargo no parece deducirse de una manera absolutamente clara.
La retribución como castigo del culpable no deja de formar parte

esencial del derecho penal, tanto en su aspecto sustantivo como en su
aspecto procesal; el derecho penal, es un derecho de delitos y de penas,
puesto que se contemplan una serie de acciones o de omisiones humanas
que al estar castigadas por la ley considerándolas como delitos, conllevan
necesariamente la imposición de una pena.
Partiendo de esa base general, tenemos que reiterar la idea de que el
derecho penal es a fin de cuentas un derecho de penas, es decir de
castigos, sin perjuicio de que en los códigos penales modernos se
contempla igualmente la posibilidad de que en la sentencia en el lugar de
imponer una pena al culpable se le imponga una medida de seguridad,
como regla general, solamente se aplicarán en aquellos casos en que el
culpable esté exento de responsabilidad criminal.
Cierto es que los Códigos penales no tienen en modo alguno el carácter

de leyes asistenciales, y que sea cual sea la concepción doctrinal que se
quiera utilizar, está claro que para un delincuente el hecho de tener que
ingresar en prisión durante un período de tiempo determinado, supone
en primer lugar una evidente idea de castigo.
Además no se trata únicamente del cual pueda ser en sí la naturaleza

jurídica o finalidad de la pena de prisión en un determinado sistema
normativo, ni de la idea que tenga el delincuente de ella, sino que además
el conjunto de la sociedad tiene totalmente arraigada la idea de que el
delincuente tiene que pagar por el delito que haya cometido.
82
- En segundo lugar nos encontramos con la denominada teoría de la

prevención general, que prescindiendo de la idea de la pena de
prisión como un castigo para el delincuente por el delito cometido,
considera que la prisión puede igualmente tener otro tipo de
finalidades, concretadas en el presente caso en la evitación de que
se cometan nuevos delitos, ya que ante la amenaza de la
retribución o castigo la sociedad se abstendría de cometer nuevos
hechos ilícitos con consecuencias penales, en la doble vertiente que
tiene dicha teoría de que dicha prevención o puede bien operar
sobre los delincuentes para que se abstengan de volver a delinquir,
o bien para los no delincuentes para que sepan cuales son las
consecuencias de un eventual delito y no surja en ellos la idea de
cometerlo.
- Finalmente nos encontramos con la denominada teoría de la
prevención especial, que partiendo igualmente de la base de que el
fundamento esencial de la pena de prisión debe ser el que sirva
para que no se cometan nuevos delitos, se centra
fundamentalmente en la persona del propio delincuente,
estableciendo a su vez dicha doctrinas diversas derivaciones según
el punto de vista que se adopte con relación al delincuente.
Surge así, por una parte, lo que podríamos denominar como teoría
de la prevención general pero aplicada de modo exclusivo al propio
delincuente en el sentido de que la pena de prisión debe ser una
conminación para que el propio delincuente se abstenga en el futuro de
delinquir; en segundo lugar tendríamos la doctrina de la inocuización,
consistente en que al tener recluido al delincuente en una prisión se le
aleja de la sociedad y por tanto de la posibilidad de cometer nuevos
delitos; y por último está la vertiente que ha adquirido una importancia
fundamental en los últimos tiempos considerada como capital en la teoría
de la prevención especial y que es la denominada rehabilitación o
reinserción social del delincuente.
Dicha teoría parte de la base de que las penas de prisión deben
orientarse fundamentalmente a dicho fin, ya que de nada sirve tener
recluido durante un período de tiempo determinado a un
delincuente dentro de una prisión, si no se aprovecha su estancia
para corregir o modificar aquellos rasgos de su personalidad como
aquellos condicionamientos sociales que le han llevado a delinquir.
Basándose en criterios científicos y colocando en primer lugar el
denominado tratamiento penitenciario, se intenta realizar un trabajo
sobre el delincuente en todos los aspectos ya citados, con la finalidad de
83
convertirlo prácticamente en una persona nueva y que tras su salida de la

prisión pueda vivir en el futuro como un ciudadano normal alejarse del
mundo delictivo.
En los tiempos actuales y al margen de discusiones puramente
doctrinales, se impone la idea, fundamentalmente entre los profesionales
de la justicia, de que la pena de prisión tiene una naturaleza y finalidad
mixta, conjugando todas las anteriormente expuestas. Prima por tanto la
idea de que efectivamente la prisión debe estar encaminada a intentar
rehabilitar al delincuente y reinsertarlo en la sociedad en la medida de lo
posible, teniendo en cuenta, en cualquier caso, como ha manifestado el
Tribunal Constitucional español, que la rehabilitación y la reinserción
social deben ser fines a los que se dirijan las penas privativas de libertad,
pero que no constituyen en modo alguno derechos fundamentales de los
presos; este fin fundamental de la pena de prisión no es obstáculo para
que con la misma se puedan, al mismo tiempo, cumplir otras finalidades
tales como las perseguidas por la teoría de la prevención general, e incluso
sin poder negarlo, el carácter retributivo que tendrá siempre la pena de
prisión.
Dicho lo anterior, volvemos a retomar el punto de partida en el sentido
de estudiar o considerar la prisión preventiva como un cumplimiento
anticipado de la posterior pena privativa de libertad que se imponga en la
sentencia. Si consideramos a la prisión preventiva únicamente como
medida cautelar y en base a las notas características de las mismas que ya
se han puesto sobradamente de manifiesto, solamente podría acordarse
en aquellos casos en los que, a parte de quedar plenamente probada la
comisión de un delito y de la existencia de indicios racionales suficientes
para considerar que el imputado ha participar en su comisión, nos
encontrásemos en presencia de un hecho considerando como grave en el
correspondiente Código Penal, y resultase necesaria la adopción de dicha
medida para asegurar el buen fin del proceso.
Como estudiaremos más adelante, con referencia expresa al nuevo

Código Procesal hondureño, únicamente podría adoptarse la prisión
provisional del imputado cuando existiese un evidente riesgo de
sustraerse a la acción de la justicia, cuando se evidenciase la posibilidad
de que estando en libertad el imputado pudiese destruir o dificultar la
obtención de las fuentes de prueba, o cuando, sin concurrir las
circunstancias anteriores, exista la probabilidad de que el imputado
pretendiese ejercitar actos de venganza contra alguna de las partes del
proceso, que por regla general sería el propio perjudicado o en su caso el
denunciante de la infracción cometida.
84
Surge, por tanto, la necesidad de contemplar cuales son los otros

supuestos que prevé expresamente la ley de Enjuiciamiento Criminal
española, que se vienen aplicando en la práctica por los órganos
judiciales y que se asientan en finalidades de la prisión preventiva,
diferentes a los anteriormente expuestos, tal y como ocurre en la
todavía vigente legislación procesal penal de Honduras.
- En primer lugar habla el Código Procesal Penal español de la

posibilidad de acordar la prisión preventiva en base a los
antecedentes personales del imputado; nos encontramos en este
caso con una previsión que resulta indiscutiblemente contraria a la
Constitución, y que afortunadamente ha sido erradicada de un
modo prácticamente definitivo, pese la previsión legal, en la
práctica judicial española.
La posibilidad de poder acordar la prisión provisional basándose
exclusivamente en los antecedentes personales del imputado, no tiene
nada que ver ni con el buen fin del proceso ni con criterios de prevención
general y especial, puesto que a fin de cuentas se trata exclusivamente de
decretar la prisión provisional para los delincuentes habituales o
reincidentes, criterio basado en exclusivos motivos de retribución, que
son ajenos a cualquier tipo de consideración jurídica respetuosa con los
más elementales derechos fundamentales de la persona.
- En segundo lugar nos encontramos con lo que según el texto del

artículo 503 de la ley de enjuiciamiento criminal se denominan las
circunstancias del hecho, expresión de carácter genérico y
abstracto que debe ser necesariamente matizada, y que realmente
no tiene una sustantividad propia porque tales circunstancias del
hecho hacen referencia al resto de los motivos bien que hemos
estudiado anteriormente, bien que nos faltan por analizar.
- El tercero de los motivos que podemos denominar controvertidos
contemplados en la legislación procesal española, consiste en la
previsión de que se pueda acordar la tan reiterada medida,
independientemente del cual sea la gravedad del hecho y de la
pena que tenga señalada en el Código Penal, en base a la
reiteración de hechos similares. Como en los casos anteriores no
cabe hablar aquí en modo alguno de la naturaleza de la prisión
provisional como medida cautelar, puesto que lo más frecuente
será que no exista riesgo ninguno para el buen fin del proceso y
que la prisión provisional se adopte exclusivamente en base a lo
que se llama la reiteración delictiva o repetición de la infracción.
85
Este supuesto, bastante frecuente en la práctica, se da generalmente

en los casos de delincuentes habituales contra el patrimonio, motivado en
la mayoría de los casos por su adicción al consumo de drogas, en los
cuales tras la detención del delincuente y su puesta a disposición ante el
órgano judicial, este decreta la libertad provisional teniendo en cuenta la
escasa identidad del delito cometido, por regla general un hurto o un
delito de robo con fuerza en las cosas, y en virtud de que no existe riesgo
de fuga por parte del detenido ni de que éste pueda alterar las fuentes de
prueba.
No obstante, es frecuente que el detenido una vez puesto en libertad
cometa un nuevo delito, que además suele hacerlo momentos después y
en las proximidades de la propia sede del órgano judicial, siendo detenido
por la policía y puesto nuevamente a disposición del juzgado, llegando
incluso a darse el caso de que esta situación se reitera nuevamente en el
mismo período en que el citado órgano judicial se encuentra de guardia.
No se trata solamente en estos casos de la evidente desmoralización

que se produce en el seno de las fuerzas policiales, por el hecho de que se
convierte en infructuosa toda su labor, ni tampoco de la sensación de
burla que el delincuente efectúa hacia la administración de justicia, ni tan
siquiera de la opinión que pueda generarse ante esta situación en el seno
de la sociedad, sino que además, y con carácter prioritario, el órgano
judicial llega inevitablemente a la conclusión de que, ante la imparable
actividad delictiva de este delincuente, si vuelve a dejarlo en libertad,
tiene la seguridad absoluta de que va a volver a delinquir de modo
inmediato, por lo que al margen de las consideraciones anteriores, la
propia normativa procesal vigente en todos los Estados de Derecho
impone a jueces y tribunales la obligación de evitar la comisión de nuevos
delitos, de manera que en el propio seno de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal española se establece de modo expreso la posibilidad de detener
a toda aquella persona que vaya a cometer un delito.
Precisamente por esta razón apuntada, y anticipando lo que

después se dirá sobre la doctrina del Tribunal Constitucional español
referente a la prisión preventiva, es curioso destacar que si bien
dicho Tribunal se pronuncia de un modo categórico sobre que la
única finalidad constitucionalmente admisible de la prisión
preventiva es la de asegurar el éxito del proceso penal, pese a ello admite
que se pueda decretar dicha medida, aun cuando ésta no obedezca en el
caso concreto a la auténtica finalidad de una verdadera medida cautelar,
en los casos de reiteración delictiva, considerando que en tal supuesto
86
la decisión del órgano judicial obedece a una finalidad totalmente

legítima desde el punto de vista constitucional.
- Por último hay que hacer referencia al tan discutido y al mismo

tiempo discutible criterio de la alarma social como fundamento
que sustenta la posibilidad de decretar la prisión preventiva de una
persona. Separando claramente aquellos supuestos en los cuales la
alarma social viene determinada por el temor de que quedando en
libertad el delincuente pueda atentar contra los perjudicados por el
delito cometido, o bien puede alterar las fuentes de prueba, hay
que reconocer que desde un punto de vista estrictamente
constitucional, no puede sostenerse la posibilidad de que una
medida tan grave como la prisión preventiva se puede apoyar en un
criterio totalmente abstracto e indeterminado como el de la alarma
social.
Dicho criterio obedece exclusivamente a criterios tanto de retribución
como de prevención general y si bien es cierto que en el seno de la
sociedad repugna la idea de que pueda estar en libertad una persona que
haya cometido un delito especialmente grave y reprobable, no podemos
en modo alguno eludir las consecuencias que se derivan de la virtualidad
y vigencia del Principio constitucional de presunción de inocencia,
especialmente tener en cuenta que el concepto de alarma social
constituye un autentico concepto jurídico indeterminado, en base al cual
no se puede considerar legítima la prisión provisional o preventiva de un
delincuente si no concurren al mismo tiempo otras circunstancias en las
que se pueda fundamentar desde un punto de vista constitucional una
privación provisional y anticipada de su libertad personal.
III.- DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ESPAÑOL.
Podría decirse, utilizando términos muy gráficos, que desde la creación

del Tribunal Constitucional español, dicho órgano ha venido
manteniendo una lucha permanente y sin tregua contra la
regulación de la prisión preventiva contenida en los artículos 503 y
504 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal español. Partiendo del
contenido y del espíritu de la Constitución española de 1978, en la que se
consagra la libertad del ciudadano como uno de los principios
fundamentales en que sustenta el ordenamiento jurídico, y consagrando
como un auténtico derecho fundamental dentro del proceso penal el de la
87
presunción de inocencia, conforme al cual toda persona supuestamente

responsable de haber cometido un hecho delictivo es inocente hasta que
no recaiga una sentencia penal firme que establezca lo contrario, dicho
alto Tribunal ha venido sosteniendo desde el principio que la única
naturaleza jurídica y finalidad propia de la prisión preventiva debe ser la
de una medida cautelar dentro del proceso penal, de manera que
solamente podrá acordarse dicha medida cuando en el momento en que
se discuta que ha de hacerse con un detenido, exista la posibilidad de que
dejándole en libertad pueda peligrar el buen éxito del proceso penal.
Surgen por tanto de esta manera como requisitos imprescindibles para

que se pueda decretar la prisión preventiva de una persona, aquellos que
ya hemos expuesto anteriormente y en los cuales se profundizará más
adelante, y que son los siguientes:
Se necesita, en primer lugar, tener la certeza y seguridad absoluta de

que se ha cometido un hecho tipificado en el Código Penal como delito.
En segundo lugar, debe existir una evidente certeza en el sentido de que

el delincuente haya sido autor o bien que haya participado en la comisión
de dicho delito.
En tercer lugar y en base al principio de proporcionalidad, se necesita

que estemos ante un hecho considerado como grave en función de la pena
que tenga señalada dentro del Código Penal, puesto que no tendría
ningún tipo de fundamento decretar la prisión preventiva de una persona
en los supuestos de la comisión de un delito considerado como leve, en
cuyo caso podría llegar a darse el supuesto de que conforme a las propias
normas penales vigentes, especialmente tras la entrada en vigor del
Nuevo Código Penal Español de 1995 que pretende suprimir las penas de
prisión de corta duración, se llegaría a la situación auténticamente
injustificable de que el preso preventivo, una vez que recayese sentencia
firme no tuviese siquiera que entrar en prisión para cumplir su condena.
Como cuarto requisito, para poder acordar la citada medida, debe darse
alguno de los supuestos expresamente contemplados en el nuevo Código
Procesal Penal hondureño, es decir que exista un evidente riesgo de que el
imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia, o bien que en el caso
de que se le deje en libertad pueda alterar las fuentes de prueba.
88
El Tribunal Constitucional Español no ha establecido un criterio expreso,

a diferencia del recogido en el nuevo Código Procesal Penal hondureño,
en el supuesto de que exista un riesgo evidente y constatable de que en
caso de ser puesta libertad el imputado pueda atentar bien contra los
perjudicados por el delito o bien contra los testigos, pero en cualquier
caso no existe ningún problema al respecto, porque al margen de la
necesidad de dar protección a dichas personas, ante la eventual comisión
de actos de venganza por parte del imputado, es evidente que dicha
situación se enmarca dentro de lo que genéricamente se ha definido como
posibilidad de alterar o destruir las fuentes de prueba.
Como hemos señalado anteriormente el Tribunal Constitucional

español, aparte de los requisitos generales ya señalados y que deben
siempre cumplirse, es decir la certeza de la comisión del delito y la
evidencia de la participación del delincuente en el mismo, añadido a la
gravedad del supuesto delito cometido, al margen de los supuestos de
riesgo de fuga y de posibilidad de alterar o destruir las fuentes de prueba,
ha defendido desde un punto de vista constitucional la posibilidad de que
pueda decretarse la prisión provisional de un delincuente en base a la
reiteración delictiva, sosteniendo que si bien en estos casos la prisión
preventiva no tendrá carácter de auténtica medida cautelar, pese a ello, es
totalmente legítima dicha medida desde un punto de vista constitucional,
en base a la obligación que tienen los propios órganos judiciales de evitar
la comisión de los nuevos delitos, e incluso la obligación legal de detener
a una persona cuando tengan la certeza de que se dispone a cometer un
nuevo delito.
Por otra parte el Tribunal Constitucional español, ha venido
insistiendo de modo reiterado en que no es posible, fuera de los supuestos
anteriormente establecidos, decretar la prisión provisional de una
persona, por lo que a pesar de lo dispuesto en los artículos 503 y 504 de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal española, no es admisible en modo
alguno la adopción de dicha medida en base a las circunstancias
personales del delincuente, ni tampoco en función de la afirmación
genérica que hace en dichos preceptos relativa a las circunstancias del
hecho, ni tampoco en los supuestos en que pueda concurrir la
denominada alarma social.
Al margen de los presupuestos o motivos por los cuales puede
decretarse la prisión preventiva, el alto Tribunal Español hace
especial hincapié en la necesidad fundamental de que en las resoluciones
judiciales por las cuales se decrete la prisión provisional de una
89
persona, tienen que estar necesariamente motivadas, de manera que no

basta con una alusión genérica a los preceptos legales en base a los cuales
se decrete la medida, si no que se precisa un análisis detallado y
pormenorizado de las circunstancias del delincuente y del hecho en
virtud en las cuales se puede inferir de un modo racional, que en cada
caso concreto nos encontramos ante la evidente concurrencia de uno de
los supuestos habilitantes para poder decretar tan gravosa medida.
Profundizando un poco mas en los aspectos antes señalados,

conviene realizar una serie de precisiones que han sido tenidas en cuenta
y recogidas de un modo expreso tanto en la Constitución de Honduras
como el nuevo Código Procesal Penal.
En tal sentido hay que manifestar que la legitimidad constitucional

de la prisión preventiva exige que su configuración y su aplicación tengan,
como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de
una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines
constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la
medida, señalando entre dichos fines la, conjuración de ciertos riesgos
relevantes que para el desarrollo normal del proceso, para la ejecución del
fallo, o en general, para la sociedad, parten del imputado: Su sustracción
de la acción de la administración de justicia, la obstrucción penal, en un
plano distinto, pero íntimamente relacionado, la relación delictiva.
Las decisiones relativas a la adopción y al mantenimiento de la prisión

preventiva deben expresarse en una resolución judicial motivada. Esta
motivación ha de ser suficiente y razonable, entendiendo por tal que al
adoptar y mantener esta medida se haya ponderado la concurrencia de
todos los extremos que justifican su adopción y que ésta ponderación o, si
se quiere, que esta subsunción, no sea arbitraria, en el sentido de que sea
acorde con las pautas del normal razonamiento lógico y, muy
especialmente, con los fines que justifican la institución de la prisión
preventiva.
En definitiva, la motivación será razonable cuando sea resultado de

la ponderación de los intereses en juego, la libertad de una persona
cuya inocencia se presume, por un lado; la realización de la
administración de justicia penal y la evitación de hechos delictivos, por
otro.
A partir de toda la información disponible en el momento en el
que ha de adoptarse la decisión y del entendimiento de la prisión
90
preventiva como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria,

provisional y proporcionada a la consecución de los fines referidos.
En relación al riesgo de fuga del imputado deberán tomarse en
consideración, además de las características y la gravedad del delito
imputado y de la pena, que se le amenaza, las circunstancias concretas del
caso e, igualmente debe tenerse en cuenta la consideración del transcurso
del tiempo en la toma de la decisión de mantenimiento de la prisión, de
modo que, si bien es cierto que en un primer momento, la necesidad de
preservar los fines, constitucionalmente legítimos de la prisión
preventiva, así como los datos con los que en ese instante cuenta el
instructor, puedan justificar que el decreto de la prisión se lleve a cabo
atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, también
lo es que el transcurso del tiempo puede modificar estas circunstancias, y
obliga a ponderar los datos personales, así como los del caso concretos.
En suma la medida de prisión preventiva debe en todo momento
responder a los fines constitucionalmente legítimos de la misma, y así
puede deducirse de la motivación de la resolución que la acuerda, aunque
en un primer momento estos fines pueden justificarse atendiendo a
criterios objetivos como la gravedad de la pena o el tipo de delito.
Hay que destacar asimismo que la falta de una motivación suficiente y

razonable en la decisión de prisión preventiva no supondrá sólo un
problema de falta de tutela judicial, sino principalmente un problema de
lesión del derecho a la libertad, por la privación sin la concurrencia de un
presupuesto habilitante para misma.
La comparación entre los requerimientos dimanantes del artículo 17

de la Constitución española, tal y como se ha delimitado por la
doctrina emanada de dicho tribunal, y las circunstancias bajo las que
los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, permiten
acordar la prisión preventiva, pone de manifiesto que la ley ni
exige la presencia de un fin constitucionalmente legítimo para
acordar tal medida, ni determina cuales son los fines constitucionalmente
legítimos que permiten acordarla, ni por lo tanto exige que
estos se expresen en la resolución que la acuerda. Pero a esa
insuficiencia se añaden otras posibles tachas de inconstitucionalidad.
Según una interpretación usual del párrafo segundo del artículo 504
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española el mero hecho de que
el delito esté castigado con pena superior a seis años puede determinar,
pese a que sus circunstancias personales se deduzca que no hay
riesgo de fuga y que no concurren ninguno de los demás fines legítimos,
91
que pudieran justificar constitucionalmente la privación cautelar de

libertad, ésta ha de acordarse necesariamente en algunos casos.
De entre ellos, merece una especial consideración la alarma social

producida por el delito, con independencia del correspondiente juicio que
pueda merecer la finalidad de mitigar otras alarmas sociales que posean
contenidos diferentes, por ejemplo la alarma social que se concreta en
disturbios sociales, y otros orígenes como puede ser la fuga del imputado,
juicio en el que ahora no es pertinente entrar, lo cierto es que la genérica
alarma social general presupone un juicio previo de antijuricidad y
culpabilidad del correspondiente órgano judicial tras un procedimiento
rodeado de plenas garantías de imparcialidad y defensa.
Profundizando aún más en el aspecto de la necesidad de que la

resolución que acuerde la prisión preventiva esté debidamente motivada,
señala el Tribunal Constitucional español que la restricción del ejercicio
de un derecho fundamental necesita encontrar una causa específica, y el
hecho o la razón que la justifique debe explicarse para hacer cognoscibles
los motivos por los cuales el derecho se sacrificó, por ello la motivación
del acto limitativo, en el doble sentido de expresión del fundamento de
derecho en que se basaba decisión y el razonamiento seguido para llegar a
la misma, es un requisito indispensable del acto de limitación del
derecho.
A fin de valorar si la motivación expresada es suficiente para acordar la

restricción de la libertad personal parece útil recordar, aún de forma
breve, que la prisión preventiva se sitúa entre el deber estatal de perseguir
eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad
del ciudadano, y que por tratarse de una institución cuyo contenido
material coincide con el de las penas privativas de libertad, pero que recae
sobre ciudadanos que gozan de presunción de inocencia, su configuración
y aplicación como medida cautelar a partir de la existencia de indicios
racionales de la comisión de una acción delictiva, ha de perseguir un fin
constitucionalmente legítimo que responda a la necesidad de conjurar
ciertos riesgos relevantes para el proceso que parten del imputado, y en su
adopción y mantenimiento ha de ser concebida como una medida
excepcional, subsidiaria, necesaria y proporcionada a la consecución de
dichos fines.
Finalmente hay que indicar por lo que respecta al criterio de la
gravedad de la pena, es preciso distinguir nítidamente dos momentos
92
procesales diversos a la hora de hacer el juicio de ponderación sobre la

presencia de los elementos determinantes de la constatación del riesgo de
fuga: el momento inicial de adopción de la medida y aquel otro en que se
trata de decidir el mantenimiento de la misma pasados unos meses. En tal
sentido cabe afirmar que si en un primer momento cabría admitir que
para preservar los fines constitucionalmente legítimos de la prisión
preventiva su adopción inicial se lleva a cabo atendiendo solamente al
tipo de delito y a la gravedad de la pena, el transcurso del tiempo modifica
estas circunstancias y por ello que en la decisión de mantenimiento de la
medida debe ponderarse exclusivamente los datos personales del preso
preventivo, así como los del caso concreto.
Como hemos señalado anteriormente, después de dos décadas de lucha

entre el Tribunal Constitucional y los artículos 503 y 504 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal española, el reiterado Órgano Judicial ha llegado
hasta el punto de considerar que dichos preceptos podrían ser contrarios
a la Constitución española y ello a pesar de su doctrina reiterada en el
sentido de que antes de decretar la Inconstitucionalidad de una norma, y
por tanto de eliminarla del ordenamiento jurídico, debe intentarse por
todos los medios que la misma continúe en vigor, siempre y cuando su
propio tenor literal no impida aplicarla conforme a las exigencias
constitucionales.
El Tribunal Constitucional en sentencia 47/2000, de fecha 17 de febrero

de dicho año, considera que el tenor literal de los artículos 503 y 504 de la
referida Ley Procesal, impide que dichos preceptos puedan aplicarse
conforme a una interpretación rigurosa de los principios constitucionales
a los que debe estar orientada la prisión provisional o preventiva, por lo
que en función de sus atribuciones ha decidido en dicha sentencia
promover la denominada en el ordenamiento jurídico español cuestión de
inconstitucionalidad de tales artículos, para determinar en su caso si
procede declararlos contrarios a la Constitución y por tanto suprimirlos
total o parcialmente del ordenamiento jurídico español.
93
IV.- SUPUESTOS Y REQUISITOS DE LA PRISION

PREVENTIVA
Teniendo en cuenta todo lo que hemos señalado anteriormente
referente al concepto, a la naturaleza jurídica, y a la finalidad que debe
cumplir la prisión preventiva, y haciendo especial hincapié en la
consideración de la misma como una auténtica y exclusiva medida
cautelar dentro del proceso penal, vamos a pasar seguidamente a analizar
la regulación de dicha institución contenido en el nuevo Código Procesal
Hondureño, en el que establece de forma indiscutible de acuerdo con los
postulados de la propia Constitución del país el carácter auténticamente
excepcional de dicha medida, lo que supone evidentemente un cambio
radical con la situación actualmente vigente, en cualquier prisión
preventiva no constituía una excepción sino que era la regla general.
El artículo 178 del nuevo Código Procesal Penal hondureño después de

definir la prisión preventiva como la privación de la libertad que se
produzca, durante el proceso, en cumplimiento de la orden emitida por el
órgano jurisdiccional competente, hasta que la sentencia definitiva
adquiera el carácter de firme, establece que para ordenar la prisión
preventiva, deberá concurrir alguna de las circunstancias siguientes: En
primer lugar peligro de fuga del imputado; en segundo lugar, la posible
obstrucción de la investigación del imputado; en tercer lugar, que exista
un riesgo fundado de que el imputado se reintegre a la organización
delictiva a la que hay sospecha que pertenece y, utilice los medios que ella
le brinde para entorpecer la investigación o facilitar la fuga de otros
imputados; y en cuarto lugar, que exista un riesgo fundado de que el
imputado intente o ejecute actos de represalia en contra del acusador o
denunciante.
Queda claro por tanto que al margen de la concurrencia de los
requisitos generales que deben concurrir para poder adoptar cualquier
tipo de medida cautelar, es decir la certeza de la comisión del delito y la
evidencia de que el imputado haya tenido participación en su comisión, y
al margen del a gravedad del hecho cometido, los supuestos antes
mencionados que permiten adoptar la prisión preventiva que reducen a
dos, que son el peligro de fuga del imputado, y la posible obstrucción de
la investigación.
En tal sentido el tercero de los motivos contemplados en el
artículo 178 se incardina en ambos supuestos, ya que cuando
establece el riesgo fundado de que el imputado se reintegre a la
organización delictiva a la que pertenece, el presupuesto habilitante de la
prisión preventiva sería, o bien el riesgo de fuga, aunque en este caso se
94
concrete en la persona de otros imputados, o bien la obstrucción de la

investigación.
Y en el supuesto contemplado en el apartado cuarto, resulta discutible
considerar que el riesgo fundado de que el imputado atente o ejecute
actos de represalia en contra del acusador o denunciante pueda constituir
un presupuesto autónomo e independiente de los dos únicos existentes,
puesto que al margen de la obligación de toda autoridad judicial de velar
por la seguridad de las víctimas de los delitos, es evidente que en el
supuesto de que el imputado ejecute tales actos contra el perjudicado o
denunciante lo que supone en última instancia es la posibilidad de que
con tales actos se pueda atentar contra la regular obtención de las fuentes
de prueba, o dicho de otra manera de que exista una obstrucción de la
investigación por parte del imputado.
Consecuentemente con lo que acabamos de exponer, el propio Código

Procesal Hondureño desarrolla en sus artículos 179 y 180 de modo
separado esos dos únicos motivos; en el primero de los preceptos
mencionados el peligro de fuga deberán tenerse en cuenta las
circunstancias siguientes:
- En primer lugar, la falta de arraigo en el país, teniendo en cuenta el

domicilio del imputado, el asiento de su familia, de sus negocios o
de su trabajo, y las facilidades con que cuente para abandonar
definitivamente el territorio nacional o para permanecer oculto.
- En segundo lugar, hace referencia el precepto a la gravedad de la
pena que pueda imponerse al imputado como resultado del
proceso.
- El tercer criterio consiste en determinar la importancia del daño

que debe indemnizar y la actividad del imputado frente al mismo,
y en particular su falta de voluntad reparadora.
- Y por último hace referencia al artículo 179 al comportamiento del

imputado durante el proceso, en cualquier otro anterior, o en las
diligencias previas, del que razonablemente pueda inferirse su falta
de voluntad para someterse a la investigación o al proceso penal.
En nuestra opinión dicho precepto configura perfectamente cuáles

deben ser las circunstancias que se tendrán en cuenta a la hora de
valorar si razonablemente existe un verdadero riesgo o peligro de
fuga por parte de imputado, teniendo en cuenta en primer lugar la
95
duración de la pena que previsiblemente correspondería al delito

cometido como el criterio fundamental por un doble motivo, en primer
lugar porque la previsible duración de la pena no solamente incidirá en
determinar la existencia de un eventual riesgo de fuga, sino que además y
como veremos más adelante se constituye en un factor determinante,
puesto que la prisión preventiva solamente puede acordarse, salvo casos
excepcionales, en los supuestos de comisión del delitos que lleven
aparejada una determinada duración de la pena privativa de libertad, y en
segundo lugar y refiriéndonos exclusivamente al peligro de fuga, si bien
hay que señalar que en el caso de que el delincuente pretende sustraerse a
la acción de la justicia, podrá hacerlo al margen de cual sea la duración
previsible de la pena que se le puede imponer en su día en la sentencia
firme, lo cierto es que teniendo en cuenta las consecuencias perjudiciales
que por regla general va a acarrearle al imputado el sustraerse a la acción
de la justicia y tener que esconderse permanentemente de ella, lo normal
es que el imputado sólo se oculte cuando tema la imposición de una pena
privativa de libertad especialmente grave.
Hay que destacar igualmente que son criterios que deberán tenerse
muy en cuenta al margen de la duración de la pena los del arraigo del
imputado en el país y la valoración de su conducta procesal anterior.
Por lo que respecta al arraigo, y aunque es evidente que por muy

vinculada que pueda encontrarse una persona a un determinado
territorio, el temor a sufrir una condena de privación de libertad le pueda
llevar a sustraerse a la acción de la justicia, aplicando los parámetros
sociales que podemos considerar normales, existe un riesgo de fuga muy
superior en una persona que carezca por completo de vínculos familiares,
personales, o profesionales, en un determinado territorio.
Resulta muy acertada la referencia al comportamiento procesal que

haya podido tener el imputado anteriormente, bien dentro del mismo
proceso o en otros procesos diferentes, el criterio del comportamiento
anterior, sin llegar a constituir una certeza absoluta de que
necesariamente tenga que repetirse en el futuro, si que permite
establecer un juicio anticipado y razonable sobre el cual podría ser,
en el presente caso, la conducta procesal del imputado, teniendo en
cuenta que aunque no dejamos de movernos en el terreno de las
hipótesis, estaríamos en este caso manejando datos objetivos y
perfectamente constatables, mucho más precisos, por regla general,
96
que los conceptos abstractos y a fin de cuentas indeterminados de falta de

arraigo y de duración posible de la ulterior pena privativa de libertad.
No cabe la menor duda de que en el supuesto de que el imputado se
hubiese sustraído a la acción de la justicia en una fase anterior del mismo
proceso o en procesos penales distintos anteriores, constituye un indicio
racional y lógico muy fundado para poder pensar que puede
perfectamente ocurrir lo mismo en el momento en que se plantee la
posibilidad de acordar la prisión preventiva; mientras que por el contrario
sí a lo largo de la tramitación procesal de la causa el imputado ha estado
permanentemente localizado y colaborando con la administración de
justicia cuando haya sido requerido para ello, no existirá en este concreto
aspecto motivos que induzcan a pensar que esa situación tenga que
cambiar necesariamente en el futuro, y mucho menos si se trata de un
delincuente habitual que haya sido sujeto de procedimientos penales
anteriores y en los cuales nunca se haya sustraído a la acción de la justicia.
En lo referente al peligro de obstrucción, el artículo 180 contempla todo

indicio racional del cual se infiera que el imputado pueda proceder de
alguna de la siguientes maneras: En primer lugar destruir, modificar,
ocultar, suprimir, o falsificar la prueba o pruebas existentes relacionadas
con el delito; en segundo lugar, influir en los demás imputados o en los
testigos o peritos, para que informen falsamente sobre lo que saben o para
que se comporten de manera desleal o reticente; y en tercer lugar forzar o
conducir a otros interesados a observar los comportamientos previstos en
los apartados anteriores.
De igual manera que sucede con el artículo 179, consideramos resulta

acertado establecer unos criterios y específicos dentro de la propia norma
procesal, que permitan interpretar e integrar debidamente la aplicación
de auténticos conceptos jurídicos indeterminados, como son los de riesgo
de fuga o peligro de obstrucción en este último caso y con carácter
general puede afirmarse que evidentemente las conductas descritas en el
artículo 180 permiten, en efecto, suponer un claro riesgo de que el
imputado pueda alterar o afectar de algún modo a la regular y normal
obtención, y funcionamiento de las fuentes de prueba; pero lo que si
queremos es indicar con carácter general tanto para el riesgo de fuga
como para el peligro de obstrucción, tratándose de conceptos jurídicos
abstractos y genéricos no puede pretenderse que una norma legal abarque
todos aquellos supuestos que puedan en un caso concreto incardinarse en
los mismos.
97
Los propios preceptos ya citados no establecen de modo categórico que

solamente pueda acordarse la prisión preventiva en los concretos casos
enumerados en los artículos 179 y 180, de manera que, sin perjuicio de la
interpretación judicial que se vaya a efectuar de estos artículos,
consideramos que se trata a fin de cuentas de un loable intento de
eliminar la mayor parte de incertidumbre y seguridad jurídica que se
pueda producir a la hora de decretar la prisión provisional, por alguno de
los motivos señalados, pero que en cualquier caso, de esos dos preceptos
no se puede llegar a la conclusión de impedir la aplicación de la prisión
preventiva, en todos aquellos supuestos similares a los anteriores, pero
que no se encuentren dentro del tenor literal y gramatical de los
enumerados en los artículos 179 y 180, puesto que lo fundamental será la
determinación de si los motivos que puedan concurrir en un supuesto
concreto, aunque no vengan expresa y literalmente recogidos en dichos
preceptos, se puedan incardinar dentro de esos conceptos genéricos de
riesgo de fuga y de peligro de obstrucción.
V.- DURACIÓN DE LA PRISION PREVENTIVA
El artículo 181 del nuevo Código Procesal Penal hondureño establece que
la prisión preventiva podrá durar como regla general hasta un año. Sin
embargo cuando la pena aplicable al delito sea superior a seis años, la
prisión preventiva podrá durar hasta dos años.
Excepcionalmente, y habida cuenta del grado de dificultad, dispersión o
amplitud de la prueba que deba rendirse, la Corte Suprema de Justicia
podrá ampliar hasta por seis meses los plazos a que este artículo se
refiere, a solicitud fundada del ministerio público.
En ningún caso, la prisión preventiva podrá exceder de la mitad de la

duración del mínimo de la pena aplicable al delito.
Una vez dictada sentencia condenatoria, la prisión preventiva podrá

prolongarse durante la tramitación y resolución del recurso que contra
ella pueda interponerse, hasta la mitad de la pena impuesta en la
sentencia incurrida. Si el máximo así determinado excediera del ordinario
establecido en este artículo, el tribunal siempre que lo solicite alguna de
las partes, oídas las demás, lo acordará por auto motivado.
98
Dentro de dicho plazo, no se contará el tiempo que haya durado las

demoras producidas por gestiones de la defensa, que hayan sido
declaradas sin lugar.
Si vencido el plazo no ha llegado a su fin el proceso, el imputado será
puesto en libertad provisional y sometido cualquiera de las medidas
cautelares previstas en el artículo 173, sin perjuicio de la continuación del
proceso, hasta que la sentencia adquiera el carácter de firme.
Cuando dentro del plazo indicado no se dé fin al proceso, los
funcionarios y empleados que hayan dado lugar al retraso por malicia,
culpa o negligencia, serán sancionados de conformidad con la ley de la
carrera judicial, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hayan
incurrido, la Corte Suprema de Justicia y el Ministerio Público, velarán
por el estricto cumplimiento de lo dispuesto en éste párrafo.
Lo establecido en dicho artículo referente a la duración de la prisión

preventiva debe complementarse necesariamente con lo dispuesto en el
artículo 182 conforme al cual, en principio, la prisión preventiva
únicamente podrá decretarse en aquellos supuestos en que el delito
presuntamente cometido por el imputado lleve aparejada una pena de
prisión cuya duración mínima sea la de cinco años.
Debemos señalar que prácticamente en todos los ordenamientos

jurídicos se establece una limitación temporal a la vigencia de la prisión
preventiva; dicha limitación no obedece realmente a la naturaleza jurídica
propia de dicha institución, puesto que en todos aquellos ordenamientos
procesales penales en los cuales la libertad del ciudadano se constituye en
su vértice fundamental, tal y como sucede en el nuevo Código Procesal
Penal hondureño, en el que la prisión preventiva obedece a un exclusivo
carácter y finalidad de auténtica medida cautelar, se establece con
carácter general la naturaleza provisional e instrumental de la misma, de
manera que únicamente pueda acordarse la prisión preventiva cuando
concurran los presupuestos legalmente previstos que permiten su
existencia y de modo necesario e imperativo únicamente subsistirá dicha
medida mientras se mantengan los requisitos que en su día concurrieron
para acordarla.
Desde este punto de vista, y atendiendo por tanto a su naturaleza

jurídica y finalidad constitucional, no sería necesario que la norma
procesal estableciese una limitación temporal a la vigencia de la
prisión preventiva, ya que por una parte dicha medida deberá dejarse sin
99
efecto en el momento en que ya no resulte necesaria, y en sentido

contrario tendría que mantenerse, independientemente de su duración,
siempre que resultase necesaria para evitar los riesgos debidamente
analizados con anterioridad de riesgo de fuga del imputado o de
ocultación, alteración, o destrucción de las fuentes de prueba.
No obstante lo anterior, entendemos que resulta conveniente que los

ordenamientos jurídicos establezcan una limitación temporal en la
duración de la prisión preventiva, al margen de su naturaleza y finalidad,
en base a criterios de seguridad jurídica y de justicia material, puesto que
existe un fundamento muy importante para establecer dicha limitación,
consistente no tanto en evitar que por su excesiva duración la prisión
preventiva pueda llegar a convertirse en un anticipo de la pena que
finalmente se pueda imponer en la sentencia firme sino en la necesidad
de evitar la indeseable e injustificada situación que pudiera llegar a
producirse cuando, aunque fuese necesario seguir manteniendo dicha
medida para asegurar el buen fin del proceso, una duración temporal
excesiva de la prisión preventiva supusiese una estancia en prisión del
imputado superior a la impuesta en sentencia firme.
Por lo que respecta a la regulación contenida en el artículo 181 del
nuevo Código Procesal hondureño, y partiendo siempre de la base de que
en principio no podrá acordarse dicha medida cuando se trate de un
delito que lleve aparejada una pena de prisión inferior a cinco años, deben
establecerse las siguientes matizaciones:
- Con carácter general se establece que la duración de la prisión
preventiva no podrá exceder de un año; dicho límite temporal es el
existente en la mayor parte de aquellos ordenamientos jurídicos
procesales que permiten una limitación temporal de dicha medida,
y al margen de las consideraciones que antes hemos expuesto, y
partiendo de la base de que en un principio no hay ningún criterio
indiscutible conforme al cual pueda determinarse cual debiera ser
la duración máxima de la prisión preventiva, parece razonable
establecer que el plazo máximo sea de un año, partiendo siempre
de la base que solamente podrá aplicarse por regla general a
aquellos delitos que estén castigados con una pena mínima de
prisión de cinco años.
- También con carácter general se establece en el artículo 181 que la
duración ordinaria de la prisión se establece en el artículo 181 que
la duración ordinaria de la prisión preventiva puede llegar a
alcanzar los dos años cuando la pena señalada al delito sea superior
a seis años de prisión. En este sentido cabe destacar, que existe
100
una evidente razón que ampara la posibilidad de poder ampliar

dicho plazo general de uno a dos años en función de la duración de
la pena señalada al delito, teniendo siempre en cuenta lo que ya
hemos manifestado de que realmente lo único que se pretende
evitar es que la prisión preventiva pudiese tener una duración
superior a la de la pena impuesta en sentencia firme, lo que quizás
no resulte debidamente justificado es el hecho de que la duración
de la prisión preventiva pueda llegar a ser el doble teniendo en
cuenta exclusivamente la previsión general de diferencia de un año
en la duración de la pena que pudiera imponerse sobre todo si
tenemos en cuenta que como suele suceder frecuentemente se
proceda en el futuro a ulteriores modificaciones del Código Penal
en el sentido bien de crear nuevos tipos delictivos, o bien de
modificar las penas ya existentes, lo que puede determinar qué si al
mismo tiempo no se modifica este precepto del Código Procesal
Penal, no parecería justificable que cuando solamente existe una
separación de un año en la duración de la pena señalada para el
delito, pueda sin embargo fundamentarse este hecho que la prisión
preventiva dure el doble.
- Por otra parte, el criterio general que acabamos de exponer, de
duración máxima ordinaria de la prisión preventiva de uno o dos
años en función de la pena señalada del delito, debe
complementarse necesariamente con lo que se ha denominado en
derecho comparado prórroga de la prisión preventiva, institución
que está fundamentada en claros criterios de necesidad y utilidad
práctica, conforme a los cuales se permite prorrogar la duración
máxima de la prisión preventiva en aquellos supuestos en que por
causa justificada, generalmente debido a la imposibilidad de
concluir el procedimiento en plazos inferiores debido a la
complejidad del mismo, resulta conveniente poder mantener la
situación de prisión preventiva del imputado. Dicho plazo de
prórroga se establece en el Código Procesal hondureño en seis
meses, que es aplicable tanto si el máximo es de un año como si lo
es de dos.
- El Código Procesal hondureño establece seguidamente una
limitación de carácter general, consistente en que en ningún caso
la prisión preventiva podrá tener una duración superior a la mitad
de la duración de la pena mínima, prevista en el Código Penal para
el delito supuestamente cometido.
- En este caso se puede observar con total y absoluta precisión
como es en efecto el único fundamento que subyace bajo la
101
necesidad de establecer una duración máxima de la prisión

preventiva, la necesidad de evitar que en un momento
determinado ésta tuviese una duración superior a la de la pena
impuesta en la sentencia. Sin perjuicio de volver a repetir que el
establecimiento de límites concretos y específicos no obedece a
ninguna razón totalmente preestablecida, por lo cual el legislador
puede establecer los límites dentro de lo que considere razonable,
hay que señalar que examinando el derecho comparado suele
igualmente establecerse en la mayor parte de los ordenamientos
jurídicos dicha limitación consistente en que al margen de los
plazos ordinarios o de su posible prórroga, la prisión provisional no
exceda en su duración en más de la mitad de la pena mínima
señalada al delito.
- La razón de dicha limitación es evidente, puesto que partiendo de
la base de que aún no se ha celebrado el correspondiente
enjuiciamiento del imputado, y aún cuando aparezca más o menos
evidente cual es el delito cometido y por tanto la pena señalada al
mismo, nos encontramos con la posibilidad de que por
concurrencia bien de circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal en el imputado, o bien porque pudiese llegar
a acreditarse en su caso un grado de perfección delictiva o de
partición en el delito inferior, podría perfectamente dictarse un
pronunciamiento en la sentencia en la cual la pena finalmente
imponible fuese inferior a la mínima prevista inicialmente en el
Código Penal para el tipo delictivo supuestamente cometido; razón
por la cual resulta aconsejable establecer siempre un margen de
duración máxima posible de la prisión preventiva que esté por
debajo de la duración mínima de la pena abstracta prevista en el
Código Penal y para el delito cometido.
- Finalmente y por lo que respecta a las normas contenidas en el
reiterado artículo 181, referentes a la duración máxima de la
prisión preventiva, se establece que una vez que se dicte la
sentencia, siempre que ésta haya sido concurrida y hasta que
recaiga la resolución definitiva y firme que ponga fin al proceso,
la duración máxima de la prisión preventiva sería la mitad de la
pena impuesta en la sentencia. El fundamento de dicha limitación
sigue siendo el mismo que venimos señalando reiteradamente, y
que en este caso es coincidente con el establecido con carácter
general en el apartado anterior, en el sentido de que el máximo de
la prisión preventiva deberá ser siempre la mitad de la pena;
con la diferencia de que en el supuesto de que ya se haya dictado
102
una sentencia, aunque ésta no sea firme por haberse recurrido, se

limita en buena medida la incertidumbre al contar ya con un
pronunciamiento judicial que establece una condena efectiva.
- El artículo 181, en lo referente al supuesto anterior de condena

recurrida, establece que si el máximo de la prisión preventiva así
determinado excediera de la ordinaria establecido en este artículo,
el tribunal siempre que lo solicite alguna de las partes, oídas las
demás, lo acordará por auto motivado.
- Ciertamente la técnica legislativa utilizada a la hora de redactar
este párrafo no es la más adecuada. En primer lugar porque no
aclara debidamente a que se refiere cuando habla del plazo
ordinario, o dicho de manera más concreta si por plazo ordinario
debe entenderse únicamente bien el de uno o bien el de dos años,
o si también dentro del concepto de plazo máximo ordinario cabría
incluir la prórroga de los mismos durante seis meses.
- Por otra parte, hay otra cuestión que la redacción literal del
precepto no aclara debidamente, consistente en que parte de la
base para suponer que la pena impuesta en la sentencia recurrida
tenga una duración superior en la mitad de la misma al plazo
máximo ordinario, razón que justifica plenamente lo dispuesto a
continuación en el precepto en el sentido que al suponer una
alteración de los límites ordinarios solamente pueda acordarse por
auto motivado y previa audiencia de las partes.
- Sin embargo-no se contempla el supuesto en el cual la mitad de la

pena impuesta en la sentencia recurrida pudiera ser inferior a los
plazos ordinarios de uno o de dos años, al margen de la posibilidad
de los seis meses de prórroga; no obstante y teniendo en cuenta
que la finalidad de estas limitaciones la duración de la prisión
preventiva deben siempre obedecer como reiteradamente se ha
expuesto a impedir la eventualidad de una duración superior de
dicha institución a la pena dictada en la sentencia, parece claro que
debe siempre aplicarse en esta materia el principio de
interpretación a favor del reo, de manera que en este ultimo
supuesto al cual hemos hecho referencia debería prevalecer como
límite máximo el de la mitad de la duración de la pena impuesta en
la sentencia recurrida, en el caso de que éste fuese inferior a los
plazos ordinarios previstos en el artículo 181.
103
- Continuando con el análisis del dicho precepto, se establece una

disposición, que de igual manera podemos considerar que no
resulta totalmente correcta de este un punto de vista de estricta
técnica legislativa, al señalar cuales son las consecuencias de que el
proceso penal no finalice en el momento en que, conforme a lo
señalado en dicho artículo, deba ponerse a la prisión provisional
por haberse alcanzado el plazo máximo de duración legalmente
señalado.
- Está claro, sin necesidad de que así lo establezca dicho precepto,
que evidentemente una vez que se alcanza el plazo máximo legal,
sea cual sea en función de lo ya señalado, el imputado deberá ser
necesariamente puesto en libertad, y también es evidente que éste
hecho no impedirá que continúe la norma tramitación del proceso
hasta que recaiga una resolución judicial que le ponga fin, sin
embargo no parece muy acertada la previsión contenida en dicho
artículo de que en tal caso al poner en libertad al preso preventivo
se les someterá a cualquiera de las medidas cautelares previstas en
el artículo 173 del Código Procesal Penal.
- En primer lugar hay que tener en cuenta, aunque parezca obvio,
que solamente procedería la imposición de alguna de las medidas
cautelares previstas el artículo 173, si en momento de agotarse el
plazo máximo legal de duración de la prisión preventiva, resultase
necesario la imposición de alguna medida cautelar para asegurar el
buen éxito del procedimiento. Pero sobre todo, que resulta
ciertamente discutible es el carácter imperativo de la sustitución de
la medida cautelar, que en función de que la finalidad pretendida
en su día con la prisión preventiva puede verse truncada si se
adopta alguna de las medidas previstas en artículo 173, o incluso en
el supuesto de que se elija una medida inadecuada.
- Conviene detenerse en otra de las previsiones establecidas en el
artículo 181 que entendemos resulta muy discutible concretamente
la que establece que a la hora de computar el plazo máximo
de duración de la prisión preventiva, no se contará el tiempo
que hayan durado las demoras producidas por gestiones de
la defensa, que hayan sido declaradas sin lugar. Entendemos
que dicha disposición legal es absolutamente contraria con
el espíritu y finalidad de la prisión preventiva dentro de la
Constitución hondureña, no es en modo admisible que en el
supuesto antes señalado se pueda llegar a prolongar la
prisión provisional o preventiva fuera de los plazos máximos
104
establecidos en la ley, por la simple razón de que se haya podido

producir una demora en el procedimiento a causa de la actuación
procesal que haya empleado la defensa del imputado.
- En tal sentido, conviene tener en cuenta diversos aspectos que nos
llevan a la conclusión de que dicha disposición legal es
absolutamente inconstitucional y que serían los siguientes: en
primer lugar, hay que partir de la base de que las consecuencias
jurídicas, derivadas de lo que se podría denominar una actitud
procesal de la defensa, realizada con el ánimo de dilatar la
tramitación de la causa, deben necesariamente encauzarse a través
de las propias soluciones que al respecto tiene previstas, bien de
modo específico o bien de modo genérico, el propio ordenamiento
jurídico procesal, de manera que es obligación del órgano judicial
velar por el adecuado cumplimiento de la normativa procesal
vigente, y eneste sentido asegurarse de que no exista ninguna causa
injustificada que pueda dilatar la tramitación normal u ordinaria
de cualquier tipo de proceso, y mucho menos en el caso de que el
imputado se encuentre en situación de prisión preventiva.
De esa manera cualquier solicitud de práctica de pruebas,

realizadas por la defensa que resulten absolutamente inadecuadas,
injustificadas, aún en el supuesto de que no pueda inferirse racionalmente
que están orientadas a dilatar indebidamente la tramitación de la causa,
deben provocar exclusivamente la correspondiente resolución judicial en
el sentido de no admitirlas y llegado el caso, de exigir al letrado de la
defensa la correspondiente responsabilidad por efectuar actuaciones
procesales ilegales o incluso llegado el caso punibles; pero lo que nunca
puede llegar a entenderse ni admitirse es que una actuación irregular,
negligente, o intencionada de la defensa en el sentido antes expuesto,
pueda llevar aparejada una consecuencia tan gravosa para el imputado
como la de prorrogar de manera injustificada e inconstitucional la
duración de su situación de prisión preventiva.
- Otro argumento importante es el consistente en que, posiblemente
en la mayor parte de los casos, dicha actuación de la defensa, se
realice con un total y absoluto desconocimiento por parte del
imputado, supuesto en el cual se observa con mayor precisión y
claridad si cabe, que en este caso jamás se pueda hacer recaer
sobre el propio imputado la responsabilidad de los actos que
haya podido realizar en este caso su abogado, y mucho menos
con una sanción tan grave como la ya señalada. Y finalmente
105
cabe esgrimir un tercer argumento consistente en que será

necesario en muchas ocasiones, que el órgano judicial que dicte la
sentencia firme, sea el único que pueda pronunciarse sobre el
carácter de prácticas procesales dilatadoras utilizadas por la
defensa.
- Para finalizar este apartado, vamos a hacer un comentario sobre el
último párrafo del artículo 181, que indica como antes se ha
señalado que cuando dentro del plazo indicado no se dé fin al
proceso, los funcionarios y empleados que hayan dado lugar al
retraso por malicia, culpó a negligencia, serán sancionados de
conformidad con la Ley de la Carrera Judicial, sin perjuicio de la
responsabilidad penal en que hayan incurrido.
En primer lugar no entendemos porque razón se contiene una previsión
normativa de tal índole dentro de un precepto, artículo 181, cuya única
función es la de establecer la duración máxima de la prisión preventiva,
está claro que una previsión normativa de tal naturaleza no tiene
justificación sistemática ninguna dentro del señalado precepto y que en
todo caso debiera estar incluida en la parte correspondiente del Código
Procesal Penal. Pero es que en cualquier caso, la introducción de dicha
previsión en el artículo 181 introduce un importante elemento
distorsionador, ya que por una parte puede dar a entender que la
obligación general que existe en el seno de la administración de justicia
de velar por el adecuado cumplimiento de las normas y garantías
procesales, y en concreto por intentar que todo el proceso penal queda
resuelto en un plazo máximo razonable y adecuado a las circunstancias,
se limite única y exclusivamente a aquellos supuestos en los cuales el
imputado se encuentre en situación de prisión preventiva.
Mientras que por otra parte, el párrafo convertido, puede

igualmente entenderse como una auténtica amenaza velada para los
funcionarios, en sentido amplio, de la administración de justicia, en
el supuesto de que no finalice un procedimiento penal en el que el
imputado se encuentre en situación de prisión preventiva antes de
que se hayan agotado los plazos máximos de duración de las
misma; de manera que podría llegar a producirse el efecto auténticamente
indeseable de que las autoridades y funcionarios judiciales, con la
finalidad de evitar cualquier tipo de responsabilidad disciplinaria o
incluso penal, tal y como expresamente se recoge en el precepto
analizado, prefiriesen elegir la vía de la celeridad procesal poniendo
en peligro la adecuada y última finalidad del proceso penal, o incluso
106
llevando esta conducta a sus ultimas consecuencias, optasen con carácter

previo a no dar pié a esta situación hipotética decantándose por no
decretar la prisión provisional para evitar cualquier tipo de situación
indeseable, como la que estamos comentando.
VI.- SUPUESTOS EN QUE NO PROCEDE ACORDAR

LA PRISION PREVENTIVA
El artículo 182 del Código Procesal Penal establece que, salvo el caso
previsto en el artículo 178, apartado 4º y el artículo 179 de este Código, en
los delitos en los que la pena aplicable no sea privativa de libertad y en
aquellos que el máximo de la pena sea inferior a cinco años de reclusión,
no se impondrá la prisión preventiva, sino sólo las medidas sustitutivas,
las que serán decretadas, teniendo en cuenta las circunstancias y la
naturaleza de cada caso.
Dicho precepto debe complementarse con lo establecido en el artículo

183, en el que se dispone que no se podrá decretar la prisión preventiva
contra las siguientes personas: Los mayores de 60 años; las mujeres es
estado de embarazo; las madres durante la lactancia de sus hijos; y las
personas afectadas por una enfermedad en su fase Terminal. En tales
casos, la prisión preventiva se sustituirá por arresto domiciliario o por
internamiento en un centro médico, según las circunstancias.
Sobre dichos preceptos conviene hacer una serie de precisiones, en

primer lugar podemos afirmar con carácter general que desde un punto
de vista estrictamente constitucional, las disposiciones contenidas en el
artículo 182 pueden atentar en numerosas ocasiones contra el derecho
fundamental a la libertad del ciudadano, así como contra el principio de
presunción de inocencia. Hay que destacar el hecho de que las
disposiciones del referido artículo puede entrar claramente en
contradicción con todos aquellos preceptos del Código Procesal Penal en
los que se consagra a la prisión preventiva como una medida cautelar,
puesto que pueden vulnerar en muchas ocasiones tanto el principio de
proporcionalidad como el principio de instrumentalidad.
Debe tenerse en cuenta que al afirmar el precepto controvertido

que, auque el delito supuestamente cometido tenga una pena máxima
inferior a la de cinco años de reclusión , pueda acordarse la prisión
preventiva siempre que exista riesgo de fuga del imputado, constituye
107
una afirmación de carácter general, difícilmente compatible con los

postulados que figuran constitucionalmente la institución de la prisión
preventiva. Ciertamente no cabe ningún tipo de duda de que, ante el
riesgo de fuga por parte del imputado, estaría justificada la imposición de
la prisión preventiva, pero consideramos que no puede admitirse el
planteamiento genérico del citado precepto que estamos analizando por
muy diferentes razones.
Por un lado, resulta totalmente incompatible con los postulados
constitucionales que se pueda decretar la prisión preventiva, aún en el
supuesto evidente de que concurra claro riesgo de fuga, cuando el delito
supuestamente cometido por el imputado no se encuentre castigado en el
Código Penal con una privativa de libertad. No existe justificación de
ningún tipo que pueda permitir privar a un ciudadano de su libertad
cuando la pena señalada al delito supuestamente cometido no contempla
dicha posibilidad.
Surge así un claro conflicto entre el deber que pesa sobre los órganos
judiciales de asegurar el buen fin del proceso, y por otra parte el derecho a
la libertad de todo ciudadano aún cuando se le impute la supuesta
comisión de un hecho delictivo.
La respuesta a este conflicto no parece suficientemente clara, puesto
que el proceso penal se vería inevitablemente abocado al fracaso sino se
pudiese contar con el imputado en determinados momentos del mismo, y
resulta evidente que la única medida que puede garantizar de modo
absoluto la permanente presencia y puesta disposición del imputado ante
el órgano judicial cuando sea necesario es la prisión preventiva, pero por
otro lado y como ya se ha indicado, si el propio Código Procesal Penal
establece de modo expreso que la prisión preventiva no podrá nunca
convertirse en una autentica pena de prisión, contemplando precisamente
como uno de los supuestos en que debe ponerse fin a dicha medida
cuando se produzca dicha situación, con mucho mayor motivo debería
prohibirse la prisión anticipada cuando el delito supuestamente cometido
no lleva aparejada una condena de privación de libertad.
Decíamos anteriormente que la respuesta de este conflicto no resulta en

modo alguno sencilla, de manera que sin perjuicio de admitir cualquier
teoría debidamente fundada en derecho y consecuente con los principios
constitucionales, nos decantaríamos por afirmar que la posibilidad de
acordar la prisión preventiva para delitos castigados con penas inferiores
a cinco años, debe realizarse en la práctica con un criterio marcadamente
restrictivo.
108
Y salvo supuestos que se pudiesen considerar como auténticamente

excepcionales, no se debería decretar nunca medida para delitos que no
llevaren aparejada una pena privativa de libertad, pudiendo en estos casos
asegurarse el buen fin del proceso y evitar cualquier posible riesgo de
fuga, bien bajo la adopción de cautelas y garantías puramente policiales
como puedan ser las consistentes en una permanente vigilancia del
imputado, o incluso mediante medidas indirectamente encaminadas a
conseguir dicha finalidad de naturaleza estrictamente procesal, medidas
vigentes en algunos ordenamientos jurídicos como en el caso de España,
en el que existen instituciones procesales tales como las del denominado
juicio rápido que se aplica para los delitos flagrantes, y que permite
celebrar el juicio en el mismo día en que se procede a la detención o
aprehensión del imputado.
Así como la posibilidad ordenada en el ordenamiento procesal español

de poder celebrar el juicio en ausencia del imputado, siempre que haya
sido debidamente citado ya no comparezca sin causa justificada, en
aquellos supuestos en que la pena de prisión que se le solicita no exceda
de u año.
En cualquier caso, lo que no resulta debidamente comprensible es que

por razón en el propio artículo 182, se establece la prohibición de la
prisión preventiva, en los supuestos generales de delitos castigados con
penas inferiores a cinco años de reclusión o bien que no lleven aparejada
pena privativa de libertad, estableciendo que, en tales casos, se
impondrán las medidas sustitutivas, contempladas en el propio Código
Procesal, mientras que, en principio, no aparece debidamente definido, en
dicho precepto, la posibilidad de que también se proceda aplicar una
medida sustitutiva, en los supuestos de que exista riesgo de fuga.
Lo que acabamos de exponer es perfectamente aplicable también a la

referencia que establece el artículo 182, para los supuestos en que
concurre la circunstancia prevista en el apartado cuarto, del artículo 178,
es decir cuando exista un riesgo evidente de que el imputado quedando
libertad pueda atentar bien con el acusador o bien con el denunciante, al
margen de las consideraciones ya señaladas, podemos afirmar asimismo
que aunque concurra dicho riesgo es muy discutible desde un punto de
vista constitucional que se pueda acordar la prisión preventiva en los
supuestos delitos sancionados con pena privativa ley de libertad de corta
duración, y mucho más cuando el delito no lleve aparejada pena privativa
de libertad.
109
Existe además un fundamento muy importante en el sentido antes

apuntado consistente en que el riesgo que pueda existir para la víctima
del delito acusador, o denunciante, no tiene porque ser necesariamente
corregido por la vía procesal, y mucho menos mediante una aplicación
genérica de la institución de la prisión preventiva, sino que realmente
debiera de tener una respuesta de carácter policial, debiéndose adoptar
por parte del órgano judicial todas aquellas medidas policiales de
protección de la víctima, acusador, o denunciante que fuesen precisas en
el caso concreto, para impedir que puedan sufrir cualquier tipo de acto
atentatorio contra sus personas o sus bienes por parte del imputado.
En lo referente a los supuestos contemplados en el artículo 183, y al

margen de razones de oportunidad legislativa o política, resulta
igualmente muy discutible la imposibilidad de que se les puede aplicar la
medida de la prisión preventiva a las personas que se encuentren en los
supuestos contemplados en dicho precepto.
Las razones que fundamentan las prohibiciones contenidas en dicho
artículo se asientan en postulados muy diferentes aunque prima con
carácter general el aspecto humanitario de dicha prohibición por lo que
respecta a los mayores de 60 años, hay que señalar que, si bien la mayor
parte de los ordenamientos jurídicos que podemos denominar civilizados,
suelen establecer una edad límite para que una persona pueda continuar
extinguiendo una condena en un establecimiento penitenciario, no parece
tan claro que proceda igualmente fijar un límite de edad por debajo del
cual una persona no puede ser sometida a la medida de prisión
preventiva.
Independientemente de cual sea la edad concreta que se quiera fijar, no
parece que el aspecto puramente cronológico de la edad pueda ser
determinante para fundamentar una prohibición de ingresar en prisión
aunque sea por la aplicación de una medida cautelar.
En primer lugar, porque el debido aseguramiento del proceso penal

puede primar, en muchas ocasiones, sobre la edad que tenga el
imputado, y en segundo lugar, porque la simple referencia al dato
cronológico de los 60 años no justifica por, si solo, la prohibición
de ingresar en prisión preventiva, puesto que si de lo que se trata
en dicho precepto es de impedir la aplicación de tan gravosa
medida por razones de salud, dicha posibilidad se encuentra
debidamente regulada en el apartado 4º de artículo 183, y por otra parte
hay que tener en cuenta que aquí no cabría hablar de la fijación de un
límite cuantitativo en la edad de las personas como determinante de su
110
inclinación, o potencialidad delictiva, puesto que partimos, precisamente,

de la existencia de la comisión de un delito, por parte del imputado.
En relación con lo que se ha expuesto anteriormente, por motivos de

salud, y siguiendo criterios estrictamente humanitarios, debemos alabar
ciertamente la previsión contenida en el apartado cuarto referente a las
personas afectadas por una enfermedad en su fase Terminal, teniendo en
cuenta que en esta materia hay que prescindir totalmente de criterios
jurídicos, y atender de modo exclusivo a la realidad humana, concurrente
en cada uno de los supuestos.
Por lo que respecta a as mujeres en estado de embarazo y a las madres

durante la lactancia de sus hijos, hay que abundar en la idea de que su
inclusión en el precepto, al que estamos haciendo referencia, tampoco
obedece en modo alguno a razones de carácter jurídico, si no
exclusivamente humanitarios, aunque si debemos indicar, que no existe
una razón que pueda aparecer, en principio, suficientemente justificada,
para avalar la prohibición de que dichas personas puedan entrar en
prisión preventiva, por supuesto siempre que concurran los requisitos
legalmente exigidos.
El simple hecho de que una mujer se encuentre embarazada, presupone

una determinación demasiado amplia, indefinida, y genérica, puesto que
si una mujer embarazada se encuentra protegida legalmente para poder
ejercitar con plenitud todos sus derechos civiles y políticos, existiendo en
este aspecto una especial protección en materia laboral, no aparece que
pueda justificarse la prohibición de entrar en prisión preventiva por dicho
motivo.
Consideramos que mas que atender al simple hecho natural del

embarazo de la mujer, el legislador tendría que haber sido más riguroso
aplicando únicamente la citada prohibición, bien a las mujeres en las
últimas semanas de su embarazo, como bien aquellos supuestos en que
pudiese existir, independientemente del período de gestación, un peligro
de aborto o cualquier otro tipo de riesgo para la salud tanto de la madre
como del feto; incidiendo en lo anteriormente señalado no se encuentra
una explicación lógica y razonable para que, por ejemplo, una mujer
embarazada, con sólo unas semanas de gestación y que se encuentra en
perfecto estado de salud, no puede ingresar en prisión preventiva, cuando
además, por regla general, dicha medida quedaría sin efecto mucho antes
de que se alcanzase la fecha del parto.
111
En lo referente a las mujeres que se encuentren en la fase de lactancia,

aparte de ser aplicables la mayor parte de las consideraciones y
argumentos que acabamos de exponer, conviene, igualmente, añadir que
no se vislumbra con plenitud, cual ha sido el exacto fundamento de la
prohibición de que ingresen en prisión preventiva; teniendo en cuenta, al
margen del buen fin del proceso, debe prevalecer en estos casos el interés
del menor recién nacido, en el sentido de que no se le puede negar en
modo alguno que goce de las ventajas que proporciona la lactancia
materna, pero dicha posibilidad no tiene porque ser necesariamente
impedida por el simple hecho de que su madre ingrese en una prisión
para cumplir la referida medida cautelar.
Lo que parece ponerse de manifiesto realmente, es la conciencia de la

falta de acondicionamiento de las prisiones, en concreto, en el aspecto
señalado de imposibilidad o bien de grave dificultad de toda índole para
que puedan convivir con sus madres sus hijos lactantes, en adecuadas
condiciones de higiene y de seguridad.
Si puede servir en algún modo como punto de referencia, debemos

indicar que la legislación penitenciaria española prohíbe que los hijos
mayores de tres años puedan convivir con sus madres en el interior de las
prisiones, pero permite que puedan hacerlo hasta alcanzar la referida
edad, lo que conlleva necesariamente la obligación de acondicionar
debidamente las prisiones para atender a dicha eventualidad.
Como conclusión en este aspecto, podríamos afirmar que no parecen

suficientes las razones humanitarias expuestas, ya que siempre que a un
recién nacido se le asegure la estancia y lactancia materna debe primar
siempre que a un recién nacido se le asegure la estancia y lactancia
materna, debe primar siempre el fin primordial de la administración de
justicia, ante la posible incomodidad que pueda suponer esta situación
para la madre lactante; y, por otra parte, no cabe argumentar como
fundamento, la inadecuación material de las prisiones, para atender a
estos supuestos, puesto que si partimos de la base de que la propia
Constitución reconoce, la posibilidad legítima, de acordar la prisión
preventiva a un establecimiento penitenciario del imputado, cuando así
resulte necesario, lo que no puede hacer posteriormente el legislador
ordinario es establecer prohibiciones a la entrada de una persona en
prisión, alegando deficiencias o insuficiencias de carácter material o
arquitectónica en los establecimientos penitenciarios.
112
VII.- REVOCACIÓN Y SUSTITUCION DE LA PRISION

PREVENTIVA
El artículo 174 del Código Procesal Penal se dedica con carácter general
a regular la imposición, renovación y reforma de las resoluciones sobre
medidas cautelares, y tras establecer que las medidas cautelares, y tras
establecer que las medidas personales cautelares personales habrán de ser
dispuestas por el órgano jurisdiccional competente, por auto motivado, en
el que se justificará la concurrencia de los presupuestos legitimadores,
invocando los indicios que resulten de las investigaciones realizadas,
añade que el órgano jurisdiccional, al seleccionar la medida aplicable,
deberá tener en cuenta su idoneidad y proporcionalidad en relación con
los fines que se pretende conseguir, teniendo en cuenta la gravedad del
hecho y de la pena que, en caso de condena, podría ser impuesta y las
circunstancias personales del imputado.
Añade que las medidas adoptadas no durarán más tiempo que el

imprescindible para asegurar los fines por los que se aplicaron y, en
ningún caso, se prolongarán más allá del máximo permitido por el
artículo 181 de este Código.
En el último párrafo de dicho precepto se dispone que la resolución que
imponga una medida cautelar, así como la que la rechace o sustituya por
otra, podrá revocarse, o reformarse, de oficio o a petición de parte,
cualquiera que sea el estado en que el proceso se encuentre.
Por su parte, el artículo 184, referido ya de un modo específico a la
prisión preventiva, dispone que siempre que los riesgos a que se refiere el
artículo 178 puedan ser evitados por aplicación de otra medida menos
gravosa para su libertad, el juez, de oficio o a petición de parte, podrá
imponer al imputado, en lugar de la prisión preventiva, una o más de las
medidas comprendidas en los numerales 4), 5), 6), 7), 8), 9) y 10) del
artículo 173.
Las medidas anteriores podrán ser impuestas en forma simultánea o

sucesiva.
El juez velará por el estricto cumplimiento de la medida impuesta, para
lo cual deberá contar con el apoyo de la Policía Nacional.
Las medidas alternativas de la prisión preventiva no podrán imponerse

si existe grave de que no se logre la finalidad perseguida.
113
En los casos que el imputado no tenga capacidad para rendir una caución
de naturaleza económica, podrá decretarse caución juratoria, la cual
consistirá en prestar juramento de someterse al procedimiento. La
caución juratoria deberá decretarse conjuntamente con la medida a que
se refiere el numeral (6), del artículo 173 y cualquiera otra que el juez
considere conveniente.
Finalmente, el artículo 188 establece que el juez, de oficio o a petición

de parte, revocará o sustituirá la resolución en que se ordene la prisión
preventiva del imputado, por otras medidas cautelares, cuando se dé
alguna de las siguientes circunstancias:
1) Que hayan desaparecido los presupuestos que se tuvieron en

cuenta para dictarla.
2) Que el imputado haya estado recluido por un tiempo igual o
superior al de la duración mínima de la pena prevista para el delito
de que se trate.
3) Que haya transcurrido el plazo máximo de duración de la prisión
preventiva, y su prórroga, en caso de que ésta haya sido
excepcionalmente acordada.
4) Que la restricción de la libertad del imputado haya adquirido las
características de una pena anticipada o provocado limitaciones a
su libertad, que excedan las imprescindibles para evitar los riesgos
a que se refiere el artículo 178 de este Código.
Las normas anteriormente reseñadas ponen claramente de manifiesto la

naturaleza de la prisión preventiva como una auténtica medida cautelar,
de manera que podamos afirmar que las previsiones contenidas en las
mismas resultarían en principio innecesarias, teniendo en cuenta que al
margen de que todas ellas aparecen dispersas a lo largo del articulado del
Código Procesal Penal, su concreta redacción literal no es más que un
reflejo tanto del espíritu como de la propia regulación de las medidas
cautelares, en el seno del proceso penal.
Podemos afirmar al respecto, que partiendo de las notas características

de las medidas cautelares, que ya hemos analizado sobradamente en este
trabajo, la posibilidad de revocar o sustituir la prisión preventiva, se
configura como una posibilidad jurídica de carácter absolutamente
obligatoria conforme a los postulados y principios constitucionales que
inspiran dicha institución.
114
Al margen de las consideraciones referentes a la duración máxima de la

prisión preventiva, y dejando a un lado el análisis del apartado 4º del
artículo 188, que estudiaremos más adelante cuando hagamos referencia a
los aspectos penitenciarios de la prisión preventiva, es evidente que dicha
medida solamente podrá acordarse dentro de los límites constitucionales
y procesales establecidos, cuando sea absolutamente imprescindible para
asegurar el buen fin del proceso penal. En consonancia con lo anterior,
siempre que sea posible adoptar otra medida diferente de carácter menos
gravoso para el derecho constitucional a la libertad de los ciudadanos,
deberá aplicarse cualquiera de las medidas sustitutivas previstas en el
Código Procesal Penal.
Se parte por lo tanto del carácter auténticamente excepcional de la

prisión preventiva, que debe reflejarse, no solamente en el momento
inicial en el cual se plantee la posibilidad de aplicar dicha medida cautelar
sino, evidentemente, durante el período de vigencia de la misma. En tal
sentido, la prisión preventiva deberá revocarse en aquel momento en que
se pueda determinar con el mayor grado de certeza posible que ya no
resulta necesaria, bien porque se hayan eliminados los riesgos que
existían para el buen fin y el éxito del proceso penal, o bien porque éstos
se hayan reducido de tal manera que resulte posible mitigarlos mediante
la sustitución de la prisión preventiva por otra medida cautelar personal
menos gravosa para el tan reiterado derecho constitucional a la libertad.
VIII.- ASPECTOS PROCESALES DE LA PRISION

PREVENTIVA
Hasta ahora hemos estudiado los aspectos constitucionales de la prisión

preventiva, como los aspectos sustantivos que regulan dicha sustitución
dentro del Código Procesal Penal, conforme a los propios parámetros y
principios fundamentadotes, consagrados en el texto constitucional.
Por lo que respecta al tratamiento procesal de la prisión preventiva,

contenida en el Código Procesal Penal, debe afirmarse, en primer lugar,
que pese al carácter instrumental de las normas procesales, la importancia
de las mismas adquiere una relevancia y una dimensión que conviene
analizar debidamente.
115
A pesar de la subordinación del ordenamiento jurídico procesal al

sustantivo, y teniendo en cuenta siempre la preeminencia del texto
constitucional, de nada serviría el catálogo de derechos fundamentales de
la norma suprema, ni tampoco su incardinación en las normas
sustantivas, si los textos procesales no fuesen respetuosos con tales
principios.
El Código Procesal Penal dedica diversos preceptos a la regulación de la
prisión preventiva, que vamos a pasar a estudiar separadamente
- En primer lugar, y como punto de partida, se regula la celebración
de una audiencia oral o comparecencia, a la que serán citados tanto
el Ministerio Público como las restantes partes personadas, y en la
que será obligatoria la presencia del imputado, a fin de que, en
base a las alegaciones formuladas en dicho acto por las partes
procesales, en lo referente a la necesidad o no de acordar la prisión
preventiva, sea el órgano judicial competente el que decida sobre la
adopción de dicha medida cautelar. Se consagra de esta manera
uno de los aspectos más significativos del denominado principio
acusatorio, frente al llamado principio inquisitivo vigente en
numerosos ordenamientos jurídicos procesales.
- Sin ánimo de entrar ahora en consideraciones que posiblemente
excederían del ámbito de nuestro estudio, podemos afirmar que
existen fundamentalmente dos esquemas básicos a la hora de
configurar el proceso penal: Por otra parte, nos encontramos con el
denominado sistema procesal inquisitivo, caracterizado por la
posición preponderante del órgano judicial frente a la del
imputado, basado en la idea de que debe prevalecer en cualquier
caso la finalidad última y esencial del proceso penal, que no es otra
que averiguar debidamente todas las circunstancias que hayan
concurrido en un determinado hecho delictivo, identificando
plenamente a todas las personas que pueden haber intervenido en
el mismo, y adoptando todas aquellas medidas procesales que
permitan asegurar en debida forma la celebración del posterior
juicio, y asegurar la ejecución de la sentencia que finalmente
recaiga.
- Conforme a los postulados del principio inquisitivo, se parte
de la base de que la intervención del imputado dentro del
proceso penal, quede resultar perturbadora, y que ésta debe
limitarse a aquellos supuestos en los cuales pueda verse vulnerada
totalmente la posibilidad de ejercitar con carácter mínimo el
derecho de defensa. Partiendo de esta premisa, se establece una
clara diferencia entre la fase de instrucción del proceso penal y la
116
fase de enjuiciamiento, de manera que solamente en esta última se

permite al imputado ejercer libremente y con total garantía su derecho
constitucional de defensa, mientras que la fase de instrucción se
caracteriza, como anteriormente se ha señalado, por la posición de
superioridad prácticamente absoluta del órgano judicial instructor,
llegando incluso a limitar de tal manera el derecho de defensa del
imputado, que en algunos ordenamientos jurídicos se produce
prácticamente la eliminación del derecho de defensa durante la fase de
investigación e instrucción judicial.
- Por el contrario, en el denominado sistema acusatorio, se
introduce una gran diferencia con respecto al sistema anterior en
lo referente a la posición procesal tanto de las partes acusadoras
como acusadas, que afecta en la misma medida a la situación y al
poder que tiene el órgano judicial instructor dentro del proceso
penal. Desde el momento en que se limita de manera muy
importante la potestad del órgano judicial, haciendo recaer el peso
fundamental de la imputación a las partes acusadoras, y dentro de
ellas con carácter esencial al Ministerio Público, esta situación
conlleva necesariamente, aparte de la ley referida reducción de
poderes del órgano judicial un aumento importante de la
posibilidad de ejercer con plenas garantías el derecho de defensa
por parte del imputado.
- Una de las consecuencias esenciales que se derivan de lo anterior
es que el órgano judicial dentro de la fase de instrucción adopta
una postura y una posición mucho más objetiva e imparcial, y por
otro lado el mayor protagonismo que ejercen las partes dentro del
proceso penal, exige necesariamente la vigencia de el denominado
principio de igualdad de armas entre las partes acusadas, ya que en
caso contrario lo único que se produciría es ls sustitución en el
papel predominante del órgano judicial dentro de la fase de
instrucción por parte del Ministerio Público, o en su caso ante las
acusaciones particulares o privadas.
- A su vez dentro del denominado sistema acusatorio, y conforme
señalan la mayor parte de los autores, se podría distinguir entre un
sistema acusatorio formal, también denominado mixto, y un
sistema acusatorio puro. En tal sentido la diferencia entre uno y
otro no resulta suficiente clara, teniendo en cuenta por una parte,
que, dependiendo de los requisitos que configure cada uno de los
autores, la diferencia entre ambas modalidades del mismo sistema
puede llegar a ser tan pequeña, que no se vislumbre debidamente
con claridad la diferencia entre ambos.
117
- Y si ya de por si, resulta difícil, desde un punto de vista teórico,

establecer una distinción clara y diafana entre ambas modalidades del
sistema acusatorio, a la hora de definirlos y distinguirlos a la hora de
la práctica la dificultad es todavía superior. Lo que si parece claro y si
conviene dejarlo sentado desde este momento es que el sistema
procesal penal de Honduras responde sin ningún género de dudas al
denominado sistema acusatorio, y que según opinan la mayoría de los
autores se trataría de un sistema acusatorio puro, aunque en nuestra
opinión y sin ánimo alguno de entrar en polémicas de carácter
doctrinal, consideramos que dicha afirmación categórica es bastante
discutible, puesto que, examinando el articulado del Código Procesal
Penal, aparecen determinados preceptos que parecen mas bien
inspirarse en el denominado principio acusatorio formal o mixto.
- En cualquier caso, y retomando la cuestión referente a la necesidad
de que la prisión preventiva requiere, imperativamente, la
celebración de una previa audiencia oral o comparecencia, en la que
el órgano judicial se pronuncie sobre la adopción de dicha medida
cautelar, en función de las necesarias alegaciones que a tal efecto
realicen las partes que asistan a la misma, es necesario establecer que,
al margen de cual sea el modelo de proceso penal que se pueda llegar
a adoptar, desde el momento en que el Ministerio Público le
corresponde la investigación de los delitos, resulta absolutamente
imprescindible que para acordar cualquier medida cautelar y, por
supuesto dentro de ellas la más gravosa, se tenga necesariamente que
contar con la opinión y el criterio de dicho órgano estatal.
Al margen de cual sea el sistema procesal seguido en un determinado
ordenamiento jurídico, y dejando igualmente a un lado la cuestión de
investigación por parte del Ministerio Público, conviene realizar una serie
de precisiones y comentarios sobre la necesidad de celebración de la
denominada audiencia oral o comparecencia para decretar la prisión
preventiva, así como también de que solamente pueda el órgano judicial
acordarla en su caso previa petición de alguna de las partes que asistan a
la misma.
No faltan opiniones en el sentido de que si la acusación la va realizar
únicamente el Ministerio Público, o en su caso las acusaciones que
puedan llegar a personarse en el proceso, dejando al margen al órgano
judicial en este aspecto, la prisión preventiva únicamente podría
acordarse si la solicitan las partes acusadoras, y especialmente en aquellos
supuestos como ocurre en el nuevo sistema procesal penal hondureño, en
el que la investigación judicial le corresponde efectuarla al Ministerio
Público.
118
Dicha idea se fundamenta en que, para poder preparar debidamente la

acusación, el Ministerio Público debe contar con todos los elementos de
prueba de que pueda disponer, conforme a los preceptos procesales, de
manera que, únicamente será el que se encuentre en una mejor situación
para poder determinar cuales son los elementos de prueba que necesita, y
en consecuencia será el más capacitado para solicitar que se acuerde, en
su caso, la prisión provisional del imputado, cuando, en caso de no llegar
adoptarse dicha medida, se pueda poner en peligro el buen fin del proceso
penal, ya sea porque el imputado pueda sustraerse a la acción de la
justicia, o bien porque pueda llegar a alterar las fuentes de prueba.
Frente a esta postura, se alza la que considera que nada tiene que ver el
principio acusatorio, y la postura prevalerte del mismo del Ministerio
Público, con la oportunidad y facultad de decretar o denegar la prisión
preventiva del imputado. Conforme a esta doctrina y al margen de la
facultad que un determinado ordenamiento procesal pueda conceder a las
partes acusadoras, tanto en el ejercicio y desarrollo de la investigación o
instrucción judicial, como en la determinación de los elementos
necesarios para poder formular, en su día, una acusación contra el
imputado, entiende que es el órgano judicial instructor el máximo
responsable de asegurar el buen fin del proceso penal, de manera que si
para ello resulta necesario acordar la prisión preventiva del imputado, la
decisión debe recaer de un modo exclusivo en el órgano judicial,
independientemente de cual sea la postura, al respecto, de las partes
acusadoras.
Asimismo, se esgrime el criterio de que si es competencia exclusiva del

órgano judicial decretar la prisión preventiva, conforme a los criterios y
principios que se deriven tanto de la Constitución como del
correspondiente Código Procesal Penal, sin que puedan llegar a adoptar,
en cada caso concreto, las partes acusadoras.
En nuestra opinión y prescindiendo de consideraciones teóricas,
estimamos que existen importantes razones de índole práctica para que el
órgano judicial no pueda adoptar la prisión preventiva, si no existe, con
carácter previo, una solicitud, en tal sentido, de las partes acusadoras.
En primer lugar, porque como sucedía en, el todavía vigente
sistema procesal penal hondureño, la prisión preventiva no suponía la
excepción sino la regla general, correspondiendo exclusivamente la
decisión sobre dicha medida al órgano judicial. Desde el momento en
que conforme a la Constitución del país, se ha promulgado un
nuevo Código Procesal Penal, totalmente respetuoso con las libertades
119
y derechos fundamentales de los ciudadanos, en el que la prisión

preventiva supone una medida auténticamente excepcional,
consideramos que resulta absolutamente imprescindible que antes de
acordar dicha medida por el órgano judicial se exija necesariamente la
plena solicitud de alguna de las partes del proceso.
Y en segundo lugar, cabe igualmente afirmar, que teniendo en cuenta

que en el momento en que se plantea la posibilidad de poder acordar la
prisión preventiva, al margen del órgano judicial instructor, las únicas
partes procesales van a ser el Ministerio Público y el imputado, y que por
supuesto este último no va a interesar nunca que se adopte dicha medida,
resulta conveniente, desde un punto de vista estrictamente operativo, que
una desición tan importante se discuta de un modo conjunto entre el
órgano judicial y el Ministerio Público, independientemente de cual sea la
forma procesal en que esta coordinación o colaboración entre ambos
órganos se articula, puesto que partiendo desde la base de que se trata en
teoría de dos órganos incardinados en la administración de justicia, y que
defienden los principios de legalidad, objetividad, e imparcialidad
partiendo por tanto de que la finalidad perseguida por ambos debe ser la
misma, y sin perjuicio de que en cada caso concreto puedan tener una
visión diferente sobre la necesidad de acordar o no la prisión preventiva,
lo cierto es que desde el punto de vista de la tutela y protección del
derecho constitucional a la libertad de los ciudadanos, parece lógico que
en principio dicha medida únicamente pueda acordarse cuando ambos
órganos estén de acuerdo.
Avanzando un paso mas en el estudio de los aspectos procesales de la

prisión preventiva el artículo 186 del Código Procesal Penal, regula las
formas y el contenido de las resoluciones que decreten la prisión
preventivas o las medidas sustitutivas, estableciendo que las resoluciones
que decreten la prisión preventiva, el internamiento, o las medidas
sustitutivas, deberán contener:
1) La denominación del Juzgado que adopte la medida, lugar de emisión
y fecha de aquella.
2) Los datos personales del imputado o los que sirvan para identificarlo.
3) Una sucinta relación del hecho o hechos que se atribuyan al

imputado, con su calificación legal.
4) Los fundamentos de la imposición de la medida, con
indicación de los presupuestos que la motivan, especificando, en
su caso, la existencia de peligro de fuga, de obstrucción de las
120
investigaciones de que existen motivos suficientes para presumir que el

imputado continuará su actividad delictiva, o que pueda atentar o ejercer
actos de represalia contra el acusador o denunciante; expresando los
indicios tenidos en cuenta, así como las normas aplicables al caso.
5) La parte dispositiva, con clara expresión de la medida aplicable, su
régimen de cumplimiento, y duración máxima.
6) La firma y sello del juez que dicta la medida y del respectivo
secretario.
En relación con el precepto que acabamos de transcribir poco podemos
añadir a su contenido, quizás sea lo único destacable que aparte de
contener una relación detallada y exhaustiva del contenido de la indicada
resolución judicial, el mismo debe de responder a las necesidades ya
debidamente analizadas anteriormente de justificar debidamente desde
un punto de vista constitucional, la necesidad de adoptar una medida
cautelar, teniendo en cuenta especialmente la necesidad de motivar
debidamente la resolución judicial, puesto que en caso contrario y
conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional español que hemos
desarrollado en un apartado anterior, la falta de motivación suficiente y
adecuada de la resolución judicial en la cual se adopta la prisión
preventiva, supone no sólo la nulidad procesal del auto judicial, sino
también la propia nulidad sustantiva de la medida cautelar, ya que en el
caso de falta de motivación suficiente no se podría acreditar la
concurrencia de los requisitos constitucionalmente exigidos para decretar
la reiterada medida cautelar.
El último párrafo del artículo 186 establece que cada tres meses el juez
examinara si las medidas impuestas deben mantenerse o ser sustituidas
por otras revocadas.
Al margen de la incorrecta técnica legislativa utilizada en este último

párrafo, ya que nada tiene que ver con el contenido formal de las
resoluciones judiciales en las que se adopten medidas cautelares, con el
necesario control posterior que debe realizar el órgano judicial, lo cierto
es que resulta conveniente la previsión legal establecida en dicho
precepto, consistente en la obligación de que el juez revise con una
periodicidad trimestral la conveniencia o necesidad de mantener,
modificar, o revocar las medidas cautelares inicialmente decretadas.
Teniendo en cuenta, en cualquier caso, que dicho control trimestral no
impedirá que en cualquier momento anterior pueda procederse a la
revisión de las medidas inicialmente acordadas, si concurren las
circunstancias ya analizadas que hagan necesario o conveniente en el caso
concreto de sustituir las medidas o bien dejarlas sin efecto.
121
Por su parte, el artículo 187, del Nuevo Código Procesal Penal,

llevando, quizás, a sus ultimas consecuencias la doctrina ya analizada, de
necesidad de motivación de todas aquellas resoluciones judiciales,
dictadas en materia de medidas cautelares, procede a la regulación del
denominado contenido del acta que registre una medida sustitutiva,
estableciendo que, antes de poner en práctica las medidas sustitutivas de
la prisión preventiva a que se refiere el artículo 184, el secretario
formulará una acta que deberá contener:
1) Denominación del Juzgado de que se trate, lugar y fecha del acta.
2) Constancia de que se notificó al imputado la correspondiente

resolución.
3) La dirección exacta de las personas que habrán de intervenir en la

ejecución de las medidas impuestas, y la aceptación por parte de
dichas personas de la función u obligación que se les haya asignado.
4) La indicación precisa de las consecuencias que para el imputado

tendrá el incumplimiento de las medidas impuestas.
5) La dirección exacta en que puedan hacérsele notificaciones,

citaciones y emplazamientos al imputado.
6) La promesa formal del imputado de cumplir las medidas que se le

hayan impuesto y permanecer a la disposición del órgano
jurisdiccional.
7) La firma del secretario y demás intervinientes.
El artículo 189 se encarga de regular el trámite de la revocación o

sustitución de la resolución que ordene la prisión preventiva, de una
manera prácticamente idéntica a la establecida para regular la audiencia
oral o comparecencia preceptiva para poder adoptar inicialmente aquella.
En tal sentido, el precepto referido dispone que la revocación o

sustitución a que se refiere el artículo anterior, se adoptará en audiencia
oral celebrada para el efecto.
Dicha audiencia tendrá lugar dentro de las 48 horas siguientes
a la fecha de la decisión del Juez de revisar la medida o de la
fecha en que se haya presentado la respectiva petición. Se celebrará
con citación del fiscal y de las partes, aunque se llevará a cabo con
122
quienes concurran. Finalizada la audiencia el Juez resolverá por auto

motivado, lo que estime procedente, en el mismo día o en el inmediato
siguiente:
Poco podemos añadir aquí a lo ya manifestado anteriormente, a la hora
de hablar de la audiencia oral, previa a la imposición de la prisión
preventiva, puesto que todo lo que señalamos en aquel momento es
perfectamente aplicable a la audiencia que regula el artículo 189 , puesto
que aunque sea por una coherencia jurídica debe utilizarse un trámite
procesal prácticamente idéntico para adoptar inicialmente la medida o
para sustituirla o dejarla sin efecto posteriormente.
Para finalizar con el análisis de los aspectos procesales de la prisión

preventiva, tenemos que hacer referencia al contenido del artículo 190,
que trata de manera especifica la apelación de las resoluciones,
relacionadas con la prisión preventiva. Dicho precepto establece que las
resoluciones que impongan, modifiquen, o declaren sin lugar a una
medida cautelar, serán apelables en un solo efecto.
El recurso de apelación no suspenderá el cumplimiento de la medida

apelada.
En tal caso, el emplazamiento no podrá exceder de 24 horas, más el
término de la distancia.
Y a partir de admitir el recurso, el juez remitirá sin tardanza, al tribunal

de apelación, copia de las actuaciones que guardan relación con la
resolución apelada, a criterio del titular del órgano jurisdiccional, quien
certificará la misma. La corte de apelaciones resolverá, sin más trámite,
dentro de los tres días siguientes de recibidas las actuaciones.
Dicho precepto debe complementarse necesariamente con la regulación

general del recurso de apelación contenida en los artículos 354 y
siguientes del Código Procesal Penal, teniendo en cuenta que la única
modificación que establece, de modo específico, el artículo 190 para el
recurso de apelación contra las resoluciones dictadas en materia de
prisión preventiva, se circunscribe exclusivamente a dos de los plazos
procesales; concretamente en el plazo o término del emplazamiento que
no podrá exceder de 24 horas más el término de la distancia, y al plazo de
que dispone el tribunal de apelación para resolver el recurso que será de
tres días siguientes a la recepción de las actuaciones.
Como puede verse la única diferencia entre el precepto especial
y la regulación general del recurso de apelación consiste en la
123
reducción de los indicados plazos procesales y, concretamente el primero

de ellos se reduce de tres días hábiles a 24 horas, y el segundo de ellos de
5 a 3 días, reducción de plazos que es lógica y coherente con la propia
finalidad y naturaleza de las medidas cautelares, especialmente de la más
gravosa de ellas, puesto que tratándose de prisión preventiva debe
necesariamente exigirse la mayor celeridad posible en todos aquellos
trámites procesales que se refieren a la misma.
IX.- EL INTERNAMIENTO CAUTELAR

Aparece regulado en el artículo 185 del Nuevo Código Procesal Penal,
conforme al cual, si dándose los presupuestos justificados de la prisión
preventiva, se comprueba por dictamen pericial, que la persona que ha de
ser sometida a ella se halla en un estado de enfermedad mental, cuyo
tratamiento sea incompatible con el cumplimiento de la medida cautelar
en un establecimiento penal, el órgano jurisdiccional, podrá ordenar que
se lleve a cabo en un establecimiento especializado, adoptando las
precauciones necesarias para impedir la fuga de la persona internada.
Este internamiento no podrá durar mas que la prisión preventiva

ordinaria, y concluirá cuando haya cesado la situación descrita en el
párrafo anterior, en cuyo caso, el órgano jurisdiccional dispondrá si
procede mantenerla privada cautelarmente de su libertad en
establecimiento penal, o adoptar una medida sustitutiva.
Se configura por tanto el denominado internamiento cautelar, como la

medida aplicable a aquellas personas que, encontrándose en un momento
determinado en una situación en la que les resultaría aplicable la prisión
preventiva, debido a su estado de enfermedad mental no pueden cumplir
la indicada medida en una prisión.
Dejando a un lado la especialidad que se produce en estos casos en
cuanto al sujeto pasivo de la medida y en lo que respecta al lugar de su
cumplimiento, es totalmente aplicable a estos supuestos todos los
requisitos, características y principios inspiradores de la prisión
preventiva que ya conocemos sobradamente. En tal sentido, el propio
precepto establece claramente que su duración y sus efectos deben ser
exactamente los mismos que los de la prisión preventiva.
En cuanto a las personas a las que pueda aplicarse el internamiento

cautelar, el artículo 185 exige que se hallen en un estado de enfermedad
mental cuyo tratamiento sea incompatible con el cumplimiento de la
medida cautelar en un establecimiento penal.
124
Debemos partir, por tanto en este aspecto, de los mismos criterios

consagrados en el vigente Código Penal a la hora de determinar cuando
una persona afectada por una anomalía o alteración mental no se
encuentra en condiciones de comprender exactamente el sentido y
finalidad de la pena privativa de libertad que deba cumplirse en un
establecimiento penal o penitenciario, se impone la necesidad de aplicarle
una medida de seguridad.
Es importante destacar, que al margen del aspecto puramente objetivo
o formal de la enfermedad o alteración mental, lo determinante será el
resultado y conclusiones que se obtengan, a través del correspondiente
dictamen pericial que exige el propio artículo 185, conforme al cual se
pueda llegar a obtener la certeza suficiente de que el estado mental del
imputado reviste la gravedad, naturaleza, o características, que no le
hagan susceptible de cumplir la medida cautelar de prisión preventiva.
Por lo que respecta al lugar en el que debe cumplirse el internamiento

cautelar, el precepto que estamos analizando dispone que se llevará a
cabo en un establecimiento especializado, con lo cual sienta una evidente
incertidumbre respecto a cuál sería el lugar idóneo para el cumplimiento
de la citada medida, debiendo ser igualmente el correspondiente
dictamen pericial el que se pronuncie, sin perjuicio de criterio del órgano
judicial, sobre cuál sería el lugar indicado para su cumplimiento,
partiendo en cualquier caso de la base de que debería tratarse de un
establecimiento psiquiátrico, adecuado a la patología mental del
imputado.
Por otro lado, conviene destacar que, que el artículo 185 no se

pronuncie sobre esa cuestión, deberá elegirse con sumo cuidado el lugar
del internamiento cautelar, ya que, teniendo en cuenta que de lo que se
trata es de establecer una posibilidad de cumplimiento alternativo de la
prisión preventiva para aquellas personas con alteraciones mentales, lo
que no podría nunca permitirse desde una óptica puramente
constitucional, es que la ejecución efectiva de dicha medida resultase más
gravosa para el imputado que el cumplimiento de la misma en un
establecimiento penal.
Y por último, debemos indicar que aunque la redacción literal
del artículo 185 dispone que el internamiento cautelar concluirá
cuando haya cesado la situación descrita en el párrafo anterior, en
cuyo caso, el órgano jurisdiccional dispondrá si procede, mantenerla
privada o cautelarmente de su libertad en establecimiento penal, o
adoptar una medida sustitutiva, debiera considerar, igualmente, la
125
posibilidad de que en cada caso concreto no sea ni siquiera necesario

adoptar ningún tipo de medida cautelar sustitutiva.
X.- ASPECTOS PENITENCIARIOS DE LA PRISION

PREVENTIVA
Debemos comenzar este apartado efectuando un somero análisis de los

principios referentes a la materia que estamos tratando, desde una óptica
constitucional.
Así la Carta Magna en Honduras en sus artículos 85, 86 y 87, dispone

que ninguna persona puede ser detenida o presa si no en los lugares
donde determine la Ley. Añadiendo que toda persona sometida a juicio,
que se encuentre detenida, tiene derecho a permanecer separada de
quienes hubieren sido condenados por sentencia judicial. Que las cárceles
son establecimientos de seguridad y defensa social. Y que se procurará en
ellas la rehabilitación del recluido y su preparación para el trabajo.
Debiendo completarse los principios anteriores con el de presunción de

inocencia consagrado en el artículo 89 del texto constitucional.
Teniendo por tanto, siempre como referente ineludible, la presunción

de inocencia del preso, la Constitución consagra el principio fundamental
de separación entre presos y penados, al tiempo que proclama que la
finalidad esencial de las penas privativas de libertad es la de prevención
general, sin perjuicio de que dichas penas deban orientarse a la
rehabilitación y reinserción social.
Partiendo de estas premisas, tomadas de los modernos sistemas

penitenciarios y considerando que la libertad de los ciudadanos es un
derecho fundamental, que debe ser respetado por los poderes públicos y
tutelado de modo especial por el ordenamiento jurídico, de lo que se
infiere que la prisión preventiva debe tener un carácter excepcional, se
extraen las siguientes consecuencias jurídicas.
Los modernos sistemas penitenciarios parten de la consideración de

que, sin perjuicio del carácter retribuido que siempre tendrá la pena
privativa de libertad, las prisiones deben estar dirigidas
fundamentalmente a la custodia y retención de los presos y penados
(principio de la prevención general), y sin perder nunca de vista la
finalidad de la rehabilitación y reinserción social.
126
Se constituye de esta manera, dicha finalidad rehabilitación y

reinserción, no como un derecho fundamental de las personas privadas de
libertad, pero sí como una obligación de la administración penitenciaria,
que debe orientar todos los medios materiales y humanos de que dispone
para la consecución del citado fin.
Desde este punto de vista se sitúa la denominada doctrina del

tratamiento penitenciario, como el eje sobre el que descansa la
rehabilitación y reinserción de los presos y penados.
Independientemente de las numerosas doctrinas elaboradas en relación

con el concepto jurídico de tratamiento, en la práctica se ha impuesto la
consideración del mismo como el conjunto de actuaciones, orientadas
desde un punto de vista científico, que tienen como objetivo actuar sobre
la persona privada de libertad, para intentar en la medida de lo posible
corregir todos aquellos rasgos antisociales que pueda presentar, de
manera que gracias a la utilización de las denominadas ciencias del
comportamiento humano se pueda llegar a convertir en una persona
prácticamente nueva, para que una vez que se encuentre en libertad
pueda incorporarse a la sociedad como un ciudadano normal.
Se configura por tanto el tratamiento penitenciario como una actividad

de carácter compleja, en la que inciden ciencias tan dispares como la
criminología, la sociología, la psicología, e incluso la psiquiatría.
Es evidente que el éxito del tratamiento va a depender en buena medida
de la predisposición que tenga el preso o penado hacia el mismo, y
naturalmente de los medios materiales y humanos de que pueda disponer
en cada momento la administración penitenciaria.
La actividad de dicha administración se desarrolla en ámbitos muy

diferentes, empezando por la propia educación y enseñanza cuando ello
sea necesario, estableciendo de manera continua un estudio de carácter
sociológico y psicológico del reo, propiciando que pueda tener una
cualificación de carácter laboral o incluso profesional, llegando incluso a
dispensar a la persona privada de libertad lo que podemos denominar
tratamientos especiales, como puede ser por ejemplo el que se preste a los
toxicómanos.
En cualquier caso debe de señalarse que el punto de partida del
tratamiento penitenciario debe ser la clasificación de los internos,
puesto que resulta evidente que las necesidades de cada uno de ellos
127
serán distintas; sin perjuicio de lo cual, y al margen de esa actuación

individual, podrá establecerse perfectamente categorías de internos que
con carácter general tengan la necesidad de recibir un tipo similar de
tratamiento.
Llegados a este punto, se hace necesario introducir el concepto de

régimen penitenciario, entendido de un modo genérico como la
organización o conjunto de medios materiales y humanos de que dispone
la administración penitenciaria para poder alcanzar los fines de la pena
privativa de libertad.
Este aspecto, se establece la relación entre el régimen y el tratamiento
en un aspecto de clara subordinación funcional, siendo el primero el
medio para poder llegar a desarrollar debidamente el segundo.
Si decíamos anteriormente que el eje del tratamiento penitenciario

debe ser la clasificación de los internos, el del régimen penitenciario será
la separación de los mismos, de manera que se hace necesaria una
distribución de los recursos penitenciarios tanto humanos como
materiales, para poder asignar a los diferentes internos en
establecimientos penitenciarios diferentes, o dentro de ellos en unidades
separadas.
En tal sentido, se produce la separación principal entre hombres y

mujeres, y dentro de cada uno de ambos sexos se establece una nueva
separación entre jóvenes y adultos, y a su vez en cada una de las
categorías reseñadas es fundamental a la separación entre los presos y los
penados.
Es precisamente en este último aspecto en el cual tenemos lógicamente
que incidir a continuación, puesto que al margen de las consideraciones
generales anteriormente realizadas sobre los sistemas penitenciarios
como reflexión que creemos necesaria para poder entender mejor la
problemática que se plantea, nuestra visión debe referirse a la situación
de los presos preventivos dentro de un establecimiento penitenciario.
Conviene recordar los principios constitucionales que expusimos

al comenzar el presente epígrafe, conforme a los cuales, sin perder
nunca de vista el principio supremo de presunción de inocencia, la
carta magna establece de modo categórico la necesaria separación
entre presos preventivos por un lado y penados o condenados por el
otro; además de configurar el fin de prevención general como el
máximo exponente de los establecimientos penitenciarios, teniendo
128
en cuenta cualquier caso la orientación de los mismos hacia la

rehabilitación y reinserción social de las personas privadas de libertad.
Se extraen por tanto una serie de consecuencias que deben tenerse
presentes en la práctica penitenciaria, siendo indudablemente la principal
de ellas la consistente en el establecimiento de un régimen penitenciario
especial para los presos preventivos.
Dicho régimen especial debe partir necesariamente de la inicial

separación con los presos o condenados, bien sea mediante la creación de
establecimientos penitenciarios especiales dedicados exclusivamente a
ellos, o mediante la ubicación de los mismos en unidades o módulos
separados dentro de cada uno de los establecimientos penitenciarios
generales.
En segundo lugar, se plantea la cuestión fundamental de cuál debe ser
el régimen concreto de vida al que estén sometidos los presos preventivos,
o dicho de otra manera si deben ser objeto de tratamiento penitenciario y
en que debe consistir éste.
La Constitución hondureña presupone en principio la negación del

tratamiento penitenciario en el sentido anteriormente expuesto, ya que al
incidir de modo especial en la idea de separación con los penados o
condenados y en la vigencia de presunción de inocencia, no parece que
sea posible establecer un tratamiento penitenciario de carácter científico,
sobre los presos preventivos, orientado a su rehabilitación y reinserción
social, partiendo de la base de que ello no es posible mientras no recaiga
una sentencia firme condenatoria.
Teniendo en cuenta que conforme a la propia Constitución, un preso

preventivo, no deja de ser un ciudadano normal que se encuentra en
prisión por circunstancias excepcionales y con carácter transitorio, se
llega a la conclusión de que no puede ser nunca calificado como un
delincuente, y por tanto desde un punto de vista teórico es una persona
que no necesita ser sometida a ningún tipo de tratamiento penitenciario.
En consecuencia la administración penitenciaria debería limitarse

exclusivamente a observar la finalidad de retención y custodia de los
presos preventivos, aunque en los sistemas penitenciarios modernos, y al
margen de consideraciones de carácter teórico, se ha impuesto un criterio
práctico basado en la conclusión de que con el paso de tiempo la práctica
totalidad de los presos preventivos pasarán a cumplir dentro de los
establecimientos penitenciarios una pena privativa de libertad.
129
Teniendo en cuenta este hecho, que resulta absolutamente indiscutible

en la práctica, se ha postulado por parte de numerosos autores la quiebra
del principio de separación absoluta entre presos y penados, puesto que
realmente la diferencia existente entre estos dos grupos de personas
privadas de libertad, sería exclusivamente teórica, y además de corta
duración.
Independientemente de las consideraciones doctrinales expuestas, en la
práctica penitenciaria se ha considerado con un criterio que consideramos
muy acertado, que partiendo del hecho de que los presos preventivos
pasarán a ser en el transcurso de unas semanas, o como máximo meses,
personas condenadas en virtud de una sentencia firme, no tiene sentido
cumplir de un modo riguroso el principio de separación absoluta entre
ellos, constituyendo además una evidente pérdida de tiempo, puesto que
se podría perfectamente aprovechar su estancia temporal en prisión para
sentar las bases de su posterior tratamiento penitenciario como
condenados.
Donde no existe ya un acuerdo ya un concreto es en el planteamiento
de cómo debe realizarse esta especie de transición entre ambas
situaciones; constituyendo un reflejo de esta problemática la legislación
penitenciaria española, en la cual con anterioridad a la reforma operada
por la promulgación del Reglamento Penitenciario de 1996, se establecía
que aparte de la retención, custodia, y separación de los presos
preventivos, la única intervención que podía efectuar la administración
penitenciaria era la de observación de aquellos, entendida en un sentido
amplio como la actuación de los profesionales de la administración
penitenciaria dirigida a obtener y recabar todos aquellos datos que
pudiesen ser útiles o necesarios, para poder aplicarlos en el futuro a
dichos presos preventivos en aras del tratamiento penitenciario una vez
que adquiriesen la condición de penados.
El reglamento penitenciario de 1996 da un paso adelante en esta

materia, al establecer que la intervención de la administración
penitenciaria no debe limitarse exclusivamente a la observación de los
presos preventivos, puesto que sin perjuicio de la vigencia del principio de
presunción de inocencia, y teniendo en cuenta siempre la limitación
importante que establece el principio de separación con los condenados,
ello no impide que puedan ser sometidos a una especie de tratamiento
penitenciario individualizado, aunque hay que reconocer que se trata de
una previsión normativa no debidamente desarrollada y concretada.
130
Por lo que respecta a la regulación que el nuevo Código Procesal

Penal hondureño establece en esta materia, el artículo 191 dispone que las
personas contra quienes se haya dictado prisión preventiva, cumplirán
estas en las cárceles y presidios del país, pero en lugares absolutamente
separados de los que ocupan quienes hayan sido condenadas,
consagrando de esta manera en consonancia con las previsiones de la
carta magna el tan reiterado principio de separación.
El imputado, en todo momento, será tratado como inocente y teniendo

en cuenta que se encuentra detenido para el sólo efecto de asegurar su
comparecencia en el proceso, o en su caso, el cumplimiento de la pena.
Igualmente se produce en este aspecto una regulación ordinaria
coherente con las previsiones de la Constitución que anteriormente
hemos analizado.
Continúa el citado precepto profundizando en los principios de
separación y de vigencia de la presunción de inocencia, cuando señala en
su párrafo tercero que la prisión preventiva se cumplirá de tal manera,
que no adquiera las características de una pena, ni provoque al imputado
otras limitaciones que las imprescindibles para evitar su fuga, la
obstrucción de la investigación, o que continúe en la actividad delictiva.
Y finalmente establece que el juez de ejecución velará por el estricto

cumplimiento de esta norma. Cuando, constate que la prisión preventiva
ha adquirido las características de una pena, comunicará el hecho, sin
tardanza, al órgano jurisdiccional que conoce del proceso, quien resolverá
lo procedente dentro de las 24 horas siguientes.
Conviene detenerse en la disposición contenida en este último párrafo,

que hay que poner necesariamente en conexión con lo establecido en el
artículo 188 del Código Procesal Penal, que establece que el Juez, de oficio
o a petición de parte, revocará o sustituirá la resolución en que se ordene
la prisión preventiva del imputado, por otras medidas cautelares, cuando
se den las circunstancias previstas en dicho precepto, y en concreto, en el
numeral 4) señala, como uno de tales supuestos, el consistente en que la
restricción de la libertad del imputado haya adquirido las características
de una pena anticipada o provocado limitaciones a su libertad, que
excedan las imprescindibles para evitar los riesgos a que se refiere el
artículo 178 de este Código.
Consideramos que tales previsiones normativas son totalmente
desacertadas desde un doble punto de vista. En primer lugar porque
nos encontramos con una identificación total y absoluta, puesto que la
131
afirmación genérica de que la privación de libertad del preventivo haya

adquirido unas características que puedan convertirla en una pena
anticipada de prisión, supone en la práctica la imposibilidad de poder
llegar a apreciar debidamente la concurrencia de esta circunstancia.
Se supone que debemos partir de la base de una situación de prisión

preventiva en la que se cumplan todos los requisitos constitucionales y
legales, tanto de forma como de fondo, y en la que por supuesto no se
haya vulnerado ninguno de los límites temporales establecidos en el
Código Procesal Penal. En esta situación queda claro que no se puede
efectuar con carácter teórico ni general una formulación adecuada, que
nos permita dar una respuesta a que debe entenderse como anticipo de
una pena de prisión.
Y el segundo de los problemas con que nos encontramos, prescindiendo

de la imposibilidad de conocer exactamente que situaciones son las que
realmente quiere contemplar y regular el citado precepto, radica en que
en cualquier caso la respuesta que da el propio Código Procesal Penal a
esta situación es absolutamente ilegal.
Partiendo de la base de una situación de prisión preventiva totalmente

ajustada a derecho, en la cual por razones puramente penitenciarias se
haya producido esa abstracta e indefinida situación de conversión en una
pena de prisión anticipada, queda claro que la solución nunca podría ser
la prevista en el Código Procesal Penal, es decir la revocación de la prisión
preventiva o su sustitución por otra medida diferente, sino que lo que
habría que hacer sería adoptar todas aquellas medidas de carácter
penitenciario tendentes a reconducir la situación de manera que la
prisión preventiva volviese a recobrar sus características naturales;
considerando en nuestra opinión absolutamente inadmisible que
concurriendo con todos los presupuestos legales exigibles, y resultando
necesario el mantenimiento de la prisión preventiva, hubiese que dejar
esta sin efecto por las razones anteriormente expuestas.
Para finalizar con el estudio de los aspectos penitenciarios de la

prisión preventiva tenemos que hacer referencia a la regulación
contenida en el artículo 192 del nuevo Código Procesal Penal
referente a la incomunicación del imputado sujeto a prisión preventiva,
y que dispone que el juez, a petición del fiscal a cuyo cargo se encuentre
la investigación, podrá disponer la incomunicación del imputado por
un plazo no mayor de 24 horas, si existen motivos fundados para
132
temer que, de otra manera, obstruirá un acto concreto de investigación. El

juez, en su desición, hará constar los motivos en que la funda.
La incomunicación no impedirá que el imputado se comunique con su
defensor inmediatamente antes de rendir su declaración, antes de realizar
cualquier acto que requiera su intervención personal, ni tampoco el
acceso a libros, revistas, periódicos u otros objetos análogos.
En caso de urgencia excepcional, en que la demora para solicitar del

juez la incomunicación, pueda frustrar o perjudicar gravemente la
investigación en curso, el Ministerio Público podrá acordarla; pero esta
incomunicación no podrá exceder de 6 horas, dentro de las cuales deberá
gestionar la correspondiente orden judicial. El Juez, oídas las razones
expuestas por el Ministerio Público, confirmará su decisión o la dejará sin
efecto, convalidando o anulando, total o parcialmente, lo realizado
durante la incomunicación.
En referencia a dicho precepto, hay que comentar que la

incomunicación del preso preventivo puede efectivamente resultar
necesaria en algunos supuestos muy concretos, supuestos que no pueden
ser diferentes de los que sirvieron en su día para acordar la prisión
preventiva del mismo. Y teniendo en cuenta que estando recluido en una
prisión no podrá sustraerse a la acción de la justicia ni realizar ningún
tipo de acto en venganza contra el acusador o denunciante, resulta obvio
que solo puede fundamentarse dicha incomunicación cuando en el
supuesto de no acordarse el imputado puede entorpecer de alguna
manera constatable la investigación que se esté desarrollando.
En cualquier caso, si conviene señalar la existencia de una cierta

incongruencia en la regulación contenida en dicho precepto, en primer
lugar por el hecho de que entendemos que el plazo máximo de 24 horas
establecido puede resultar totalmente insuficiente, de manera que esto
puede provocar en muchas ocasiones la ineficacia de dicha medida.
Teniendo en cuenta que dicha comunicación tiene un carácter

marcadamente excepcional dentro del carácter a su vez excepcional de la
prisión preventiva, conviene establecer un plazo máximo de duración de
la misma, pero no tan reducido como para poder provocar la ya referida
ineficacia de la medida.
133
En este sentido nos enfrentamos a su vez con otro problema derivado

consistente en que a diferencia de la prórroga de la prisión preventiva,
que aparece debidamente regulada dentro del Código Procesal Penal,
hubiese sido necesario para paliar el inconveniente señalado establecer la
posibilidad de que pudiese acordarse la prórroga de la incomunicación del
imputado, ya que en el caso de que para el buen éxito de la investigación
fuese necesario mantener la incomunicación más de 24 horas, al no
establecer la posibilidad de una prórroga automática de la misma, durante
el transcurso de tiempo necesario mantener la incomunicación más de 24
horas, al no establecer una posibilidad automática de la misma, durante el
transcurso de tiempo necesario para poder solicitar y acordar
judicialmente de nuevo otra incomunicación por el plazo de 24 horas, ésta
quedaría totalmente sin efecto con el consiguiente peligro y perjuicio para
el buen éxito de la investigación penal.
Y por otra parte, en referencia a la incongruencia señalada, no tiene

mucho sentido desde un punto de vista estrictamente jurídico el hecho de
que, ante un plazo de incomunicación tan breve, el artículo 192 establezca
las previsiones contenidas en su párrafo segundo referente a la posibilidad
de comunicación mientras dura dicha medida con el defensor del
imputado antes de rendir su declaración, o antes de realizar cualquier
acto que requiera su intervención personal, añadiendo igualmente la
excepción en lo referente a la posibilidad del acceso a libros, revistas,
periódicos y otros objetos análogos.
134
6.- OTRAS MEDIDAS CAUTELARES DE
NATURALEZA PERSONAL

El artículo 173 del Nuevo Código Procesal Penal establece que el órgano
jurisdiccional, concurriendo los presupuestos legitimadores, podrá
adoptar, por auto motivado, una o más de las medidas cautelares
siguientes:
1) Aprehensión o captura.
2) Detención Preventiva.
3) Prisión preventiva.
4) Arresto en su propio domicilio o en el de otra persona que lo

consienta, bajo vigilancia o sin ella.
5) Someter al imputado al cuidado o vigilancia de una persona o

institución determinada que informe periódicamente al Juez
6) Obligar al imputado a presentarse periódicamente ante un

determinado Juez o autoridad que éste designe.
7) Prohibirle al imputado salir del país, del lugar de su residencia o del

ámbito territorial que el órgano jurisdiccional determine.
8) Prohibirle al imputado concurrir a determinadas reuniones o a

determinados lugares.
9) Prohibirle al imputado comunicarse con personas determinadas,

siempre que con ello no se afecte el derecho de defensa.
10) La Constitución a favor del Estado por el propio imputado o por otra
persona, de cualquiera de las garantías siguientes: Depósito de dinero
o valores, hipoteca, prenda o fianza personal.
11) El internamiento provisional en un establecimiento psiquiátrico,
previo dictamen.
12) Suspensión en el ejercicio del cargo, cuando de la atribuya un delito

contra la administración pública.
135
Hay que tener en cuenta que como tales medidas cautelares deben
responder en todo momento a los principios fundamentales que las
inspiran, por lo que únicamente serán aplicables cuando exista la certeza
de la comisión de un hecho tipificado en el Código Penal como delito, y la
presencia de indicios racionales suficientes para considerar que el
imputado ha intervenido en la comisión del mismo.
Además, solo procederá la imposición de alguna de tales medidas

cuando ello sea necesario, para asegurar el buen fin del proceso penal, es
decir, o bien cuando exista un riesgo de fuga por parte del imputado, o
bien el riesgo de que éste pueda alterar las fuentes de prueba; puesto que,
la posibilidad de que el imputado realice actos atentatorios contra el
acusador o denunciante, debe conducirse al supuesto general de riesgo de
alteración de las fuentes de prueba.
Dejando a un lado la aprehensión o captura, la detención preventiva, la
prisión preventiva, y el internamiento cautelar en un establecimiento
psiquiátrico, por tratarse de medidas cautelares objeto de estudio en otros
apartados, vamos a analizar, aunque sea someramente, el resto de las
medidas cautelares contempladas en el artículo 173, teniendo en cuenta
igualmente como criterio aplicable con carácter general a todas ellas que
únicamente podrán acordarse cuando resulte necesario, conforme a los
parámetros anteriormente establecidos, debiendo añadir que a la hora de
elegir entre las diferentes medidas susceptibles de aplicación deberá
optarse por la que sea más adecuada a las circunstancias objetivas del
hecho y a las personales del imputado, y a su vez y si esto fuese posible,
dentro de varias medidas adecuadas debería adoptarse las que resulten
menos gravosas para el imputado.
1.- Por lo que respecta al arresto domiciliario, el Código Procesal Penal

contempla dos variantes esenciales, puesto que dicha medida puede
ejecutarse en el propio domicilio del imputado o en el de otra
persona que así lo consienta, y a su vez dicho arresto, bien sea en un
lugar o en otro, podrá realizarse con vigilancia o sin ella. Hay que
tener en cuenta que la medida de arresto domiciliario constituye una
importante restricción al derecho fundamental a la libertad de los
ciudadanos, pudiendo afirmarse que solamente procederá adoptar
dicha medida en aquellos casos en que la circunstancias
concurrentes, sin llegar a alcanzar la gravedad necesaria como para
poder adoptar la prisión preventiva, revista, sin embargo, la entidad
suficiente como para justificar esta importante restricción de
libertad. Por lo que se refiere a la posibilidad de que pueda cumplirse
en un domicilio distinto al del imputado, no encontramos ningún
136
tipo de obstáculo al efecto, siempre y cuando, como establece el

propio precepto, se cuente con el consentimiento del titular de dicho
domicilio. Por otro lado debe tenerse en cuenta que la medida de
arresto domiciliario, dad su naturaleza de privación de libertad, podrá
adoptarse tanto en el supuesto de riesgo de fuga como en el riesgo de
alteración de las fuentes de prueba, y que en la mayor parte de los
casos si se pretende que la medida sea realmente efectiva será
necesario establecer la correspondiente vigilancia, para poder
asegurar, de esta manera, la efectividad del arresto y evitar en
consecuencia que el imputado pueda salir libremente del domicilio
en el que se cumpla la medida.
2) Por lo que respecta a la medida consistente en someter al imputado al
cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, no se
puede configurar en principio como una medida cautelar privativa de
libertad, sino restrictiva de derechos individuales. El objetivo de
establecer una vigilancia al imputado por parte de una persona o
institución determinada que cuente con las garantías suficientes a
juicio del órgano judicial, deberá necesariamente basarse en los
propios fundamentos configuradotes de toda medida cautelar, por lo
que puede afirmarse en principio que la misma no parece efectiva en
principio en el ámbito de la instrucción judicial de los procesos
penales, constituyendo más bien una medida susceptible de
encuadrarse dentro de lo que se denomina medidas de seguridad
postdelictuales, ya que no parece que el simple cuidado o vigilancia
de una persona o institución que informe periódicamente al juez de
la situación del imputado, pueda ser suficiente para enervar los
riesgos de fuga o de alteración de las fuentes de prueba.
3) En cuanto a la obligación de que el imputado se presente
periódicamente ante un juez o autoridad que éste designe, es una
medida cautelar restrictiva de derechos que únicamente tiene sentido
para intentar evitar el riesgo de fuga de aquel; puesto que,
lógicamente, con la adopción de dicha medida no se puede en modo
alguno evitar que el imputado altere las fuentes de prueba. Y habría
que añadir que éstas medidas solamente serían viables cuando el
riesgo de fuga fuese genérico o indeterminado, teniendo en cuenta el
limitado control judicial que se establece en la misma.
4) Por lo que respecta a las prohibiciones consistentes en que
imputado salga del país, de su lugar de residencia o del ámbito
territorial que el órgano jurisdiccional determine, constituye
igualmente una medida cautelar restrictiva de derechos, tendente
exclusivamente a paliar en cierto modo el riesgo de fuga, y de la
137
cual es predicable dicho con respecto a la medida anterior, de manera

que si la misma no viene acompañada bien de una vigilancia policial
o bien la adopción de otra medida cautelar, podría resultar
totalmente ineficaz en la práctica.
5.- El lo que respecta a la prohibición de que el imputado concurra a
determinadas reuniones a determinados lugares, cabe señalar que a
diferencia de las dos medidas anteriores, su objeto únicamente
radicaría en la evitación de que el imputado pudiese alterar las
fuentes de prueba, lo que a su vez únicamente tiene sentido
tratándose de la prohibición de acudir a determinados lugares;
entendiendo por nuestra parte, que la prohibición de acudir a
determinadas reuniones constituye más bien una medida de
seguridad de carácter genérico que no parece especialmente
apropiada en el ámbito de la instrucción judicial.
6.- En lo referente a la prohibición de comunicarse con personas

determinadas, y dejando siempre a salvo el derecho de defensa,
podemos afirmar de igual manera, que más que una autentica medida
cautelar procesal nos encontramos ante una medida genérica de
seguridad, ya que con dicha prohibición no se evitaría en ningún
momento el riesgo de fuga, y sería muy discutible la eficacia de dicha
medida para poder enervar el peligro de que el imputado alterase las
fuentes de prueba.
7.- En cuanto a la constitución de garantías a favor del Estado, constituye
una auténtica medida cautelar de carácter personal, que afecta de
modo exclusivo el patrimonio del imputado, y cuyo objetivo consiste
en evitar el riesgo de que este pueda sustraerse a la acción de la
justicia ante la consecuencia inevitable de que en caso de hacerlo
perdería las garantías constituidas, con el consiguiente perjuicio
económico.
8.- Por último en lo referente a la suspensión en el ejercicio del cargo

cuando se atribuya al imputado la comisión de un delito contra la
Administración Pública, hay que Señalar que se trata de una medida
restrictiva de derechos que por supuesto no viene en modo alguno
orientada a evitar el riesgo de juzgar, y que para evitar que pierda su
verdadera naturaleza de medida cautelar y pueda llegar, incluso,
convertirse incluso en una pena anticipada, requiere forzosamente
que exista la certeza suficiente de que en el caso de no adaptarse a
dicha medida, el imputado puede abusar del ejercicio de su cargo y
proceder de esa manera a la alteración de las fuentes de prueba.
138
7.- MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER REAL
Como se analizó anteriormente las medidas cautelares reales o

patrimoniales se diferencian de las medidas cautelares de carácter
personal, en dos aspectos básicos:
1.- En cuanto a los bienes jurídicos que se afectan, estas medidas recaen
sobre bienes muebles o inmuebles y no sobre la persona del
imputado; y,
2.- En cuanto a la finalidad que persiguen, estas medidas tienden a
asegurar la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales que
pueden comprenderse en el futuro fallo judicial condenatorio.
Comprendiendo tanto las posibles responsabilidades pecuniarias

penales (costas del juicio, pena de multa, etc), como las responsabilidades
civiles (restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización de
perjuicios) ocasionadas por el delito.
Por lo tanto y a diferencia de la finalidad de asegurar la presencia en

juicio del imputado perseguida por las medidas cautelares personales, las
medidas cautelares patrimoniales cumplen una función de tutela de los
intereses resarcitorios y pecuniarios, tanto del Estado quien sufre un
ataque en su seguridad y orden público; como la de la propia víctima u
ofendido, quien se ve afectado por el hecho delictivo, ya sea en su
patrimonio o en su honor.(30).
En este último caso, tienden a garantizar el cumplimiento de las

posibles responsabilidades civiles derivadas de la comisión del delito, así
como la devolución a sus propietarios de las cosas objeto del mismo (31).
Dado el resumen conceptual anterior, y especialmente en atención a

la finalidad perseguidas por las medidas cautelares patrimoniales, resulta
un hecho inobjetable sostener que nuestra nueva Ley procesal penal, a
30 Así, para ORTELLS RAMOS, cabe realizar una distinción esencial entre las medidas cautelares
patrimoniales tendentes a asegurar el cumplimiento de responsabilidades pecuniarias que forman parte de
la responsabilidad penal en sí (como ser la pena de multa); y aquellas otras que se integran en la
responsabilidad civil ex delicto.ORTELLS RAMOS, MANUEL, con MONTERO AROCA, GOMEZ COLOMER
Y MONTON REDONDO. Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal, editorial Tirant Lo Blanch, Valencia,
España. 1997. págs. 471-472.
31 ORTES DOMINGUEZ, VALENTIN, con GIMENO SENDRA Y MORENO CATENA. Derecho Procesal:::,
cit., pág. 571.
139
pesar de realizar un exhaustivo tratamiento de medidas cautelares de

carácter personal, carece de regulación alguna con respeto a medidas
cautelares tendentes a efectuar la necesaria tutela que surge la relación
con el objeto civil del procesal penal.
En este sentido el nuevo Código Procesal Penal, y recategorizando la

enumeración ya vista del artículo 173, prevé una serie de medidas
cautelares que, en atención al objeto y derecho fundamental afectado
pueden ser clasificables de la siguiente manera:
1. Medidas cautelares que recaen sobre la persona del imputado y que
restringen su derecho a la libertad:
a) La aprehensión o captura;
b) La detención preventiva;
c) La prisión preventiva;
d) El arresto domiciliario; y,
e)El internamiento provisional en un establecimiento psiquiátrico,

previo dictamen.
Enunciados dentro de los cuales, como ya se había realizado referencia
anteriormente, habría que agregar, por su indiscutible naturaleza de
medida cautelar personal, la detención judicial del artículo 285, numeral
primero.
2. Medidas cautelares que recaen sobre la persona del imputado y que

restringen, esencialmente, su derecho de libre circulación:
a) Someter al imputado al cuidado o vigilancia de una persona o

institución determinada que informe periódicamente al juez;
b) Obligar al imputado a presentarse periódicamente ante juez
determinado o autoridad que éste designe;
c) Prohibir al imputado la salida del país, del lugar de su residencia
o del ámbito territorial que el órgano jurisdiccional determine; y,
d) Prohibir al imputado concurrir a determinadas reuniones o a

determinados lugares.
3) Medidas cautelares que recaen sobre la persona del imputado y

que limitan otros derechos fundamentales como el de la libertad
de expresión o el ejercicio de cargos públicos:
140
a) La prohibición al imputado de comunicarse con persona

determinadas, siempre que con ello no se afecte el derecho a
defensa; y,
b) Suspensión en el ejercicio del cargo, cuando se le atribuya un
delito contra la Administración Pública.
4) Medidas cautelares que recaen sobre bienes muebles o inmuebles y

que restringen el derecho patrimonial del imputado:
Es el caso específico del numeral 10, del mismo artículo 173, que
literalmente establece como medida cautelar “la constitución a favor del
Estado por el propio imputado o por otra persona, de cualquiera de las
garantías siguientes: Depósito a de dinero o valores, hipoteca, prenda o
fianza personal”.
Medidas dentro de las cuales, necesariamente habrá que considerar la
figura de las cauciones reguladas en el Capítulo III, artículos 193-196, del
nuevo Código Procesal Penal.
Así y sobre la base del artículo 193 CPP, “la caución podrá ser fianza o
garantía real. La fianza podrá otorgarla todo aquel que tenga capacidad
para contratar y disponer y que sea propietario de bienes suficientes para
responder de la cuantía de la caución establecida por el Juez. Tales bienes
podrán ser Bienes, Inmuebles en depósitos bancarios y su existencia se
probará con los atestatos o certificaciones correspondientes. La caución
real se constituirá mediante hipoteca, prenda o depósito de dinero. Si la
caución es prestada por persona distinta del imputado, aquella no gozará
del beneficio de excusión. Con autorización del juez podrá sustituirse la
caución rendida por otra equivalente”.
En todas estas medidas, y a diferencia de los primeros tres numerales

vistos, si bien el objeto sobre el cual recaen es efectivamente de carácter
patrimonial, continúan manteniendo una finalidad aseguratoria con
respecto a la específica persona del imputado.
Razón por la cual, difícilmente, podríamos encuadrarlas como

auténticas medidas cautelares reales dirigidas a garantizar la ejecución de
los pronunciamientos de naturaleza civil y contenido patrimonial de la
sentencia que se dicte (restitución del objeto, indemnización de daños,
etc.).
La finalidad descrita queda claramente evidenciada por la propia
literalidad de los artículos 194, 196 y 197 de la nueva Ley Procesal Penal.
141
De conformidad a los mismos, las cauciones o fianzas son otorgadas

con el único objeto de que el imputado sea oído en libertad, significando
los bienes dejados en depósito (dinero, valores, hipoteca o prenda), una
garantía de su presencia en el transcurso del proceso.
A tal fin, el artículo 194 CPP establece que, “la cuantía y naturaleza de
las cauciones condicionales de la libertad provisional cuando proceda con
arreglo a éste Código, serán fijadas por el juez, tomando en consideración
la gravedad del delito, la capacidad económica del imputado, su
personalidad moral y sus antecedentes” (32).
Por su parte el artículo 196 CPP, sostiene que “cuando el imputado es

declarado en rebeldía o eluda el cumplimiento de la pena, se fijará un
plazo no menor de cinco (05) días ni mayor de treinta (30) para que haga
acto de presencia en el proceso o se presente para cumplir la condena que
se le haya impuesto. Este emplazamiento será notificado al fiador, con la
advertencia de que si el imputado no comparece o no justifica estar
impedido por fuerza mayor o caso fortuito, la caución se hará efectiva por
la vía de apremio.
Si la caución ha sido rendida por el propio imputado, se procederá de

inmediato a ejecutarla.
El pago de la caución no impedirá el libramiento de la
correspondiente orden de captura”.
Finalmente el artículo 197 CPP, regula lo concerniente a la

cancelación de las cauciones otorgadas: “La caución será cancelada y, en
consecuencia, devuelto el dinero depositado o la prenda o la hipoteca, si:
1. El imputado es sometido a prisión preventiva por el mismo u otro

delito;
2. Se revoca la resolución que haya admitido la caución;
3. Por resolución firme en que se absuelva al imputado o se sobresea el
proceso;
4. Comienza la ejecución de la pena privativa de libertad o se establece
que la misma no debe ejecutarse; y si, finalmente,
5. Muere el imputado”.
32 Disposición procesal que encuentra su eco Constitucional en el artículo 93 de la Constitución hondureña
que al efecto sostiene que “aún con auto de prisión, ninguna persona puede ser llevada a la cárcel ni detenida
en ella, si otorga caución suficiente, de conformidad con la ley”.
142
Del articulado analizado, se deduce que la finalidad perseguida por la

medida cautelar de la caución no es, ni la de asegurar el cumplimiento de
posibles penas, como puede ser la de multa; ni, mucho menos, satisfacer
el legítimo interés resarcitorio de la víctima por los daños y perjuicios
ocasionados por el hecho delictivo.
Siendo, por el contrario su única finalidad evidente, la de procurar

asegurar la presencia física del imputado a lo largo de la sustentación del
proceso y, muy especialmente en la etapa de juicio y ejecución de la
correspondiente sentencia (33).
Por otra parte, la falta de tratamiento que de las medidas cautelares

reales efectúa la nueva normativa procesal penal, es coherente con el, a
nuestro parecer, deficiente tratamiento que de los intereses resarcitorios
civiles de la víctima realiza el Código en general.
33 A diferencia de la regulación que, sobre dichas medidas cautelares, realizan otros ordenamientos
jurídicos.
Así, y a manera de ilustración podemos ver en la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española las siguientes:
a) El “secuestro u ocupación de bienes o cosas” (arts. 619 y 620). Tendentes a garantizar la

restitución de la cosa como posible manifestación de la condena civil.
…viene de la página anterior
b) La “fianza” , la “prisión provisional” y la “intervención inmediata del vehículo”.

Tendentes a garantizar las posibles responsabilidades pecuniarias de una sentencia condenatoria.
En nuestro entorno próximo, podemos ver a la legislación costarricense, en cuyo título II de su

Código Penal de 1996, artículos 163 y 164, se establece que “el actor civil podrá formular la
solicitud de embargo preventivo.
El embargo será acordado por el tribunal, a petición de parte, para garantizar la reparación de los
daños y perjuicios, y el pago de las costas.
Con respecto al embargo y a todas sus incidencias, regirán en cuanto sean aplicables las
prescripciones del Código Procesal Civil”.
En cuanto a la legislación Española puede verse, entre otros, BARONA VILAR SILVA, con MONTERO
AROCA, GOMEZ COLOMER y MONTON REDONDO.
Derecho Jurisdiccional III…, cit., págs. 475-478; RAMOS MENDEZ, FRANCISCO. El proceso…, cit., 133-
137; CORTES DOMINGUEZ, VALENTIN con GIMENO SENDRA Y MORENO CATENA. Derecho Procesal…,
cit., págs. 572 y ss.; ARAGONESES MARTINEZ, SARA, con DE LA OLIVA SANTOS, HINOJOSA SEGOVIA,
MUERZA ESPARZA y TOME GARCIA. Derecho Procesal…, cit., págs., 437 y ss.; GOMEZ COLOMER,
JUAN LUIS. El proceso Penal …, cit., págs. 382 y 383; y, GOMEZ DE LIANAÑO ,FERNANDO. El proceso…,
cit., págs. 185 y ss.
143
Así, y como muestra objetiva de lo anterior, la separación de la causa

civil de la penal que hasta la fecha viene realizando nuestro
procedimiento penal actual y que, en este concreto y quizás único
aspecto, se ajusta mejor a una necesaria y estrecha relación que deben
guardar, tanto en interés social por parte del Estado en la represión de los
delitos, como el legítimo interés de la víctima de ser indemnizada por los
efectos negativos, y económicamente cuantificables, de la infracción
penal.
A tal efecto, el Código Procesal Penal regula de los artículos 432 al
440, un procedimiento especial para deducir la responsabilidad civil
proveniente de los delitos.
Procedimiento especial en el cual, por una parte, no se regula la

asistencia jurídica gratuita alguna, dejándose por fuera incluso una
posible intervención por parte del Ministerio Público en caso de
comprobada pobreza; y, por otra, y ante el lógico requisito de
procedibilidad previo de que la sentencia penal en que se fundamente sea
condenatoria y firme, hace que resurja con total validez e importancia
nuevamente el tema de las medidas cautelares reales.
Y es que efectivamente, al no preverse taxativamente por el Código

la posibilidad de imponer medidas cautelares patrimoniales, la efectividad
de este procedimiento especial para deducir responsabilidades civiles
resulta de dudosa efectividad.
De hecho, y tal y como se desprende de la propia normativa
procesal, no es difícil imaginar que, en la práctica, el imputado gozará de
todo el tiempo que dure la causa criminal principal para proceder a la
ocultación de bienes en perjuicio de las posibles víctimas o sus herederos.
Por otra parte, resulta poco discutible sostener que, el ejercicio

simultáneo de la acción penal y la civil, entre otras evidentes ventajas,
disminuir la determinada victimización secundaria que lógicamente se
agravaría al tener que acudir el perjudicado a un nuevo procedimiento de
carácter civil.
Por lo que ciertamente “hoy puede afirmarse que la institución de la
responsabilidad civil derivada del delito, a pesar de su naturaleza privada,
cumple una importante función político-criminal tanto de prevención de
conductas futuras como de pacificación de la conflictiva situación surgida
entre autor y víctima”(34).
34 BONE PINA, JUAN FRANCISCO. Las medidas cautelares reales en el procedimiento penal. “Ministerio
Fiscal. Estudios Jurídicos” , Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid, España.
1998. págs. 319-358.
144
Sobre el presente tema, y en vista de la clara situación de indefensión en

la que podría abandonarse la víctima, resulta prudente preguntarse si
serían de aplicación, en el proceso penal, las medidas cautelares reales
previstas en el Código Civil.
Es decir, y ante la comprobada ausencia de las verdaderas medidas

cautelares patrimoniales en la nueva normativa procesal penal, cabe
preguntarse si cabe la posibilidad de aplicar analógicamente las medidas
de esta naturaleza previstas en el Código de Procedimientos Civiles.
Lo anterior, en virtud de no existir tampoco en el Código Procesal

Penal del 2000 una norma que expresamente remita, en lo previsto, a la
normativa civil.
A diferencia de lo que sí prevé nuestro actual Código de
Procedimientos Penales en su artículo 13: “En lo no previsto en este
Código, los tribunales y las partes se ajustarán a las reglas que para casos
similares establece el Código de Procedimientos Civiles, en lo que fueren
aplicables”.
En nuestra opinión, ello sería desde todo punto de vista posible, no
sólo como medio para dar solución a un vacío injustificablemente
olvidado por el legislador, sino por la subsidiariedad que
comprobadamente siempre ha sostenido la normativa común civil en
relación con la penal, tanto sustantiva como, en el caso que nos ocupa,
adjetiva.
Por otra parte, y a nuestro parecer, dicha aplicación analógica sería

procedente dado que, en primer lugar y en términos generales,
ciertamente las medidas cautelares patrimoniales, aún siendo
evidentemente coercitivas, ostentan un carácter mucho menos gravoso
que las personales.
En segundo lugar, estaría dentro de la atribución jurisdiccional, el

poder adoptar cualquier medida que se pudiese entender útil para
garantizar la eficacia y cumplimiento de la futura sentencia, siempre y
cuando se moviera dentro de límites legales, coherentes y razonables.
Límites que pueden procurarse atendiendo estrictamente al principio de
proporcionalidad.
No obstante, la existencia de medidas cautelares reales no es nula en

la legislación penal hondureña; así, y atendiendo a otras leyes especiales,
se pueden citar a manera de ejemplo:
145
1. Ley contra la Violencia Doméstica: Contempla en su artículo 6,

numeral 3, una verdadera medida cautelar de carácter real que
tiende, dentro del ámbito de la familia, a garantizar el cumplimiento
de las responsabilidades familiares del agresor.
En atención a la misma, y en delitos especiales denominados por

la “Ley en referencia como de “Violencia Doméstica” , el juez podrá
dictar una o más de la siguientes prohibiciones: La celebración de
actos y contratos sobre la vivienda, sobre terrenos, sobre cualquier
otro tipo de propiedad o sobre los bienes muebles del hogar.
Medidas cautelares que claramente van dirigidas a proteger los

intereses y derechos de la mujer e hijos, sobre los diversos bienes
familiares.
2. Ley sobre Uso y Tráfico Ilícito de Drogas y Sustancias Psicotrópicas:
La cual establece en su artículo 36 que, “los bienes muebles e
inmuebles utilizados para el tráfico, probados que sean tales
extremos en el curso del juicio penal, serán rematados en pública
subasta por el Estado de Honduras. El producto del remate y el
dinero incautado, incluyendo cuentas bancarias, títulos valores,
demás créditos y las multas ingresarán a la Tesorería General de la
República y se destinarán a programas de prevención, educación,
salud y a la creación de centros de rehabilitación”.
Con lo que se busca resarcir, en algún grado, el enorme daño

causado por este tipo de delito al Estado y a la propia ciudadanía que
lo conforma.
Finalmente, se contempla en la nueva normativa procesal penal otra
serie de actuaciones que, en apariencia, presentan características similares
a las de las medidas cautelares reales.
Así, las medidas de aseguramiento reguladas en el artículo 217 CPP,

de conformidad al cual, “los objetos y documentos relacionados con el
delito que puedan ser importantes para la investigación y los que puedan
ser objeto de comiso, serán tomados en depósito por las respectivas
autoridades o asegurados y conservados del mejor modo posible.
Quienes tengan en su poder objetos o documentos de los

señalados en el párrafo anterior, deberán presentarlos y entregarlos
al solo requerimiento del Ministerio Público y, en su efecto, de la
146
autoridad policial, o del órgano jurisdiccional competente. Si los bienes

mencionados no son entregados, se dispondrá su secuestro y se les
seguirá juicio por delito de desobediencia al responsable”!.
Cabe evidenciar el hecho, de que si bien estos son actos que recaen
sobre los objetos mismos que constituyen el elemento material del
proceso penal, en su ámbito probatorio, el carácter coercitivo de los
mismos va dirigido a ponerlos a disposición, no de las víctimas como
supuestos titulares legítimos, sino del órgano jurisdiccional.
En este sentido su finalidad va orientada a la preservación de las fuentes

de prueba que se estimen en peligro de ocultación o destrucción, pero no
a los fines propios que pretenden perseguir las medidas cautelares.
Dado que, por una parte, no tienden a garantizar la presencia del

imputado en juicio; y, por otra, mucho menos podrían recibir la
calificación de medidas cautelares reales, dado que la preservación de esos
bienes no va destinada a restituir o reparar los daños o perjuicios
causados a la víctima.
Como bien resume al respect0 CORTES DOMÍNGUEZ(35) , “Su función

no es, sino la de conservar las cosas en su estado inicial para que puedan
ser apreciadas en su justa medida por el órgano judicial competente para
el conocimiento y fallo… son simplemente medidas de aseguramiento y
conservación de bienes y cosas que deberán ser apreciadas por el tribunal
con posterioridad: Son medidas de aseguramiento de la prueba en fase
oral”.
Así mismo, y al igual que acontece con las medidas cautelares

personales, el juez, previo a la adopción de una medida cautelar real,
35
CORTES DOMINGUEZ, VALENTIN, con GIMENO SENDRA Y MORENO CATENA. Derecho
Procesal…, cit., pág. 572.
En igual sentido, y para ORTELLS RAMOS, “las medidas de aprehensión y secuestro de cosas
determinadas , instrumentos y efectos del delito y otros objetos que sirven para su comprobación,
no tienen, en principio, naturaleza cautelar (de aseguramiento de un pronunciamiento de la
sentencia que ordene su entrega a alguien determinado), sino carácter coercitivo con la finalidad
de ponerlas a disposición del proceso para su utilización en la actividad probatoria” . ORTELLS
RAMOS, MANUEL con MONTERO AROCA, GOMEZ COLOMER Y MONTON REDONDO.
Derecho Jurisdiccional III…, cit., pág . 475.
147
deberá constatar y comprobar los dos presupuestos esenciales que

legitiman su imposición: El fomus boni iuris y el periculum in mora, si bien
con matizaciones distintivas(36) .
Así, y en el caso del fomus boni iuris, si en las medidas cautelares

personales se exige la existencia de una imputación fundada previa
(concurrencia de indicios de criminalidad del imputado); cuando se trata
de medidas patrimoniales, éste presupuesto se entiende como implícito,
siempre que no se haya reservado o renunciado a la correspondiente
acción civil.
Reserva o renuncia que, en todo caso, deberá realizarse por el

interesado o forma expresa.
En cuanto al periculum in mora, lo que viene a configurar y sustentar

este segundo presupuesto, son los estimables riesgos sobre el posible
incumplimiento de la condena civil.
Para lo cual, y al igual que en el caso de las medidas cautelares

personales, habrá que atender a las circunstancias particulares objetivas y
subjetivas, tanto de la gravedad del hecho en sí, como del propio
imputado.
Es decir, a la onerosidad del daño causado, a la estabilidad laboral del

imputado, a su situación económica familiar y personal, y a cualquier otro
factor que pudiese ayudar a determinar la solvencia del mismo y su futura
disponibilidad de afrontar una futura responsabilidad de carácter
pecuniario, como resultado de una posible sentencia criminal
condenatoria.
36
Al respecto, puede verse BARONA VILAR, SILVIA, con MONTERO AROCA, GOMEZ COLOMER Y
MONTON REDONDO. Derecho Jurisdiccional III…, cit., pág. 478.
148
8.- BIBLIOGRAFIA
Consultada por Rigoberto Cuellar Cruz
1. ARAGONESES MARTINEZ, SARA, con DE LA OLIVA SANTOS, HINOJOSA

SEGOVIA, MUERZA ESPARZA Y TOMÉ GARCÍA.
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Madrid, España, 1999.
2. BARONA VILAR, SILVIA, con MONTERO AROCA, GÓMEZ COLOMER y
MONTON REDONDO. Derecho Jurisdiccional III. El proceso Penal. Editorial
Trant Lo Blanch, Valencia, España, 1999.
3. BARONA VILAR, SILVIA. Las medidas cautelares, Introducción. “Cuadernos
de Derecho Judicial”, número XXVII, del Consejo General del Poder Judicial,
1993.
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Procedimiento Penal. “Estudios Jurídicos. ;Ministerio Fiscal”, Centro de Estudios
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8. MORENO CATENA, VICTOR, con GIMENO SENDRA Y CORTÉS
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9. ORTELLS RAMOS, MANUEL, con MONTERO AROCA, GÓMEZ COLOMER y
MONTON REDONDO. Derecho Jurisdiccional III. Proceso Penal. Editorial Lo
Blanch, Valencia, España, 1997.
10. PALACIOS MEJÍA, JOSÉ MARIA, y FERNÁNDEZ ENTRALGO, JESÚS,
(coordinadores). Código Penal Comentado. LITOCOM, S de R.L. de C.V.,
Tegucigalpa, Honduras, 2000.
11. RAMOS MÉNDEZ, FRANCISCO. El Proceso Penal. J.M. Bosch Editor,
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Fiscal”, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia, Madrid,
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13.SALIDO MÉNDEZ, CARLOS. La detención Policial. J.M. Bosch Editor,
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14. SCHULUCHTER, ELLEN. Derecho Procesal Penal. Thungersheim,
Frankfurt, Germany, 1999.
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149
9.- BIBLIOGRAFIA
Consultada por Jesús Caballero Klink

Y Juan Antonio Galán Miguel
ALMAGRO NOSETE, JOSÉ. Teoría General de la Prueba en el Proceso Penal.

Cuaderno de Derecho Judicial, España. 1992.
DE LA OLIVA SANTOS, ANDRÉS con ARAGONESES MARTÍNEZ, HINOJOSA
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Derecho Procesal Penal. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid.
1995.
FAIREN GUILLEN, VICTOR. Doctrina General del Derecho Procesal. Librería
Bosch, Barcelona. 1990.
FERNANDEZ ENTRALGO, JESÚS Y PALACIOS MEJÍA, JOSE MARÍA. Código
Procesal Penal Comentado, Proyecto de Fortalecimiento del Poder Judicial de
Honduras, Tegucigalpa. 2000.
MONTERO AROCA, JUAN. Principios del Proceso Penal, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia. 1997.
MORENO CATENA, VICTOR con COQUILLAT VICENTE, DE DIEGO DIEZ,
JUANES PECES, y DE LLERA SUÁREZ BÁRCENA. El Proceso Penal, Volumen II,
Instrucción y Medidas Cautelares, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia. 2000.
PÉREZ TREMPS, PABLO con LÓPEZ GUERRA, ESPÍN, GARCÍA MORILLO y
SATRÚSTEGUI. Derecho Constitucional, Volumen I, Editorial lo Blanch,
Valencia. 1997.
ESTUDIOS JURÍDICOS. MINISTERIO FISCAL. VI. Medidas cautelares en el
proceso penal, Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia,
Madrid. 1998.
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.
JURISPRUDENCIA DE LA SALA SEGUNDA DEL TRIBUNAL SUPREMO
ESPAÑOL.
MEMORIAS DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Ministerio de Justicia,
Madrid, 1996, 1997, 1998 y 1999.
150
Este libro se terminó de imprimir en los
Talleres de Litocom
En el mes de abril de 2001
Y su edición consta de 1,000 ejemplares.
TITULOS PUBLICADOS
 LA CONCILIACIÓN EN EL PROESO PENAL
 LOS NUEVOS ROLES DEL JUEZ Y DEL MINISTERIO PUBLICO

EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL
 EL MANEJO DEL JUICIO ORAL
 LOS MEDIOS DE PRUEBA
 VALORACIÓN DE LA PRUEBA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

INDUBIO PRO REO
 LA SENTENCIA EN EL NUEVO PROCESO PENAL.
 LOS RECURSOS
 LAS MEDIDAS CAUTELARES.
 EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL Y EL SISTEMA DE

GARANTÍAS JUDICIALES EN EL PACTO DE SAN JOSÉ.
 EL JUICIO DE FALTAS

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CUADERNOS DE ESTUDIOS JUDICIALES

“RAFAEL ALVARADO MANZANO”

Las medidas cautelares

Jesús Caballero KlinK

Jesús Caballero Klink

Rigoberto Cuellar Cruz

Juan Antonio Galán Miguel

Dentro de la labor de divulgación del nuevo código Procesal Penal y con

Se ha dispuesto que esta serie de cuadernos judiciales lleve el nombre de

“Empero, si todo esto es cierto, si la Abogacía es el apoyo débil contra

“Más, aunque supongamos en los Letrados las más rectas intensiones y la

Tegucigalpa, abril de 2001.

Miguel Ángel Rivera Portillo

Presidente de la Corte Suprema de Justicia

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL NUEVO PROCESO

1.-LAS MEDIDAS CAUTELARS EN EL NUEVO PROCESO

2.-MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL PROCESO PENAL. Por:

I.- Concepto y función…………………………………………………………………………….20

I.- Concepto y naturaleza…………………………………………………………………40

4.- LA DETENCIÓN. Por: Rigoberto Cuellar Cruz

5.- LA PRISIÓN PREVENTIVA. Por: Jesús Caballero Klink y Juan Antonio

I.- Concepto y naturaleza jurídica………………………………..……………….77

7.- MEDIDAS CAUTELARES DE CARÁCTER REAL

Rigoberto Cuellar Cruz

La Constitución hondureña establece en su artículo primero que,

Declaración de intensiones, sin duda, digna de los más grandes elogios

Pues bien, admitiendo por cierto, como evidentemente lo es, que el

Es decir examinar críticamente si nuestra normativa procesal penal, es

En este sentido, centraremos el objeto de la presente obra al análisis de

Debiendo considerarse al respecto, que es precisamente el justo

Por otro lado, debe igualmente tenerse siempre presente que en un

Lo anterior indudablemente cobra un relevante interés al traducirlo al

Al respecto no está de más recordar que nuestro constituyente reconoce

Específicamente en relación con el derecho fundamental a la libertad, el

Así lo reconoce expresamente la norma constitucional al tenor del

este derecho fundamental deberá ser siempre la regla general y cualquier

Espíritu constitucional que es respetado por la nueva norma procesal

Complementariamente, el artículo 20 del mismo cuerpo normativo,

En este sentido la aproximación al tópico de las medidas cautelares en

II.- LAS MEDIDAS CAUTELARES: UN ENCUADRE

El primer aspecto que necesariamente debe abordarse al intentar

En este sentido, hoy se acepta fuera de toda duda que la

Medidas cautelares en un proceso penal, es la de asegurar el resultado

Desgraciadamente, y tal como evidencia GIMENO SENDRA(2),esta

Extremos evidenciados que ciertamente podrían llegar a dificultar, sino

Si a ello agregamos el elemento ya visto de una posible dilación

autor de los hechos, y que en caso de condenarle, la sentencia se podrá

Situación descrita que obra una especial e innegable importancia

Dicho lo anterior, intentaremos ahora dar fiel respuesta al concreto

Y así lo prevé nuestro Código Procesal Penal al establecer es su art. 172

De la presente definición, procederemos ahora a desglosar y examinar

Se infiere de la conceptualización efectuada, dos presupuestos o

1. El fomus iuris o apariencia de buen derecho: Referente a la probabilidad

2. El periculum in mora o daño derivado del retardo del

En todo caso, y específicamente con relación a medidas cautelares de

Si bien, igualmente deberán tomarse en consideración otros

Aspectos que son totalmente desconocidos por nuestra actual

Con lo cual, de hecho, ni siquiera podemos hablar de un auténtico

Situación que se agrava si tomamos en cuenta, como se abundará más

Pero esto más, y como elemento agravante en menoscabo de la